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Carla Amado Gomes, Miguel Assis Raimundo

e Cludia Monge (coordenadores)

RESPONSABILIDADE
NA PRESTAO DE
CUIDADOS DE SADE
ICJP 18 de Dezembro de 2013

Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes


Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento

RESPONSABILIDADE
NA PRESTAO DE
CUIDADOS DE SADE
ICJP 18 de Dezembro de 2013

Carla Amado Gomes, Miguel Assis Raimundo


e Cludia Monge (coordenadores)

Edio:

www.icjp.pt
Julho de 2014
ISBN: 978-989-8722-03-4

Alameda da Universidade
1649-014 Lisboa
e-mail: icjp@fd.ul.pt

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

PROGRAMA
Jornadas de reflexo
RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE
Organizao do ICJP
Dia 18 de Dezembro de 2013
Coordenadores:
Professores Doutores Carla Amado Gomes e Miguel Assis Raimundo
Mestre Cludia Monge

9H15: Abertura
9H30 13H00
Responsabilidade civil na prestao de cuidados de sade nos estabelecimentos de
sade pblicos e privados
Mestre Cludia Monge
Responsabilidade civil e medicina defensiva
Mestre Andr Dias Pereira
A responsabilidade disciplinar dos profissionais de sade
Professor Doutor Pedro Madeira de Brito
Responsabilidade civil mdica e culpa do lesado
Professora Doutora Carla Amado Gomes

Pausa para almoo

14H30 17H30
Consentimento informado e responsabilidade
Professor Doutor Miguel Assis Raimundo
Responsabilidade mdica em sede de diagnstico pr-natal
Professora Doutora Vera Lcia Raposo
A perte de chance na responsabilidade mdica
Mestre Rui Cardona Ferreira
Responsabilidade civil por danos causados por medicamentos defeituosos
Mestre Diana Montenegro da Silveira

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

NDICE:

Apresentao M

Responsabilidade civil na prestao de cuidados


estabelecimentos de sade pblicos e privados M

de

sade

nos

Mestre Cludia Monge

With great power comes great responsibility:


responsabilidade civil mdica e culpa do paciente M

apontamentos

sobre

Professora Doutora Carla Amado Gomes

Consentimento informado, causalidade e nus da prova em responsabilidade


hospitalar M
Professor Doutor Miguel Assis Raimundo

Processos judiciais indevidos? (H espao para indemnizao nas aces de


wrongful birth e de wrongful life contra profissionais de sade?) M
Professora Doutora Vera Lcia Raposo

A perte de chance na responsabilidade mdica M


Mestre Rui Cardona Ferreira

Responsabilidade civil por danos causados por medicamentos defeituosos M


Mestre Diana Montenegro da Silveira

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

Apresentao

O livro digital que ora se publica constitui registo documental de intervenes


havidas no mbito das jornadas de reflexo subordinadas ao tema
Responsabilidade na Prestao de Cuidados de Sade, realizadas no passado
dia 18 de dezembro de 2013, na Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, sob a gide do ICJP.
As jornadas visaram discutir vrias vertentes da responsabilidade na prestao
de cuidados de sade, agregando diferentes vises e perspetivas, e reflectir
sobre temas actuais de Direito da Sade, como o consentimento informado, a
perte de chance na responsabilidade mdica, o diagnstico pr-natal ou os
danos causados por medicamentos defeituosos. Para tanto, contmos com o
contributo de diversos especialistas na rea do Direito da Sade e da Biotica,
a quem se reitera o agradecimento pela participao.
A iniciativa resultou do reconhecimento da actualidade dos temas e da
necessidade

de

labor

reflexivo

sobre

os

problemas

suscitados

pela

complexidade da prestao de cuidados de sade e pela necessidade de

Incio do
texto

uma resposta adequada do Direito em caso de violao do direito


proteo da sade ou de outros direitos fundamentais no contexto da
prestao de cuidados de sade. O debate vivo que sucedeu os painis
demonstrou o interesse suscitado e constitui motivo adicional de regozijo pela
publicao destas Actas.

Os coordenadores,
Carla Amado Gomes
Miguel Assis Raimundo
Cludia Monge

ndice

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

Responsabilidade civil na prestao de


estabelecimentos de sade pblicos e privados

cuidados

de

sade

nos

Cludia Monge
Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Advogada

1. Enquadramento: a prestao de cuidados de sade como relao


obrigacional complexa; 2. Ampliao do mbito da ilicitude e
responsabilidade civil subjetiva; 3. Responsabilidade civil contratual; 4. Regime
unitrio ou dual; 5. Da responsabilidade objetiva?

1. Enquadramento: a prestao de cuidados de sade como relao


obrigacional complexa
A prestao de cuidados de sade em estabelecimento de sade deve ser
vista numa dupla perspetiva: i) estabelecimento-profissional de sade; ii)
profissional de sade-paciente.
O que procuraremos afirmar que qualquer das perspetivas mais
adequadamente explicada de acordo com um modelo contratual. Vejamos.
O estabelecimento de sade, seja privado, seja pblico, tem como objeto a
prestao de cuidados de sade. Para a execuo desse objeto contrata
meios humanos e materiais que pe ao servio da sua atividade e da
realizao do fim que visa, seja no exerccio de uma atividade comercial, seja
em execuo da tarefa pblica de realizao de um direito social
constitucionalmente consagrado.
No seio do estabelecimento de sade a prestao de cuidados ao
paciente por profissionais de sade habilitados, qualificados e dotados das
competncias adequadas realizao do direito proteo da sade

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

determina a colocao dos profissionais de sade perante os paciente como


sujeitos de deveres especficos, que tm natureza legal e contratual, e que
no so meros deveres gerais de respeito. A dogmtica adequada ser, pois,
a contratual, na medida em que profissionais de sade e pacientes sero
constitudos como sujeitos passivos e ativos de situaes jurdicas que sobre si
especificamente impendem e que so correspetivas entre si. O exerccio das
situaes jurdicas ativas e passivas que surgem na esfera jurdica de
profissionais de sade e pacientes deve ser executado de acordo com o
princpio da boa-f, princpio geral de Direito, que pauta no s o processo de
formao do negcio jurdico, nos termos do artigo 227. do Cdigo Civil,
como a execuo, neste caso, da prestao de cuidados de sade, nos
termos do artigo 762., n. 2, do Cdigo Civil e nos termos dos artigos 266., n.
2, da Constituio da Repblica Portuguesa e do artigo 6.-A do Cdigo do
Procedimento Administrativo, quando a prestao de cuidados de sade seja
realizada como prestao pblica.

2. Ampliao do mbito da ilicitude e responsabilidade civil subjetiva


nosso entendimento que a compreenso da prestao de cuidados de
sade mdicos como uma relao obrigacional complexa, composta por
prestao principal, prestaes secundrias e por deveres de proteo,
refora a proteo a conferir ao paciente e a segurana jurdica do mdico
enquanto devedor, delimitadas que ficam, com maior preciso, as situaes
passivas que sobre ele paradigmaticamente impendem.
O incumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigao principal, o no
cumprimento ou o no cumprimento integral de uma prestao secundria
ou a violao dos deveres de proteo constituiro um ilcito contratual e
determinaro a competente aplicao do regime de responsabilidade civil.
Ainda que o cumprimento defeituoso de uma prestao secundria ou a
violao de um dever de proteo no sejam acompanhados de
incumprimento da obrigao principal, verificados que sejam os demais
pressupostos de responsabilidade civil esta far surgir a obrigao secundria
de indemnizar.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

Essa compreenso e a identificao das situaes jurdicas que integram a


relao obrigacional melhor permitem, mesmo mantendo o princpio da culpa
e a responsabilidade subjetiva, a identificao da ilicitude e ampliam o
mbito da sua considerao.
Sublinhe-se que o artigo 9., n. 1, da Lei n. 67/2007, de 31 de dezembro,
estendeu j esse campo de ilicitude quando determina como ilcitas no s as
aes ou omisses dos titulares de rgos, funcionrios e agentes que violem
disposies ou princpios constitucionais, legais ou regulamentares como as
que infrinjam regras de ordem tcnica ou deveres objetivos de cuidado, e
de que resulte a ofenda de direitos ou interesses legalmente protegidos1.
Assim, a violao de deveres acessrios, de deveres de cuidado de deveres
de proteo tambm integram o campo de ilicitude e consequentemente a
sua falta gera responsabilidade civil subjetiva.
Assim, prope-se que, antes do avano para particulares mecanismos de
responsabilidade objetiva2 que devem ser dedicados a situaes de especial
perigosidade ou de sensvel danosidade social, seja ainda trabalhada, no
mbito do princpio da culpa, atravs da extenso do seu mbito, a
responsabilidade subjetiva, atravs da extenso da referncia da ilicitude, o
que feito pelo conceito de relao obrigacional complexa e pela
delimitao alargada do seu contedo, incluindo tambm deveres de
proteo. A violao de qualquer elemento que integra a relao
obrigacional complexa constitui facto ilcito e pode determinar a obrigao
de indemnizar.
No mesmo sentido, por fora do mesmo entendimento, a violao de
deveres de proteo, decorrentes do dever de segurana, como sejam,
designadamente, a inobservncia do controlo da infeo hospitalar por falta
Note-se que o regime aprovado pela Lei 67/2007, de 31 de Dezembro (=RRCEE),
concretizando o artigo 22 da CRP, aponta para um modelo misto de
responsabilidade da funo administrativa, o qual, mantendo embora a via de
responsabilizao subjectiva, alarga consideravelmente a responsabilizao objectiva
e matiza bastante a primeira, Carla Amado Gomes, Nota breve sobre a tendncia de
objectivizao da responsabilidade civil extracontratual das entidades pblicas no
regime aprovado pela Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, disponvel em
http://icjp.pt/sites/default/files/papers/cej-responsabilidade-2.pdf, 2013, pgina 3.
2 Cfr. Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da Frada, A responsabilidade
objectiva por facto de outrem face distino entre responsabilidade obrigacional e
aquiliana, Direito e Justia, Volume XII, 1998, Tomo I, Janeiro/Dezembro 2010, pginas
297 a 311.
1

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de constituio e regular funcionamento da Comisso de Infeo Hospitalar


ou por falta de uma desinfeo e limpeza adequadas, a no adoo de
medidas conhecidas e adequadas de preveno de infees hospitalares, a
falta de registo de incidentes e eventos adversos

que tendo sido feito e

tratada a informao obviaria a novos incidentes e eventos adversos, a no


adoo de mecanismos de proteo das radiaes ionizantes, a no
vigilncia da qualidade dos produtos, a no adoo de mecanismos da
qualidade do sangue, traduzir-se- em cumprimento defeituoso do contrato
que se, seguindo os exemplos, resultar na contrao de uma infeo
hospitalar que podia ter sido evitada com a realizao do cuidado devido, na
ocorrncia de evento adverso que poderia ter sido obviado com registo de
uma ocorrncia anterior que teria permitido corrigir o procedimento causador
do evento, na exposio a radiao causadora de dano integridade fsica,
em danos integridade fsica decorrentes da falta de qualidade de um
dispositivo mdico, na contrao de doena infecto-contagiosa por sangue
administrado no hospital, cabem ainda na responsabilidade por facto ilcito3.
Onde ser necessrio, porm, porventura, ainda legislativamente avanar
na previso legal expressa da tutela do lesado em todas as situaes de dano
annimo. Em qualquer caso, apurando-se a falta nos termos assim expostos e
ainda que no possa ser feita a imputao da culpa ao agente em concreto,
a ocorrncia de factos como os descritos devem ser imputados ao
estabelecimento de sade responsvel pela organizao e funcionamento
dos meios.
No sentido da tutela do lesado, por funcionamento anormal de servio,
avanou j o regime legal de responsabilidade civil extracontratual do Estado
e demais entidades pblicas, nos termos dos n.s 3 e 4 do artigo 7. da Lei n.
67/2007, de 31 de dezembro. Esta uma responsabilidade direta da
Administrao, que no tem por que ser indiretamente determinada atravs
do apuramento da responsabilidade de titulares de rgos ou agentes

Como refere Mafalda Miranda Barbosa, Liberdade vs. Responsabilidade, A


precauo como fundamento da imputao delitual? , Coimbra, 2006, pgina 349:
no poderemos considerar que o princpio da precauo conduz inexoravelmente a
sistemas de responsabilidade objectiva, dado que ele tem como efeito revitalizar a
ideia de responsabilidade subjectiva.
3

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

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determinados4. Deste modo, o atual regime de responsabilidade do Estado e


demais entes pblicos no se esgota num regime de imputao direta dos
ilcitos, cometidos por ao ou omisso, pelos titulares dos seus rgos,
funcionrios ou agentes, no exerccio da funo administrativa e por causa
desse exerccio (artigo 7., n. 1, da Lei n. 67/2007), nem num regime de
responsabilidade objetiva de segundo grau da Administrao que exigia
sempre a imputao ilcita e culposa a um seu funcionrio ou agente,
admitindo agora uma responsabilidade direta da Administrao5.
A previso, nos n.s 3 e 4 do artigo 7. da Lei n. 67/2007, de 31 de dezembro,
de um regime de responsabilidade civil por funcionamento anormal do servio
prossegue uma lgica de ampliao do conceito de ilicitude e de
predomnio da ideia de ilicitude sobre a da culpa ou de objetivizao da
culpa6.

Com

consagrao

de

instituto

da

responsabilidade

por

funcionamento anormal do servio, o sistema portugus da responsabilidade


civil das entidades pblicas evoluiu, pois, em convergncia com outros
ordenamentos jurdicos prximos do nosso (refira-se, em especial, o francs e

4 Cfr. Mrio Aroso de Almeida, Anotao n.s 3 e 4 do artigo 7. da Lei n. 67/2007, de


31 de dezembro, in Comentrio ao Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual
do Estado e demais Entidades Pblicas, org. Rui Medeiros; colab. Mrio Aroso de
Almeida, Lisboa, 2013, p. 219.
Como salienta MRIO AROSO DE ALMEIDA, a consagrao no artigo 7., n.s 3 e 4,
de um regime de responsabilidade da Administrao por funcionamento anormal do
servio tem, na verdade, um alcance inovador que no pode deixar de ser
devidamente assinalado, ibid., p. 219.
5 Num sentido que apontava para as insuficincias da responsabilidade subjetiva do
agente e responsabilidade objetiva de segundo grau do estabelecimento de sade
pblico em regime de solidariedade e para a necessidade de tutela das situaes de
dano annimo na prestao de cuidados de sade, vide Marcelo Rebelo de Sousa,
Responsabilidade dos Estabelecimentos Pblicos de sade: culpa do agente ou culpa
da organizao, in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, pp. 147 e seguintes.
6 Cfr. Mrio Aroso de Almeida, Anotao n.s 3 e 4 do artigo 7. da Lei n. 67/2007, de
31 de dezembro, cit. , pgina 220.
Ora, como descrevia j ANDR DIAS PEREIRA, a propsito do artigo 7., n.s 3 e 4, da
ento Proposta de Lei n. 56/X (Regime da responsabilidade civil extracontratual do
Estado e demais entidades pblicas) que permitia reconhecer a consagrao da
responsabilidade por funcionamento anormal do servio nos termos que vieram a ser
consagrados no artigo 7., n.s 3 e 4, da Lei n. 67/2007, de 31 de dezembro, este um
regime justo, especialmente tendo em conta as dificuldades de prova da culpa
individual que se registam nas aes de responsabilidade mdica, Andr Gonalo
Dias Pereira, Responsabilidade civil dos mdicos: danos hospitalares - alguns casos da
jurisprudncia, Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 4, n. 7,
Janeiro-Junho 2007, p. 65.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

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o espanhol), no sentido da objetivao e da acentuao reparadora do


instituto da responsabilidade civil, promovendo a proteo da vtima7.
Como refere PAULA RIBEIRO DE FARIA, a propsito da Lei n. 67/2007, a
responsabilidade pelo funcionamento anormal do servio representa j, em
alguma medida, a transio para uma lgica colectiva de responsabilidade,
ao fazer responder o hospital, e o Estado, por factos, ou omisses,
relativamente aos quais no justo que seja o doente a sofrer as
consequncias, sendo certo que eles se deixam associar a uma divergncia
entre o cuidado prestado e aquele que deveria ter tido lugar, e que possvel
proceder a um juzo de censura dos servios por no terem mantido o padro
exigvel dessa prestao8.
No claro, porm, o mbito da extenso da responsabilidade gerada
pela previso dos n.s 3 e 4 do artigo 7. da Lei n. 67/2007. Segundo MRIO
AROSO DE ALMEIDA, estas disposies tm em vista dois tipos de situaes,
ditas de falta coletiva e de falta annima9-10. No inequvoco para ns,
ainda que seja desejvel faz-lo, que os referidos preceitos permitam afirmar
que todas as situaes de dano annimo esto adequadamente abrangidas
pela ampliao da responsabilidade civil gerada pelos n.s 3 e 4 do artigo 7..
Ser possvel afirmar que, em situaes em que no possvel imputar a
autoria pessoal do facto gerador do dano, mas em que servio coletivamente
considerado teve uma atuao conforme com as circunstncias e os padres
mdios, h ainda responsabilidade civil do ente pblico? Num exemplo, o
Cfr. Mrio Aroso de Almeida, Anotao n.s 3 e 4 do artigo 7. da Lei n. 67/2007, de
31 de dezembro, cit. , pp. 220-221.
8 Vide Paula Ribeiro de Faria, Os novos desafios da responsabilidade mdica - entre
uma responsabilidade fundada na culpa e a criao de novas vias de ressarcimento
do dano, in Direito da Medicina, Eventos Adversos, Responsabilidade, Risco, Maria do
Cu Rueff (coordenao), Lisboa, 2013, pginas 77-78.
9 Mrio Aroso de Almeida, Anotao n.s 3 e 4 do artigo 7. da Lei n. 67/2007, de 31
de dezembro, cit. , pgina 221.
10 Segundo Carla Amado Gomes, Mrio Aroso de Almeida apontaria assim para uma
terceira modalidade de ilicitude prevista no artigo 9/1, a par da ilegalidade e da
violao objectiva de deveres de cuidado, quando a aceitao desta autnoma
modalidade de ilicitude implica uma total diluio da culpa, ou seja, acarreta a
desfiliao do funcionamento anormal do servio pelo menos no caso de culpa
colectiva de qualquer elemento de subjectivizao, constituindo uma modalidade
de imputao objetiva, o que no , porm, a concluso do Autor citado (cfr.
Carla Amado Gomes, "Nota breve sobre a tendncia de objectivizao da
responsabilidade civil extracontratual das entidades pblicas no regime aprovado
pela Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro", disponvel em www.icjp.pt, Estudos, pginas
10 e 11).
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RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

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paciente entra pelo Servio de Urgncia, transferido para um servio e


depois ainda para um outro, e veio a falecer em razo de uma hemorragia
provocada por uma interveno que, segundo possvel apurar, foi realizada
com violao das leges artis mas cujo autor no possvel identificar, tendo as
transferncias da Urgncia para o servio e de um servio para o outro sido
realizadas em conformidade com os padres de cuidado, h ainda
responsabilidade civil do ente pblico por fora do artigo 7., n.s 3 e 4?
Tenderemos a afirmar que sim, considerando que o prprio funcionamento do
servio tem de permitir identificar a atuao suscetvel de provocar o dano e
reprimi-la11.
11 Na Parte III da nossa dissertao de mestrado, indita (Parte essa dedicada
Relao Jurdica de prestao de cuidados de sade e patologia responsabilidade
mdica, no n. 2 A responsabilidade civil do estabelecimento A) O regime jurdico
de direito pblico, a pginas 163 e 164), sustentmos, em fevereiro de 2002, que:
O direito portugus avanaria no sentido de melhor garantir os direitos dos
particulares se consagrasse a responsabilidade objectiva em primeiro grau da
Administrao, o que permitiria que o doente lesado visse ressarcido o seu dano em
situaes de dano annimo, ou seja, mesmo que no fosse possvel identificar com
clareza o autor do dano. Ainda que, porventura, com um mbito de aplicao restrito
a este tipo de dano e situaes de impossibilidade de determinao do autor do
dano, seria til o surgimento de tal responsabilidade a par ou atravs de um Fundo
Comum, de providncia, uma dotao prpria para fazer face ao dever de
indemnizar o paciente por danos morais ou corporais sofridos ou a famlia em caso de
morte do doente. Apresenta-se como uma soluo positiva e merecedora de ser
seguida a que foi implementada em pases como a Inglaterra e Esccia em que a
Secretaria do Tesouro prov dois teros da verba necessria a manter esse seguro ou
fundo de maneio e cada instituio por si deve assegurar a dotao do
remanescente. bvio que uma soluo como a presente suscita o inevitvel
problema do financiamento ou o aumento dos encargos, quando so conhecidas as
dificuldades de sustentabilidade de um servio nacional de sade geral e universal,
no s em Portugal, como um pouco por toda a Europa, essencialmente em pases
em que se impe a criao de um servio com estas caractersticas, como sejam a
Espanha, ou a Inglaterra e Esccia, supra mencionados. (); o papel do Direito
antes de, pura e simplesmente, minimizar os problemas sociais existentes, preveni-los e
refrear ab initio a sua verificao. A doutrina e jurisprudncia alems h muito que
aceitam uma responsabilidade objectiva de primeiro grau dos estabelecimentos de
sade e chegam, em certas situaes, a dispensar a prpria ilicitude, ou seja, a
consagrar uma responsabilidade pelo risco em sentido restrito, ou, se preferirem, pela
prpria prtica de actos lcitos. Na Parte III da dissertao de mestrado(Parte essa
dedicada Relao Jurdica de prestao de cuidados de sade e patologia
responsabilidade mdica, no n. 2 A responsabilidade civil do estabelecimento A)
O regime jurdico de direito pblico, a pginas 163 e 164), sustentmos, j em fevereiro
de 2002, que:
O direito portugus avanaria no sentido de melhor garantir os direitos dos
particulares se consagrasse a responsabilidade objectiva em primeiro grau da
Administrao, o que permitiria que o doente lesado visse ressarcido o seu dano em
situaes de dano annimo, ou seja, mesmo que no fosse possvel identificar com
clareza o autor do dano. Ainda que, porventura, com um mbito de aplicao restrito

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

13

Importar ainda avanar na afirmao de solues em que acautelem o


dano annimo mesmo que no seja possvel determinar a entidade pblica
geradora do dano (exemplo: o doente contaminado com VIH em resultado
de transfuso de sangue contaminado, tendo recebido no perodo da
contaminao, transfuses em mais do que um estabelecimento de sade
integrado no Servio Nacional de Sade.
3. Responsabilidade civil contratual
A responsabilidade civil deve ser afirmada como contratual porquanto o
mdico (e/ou estabelecimento hospitalar, consoante o contrato e a sua
qualificao) perante o paciente no est apenas na posio de titular de
um dever geral de absteno em face de direitos de personalidade como o
direito vida, o direito integridade fsica, o direito integridade moral e o
direito reserva da intimidade da vida privada, mas antes como titular de
a este tipo de dano e situaes de impossibilidade de determinao do autor do
dano, seria til o surgimento de tal responsabilidade a par ou atravs de um Fundo
Comum, de providncia, uma dotao prpria para fazer face ao dever de
indemnizar o paciente por danos morais ou corporais sofridos ou a famlia em caso de
morte do doente.
Apresenta-se, assim, como uma soluo positiva e merecedora de ser seguida a que
foi implementada em pases como a Inglaterra e Esccia em que a Secretaria do
Tesouro prov dois teros da verba necessria a manter esse seguro ou fundo de
maneio e cada instituio por si deve assegurar a dotao do remanescente. bvio
que uma soluo como a presente suscita o inevitvel problema do financiamento ou
o aumento dos encargos, quando so conhecidas as dificuldades de sustentabilidade
de um servio nacional de sade geral e universal, no s em Portugal, como um
pouco por toda a Europa, essencialmente em pases em que se impe a criao de
um servio com estas caractersticas, como sejam a Espanha, ou a Inglaterra e
Esccia, supra mencionados.
certo que os problemas de financiamento so menos relevantes em pases em que
a despesa realizada por cada hospital com o pagamento de indemnizaes muito
elevada, o que no sucede no nosso pas em razo do nmero escasso de pedidos de
indemnizao, no entanto, diversos sinais indiciam a mutao da tendncia, ainda
presa a uma certa mentalidade; o papel do Direito antes de, pura e simplesmente,
minimizar os problemas sociais existentes, preveni-los e refrear ab initio a sua
verificao. A doutrina e jurisprudncia alems h muito que aceitam uma
responsabilidade objectiva de primeiro grau dos estabelecimentos de sade e
chegam, em certas situaes, a dispensar a prpria ilicitude, ou seja, a consagrar uma
responsabilidade pelo risco em sentido restrito, ou, se preferirem, pela prpria prtica
de actos lcitos cfr. Cludia Monge, "Contributo para o estudo do Direito da Sade:
a prestao de cuidados de sade" (Tese de Mestrado em Cincias Jurdico-Polticas,
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa 2002). Cfr. MARCELO REBELO DE
SOUSA, Responsabilidade dos Estabelecimentos Pblicos de Sade: Culpa do Agente
ou Culpa da Organizao?, in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, pginas 174 e
175.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

14

deveres especficos a cujo cumprimento est adstrito perante a pessoa do


paciente12. Sobre o prestador de cuidados de sade mdicos incidem vnculos
especficos perante a pessoa do paciente, vnculos que se traduzem em
adstries de facere a obrigao de informar e esclarecer o paciente, a
obrigao de obter o seu consentimento prvio interveno ou tratamento
mdico, o de empregar os melhores meios no sentido do correto diagnstico e
do adequado tratamento, restabelecimento ou promoo do estado de
sade do paciente, em tempo til e eficazmente e obrigaes ou deveres
de non facere como o dever de sigilo.
A violao destes vnculos especficos gera responsabilidade contratual.
Ser possvel afirmar, no quadro doutrinrio e legislativo atual, que a
qualificao da natureza da responsabilidade civil mdica depende da
resoluo da questo prvia de saber que relao jurdica nasce entre o
mdico e o paciente, bem como que relao existe entre o doente e o
hospital e entre o hospital e o mdico13.
Na verdade, conforme j constatado, a natureza jurdica do contrat de
soins para os franceses ou do contrato de servicios mdicos para a doutrina
e jurisprudncia espanholas uma questo no isenta de dvidas e o seu
interesse no meramente acadmico, tendo desde logo reflexos para as

12 Sobre a afirmao da responsabilidade civil por o acto ou omisso do mdico


como obrigacional em razo da existncia de deveres especficos, vide Pedro
Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do Mdico Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil Profissional, in
Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Vol. II,
Coimbra, 2011, pgina 479.
Em defesa do modelo contratual, vide Cludia Monge, Le droit de la sant et la
relation de soins, in Le droit de la sant et la justice, ed. Bibliothque de Droit de la
Sant et d'thique Mdicale (disponvel em http://www.bnds.fr) colec. Sminaire
d'actualit de droit mdical, Paris 2013, A responsabilidade dos estabelecimentos
hospitalares integrados no Servio Nacional de Sade por atos de prestao de
cuidados de sade, in Novos temas da responsabilidade civil extracontratual das
entidades pblicas, e-book Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, coord. Carla Amado Gomes e Miguel Assis
Raimundo, 2013, pginas 95 a 117, e Responsabilidade contratual de um
estabelecimento integrado no Servio Nacional de Sade, Anotao ao Acrdo do
TCA-Norte, de 30 de novembro de 2012 (proc. 01425/04.8BEBRG), in Responsabilidade
civil extracontratual das entidades pblicas, Anotaes de Jurisprudncia, e-book
Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, coord. Carla Amado Gomes e Tiago Serro, 2013, pginas 33 a 55.
13 Cfr. "Contributo para o estudo do Direito da Sade: a prestao de cuidados de
sade", pgina 174.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

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consequncias patolgicas da relao jurdica, o mesmo dizer ao nvel da


responsabilidade mdica14.
Estamos, porm, em crer que a modalidade da relao jurdica, a sua
formao e o modo de celebrao do negcio no ditam alteraes nos
elementos essenciais da relao obrigacional complexa e que, atento o
contedo comum assim fixado, o regime de responsabilidade civil deveria ser
nico, comum, unitrio.
Atentos os bens jurdicos reconhecidos e a necessria proteo da sade,
da integridade fsica, da integridade moral e da confidencialidade dos dados
de sade, alm da proteo conferida atravs do Cdigo Penal, em especial
nos

termos

dos

responsabilidade

artigos
civil

150.,

ocupar-se

156.
da

195.,

cabe

salvaguarda

ao

destes

instituto
bens.

da

Como

instrumento de tutela realiza-se no ordenamento jurdico paradigmaticamente


atravs da obrigao de reparao dos danos causados verificados que
sejam os pressupostos da responsabilidade civil15.
Havendo uma contrariedade lei, a reao do Direito de represso e,
como descreve CARVALHO FERNANDES, o efeito tpico do acto ilcito o de
desencadear sanes, isto , consequncias desfavorveis para o agente,
que se produzem independentemente da sua vontade16.
A responsabilidade civil, a responsabilidade penal e a responsabilidade
disciplinar podem coexistir e produzir os seus efeitos simultaneamente17. Na
verdade, o incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato de
prestao de cuidados de sade assume relevncia nestas trs dimenses

Ibid., pgina 174. A respeito da difcil qualificao jurdica da relao que liga o
doente ao seu mdico, vide Antnio Silva Henriques Gaspar, A responsabilidade civil
do mdico, Colectnea de Jurisprudncia, Ano III, 1. volume, 1978, pgina 343.
15
Neste sentido, cfr. Eduardo Martnez y Hernndez/Luis Francisco Garca
Perulles/Enrique Barn Crespo, Tratado del Derecho a la proteccin de la salud, 2. ed.
ed., Madrid, 2004, pgina 75.
16 Cfr. Luis A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, Fontes,
Contedo e Garantia da Relao Jurdica, 5. ed., revista e actualizada, Lisboa, 2010,
pgina 26.
17 Cfr. Cludia Monge, "Contributo para o estudo do Direito da Sade: a prestao
de cuidados de sade"., pgina 169.
responsabilidade civil est subjacente, como ensina ALMEIDA COSTA, a ideia de
reparao patrimonial de um dano privado, pois o dever jurdico infringido foi
estabelecido directamente no interesse da pessoa lesada e o que verdadeiramente
importa nas sanes civis a restituio dos interesses lesados (cfr. Mrio Jlio de
Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 12. ed., Coimbra, 2011, pgina 521).
14

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

16

suscetveis de diferenciao lgico-sistemtica, muito embora a sua fonte


possa ser, e na maioria dos casos assim ser, um nico e mesmo ato18.
Note-se ainda que a responsabilidade disciplinar, entendida como aquela
que resulta para o agente da chamada infraco ou falta disciplinar, isto ,
da violao de alguns deveres inerentes a determinada funo que exerce 19,
pode importar dois domnios, o tico-profissional, perante a Ordem dos
Mdicos, e o que resulte do exerccio do poder disciplinar pelo empregador,
seja uma relao jurdica de emprego pblico ou uma relao laboral de
direito privado20 21.
A resposta do Direito Civil dever ser dada, desde logo, pelo recurso
aplicao do regime de responsabilidade civil contratual, nos termos dos
artigos 798. e seguintes, e, apenas nos casos, muito residuais, em que no se
consiga ter por demonstrado o vnculo contratual, por aplicao do regime
de responsabilidade civil delitual ou extracontratual22, de acordo com o

No mesmo sentido Luis A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II,
Fontes, Contedo e Garantia da Relao Jurdica, cit. , pgina 26, ao afirmar, a
propsito dos atos ilcitos em geral, que as sanes so da mais diversa natureza (civil,
penal, disciplinar), podendo mesmo verificar-se a sua aplicao cumulativa a um
mesmo ilcito.
19 Vide Silva Carneiro, Responsabilidade da administrao hospitalar, Revista de
Direito e de Estudos Sociais, Ano XIX, 1972, pgina 138.
20 Em sentido prximo, lvaro da Cunha Gomes Rodrigues, Reflexes em torno da
responsabilidade civil dos mdicos, Direito e Justia, Volume XIV, 2000, Tomo 3 pgina
169.
21 Vide, a este propsito, o artigo 4. do Cdigo Deontolgicos dos Mdicos,
aprovado pelo Regulamento n. 14/2009, da Ordem dos Mdicos, de 26 de Setembro
de 2008, publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, n. 8, de 13 de Janeiro de 2009,
que, pela importncia para a afirmao aqui deixada, se transcreve:
1 O reconhecimento da responsabilidade dos mdicos emergente de infraces
Deontologia Mdica uma competncia disciplinar exclusiva da Ordem. 2 Quando
as violaes Deontologia Mdica se verifiquem em relao a mdicos que exeram
a sua profisso vinculados a entidades pblicas, cooperativas sociais ou privadas
devem estas entidades limitar-se a comunicar Ordem as presumveis infraces. 3
Se a factualidade das infraces deontolgicas e tcnicas preencher tambm os
pressupostos de uma infraco disciplinar includa na competncia legal daquelas
entidades, as respectivas competncias devem ser exercidas separadamente.
22 Sobre este aspeto vide Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou
Omisso do Mdico - Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade
Civil Profissional, cit. , em especial pginas 466 a 468. Vide ainda Rute Teixeira Pedro, A
Responsabilidade Civil do Mdico, Reflexes sobre a noo da perda de chance e a
tutela do doente lesado, ed. Centro de Direito Biomdico Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, n. 15, Coimbra, 2008, em especial pginas 62 a 69.
Destaca a Autora que: A determinadas situaes excepcionais no parece
extensvel o modelo contratual, pelo que, aos danos produzidos no seu mbito,
apenas ser aplicvel o regime extracontratual. Um primeiro grupo em que tal
18

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

17

acontece constitudo por aquelas hipteses, em que a realidade contratual no


chega a formar-se, ou forma-se de modo invlido. Sero os casos em que o contrato
celebrado enferma de uma nulidade, por exemplo por ilicitude do seu objecto
(experimentao arriscada sem finalidade curativa, mutilao desnecessria,); ou
em que no chega a existir contrato, porque a sua celebrao no era possvel em
tempo til. Pense-se na prestao de assistncia mdica a uma pessoa inanimada, ou
a um incapaz, no estando presente o respectivo representante legal. O mdico
actuar como um gestor de negcios do doente, o que no poder permitir a
aplicao da responsabilidade obrigacional, no caso dele, no decurso da relao
gestria, violar alguma obrigao que sobre ele impenda (ibid. pginas 62 e 63).
Ora, quanto aos primeiros casos avanados, consideramos que a responsabilidade
ainda obrigacional, mas em resultado de outra pr-compreenso, a de que, na
formao do contrato, perante uma ambincia contratual, ou na execuo de um
negcio nulo, h ainda uma relao preexistente, os deveres so especficos e a
responsabilidade ainda obrigacional. Quanto s situaes que a Autora carateriza
como gesto de negcios, importa em concreto analisar se no h uma declarao
tcita de vontade, e, por outro lado considerar, que se o estabelecimento est aberto
ao pblico estaremos ainda em ambincia contratual, com incidncia de deveres
especficos e afirmar ainda a natureza obrigacional da responsabilidade. Por outro
lado ainda, mesmo que se conclua pela existncia de uma gesto de negcios, o
que no acompanhamos em todos os casos, o regime de responsabilidade civil
aplicvel gesto de negcios , como consabido, matria controvertida.
A Autora integra ainda nas reas de exclusiva tutela aquiliana a responsabilidade
dos mdicos por danos causados, no mbito da sua atividade desenvolvida num
servio prestador de assistncia, ao nvel da sade, integrado numa entidade pblica
e acrescenta que independentemente da natureza da relao que se estabelece
entre a entidade pblica e o doente, a responsabilidade do mdico ter a natureza
delitual, na medida em que, mesmo que se entenda que aquela relao apresenta
uma ndole contratual ou para-contratual, o profissional no ser parte, na mesma
(ibid., pginas 67 a 69). inelutvel, no quadro legislativo atual que a Lei n. 67/2007,
de 31 de janeiro, estabelece um regime de responsabilidade civil do Estado e demais
entes pblicos, por factos ilcitos e pelo risco no exerccio tambm da funo
administrativa. No obstante considerarmos que a relao entabulada com um
estabelecimento de sade integrado no Servio Nacional de Sade exerccio da
atividade administrativa e corresponde a um contrato administrativo, o mesmo no
regulado em especial no Cdigo dos Contratos Pblicos. No , por isso, porm, que
deixaremos de afirmar a natureza contratual, acompanhando com diferentes
fundamentos Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume I, (com
a colaborao de Lus Fbrica, Carla Amado Gomes e Jorge Pereira da Silva), 3. ed.,
Coimbra, 2007, pgina 804, Jorge Figueiredo Dias/Jorge Sinde Monteiro,
Responsabilidade Mdica em Portugal, Boletim do Ministrio da Justia, n. 332, 1984
pgina 49, e Moitinho de Almeida, A Responsabilidade civil do mdico e o seu seguro,
Scientia Iuridica, Tomo XXI, 1972 (Maio/Agosto), Braga pgina 352.
Quanto a essa defesa, vide Cludia Monge, A responsabilidade dos
estabelecimentos hospitalares integrados no Servio Nacional de Sade por atos de
prestao de cuidados de sade, cit.,, pginas 95 a 117, e Responsabilidade
contratual de um estabelecimento integrado no Servio Nacional de Sade,
Anotao ao Acrdo do TCA-Norte, de 30 de novembro de 2012 (proc.
01425/04.8BEBRG), cit.,, pginas 33 a 55.
Sendo certo que se o ato praticado pelo ente pblico for caraterizado como de
gesto privada, o regime aplicvel o regime previsto nos artigos 798. a 800. do
Cdigo Civil (vide Marcleo Rebelo de Sousa/Andr Salgado Matos, Responsabilidade
Civil Administrativa, direito Administrativo Geral, Tomo III, Lisboa, 2008, pgina 53), sem
prejuzo do regime de responsabilidade contratual que decorre do Cdigo dos
Contratos Pblicos, parece que tudo continuar dependente do conceito impreciso e

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

18

disposto nos artigos 483. e seguintes, sem excluir, num caso e noutro, o recurso
a outros meios de tutela, em especial as providncias adequadas, admitidas
como instrumento de proteo, estando em causa, como esto, na matria
em apreo, direitos de personalidade.
A resposta primeira ser, assim, dada pelo instituto civil da imputao de
danos, no conceito de instituto civil proposto por MENEZES CORDEIRO, como
conjunto concatenado de normas e de princpios que permite a formao
tpica de modelos de deciso23. Entendemos os institutos civis, como prope o
Ilustre Professor, como compostos de normas e princpios privados comuns,
como instrumento da Cincia jurdica civil e como produto da tradio
civilstica24.
Conforme

descreve

PAULO

MOTA

PINTO,

responsabilidade

civil

enquadra-se num sistema de normas, composto por chamadas regras de

fludo de gesto pblica ou de gesto privada, o que no constitua o desiderato do


legislador na Lei n. 67/2007, de 31 de dezembro. Certo tambm, porm, que o
regime da Lei n. 67/2007 se aproximou muito do regime de direito privado constante
do Cdigo Civil.
Como refere Antnio Menezes Cordeiro, A responsabilidade civil do Estado, in Em
Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, ed. Joo Caupers e Maria
da Glria F.P.D. Garcia (comisso organizadora) Augusto de Athayde, Coimbra, 2010,
pgina 905: O actual Estatuto (referindo-se o Ilustre Professor ao Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n. 13/2002, de 19 de fevereiro, com as
sucessivas alteraes que entretanto sofreu, comete aos tribunais de jurisdio
administrativa e fiscal a competncia para apreciar a responsabilidade civil
extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas pblicas e dos seus
funcionrios e agentes, bem como o dos sujeitos privados aos quais se aplique o
mesmo regime 4./1, g), h) e i) a partir da perde interesse a distino entre a
gesto pblica e a gesto privada. Tudo segue no foro administrativo.
Sobre a atividade mdica nos estabelecimentos de sade como atividade de
gesto pblica, vide Diogo Freitas do Amaral, Natureza da Responsabilidade Civil dos
Actos Mdicos Praticados em Estabelecimentos Pblicos de Sade, in Direito da Sade
e Biotica, Lisboa, 1991, pginas 123 a 131.
Em qualquer caso, note-se, porm, que no acompanhamos a Autora quando
afirma que mesmo que se entenda que aquela relao (referindo-se relao com
a entidade pblica) apresenta ndole contratual ou para-contratual, o profissional
no ser parte, na mesma, pois se a relao for de natureza contratual com a
entidade pblica o mdico dever, por regra, ser de considerar um instrumento ao
servio do estabelecimento para cumprimento por este do contrato, sendo, por isso,
aplicvel o artigo 800. do Cdigo Civil.
23 Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, Introduo, Fontes do
Direito, Interpretao da lei, Aplicao das leis no tempo, Doutrina geral, 4. ed.,
Coimbra, 2012, pgina 924.
24 Ibid., pgina 925.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

19

responsabilidade (ou liability rules), que impem que se deixe o lesado


indemne do peso do prejuzo sofrido25.
Ensina MENEZES CORDEIRO, a propsito dos deveres genricos enquanto
situao jurdica passiva, que se traduzem em situaes absolutas, que no
assentam em qualquer relao jurdica: os deveres genricos no do lugar a
comportamentos que possam, exclusivamente, ser exigidos por um sujeito a
outro, para significar que uma generalidade de pessoas pode, verificadas as
competentes condies, exigir a sua observncia a uma generalidade de
outras26, para concluir que a inobservncia de deveres genricos conduz ao
dever de indemnizar, nos termos do artigo 483./1, do Cdigo Civil 27, na
medida em que esteja em causa a violao ilcita e culposa de um interesse
legal ou contratualmente protegido da qual resultem danos imputados a essa
conduta.
Compreendemos que as situaes que se traduzem em situaes jurdicas
ativas dos pacientes, ainda que tenham por subjacente a tutela de bens de
personalidade, so identificadas atenta a posio na qual os sujeitos so
investidos num especial quadro em presena e devem ser exigidas por um
sujeito a outro. Os deveres no so genricos mas antes especficos e o
modelo de responsabilidade adequado o obrigacional. So deveres de
proteo e enquanto tal so deveres especficos que integram uma relao
obrigacional complexa e cujo incumprimento d lugar a responsabilidade
contratual.
Comprovamos, assim, a importncia prtica do reconhecimento do
modelo hbrido de responsabilidade civil consagrado no Cdigo Civil de 1966,
nos termos expostos por MENEZES CORDEIRO.
Como resulta da compreenso da prestao de cuidados de sade
como relao obrigacional complexa e como refere ANTUNES VARELA, a
propsito de o cumprimento e o princpio da boa f, que ordena que tanto
no cumprimento da obrigao, como no exerccio do direito correspondente,
as partes devem proceder de boa f, nos termos do n. 2 do artigo 762. do
Cfr. Paulo Mota Pinto, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo,
Volume I, Coimbra, 2008, pgina 475.
26 Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, Introduo, Fontes do
Direito, Interpretao da lei, Aplicao das leis no tempo, Doutrina geral, cit. , pgina
920.
27 Ibid.
25

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

20

Cdigo Civil, alm dos deveres de prestao, principal ou secundria, que


fluem da relao obrigacional, o cumprimento pode envolver a necessidade
de observncia de mltiplos deveres acessrios do conduta28. Ora, sustenta o
Ilustre Professor que estes deveres acessrios de conduta no podem, pela
sua natureza, ser objecto da aco de cumprimento (judicial), a que se refere
o artigo 817., mas a sua inobservncia pode, alm do mais, dar lugar a um
cumprimento defeituoso, nos termos do artigo 762., n. 2, obrigando o
devedor

reparar

os

danos

dele

resultantes

ou

sofrer

outras

consequncias29, determinando, assim, em consequncia a aplicao do


regime de responsabilidade civil obrigacional. Seguimos este pensamento
quanto ao regime aplicvel, mas entendemos no caso concreto que deve ser
feita a seguinte ressalva: independentemente de se considerar o dever de
informao como um dever de proteo, que sempre decorreria do princpio
da boa-f, o direito informao um direito legalmente reconhecido, de
forma clara e autnoma, conferindo a lei ao seu titular meios prprios de
ao. Assim, no quadro do direito de acesso informao, nos termos do
artigo 268. da Constituio, e tratando-se de uma relao de prestao de
cuidados de sade jurdico-administrativa, a Lei n. 46/2007, de 24 de agosto,
lei de acesso aos documentos administrativos e a sua reutilizao, confere ao
particular meios de acesso informao, incluindo informao de sade,
prevendo a Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, nos seus artigos 104.
e seguintes, um meio processual prprio tendente intimao para a
prestao de informaes, consulta de processos ou passagem de certides.
O direito de acesso pelo titular da informao tambm reconhecido nos
termos regulados no artigo 11. da Lei n. 67/98, de 26 de outubro.
certo que, como se salienta no Acrdo da Relao de Coimbra de 11
de julho de 2006, em Portugal inexiste um regime legal especfico sobre
responsabilidade por actos mdicos30 31 .

28 Cfr. Joo de Matos Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, Volume II, 7. ed.,
Coimbra, 2001, pginas 10 e 11.
29 Ibid., pgina 11.
30 Cfr. Augusto Silva Dias/Joo Gouveia Caires/Antnio Arajo Sol, Materiais para o
estudo da Parte Especial do Direito Penal, Crimes contra a vida e a integridade fsica,
Lisboa, 2009, pginas 429 a 457. Acrdo tambm disponvel em http://www.dgsi.pt;
31 Vide a esse propsito ainda Miguel Carlos Teixeira Patrcio, "Anlise Econmica da
Responsabilidade Civil Mdica" (Universidade de Lisboa, Faculdade de Direito, 2010).,

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

21

No entanto, deve ser valorado que o incumprimento e cumprimento


defeituoso das obrigaes e deveres que resultam do contrato de prestao
de cuidados de sade consubstanciam um facto ilcito32, por violao do
artigo 406. do Cdigo Civil, que consagra, como consabido, o princpio de
pacta sunt servanta33 o contrato de prestao de cuidados de sade, uma
vez celebrado e sendo eficaz, para cumprir, integral e pontualmente, com a
diligncia e cuidados exigidos a um bom pai de famlia, o mesmo dizer, no
caso do contrato em concreto, com os cuidados exigidos a profissional mdio,
da sua especialidade e diligente. Tal como ser considerado cumprimento
defeituoso a violao de deveres de proteo.
Como refere VELTEN, por referncia ao quadro alemo mas em termos que
tm aplicao mutatis mutandis quanto anlise da questo no panorama
nacional, tal como a maior parte dos outros ordenamentos jurdicos, tambm
o Direito alemo (como o portugus) no conhece uma regulao de lei
especial do Direito Mdico e da responsabilidade mdica, como, por exemplo

pgina 314, quando refere que: Para uma reforma da responsabilidade civil mdica
em Portugal parece ser necessrio considerar, entre outros, dois planos desenvolvidos
neste texto: aquele que relaciona os reflexos econmicos do desenho jurdico da
referida responsabilidade (e de possveis alternativas); e aquele que, de forma mais
funda, procura avaliar e aperfeioar a prpria alocao (e as caractersticas da
prestao) de servios de sade. A ligao deste ltimo plano com a
responsabilidade mdica parece ser indiscutvel, ainda que seja relativamente pouco
evidenciada talvez porque o regime da responsabilidade mdica se formou e se
manteve assente numa lgica de prestao de servios de sade por profissionais em
regime liberal (mas hoje, e cada vez mais, a significativa dimenso hospitalar daquela
prestao parece obrigar a uma reformulao da referida lgica).
32 Como refere Luis A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, Fontes,
Contedo e Garantia da Relao Jurdica, cit. , aps distinguir facto jurdico em
sentido amplo e ato jurdico e de apresentar o conceito de acto jurdico (voluntrio)
como facto jurdico (humano) em que interfere, de modo relevante na produo de
efeitos jurdicos, a vontade humana e assim a definio de acto jurdico como a
manifestao de vontade a que, como tal, a norma atribui efeitos de direito (cfr.
pgina 20), um acto ilcito consiste sempre numa aco contrria norma jurdica, ou
seja, na sua violao (cfr. pgina 25). Quando no texto nos referimos ao facto ilcito
como elemento ou pressuposto de responsabilidade estamos, naturalmente, a
reportarmo-nos ao conceito de facto humano e voluntrio ao qual o Direito atribui
efeitos jurdicos, ou seja, ao conceito de ato jurdico.
33 Trata-se da responsabilidade pelos compromissos assumidos, configurados como
um vnculo to forte e inderrogvel que poderia equiparar-se lei: os contratos
legalmente formados tm fora de lei para aqueles que os celebraram a frmula
que se transmite do art. 1134 do code Napolon () (cfr. Enzo Roppo, O Contrato,
traduo de Ana Coimbra/Manuel Janurio da Costa Gomes, Coimbra, 2009, pgina
34) e que v tambm consagrao no artigo 406. do Cdigo civil portugus.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

22

sucede e conhecido do direito dos contratos de viagem34. Assim, parte


VELTEN da considerao de que, antes de mais, as relaes de tratamento
entre mdico/hospital e paciente e, assim tambm, a responsabilidade
mdica submetem-se s normas do direito contratual e delitual geral e que,
ao lado dessas, tambm podem obter significado as normas sobre a gesto
de negcios, sem mandato35.
Conclui PAULA RIBEIRO DE FARIA que a responsabilidade mdica parece
encontrar-se hoje perante uma verdadeira encruzilhada, em que, por um
lado, no que toca responsabilidade civil individual, clssica, fundada na
culpa,

sente-se

necessidade

de

encontrar

formas

mais

coerentes

adequadas de enquadramento da responsabilidade por erro, que permitam


resolver, desde logo, os tradicionais conflitos existentes entre responsabilidade
civil contratual e extracontratual emergentes do mesmo facto e, por outro,
sente-se a tendncia de alargamento da responsabilidade, ao permitir
afirmar a culpa mesmo onde o dano no se mostra previsvel e evitvel,
deixando associar a censura do mdico dimenso e imponderabilidade
do risco corrido a exigir a adopo de particulares cautelas36.
No mbito da responsabilidade civil subjetiva, como descreve ROMANO
MARTINEZ, a indemnizao devida pelo mdico que actuou com negligncia
grosseira ou com culpa leve igual, pois a indemnizao fixada em funo
do dano e no do grau de culpa37.Assim, como realidade diferente da
culpa (negligncia) alude-se por vezes ao erro mdico, entendendo-se que,
no consubstanciando o erro mdico um comportamento negligente, no

Cfr. Wolfram Velten, Der medizinische Standard im Arzthaftungsproze (Ein Beitrag


zu Umfang und Grenzen der Darlegungslast von Arzthtaftungsklgern bezglich der
Standards medizinischer Heilbehandlung), Hamburg, 2001, pgina 14.
35 Ibid. Refere o Autor que, no tratamento de pacientes de urgncia em coma
ocupam as normas dos 677 e seguintes do BGB sobre a gesto de negcios sem
mandato o lugar da responsabilidade contratual desde que no seja celebrado
posteriormente o contrato ao recuperar a conscincia. Mais salienta que a limitao
de responsabilidade do 880 BGB a dolo e negligncia grave no tem aplicao
para o mdico que atua profissionalmente (ibid., pgina 15).
36 Cfr. Paula Ribeiro de Faria, Os novos desafios da responsabilidade mdica - entre
uma responsabilidade fundada na culpa e a criao de novas vias de ressarcimento
do dano, cit. , pginas 70 e 71.
37 Cfr. Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do
Mdico - Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil
Profissional, cit. , pginas 469 e 470.
34

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

23

haveria responsabilidade civil, ou ento que o erro mdico comportaria uma


negligncia apreciada segundo diferente parmetro38.
Inegvel que a extenso da compreenso dos deveres no quadro de
uma prestao de cuidados de sade amplia o campo da ilicitude e
consequentemente da responsabilidade civil subjetiva. Como recorda
ROMANO MARTINEZ no cumprimento da sua obrigao, o solvens ter de
agir nos termos impostos pela boa f (art. 762., n. 2, do CC), por forma a que
a sua actuao no venha a causar prejuzos ao credor39. Trata-se de uma
boa-f em sentido objetivo, enquanto normas ou padres de conduta, que
exige deveres especficos de comportamento, como a boa-f exigida no
artigo 227. do Cdigo Civil, em matria de culpa in contrahendo. A atuao
do devedor deve observar o brocardo de honeste agere e da conduta do
devedor no podem resultar prejuzos para o credor, em respeito do ditame
altere laedere.
Explica ROMANO MARTINEZ que, relativamente a actos mdicos, a
situao

consubstancia

normalmente

uma

hiptese

de

cumprimento

defeituoso e que se o diagnstico ou a cirurgia no foi bem executado e,


tendo em conta a falta de cumprimento do dever especfico a cargo do
mdico, foram causados danos ao paciente, estar-se- perante um
cumprimento defeituoso40.
No entanto, note-se que h vrias obrigaes e deveres que resultam do
contrato de prestao de servios mdicos e que, se em relao violao
de algumas dessas situaes jurdicas, como a obrigao principal, a
obrigao de assistncia pronta e adequada ao tratamento, seguimos sem
transigir o assim proposto pelo Ilustre Professor, j quanto ao dever de
obteno de consentimento prvio e esclarecido, a hiptese no de
cumprimento defeituoso mas antes e desde logo de incumprimento definitivo,
na medida em que o consentimento, porquanto devido como prvio face
interveno, se no for obtido antes da realizao desta j no o poder ser
validamente e em cumprimento da obrigao. Quanto obrigao de
obteno do consentimento prvio e esclarecido vale o regime aplicvel s

Ibid., pgina 470.


Ibid., pgina 472.
40 Ibid., pgina 472.
38
39

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

24

obrigaes em relao s quais seja estipulado um prazo essencial de


cumprimento

41

(o momento anterior interveno ou tratamento), que no

pode ser inobservado, pois, como refere LUIS MENEZES LEITO, a no


realizao da prestao no momento aprazado torna-a intil para o credor e
acarreta, por isso, o incumprimento definitivo da obrigao (cfr. art. 808)42.
Em rigor nem pode ser considerado que h mora, pois a interveno, fora
casos excecionais, realizada sem a obteno do consentimento prvio, livre e
esclarecido uma atuao proibida, portanto a interveno sem a expresso
da autonomia do paciente gera desde logo incumprimento definitivo da
obrigao dessa obteno. Nas situaes em que est justificada a
interveno ainda que no seja obtido em tempo til o consentimento est
afastada a ilicitude, faltando assim um dos pressupostos da responsabilidade
civil. Fora esses casos, portanto, a falta de obteno do consentimento em
momento prvio interveno ou tratamento mdico torna impossvel a
prestao por causa imputvel ao devedor (cfr. artigo 801., n. 1, do Cdigo
Civil), extinguindo-se a obrigao e sendo o mdico faltoso responsvel por ter
faltado culposamente ao cumprimento da obrigao (cfr. artigos 798. e 801.,
n. 1, do Cdigo Civil). H incumprimento definitivo porquanto o devedor no
realiza a obrigao no tempo devido e por facto que lhe imputvel e o
incumprimento definitivo tem como consequncia a constituio do devedor
em responsabilidade obrigacional pelos danos causados ao credor

43,

nos

termos do artigo 798. do Cdigo Civil.


Tambm assim ser, por natureza e pelos mesmos fundamentos ora
expostos, quanto ao dever de informao, situao jurdica passiva que
impende sob o mdico e deve necessariamente ser realizada antes da
prestao do consentimento, porquanto este apenas ser vlido se livre e
esclarecido. Em sede de prestaes contnuas de cuidados de sade, o dever
de informao deve ser prestado para cada ato ou tratamento.
O reconhecimento do modelo hbrido de responsabilidade civil e a
afirmao de que o regime de responsabilidade civil assente na faute, a
Cfr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Volume II,
Transmisso e extino das obrigaes, No cumprimento e garantias do crdito, 8.
ed., Coimbra, 2011, pgina 241.
42 Ibid.
43 Ibid., pgina 259.
41

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

25

integrao dos deveres de proteo na relao obrigao complexa e a


aplicao da responsabilidade contratual ditam que caber ao devedor,
prestador de cuidados de sade mdicos, afastar a presuno de faute,
demonstrando que no faltou ao cumprimento ou que o cumprimento
defeituoso da obrigao no procede de culpa sua, em conformidade com o
artigo 799. do Cdigo Civil44.
Quanto aplicao do artigo 799., o reconhecimento do modelo hbrido
de responsabilidade civil e a afirmao de que o regime de responsabilidade
civil assente na faute conduz afirmao de que presumir a culpa
presumir a ilicitude, j que aquela no existe sem esta, embora o inverso no
seja necessrio45.
Acresce notar que, como se descreve no acrdo de 20 de janeiro de
2004, do Tribunal da Relao de Lisboa, proferido no deciso do Processo n.
9316/2003-146: quer a responsabilidade tenha origem contratual, quer
extracontratual age com culpa o mdico que viole os deveres objectivos de
cuidado, agindo de tal forma que a sua conduta deva ser pessoalmente
censurada e reprovada, culpa a ser apreciada pela diligncia de um bom pai
de famlia, em face das circunstncias de cada caso cfr art. 487. n. 2 e
799. do C. Civil.
Como afirma MOITINHO DE ALMEIDA: quando, por culpa do mdico, de
uma

deficiente

assistncia

resultam

prejuzos

para

doente,

responsabilidade , pois, de natureza contratual. A prestao no foi


executada nos termos prometidos no contrato. Mas a conduta que se traduz
na violao do contrato, se ofender direitos absolutos (direito vida,
integridade fsica, propriedade do doente), constitui igualmente o seu autor

Como nota Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, VIII, Coimbra, 2014,
pgina 378: O artigo 798. prescreve a responsabilidade do devedor que falte
culposamente ao cumprimento da obrigao. No refere a ilicitude (). O devedor
que queira exonerar-se da presuno de culpa no ir aduzir causas de excusa:
estas, alis, teriam de ser provadas por quem as invoque. Normalmente, o devedor ir
provar a licitude da sua conduta ou a ausncia de nexo de causalidade. A concluso
inevitvel: a culpa dos artigos 798. e 799., do Cdigo Civil, no a culpa (Schuld)
do artigo 483./1, do mesmo diploma, ou do 823/I. do BGB; , antes, a faute, do
artigo 1382., do Cdigo Civil francs ou a culpa da pr-codificao.
45Ibid., pgina 381.
46 Disponvel em
[http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/7f570ca210ef77e6802
56f1f00461880?OpenDocument].
44

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

em responsabilidade extracontratual

47 48.

26

Coloca-se, assim, a questo de

saber se poder haver concurso de responsabilidades, questo que no


irrelevante dado que existem importantes diferenas de regime entre a
responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual49. Como
descreve MENEZES CORDEIRO, um mesmo evento pode preencher, em
simultneo, os pressupostos de ambas as responsabilidades: aquiliana e
obrigacional50.
Assim, parece de sustentar, com MOITINHO DE ALMEIDA, que entre ns o
titular de uma pretenso indemnizatria pode beneficiar dos direitos
resultantes de uma e outra forma de responsabilidade, invocando as regras
que melhor lhe convier51 52.
Todavia, no sentido da opinio de que soluo do cmulo de
responsabilidades devem ser colocadas restries pronunciam-se FIGUEIREDO
DIAS e SINDE MONTEIRO quando afirma que sobretudo, no parece de

Cfr. Moitinho de Almeida, A Responsabilidade civil do mdico e o seu seguro, cit.,


pgina 329.
48 Refere tambm E. Santos Jnior, Direito das Obrigaes I, Sinopse Explicativa e
Ilustrativa, Lisboa, 2010, pgina 282: Pode ocorrer que uma mesma e s conduta
geradora de um dano a outrem caia na previso de normas de responsabilidade civil
obrigacional e de normas de responsabilidade civil delitual (por exemplo, () o
mdico que prescreve medicamentos que causam leses ao paciente).
49 Cfr. Cludia Monge, "Contributo para o estudo do Direito da Sade: a prestao
de cuidados de sade"., pgina 192. Como descreve Antnio Silva Henriques Gaspar,
A responsabilidade civil do mdico, cit., pgina 345: a conduta do mdico que se
traduz na violao de um contrato que o liga ao doente, pode, ao mesmo tempo,
ofender direitos absolutos deste; em tais casos h uma coincidncia entre as duas
formas de responsabilidade, podendo o lesado optar por uma ou outra, conforme os
seus interesses, demandando o mdico com base nos princpios que lhe forem mais
favorveis em matria de prescrio (artigo 498 e 309), de prova da culpa (art.
487, n. 1 e 799, n. 1), de actos praticados por pessoas que o mdico utilizou como
auxiliares (artigo 500, n. 2 e 800, n.1, todos do Cdigo Civil).
50 Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, VIII, cit. , pgina 398.
51 Havamos j aderido a essa posio, cfr. Cludia Monge, "Contributo para o
estudo do Direito da Sade: a prestao de cuidados de sade"., pgina 192. Cfr.
Moitinho de Almeida, A Responsabilidade civil do mdico e o seu seguro, cit., pgina
331. Cfr. ainda Adriano Pais da Silva Vaz Serra, Responsabilidade contratual e
responsabilidade extracontratual, in Boletim do Ministrio da Justia n. 85, 1959,
pgina 231.
52 A favor do concurso de responsabilidade vide acrdo do Tribunal da Relao de
Lisboa, de 4 de Julho de 1973, no qual se afirma que, no concurso das duas espcies
de responsabilidades, deve dar-se ao lesado a faculdade de optar por aquela que
mais lhe convier, publicado no Boletim do Ministrio da Justia, n. 229, 1973, pgina
231.
47

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

27

aceitar a existncia de duas aes53. Como refere, alis, LVARO DIAS, a


soluo da admissibilidade do cmulo dever ser rodeada de algumas
cautelas quando transposta para o campo da sua aplicao (...) e importa
clarificar que do que se trata no de um concurso de aces gozando de
uma total autonomia, mas de uma nica aco, a que corresponde no
plano material um nico direito, que tem como objectivo unitrio o
ressarcimento do dano, mas que pode, isso sim, ser fundamentada em diversas
normas...54.
Vale o ensinamento de MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA quando conclui que sob
a perspectiva da posio relativa das partes processuais, o concurso de
pretenses conforma-se para o autor como uma alternatividade entre vrias
pretenses, pois que basta a fundamentao de uma dessas pretenses para
assegurar a procedncia da aco, e para o ru como uma cumulao de
fundamentos de improcedncia, pois a aco s improcedente se o forem
todas as pretenses concorrentes55.
Retomando a questo do cmulo, descreve VELTEN que pretenses
contratuais e delituais podem ser feitas valer, fundamentalmente, lado a lado
quando se juntam os dois tipos de responsabilidade56.
No acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 4 de abril de 1995,
pode confirmar-se a considerao da responsabilidade mdica como
cmulo de responsabilidade contratual e extracontratual: responsabilidade
quer por violao do contrato de prestao de servios quer por ofensa
integridade fsica do paciente57.
que os danos decorrentes da prestao de servios mdicos relacionamse em regra em toda a regra com a leso de bens jurdicos absolutamente

Cfr. Jorge Figueiredo Dias/Jorge Sinde Monteiro, Responsabilidade Mdica em


Portugal, cit., pgina 40.
54 Cfr. Joo lvaro Dias, Procriao assistida e responsabilidade mdica, Boletim da
Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 21, Coimbra, 1996, pgina 233.
55 Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, O concurso de ttulos de aquisio da prestao,
Estudo sobre a dogmtica da pretenso e do concurso de pretenses, Coimbra, 1988,
pgina 347.
56 Cfr. Wolfram Velten, Der medizinische Standard im Arzthaftungsproze (Ein Beitrag
zu Umfang und Grenzen der Darlegungslast von Arzthtaftungsklgern bezglich der
Standards medizinischer Heilbehandlung), cit. , pgina 15.
57 Disponvel na Colectnea de Jurisprudncia, Ano XX 1995, Tomo II, pginas 31 a
35.
53

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

28

protegidos: da integridade fsica ou da sade do paciente58. Deste modo, em


rigor, poder-se-ia afirmar que no se chega a discutir dos novos fundamentos
dogmticos da responsabilidade civil por referncia autonomizao ou no
da responsabilidade profissional dos mdicos, pois o dever de indemnizar dos
mdicos decorre do n. 1 do art. 70. e do art. 483. em concurso eventual com
os arts. 798. e ss59.
Como se l no Tribunal da Relao de Lisboa, 20 de janeiro de 2004, no
mbito do Processo n. 9316/2003-1: A actuao do mdico causadora de
danos pode dar origem a responsabilidade por violao contratual e a
responsabilidade extracontratual nos casos em que exista violao dos direitos
do doente sade e vida ou, em certos casos de omisso, do dever de
assistncia imposto por lei. Quando o mdico por causa que lhe seja
imputvel, no efectue ou efectue defeituosamente a prestao de cuidados
a que se obrigou, causando danos ao doente credor dessa prestao
constitui-se no dever de reparar o prejuzo causado60.
No escopo da proteo atravs do Direito Civil, atente-se na sentena de
28 de Fevereiro de 1959, do Supremo Tribunal espanhol, no mbito civil, ao
propugnar que os bens imateriais da sade, a honra, a liberdade e outros
anlogos so os mais estimados e, por isso, mais sensveis, mais frgeis e mais
cuidadosamente guardados; so bens morais que, no sendo avaliados em
dinheiro para ressarcimento do dano sofrido (), devem todavia, ser

Cfr. Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil em instituies privadas de


sade: problemas de ilicitude e de culpa, in Responsabilidade civil dos mdicos,
Centro de Direito Biomdico, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n. 11,
Coimbra, 2005, pgina 179.
59 Ibid. Note-se que o Autor aprecia criticamente as objees apresentadas por
CARNEIRO DA FRADA categoria da responsabilidade profissional. Vide ainda Manuel
Antnio de Castro Portugal Carneiro da Frada, Teoria da Confiana e
Responsabilidade Civil, Coimbra, 2004, onde se discute a pginas 329 a 339 a
responsabilidade profissional a propsito da doutrina da confiana em face da
afirmao Deve porm ter-se a coragem de formular radicalmente a pergunta se o
exerccio profissional de uma actividade susceptvel de constituir um fundamento
geral de responsabilidade, autnomo e auto-suficiente, a juntar a outros existentes, o
Professor apresenta objees que conduzem afirmao de que o reconhecimento
das vrias limitaes que, nos termos expostos, enfrenta a responsabilidade profissional
leva pois a concluir que tambm ela no pode alcandorar-se a alternativa global
teoria da confiana (cfr. Ibid., pginas 333 e 334).
60 Disponvel em
[http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/7f570ca210ef77e6802
56f1f00461880?OpenDocument].
58

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

indemnizados,

nos

termos

do

29

artigo

1902.

do

Cdigo

Civil,

como

compensao pelo sofrimento do lesado61.


Em acrdo de 1 de julho de 2010, o Supremo Tribunal de Justia, no
Processo n. 398/1999.E1.S1, vem expor os termos em que atualmente
admitido o estabelecimento de uma relao obrigacional entre mdico e
doente. Explicita o Tribunal Superior, invocando o contributo de RUTE TEIXEIRA
PEDRO, que: durante muito tempo foi rejeitada a ideia de que entre o
mdico e o doente se celebrava um contrato e de que o incumprimento das
obrigaes assumidas por aquele profissional podia originar responsabilidade
contratual, fundando-se o ressarcimento dos danos causados, aquando da
prestao da assistncia mdica, apenas no regime delitual. Encontrando tal
forma de pensar as suas razes profundas no direito romano e na concepo
que nele imperava de que o labor mdico, como manifestao da
inteligncia humana, no era passvel de ser objecto de uma transaco, o
que seria acentuado pelo valor superior dos bens (como a vida e a sade
humana) com que a actividade mdica contende. O advento da Revoluo
Industrial e a consagrao, nos cdigos oitocentistas, da figura contratual de
prestao de trabalho autnomo e subordinado, contribuiu para a aceitao
da concepo contratual da actividade mdica62.
Entendemos, pois, ser de concluir que a violao dos deveres contratuais
enunciados gera responsabilidade civil contratual. Ainda que os direitos
integridade fsica, integridade moral, reserva da intimidade da vida
privada sejam tradicionalmente entendidos como geradores, do lado passivo,
de um dever geral de absteno ou de no ingerncia, no caso da prestao
de cuidados de sade estes direitos so erguidos como posies subjetivas
contratuais, que determinam do lado passivo, do outro contraente, deveres
contratuais. Assim, a sua violao determina um ilcito contratual. Quando esse
facto, ilcito contratual, for perpetrado com culpa, e do mesmo decorram
danos, patrimoniais ou morais, e existir nexo de causalidade entre o facto e o
dano haver responsabilidade civil contratual, nos termos e para os efeitos do
artigo 798. do Cdigo Civil. Ser, pois, aplicado o regime da responsabilidade
Cfr. Eduardo/Garca Perulles Martnez y Hernndez, Luis Francisco/Barn Crespo,
Enrique, Tratado del Derecho a la proteccin de la salud, cit., pgina 76.
62 Cfr. Rute Teixeira Pedro, A Responsabilidade Civil do Mdico, Reflexes sobre a
noo da perda de chance e a tutela do doente lesado, n. 15, cit. , pgina 56.
61

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

30

civil contratual, mais favorvel ao lesado, ao contraente que viu os seus


direitos violados. Diz-se mais favorvel em especial atendendo ao regime do
nus da prova63, atenta a inverso estabelecida no artigo 799., e ao prazo
prescricional, porquanto na responsabilidade contratual o prazo de prescrio
do direito indemnizao o ordinrio, ou seja, nos termos do artigo 309 do
Cdigo Civil, vinte anos.
No , pois, do ponto de vista prtico e entendemos que a dogmtica
serve a aplicao do Direito e deve servir a resoluo prtica das questes da
vida em concreto das pessoas, fim ltimo do Direito64 , indiferente a
caraterizao da prestao de cuidados de sade como uma relao
contratual, como um negcio jurdico bilateral ou multilateral, e os deveres da
mesma decorrentes como deveres contratuais, que obrigam as Partes.
Como descrevia MANUEL DE ANDRADE, para que o poder jurdico,
facultado ao titular do direito subjectivo, e a correspondente obrigao e
sujeio no sejam palavras vs, estabelecem-se sanes, ou, mais
genericamente, predispe a ordem jurdica meios coercitivos adequados,
tendentes a que tal poder obtenha quanto possvel e at onde for justo a
uma realizao efectiva

65;

a garantia enquanto elemento da relao

jurdica se adotarmos esse mtodo de compreenso.

63 No sentido de que, em aes de responsabilidade civil em que o paciente invoca


que no foi devidamente esclarecido sobre os efeitos do consentimento na dispensa
de informao, assim como em aes em que alega que no foi prestado um
consentimento esclarecido, o nus probatrio cabe, por via de regra, ao mdico,
dada a dificuldade da prova do facto negativo e os especiais conhecimentos que
este detm, parece apontar MIGUEL PATRCIO, sem, porm, explicitar quais os
fundamentos normativos que sustentam esse entendimento (cfr. Miguel Patrcio,
Algumas Reflexes sobre a Teoria Econmica do Consentimento Informado in Estudos
em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, Volume II, Economia,
Finanas Pblicas e Direito Fiscal, ed. Antnio Menezes Cordeiro (Comisso
Organizadora Jorge Miranda, Eduardo Paz Ferreira, Jos Duarte Nogueira) Coimbra,
2010, pgina 609).
64 Cfr. Jos Oliveira Ascenso, Direito Civil, Teoria Geral, Volume I, Introduo, As
Pessoas, Os bens, 2. ed., Coimbra, 2000, pgina 37 e Pedro Pais de Vasconcelos,
Teoria Geral do Direito Civil, 7. ed., Lisboa, 2012, pgina 10.
65 Cfr. Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria Geral da Relao Jurdica, Volume I,
Sujeitos e objecto (reimpresso), Coimbra, 1997, pgina 6. Se adotssemos no objeto
do nosso estudo o modelo conceptual proposto pelo Ilustre Professor nos seus quatro
elementos: os sujeitos so as Partes no contrato de prestao de servios mdicos; o
objeto ser composto pela multiplicidade de situaes jurdicas que do contrato
derivam; o contrato o prprio facto jurdico de que deriva a relao jurdica; e os
mecanismos de garantia so a responsabilidade penal, civil, profissional e
deontolgica do mdico.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

31

Esta questo no se colocaria e o estabelecimento de uma fronteira entre


as duas responsabilidades no se justificaria se o legislador, nomeadamente,
no Cdigo Civil, no tivesse estabelecido, em questes pontuais, um regime
diverso66.
A

tradicional

distino

entre

responsabilidade

civil

contratual

responsabilidade civil aquiliana e o debate sobre a dualidade ou unidade da


responsabilidade civil e do seu regime no nova, nem pacfica. Parecenos, como refere E. SANTOS JNIOR, aderindo posio amplamente
dominante na doutrina, que a unidade essencial da responsabilidade civil no
exime que haja de se ter em conta, at porque existentes, as embora hoje
menos diferenas de regime entre a responsabilidade civil contratual e a
responsabilidade aquiliana67.
Na verdade, se h elementos de unidade entre uma e outra, entre a
responsabilidade contratual e a aquiliana: em ambas, o dano e a
necessidade da sua reparao constituem factores de unidade; em ambas,
sempre um dever que inobservado, seja um dever de prestar seja um dever
geral de no interferir com o direito alheio; enfim, em ambas, a
censurabilidade da conduta lesiva justifica a obrigao de indemnizar68.
Assim, ambas redundam na obrigao secundria de indemnizar, sendo
aplicvel o regime dos artigos 562. e seguintes; em ambas h um facto ilcito,
seja, na contratual, a violao do princpio da pacta sunt servanta plasmado
no artigo 406., seja, na aquiliana, a violao de um direito ou interesse
legalmente protegido; em ambas o desvalor jurdico, o juzo de censura da
ordem jurdica, determina a sano civil de indemnizar69.
Como refere MENEZES LEITO, o nosso Cdigo tratou separadamente estas
duas categorias de responsabilidade nos arts. 483. e ss. e 798. e ss., ainda que
Cfr. Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do
Mdico - Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil
Profissional, cit., pgina 460.
67 Cfr. E. Santos Jnior, Da responsabilidade civil do terceiro por leso do direito de
crdito, Coimbra, 2003, pgina 205.
68 Ibid.
69 Como refere Rui Manuel de Freitas Rangel, A reparao judicial dos danos na
responsabilidade civil, Um olhar sobre a jurisprudncia, 3. ed., Coimbra, 2006, pgina
17: A reparao do dano tem na sua gnese a eliminao ou atenuao duma
situao desfavorvel que se veio a verificar pela violao de direitos merecedores
da tutela do direito visando proteger e garantir uma situao pr-existente favorvel e
que foi abalada por via dessa mesma violao.
66

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

32

tenha sujeitado a obrigao de indemnizao delas resultante a um regime


unitrio (arts. 562. e ss.)70.
Nos termos enunciados por ROMANO MARTINEZ so trs as diferenas de
regime mais relevantes: 1) A culpa do agente tem de ser provada pelo
lesado (art. 487. do CC) e a culpa do devedor presumida (art. 799., n. 1,
do CC); 2) Havendo pluralidade de responsveis, h solidariedade na
responsabilidade extra-obrigacional (art. 497. do CC), valendo o regime da
conjuno

na

Estabeleceram-se

responsabilidade
diferentes

obrigacional

prazos

de

(art.

prescrio

513.
nos

do
dois

CC);
tipos

3)
de

responsabilidade (arts. 498. e 309. do CC), havendo casos de caducidade


em certas hipteses de responsabilidade contratual (p. ex. art. 1225. do CC)71
72.

Cfr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Volume I,
Introduo. Da constituio das obrigaes, 11. ed., Coimbra, 2012, pgina 292.
71 Vide Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do
Mdico - Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil
Profissional, cit. , pgina 460.
72 Adriano Pais da Silva Vaz Serra, Responsabilidade contratual e responsabilidade
extracontratual, cit., pginas 118 e 119, apresentou, ainda antes da aprovao do
Cdigo de 1966 que consagra a dualidade, essas diferenas.
O elenco das diferenas a merecer destaque entre o regime da responsabilidade
civil contratual e o regime da responsabilidade civil aquiliana no sempre
coincidente na doutrina. Cfr. Fernando Pessoa Jorge, Ensaio sobre os pressupostos da
responsabilidade civil, Coimbra, 1995 pginas 40 e 41, destaca essencialmente trs
diferenas, a saber, a presuno de culpa estabelecida no regime da
responsabilidade obrigacional, embora no deixe de assinalar excees em matria
de nus da prova no regime da responsabilidade civil extracontratual, como as que
resultam dos artigos 491., 492., n. 1, e 493.; a regra da solidariedade na pluralidade
passiva no regime da responsabilidade obrigacional, por confronto com o regime da
responsabilidade contratual que apenas considera a responsabilidade como solidria
se a obrigao violada for solidria. Cfr. ainda Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito
das Obrigaes, cit. , pginas 543 a 546; Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito
das Obrigaes, Volume I, Introduo. Da constituio das obrigaes, cit. , pginas
292 e 293. Vide tambm Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil em
instituies privadas de sade: problemas de ilicitude e de culpa, cit. , pgina 166.
Salienta ainda que alguns autores apontam ainda como diferena que o art. 496. do
Cdigo Civil aplicar-se-ia exclusivamente responsabilidade extracontratual; na
responsabilidade extracontratual os danos no patrimoniais seriam ressarcveis; na
responsabilidade contratual, no e recorda que, por seu turno, PINTO MONTEIRO
critica desenvolvida e justificadamente os argumentos convocados para demonstrar a
inaplicabilidade do art. 496. responsabilidade contratual, concluindo que decisivo,
para efeitos da correspondente ressarcibilidade, no ser o facto de os danos no
patrimoniais assumirem (ou no) natureza extracontratual, antes a gravidade destes
danos (ibid., pginas 166 e 167).
Na verdade, ANTUNES VARELA enuncia que o Cdigo Civil aceitou em termos gerais
a tese da reparabilidade dos danos no patrimoniais, mas to-s no domnio da
responsabilidade extracontratual e limitando-a queles que, pela sua gravidade,
70

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

33

Verificando-se a preexistncia de uma relao entre credor e devedor73,


preexistncia de relao e deveres especficos, que existe em qualquer
prestao de cuidados de sade (exceto na pura omisso de auxlio) o regime
dever ser o da responsabilidade contratual. Mesmo sendo violados direitos de
personalidade, no dever como regra ser aplicvel a responsabilidade
aquiliana, sendo esta e o seu regime fundado prima facie no existe uma
relao preexistente. Nos termos expostos por MENEZES LEITO, a diferena
entre a responsabilidade delitual e a responsabilidade obrigacional que,
enquanto a responsabilidade delitual surge como consequncia da violao
de direitos absolutos, que aparecem assim desligados de qualquer relao
inter-subjectiva

previamente

existente

entre

lesante

lesado,

responsabilidade obrigacional pressupe a existncia de uma relao intersubjectiva, que primariamente atribua ao lesado um direito a prestao,
surgindo como consequncia da violao de um dever emergente dessa
relao especfica74. Assim reconhecendo, no se afigura admissvel deixar
de considerar a responsabilidade emergente da prestao de cuidados de
sade, seja qual for o modelo de relao jurdica, como obrigacional.
Como reconhece VELTEN, por referncia ao quadro alemo, o fundamento
de pretenso no mbito da responsabilidade mdica contratual , segundo a
opinio geral, a violao contratual positiva do contrato de tratamento75.
Salientam QUAAS e ZUCK que o Tribunal constitucional federal, BVerfG,
apontou, na sua deciso fundamental, acerca dos requisitos jurdicoconstitucionais ao processo da responsabilidade mdica com razo ao facto
de que a relao entre mdico e paciente seria muito mais do que uma
relao

contratual

jurdica76.

Para

isso

contribui

circunstncia

de,

acompanhando QUAAS e ZUCK, a tica de classe no estar isoladamente ao


lado do Direito, interfere em toda a parte e permanentemente na relao
meream a tutela do direito (art. 496., I) (in, Joo de Matos Antunes Varela, Das
Obrigaes em Geral, Volume I, 10. ed., Coimbra, 2000, pgina 605).
73 Cfr. E. Santos Jnior, Da responsabilidade civil do terceiro por leso do direito de
crdito, cit. , pgina 205.
74 Cfr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Volume I,
Introduo. Da constituio das obrigaes, cit. , pgina 294.
75 Cfr. Wolfram Velten, Der medizinische Standard im Arzthaftungsproze (Ein Beitrag
zu Umfang und Grenzen der Darlegungslast von Arzthtaftungsklgern bezglich der
Standards medizinischer Heilbehandlung), cit. , pgina 14.
76 Cfr. Michael Quaas/Rdiger Zuck, Medizinrecht, 2. ed., Mnchen, 2008, pgina 258.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

34

jurdica do mdico para com o paciente e, como ensinam, o que a tica da


classe exige do mdico o Direito assume como dever jurdico, como referido77.
Ora, muito mais do que nas outras relaes sociais do homem, confluem no
mbito profissional mdico o tico e o jurdico78.
Constituindo, pois, fundamento de pretenso no mbito contratual,
pretenso, afirma VELTEN, dirigida contra o respetivo parceiro contratual79.
necessrio, pois, desde logo, identificar quem a parte no contrato, o que na
prtica nem sempre se afigura como tarefa fcil.
Como descreve VELTEN, em caso do contrato hospitalar, pode ser,
conforme a estrutura e constituio do contrato, tanto o mdico tratante (no
chamado contrato de internamento hospitalar dividido) como tambm o
titular do hospital, respondendo o titular do hospital pelo seu pessoal nos
termos do 278 do BGB80. Assim, continua e, retira a consequncia de que a
pretenso decorrente da violao contratual positiva do contrato de
tratamento prescreve segundo o 195 BGB em trinta anos81.
A identificao da Parte no contrato para, consequentemente, determinar
quem responde e quem tem legitimidade passiva em ao judicial a intentar
no tarefa a desconsiderar.
Desde logo a prestao tem sido apresentada em moldes distintos
consoante a relao seja entabulada com um estabelecimento de sade
pblico ou privado82. Como constatmos, o carcter pblico ou privado da
relao e a proeminncia do critrio orgnico sobre o critrio funcional vo
determinar a repartio de competncia entre a jurisdio administrativa e a
Ibid., pgina 258.
Ibid., pgina 258.
79 Wolfram Velten, Der medizinische Standard im Arzthaftungsproze (Ein Beitrag zu
Umfang und Grenzen der Darlegungslast von Arzthtaftungsklgern bezglich der
Standards medizinischer Heilbehandlung), cit.
80 Cfr. Ibid., pgina 14
81 Ibid., pgina 15.
82 Cfr. Cludia Monge, "Contributo para o estudo do Direito da Sade: a prestao
de cuidados de sade"., pgina 137. Vide sobre esta matria, nomeadamente, Javier
Fernandez Costales, El contrato de servicios medicos, Madrid, 1988; Amelia Snchez
Gmez, Contrato de servicios mdicos y contrato de servicios hospitalarios, Madrid,
1998; Jean-Michel de Forges, Le Droit de la Sant, 7. eme ed., Paris, 2010, em especial
pginas 13 a 36; Jos Manuel Fernndez Hierro, Sistema de Responsabilidad Mdica,
3. ed., Granada, 2000, em especial, pginas 13 a 62; Jean-Marie Auby, Droit de la
sant, Paris, 1981, em particular pginas 269 a 361; Andr Demichel, Droit mdical,
Paris, 1983, pginas 95 e seguintes; Jean Penneau, La responsabilit du mdecin, 2e
ed., Paris, 1996, em especial pginas 47 a 81.
77
78

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

35

jurisdio comum83. Ora, no obstante, estarmos convictos, de que podemos,


no entanto, identificar um feixe comum de direitos subjectivos dos
destinatrios da prestao de cuidados de sade, independentemente do
estatuto pblico ou privado do estabelecimento onde so prestados os
cuidados de sade, o que torna paradoxal a existncia de dois regimes
distintos e de um contencioso de responsabilidade civil dual.
Segundo FERREIRA DE ALMEIDA, so, conforme j referido, trs as submodalidades mais tpicas que se podem autonomizar: contrato total, no
mbito do qual a clnica assume direta e globalmente as obrigaes de
prestao de cuidados mdicos a par das de internamento hospitalar;
contrato dividido, que em rigor permite configurar a existncia de dois
contratos, um com a clnica que compreende apenas as obrigaes prprias
do contrato de internamento, e outro, em conexo com o primeiro, de
prestao de servio mdico direta e autonomamente celebrado com um
mdico; contrato cujo objecto exclusivo a prestao de servios mdicos,
necessariamente executados por um ou mais mdicos, contrato este por
regra executado na clnica em regime de ambulatrio e que se resume
prestao de cuidados de sade simples ou realizao de exames
complementares de diagnstico84.
O Tribunal da Relao do Porto, em Acrdo de 1 de Maro de 201285, veio
concluir que embora a responsabilidade civil mdica possa ser contratual e
aquiliana, estando em causa actos mdicos contratados entre o mdico e o
paciente daquela que se trata, configurando um contrato de prestao de
servios. Afirma o Tribunal da Relao do Porto no citado Acrdo que, por
fora desse contrato, o mdico deve agir, prudente e diligentemente,
segundo os conhecimentos cientficos ento existentes, cabendo-lhe a
obrigao principal de tratamento que pode desdobrar-se em diversas

Vide Cludia Monge, "Contributo para o estudo do Direito da Sade: a prestao


de cuidados de sade". pgina 137. Cfr. A este propsito, cfr., Jean-Michel de Forges,
Le Droit de la Sant, cit. , pgina 13 e Jean Penneau, La responsabilit du mdecin, cit.
, pgina 48.
84 Cfr. Carlos Ferreira de Almeida, Os Contratos Civis de Prestao de Servio Mdico,
in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, pgina 90.
83

85 Cfr. Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, Processo n. 9434/06.6TBMTS.P1, de 1 de


Maro de 2012.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

36

prestaes, tais como: observao, diagnstico, teraputica, vigilncia e


informao.
Para efeitos de responsabilidade civil por facto ilcito, responsabilidade
subjetiva, contratual conforme considerado no laudo em referncia, a culpa
aferida pelo padro de conduta profissional que um mdico medianamente
competente, prudente e sensato, com os mesmos graus acadmicos e
profissionais, teria tido em circunstncias semelhantes, na data da prtica do
facto ilcito86.
No citado Acrdo, o Tribunal da Relao ajuizava uma situao que
caraterizou de erro, por mdico radiologista, de diagnstico que permitiu o
nascimento de uma criana com graves deficincias fsicas, e veio a
considerar que age com culpa o mdico radiologista que procede a exames
de um feto s 12 e 19 semanas de gestao e elabora os correspondentes
relatrios fazendo constar neles que a gravidez tinha evoluo favorvel e
compatvel com o tempo gestacional e que o beb era perfeitamente
normal, quando acabou por nascer, s 38 semanas, com sndrome
polimalformativo e com patologias que seriam detectveis por um radiologista
normal. luz do referido acrdo, tido como um facto ilcito e culposo o
erro de diagnstico das patologias e a omisso do inerente dever de
informao impediram a grvida de beneficiar do regime legal de interrupo
voluntria da gravidez, violando assim o seu direito autodeterminao,
enquanto direito de personalidade, pelo que, existindo o necessrio nexo de
causalidade, o mdico responsvel pelos prejuzos da emergentes. Apenas
se pode admitir a responsabilidade contratual por se considerar que h uma
obrigao de agir prudente e diligentemente com vista a um diagnstico e
que a falta de zelo e diligncia na prestao de diagnstico dita
incumprimento contratual, que constitui ilcito civil, nos termos do artigo 406.
do Cdigo Civil, e que sancionado pelo regime dos artigos 798. e seguintes
do Cdigo Civil.
A prudncia e diligncia empregues para cumprimento da obrigao
devem ser medidas de acordo com os conhecimentos cientficos existentes e
pelo padro do mdico, na sua especialidade, normal.
Cfr. Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, Processo n. 9434/06.6TBMTS.P1, de 1
de Maro de 2012.
86

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

37

Como refere PEDRO ROMANO MARTINEZ o desenvolvimento de especiais


deveres de proteco das partes no contrato esbate a linha divisria entre os
dois tipos de responsabilidade civil87.
A responsabilidade do profissional de sade ser uma responsabilidade
decorrente de defeitos na realizao da prestao, da inobservncia de
deveres especficos da profisso e exigidos na prestao e por causa dela.
Sendo o facto ilcito reconhecido no contexto da prestao de cuidados de
sade deve assim o regime de responsabilidade civil ser o contratual.
Tendo o contrato sido celebrado com o estabelecimento hospitalar, o
regime de responsabilidade pelo incumprimento ou pelo cumprimento
defeituoso ser naturalmente obrigacional. Assim, como refere tambm
PEDRO ROMANO MARTINEZ, se durante a execuo do contrato foram
causados danos ao paciente por facto de terceiro (mdico contratado pelo
hospital para a prtica de actos mdicos), a responsabilidade do hospital
obrigacional por facto de terceiro. Por isso, o hospital responsvel, nos termos
do art. 800.. n. 1, do CC, pelos actos praticados pelas pessoas que utilize para
o cumprimento das suas obrigaes, incluindo o mdico ou mdicos que ajam
em execuo da prestao correspondente ao actos mdicos integrados no
contrato88.
O que pode ser discutvel o tipo de contrato. PEDRO ROMANO MARTINEZ
refere tratar-se indiscutivelmente de um contrato de prestao de servios
atpico, que segue o regime geral do mandato (art. 1156. do CC)89.
Concordamos com FERREIRA DE ALMEIDA quando afirma que, dentro da
categoria mais ampla e inespecfica dos contratos de prestao de servio, o
contrato de prestao de servios mdicos demarca-se como tipo bem
definido que, no sendo um tipo legal (porque no tem regulamentao legal
prpria), um tipo social e nominado, porque como tal referido na prtica e
pressuposto em algumas disposies legais90.

87 Cfr. Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do


Mdico - Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil
Profissional, cit. pgina 461.
88 Ibid., pgina 463.
89 Ibid., pgina 463.
90 J assim havamos propugnado em Cludia Monge, "Contributo para o estudo do
Direito da Sade: a prestao de cuidados de sade".

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

38

Na sntese lapidarmente feita por PEDRO ROMANO MARTINEZ, ao contrato


celebrado entre o paciente e o mdico aplicam-se as regras gerais dos
contratos (art. 405. do CC), o regime especial do contrato de mandato (art.
1156. do CC) e as regras da responsabilidade civil obrigacional (arts. 798. e ss.
do CC)91.
Ao contrato de prestao de cuidados de sade mdicos ser de aplicar o
regime da responsabilidade contratual. E no se diga que, em razo dos
danos respeitarem a bens de personalidade, como a vida, ou a integridade
fsica ou integridade, ou mesmo a reserva de intimidade da vida privada
(atento o dever de sigilo e a confidencialidade dos dados de sade), que a
responsabilidade civil deve seguir o regime da responsabilidade civil aquiliana
ou delitual, pois, no caso concreto do contrato de prestao de cuidados de
sade, os deveres de respeito pelos bens jurdicos identificados so deveres
contratuais, atento o contedo da relao jurdica que ficou identificado e
descrito92 93.
Veja-se, por exemplo, que o Supremo Tribunal de Justia, em acrdo de 22
de maio de 2003, no mbito do Processo n. 03P91294, vem enunciar que a
Cfr. Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do
Mdico - Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil
Profissional, cit., 464.
92 No mesmo sentido, vide ibid., pgina 464, quando descreve: Poder-se-ia
questionar esta concluso atendendo ao facto de, por via de regra, o doente sofrer
danos corporais, maxime dano morte, e estes, sendo danos extra rem, estariam fora
do mbito de proteco contratual. De facto, a responsabilidade obrigacional tem
em vista o ressarcimento dos danos circa rem, e os danos corporais extravasam o
permetro de proteco da generalidade dos contratos. Por isso, o empreiteiro no
responde contratualmente pela morte do dono da obra decorrente da queda do
estuque da casa rcem-construda, nem o vendedor pelos danos pessoais causados
ao comprador pela exploso do aparelho elctrico vendido. Mas o contrato de
prestao de servio mdico tem por objecto da tutela da pessoa do paciente, pelo
que os danos a este causados se encontram na esfera de proteco do contrato,
sendo ressarcveis contratualmente.
93 Veja-se a propsito do enquadramento da responsabilidade civil dos mdicos
auxiliares (quando o contrato com o paciente foi celebrado com o estabelecimento
de sade e no com o mdico em prtica individual) na responsabilidade contratual,
como salienta NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA que: Estando em causa relaes entre
sujeitos determinados e individualizados, integrando deveres de diligncia e de
lealdade, de esclarecimento e/ou de informao, dirigidos a um interesse especfico
do credor que no ao interesse genrico a no sofrer leses na esfera dos seus
prprios direitos , a responsabilidade civil do mdico auxiliar deveria considerar-se
como uma responsabilidade contratual (cfr. Nuno Manuel Pinto Oliveira,
Responsabilidade civil em instituies privadas de sade: problemas de ilicitude e de
culpa, cit., pgina 165).
94 Disponvel em
91

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

39

obrigao de indemnizar decorrente do ato mdico considerada com


origem

nas

seguintes

fontes:

uma

relao

contratual,

uma

relao

extracontratual ou ofensa a um direito de personalidade. Entendeu o Supremo


Tribunal, no referido acrdo, que, tratando-se a fonte obrigacional do
mdico de um contrato que naturalmente que a natureza contratual da
obrigao de indemnizar h-de influenciar a repartio do nus de prova da
culpa, se a ela houver lugar. Assim, no que culpa respeita, e sendo ela
entendida enquanto juzo normativo de censura tico-jurdica, referida, no a
uma deficiente formao de vontade, mas referida a uma deficiente
conduta, h que apurar onde esteve, ou no esteve, a deficiente conduta
profissional do mdico/ru, no diagnstico das queixas doentias da autora, no
aconselhamento da operao, na execuo desta, ou no post operatrio. A
afirmao possibilita avanar um pouco, formulando uma pergunta: A quem
cabe fazer a prova da prestao contratual e profissional deficiente? Ao
mdico, conforme ao artigo 799.-1, do Cdigo Civil, cabe provar que no
teve culpa - responde-se! e invoca, em sustento desta tese, a doutrina de
FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO95.
Na esteira do ensinamento de FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO, no
deve ser aceite que a qualificao da obrigao de meios dite que o nus da
prova da culpa recai sempre sobre o lesado (credor). Se naturalmente que a
natureza da obrigao h-de influenciar a repartio do nus da prova, a
verdade que s por absurdo se pode admitir que o doente, para obter uma
indemnizao, alm de outros pressupostos gerais, tenha de provar a no
obteno de um resultado, isto , de forma tpica, a no recuperao da
sade96. O que decorre da natureza da obrigao? Segundo FIGUEIREDO
DIAS e SINDE MONTEIRO, a natureza da obrigao (aqui como em outras
reas da responsabilidade profissional) s nos leva a aceitar que o doente tem
de provar objectivamente que no lhe foram prestados os melhores cuidados
possveis, nisto consistindo o incumprimento do contrato97, esse o facto
ilcito, cuja prova caberia ao lesado de acordo com a regra geral do artigo
[http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7aa8c2208c5266008
0256d420037cef6?OpenDocument&Highlight=0,03P912].
95 Cfr. Jorge Figueiredo Dias/Jorge Sinde Monteiro, Responsabilidade Mdica em
Portugal, cit., pgina 46.
96 Ibid.
97 Ibid.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

40

340., n. 1, do Cdigo Civil. Prosseguem FIGUEIREDO DIAS e SINDE MONTEIRO


no sentido de afirmar que tal diferente de ter de provar a verificao de
um erro de tcnica profissional, com recurso s leis da arte e da cincia
mdica, ou ter de provar que aquele mdico, naquelas circunstncias, podia
e devia ter agido de maneira diferente98. Se se aceitar que o artigo 798.
consagra a ideia de faute, a presuno de culpa e de ilicitude, como afirma
MENEZES CORDEIRO99.
Ora, entendemos que o regime de responsabilidade aplicvel deve ser tido
como contratual e aplicvel, por isso, a presuno de culpa do mdico que
resulta do artigo 799. do Cdigo Civil100 e certo que a prova de que tais
circunstncias no se verificaram, estar o mdico em melhores condies de
a fazer, sendo justo impor-lhe esse nus101.
Seguindo LVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, cumpre concluir que:
no domnio da responsabilidade contratual no militam quaisquer razes de
peso especficas da responsabilidade mdica, que abram uma brecha na
presuno de culpa do devedor consagrada no n. 1 do artigo 799. do
C.Civil102. E assim ser de afirmar quer se entenda que a obrigao
contratual do mdico uma obrigao de meios, quer se considere que a
mesma uma obrigao de resultado, sendo de aceitar que o nus da
prova da diligncia recair sobre o mdico, caso o lesado faa prova da
existncia do vnculo contratual e dos factos demonstrativos do seu
incumprimento ou cumprimento defeituoso, e assim ser sem agravar a
posio processual do mdico, pois, afinal, dever dispor de elementos de
prova, no s no seu arquivo, na ficha clnica, no processo individual do
doente, alm do seu acervo de conhecimentos tcnicos103, que o colocam
em situao de vantagem.

Ibid.
Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, VIII, cit. , pgina 392.
100 Em sentido diferente, Miguel Teixeira de Sousa, Sobre o nus da prova nas aces
de responsabilidade civil mdica, in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, 1996, pgina
137.
101 Cfr. Jorge Figueiredo Dias/Jorge Sinde Monteiro, Responsabilidade Mdica em
Portugal, cit., pgina 46.
102 Cfr. lvaro da Cunha Gomes Rodrigues, Reflexes em torno da responsabilidade
civil dos mdicos, cit., pgina 209.
103 Ibid., pgina 209.
98
99

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

41

MANUEL ROSRIO NUNES, embora entenda de concluir que no direito


portugus a doutrina e a jurisprudncia maioritrias que consideram que,
ainda que a relao mdico-paciente se estabelea num quadro contratual,
a presuno de culpa decorrente do art. 799., n. 1, do Cd. Civil para os
casos de incumprimento no tem lugar, invocando-se, para tanto, a distino
entre obrigaes de meios e de resultados104 (o que no acompanhamos,
pelos fundamentos expostos), sustenta que as dificuldades de prova em
matria de responsabilidade civil por actos mdicos, fundamentam, ainda
que diga de iure constituendo, a inverso do nus da prova por culpa a
favor do paciente, conforme soluo adoptada pela Proposta de Directiva
Comunitria apresentada pela comisso em 9 de Novembro de 1990, sobre a
responsabilidade do prestador de servios que, embora ancorada num
princpio geral de responsabilidade subjectiva, salvaguarde as necessidades
sociais de segurana em matria de servios na rea da Sade cada vez mais
especializados, realizados por profissionais com conhecimentos cientficos
complexos, com recurso a tecnologias avanadas105.
O citado acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 22 de maio de 2003,
no mbito do Processo n. 03P912, acompanha o ensinamento de FIGUEIREDO
DIAS e SINDE MONTEIRO e conclui que o mdico provar que no houve erro
tcnico profissional, com recurso s leis da arte e meios da cincia mdica,
prevalentes em certa poca e local e de que razoavelmente dispunha e que,
desse modo, trata-se de observar um nus para cuja demonstrao est
melhor colocado, sendo justo que o encargo lhe pertena, sob pena de, no
o observando, se presumir culpado; ou seja, nas palavras de h pouco, se
pode concluir-se que teve uma conduta profissional deficiente106.

Vide Manuel Rosrio Nunes, O nus da prova nas aces de responsabilidade civil
por actos mdicos, Coimbra, 2005, pgina 95.
Reconhece-se que a matria da prova em responsabilidade mdica oferece
especial dificuldade o que tem constitudo um dos fundamentos de morosidade de
processos judiciais nesta matria. Sobre o regime da prova e as dificuldades sentidas
no ordenamento jurdico espanhol, vide Calixto Daz-Regan Garca-Alcal, El
rgimen de la prube en la responsabilidad civil mdica, Pamplona, 1996.
105 Manuel Rosrio Nunes, O nus da prova nas aces de responsabilidade civil por
actos mdicos, cit. pgina 95.
106 Disponvel em
[http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7aa8c2208c5266008
0256d420037cef6?OpenDocument&Highlight=0,03P912].
104

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

42

Tambm no acrdo de 18 de setembro de 2007, no mbito do Processo


07A2334, veio o Supremo Tribunal de Justia concluir que: a responsabilidade
actuada decorrer da violao das prestaes contratuais inerentes e
prprias do cumprimento desse contrato, o que vale por dizer, como tambm
vem admitido, que nos movemos no mbito da responsabilidade contratual.
Situamo-nos,

nesta

modalidade

de

responsabilidade,

no

domnio

do

cumprimento das obrigaes contratuais, ou seja, da responsabilidade


contratual pelo incumprimento. Quando haja incumprimento ou quando a
prestao seja defeituosamente cumprida, o devedor, cuja culpa se presume,
responde pelo prejuzo causado ao credor, nomeadamente, no caso, pelos
efeitos danosos da privao da coisa cujo gozo se encontrava vinculado a
facultar arts. 798 e 799-1 C. Civil. Em caso de incumprimento da respectiva
prestao, a lei impe ao devedor a prova de que o mesmo no procede de
culpa sua107.
Aplicado que seja o regime da responsabilidade contratual, como somos
de propor, avulta, pela sua importncia e efeitos prticos e processuais, a
aplicao da presuno de culpa prevista no artigo 799., n.1, do Cdigo
Civil, com a consequente inverso, face ao regime do artigo 342. do Cdigo,
do nus da prova quanto culpa. A esse propsito explica ainda ROMANO
MARTINEZ que a: presuno de culpa do art. 799., n. 1, do CC encontra uma
dupla justificao, sendo regra no s na ordem jurdica portuguesa como no
plano internacional.
Em primeiro lugar, estando o devedor adstrito ao cumprimento de uma
prestao, no sendo esta realizada, h uma violao cujas consequncias s
excepcionalmente no sero suportadas pelo devedor. Por outro lado, e esta
a principal razo, o devedor adstrito ao cumprimento de um dever
especfico domina o modo como a prestao vai ser realizada, pelo que
pode evitar o incumprimento ou demonstrar que este se ficou a dever a causa

Disponvel em
[http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/2050c89d5f01d87e8
025736100338009?OpenDocument]
Com importante sntese da aplicao jurisprudencial, vide, Mafalda Miranda
Barbosa, A jurisprudncia portuguesa em matria de responsabilidade civil mdica: o
estado da arte, Cadernos de Direito Privado, n. 38, Abril-Junho, 2012, pginas 14 a 27.
107

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

43

externa que no podia evitar108. A aplicao do artigo 799., n. 1, determina


a aplicao prtica da correta definio da doutrina do risco em matria
negocial e de prova o risco e o nus da prova devem ser afetos a quem tem
melhores condies de o gerir e no caso em apreo , sem dvida, o
profissional de sade que est em posio mais favorvel para fazer prova,
neste caso, da ausncia de culpa.
Assim, ressalta ROMANO MARTINEZ que tal como noutras previses legais
arts. 491., 492. e 493. do CC a presuno de culpa do devedor justifica-se
porquanto o agente que domina o risco da prestao a seu cargo; assim,
sendo cumprida, difcil ao lesado fazer a prova da culpa do agente. Pelo
contrrio, o agente, tendo especial conhecimento do modo com a prestao
se realiza, que se encontra em condies de fazer a prova negativa,
demonstrando a existncia de causa externa, facto de terceiro, ()109.
A consequncia da aplicao do artigo 799., n. 1, a de que na
eventualidade de o lesado alegar que sofreu um dano e que este resultou de
uma interveno cirrgica, incumbir ao devedor (mdico) o nus de provar
que o seu comportamento no foi culposo, nomeadamente porque o dano
decorreu da existncia de uma causa estranha110. Deste modo, o mdico
presume-se culpado de desrespeito das leges artis, ou seja presume-se que
cumpriu defeituosamente a prestao111. Assim, admitindo que foi feita a
prova de terem sido observados todos os procedimentos no acto mdico,
cabe ainda ao clnico demonstrar que o dano se ficou a dever a uma causa
estranha, no controlvel112.
Cfr. Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do
Mdico - Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil
Profissional, cit. , pgina 472.
109 Ibid., pgina 472.
110 Ibid., pginas 472 e 473.
111 Ibid., pgina 473.
112 Ibid., pgina 473. Cfr. ainda Cumprimento defeituoso, em especial na compra e
venda e na empreitada, Coimbra, 1994, pgina 306. Note-se que o entendimento de
ROMANO MARTINEZ, expresso na sua dissertao de doutoramento publicada em
1994, criticado por NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, quando este Autor sustenta que:
Embora PEDRO ROMANO MARTINEZ advogue uma interpretao do n. 1 do artigo
799. do Cdigo Civil que o aproxima muito (demasiado) dos Cdigos Civis francs e
italiano (e do art. 705. do Cdigo Civil de 1867) no bastaria provar uma
actuao isenta de qualquer juzo reprovador; o devedor tem de demonstrar que o
no cumprimento se ficou a dever a uma causa estranha , a sua tese no deve ser
sufragada (cfr. Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil em instituies
privadas de sade: problemas de ilicitude e de culpa, cit.
pgina 215). Como
108

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

44

Ainda que se adote a distino entre obrigaes de meios e obrigaes de


resultado, ainda que se pretenda afirmar que nas obrigaes de meios a
ilicitude e a culpa se confundem, no h fundamento para afastar a
presuno de culpa do artigo 799., n. 1, do Cdigo Civil113. o mdico que
est em condies de fazer prova de que no podia ter agido de outro
modo, no ao paciente demonstrar que o mdico podia ter agido de outro
modo e o no fez. Ainda que materialmente a prova da violao das leges
artis e assim do incumprimento ou do cumprimento defeituoso da obrigao
principal, facto ilcito, se confunda com a prova da culpa no podemos
afastar a presuno de culpa.

4. Regime unitrio ou dual


Quanto ciso responsabilidade civil subjetiva por facto ilcito obrigacional ou
contratual/aquiliana ou extracontratual, no temos dvidas que, em matria
de prestao de cuidados de sade mdicos, o regime de responsabilidade
civil aplicvel deve ser o da responsabilidade civil obrigacional. Deve ser o da
responsabilidade civil obrigacional pois h uma relao preexistente e deveres
fundamento para o afastamento do entendimento do Professor ROMANO MARTINEZ, o
Autor remete para a afirmao de SINDE MONTEIRO de que o legislador civil ponderou
e entendeu ser de afastar a referncia ao caso fortuito ou de fora maior, pelo que
no seria muito curial aceitar como consagrada uma das possveis interpretaes
desta causa genrica de excluso da responsabilidade que o legislador histrico
ponderou e entendeu ser de afastar (cfr. Ibid., pginas 215 e 216 e Jorge F. Sinde
Monteiro, Anotao ao acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 12 de Novembro
de 1996, Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 132., n. 3898, Maio de 1999,
pgina 91), no entanto, no entendemos que a excluso da referncia clusula da
fora maior afaste, por si s, a interpretao que demande a prova da existncia de
causa estranha. Entendemos que a interpretao proposta por ROMANO MARTINEZ
corresponde ao sentido e alcance do artigo 799., n. 1, e que deve, por isso, ser
adotada. Assim, no basta apurar se foram observados os necessrios procedimentos
no acto mdico, pois importa tambm determinar como e por que razo foram
causados danos ao paciente. Em suma, tendo em conta a existncia de um dano no
paciente decorrente de um acto mdico, cabe ao devedor (clnico) demonstrar que
no actuou com culpa ou que a ocorrncia se ficou a dever a uma causa externa
(cfr. Pedro Romano Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do Mdico Responsabilidade Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil Profissional, cit. ,
pgina 473).
113 Vide a esse propsito o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 17 de
dezembro
de
2002,
Processo
n.
02A4057,
disponvel
em
[http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/ee9e0243560de02380
256d3300638b1d?OpenDocument].

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45

especficos e no apenas genricos cuja violao dite a aplicao da


responsabilidade civil extracontratual.
Quanto ao direito aplicvel em razo da natureza do contrato e, assim
tambm, ciso direito pblico/direito privado, parece-nos que o regime de
responsabilidade civil aplicvel dever ser o da responsabilidade obrigacional,
quer o contrato de prestao de cuidados de sade mdicos seja celebrado
com um mdico em prtica individual, quer o contrato seja celebrado com
um estabelecimento privado, quer o contrato seja um contrato global ou um
contrato

dividido,

quer

estabelecimento

de

sade

seja

um

estabelecimento de sade pblico ou com contrato que dite tambm a sua


integrao no Servio Nacional de Sade.
O regime de responsabilidade civil unitrio. A imputao de danos um
instituto de Direito Civil sempre aplicvel aos restantes ramos do Direito. Como
descreve MENEZES CORDEIRO quando nos colocamos num plano de
generalidades, podemos afirmar que eles (referindo-se aplicao dos
princpios e dos institutos civis) comuns s mais diversas disciplinas privadas e,
porventura, ao prprio Direito Pblico114. Assim, se tivermos em mente a tutela
da personalidade, a autonomia privada, a boa-f, a imputao de danos e a
propriedade, logo verificaremos que se trata de realidades diretamente
aplicveis em todo o ordenamento115. Sendo certo que o instituto em jogo
114 Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, Introduo, Fontes do
Direito, Interpretao da lei, Aplicao das leis no tempo, Doutrina geral, cit. , pgina
354.
115 Ibid. Veja-se ainda A responsabilidade civil do Estado, cit. , pginas 883 a 920,
onde o Professor Menezes Cordeiro recorda que o Prof. Vaz Serra no mbito da
preparao do Cdigo Civil, tentou uma sntese de inspirao mais avanada e
props quatro preceitos que estabeleciam no seio do Cdigo Civil o regime da
responsabilidade civil do Estado, tnhamos, assim, uma lgica de tratamento, no
Cdigo Civil, de toda a responsabilidade do Estado, mas no subsequente jogo de
influncias prprias dos corredores do Estado Novo, adoptou-se uma diversa
orientao e pretendeu-se excluir, do Cdigo Civil, a matria que apresentasse
relevo pblico-administrativo - E assim, a Lei Civil fundamental apenas poderia reger
questes civis e, da, a responsabilidade do Estado quando este agisse ao abrigo do
Direito privado. Donde, a distino subsequente entre os actos de gesto privada e os
actos de gesto pblica (ibid., pginas 891 e 892).
A favor desta distino, lembra o Ilustre Professor, jogou ainda o tema do foro
competente e, desse modo, o Cdigo Civil limita-se, no artigo 501., a regular a
responsabilidade do Estado pelos danos causados a terceiros, no exerccio de
actividades de gesto privada (ibid., pgina 893). Donde, o Direito portugus de
responsabilidade civil do Estado passou a obedecer a um sistema dualista: - por actos
de gesto privada, regia o artigo 501. do Cdigo Civil, sendo competente o foro
comum; - por actos de gesto pblica, aplicava-se o referido Decreto-Lei n. 48051, de

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

46

ser sempre o mesmo, caber ao intrprete-aplicador especializado decidir,


quando necessrio, da sua operacionalidade116. No faz sentido criar tantos
regimes de responsabilidade civil quanto os ramos do Direito. Ocorrendo uma
violao

do

contrato

deve

ser

chamado

intervir

regime

de

responsabilidade civil que deve ser unitrio.


A Lei n. 67/2007 uma lei tcnica e cientificamente avanada117, cujas
solues merecem aplauso, pela disciplina, pela melhor proteo da tutela do
lesado, pela promoo da boa atuao pelos entes pblicos, mas conduz a
um resultado de extensa determinao da aplicao subsidiria do Direito
Civil, e manda aplicar as solues da responsabilidade civil aquiliana quando
a relao administrativa pode ser contratual. J o Cdigo dos Contratos
Pblicos acaba tambm por redundar na aplicao por remisso de regras
de responsabilidade civil contratual. Esta uma dualidade no desejvel, quer
do ponto de vista da segurana jurdica, quer da tutela dos interesses em
presena.
Devemos olhar para uma realidade que carece de regulao jurdica
como vetor da ordem social e procurar no quadro do ordenamento jurdico
uma soluo que permita dirimir de uma forma, justa, segura e equilibrada os
casos concretos, salvaguardando a paz social, desiderato do Direito.
Quando olhamos para a substncia dessa realidade e o que carece de
regulao jurdica no distinto em razo de a relao ser entre sujeitos de
Direito privado entre si ou entre sujeitos de Direito pblico e sujeitos de Direito

21 de Novembro de 1967, sendo competente o foro administrativo (ibid.). Conclui o


Professor que no se v, em bom rigor, nenhuma razo para no se ter inserido, no
Cdigo Civil, a matria do Decreto-Lei n. 48051. Substancialmente, Direito privado
comum (ibid., pgina 894).
Vide ainda Jorge Miranda, A Constituio e a responsabilidade civil do Estado,
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares 2001, pginas 927 a 939, Maria Jos
Rangel Mesquita, O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e
demais entidades pblicas e o Direito da Unio Europeia, Coimbra, 2009.
116 Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, Introduo, Fontes do
Direito, Interpretao da lei, Aplicao das leis no tempo, Doutrina geral, cit. , pginas
354 e 355.
117 Acompanhamos o Professor Menezes Cordeiro, quando refere: O Direito
portugus dispe de legislao avanada sobre a responsabilidade civil
extracontratual do Estado: a Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro. () De resto, o
alargamento da responsabilidade vem a decorrer do artigo 22. da Constituio,
aplicvel directamente mesmo antes da nova Lei (in A responsabilidade civil do
Estado, cit.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

47

privado, a soluo como modo justo, seguro e equilibrado de regular o objeto


e de dirimir os litgios que do mesmo ocorram no deve ser distinta.
Quer nos estabelecimentos de sade privados, como nos estabelecimentos
pblicos, os mdicos no so apenas estranhos a quem compita apenas o
dever genrico de respeito por direitos de personalidade do paciente; o dever
no apenas um dever geral de absteno ou um dever geral de respeito ou
de no ingerncia. H antes uma relao preexistente e deveres especficos.
Como refere NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, a propsito do acrdo da 3.
seo da Corte di Cassazione de 22 de janeiro de 1999 (n. 589), acrdo esse
que esfora-se por resolver o problema do conflito de paradigmas
convertendo a responsabilidade civil do mdico auxiliar da instituio (pblica
ou privada) de sade em responsabilidade contratual118, existindo uma
violao de deveres especficos de obblighi no contexto de relaes entre
sujeitos individualizados, a responsabilidade civil seria uma responsabilidade
contratual119. Sustentamos que, na verdade, assim dever ser entendido,
porquanto na relao mdico-paciente, independentemente da modalidade
de relao subjacente (e salvo os casos residuais de execuo de dever de
auxlio em caso de acidente), sempre haver um vnculo jurdico preexistente
entre mdico e paciente o mdico violou um dever a que estava adstrito
por fora de precedente vinculum iuris120.
No encontramos fundamento para distinguir o tratamento a conferir
violao do dever de tratamento de acordo com as leges artis, ou de
violao do dever de informao, ou do dever de obteno de
consentimento prvio, ou ainda do dever de sigilo, em razo de o mdico ser
auxiliar do cumprimento da prestao de cuidados de sade de um
estabelecimento de sade privado ou de um estabelecimento de sade
pblico, pois quer o ato seja de gesto privada ou de gesto pblica o
mdico no um estranho a quem apenas compita um dever genrico de
respeito, pelo que a violao dos invocados deveres ou obrigaes deve
gerar sim a aplicao das regras de responsabilidade civil contratual.

Cfr. Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil em instituies privadas de


sade: problemas de ilicitude e de culpa, cit. , pp. 135-136.
119 Ibid., pginas 137 e 138.
120 Ibid., pgina 138.
118

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

48

Invocando CARNEIRO DA FRADA, importa recordar que o paradigma


situacional que subjaz tradicionalmente dogmtica delitual o do
anonimato recproco entre lesado e lesante121 e esse anonimato no se
verifica na relao mdico-paciente, independentemente do modelo de
formao e de execuo da prestao de cuidados de sade. No
adequado tratar de modo igual a violao do direito de reserva da
intimidade da vida privada por um qualquer sujeito que no tem qualquer
relao jurdica ou de facto com o titular do direito de personalidade e a
violao do dever de sigilo pelo mdico que teve acesso a dados pessoais e
sensveis do paciente em razo da prestao de cuidados de sade.
A Corte di Cassazione, no acrdo de 22 de Janeiro de 1999, enuncia
ainda outra considerao para sustentar a afirmao do dever especial e a
consequente aplicao das regras de responsabilidade contratual em caso
de violao desse dever especial pelo mdico, operando a conexo entre o
contacto social e o conjunto das exigncias especficas a que, em matria
de responsabilidade, esto sujeitos aqueles que actuam profissionalmente na
rea da prestao de servios122, que exigindo o Estado habilitaes
especiais para o exerccio de uma profisso, a conscincia social, ainda
antes do ordenamento jurdico, colocaria a cargo do operador profissional
o dever de agir de forma consonante com as suas capacidades e
conhecimentos especficos: a este tipo de operador profissional, a
conscincia social, ainda antes do ordenamento jurdico, no se limitaria a
exigir um non facere, isto , o mero respeito pela esfera jurdica daquele que
se lhe dirige confiando na sua profissionalidade (fidando nella sua
professionalit), mas tambm aquele facere no qual se manifesta a percia
que deve caracterizar a sua actividade em cada momento123.
Acrescente-se ainda que refere a Corte di Cassazione, no acrdo de 22
de Janeiro de 1999, que quanto se disse sobre as relaes contratuais sem

121 Cfr. Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da Frada, Teoria da Confiana e
Responsabilidade Civil, cit. , pgina 277.
122 Cfr. Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil em instituies privadas de
sade: problemas de ilicitude e de culpa, cit. , pgina 158. Como refere o Autor o
argumento dogmtico convocado pela Corte di Cassazione para demonstrar a
analogia entre os deveres contratuais e os deveres profissionais dos mdicos adaptase ao direito portugus (ibid., pgina 164).
123 Ibid., pgina 158 e 159.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

49

contrato vale para o operador de uma profisso protegida (i.e.: uma


profisso para a qual o Estado exige uma habilitao especial ), em
particular se essa profisso tem por objecto bens constitucionalmente
tutelados124, como sucede, claro, no caso em anlise. Na atuao
profissional do mdico estamos perante o exerccio de uma profisso regulada
pela lei que tem por objeto um bem constitucionalmente tutelado, a sade,
nos termos do artigo 64. da Constituio da Repblica Portuguesa, e que
intervm noutros bens constitucionalmente protegidos, a integridade fsica e a
integridade moral, nos termos do artigo 25. da CRP, e a reserva da intimidade
da vida privada, de acordo com o artigo 26. da CRP, e que tem como uma
das suas principais garantias, o dever de sigilo mdico.
Note-se que, por um lado, SINDE MONTEIRO e FIGUEIREDO DIAS sustentam o
modelo contratual de responsabilidade das clnicas privadas no plano
contratual, a clnica responde pelos actos de todo o pessoal que utilizar no
cumprimento das suas obrigaes e se a clnica tem ao seu servio mdicos
para o tratamento dos clientes que a ela se dirijam directamente, responder
contratualmente pelos actos destes125, e que mesmo no quadro de
prestaes por hospitais pblicos defendem a responsabilidade contratual da
prpria organizao hospitalar que, alis, entendem que parece mais
conforme defesa dos interesses em jogo126, quer se considere que o seu
fundamento jurdico reside na ideia de um contrato de adeso, quer numa
relao contratual de facto, quer numa relao de massas resultante de
um comportamento social tpico127; no entanto, referem os Ilustres civilistas
que no h responsabilidade contratual do mdico que assiste o doente, por
dever de ofcio, no hospital pblico, a no ser quando exera a clnica
privada128.
No acompanhamos os Ilustres Professores nesta tomada de posio,
porquanto tambm aqui o mdico no perante o utente do Servio
Nacional de Sade um estranho a quem compita apenas um dever geral de
Ibid., pgina 160.
Cfr. Jorge Figueiredo Dias/Jorge Sinde Monteiro, Responsabilidade Mdica em
Portugal, cit.,, pgina 51.
126 Ibid., pginas 50 e 51.
127 Ibid., pgina 50.
128 Vide ibid., pgina 50. Cfr. ainda Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil
em instituies privadas de sade: problemas de ilicitude e de culpa, cit. , pgina 135.
124
125

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

50

respeito ou um dever geral de absteno ou de no ingerncia de um direito


absoluto, mas antes um profissional de sade a quem so exigidos, perante o
paciente em concreto e perante cada um dos pacientes individualmente
considerados,

deveres

especficos,

vnculos

jurdicos

especficos

determinadas prestaes.
que, se o doente, internado ou em tratamento num hospital pblico, no
(em relao entidade hospitalar) um estranho a quem apenas compita o
genrico direito a no ver violada a sua integridade fsica ou moral; algum
que tem positivamente direito a um certo nmero (e qualidade de
cuidados)129, tambm um mdico que presta servio num hospital integrado
no Servio Nacional de Sade, em benefcio do utente e em execuo do
servio pblico a que est adstrito, tem perante o paciente deveres
especficos assim, a responsabilidade por violao de deveres do mdico
deve igualmente ser contratual, no olvidando que a responsabilidade
extracontratual est reservada para situaes de facto em que no est
implicada a violao de um dever especfico, individualizado, mas to-s o
genrico dever de no violar os direitos de outrem130.
Ora, se o critrio de distino entre os dois tipos tradicionais de
responsabilidade

civil

deve

enunciar-se

nos

seguintes

termos:

responsabilidade contratual provm da violao de um dever especial; a


responsabilidade extra contratual provm da violao de um dever geral131
Jorge Figueiredo Dias/Jorge Sinde Monteiro, Responsabilidade Mdica em
Portugal, cit., pgina 49. Vide ainda Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil
em instituies privadas de sade: problemas de ilicitude e de culpa, cit. , pgina 135.
130 Cfr. Jorge Figueiredo Dias/Jorge Sinde Monteiro, Responsabilidade Mdica em
Portugal, cit., pgina 49.
Veja-se Mafalda Miranda Barbosa, Responsabilidade civil do mdico que actua no
SNS e responsabilidade civil do mdico que exerce uma profisso liberal. A
determinao do regime legal concretamente "aplicvel", Anotao ao Acrdo de
20 de Abril de 2006 do Tribunal da Relao de Lisboa, Lex Medicinae, Revista
Portuguesa de Direito da Sade, Ano 5, n. 10 - Julho a Dezembro 2008, pgina 171,
quando refere: mais do que um corte abrupto entre a prtica mdica no servio
nacional de sade e o exerccio da medicina privada discerne-se um continuum cada
vez mais evidente entre os dois sectores. Foi precisamente esse continuum cuja
evidncia procurmos demonstrar no presente trabalho.
131 Cfr. Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil em instituies privadas de
sade: problemas de ilicitude e de culpa, cit., pgina 155. Acrescenta ainda o Autor
que o critrio de distino entre os dois tipos tradicionais de responsabilidade
conduz-nos a (fora-nos a) aceitar as seguintes concluses: quando o dever especial
infringido decorre de negcio jurdico bilateral ou plurilateral, h uma responsabilidade
contratual com contrato; quando o dever especial infringido decorre de negcio
129

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

51

deve ser afirmado que a violao de situaes jurdicas que integram a


relao mdico-paciente, ainda que o contrato seja estabelecido entre o
paciente e o estabelecimento de sade, com o qual o mdico tem tambm
uma relao contratual, geram tambm a aplicao das regras de
responsabilidade contratual e no (apenas) as regras de responsabilidade
extracontratual. No se pretende, porm, com esta afirmao fazer
deslocar todos os deveres decorrentes do contrato clnica-paciente para a
relao mdico-paciente132, tanto mais que se reconhece que o contrato de
prestao de cuidados de sade, em especial nas hipteses do denominado
contrato total133, pode ditar como sujeito das situaes jurdicas o prprio
estabelecimento de sade contratado, sendo o mdico um executante do
cumprimento.
A anlise em especial do contrato de prestao de cuidados de sade
mdicos demonstra uma concluso que julgamos ser de assacar em geral:
que deve ser revisto o regime de responsabilidade civil, criando uma
verdadeira unicidade quer a gesto seja pblica, quer seja privada,
considerando a responsabilidade obrigacional e estabelecendo um regime
unitrio.
As teses defendidas conduzem-nos aos seguintes resultados: atravs da
ampliao do domnio da ilicitude, com o conceito de relao obrigacional
complexa, com a integrao dos deveres especficos, com a afirmao da
presuno do artigo 799. quer a obrigao seja de meios ou de resultado,
com a afirmao de que a presuno de faute levam a um resultado
global prximo de um regime de responsabilidade objetiva. Se alguma
distino h a fazer no dever ser em razo da natureza pblica ou privada
do estabelecimento de sade, mas antes se o exerccio em prtica
individual ou atravs de um estabelecimento de sade134, enquanto estrutura
jurdico unilateral, de gesto de negcios, de enriquecimento sem causa ou de
responsabilidade civil, h uma responsabilidade contratual sem contrato (cfr. Ibid.,
pginas 155 e 156).
132 Responsabilidade civil em instituies privadas de sade: problemas de ilicitude e
de culpa, cit., pginas 153 e 154.
133 Cfr. Carlos Ferreira de Almeida, Os Contratos Civis de Prestao de Servio
Mdico, in Direito da Sade e Biotica, cit., pgina 90.
134 Sobre o regime de incumprimento da relao mdico-paciente luz do Direito
brasileiro e do Cdigo de Defesa do Consumidor em especial, vide Eduardo Dantas, O
inadimplemento do contrato de servios mdicos, in Estudos sobre o Incumprimento

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

52

organizada, pois esse aspeto sim pode relevar quanto ao fundamento de um


regime que acaba por traduzir uma certa socializao do risco.

5. Da responsabilidade objetiva?
Outros ordenamentos jurdicos, como o francs, atravs do Code de la sant
publique, autonomizaram a previso de situaes de responsabilidade pelo
risco ou objetiva, o mesmo dizer, em que o ttulo de imputao dos danos
no depende da culpa. A doutrina francesa entende este postulado do Code
de la sant publique como reparao pela lea mdica e como
consagrao de um princpio de solidariedade, princpio que se veio a afirmar
em Frana como resposta aos problemas sociais gerados pela contaminao
do vrus da SIDA atravs de transfuses de sangue de estabelecimentos de
sade franceses135.
Esta atuao do Direito francs, com uma resposta forte do ordenamento
jurdico perante uma demanda social expressiva da necessidade de
interveno, realiza a funo confiada ao Direito como vetor da justia. O
Direito deve atuar tambm com um esprito e uma misso protectores perante
a possibilidade de ocorrncia de condutas privadas e pblicas que sejam
atentatrias da vida, sade e integridade das pessoas136.

do Contrato, Coimbra, 2011, pginas 57 e 58. Como explica o Autor: A Constituio


Federal brasileira promulgada em 1988, elevou condio de garantia constitucional
a defesa do consumidor. () Tambm na Carta Magna, foi a defesa do consumidor
alada condio de princpio da atividade econmica (). Este entendimento se
coaduna com o preceito executante do 4. do art. 14 do CDC que estabelece:
O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa,
pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos
prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas
sobre a sua fruio e riscos. ()
4. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a
verificao da culpa (ibid., pgina 58).
Em suma, descreve a existncia de um regime de responsabilidade objetiva quando
a prestao realizada por um estabelecimento e mantm uma responsabilidade
subjetiva, assente na culpa, quando a prtica mdica e os danos decorrentes da
mesma se geram no exerccio da atividade do profissional liberal.
135 Cfr. Didier Truchet, Droit de la sant publique, 7e ed., Paris, 2009, em especial
pginas 237 e 243.
136
Neste sentido, Eduardo Martnez y Hernndez/Luis Francisco Garca
Perulles/Enrique Barn Crespo, Tratado del Derecho a la proteccin de la salud, cit. ,
pgina 74.

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53

A alterao legislativa de 4 de maro de 2002, introduzida no ordenamento


jurdico francs, no sentido da consagrao legal de situaes de
responsabilidade objetiva no domnio da prestao de cuidados de sade,
apresentada pela doutrina francesa em conformidade com aquele que foi o
desgnio do legislador: une loi pour faciliter la rparation des dommages137.
Como argumento a coligir na defesa de um regime com largo espectro
comum apela-se ao ensinamento de JORGE MIRANDA, quando postula que
para alm da unidade do sistema, o que conta a unidade da pessoa,
assim, a conjugao dos diferentes direitos e das normas constitucionais,
legais e internacionais a eles atinentes torna-se mais clara a essa luz e lembra
que o homem situado do mundo plural, conflitual e em acelerada mutao
do nosso tempo encontra-se muitas vezes dividido por interesses, solidariedade
e desafios discrepantes; s na conscincia da sua dignidade pessoal retoma a
unidade de vida e de destino138.
Devem ser ponderados e legislativamente consagrados mecanismos de
responsabilidade objetiva, para melhor tutela dos pacientes e mais eficaz
proteo dos bens jurdicos em presena mas apenas salvaguardar situaes
de especial perigosidade ou danosidade e que no caibam ainda na
violao dos deveres de proteo no mbito da relao obrigacional
complexa e assim no princpio da culpa.
H danos que ocorrem na esfera jurdica do paciente ainda que o mdico
tenha observado os deveres contratuais que sobre si impendem ou ainda que
tenha agido sem culpa, mas que merecem ainda a proteo do Direito,
contrariando a regra de que os danos devem ser suportados pela esfera
jurdica onde foram produzidos.
No contexto europeu tem vindo a surgir a consagrao legal de
mecanismos de responsabilidade sem culpa, por se reconhecer que a
evoluo da tecnologia ditou, no campo da cincia mdica, algumas
situaes de exponencial perigo (que incrementa a probabilidade de
ocorrncia de acidentes e) nas quais o risco deve constituir fundamento do
ttulo de imputao, por se entender que deve existir uma socializao de
Nesse sentido, cfr. Jean-Ren Binet, Cours Droit Mdical, Paris, 2010, pgina 261.
Cfr. Jorge Miranda, A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do
sistema de direitos fundamentais, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Martim
de Albuquerque, Volume I, , Lisboa, 2010, pgina 936.
137
138

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

54

certos riscos no domnio da prtica clnica, por se sustentar que o ttulo de


imputao, mesmo que sem culpa do agente, permitir a proteo da
confiana do paciente necessria preservao da estabilidade ou paz
social.
O afastamento do princpio da culpa tem sido operado, no quadro
portugus, como noutros que nos so prximos, quando o ressarcimento dos
danos exclusivamente atravs da responsabilidade subjetiva no conduz a
resultados que realizem a justia enquanto vetor e fim ltimo do direito e que,
consequentemente, possa colidir com a paz social e o prprio trfego jurdico.
Em determinados domnios ou sectores de atividade veio a concluir-se que
o princpio da culpa que visa tambm garantir a segurana jurdica e
proteger o normal trfego jurdico, pois cada um poderia conformar a sua
prtica e conduta pelo Direito e, agindo com conformidade com a lei e
cumprindo a diligncia que lhe era exigida, no seria constitudo na obrigao
de indemnizar no estava a salvaguardar nem a paz social nem a prpria
segurana jurdica que almejava. Pensamos que tambm assim ser quanto
prtica mdica, pelo menos em certos domnios de atividade.
Entre os exemplos da consagrao de mecanismos de responsabilidade
sem culpa, avulta, pelo seu pioneirismo, o caso sueco139.
Em Frana, um conjunto de casos que ofereceram grande mediatismo
(como o caso do sangue contaminado, as hormonas de crescimento, ...)
conduziu socialmente necessidade de uma resposta do direito, que passou
pela consagrao legal de mecanismos de responsabilidade objetiva140. No
ordenamento jurdico francs, a interveno legislativa que presidiu
consagrao de situaes materiais de responsabilidade objetiva em matria
de prestao de cuidados de sade resultou fundamentalmente de um forte
apelo socializao dos riscos e dos danos141. H, na verdade, na atual
soluo francesa o acolhimento do apelo reparao coletiva dos danos
decorrentes de uma especial perigosidade social de certas atividades
139 Como recorda RUI CASCO: O primeiro sistema de seguro no-fault do paciente
surge na Sucia em 1975. As principais
140 Vide Sabine Gibert, Guide de responsabilit mdicale et hospitalire, Quelle
indemnisation du risque mdicale aujourd'hui?, 2011.
141 Sobre a socializao dos riscos e dos danos, cfr. Joo Antnio lvaro Dias, Dano
corporal, Quadro Epistemolgico e aspectos ressarcitrios, Coimbra, 2001, em especial
pginas 26 a 30.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

55

mdicas. Ser talvez o mesmo esprito liberal mas de fraternidade sado da


revoluo francesa e que deu lugar responsabilidade subjetiva, consagrada
nos artigos 1382. e 1383. do Cdigo Civil napolenico, que deu lugar
socializao da reparao dos danos atravs de um mecanismo de
responsabilidade objetiva142.
Como refere JOS CARLOS PROENA, o legislador portugus no descurou
a

funo

social

do

direito

moderna

funo

reparadora

da

responsabilidade civil143. Na verdade, tal como noutros ordenamentos, o


legislador nacional elaborou um quadro normativo, que foi acompanhando,
at certo ponto, o surgir de novas fontes de perigo ou a danosidade social de
certos comportamentos, tornando assim mais tnue a contraposio entre a
regra e a excepo e permitindo fugir pessoalidade do critrio da
culpa144.
Ora, parece-nos que alguns domnios de interveno da rea da sade,
em que h uma especial perigosidade ou uma especial danosidade social,
justificam a interveno da referida funo reparadora da responsabilidade
civil, independentemente da culpa. Esto entre essas reas, em especial as
transfuses de sangue que, envolvendo muitas vezes transfuses em mais do
que um estabelecimento de sade, tornam inverosmil a imputao da culpa
(no s ao agente ou profissional de sade em concreto como prpria
pessoa

coletiva

ou

estabelecimento

de

sade)

determinam

contaminao do doente, que confiou no estabelecimento de sade que o


assistia e na qualidade e iseno de patologia do sangue, e criam um dano
grave para a sua sade ou mesmo para a sua vida. S um Direito objetivo
injusto pode permitir a falta de ressarcimento deste dano pela falta de
imputabilidade da culpa.

142 Sem prejuzo de sustentarmos a bondade da soluo adotada no ordenamento


jurdico francs, no exclumos que o caso francs possa ser visto como um exemplo
que confirma o pensamento assim expresso quanto consagrao da
responsabilidade objetiva: a respeito dos inegveis progressos que tm sido feitos ()
razovel pensar que a institucionalizao de tal responsabilidade obedeceu num
primeiro momento mais a preocupaes de pacificao social () do que a
quaisquer genunas preocupaes com o direito sade e integridade corporal (cfr.
Ibid., pgina 47).
143 Cfr. Jos Carlos Brando
Proena, A conduta do lesado como pressuposto e
critrio de imputao do dano extracontratual, Coimbra, 1997, pgina 232.
144 Ibid., pginas 232 e 233.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

56

A interveno legislativa ser tida como necessria, atento o disposto no


artigo 483., n. 2, do Cdigo Civil, e concluindo que estas prticas de
cuidados de sade no integram o mbito de aplicao do artigo 493., n. 2,
Cdigo Civil (Quem causar danos a outrem no exerccio de uma actividade,
perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios utilizados,
obrigado a repar-los, excepto se mostrar que empregou todas as
providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir), sem que
se contrarie o mnimo apoio na correspondncia verbal do preceito, em
violao do artigo 9., n. 2, do Cdigo Civil.
Note-se que se a assistncia e consequente contaminao for realizada por
um nico estabelecimento de sade, ser possvel afirmar a responsabilidade
civil. Afastar-se- a necessidade de interveno legislativa nesta matria
atravs da criao de um regime de responsabilidade objetiva se se concluir
que a segurana do sangue ainda um dever contratual, que decorre dos
ditames de boa-f, e do disposto no artigo 762., n. 2, ou um dever genrico
de proteo e que a sua violao gera ilcito contratual e culposo,
independentemente de no ser possvel imputar a culpa a um agente em
concreto h ilcito culposo do contraente a quem cabe, perante o paciente,
o cumprimento desses deveres que decorrem ainda do contrato.
Em suma, a violao da obrigao contratual de segurana legitimar
uma responsabilidade do contraente145.
No

entanto,

se

assistncia

prestada

por

mais

do que

um

estabelecimento contratual, no ser possvel identificar qual o contraente


que, violando um seu dever contratual, autor do facto danoso. Como
referido, ser duvidoso considerar que o artigo 7., n.s 3 e 4, da Lei n. 67/2007,
possam aqui ser aplicador seguro. Assim, atentas essas reservas, e com vista
reparao do dano, o Direito deveria consagrar um regime excecional de
responsabilidade em razo da especial danosidade social, apenas aplicvel
quando seja inexequvel o princpio da culpa.
Note-se que a soluo no estranha ao Direito, em matria de acidentes
de viao, por exemplo, um atropelamento em que se conhece que a culpa
no foi do atropelado e foi do atropelante mas no se consegue identificar o
atropelante, colocada a ressarcibilidade dos danos atuao do Fundo de
145

Ibid., pgina 246.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

57

Garantia Automvel. Assim, importa conferir instrumentos de tutela efetiva dos


lesados146.
O ordenamento jurdico francs consagrou, desta feita, uma importante
exceo ao princpio da culpa, de que comungava a codificao civil
francesa, por ter entendido que deveria haver lugar reparao dos danos
independentemente da imputao subjetiva da culpa pelo facto danoso a
um sujeito.
A mesma evoluo deve ser ponderada em termos mais amplos no
ordenamento jurdico portugus que consagrou igualmente o princpio da
culpa. Nos termos do n. 2 do artigo 483. do Cdigo Civil S existe obrigao
de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.
A definio legal de mecanismos de responsabilidade objetiva traduz a
perceo de um perigo, socialmente relevante, e entendida como
evoluo nos sistemas jurdicos de responsabilidade civil

147.

Caber, pois, aferir

se o legislador nacional deve dar esse passo. Da nossa parte entendido que
sim, em determinadas atividades em matria de cuidados de sade, face s
quais, a no reparao do dano pela no imputao subjetiva da culpa
traduz especial injustia.
Sinais desse avano, no sentido da mitigao do princpio da culpa, foram
dados j pelo legislador nacional, atravs, como referido, da Lei n. 67/2007,
de 31 de dezembro, que aprovou o novo regime de responsabilidade civil
extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, regime esse que no n.
3 do seu artigo 7. consagra, em geral, que: O Estado e as demais pessoas
colectivas de direito pblico so ainda responsveis quando os danos no
tenham resultado do comportamento concreto de um titular de rgo,
funcionrio ou agente determinado, ou no seja possvel provar a autoria
pessoal da aco ou omisso, mas devam ser atribudos a um funcionamento
Vide ibid., pginas 244 e 245.
Neste sentido, atente-se nas palavras de lvaro Dias: A evoluo, ao nvel dos
sistemas jurdicos, de uma matriz marcadamente subjectivista em matria de
responsabilidade civil para parmetros progressivamente objectivistas, caminho muitas
vezes mediado pelas conhecidas presunes de culpa e a percepo que o simples
facto de criar um risco ou potenciar um perigo comporta em si mesmo uma
danosidade social juridicamente relevante so sinais que, tendo prenunciado novos
tempos, se assumem hoje como a marca de referncia de uma nova era (cfr. Joo
Antnio lvaro Dias, Dano corporal, Quadro Epistemolgico e aspectos ressarcitrios,
cit. , pginas 24 e 25)
146
147

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

58

anormal do servio. Trata-se da consagrao legal do tratamento dogmtico


da faute de service e no ainda de um regime de socializao do risco
atravs da responsabilidade objetiva, mas no deixa de traduzir um
importante avano legislativo, com possvel aplicao e especial acuidade
em matria de prestao de cuidados de sade148.
A instituio de procedimentos de resoluo extrajudicial ou atravs de
mediao tinha tambm j consagrao, atenta a prpria evoluo do
Direito Comunitrio, em matria de proteo dos consumidores e que tem
expresso, por exemplo, na Diretiva sobre a responsabilidade do produtor149.
Os fundamentos para se afastar o princpio da culpa podero vir a impor-se
quanto a prestaes que a diligncia ou cumprimento de deveres de
proteo podem no afastar o potencial dano e/ou quanto a prestaes
cujas perigosidade150 e danosidade sociais so muito relevantes. Assim,
merecem em especial ponderao os casos de sangue contaminado151 e as
infees nosocomiais.
Por fim, refira-se que estabelece a Base XL da Lei de Bases da Sade que os
profissionais de sade em regime liberal devem ser titulares de seguro contra
os riscos decorrentes do exerccio das suas funes.
Afirma MOITINHO DE ALMEIDA que: consideraes de ordem pblica ou
inerentes gesto do seguro determinam a excluso de certos riscos do
contrato.

Excluem-se

os

actos

dolosos

do

mdico

segurado

responsabilidade em que este possa incorrer por recusa de prestao de


socorros. Trata-se de excluses que, bem vistas as coisas, nem sequer
necessitariam de ser expressamente formuladas. A ordem pblica e os bons
costumes opem-se a que o mdico possa livrar-se de responsabilidade por

Cludia Monge, "Contributo para o estudo do Direito da Sade: a prestao de


cuidados de sade"., pginas 174 e 175.
149 Sobre a responsabilidade do produtor, vide, em especial, Joo Calvo da Silva,
Responsabilidade civil do produtor, Coimbra, 1990.
150 Como refere lvaro Dias parece pouco relevante que o perigo resulte da prpria
natureza da actividade, do meio utilizado ou do conjunto que ambos constituem (cfr.
Joo Antnio lvaro Dias, Dano corporal, Quadro Epistemolgico e aspectos
ressarcitrios, cit. , pgina 55).
151
Carla Amado Gomes, (Ir)responsabilidade do Estado por transfuso de sangue
infectado com o vrus HIV: a tradio ainda o que era (?), Acrdo do STA, de 14 de
Dezembro de 2005, in Textos Dispersos sobre Direito da responsabilidade civil
extracontratual das entidades pblicas, Lisboa, 2010, pginas 31 a 45.
148

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

59

actos to reprovveis152. Da cobertura da responsabilidade do seguro excluise tambm a responsabilidade que por contrato ou obrigao especialmente
assumida o segurado aceitou e que excede os limites da responsabilidade civil
legal.
Assim, explica o mencionado Autor, o mdico no pode comprometer-se
a ressarcir o cliente fora dos casos em que ele, por lei, seja responsvel. Assim,
fica excluda do seguro a responsabilidade assumida mesmo sem culpa, pois,

Incio do
texto

nos termos da lei, a responsabilidade do mdico no objectiva153 154.


A atribuio de indemnizaes devidas por danos no patrimoniais no
deve ser excluda das aplices de responsabilidade civil profissional.

Moitinho de Almeida, A Responsabilidade civil do mdico e o seu seguro, cit.,


pgina 349.
153 Ibid., pgina 350.
154 Sobre a celebrao do seguro de responsabilidade civil vide ainda Pedro Romano
Martinez, Responsabilidade Civil Por Acto ou Omisso do Mdico - Responsabilidade
Civil Mdica e Seguro de Responsabilidade Civil Profissional, cit. , pginas 483 a 485.
152

ndice

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

With

great

power

comes

great

responsibility:

60

apontamentos

sobre

responsabilidade civil mdica e culpa do paciente

Carla Amado Gomes


Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

0. Introduo: responsabilidade civil mdica e culpa do paciente, um tema


em contracorrente; 1. e um instituto em mutao; 2. Culpa do paciente e
consentimento informado; 3. Culpa do paciente e incumprimento de deveres:
i) de informao; ii) de facere/non facere; 4. With great power comes great
responsibility: o paciente, sujeito de deveres

0. Introduo: responsabilidade civil mdica e culpa do paciente, um tema


em contracorrente
Falar de culpa do paciente num colquio sobre responsabilidade do mdico
, no mnimo, inusitado. A relao de prestao de cuidados de sade uma
relao prima facie desequilibrada, no mbito da qual o paciente constitui
decerto o lado vulnervel, devendo ser ele a merecer a maior ateno e
proteco,

tanto

por

razes

prticas

(fragilidade),

como

jurdicas

(desconhecimento das regras tcnicas). Porm, a culpa do lesado/paciente


constitui uma condio negativa de imputao de responsabilidade civil (ou
de

reduo

do

montante

indemnizatrio

reclamado),

contratual

ou

extracontratual, objectiva ou subjectiva, na medida em que interrompe o


nexo de causalidade do facto lesivo relativamente ao alegado agente por
interferncia de um comportamento, activo ou passivo, do paciente.
O assunto s aparentemente, portanto, se encontra em contracorrente num
momento de reflexo como este. A culpa do paciente tem uma dimenso

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

61

prtica significativa na deciso de casos de responsabilidade civil mdica. A


ttulo de exemplo, pode referir-se um recente acrdo do TCA-Sul, de 21 de
Novembro de 2013 (proc. 09361/12), no qual o Tribunal, depois de verificar os
pressupostos positivos de imputao de responsabilidade civil por actuao
ilcita e culposa a um profissional de um estabelecimento de sade pblico
que, em vez que realizar uma operao de reduo mamria, pura e
simplesmente removeu um dos seios da paciente, salientou que esta em nada
contribura para o resultado lesivo, no constatando, portanto, tal condio
negativa de imputao1.

1. e um instituto em mutao
A culpa do lesado tem protagonizado uma evoluo interessante, da qual
vale a pena dar breve nota, para reforar a relevncia do instituto.
O ponto de partida o artigo 570 do Cdigo Civil, em sede de
responsabilidade subjectiva, que reza como segue:
Artigo 570 (Culpa do lesado)
1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a
produo ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com
base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequncias
que delas resultaram, se a indemnizao deve ser totalmente
concedida, reduzida ou mesmo excluda.
2. Se a responsabilidade se basear numa simples presuno de culpa,
a culpa do lesado, na falta de disposio em contrrio, exclui o dever de
indemnizar.
O mesmo Cdigo Civil, em sede de responsabilidade pelo risco de veculos
automveis, apenas faz relevar a culpa do lesado, como factor excludente da
responsabilidade do agente, quando a actuao daquele tenha sido a causa
exclusiva do facto que provocou o dano assim dispe o artigo 505 do
Cdigo Civil:
Uma resenha da jurisprudncia portuguesa em sede de responsabilidade civil mdica
pode ver-se em Mafalda MIRANDA BARBOSA, A jurisprudncia portuguesa em matria
de responsabilidade civil mdica, in CDP, n 38, 2012, pp. 14 segs.
1

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

62

Artigo 505 (Excluso da responsabilidade)


Sem prejuzo do disposto no artigo 570., a responsabilidade fixada
pelo n. 1 do artigo 503. s excluda quando o acidente for imputvel
ao prprio lesado ou a terceiro, ou quando resulte de causa de fora
maior estranha ao funcionamento do veculo.
A interferncia da culpa no exclusiva do lesado com a responsabilidade
pelo risco, a ttulo de factor de excluso ou mitigao desta, no pacfica
entre os civilistas, mas foi acolhida pelo Supremo Tribunal de Justia numa
deciso de 20072, com base numa interpretao actualista e conforme ao
Direito da Unio Europeia, tendente a acrescer o nvel de proteco do
lesado em determinados domnios nos quais se encontra particularmente
exposto a riscos para os quais pode tambm concorrer (v.g., acidentes de
viao, acidentes de trabalho, danos decorrentes do consumo de produtos
defeituosos). Ou seja, ao invs da perspectiva tradicional, que afasta a
responsabilidade pelo risco perante a verificao de culpa exclusiva do
lesado3, esta interpretao actualista admite que se pondere a concorrncia
de culpa do lesado e do lesante, raciocnio algo esdrxulo quando aplicado
em domnio de responsabilizao objectiva do agente4.
O que no ainda uma corrente jurisprudencial firme na jurisdio comum
passou, porm, para a norma do artigo 11/1 do Regime da Responsabilidade
Civil Extracontratual do Estado (=RRCEE, aprovado pela Lei 67/2007, de 31 de
Dezembro):

Em Acrdo de 4 de Outubro de 2007 (proc. 07B1710).


Perspectiva essa acolhida, por exemplo, pelo mesmo STJ no Acrdo de 6 de
Novembro de 2003, merecedor de anotao muito crtica de Jos Carlos BRANDO
PROENA (Responsabilidade pelo risco do detentor do veculo e conduta do lesado: a
lgica do tudo ou nada?, in CDP, n 7, 2004, pp. 25 segs), bem como no mais recente
Acrdo de 15 de Maio de 2012 (proc. 4249/05.1TBVCT.G2.S1). Sublinhe-se, no entanto,
que o Supremo j reiterou a jurisprudncia de 2007 em Acrdo de 5 de Junho de
2012 (proc. 100/10.9YFLSB).
4 O raciocnio do STJ no aresto de Outubro de 2007, referenciado supra, parece
passar, no tanto por uma graduao da culpa da lesada mas antes pela
contribuio da actuao da lesante: no sendo possvel concluir que o acidente
unicamente ou exclusivamente imputvel autora dizer, que a actuao desta
foi, s por si, idnea para a ocorrncia do acidente, e que o veculo automvel foi
para tal indiferente, sem que a sua tpica aptido para a criao de riscos tenha
contribudo para o mesmo acidente (ponto 3.3.).
2
3

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

63

Artigo 11 (Responsabilidade pelo risco)


1 O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico
respondem pelos danos decorrentes de actividades coisas ou servios
administrativos especialmente perigosos, salvo quando, nos termos gerais,
se prove que houve fora maior ou concorrncia de culpa do lesado,
podendo o tribunal, neste ltimo caso, tendo em conta todas as
circunstncias, reduzir ou excluir a indemnizao (realado nosso).

Ora, a adopo de uma ou outra leitura (no direito civil) pode ter relevo no
nosso sistema, em face do dualismo de Direito aplicvel aos estabelecimentos
de sade, consoante sejam pblicos ou privados5. Assim,
No mbito da responsabilidade subjectiva, por falta grave ou com dolo,
Cdigo Civil e RRCEE consagram solues idnticas para a utilizao da
culpa

do

lesado

(vale

sempre

regra

de

repartio

de

responsabilidade do artigo 570);


J se estivermos em ambincia de direito pblico e perante actividades
especialmente perigosas (v.g., recorde-se que o STA j considerou que
uma transfuso de sangue excepcionalmente perigosa; logo, por
maioria de razo, considerar que o especialmente: Acrdo do STA,
de 1 de Maro, proc. 01610/03), o artigo 11 do RRCEE literalmente
mais benfico para o paciente do que o Cdigo Civil. Isto porque, nos
termos do Direito Civil, a responsabilidade objectiva especial e a
jurisprudncia que aceita a repartio de responsabilidade entre
lesante e lesado na responsabilidade objectiva quando a culpa for
exclusiva deste ltimo no se sedia no mbito da responsabilidade
mdica (de resto, nem no domnio dos acidentes de viao, onde
despontou, est estabilizada).
Acresce que esta leitura mais benfica para o paciente pode ganhar
flego com os avanos que tm sido feitos no sentido de uma objectivao

Sobre as particularidades da responsabilidade civil no mbito da gesto pblica


(ainda luz do regime anterior ao RRCEE), Margarida CORTEZ, Responsabilidade civil
nas instituies pblicas de sade, in Responsabilidade civil dos mdicos, Coimbra,
2005, pp. 257 segs.
5

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

64

da responsabilidade civil mdica6, podendo a culpa do lesado neste mbito


vir a deixar de ser uma causa de excluso da responsabilidade do lesante
para se tornar em uma causa de repartio da responsabilidade entre
mdico e paciente.
Refira-se, a ttulo de mera curiosidade que, nos Estados Unidos da Amrica,
numa expresso de pura aleatoriedade, a culpa do paciente sujeita-se a
aplicaes dspares, falando-se em pure contributory negligence (culpa
excludente) e comparative negligence (culpas repartidas). Estados como
Alabama, Maryland e Carolina do Norte excluem toda e qualquer
responsabilidade do mdico perante qualquer tipo de falta do paciente,
enquanto outros estados como Nova Iorque, Florida e Louisiana, promovem
uma repartio equitativa das responsabilidades.

2. Culpa do paciente e consentimento informado


Estar o paciente devidamente informado sobre teor e consequncias/riscos
necessrios e possveis do tratamento conditio sine qua non para que a
figura da culpa do lesado possa ser utilizada. Na verdade, s admissvel fazer
relevar a culpa do paciente por no observncia de uma prescrio (de um
comportamento; de um medicamento) se ela ficou suficientemente clara no
seu esprito. Numa outra mas complementar perspectiva, caso o paciente
tenha livre e esclarecidamente consentido na leso, no pode depois (em
venire contra factum proprio) vir imputar a responsabilidade por efeitos
provveis ao mdico (cfr. o artigo 340/1 do Cdigo Civil).
No aqui o local para desenvolver o tema, de magna importncia em
Direito mdico, do consentimento informado7. Cumpre, contudo, salientar que
esta exigncia vem ganhando fora no mbito da relao de prestao de
cuidados de sade, constituindo expresso dos direitos integridade fsica e

6 Cfr. Carla GONALVES, A responsabilidade mdica objectiva, in Responsabilidade


civil dos mdicos, Coimbra, 2005, pp. 359 segs, esp. 369 segs.
7 De resto objecto, neste colquio, da alocuo do Prof. Doutor Miguel Assis
Raimundo.
Sobre o consentimento informado, veja-se Joo VAZ RODRIGUES, O consentimento
informado para o acto mdico no ordenamento jurdico portugus, Coimbra, 2001,
passim.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

65

psquica e ao livre desenvolvimento da personalidade. O paciente dono do


seu corpo e, ainda que lhe falte o conhecimento tcnico para poder tratar-se
por si, deve ser esclarecido sobre as opes teraputicas, sobre o balano
custo-benefcio em que estas importam, e assentir expressamente na opo a
tomar, ficando plenamente ciente dos riscos que acarreta e das obrigaes
de colaborao que lhe incumbem8. Enfim, o consentimento informado hoje
um imperativo da relao jurdica de prestao de cuidados de sade, que
decorre de um sentimento crescente de responsabilizao do prprio
paciente pelo seu estado de sade9.
A doutrina concorda em que o consentimento informado somente
dispensvel quando, cumulativamente:
-

paciente

se

encontra

impossibilitado

de

expressar

livre

conscientemente a sua vontade;


- os representantes legais do paciente so desconhecidos ou revelam-se
incontactveis em tempo til; e
- existe um risco iminente de morte.
A informao deve ser veiculada de acordo com a capacidade
cognoscitiva do paciente, cumprindo frisar que esclarecimento difere de
informao: com efeito, o primeiro informao assimilada10. Um paciente
A exigncia de consentimento informado vale identicamente para a investigao
clnica cfr. os artigos 6/1/d), 7 e 8 da Lei 21/2014, de 16 de Abril (Lei da
investigao clnica).
9 Refira-se o Eurobarmetro Qualitative Study - Patient involvement - Aggregate
Report, May 2012, o ponto 7.6. (Self-care), onde se analisa vrias dimenses da
colaborao entre paciente e mdico no tratamento, concluindo que:
All patients reported that they saw it as natural to assume responsibility for self-care.
However, some practitioners criticised some patients for lacking commitment or ability,
being unreliable, lacking discipline or willpower and not carrying out tasks themselves.
Ability and commitment to self-care varied by individual patient with some who felt that
some patients seemed de-motivated by old age or from living alone without a close
family
or
relatives)
(p.
53)

Disponvel
em
http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/quali/ql_5937_patient_en.pdf
10
lvaro CUNHA RODRIGUES (Responsabilidade civil por erro mdico:
esclarecimento/consentimento do doente, in Revista do CEJ, n 16, 2011, pp. 9 segs, p.
30, nota 21) peremptrio na preferncia pela expresso dever de esclarecimento,
uma vez que se no trata de fornecer uma simples informao superficial ou de
cumprir formalmente uma imposio. O autor sublinha que a latitude de tal
informao variar de acordo com a prpria preparao psicolgica e cultural do
paciente, no se estabelecendo grelhas pr-definidas ou standardizadas.
8

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

66

esclarecido no apenas recebeu como compreendeu a informao, e s


ento pode consentir no tratamento que considera mais adequado e eficaz
para o seu caso11. Como pontua GALHEGO MARTINS, a responsabilidade
da vtima pressupe a capacidade, a liberdade e a base cognitiva suficiente
para s-lo [responsvel]12, ou seja, necessrio adequar o teor de
informao (mais ou menos detalhado) e a forma da sua explicitao (em
linguagem mais ou menos tcnica) ao concreto paciente que se atende.
Deve, sobretudo, salientar-se que existe sempre um certo desequilbrio prima
facie na distribuio dos deveres de informao, e em decorrncia disso, o
mdico tem uma especial obrigao de tutela frente ao paciente13. Quanto
menor aptido cognoscitiva revelar o paciente, maior cuidado dever o
mdico empregar para se certificar de que ele assimilou a informao
essencial para assegurar a colaborao necessria no tratamento.
Do mesmo passo, quanto maior for a ansiedade causada pelo tratamento
e o risco que envolve, maior dever ser a ponderao sobre o contedo e a
oportunidade da prestao de informao. Como sublinha Nathalie ALBERT,
estes casos traduzem a chamada excepo teraputica e podem reclamar
uma certa circunspeco do mdico e constituir uma derrogao do direito
verdade do paciente, para seu prprio bem14.
Segundo DIAS PEREIRA, actualmente o consentimento informado evolui
para informed choice, no sentido em que a autodeterminao nos cuidados
de sade implica, no s que o paciente consinta ou recuse uma
(heteronomamente) determinada interveno, mas que tenha todos os
elementos de anlise sobre as possibilidades de tratamento possveis, no
Joo VAZ RODRIGUES (O consentimento, cit., pp. 241-242), por seu turno, sublinha
que o dever de informar obedece, cumulativamente, aos princpios da simplicidade
e da suficincia, e visa o esclarecimento. Depois de explicitar o sentido destas dois
princpios, acrescenta que a informao deve ser esclarecida no sentido de
certificada. Trata-se de um verdadeiro dever intermdio, sem o qual os deveres de
informar e de obter o consentimento ficam esvaziados dos respectivos contedos.
11 Cfr. o artigo 7/2 da Lei 15/2014, de 21 de Maro (Lei consolidando a legislao em
matria de direitos e deveres do utente dos servios de sade), sobre direito
informao por parte do paciente, onde se estabelece que A informao deve ser
transmitida de forma acessvel, objetiva, completa e inteligvel.
12 Fernanda GALHEGO MARTINS (louvando-se em Cancio Meli), A responsabilidade
penal do cirurgio plstico e a conduta do paciente, Coimbra, 2011, p. 167
13 Fernanda GALHEGO MARTINS, A responsabilidade penal, cit., p. 168 (veja-se
tambm as afirmaes produzidas a pag. 184).
14 Nathalie ALBERT, Obligation dinformation mdicale et responsabilit, in RFDA,
2003/2, pp. 353 segs, 357.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

domnio mdico, cirrgico e farmacutico

67

15.

Esta , de resto, a verso

traduzida na Lei 15/2014, de 21 de Maro (Lei consolidando a legislao em


matria de direitos e deveres do utente dos servios de sade), cujo n 1 do
artigo 7 (com a epgrafe Direito informao) dispe que O utente dos
servios de sade tem o direito a ser informado pelo prestador dos cuidados
de sade sobre a sua situao, as alternativas possveis de tratamento e a
evoluo provvel do seu estado.
Na equao de responsabilidade em que se sopese a culpa do paciente,
julgamos que o que pode ser impeditivo da sua invocao (por parte do
mdico/profissional de sade) reside no consentimento informado e no na
escolha informada. Saliente-se que s pode consentir num tratamento para o
qual h alternativas algum a quem estas foram apresentadas e seleccionou
uma, consentindo ento informadamente na sua aplicao ao seu caso16.
Ora, para apurar a culpa do paciente no relevam as alternativas de
tratamento que no foram utilizadas, mas apenas aquela que in casu o foi,
com as obrigaes de colaborao inerentes.
Uma nota final para realar que a culpa do paciente aplicvel quer em
sede de tratamentos necessrios, quer em sede de intervenes volupturias
(esttica) ou dagrment (doaes de rgos; participao em ensaios
clnicos). O facto de a interveno ser desejada pelo paciente no obsta a
que ele possa contribuir, por negligncia ou imprudncia, para o insucesso.

3. Culpa do paciente e incumprimento de deveres


A culpa do paciente pode surgir fundamentalmente em dois grupos de
situaes:

15 Andr DIAS PEREIRA, O consentimento informado na relao mdico-paciente:


estudo de direito civil, Coimbra, 2004, p. 74. Ver tambm, do mesmo autor, O dever de
esclarecimento e a responsabilidade mdica, in Responsabilidade civil dos mdicos,
Coimbra, 2005, pp. 435 segs
16 Como observa Eduardo DANTAS (Diferenas entre o consentimento informado e a
escolha esclarecida, como excludentes da responsabilidade civil na relao mdico
x paciente, in Lex Medicinae, n 8, 2007, pp. 115 segs, 128), A no indicao de todas
as alternativas possveis pode ser entendida em um eventual procedimento disciplinar
ou mesmo jurdico, como induo ao tratamento atravs da omisso de informao,
o que contraria os princpios da autonomia e da boa f objectiva.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

68

i.) incumprimento de deveres de informao, geradora de erro de


diagnstico ou erro de teraputica;
ii.) incumprimento de deveres de facere ou non facere: antes, durante ou
aps o tratamento/interveno,
ou seja, e em termos gerais, o paciente tem uma obrigao de due
diligence na colaborao, que se revela imprescindvel ao sucesso do
tratamento.
i.) Por um lado, a culpa do paciente pode assentar na omisso ou na
insuficincia de esclarecimento sobre a sua condio fsica ao mdico, vindo
a decorrer desse dfice comunicacional um erro de diagnstico ou de
tratamento.
Um caso deste tipo foi analisado pelo Tribunal da Relao de Coimbra, em
acrdo de 4 de Abril de 199517. Trata-se de uma situao em que a Autora,
paciente, se dirigiu a um centro de fisioterapia, por conselho mdico, a fim de
tratar uma entorse no calcanhar. Os tratamentos com calor hmido que lhe
foram aplicados no p alegadamente geraram queimadura de tipo flictena,
acarretando dores, sucessivas intervenes cirrgicas e risco de imputao. A
paciente processou o centro de fisioterapia, tendo este sido absolvido por o
Tribunal ter considerado determinante o facto de a paciente no ter revelado
ser diabtica condio que torna a pele extremamente sensvel ao calor e
que ter alegadamente contribudo decisivamente para a produo da
queimadura.
Note-se que a culpa do paciente deve ser aferida apenas pela falta de
prestao de informao18, mas nunca por esta em si mesma considerada.
Por outras palavras, o facto de o paciente ser fumador ou consumidor de
estupefacientes pode constituir factor de agravamento do risco mas no o
coloca numa posio negativa a priori. O paciente chega ao mdico com o
seu acquis fisiolgico e patolgico, o que significa que, por um lado, nem o
mdico responsvel por comportamentos de risco anteriores que tenham
contribudo para a patologia (fumar; tomar drogas) havendo aqui liberdade
17
18

Publicado na Colectnea de Jurisprudncia, 1995/II, pp. 31 segs.


Cfr. Joo VAZ RODRIGUES, O consentimento, cit., pp. 236-240.

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69

de assuno do risco enquanto liberdade geral de desenvolvimento da


personalidade19; nem, por outro lado, o paciente pode ser menosprezado por
ter assumido tais comportamentos, devendo o mdico prescrever a melhor
metodologia de tratamento, mesmo que as possibilidades de sucesso estejam
partida diminudas pelas caractersticas de vulnerabilidade em que o
paciente se colocou.
ii.) Por outro lado, a culpa do paciente pode materializar-se em negligncia
ou imprudncia ao longo do processo de tratamento como, por exemplo:
- no tomar a medicao, completa, nas horas indicadas20;
- adoptar comportamentos desaconselhados ou mesmo proibidos (v.g.,
fazer esforos quando lhe recomendam descanso; ingerir comida pesada
quando deve beber apenas lquidos; consumir lcool com medicamentos,
anulando-lhes o efeito);
- no adoptar comportamentos solicitados (v.g., no fazer fisioterapia;
abster-se da toma dos medicamentos receitados).
Uma situao que pode exemplificar esta modalidade de culpa do
paciente foi objecto de anlise pela Cour de Cassation de Paris em acrdo
de 17 de Janeiro de 2008 (proc. 06-20107). O aresto deu razo a um paciente
da Martinica que apresentou um pedido de efectivao de responsabilidade
civil contra o seu dentista, por este lhe ter tentado extrair um dente de tal
forma que lhe provocou sangramentos e ferimentos na narina direita. Para
resolver o problema, o paciente voou at Frana e foi-lhe diagnosticada
perfurao do septo nasal, qual foi operado. O paciente responsabilizou o
dentista pela perfurao e suas consequncias; o tribunal de primeira

Para uma viso comparativa da questo da assuno do risco de fumar e da


influncia dessa assuno na reduo ou excluso de responsabilidade das
tabaqueiras, veja-se Drio MOURA VICENTE, Entre autonomia e responsabilidade: da
imputao de danos s tabaqueiras no Direito Comparado, in ROA, 2013/I, pp. 213
segs, esp. 257-260 (culpa do lesado). Em geral sobre os deveres de proteco contra
si mesmo, Carla AMADO GOMES, Risque sanitaire et protection de l'individu contre
soi-mme. Quelques topiques pour un dbat, in RMP, n 116, 2008, pp. 133 segs
(tambm publicado na obra colectiva Constitution et risque(s), coord. de Placide
Makaba, Paris, 2010, pp. 51 segs).
20 Como nota Fernanda GALHEGO MARTINS (A responsabilidade penal, cit., p. 172),
o mdico pode tentar controlar o comportamento do paciente, se este estiver em
regime de internamento, mas tratando-se de um paciente em ambulatrio, no pode
converter-se em aia do paciente.
19

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

70

instncia entendeu que a responsabilidade deveria ser partilhada entre


ambos, uma vez que o comportamento do paciente (viagem de avio,
transio de clima, variaes provocadas pela altitude) foi susceptvel de
contribuir para a leso. A Cour de Cassation, no entanto, entendeu no existir
culpa do paciente na medida em que este somente procurara uma forma de
resolver eficazmente um problema de sade que o dentista lhe provocou (na
expresso do aresto, o comportamento alegadamente culposo do paciente,
traduzido na viagem de avio em busca de um tratamento eficaz, ne
prsentait pas un caractre fautif).

4. With great power comes great responsibility: o paciente, sujeito de deveres


Da mesma forma que no Direito Administrativo se transitou paulatinamente da
dimenso de administrado para a dimenso de cidado, tambm na relao
jurdica de prestao de cuidados de sade se assiste, nos ltimos anos, a uma
reconfigurao da figura do paciente como sujeito de direitos e no mais
como objecto de uma prtica mdica at a vista como uma arte
silenciosa21. Trata-se de enfatizar a autonomia individual do paciente, a sua
capacidade de autodeterminao na realizao de escolhas vitais, numa
lgica de compreenso dinmica dos direitos vida, integridade fsica e ao
livre desenvolvimento da personalidade e de, em contrapartida, recusar um
entendimento paternalista do exerccio da medicina22.
Esta reconfigurao implica, todavia, uma contrapartida. Quanto mais
capacidade de discernimento e de liberdade de determinao do seu
prprio destino teraputico se reconhece ao paciente, maior deve tambm
ser a exigncia em termos de assuno de riscos e de percepo da relao
teraputica como uma relao biunvoca. Ou seja, quanto mais direitos se
reconhece ao paciente, maior o lote de deveres que sobre ele impende.
Este redimensionamento vai tambm ao encontro da lgica da sociedade
Na expresso de Guilherme de OLIVEIRA, O fim da arte silenciosa (O dever de
informao dos mdicos), in Temas de Direito da Medicina, Coimbra, 1999, pp. 91
segs.
22 Desenvolvidamente sobre este ponto, Andr DIAS PEREIRA, O dever de
esclarecimento e a responsabilidade mdica, in Responsabilidade civil dos mdicos,
Coimbra, 2005, pp. 435 segs.
21

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

71

de risco, na medida em que, em face da mirade de riscos possveis, a


conscincia da sua possibilidade deve ser mais repartida entre mdico e
paciente sendo certo que o dever primordial de elaborao do quadro
clnico continua a caber ao mdico23.
Este acrscimo de responsabilidade justifica o surgimento de Cartas de
Responsabilidades dos pacientes, a par de Cartas de Direitos ou da insero
de um captulo de Deveres do Paciente a par de um captulo sobre Direitos do
Paciente. Por exemplo, na Carta dos direitos e deveres dos doentes, aprovada
na reunio do Conselho Nacional de Sade, em 20 de Dezembro de 2011, o
catlogo de deveres o seguinte24:
1.

Dever de se abster de atitudes, comportamentos e hbitos que ponham


em risco a sua prpria sade ou a de terceiros
Dever de contribuir para a melhoria, ao seu alcance, das condies de
sade familiar e ambiental
Dever de colaborar com os profissionais da sade, nomeadamente
respeitando as recomendaes que so feitas e fornecendo todas as
informaes necessrias para a obteno de um diagnstico correcto e
um tratamento adequado.
Dever de respeitar o pessoal de sade e as regras de funcionamento das
instituies, nomeadamente honrando as marcaes das consultas e
informando, to cedo quanto possvel, se estiver impossibilitado de
comparecer.
Dever de respeitar os direitos dos outros utentes.
Dever de utilizar os servios de sade, suas instalaes e equipamentos, de
forma apropriada e responsvel.
Dever de colaborar na reduo de gastos desnecessrios e comparticipar
nos custos da sade, de acordo com as suas possibilidades.
Dever de no pedir ou pressionar os profissionais da sade para que
forneam documentos e informaes que no correspondam realidade
dos factos.

2.
3.

4.

5.
6.
7.
8.

Enfim, a decadncia do imperialismo mdico25 e a perspectiva do


paciente como sujeito activo da relao de prestao de cuidados de sade
investe-o em responsabilidades novas decorrentes da sua capacidade de
Neste sentido, Joo VAZ RODRIGUES, O consentimento, cit., p. 239.
Alguns deles enunciados no artigo 24 da Lei 15/2014, de 21 de Maro (com a
epgrafe Deveres do utente dos servios de sade).
25 A expresso de Nathalie ALBERT, Obligation dinformation, cit., p. 353.
23
24

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

72

autodeterminao. With great power comes great responsibility, sublinha o tio


de Peter Parker (o Homem-aranha): o paciente, ao ser reconhecido como um
sujeito pensante e autodeterminado, v agravadas as suas responsabilidades
colaboracionais no programa de tratamento que lhe prescrito. E esse

Incio do
texto

agravamento susceptvel de fazer da culpa do paciente um pressuposto


decisivo em cada vez mais casos de responsabilidade pela prestao de
cuidados de sade

ndice

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73

Consentimento informado, causalidade e nus da prova


em responsabilidade hospitalar
Anotao ao Acrdo do STA, de 9 de Maio de 2012 (proc. 093/12)

Miguel Assis Raimundo


Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Advogado

1. Introduo e sequncia; 2. Configurao do caso e deciso; 3. Sobre a


exigncia de consentimento informado; 4. A no verificao de fundamentos
de dispensa/irrelevncia do consentimento: 4.1. A defesa do consentimento
genrico/tcito: enunciado e crtica; 4.2. A defesa da urgncia: enunciado e
crtica; 4.3. A defesa do consentimento hipottico: enunciado e crtica; 5. Em
especial: as defesas relativas ao nexo de causalidade: 5.1. A insuficincia da
postura do tribunal em sede de prova do nexo de causalidade; 5.2. O dano
especfico da falta de consentimento

1. Introduo e sequncia
Com o acrdo em comentrio, o Supremo Tribunal Administrativo toma
posio sobre uma srie de problemas fundamentais em tema de
responsabilidade

dos

profissionais

de

sade

dos

estabelecimentos

hospitalares nos quais aqueles exercem a sua actividade.


Diga-se e desde logo uma primeira nota de comentrio que a forma
como o Supremo o faz revela aquela que , a nosso ver, uma dificuldade de
cariz metodolgico, sentida por todos os operadores do direito na sua relao
O presente texto foi publicado inicialmente na obra colectiva Responsabilidade
civil extracontratual das entidades pblicas. Anotaes de jurisprudncia, Lisboa: ICJP,
e-book, 2013, coordenada por Carla Amado Gomes e Tiago Serro. Pela sua
proximidade temporal e temtica face interveno do autor no Colquio a que se
referem estas Actas, bem como pela natureza geral daquela obra colectiva, julgou-se
oportuna a republicao do texto nesta sede.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

74

com a jurisprudncia. Esta, com efeito, parece pontualmente alheia no


apenas aos debates cientficos mantidos na doutrina, como at, por vezes, s
prprias decises anteriores do mesmo tribunal ou de outros da mesma ou de
outras ordens jurisdicionais.
No esta particularidade, porm, que justifica uma ateno particular ao
acrdo em apreo; nem sequer a circunstncia de discordarmos da soluo
a que se chegou; e nem ainda o facto, absolutamente desanimador, de o
acrdo dizer respeito a factos ocorridos em 1995 e ter sido proferido em 2012,
quase vinte anos depois.
O que suscita o interesse doutrinal do presente acrdo o facto de
defender uma srie de posies muito duvidosas e a nosso ver, insuficientes,
sobre os pressupostos da responsabilidade civil (em concreto, hospitalar), bem
como sobre a sua prova em juzo. Com efeito, por diversos modos e a
propsito de diversos temas, o tribunal defende posies que resultam num
desequilbrio desproporcionado e injusto entre as partes no processo, em
especial no que tange prova do nexo de causalidade. De entre as vrias
situaes em questo, a que nos parece mais sugestiva do ponto de vista
terico, e sobre a qual incide a presente anotao, a que se prende com a
ligao entre a exigncia de consentimento informado e a responsabilidade
civil, quando tal consentimento no obtido.

2. Configurao do caso e deciso


No pesado quadro factual e processual subjacente ao acrdo, um dos
elementos da causa de pedir invocada pela autora como fundamento da
responsabilidade foi a falta de obteno de consentimento informado por
parte da profissional de sade (uma enfermeira parteira) que realizou as
intervenes (episiotomia e correspondente sutura, ou episiorrafia) que tero
estado na base dos problemas de sade (hematoma e infeco do perneo e
diversas complicaes associadas) por si sofridos.
A episiotomia uma interveno clnica em contexto de parto vaginal, que
consiste numa inciso feita no msculo perineal destinada a aumentar o canal
de parto para facilitar a sada do beb. A histria desta interveno um
caso tpico das delicadas questes emergentes da medicalizao da vida

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75

ocorrida durante o sc. XX. Com efeito, a episiotomia popularizou-se como


interveno de rotina com a passagem do parto para o meio hospitalar, em
meados do sc. XX. Aps algumas dcadas, contudo, a cincia mdica
comeou a questionar a utilizao indiscriminada desta interveno,
chamando a ateno para a falta de evidncia das vantagens invocadas
(largamente pressupostas, mais do que comprovadas) e sublinhando
numerosas desvantagens e complicaes que lhe estavam associadas
(hemorragia, risco de infeco, dor associada, dificuldades de mobilidade e
outras complicaes mais graves). De forma crescente, da dcada de 70 em
diante, o consenso cientfico passou a ser no sentido da chamada episiotomia
selectiva, isto , aplicada apenas em casos especialmente justificados, em
substituio da episiotomia de rotina. Nesta linha, a orientao actual da
Organizao Mundial de Sade (emitida ainda nos anos 90 do sc. XX) vai no
sentido da restrio do uso da episiotomia face prtica clnica anterior1.
Foi esta a interveno aplicada autora, sem obteno do seu prvio
consentimento informado. De acordo com os factos provados, sucedeu que
durante o parto, a enfermeira simplesmente realizou a interveno (que de
uma grande simplicidade), sem sequer mencionar autora que isso iria
suceder. Isto , no estamos perante um caso no qual o paciente tenha sido
informado de que se iria proceder interveno, com esclarecimento
insuficiente dos riscos. O que ter sucedido (com a ressalva do que se dir
adiante sobre o consentimento global ao parto) foi, antes, uma completa
ausncia de consentimento e por maioria de razo, de esclarecimento
sendo certo que os dois passos no se confundem (a deciso do Tribunal neste
ponto foi negativamente influenciada pela no autonomizao desses dois
passos, como se ver).
Tudo nesta factualidade vem confirmar a indicao de que a episiotomia
era uma interveno de rotina, aplicada indistintamente em todos os partos,
1 Ao contrrio do que por vezes sucede, neste caso recomendvel a consulta da
extensamente documentada entrada da Wikipedia sobre o tema (episiotomia).
Informao
complementar
relevante
pode
ser
consultada
em
http://apps.who.int/rhl/pregnancy_childbirth/childbirth/2nd_stage/jlcom/en/ e em
http://apps.who.int/rhl/reviews/CD000081.pdf. Este movimento de reviso cientfica
est, alis, espelhado em artigo cientfico subscrito por profissionais de sade do
prprio Hospital demandado (a Maternidade Alfredo da Costa) e referido nas
alegaes de recurso da autora, mas ao qual o Tribunal no dedica uma nica
palavra.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

76

no sendo o da autora excepo. Nesse sentido, depe a circunstncia de


no ter ficado provado e aparentemente nem sequer ter sido alegado pela
Maternidade (pois no consta do elenco dos factos no provados) que a
condio clnica da autora e o decurso do parto apresentassem qualquer
caracterstica especial/individual que do ponto de vista mdico impusesse a
realizao da interveno naquele caso.
Neste encadeamento de ideias e de acordo com o Supremo, a
interveno no carecia de consentimento da parturiente. Por se tratar de
interveno que ocorre frequentemente durante os trabalhos de parto e
cuja realizao incerta, decorrendo do juzo de necessidade que o
profissional que assiste ao parto faa, a obteno do consentimento para a
interveno s se justificaria se a mesma envolvesse srios riscos para a sade
da parturiente ou do beb.
Logo de seguida, o Tribunal acrescenta ainda que decorre do probatrio
que a episiotomia e a episiorrafia foram realizadas de acordo com as tcnicas
mdicas e regras de assepsia correctas e que o aparecimento de hematomas
como o que a autora sofreu normal na sequncia de partos, mesmo que
no tenha havido a prtica de qualquer acto cirrgico, pelo que no se
pode ter como adquirido que tenha sido a interveno a que a autora foi
submetida que provocou o hematoma e as complicaes subsequentes.
Como se v, a argumentao do Tribunal tem vrios sentidos: em primeiro
lugar, dirige-se negao do pressuposto da ilicitude da interveno, ao
defender que o consentimento no era legalmente exigvel; em segundo
lugar, questiona a ilicitude e tambm a culpa ao dizer que o modo da
realizao da interveno no censurvel, porque cumpriu as regras da arte
e o padro de diligncia a que o agente estava obrigado; em terceiro lugar,
argumenta com a falta de prova bastante do nexo de causalidade entre o
facto e o dano (e eventualmente com a relevncia negativa da causa
virtual), ao sublinhar que o problema que a autora sofreu tambm poderia
ocorrer mesmo na ausncia da interveno realizada.

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77

3. Sobre a exigncia de consentimento informado


Em nosso entender, e independentemente da deciso proferida no caso
concreto, esta maneira de ver o problema precisamente a oposta da que o
direito vigente impe ao Tribunal, e mais no faz do que perpetuar o modelo
de medicina paternalista que a evoluo do instituto do consentimento
informado veio combater. Aqui pode, de facto, falar-se numa associao
entre paternalismo mdico e paternalismo jurdico2.
A exigncia de consentimento informado tem uma slida implantao nas
fontes3: desde logo em direito internacional convencional que vincula o
Estado portugus4 e em Direito da Unio Europeia5; deve entender-se como
corolrio das normas constitucionais que protegem a integridade e dignidade
pessoal e o livre desenvolvimento da personalidade6 e das normas infraconstitucionais que consagram o direito geral de personalidade7 e o
consentimento do lesado como fundamento de excluso da ilicitude de
conduta lesiva de direitos8; bem como das normas penais em matria de
crimes contra a liberdade9. Est igualmente prevista na Lei de Bases da
Sade10 e nas normas deontolgicas (juridificadas) aplicveis a mdicos11 e a
enfermeiros12.

Por

fim,

exigncia

de

consentimento

informado

2 A expresso de GIESEN, citado por ANDR GONALO DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento e a responsabilidade mdica", in AA/VV, Responsabilidade Civil dos
Mdicos, Coimbra: Coimbra Editora/Centro de Direito Biomdico da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, 2005, pp. 435 ss. (486, nota 125).
3 Cf. JOO V AZ RODRIGUES, O consentimento informado para o acto mdico no
ordenamento jurdico portugus (elementos para o estudo da manifestao da
vontade do paciente), Coimbra: Coimbra Editora, 2001, 49 ss; A. G. DIAS PEREIRA, "O
dever de esclarecimento...", cit., (436-439). Para uma sntese do movimento que levou
positivao do consentimento informado a nvel internacional, ANDR GONALO DIAS
PEREIRA, "Existing challenges in medical liability: causation, burden of proof and informed
consent", Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Sade, ano 5, (10), 2008,
pp. 107 ss.
4 Cf. arts. 5 e ss. da Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina.
5 Cf. art. 3/2, 1 travesso, da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia.
6 Cf. arts. 25 e 26 da Constituio.
7 Cf. art. 70 do Cdigo Civil.
8 Cf. arts. 81 e 340 do Cdigo Civil e arts. 38 e 39 do Cdigo Penal.
9 Cf. arts. 156 e 157 do Cdigo Penal.
10 Cf. Base XIV/1/e) da Lei n. 48/90, de 24 de Agosto.
11 Cf. art. 38 do Cdigo Deontolgico em vigor data dos factos e arts. 44 e ss. do
que actualmente vigora (Regulamento n. 14/2009 da Ordem dos Mdicos, publicado
em DR, 2 Srie, n. 8, de 13 de Janeiro).
12 Cf. art. 84, particularmente a sua alnea b), do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros,
aprovado pelo Decreto-Lei n. 104/98, de 21 de Abril. Antes do Decreto-Lei n. 104/98,

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

78

omnipresente nos diplomas que regulam actos ou cuidados especficos com


interveno de pessoal de sade e efeitos sobre a sade humana, desde os
ensaios clnicos13 ao transplante de rgos e tecidos14.
Esta implantao nas fontes no fruto de acaso, antes corresponde a
interesses srios que a exigncia de consentimento informado visa proteger:
por um lado, a autodeterminao e liberdade pessoal; por outro lado, a
integridade fsica e psquica15. De uma banda a autodeterminao, porque
cada pessoa tem o direito de recusar uma interveno alheia no seu corpo,
sob pena de degradao da sua dignidade, j que o corpo uma fronteira
da identidade. De outra banda, a integridade fsica e psquica, porque as
intervenes alheias tm o potencial de lesar essa integridade e, por isso, o
direito de recusa e o correlativo dever de pedir o consentimento so formas
de impedir os outros de realizarem tais aces lesivas.
Em face deste enquadramento, torna-se impossvel acompanhar o Supremo
no seu percurso argumentativo.
No h categorias ou tipos de intervenes mdicas que estejam partida
eximidas do dever de obter consentimento. Interpretar as normas que
consagram o dever de obter consentimento excluindo do seu permetro de
proteco tipos ou categorias abstractas de intervenes com base em
consideraes como as contidas no acrdo (essencialmente, a frequncia
da interveno e o facto de a sua necessidade surgir durante a assistncia
mdica) gera, precisamente, o efeito contrrio ao desejado com a
consagrao desse instituto. No passaria pela cabea de nenhum dentista,
num exame de rotina e sem consultar o paciente, tratar uma crie que
encontrasse, embora sejam inequvocas a frequncia, a simplicidade e a
vantagem dessas intervenes.
as normas deontolgicas do exerccio da profisso de enfermeiro no estavam
codificadas, mas como evidente, por fora dos outros elementos do sistema, j tinha
de se entender o dever de esclarecimento e a defesa e promoo do consentimento
informado como parte desses deveres deontolgicos. Vale a pena sublinhar aqui esta
sujeio dos enfermeiros a este dever, porquanto, como se disse, quem realizou a
interveno autora foi uma enfermeira parteira. Sobre os deveres dos enfermeiros no
mbito do consentimento informado (embora com uma postura que nos parece algo
restritiva), J. VAZ RODRIGUES, O consentimento informado... cit., 232 ss.
13 Cf. art. 6/1/d) da Lei n. 46/2004, de 19 de Agosto.
14 Cf. arts. 7 e 8 da Lei n. 12/93, de 22 de Abril. Para mais desenvolvimentos, J. V AZ
RODRIGUES, O consentimento informado... cit., 49 ss.
15 A distino de A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 459.

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79

Se bem se reparar, a deciso do Supremo tem o efeito de, com base em


entendimentos apriorsticos e generalizantes feitos por terceiros (o agente
mdico, na altura do parto, e depois o juiz), expropriar autora um campo de
deciso que (deve ser) seu e s seu. O que a exigncia de consentimento
pede que a deciso mdica seja chamada ao concreto, ao individual, de
tal modo que cada pessoa no s sinta que as intervenes que est a sofrer
(literalmente) no tm apenas a justific-las a aplicao de uma regra
tcnica impessoal, como tambm que possa tomar posio crtica sobre essa
regra tcnica impessoal por exemplo, chamando a ateno para que no
caso concreto, no havia qualquer razo mdica para realizar a episiotomia.
A exigncia de consentimento informado visa proteger a individualidade de
cada pessoa contra a fora por vezes totalitria da norma social vigente pois
a prtica mdica amide apenas a expresso, no de uma qualquer
necessidade teraputica, mas de valoraes sociais que o paciente no tem
necessariamente de perfilhar e que pode, por isso, recusar16.
Desta forma, uma postura dogmaticamente s tinha de assumir um dado
de partida, que o Tribunal aparentemente rejeita: em si, e partida, esta
interveno cirrgica (porque disso que se trata) carecia de consentimento.
Cai, sem qualquer dvida, no universo de sentido abrangido pelo dever de
obter o consentimento informado, o qual se estende nas formulaes
inequvocas das fontes a qualquer interveno no domnio da sade, nos
termos do art. 5/1 da Conveno sobre os Direitos do Homem e a
Biomedicina, ou simplesmente a intervenes e tratamentos mdico-

Um exemplo claro o da corrente prtica hospitalar actual em termos do


tratamento da dor, que em muitos casos feito com recurso a opiceos como a
morfina, a maioria das vezes sem consentimento ou sem explicao ao paciente e
familiares dos efeitos secundrios graves que essa medicao apresenta
(particularmente, o estado de dormncia permanente e a habituao, que exige
sempre doses maiores para ser eficaz e gera sndromes de privao quando se
abandona a medicao). As equipas mdicas e de enfermagem exorbitam aqui as
suas competncias e substituem-se ao paciente na deciso sobre a melhor forma de
lidar com a dor. Isso sucede por um consenso social difuso sobre aquilo que
considerado qualidade de vida e sobre a inadmissibilidade do sofrimento, ou
melhor, sobre o valor relativo (a ponderao) do sofrimento face a interesses como,
por exemplo, manter a lucidez e evitar a dependncia de uma substncia. Por vezes
isto mesmo objecto de pseudo-justificaes mdicas, como a que diz que o
paciente responder melhor aos tratamentos se no estiver a sofrer como se a
eficcia da aco dos mdicos fosse um objectivo separvel da vida do paciente
globalmente considerada (a qual, para ser digna, precisa de ser a sua prpria vida).
16

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

80

cirrgicos, nos termos do art. 156 do Cdigo Penal17. s a partir deste ponto
de partida que aceitvel pensar em institutos ou normas complementares
que pudessem, eventualmente, no caso em apreo, levar excluso da
ilicitude, tornando inexigvel o consentimento.

4.

A no verificao
consentimento

de

fundamentos

de

dispensa/irrelevncia

do

Olhando de forma objectiva ao presente caso, havia, sem dvida, uma srie
de candidatos a valer como fundamentos de dispensa do consentimento
informado, ou pelo menos como fundamentos da irrelevncia, em termos de
responsabilidade civil, da sua no obteno. Analis-los-emos em seguida.
Porm, antes de passarmos a essa anlise, essencial frisar que qualquer
um dos fundamentos acima apontados depende de certas condies para
ser substantiva e processualmente relevante o que no nos parece que
tenha sido suficientemente tido em conta pelo Tribunal. O processo judicial a
formalizao de uma conversa na qual duas partes procuram convencer um
terceiro imparcial daquilo que consideram ser a justia do caso. Est por isso
sujeito s condies normais de uma conversa, que incluem parada e
resposta, e argumentos mais ou menos persuasivos de acordo com o cdigo e
o contexto no qual decorre a conversa. Quando uma parte invoca um
argumento (juridicamente) persuasivo, porque directamente apoiado por uma
regra de conduta presente no ordenamento por exemplo: a episiotomia
uma interveno que deve ser sujeita a consentimento informado, e aqui ele
no ocorreu ocorre uma mudana no sentido da discusso: passa a caber
outra parte refutar esse argumento. E quando a refutao assenta na
apresentao de uma norma que excepciona a primeira, a esta parte que
incumbe provar que se verificam os pressupostos da aplicao da segunda
norma, tal como foi outra parte que coube provar que os pressupostos de
aplicao da primeira norma se verificavam. isto, a nosso ver, aquilo que

Sobre a abertura do conceito de intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos


para efeitos jurdico-penais, MANUEL COSTA ANDRADE, "Comentrio ao art. 150", in JORGE
FIGUEIREDO DIAS (DIR.), Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 302 ss.
17

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

81

resulta de til da articulao entre os n.s 1 e 2 do art. 342 do Cdigo Civil, em


matria de repartio do nus da prova18.
Cabia, pois, a quem queria prevalecer-se da dispensa do consentimento
ou da irrelevncia da sua no obteno (o Hospital) a demonstrao das
razes que suportavam tais afirmaes. Em nosso entender, no o fez.
Destaquemos cada fundamento de forma autnoma.
4.1. A defesa do consentimento genrico/tcito: enunciado e crtica
O primeiro candidato , num certo sentido, no uma excepo ao
consentimento informado, mas uma forma de manifestar esse consentimento.
Falamos daquilo que pode designar-se como um consentimento tcito ou,
talvez melhor, genrico.
A natureza das coisas leva a que seja artificial e irrealista seccionar a
realidade de um acto como um parto hospitalar em tantas partes quantos os
actos materiais que o compem, para depois dizer que para cada um desses
actos materiais tem de existir consentimento informado. Quem d entrada
numa maternidade para ser assistida num parto obviamente d o seu

18 Aproximamo-nos, por isso, da viso de Pedro Ferreira Mrias sobre o problema do


nus da prova e sobre o sistema do direito portugus, expressa em PEDRO FERREIRA
MRIAS, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova, Lisboa: Lex, 2000. De
facto, como nota o autor, no nos parece possvel insistir numa repartio totalmente
esttica do nus da prova, baseada numa nica regra de repartio que seria
aplicvel a todas as pretenses que algum queira fazer valer em juzo. A pura lgica
formal de facto constitutivo-facto impeditivo tem uma validade limitada e deve ser
complementada pela afirmao de que, num dado processo, colocam-se especficas
questes de direito, circulando a argumentao nesse processo em torno de normas e
argumentos de muito diversas configuraes. Por isso, uma soluo dogmaticamente
adequada para o problema do nus da prova exige a dilucidao de fundamentos
materiais para a repartio desse nus, na procura da justia e do equilbrio
substantivos, de que a relao processual visa ser o espelho (e portanto, no pode ser
um espelho distorcido).
Por outras palavras, o nus probatrio deve recair sobre a parte sobre a qual seja
justo que recaia a consequncia negativa da dvida ou da falta de prova (ou sobre
as partes, na medida do que lhes deva caber). O critrio dessa justia que no tem
de ser sempre o mesmo e pode variar de acordo com o contexto, consoante, por
exemplo, seja fcil ou difcil fazer certa prova. At porque uma das dimenses do
direito de acesso justia impede que a lei consagre critrios de repartio do nus
probatrio que dificultem excessivamente a prova neste ltimo sentido, JORDI RIBOT,
"Consentimiento informado y responsabilidad civil mdica en la reciente jurisprudencia
del Tribunal Supremo Espaol", Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Sade,
ano 2, (3), 2005, pp. 55 ss., 59.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

82

consentimento generalidade dos actos materiais que ocorrem durante essa


interveno.
Aqui colocam-se duas questes: a primeira, a de saber se a interveno
realizada (episiotomia) deve considerar-se includa no conjunto de actos em
que se consente quando se consente num parto ( um problema de
interpretao da vontade e da representao social corrente sobre o parto);
a segunda, a de saber se, mesmo que tenha havido consentimento global
que cubra a episiotomia, no deveria haver uma indicao dos riscos e
consequncias associados realizao dessa interveno j que, repetimos,
uma coisa a simples obteno do consentimento, outra coisa a obteno
de consentimento informado, que exige o cumprimento do dever de informar
e esclarecer os riscos e as alternativas19.
Em concreto, no vemos como seria possvel afirmar esta primeira defesa
sem que o Hospital provasse que (i) a declarao de consentimento da
paciente ao parto envolvia a possibilidade de episiotomia e (ii) no era
exigvel o esclarecimento dos riscos envolvidos na episiotomia.
que mesmo que se quisesse dizer que o consentimento foi dado, o dever
de esclarecimento no poderia ser dado como cumprido sem que o Hospital
demonstrasse que os riscos com a episiotomia no tinham de ser
comunicados; e o consentimento no eficaz quando no suficientemente
esclarecido. Caberia, alm do mais, ao prprio demandado vir fazer a
demonstrao de que o consentimento tinha sido prestado20, como j se
notou.
certo que dada a incomensurabilidade dos riscos resultantes da
actividade mdica e as limitaes da comunicao humana, possvel
defender que nem todos os riscos tm de ser informados21. Porm, a
quantidade e qualidade dos riscos implicados pela episiotomia (mesmo
19 De forma clara e desenvolvida sobre esta distino, J. V AZ RODRIGUES, O
consentimento informado... cit., 240 e ss. e A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento...", cit., passim.
20 No suscita dvidas, no nosso sistema e naqueles que so mais prximos, a
afirmao de que tm de ser o agente mdico ou estabelecimento hospitalar a
demonstrar a existncia e suficincia do consentimento informado: A. G. DIAS PEREIRA,
"Existing challenges...", cit., 111; J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., 59.
21 Sobre o ponto, muito desenvolvidamente, A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento...", cit., sobretudo 443 ss; A. G. DIAS PEREIRA, "Existing challenges...", cit.,
109 ss.; e tambm J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., (60 ss.).

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

83

considerando que se estava em 1995) no parece poderem ser reconduzidos


a ninharias que no causam qualquer sofrimento relevante, nem a hipteses
totalmente rocambolescas que nunca se verificaro22. Tais riscos, que so
significativos para a me, esto suficientemente referidos pela autora nas suas
alegaes, designadamente por referncia a literatura cientfica cuja
credibilidade no foi posta em causa.
Quando assim , o juiz no pode descartar os riscos como no srios,
como fez, baseado apenas na afirmao do demandado ou num juzo
judicial no fundamentado tecnicamente23. Os riscos da episiotomia tinham,
pois, de ser comunicados, havendo possibilidade para isso (e nada ficou
provado em sentido oposto24).

Toda a elaborao doutrinal e jurisprudencial aponta no sentido de um


entendimento amplo dos riscos a comunicar, que abrange os riscos normais e
inerentes interveno ou tratamento (mesmo os de baixa gravidade, dentro de
limites aceitveis, pois de minimis non curat praetor), mas tambm quaisquer riscos que
sejam invulgares e graves, independentemente da sua frequncia estatstica, os riscos
personalizados (que podem at ser muito invulgares em geral mas em relao aos
quais haja aspectos especficos do paciente que justifiquem um aviso particular) e
ainda aqueles riscos, sejam eles quais forem, sobre os quais o paciente tenha
mostrado preocupao ou inquirido directamente o mdico J. RIBOT,
"Consentimiento informado...", cit., maxime 63-64; JONATHAN HERRING, Medical Law,
Oxford: Oxford University Press, 2011, 76 ss. A formulao sinttica da jurisprudncia
inglesa parece-nos interessante: os riscos que devem ser informados so todos aqueles
que potencialmente influenciariam a deciso de um paciente razovel de se sujeitar
ou no interveno cf. J. HERRING, Medical Law, cit., 77.
23 Como nota LLUIS MUOZ I SABAT, Tratado de Probtica Judicial, Vol. IV - La prueba
de la culpa y el dao, Barcelona: Bosch, 1995, 44, com dados jurisprudenciais, o nvel
de exigncia da explicitao infirmativa da acusao por parte do demandado
cresce proporcionalmente capacidade da acusao para oferecer dados credveis
(como literatura cientfica e estudos estatsticos) sobre o que realmente aconteceu.
24 Como se v, nesta afirmao vai implcito no s um juzo de ilicitude (que consiste
em no ter obtido o consentimento quando a lei o impunha) como um juzo de culpa
(que consiste em dizer que era possvel e exigvel, no caso concreto, obt-lo). Em nosso
entender, h pelo menos duas razes para dizer que aqui, perante a demonstrao
do ilcito, deve presumir-se a culpa: (i) essa a soluo que quadra melhor
responsabilidade no contexto da funo administrativa, e por isso foi aceite
genericamente pela jurisprudncia, mesmo sem base expressa (v.g., STA 20-04-2004,
proc. 982/03), vindo depois a ficar plasmada no art. 10/2 do Regime da
Responsabilidade Extracontratual do Estado e demais entidades pblicas (RREE); (ii) as
disposies que exigem o consentimento informado so disposies legais de
proteco para os efeitos do art. 483/1, 2 parte, do CC (com paralelo no art. 9/1
RREE) e em tais casos defende-se a inverso do nus da prova (A. G. DIAS PEREIRA, "O
dever de esclarecimento...", cit., 492).
22

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

84

4.2. A defesa da urgncia: enunciado e crtica


O segundo candidato um fundamento que o Tribunal aflora (embora de
modo insuficiente, como veremos), que consiste na urgncia em realizar o
procedimento, no sendo possvel obter, em tempo til, o consentimento
informado do paciente. De facto, intuitivo que na prtica mdica
impossvel recolher o consentimento informado do paciente (ou de quem o
represente) em todos os casos, porque impossvel ao agente mdico prever
tudo aquilo que ser necessrio fazer, e muitas vezes s se apercebe disso
durante a assistncia, quando pode no ser possvel comunicar com o
doente.
Deste modo, a urgncia surge como factor potencialmente compressor do
direito do paciente ao consentimento informado25. A forma de actuao
deste operador fundamental do ordenamento jurdico (a urgncia) exige,
como habitualmente, alis, uma aplicao criteriosa do princpio da
proporcionalidade26, j que estamos perante uma operao de ponderao
entre normas e deveres concorrentes (a assistncia ao paciente e o dever de
obter o consentimento)27.
Isto significa que, em aplicao do princpio da proporcionalidade,
consoante os casos, a urgncia pode comprimir o direito ao consentimento
informado de uma forma relativa caso em que ser reduzido apenas o
mbito e extenso da informao a prestar ao paciente , ou de uma forma
absoluta, ficando o agente mdico dispensado da prpria obteno do
consentimento, hiptese expressamente prevista no art. 8 da Conveno
sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina28 e no art. 156/2/a) do Cdigo
Penal.
No difcil perceber que as circunstncias deste caso poderiam,
eventualmente,

permitir

aplicao

deste

factor

de

dispensa

do

25 Trata-se, no fundo, de uma figura algures entre o estado de necessidade


excludente da ilicitude e a desculpabilidade ou inexigibilidade, que exclui a culpa.
26 A aplicao das mltiplas normas que no nosso ordenamento apelam urgncia
como factor de dispensa do cumprimento de outras normas tem como referencial
essencial a proporcionalidade cf. o que escrevemos sobre isto em MIGUEL ASSIS
RAIMUNDO, A formao dos contratos pblicos. Uma concorrncia ajustada ao
interesse pblico, Lisboa: AAFDL, 2013, 944 ss.
27 A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 444-445.
28 A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 445.

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85

consentimento informado. No decurso de um parto, concebvel que a


situao em que se encontra a mulher (forte tenso, dores intensas, por vezes
anestesia geral) e a rapidez exigida nas decises sejam suficientes para
dispensar a obteno do consentimento informado ou reduzir o mbito dos
deveres de informao do agente mdico.
No obstante, para a defesa proceda, no basta dizer que a eventual
necessidade da episiotomia s afervel durante o parto. No juzo de
ponderao a fazer pelo agente mdico e a controlar pelo Tribunal, h que
considerar outros elementos, raciocinando de acordo com uma ptica de
mnimo dano ao direito ao consentimento informado.
Assim, sem dvida que no parto, a mulher est tensa, mas seguramente no
est inconsciente nem incapaz de compreender ou de manifestar a sua
vontade em assuntos relevantes (salvo excepes)29-30. No se provou,
designadamente, que a enfermeira tenha procurado colher o consentimento
de forma adequada condio da paciente ou, no limite, se tal no era
possvel (por exemplo, porque j se estava na fase final do parto), que nem a
paciente nem um seu representante estivessem em condies de o fazer.
O Tribunal no fez, aqui, as perguntas certas, no exigiu as respostas a
quem tinha de as dar o demandado e, perante a falta de prova sobre o
assunto, no penalizou o mesmo demandado, como impunha a repartio do
nus probatrio de um facto impeditivo da pretenso do autor.

No sentido de que a previso do art. 156/2/a) do CP, que dispensa o


consentimento em casos de urgncia, se aplica fundamentalmente ao tratamento
de doente inconsciente, cuja vontade ou preferncia no possvel representar com
a indispensvel segurana, veja-se M. COSTA ANDRADE, "Comentrio ao art. 156", cit.,
384.
30 Num caso decidido pelos tribunais ingleses, uma mulher em trabalho de parto
recusou dar o seu consentimento a uma cesariana, preferindo o parto natural,
vontade que foi desrespeitada pelos mdicos. O Tribunal decidiu contra os
demandados, considerando que a mulher tinha plena capacidade para decidir. De
todo o modo, o caso tinha contornos especficos (haveria perigo para a mulher e para
o beb na ausncia de cesariana) pelo que a actuao dos mdicos at poderia ser
justificada.
29

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

86

4.3. A defesa do consentimento hipottico: enunciado e crtica


O terceiro candidato o chamado consentimento hipottico, uma
modalidade de comportamento lcito alternativo que tem sido apresentada
como defesa possvel contra a responsabilizao por acto mdico31.
Nestes casos, o demandado vem afirmar que no deve haver lugar
responsabilidade porque mesmo que tivesse sido cumprido o dever de obter
consentimento informado, o paciente no iria recusar o tratamento. Como se
compreende, a admissibilidade da figura controvertida, tendo apenas
fundamento doutrinal e dependendo, para quem a aceita, de requisitos
exigentes32. O propsito desta construo doutrinal apenas o de evitar
posies abusivas por parte dos pacientes, no devendo esvaziar de
contedo a autonomia destes33.
O consentimento hipottico, a ser admitido genericamente como defesa34,
no pode ser presumido nem facilitado pelo juiz, e a sua demonstrao no
caso concreto cabe claramente ao demandado35. Cabia portanto ao
Hospital vir demonstrar que, objectivamente, caso tivessem sido previamente
explicados os riscos da interveno, no haveria a criao de uma situao
de dvida na autora36.
O grau de exigncia desta demonstrao deve ser obviamente elevado,
pois est-se a justificar o no cumprimento de um dever fundamental do

JORGE SINDE MONTEIRO, "Aspectos particulares da responsabilidade mdica", in


AA/VV, Direito da Sade e Biotica, Lisboa: Lex, 1991, pp. 133 ss., 149; A. G. DIAS PEREIRA,
"O dever de esclarecimento...", cit., 481.
32 Veja-se nesse sentido de exigncia a posio de A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento...", cit., 490 ss.
33 A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 483, com referncia
jurisprudncia alem.
34 O que parece razovel, at porque parece tratar-se de um corolrio da figura do
abuso de direito, na modalidade de exerccio em desequilbrio.
35 Neste sentido, A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 483 (sobre a
situao no ordenamento alemo), e 492 (defendendo essa posio luz do direito
portugus); J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., 66-67, para o direito espanhol.
36 A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 483-485; J. RIBOT,
"Consentimiento informado...", cit., 67. Alguns defendem que embora seja o
demandado onerado com a prova de que o consentimento teria sido dado, exige-se
que o doente demonstre que ficaria na dvida quanto a dar ou no dar o
consentimento. Porm, tal posio parece-nos desadequada e redundante: quem
actuou em incumprimento dos seus deveres foi quem omitiu o consentimento
informado, pelo que deveria bastar a demonstrao desse incumprimento por parte
do paciente para transpor o nus probatrio para a outra parte.
31

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

87

agente mdico. Se o juiz facilita na admisso do consentimento hipottico,


aceitando-o, por exemplo, por apelo frequncia estatstica com que uma
interveno feita, voltamos, afinal, situao de paternalismo que a
exigncia de consentimento quer evitar.
Com efeito, a frequncia estatstica de um facto pode significar que ele
bom, mas tambm pode significar apenas que tem sido acriticamente
praticado por um conjunto grande de pessoas. O que o consentimento
informado expressamente quer permitir que haja um espao de dilogo que
permita ao paciente ir contra a norma social e a frequncia estatstica, se for o
seu desejo37. Por isso, deve exigir-se, para que esta defesa opere, que fique
demonstrado que, no estado actual da medicina, qualquer dvida seria
absurda38.
No presente caso, possvel (talvez at fosse o mais provvel) que a
paciente viesse a consentir na episiotomia, mesmo com esclarecimento dos
riscos. Porm, h espao para uma margem legtima de dvida, pois um
esclarecimento completo e diligente no deixaria de avisar a paciente dos
efeitos negativos associados episiotomia e da consequente tendncia (que
data do parto, j existia h pelo menos vinte anos) para a restrio da sua
aplicao a casos especialmente justificados39. A actividade probatria no
eliminou esta margem legtima de dvida, pelo que, logo por aqui, esta defesa
no poderia ser mobilizada.
No , contudo, a nica razo que torna tal defesa inadmissvel no caso
julgado pelo Tribunal: como tm sublinhado doutrina e jurisprudncia, a defesa
do consentimento hipottico dificilmente pode ser admitida se houve uma
total ausncia de consentimento, dada a gravidade dessa violao dos
deveres do agente mdico40. A obteno do consentimento para o acto,
Isto , tem de ser permitido ao doente recusar um tratamento por razes que ao
mdico paream disparatadas J. HERRING, Medical Law, cit., 64.
38 Por exemplo: se o nico efeito pernicioso de uma certa cirurgia que era a nica
forma de evitar que o doente ficasse tetraplgico fosse no poder levantar-se da
cama durante uma hora, e o doente viesse dizer que teria recusado o consentimento
se isto lhe fosse comunicado previamente.
39 J que o consentimento esclarecido deve incluir, entre outros, a indicao das
vantagens do tratamento, dos seus riscos e das alternativas de tratamento,
designadamente da alternativa que consiste em no realizar esse tratamento A. G.
DIAS PEREIRA, "Existing challenges...", cit., 110.
40 A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 485 (Alemanha), 487 (ustria)
e 491 (defendendo a posio luz do direito portugus).
37

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

88

ainda que com esclarecimento insuficiente ou inexistente, parece ser uma


exigncia mnima inteiramente razovel (salvo configurao excepcional do
caso concreto) para que ocorra a exonerao do agente.

5. Em especial: as defesas relativas ao nexo de causalidade


Uma ltima linha de defesa que poderia caber ao caso assenta em duas
questes relativas ao nexo de causalidade. Poderia acontecer que, embora
no tenha existido (e devesse existir) consentimento informado para a
interveno, no tenha sido desse acto que emergiram os danos. Aqui, faltar
a prova de um dos pressupostos da responsabilidade civil, qual seja, a ligao
causal entre facto ilcito e dano. Numa outra hiptese, prxima mas distinta,
poderia acontecer que tivesse ficado demonstrado um nexo entre a
interveno no consentida e o dano, mas que se demonstrasse, alm disso,
que mesmo que o paciente recusasse a interveno, os mesmos danos (ou
piores) teriam ocorrido, quer pela normal evoluo da condio clnica do
paciente quer por outro facto no imputvel ao agente41. No primeiro caso,
no h prova do nexo causal; no segundo, h prova desse nexo, mas h
exonerao do agente porque os danos sempre se produziriam. Assim, neste
segundo caso, estaremos perante um caso de relevncia negativa da causa
virtual ou causalidade hipottica42.
Tambm aqui fcil pensar na aplicao destas defesas ao caso do
acrdo, e foi isso que o Hospital demandado e o Tribunal fizeram, fazendo
valer que o resultado verificado (o hematoma do perneo, que esteve na base
das complicaes posteriores) normal mesmo quando no h episiotomia.
Porm, parece-nos que sem razo, pelas razes que passamos a elencar.
5.1. A insuficincia da postura do tribunal em sede de prova do nexo de
causalidade
A paciente sofreu uma interveno sem consentimento: as consequncias
negativas que sejam emergentes dessa interveno devem, partida, ser
A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 493.
Assim, A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 494, o qual, embora
com dvidas, admite a figura no contexto da responsabilidade mdica.
41
42

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suportadas por quem a fez, mesmo que tecnicamente a interveno seja bem
realizada43.
Dir-se- que para isso, necessrio que se prove que tais consequncias
tiveram como causa a interveno e que, na opinio do Tribunal, isso no foi
demonstrado. Porm, essa uma leitura dogmaticamente insustentvel dos
factos, luz de qualquer uma das explicaes que tm sido oferecidas para o
problema da causalidade ou da imputao do dano ao facto do agente, em
geral e neste tipo de aces.
Com efeito, a argumentao do Tribunal assenta numa mistificao da
causalidade, que distorce o raciocnio e o resultado final. Ao contrrio do que
foi entendido, a exonerao da responsabilidade num caso no qual no se
recolheu o consentimento no pode decorrer simplesmente de uma defesa
que diz que normal a ocorrncia de um dado facto mesmo quando no
existe a operao realizada. Isso corresponde a uma falcia. Alguns factos
gravosos so normais, mas so mais normais em certas condies do que
em outras, e a criao de condies que agravam a probabilidade da sua
verificao no pode, em nosso entender, deixar de ser relevante do ponto
de vista da responsabilidade. A indagao correcta seria antes a de saber se,
de acordo com a experincia comum e o devir normal e previsvel dos
acontecimentos, mais ou menos provvel que o dano ocorra quando a
interveno feita do que quando no feita44. No nos possvel
substituirmo-nos prova pericial, mas parece pelo menos que a autora

A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento...", cit., 459. Dando conta de que
essa a posio da jurisprudncia espanhola, sem prejuzo de algumas ressalvas, veja-se
J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., 66.
44 Esta afirmao leva implcitos alguns pressupostos acerca da compreenso das
ideias de causalidade e imputao em particular, o pressuposto de que uma teoria
da imputao valorativa e sistematicamente adequada no pode prescindir de uma
meno ideia de criao ou aumento de risco proibido. Para uma fundamentao
desenvolvida destes pressupostos, com referncias que provam que a jurisprudncia
nacional j sensvel a vises mais apuradas sobre a imputao, pode ver-se o que
escrevemos em MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, "Concurso de imputaes por actos de
diferentes funes do Estado", in CARLA AMADO GOMES/MIGUEL ASSIS RAIMUNDO (COORDS.),
Novos temas da responsabilidade civil extracontratual das entidades pblicas - Actas
da Conferncia realizada em 5 de Dezembro de 2012 na Faculdade de Direito de
Lisboa, Lisboa: Instituto de Cincias Jurdico-Polticas, e-book disponvel em
http://icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/respcivil_ebook_completo_rev1.pdf,
2013, pp. 23 ss., (38 ss.) e tambm RUI CARDONA FERREIRA, Indemnizao do interesse
contratual positivo e perda de chance (em especial, na contratao pblica),
Coimbra: Coimbra Editora, 2011, 329 ss.
43

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

90

apresentou uma explicao coerente e suficiente do que aconteceu: a sua


condio clnica evoluiu num sentido cuja associao com a episiotomia est
documentado em literatura cientfica: hematoma, hemorragia, infeco,
fstula recto-vaginal; sendo evidente para qualquer pessoa que uma inciso
cirrgica de corte de tecidos do corpo humano introduz factores de risco que
tornam muito mais provvel que acontea uma infeco ou uma hemorragia
do que na sua ausncia45.
Esta situao factual mais do que suficiente para que o Tribunal exigisse
do demandado uma refutao inequvoca do nexo de causalidade
refutao que teria certamente de comprovar a irrelevncia estatstica da
episiotomia na verificao dos problemas sofridos pela autora46.
Com efeito, no razovel exigir paciente mais prova do que
apresentou: uma operao ilcita durante o parto, seguida de complicaes
localizadas no mesmo exacto e preciso stio do corpo no qual aconteceu essa
interveno, e congruentes com as complicaes normalmente associadas
ao tipo de operao em causa. A partir daqui, pura e simplesmente injusto e
desequilibrado, substantiva e processualmente, pedir que o paciente
comprove que sem a episiotomia, os danos no teriam ocorrido, que o que,
na prtica, o Tribunal exige. No fundo, o Tribunal pede paciente que, mais
do que provar a congruncia da ligao, em condies normais, entre o
facto e o dano, exclua igualmente causas alternativas.
Que o Tribunal tenha pedido autora esta verdadeira prova diablica
tanto mais injusto e indutor de desequilbrio entre as partes quanto se
considera que o papel do tribunal exactamente o de promover o equilbrio
das posies processuais das partes perante a realidade da aco que tem
em mos, compensando essas posies, se necessrio for, pois o que se

45 Trata-se de factos da experincia comum, que so inequvocos e nem sequer


precisam de ser alegados e provados: a inciso cirrgica e a sua sutura implicam o
contacto de material clnico diverso (luvas, bisturi, linha de sutura), que pode no estar
devidamente esterilizado; e qualquer corte em tecidos vivos provoca sangramento, o
que aumenta a possibilidade de hemorragias, infeces, dificuldades de cicatrizao,
etc..
46 Com base na ideia, j apontada, de que mesmo sem inverso do nus da prova,
pode falar-se num onus explanandi agravado que deve ser cumprido pelo
demandado quando o demandante apresenta uma verso coerente e
cientificamente apoiada do que ter sucedido: L. MUOZ I SABAT, Tratado..., IV, cit., 4346.

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91

pretende e exigido pela justia processual a igualdade real das posies


das partes47.
A este propsito, tem sido genericamente admitido que o juiz no pode
colocar-se numa posio passiva perante as notrias dificuldades de prova do
nexo de causalidade que o autor suporta nas aces de responsabilidade
mdica. Para ultrapassar tal posio, no sequer necessrio defender a
inverso do nus da prova dos pressupostos da responsabilidade e em
concreto do nexo de causalidade, bastando apenas que o juiz utilize as figuras
da prova indiciria e das presunes judiciais a partir das provas presentes em
juzo, quando as mesmas so relevantes, para considerar que delas decorre a
prova dos pressupostos da responsabilidade. A melhor prova da sensatez
desta ltima orientao a circunstncia de ela recolher apoios quer entre os
que defendem uma postura mais aberta inverso do nus da prova nestas
aces48 quer entre aqueles que consideram que uma tal inverso no deve
admitir-se pelos efeitos perversos que teria na actividade mdica e na
desproteco da posio do agente mdico ou hospital49.
Embora, como se disse, no seja propsito do presente trabalho aprofundar
essa anlise, sempre diremos que as mesmas insuficincias identificadas no
acrdo relativamente questo da prova do nexo de causalidade entre
falta de consentimento e dano se projectam igualmente na prova do nexo
47 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, "Sobre o nus da prova nas aces de responsabilidade
civil mdica", in AA/VV, Direito da Sade e Biotica, Lisboa: AAFDL, 1996, pp. 121 ss.,
140.
48 o caso de MANUEL ROSRIO NUNES, O nus da prova nas aces de
responsabilidade civil por actos mdicos, Coimbra: Almedina, 2005, 25 ss., 61 ss., 79 ss.,
que de jure condendo prope a inverso do nus da prova, mas considera que
enquanto o actual sistema se mantiver, o juiz deve lanar mo da prova por
presunes judiciais. A principal crtica do Autor ao sistema das presunes judiciais
a de que esse sistema fica totalmente na dependncia de deciso no controlvel
do julgador. Um caso como o do presente acrdo parece dar fora a essa crtica.
49 o caso da posio de M. TEIXEIRA DE SOUSA, "Sobre o nus da prova...", cit., maxime
140. MARGARIDA CORTEZ, "Responsabilidade civil das instituies pblicas de sade", in
AA/VV, Responsabilidade Civil dos Mdicos, Coimbra: Coimbra Editora/Centro de
Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2005, pp. 257
ss., 266, tambm no questiona o sistema de repartio do nus da prova
precisamente porque pressupe que o juiz seguramente procurar () compensar a
especial fragilidade da posio do autor da aco, designadamente atravs da
prova prima facie. Em Espanha, com um quadro normativo em tudo semelhante ao
portugus, jurisprudncia e doutrina admitem pacificamente a relevncia da prova
por presuno judicial: L. MUOZ I SABAT, Tratado..., IV, cit., 42, e PEDRO RODRGUEZ LPEZ,
Responsabilidad Mdica y Hospitalaria, Barcelona: Bosch, 2004, 323, em ambos os
casos com indicao de numerosas decises.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

92

entre os demais factos invocados pelo autor como fundamentos da


responsabilidade e os danos que sofreu50.
5.2. O dano especfico da falta de consentimento
Mas h mais um ponto que nos leva a dizer que, neste mbito da ligao
entre (falta de) consentimento e dano, a abordagem do Tribunal sobre as
questes de causalidade (ou mais latamente de imputao de danos)
insuficiente.
Uma das dimenses que deveriam estar na linha da frente de qualquer juzo
sobre responsabilidade por falta de consentimento informado a do dano
provocado pela violao da liberdade pessoal. Independentemente do seu
sucesso, o acto mdico sem consentimento uma violao da liberdade
pessoal; provoca uma quebra na dignidade da pessoa, que se v submetido
tirania do facto consumado no seu corpo contra a sua vontade. Quando a
interveno concretamente ocorrida tem o grau de gravidade e de invaso
efectiva do corpo de uma pessoa como a que teve lugar no caso do
acrdo, dificilmente vemos como que se pode recusar que o
conhecimento posterior desse facto (o facto de que lhe fizeram algo grave e
arriscado sem o seu consentimento) provoca no paciente um dano
autnomo, que consiste desde logo na angstia de ter sido tratado como um
objecto e no como uma pessoa, ao que acresce ainda, quando a
interveno tem mau resultado, a angstia de achar que era possvel que o
Com efeito, o tribunal exigiu autora uma srie de provas que, supomos, so
impossveis (ou perto disso), em particular a prova de que o enorme lapso de tempo
decorrido (quatro horas e meia) desde que a autora se queixou de dores at ao
momento que foi pela primeira vez assistida por um mdico contribuiu para o
agravamento dos danos, e mesmo a prova de que a bactria pela qual a autora foi
infectada (e que est presente em meio hospitalar, e no estava presente na autora
quando deu entrada no hospital) foi contrada no hospital (!). Seriam excessivas tais
exigncias s por si, mas ainda mais o so quando de todo o caso, analisado em
conjunto, resulta uma geral falha do servio. Alis, uma pecha do acrdo foi,
claramente, a de tomar cada facto invocado pela autora isoladamente, sem fazer a
avaliao geral do desempenho do Hospital. Nem se diga que data dos factos, no
estava consagrada na lei portuguesa a figura da faute du service: como se sabe, a
jurisprudncia, mesmo no quadro do Decreto-Lei n. 48051, j a admitia cf., v.g., com
referncias, ANDR GONALO DIAS PEREIRA, "Responsabilidade civil dos mdicos - alguns
casos de jurisprudncia", Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Sade, ano
4, (7), 2007, pp. 53 ss., 64; ANA PEREIRA DE SOUSA, "A culpa do servio no exerccio da
funo administrativa", Revista da Ordem dos Advogados, ano 72, (I), 2012, pp. 335 ss.,
345.
50

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

93

resultado final tivesse sido outro se lhe tivesse sido dada a hiptese de
escolher.
Esta pessoa, com alguma segurana, ficar ainda durante muito tempo a
perguntar-se: e se me tivessem dito alguma coisa? E se me tivessem dado
tempo? Teria isto sido assim?
Pensamos que sublinhar isso no disparatado nem irrelevante. A prov-lo,
podemos dar o exemplo de um caso, julgado em Inglaterra, relatado por
JONATHAN HERRING51. A um recluso num estabelecimento prisional que tinha um
p

gangrenado foi

dito

pelos

mdicos

que

se

no o amputasse,

provavelmente morreria. Ele recusou o consentimento, por acreditar que se iria


salvar sem a amputao. O caso chegou a tribunal porque se punha em
causa a capacidade-para-consentir do recluso52. Porm, o tribunal entendeu
que ele tinha capacidade de entender e querer e que por isso o
consentimento era eficaz, e a amputao no se fez. HERRING conclui o relato,
algo perplexo: strangely, despite the doctors prognosis, the foot recovered
and he lived to tell his tale!
E aqui a pergunta que poderamos fazer era esta: se os mdicos tivessem
ignorado a recusa e amputado o p, mesmo que o paciente conseguisse
fazer prova da ilicitude e da culpa na violao da sua vontade, conseguiria
fazer prova do nexo de causalidade entre a falta de consentimento e o dano,
nos termos e com o sentido referidos no presente acrdo do Supremo, isto ,
nos termos de uma prova directa e inequvoca? No vemos como: todos os
mdicos (os que o assistiram e outros) iriam certamente asseverar que,
naquele caso, toda a cincia mdica ia no sentido de que o doente morreria
se no lhe fosse de imediato amputado o p. E porm sabemos que o
cumprimento da exigncia de consentimento foi a nica coisa que permitiu
ao recluso conservar tanto o p como a vida.
Estes casos do certamente azo s maiores perplexidades, que se reflectem
na circunstncia de merecerem tratamentos totalmente diversos consoante os
ordenamentos jurdicos. Esta diversidade, a nosso ver, explica-se pelo facto de
ningum duvidar que nestes casos, embora possa no se provar que foi a falta
J. HERRING, Medical Law, cit., 68-69.
Aparentemente, as razes invocadas pelo paciente, entre as quais achar que era
an excellent foot doctor e acreditar em Deus, levaram os pragmticos mdicos
ingleses a suspeitar da sua capacidade mental
51
52

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

94

do consentimento que deu origem ao mau resultado em que o paciente


ficou, este sofre um prejuzo injusto, que no devia sofrer e que tem uma
origem muito prxima na conduta ilcita e culposa de outrem demasiado
prxima para ser desconsiderada pela responsabilidade civil. Porm, se isto
claro, o enquadramento desse prejuzo nas categorias da responsabilidade
civil mais do que controvertido.
por isso que, em casos em que no resulte provado que a existncia de
consentimento evitaria o dano corporal, tanto se v a defesa da
ressarcibilidade deste dano como um dano moral grave, autonomizado do
dano corporal53, como a admissibilidade do ressarcimento de um dano que
no dano moral, antes equacionado como dano patrimonial de perda de
chance de cura ou sobrevivncia (perte de chance de guerison ou de survie),
com base na ideia de que, caso o consentimento tivesse sido recolhido, seria
possvel que o resultado tivesse sido outro que no o dano corporal sofrido54.
Tais hipteses de soluo tm sido sujeitas a crticas vrias. Particularmente
contra a perte de chance, tem sido dito que representa um artificialismo
destinado a ultrapassar as dificuldades de prova do nexo de causalidade55.
Porm, no nos parece que essa crtica tenha grande sentido. A teoria em
causa quebra, certamente, com alguns dos quadros tradicionais (mais
doutrinais do que legais), mas apenas porque atende a um problema que no
tem soluo adequada de acordo com esses quadros tradicionais. As
eventuais dificuldades de enquadramento do tema no desmentem a
patente insuficincia das teorias tradicionais para responder ao problema
enunciado.
Uma das razes, alis, pelas quais estas propostas de soluo quebram
com esses quadros tradicionais , precisamente, uma das suas maiores
virtualidades: a circunstncia de, contrariamente ao que sucede com as
teorias tradicionais, no se bastarem com solues de tudo ou nada, antes
53 Dando nota de vrios acrdos da jurisprudncia espanhola nos quais se
entendeu assim, J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., 69-71.
54 J. SINDE MONTEIRO, "Aspectos particulares...", cit., 146 ss.; R. C ARDONA FERREIRA,
Indemnizao... cit., 119 ss. (notando, a pp. 120, que a teoria tem sido aplicada falta
de consentimento); J. RIBOT, "Consentimiento informado...", cit., 71; JEAN-REN BINET, Droit
Mdical, Paris: Montchrestien/Lextenso, 2010, 240 ss.
55 Cf. as indicaes em R. CARDONA FERREIRA, Indemnizao... cit., 120 ss. Entre ns,
fazendo essa crtica, JOO LVARO DIAS, Procriao assistida e responsabilidade
mdica, Coimbra: Coimbra Editora, STUDIA IURIDICA, 21, 1996, 396-398.

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permitirem

composio

de

95

solues

que

atendam

ao

carcter

inextricavelmente duvidoso do caso, concedendo uma indemnizao que


poder no ascender a todo o quantitativo do dano corporal sofrido56. Nada
mais simples, natural e justo, num caso em que h uma conduta ilcita com
grande probabilidade ligada ao resultado mas no comprovadamente ligada
a todo o resultado, que o ressarcimento abranja uma parte, mas no todos, os
danos, porque casos mistos pedem provavelmente solues mistas.
Ao eventual argumento de que se trataria de teorias importadas, sem
correspondncia com o direito positivo portugus, pode responder-se que o
sistema positivo da responsabilidade civil oferece suficiente suporte para
construes equilibradas desta natureza, como tem salientado a melhor
doutrina57.

Incio do
texto

Pena que o tribunal no o tenha considerado, e tenha feito valer uma


postura de injustificvel exigncia da intensidade de prova que exigiu
autora, que s agravou as dificuldades naturais dessa prova no contexto de
incerteza em que se situa a responsabilidade mdica.

Chamando a ateno para essa caracterstica da perte de chance e


defendendo-a face a alguns contra-argumentos, J. SINDE MONTEIRO, "Aspectos
particulares...", cit., 150-152, em termos que acompanhamos inteiramente.
57 Podendo ser convocados, em concreto, quer por aplicao directa quer em sede
de elemento sistemtico da interpretao, vrios preceitos, como a doutrina j
sublinhou: J. SINDE MONTEIRO, "Aspectos particulares...", cit., 152 e nota, referindo o art.
494 CC; com uma postura de abertura a propsito do art. 566/3 CC, M. TEIXEIRA DE
SOUSA, "Sobre o nus da prova...", cit., 138-139; e A. G. DIAS PEREIRA, "O dever de
esclarecimento...", cit., 492, invocando os arts. 494, 566/3 e 570 como demonstrao
de que o sistema aceita que o juiz em funo das circunstncias do caso decidendo
e da complexidade dos factores a tomar em considerao na avaliao do
montante de indemnizao a possa reduzir ou limitar. A estas normas pode ainda
acrescentar-se o art. 496/3 do CC, em sede de danos morais. A invocao desses
preceitos no parece controvertida em sede de responsabilidade civil pblica; mesmo
o art. 494 do CC, que deve em princpio ter um mbito de aplicao restrito na
responsabilidade civil pblica, como se afirmou em MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, "A
efectivao da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades
pblicas ", in AA/VV, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e
Cunha, Vol. III - Direito Privado, Direito Pblico e Vria, Coimbra: Almedina, 2010, pp.
587 ss., 620-622.
Porm, como tambm dissemos no nosso estudo supra citado, as reservas
aplicao do art. 494 na responsabilidade pblica visam sobretudo evitar um
alijamento indevido das responsabilidades assumidas pelas entidades pblicas. J no
parece que devam existir as mesmas reservas quando o que est em causa a
compensao do desequilbrio processual entre o particular e o hospital pblico
demandado, porque nesses casos o que est em causa a correco de uma
extrema dificuldade de prova que, se no corrigida, redundar na impunidade do
agente e na suportao, pelo paciente, de um dano que no devia suportar.
56

ndice

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

96

Processos judiciais indevidos?


(H espao para indemnizao nas aces de wrongful birth
e de wrongful life contra profissionais de sade?)

Vera Lcia Raposo/


Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Macau
Assistant Professor of the Faculty of Law of Macau University, China /

Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra


Auxiliary Professor of the Faculty of Law of Coimbra University, Portugal /

vraposo@umac.mo; vera@fd.uc.pt

1. Breve introduo ao tema; 2.Ilicitude e culpa; 2.1. Contedo destes


conceitos nas wrong actions; 2.2. Mtodos de refutar a ilicitude e a culpa; 3.
Dano; 3.1. Dano nas wrongful birth actions; 3.2. O dano nas aces de
wrongful life; 4. Causalidade: 4.1. Causalidade nas aces de wrongful birth;
4.2. Causalidades nas aces de wrongful life; 5. Legitimidade activa: 5.1.
Legitimidade activa nas aces de wrongful life; 6. A hipottica deciso da
me: 6.1. A contextualizao do problema; 6.2 . O problema da prova judicial
de uma deciso hipottica; 7. Wrongful actions e regulamentao do aborto;
8. O futuro das wrong actions

1. Breve introduo ao tema


As wrong actions relacionadas com o nascimento assumem duas grandes
vertentes: por um lado, a wrongful birth, por outro, a wrongful life. Poderamos
ainda referir a chamada wrongful pregnancy ou wrongful conception,
enquanto gestao de uma criana de forma no desejada e mesmo aps
ter tomado as necessrias medidas para a evitar (por exemplo, uma
esterilizao falhada ou um aborto malsucedido). Contudo, uma vez que o
cenrio que d origem a esta ltima hiptese se afasta das duas restantes

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97

aces, no a focaremos no presente trabalho, limitando-nos a remeter para


os nossos estudos anteriores1.
De facto, em qualquer dos casos que agora nos ocupam trata-se se saber
se o profissional de sade (utilizando aqui o conceito em sentido muito amplo,
de forma a abranger o mdico como pessoa fsica, o hospital e/ou a clinica
onde o exame de diagnstico se realizou) poder ser de alguma forma
responsabilizado pelo nascimento de uma pessoa com limitaes fsicas e/ou
intelectuais profundas, seja perante ela mesma, seja perante os seus
progenitores.
certo que a wrongful life action pode igualmente ter como alvo os
prprios pais, isto , a pessoa assim nascida (ou, mais concretamente, algum
em seu nome e em representao dos seus interesses) pode accionar os pais
por terem optado por ter um filho mesmo conhecendo quais seriam as
condies da sua existncia. Contudo, uma vez que este debate escapa ao
domnio da responsabilidade mdica, no ser o mesmo tratado no presente
estudo, remetendo de novo para os nossos trabalhos anteriores2.
Depois de delimitados o mbito e o escopo da presente anlise passemos
ento a repassar os requisitos tradicionais da responsabilidade civil mdica,
analisando de que forma se aplicam neste concreto cenrio de realizao de
diagnsticos pr-concepcionais (DPCs) ou diagnsticos pr-natais (DPNs).
A responsabilidade civil supe um grupo de requisitos de verificao
cumulativa3: i) a conduta ilcita, que aqui se consubstancia na violao de
leges artis (no caso concreto esta violao poder traduzir-se na avaliao
errada da necessidade de realizao de diagnsticos pr-concepcionais e
pr-natais, em falhas na respectiva execuo ou interpretao e na omisso
ou incorreces de informao); ii) culposa, sendo que a culpa pode ser
definida como uma violao do dever de cuidado, afastando-se assim do
padro do "mdico mdio"; iii) a relao causal entre tal a conduta (definida
nos termos acima expostos) e o dano; iv) o referido dano, seja de natureza
patrimonial, seja de natureza no patrimonial.

Cfr. Vera Lcia RAPOSO, As Wrong Actions..., especialmente p. 66


Cfr. Vera Lcia RAPOSO, As Wrong Actions..., p. 61 ss. e Responsabilidade
Mdica..., p. 76 ss.
3 Em detalhe sobre estes requisitos, Vera Lcia RAPOSO, Do Ato Mdico, p. 45 ss.
1
2

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

98

2. Ilicitude e culpa
2.1. Contedo destes conceitos nas wrong actions
Apesar da sua natural complexidade, certo que a ilicitude e a culpa se
revelam os requisitos de mais fcil compreenso e demonstrao judicial.
Como j ficou dito, no campo mdico a ilicitude traduz-se na violao das
regras prprias da profisso mdica, que de certa forma delimitam o que se
h-de entender por incumprimento contratual (responsabilidade contratual)
ou

por

violao

dos

direitos

de

personalidade

(responsabilidade

extracontratual).
Alm de ilcita, exige-se ainda que a conduta do mdico e/ou da
instituio de sade seja culposa, ou seja, se traduza na violao de um dever
de cuidado, que o mdico poderia e deveria ter seguido no caso concreto,
dado que qualquer mdico mdio, naquelas mesmas condies, o teria feito.

2.2. Mtodos de refutar a ilicitude e a culpa


O mdico poder afastar a sua responsabilidade arguindo um leque de
justificaes susceptveis de afastar a suposta ilicitude da conduta ou a
aparenta culpabilidade da mesma.
Por exemplo, o mdico pode invocar a influncia de limitaes tcnicas
que tero tornado impossvel a identificao da condio de sade do
embrio/feto, nem mesmo suscitando dvidas relevantes sobre a presena
dessas condies. De facto, um dado adquirido que a cincia e no
obstante os prementes desenvolvimentos que conheceu - ainda se defronta
com limitaes e deficincias que podero tornar falvel os resultados
alcanados.
Outra possibilidade aberta ao mdico consiste em alegar que o exame que
permitiria detectar o estado de sade do embrio/feto no medicamente
recomendado nessa situao particular. Ou seja, embora as anomalias
pudessem teoricamente ter sido oportunamente detectadas, o exame
especfico que permitiria a sua identificao no foi realizada porque se
tratava no caso de uma gravidez normal, sem complicaes aparentes que
impusessem, ou mesmo aconselhassem, o referido exame. Esta uma

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99

justificao pertinente na medida em que se sabe que nem todos os exames


existentes devem ser levados a cabo.
Esta assero no se justifica apenas pelo respectivo custo, mas
principalmente pela potencial perigosidade de alguns destes exames, quer
para a me, quer para o nascituro. Quanto mais arriscado se revelar o exame,
mais rigorosa dever ser a ponderao sobre a utilidade, ou mesmo a
necessidade, de o realizar face aos benefcios que dele se podero esperar.
As leges artis no impem a prescrio a cada grvida de toda a vasta gama
de exames pr-natais existentes. Pelo contrrio, no aconselhado pelas boas
prticas mdicas a prescrio de todos os exames teoricamente pensveis e
algumas vezes poderia inclusivamente ser a realizao de um particular
exame a violar as legis artis, em funo dos riscos envolvidos para a mulher ou
para o embrio/feto.
Alm disso, h ainda consideraes econmicas que no mundo de hoje
no podem ser esquecidas. Seria financeiramente insuportvel pagar todos os
exames em regra, envolvendo custos exorbitantes - em todas as situaes,
sobretudo em pases que enfrentam graves dificuldades financeiras como o
nosso. Neste cenrio questionvel literalmente de questionar, sem que
daqui derive que a autora entende que a condenao judicial nunca deva
ter lugar - se os mdicos e as instituies de sade, ou mesmo o Ministrio da
Sade, podero ser condenados por no realizarem todos os exames que se
imporiam numa gestao. Mas, por outro lado, uma absolvio geral levar a
aceitar que a situao financeira possa operar como causa de justificao
para todas as conduta que resultem em danos para os pacientes, soluo que
temos por inaceitvel.
A avaliao da necessidade, ou mesmo utilidade, de determinado DPC ou
DPN depende da ponderao de vrios factores. Para este efeito necessrio
ter em conta a idade da gestante; o historial mdico dos progenitores e o seu
actual estado de sade; a eventual exposio a agentes teratognicos, tais
como doenas infecciosas ou agentes qumicos; partos anteriores; incidentes
durante a gravidez, entre outros factores4. S a partir da anlise conjunta deles
elementos possvel ajuizar sobre a pertinncia exame.

Cfr. A. EMALDI CIRIN, El Consejo Gentico, p. 46/49

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

100

Outra via que poder ser adoptada pela equipa de defesa do mdico
consiste em alegar que o estado de sade da criana s poderia ser
detectado aps o perodo legalmente permitido para interromper a gravidez,
o que, por seu lado, depende de cada ordem jurdica e da situao
especfica que justifique a deciso abortiva. O objectivo ser demonstrar que,
mesmo que o mdico tivesse realizado o exame de forma correcta e
informado os pais acerca dos resultados, nunca estes poderiam ter evitado o
nascimento da criana.
No entanto, e embora essa impossibilidade legal impea a interrupo da
gravidez, certo que, mesmo em tal cenrio, a posse destas informaes est
longe

de

ser

irrelevante,

dado

que

sempre

permitiria

preparar

emocionalmente os pais relativamente ao estado de sade do nascituro.


Logo, a omisso de tais informaes no despicienda e poder
efectivamente dar origem a um pedido de indemnizao por danos no
patrimoniais, ainda que, segundo cremos, este no se traduza numa wrongful
birth action. Isto porque, para tal aco existir qua tale, esta exige
necessariamente a violao da autodeterminao reprodutiva, seu dano
basilar e conformador, aqui inexistente.
O ru pode ainda invocar deficincias na informao que os pais lhe
facultaram, argumentando que a informao defeituosa providenciada pelos
autores impediu a correcta avaliao sobre a necessidade do exame.
Suponha-se, por exemplo, que os pais no informaram a equipa mdica de
que so portadores de uma rara doena hereditria (to rara que
normalmente no seria rastreada em sede de DPC ou de DPN) ou que
pertencem a um grupo tnico no qual certa condio de sade particular
especialmente frequente (recordemos o caso cipriota face betatalassemia).
Significa isto que as wrongful actions - qualquer delas, wrongful birth ou
wrongful life - fracassaro quando os rus conseguirem alegar e provar algum
dos seguintes elementos: i) a condio de criana nunca poderia ser
detectada pelo estado da cincia; ii) a condio poderia de facto ser
detectado por um determinado exame, mas cuja realizao no era imposta,
nem mesmo aconselhada, na particular situao clnica; iii) os exames
necessrios no foram realizados porque os pais no informaram devidamente

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

101

a equipa mdica sobre o respectivo estado de sade ou condies


genticas.
Contudo, h aqui uma nota que cumpre sublinhar e que diz respeito ao
estado da arte no que toca aos exames de diagnstico. Certas limitaes
cientficas podero explicar resultados errneos insusceptveis de ser atribudos
a incompetncia, negligncia ou a qualquer outra m conduta mdica, mas
unicamente a limitaes tcnicas. Como facilmente se compreender, se a
tcnica actualmente existente no permite a deteco de certas patologias,
o mdico no poder ser responsabilizado por resultados imprecisos no que
respeita ao portador das mesmas. No entanto, em caso de resultados
ambguos ou no confiveis, o mdico deve prosseguir com testes adicionais
ou, pelo menos, informar os pais sobre a incerteza dos resultados. Ou seja, se o
estado de sade do embrio/feto no foi detectado devido a limitaes
cientficas, de que o mdico est ou deveria estar ciente, sem que, porm,
tenha includo uma referncia a tais limitaes no relatrio que acompanha o
exame, voltamos a ter fundamento para intentar uma wrongful action.
Um cenrio diferente ocorre quando a doena ou malformao poderia
efectivamente ser detectada em abstracto, mas no naquele especfico
hospital, em virtude da ausncia de aparelhos adequados. Segundo cremos,
este facto no suficiente para afastar a responsabilidade legal, embora
desta feita no com base na errnea execuo do acto mdico, mas sim na
ausncia de materializao das condies para o executar. Logo, em regra
tal responsabilidade no caber ao profissional mdico que executa o exame,
mas sim instituio que assumiu o encargo de lhe facultar as condies para
tal5.
Suponha-se agora que a ausncia dos referidos aparelhos se deve ao
elevado custo dos mesmos, pelo que no se pode considerar negligente que
um centro de diagnstico, ainda para mais de medianas dimenses, no os
inclua no seu arsenal, dado que apenas se podem encontrar em centros
muito avanadas e possuidores de alta tecnologia. Ou seja, os respectivos
custos tornam inexigvel, ao mdico ou instituio, a compra do referido
equipamento. No entanto, caso os pais no tenham sido informados desse
Sobre a diviso de responsabilidade entre ambos os agentes, Vera Lcia RAPOSO,
Do Ato Mdico, p. 193 ss.
5

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

102

facto continua a ser possvel invocar danos relacionados com a falta de


consentimento informado, se e na medida em que essa informao se
conclua ser crucial para a deciso do paciente realizar o exame mdico
naquele hospital ou num outro mais sofisticado6.
As referidas linhas de defesa nunca foram devidamente testadas em
Portugal, dado o incipiente nmero de processos judiciais desta natureza que
existem actualmente entre ns.
Mas a jurisprudncia espanhola poder funcionar como um case study
para este efeito, at devido semelhana de regimes legais em sede de
responsabilidade civil. O que se conclui aquando da anlise das decises dos
tribunais do pas vizinho que se verifica uma grande disparidade de critrios
no que respeita avaliao da ilicitude e da culpa do profissional de sade,
como resulta das pronncias conflituantes que a encontramos a este
respeito7. Assim, em algumas ocasies o Supremo Tribunal espanhol considerou
que, no havendo nada a fazer suspeitar uma possvel anomalia do
embrio/feto, o mdico no deve ser responsabilizado. Diferentemente, num
caso semelhante - onde os mdicos foram acusados de no realizar a triagem
tripla que permitiria identificar a sndrome de Down no nascituro de uma
grvida de 31 anos, com uma gravidez normal e para a qual no era
recomendado este teste j o mdico foi condenado. Uma vez que as
particularidades de cada uma das situaes concretas no parecem
suficientes para ditar distintas solues, tudo levar a crer que a discrepncia se
deve falta de uniformidade na anlise da matria.
3.

Dano

3.1.

Dano nas wrongful birth actions

No contexto de uma aco de wrongful birth os pais podem reivindicar danos


patrimoniais e danos no patrimoniais.
Quanto aos primeiros, o que se invoca so os custos adicionais derivados do
sustento e educao daquela criana, tais como as despesas suscitadas pela
Neste mesmo sentido, Vera Lcia RAPOSO, Do Ato Mdico, p. 223.
Veja-se, por exemplo, as decises do Supremo Tribunal espanhol de 19 de Junho de
2007 e de 17 de Novembro de 2008, mas em sentido frontalmente contrrio a deciso
do mesmo tribunal de 6 de Julho de 2007.
6
7

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criana,

inesperadas

exponencialmente

103

mais

elevadas

quando

comparadas com as despesas de criar um filho normal (com a ressalta


relativa ambiguidade que o conceito de normalidade, obviamente, suscita).
J os danos no-patrimoniais dos pais dizem respeito angstia com a
situao da criana e dor que diariamente sentem devido a esse facto,
bem como ao choque sentido ao ver a dramtica situao do filho, deitando
por terra as suas expectativas de um filho perfeito ou, pelo menos, saudvel
que alimentaram durante 9 meses. Mas os danos no patrimoniais ainda
envolvem outra dimenso passvel de ser suscitada nos tribunais como
fundamento de uma pretenso indemnizatria, a qual , em bom rigor, o
cerne desta aco e aquilo que lhe d sentido e marca a sua fisionomia: a
violao da autodeterminao reprodutiva, traduzida na privao da
possibilidade de decidir - ter um filho ou no, abortar ou no, transferir o
embrio ou no na plena posse de todas as informaes relevantes.
A particularidade destes danos que o seu reconhecimento no carece
da demonstrao de que os pais foram efectivamente impedidos de abortar,
ou seja, irrelevante que os pais ou talvez fosse mais correcto referirmo-nos
apenas me - tivessem ou no abortado se estivessem na posse de toda a
informao necessria para tomar tal deciso. Isto porque o dano no o
facto de os pais (de novo, a me) terem sido impedidos de abortar, mas sim a
anulao da possibilidade de escolher se abortar ou no (ou de escolher se
engravidar ou no; ou decidir quais os embries a ser transferidos em caso de
fertilizao in vitro)8. Embora pessoalmente tendamos a no considerar o
aborto como um direito fundamental9, certo que a possibilidade de
interromper a gravidez em caso de doena ou malformao graves configura
efectivamente (mas apenas nestes restritivos casos) uma dimenso do direito
no reproduo. Por conseguinte, d-se de facto por verificada uma violao
do direito reprodutivo10.
A questo que agora se suscita prende-se com a localizao do titular do
direito violado. que a possibilidade de decidir sobre a continuao da
Andrea MACA MORILLO, Negligencia Mdica, p. 205
Expomos esta nossa posio em Vera Lcia RAPOSO, O Direito Imortalidade, p.
105, 106.
10 Sobre os direitos reprodutivos veja-se Vera Lcia RAPOSO, Direitos Reprodutivos,
p. 111/131 e O Direito Imortalidade, p 106 ss.
8
9

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

104

gravidez neste caso e em qualquer outro cabe apenas me. Somente na


fertilizao in vitro se distribui o poder decisrio (transferncia uterina, doao
embrionria,

experimentao

cientfica,

recolha

de

clulas-estaminais,

criopreservao, destruio) equitativamente sobre ambos os progenitores,


independentemente de aportarem ou no o seu material gentico11. Na
verdade, em relao a embries uterinos qualquer deciso sobre a gravidez,
incluindo o aborto, pertence nica e exclusivamente me, uma vez que
seria impraticvel coagi-la fisicamente a prosseguir a gravidez.
Contudo, se certo que este dano s cabe me, j os danos invocados
cabem a ambos os progenitores.
Ambos sofrem um choque emocional profundo quando confrontados com
uma criana nascida nessas circunstncias trgicas depois de aguardarem
durante 9 meses por um beb saudvel. De seguida, ambos so cada dia
confrontados com esta realidade, com a incerteza sobre o futuro da criana e
com o seu sofrimento.
A estes danos no patrimoniais somam-se ainda os enormes custos
monetrios causados por uma criana nessas condies, tais como prteses,
medicamentos, tratamentos hospitalares, cuidados prestados por profissionais
de sade especializados em cuidar de uma pessoa nestas condies (dano
emergente) e pode mesmo suceder que um ou ambos os progenitores sejam
forados a deixar o seu emprego para cuidar do filho (lucro cessante).
Tambm estes danos cabem ao pai.
Por conseguinte, tendo em conta que estes outros danos podem
igualmente ser reportados ao pai, bem como a relao estreita e profunda
que este tem com a me da criana (titular do direito reproduo) e,
obviamente, com a prpria criana, defendemos que tambm a ele deve ser
reconhecida legitimidade processual activa para estar no processo e reclamar
danos. A nica ressalva diz respeito ao montante da indemnizao, que no
pode deixar de ser distinto, dado que ao pai est vedado reclamar a
compensao relativa ao principal dano aqui em causa, a violao da
autodeterminao reprodutiva.
3.2.
11

O dano nas aces de wrongful life

Vera Lcia RAPOSO, O Dilema do Rei Salomo..., p. 55 ss.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

105

De forma semelhante ao cenrio anterior, tambm nas aces de wrongful life


podem ser invocados danos patrimoniais e no patrimoniais, ainda que desta
feita pela criana e no pelos pais. Rectius, sero muitas vezes reivindicados
pelos pais, mas em nome do filho e na qualidade de seus representantes
legais.
Os danos patrimoniais so relativamente simples de apreender, dado que
se reportam ao facto de que a criana no poder prover o seu prprio
sustento.
Em contrapartida, os danos no patrimoniais so bem mais complexos. Estes
danos referem-se s condies de vida da criana, na suposio de que
certas condies de existncia sublinhe-se: as condies de existncia e no
a existncia em si mesma devem ser consideradas um dano, at porque
assim seriam consideradas caso ocorressem ao longo da vida da pessoa.
H quem argumente que aceitar aces desta natureza implicaria
considerar a criana em si mesma como um dano. Outros, que no mbito de
tais aces a vida humana seria transformada num dano. luz de tais
suposies ambas as posies convergem na rejeio de aces de wrongful
life, argumentando que o dano alegado juridicamente ilgico e
contraditrio com o profundo respeito que a ordem jurdica tem para com a
vida humana.
No entanto, h algumas consideraes importantes a ter em mente na
avaliao deste especfico dano.
Primeiro de tudo, no verdade que a vida seja sempre uma vantagem.
Em bom rigor tudo depende das condies de vida, especialmente porque
cada vez menos a vida considerada um valor absoluto.
Mas mais decisiva que esta observao a crtica de fundo a estas
posies, que se prende com a incapacidade das mesmas para identificar o
dano em presena: o dano no a vida em si, mas as condies particulares
dessa vida.
Claro que subsiste aqui um bice: caso o dano no existisse a criana no
teria nascido. De modo que, quando se proceda comparao entre a
condio do lesado com o dano e a sua condio sem o dano, estaremos a

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

106

comparar uma vida com uma no-vida (entenda-se, ausncia de vida)12, o


que no pode deixar de causar estranheza luz dos padres normais da
responsabilidade civil.
Sucede que este raciocnio se funda num erro de base relacionado com os
plos

da

comparao.

Pois

neste

particular

processo

valor

da

compensao deve ser calculado comparando as condies de vida


especficas da criana com as condies de vida de uma chamada "criana
normal"13, mesmo sabendo que neste caso a criana nunca poderia ter
nascido saudvel, porque a nica alternativa seria no nascer.
Aquilo que o tribunal deve fazer proceder a uma comparao entre as
condies daquela particular vida e as condies das vida ditas normais (de
novo, sublinhando a ressalva j acima apontada), de forma a identificar os
danos

quantific-los

para

efeitos

de

cmputo

da

indemnizao.

Certamente que a quantificao dos danos acarreta alguns problemas


complexos, mas que no so apangio deste caso em particular, dado que
se repetem em todos os processos que envolvem danos no patrimoniais.
demasiado simplista avaliar toda a multiplicidade das condies de vida
mediante uma nica avaliao da vida in toto, sem discriminar os mltiplos
aspectos que esta envolve. Porm, apesar de extremamente complexa, esta
operao jurdica absolutamente crucial para compreender plenamente o
significado das wrongful life actions e os danos que encerram.
Uma ltima, mas decisiva, nota: este raciocnio no pode ser considerado
como a afirmao de que existiro vidas que no merecem ser vividas.
Afastamo-nos totalmente de semelhante tese e das consequncias que,
historicamente, da se fizeram derivar, tanto mais que o desfecho do nosso
raciocnio no conclui pela morte da pessoa assim nascida, mas sim pela
atribuio de uma compensao. O que subjaz a esta nossa teoria , pelo
contrrio, a ideia de que as pessoas assim nascidas vivem existncias
insusceptveis de ser impostas a qualquer pessoa em virtude da sua crueldade
e desumanidade.

Quanto comprao entre existncia e no-existncia, Walter GLANNON, The


Morality of Selective Termination, p. 99; Jean-Yves GOFFI, La Notion de Vie
Prjudiciable..., p. 81/86; David HEYD, Genetics, p. 21 ss.
13 Cfr. Seana Valentine SHIFFRIN, Wrongful Life, p. 119 ss., especialmente p. 137.
12

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

107

Acrescente-se ainda que no podemos concordar com opinies segundo


as quais estas aces se fundam em direitos que no existem.
Segundo tais posies, o que estaria aqui em causa seria a violao de um
suposto direito a no nascer ou de um eventual direito a nascer saudvel. Se
assim fosse, toda a alegao entraria em colapso porque nenhum dos
referidos direito existe. O direito a no nascer incapaz de servir de
justificao para uma aco de wrongful life, pelo simples facto de, antes do
nascimento, o ser humano no poder ser titular de quaisquer direitos (pode
simplesmente aspirar a uma proteco objectiva14). A existir, este direito seria
uma contradio em si mesmo porque, em ltima instncia, implicaria um
direito a no ter direitos.
To-pouco nos reportamos a um direito a nascer saudvel, pelo menos
quando este seja entendido como direito a nascer livre das doena e das
malformaes acarreadas pela me-natureza. Quando muito, poder ser
aceite na medida em que possa ser compreendido como base para a
imposio de limitaes a comportamentos irresponsveis e lesivos da mulher
grvida (bebidas alcolicas, estupefacientes) ou restries nas escolhas
reprodutivas e genticas dos beneficirios das tcnicas de reproduo
assistida.
Porm, a forma mais correcta de colocar a questo entender que o
direito aqui em causa um direito integridade pessoal, o qual se reporta
pessoa nascida, logo, reivindicado aps o nascimento por uma (j) pessoa,
ainda que a gnese da reivindicao se reporte a um momento anterior ao
nascimento. Por outras palavras, a pessoa pode reclamar uma compensao
por ter nascido com essas condies de vida, causadas por um evento
ocorrido antes de se tornar uma pessoa, como de resto foi reconhecido no
famoso caso Talidomida15 (embora aqui o alvo do processo fosse a empresa
farmacutica e no o profissional de sade). neste sentido, e s neste
sentido, que se pode usar a expresso direito a nascer saudvel.
Note-se que no cenrio em apreo nos distanciamos dos casos de leses
pr-natais diretamente causadas por terceiros (normalmente um mdico, mas

Em pormenor sobre a proteco objective providenciada ao recm-nascido, Vera


Lcia RAPOSO, O Direito Imortalidade, p. 547/558.
15 Cfr. Vera Lcia RAPOSO, Aqueles que Nasceram, p. 1102/1104.
14

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

108

tambm podemos pensar no agressor da me) ou at mesmo pela prpria


me. que neste segundo leque de hipteses a comparao - para efeitos
de clculo da compensao - opera entre a situao em que a criana
realmente nasceu (nascimento com o dano) e aquela que existiria se no
fosse a leso (nascimento sem o dano). No contexto da referida anlise
comparativa o valor negativo atribudo vida com dano e o valor positivo
existncia saudvel que a criana poderia ter tido se o dano no tivesse
ocorrido. Este raciocnio evidenciado na prtica jurdica que envolve os
casos em que a vida passa de saudvel a lesiva em virtude do acto de um
terceiro.
Ao invs, nos casos que agora nos ocupam o valor positivo parece ser
atribudo ausncia de vida, o que tem sido apontado como um poderoso
obstculo admissibilidade das wrongful life actions16. Porm, tambm j
esclarecemos que no se trata de valorar negativamente a vida em sim
mesma, mas sim certas condies de vida.
4. Causalidade
Mesmo que se aceite a existncia dos referidos danos, ainda assim subsiste a
questo do nexo de causalidade, a reclamar uma soluo criativa, pelo
menos no que respeita wronfgul life action.
No direito civil (tambm no direito penal, mas em moldes diferentes e, na
verdade, substancialmente mais exigentes) a causalidade avaliada luz da
teoria da causalidade adequada, segundo a qual sero imputados ao ru
aqueles danos que no teriam ocorrido sem o seu desempenho.
Quando, no decurso da realizao de um diagnstico pr-natal, o mdico
lesa um nascituro inicialmente saudvel, fcil concluir que sem a sua
interveno a criana nasceria ilesa, por conseguinte, foi o tratamento
mdico que deu causa a esse dano. Em contrapartida, nos casos que estamos
a discutir, certo que sem a interveno do mdico o nascituro no teria,
simplesmente, nascido17 (nota esta que remove malformaes tratveis da
presente anlise).
Neste sentido, Jean-Yves GOFFI, La Notion de Vie Prjudiciable..., p. 81.
Sobre a causalidade nas wrongful actions, DOSSIER DE LINSTITUT EUROPEN DE
BIOTIQUE, La Naissance Handicape, p. 6/8
16
17

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

109

4.1. Causalidade nas aces de wrongful birth


Nas aces de wrongful birth assiste-se violao dos deveres assumidos pelo
mdico para com a paciente no que respeita realizao de exames prconcepcionais e pr-natais. Por fora desta violao a me privada do rol
de possibilidades reprodutivas legalmente asseguradas, sendo este o principal
dano a invocar em litgio e aquele face ao qual se dever estabelecer o nexo
causal.
Um dos problemas suscitados por estas aces diz respeito ao leque de
danos invocados, porventura excessivo face ao nexo de causalidade que
possvel desenhar. De facto, h aqueles que sustentam que o nico prejuzo a
ser compensado seria a referida eliminao da possibilidade de decidir,
porque s em relao a este dano especfico podemos estabelecer uma
relao causal com a conduta mdica18. O argumento que justifica este tipo
de raciocnio o seguinte: qualquer dano posterior ao nascimento da criana
- como o sofrimento dos pais quando confrontados com a sade da criana
ou os custos adicionais que a mesma implica fracassa na tentativa da sua
imputao conduta do mdico em termos de causa/efeito. No entanto,
no vemos como apoiar esta hiptese, uma vez que qualquer dano
sequencial tem a mesma causa que o dano inicial. Logo, estes outros danos
podem ser atribudos conduta do mdico a ttulo de danos consequentes19.
Outros autores aceitam a existncia de um nexo de causalidade entre o
comportamento do mdico e todo o pacote de danos alegados pelos
queixosos, mas argumentam que esta causalidade pode ser destruda
demonstrando qual seria a deciso da me se devidamente informada da
situao do nascituro. Assim, se o tribunal conclusse que a mulher teria
decidido continuar com a gravidez, a responsabilidade do mdico seria
rejeitado de acordo com a teoria de conduta lcita alternativa (ou institutos
similares existentes em cada ordem jurdica nacional), que permite excluir o
18 Andrea MACA MORILLO (La Responsabilidad Civil Mdica, p. 22, 23 e
Negligencia Mdica, p. 203 ss) sustenta esta posio. Embora a autora reconhea
os demais tipos de danos, no aceita que em relao a estes se verifique qualquer
nexo causal entre os mesmos e a conduta do mdico.
19 Quanto aos danos consequenciais veja-se Robin COHEN, Joseph JEAN,
Recovering Consequential Damages; Margus KINGISEPP, Scope of Claim, p.
203/210, e E. Jane SIDNELL, Fraser Milner CASGRAIN, Consequential Damages, p.
109/129.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

110

nexo de causalidade20. No entanto, esta argumentao no dispe de


justificao legal. O dano realmente existente a circunstncia de a mulher
ter sido privada de uma deciso pessoal e ntima decisiva, relacionada com a
sua autonomia reprodutiva, desconsiderando a deciso efectiva que ela teria
tomado, a qual irrelevante para a existncia do dano.
Ou seja, o dano que consubstancia esta aco no o facto de a mulher
ter sido eventualmente impedida de abortar (ou de tomada de um
anticoncepcional ou do descarte de um embrio in vitro), mas sim a
circunstncia de ter sido privada da avaliao da situao devidamente
informada, isto , privada do poder de decidir de forma consciente e
esclarecida, de forma a exercer a sua liberdade reprodutiva. O contedo real
de tal deciso pode, na melhor das hipteses, influenciar o montante da
compensao concedida. O dano est localizado a montante daquela que
seria a deciso final e no pode ser afectado pelo contedo da mesma.

4.2. Causalidades nas aces de wrongful life


A causalidade no se revela de mais fcil resoluo nas aces de wrongful
life.
Para que uma aco de wrongful life seja bem-sucedida ser necessrio
concluir que o dano sofrido pela criana materializado na doena ou
malformao com que a criana nasceu, no na vida em si e muito menos na
prpria criana - no teria ocorrido caso o mdico tivesse actuado de forma
diligente.
O obstculo que aqui desponta que os deveres mdicos so
tradicionalmente impostos em prol da me, no do embrio/feto. Logo, a
violao de tais deveres, tal como desponta nas aces de wrongful life, no
poderia conceder pessoa que nasce a partir desse embrio/feto
indemnizao alguma.

Quanto aplicao destes institutos na responsabilidade mdica veja-se o nosso


Do Ato Mdico...., em particular p. 75.
20

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

111

No entanto, e na senda de Paulo Mota Pinto, parece-nos que este ser um


caso de contrato que visa beneficiar os interesses de terceiros21, ou, mais
propriamente, com o objectivo de defender a posio jurdica de terceiros22,
neste caso, do embrio/feto.
Numa outra linha de argumentao, tambm conduzindo excluso
destas aces atravs da ausncia da causalidade, alega-se que a norma
legal que permite o aborto, incluindo o aborto fundado em malformaes
embrionrias, dirigida exclusivamente proteco dos interesses da me,
no do nascituro. Este seria o obstculo para estabelecer o nexo de
causalidade, uma vez que a determinao da causa deve levar em conta o
mbito de proteco da norma legal em presena, a qual, neste caso, no
cobre a posio do nascituro. No entanto, comecemos por sublinhar que tais
limitaes para o estabelecimento de causalidade em relao ao mbito de
proteco da norma so mais tpicas do direito penal do que do direito civil. A
isto acresce ainda a circunstncia de, em nosso entender, ambos os tipos de
proteco se encontrarem previstos na norma penal que prev o tipo de ilcito
de aborto, sendo esta dualidade de bens jurdicos tutelados que confere
justificao material ao referido pedido de indemnizao.
Seno vejamos. O tipo de ilcito de aborto destina-se primacialmente
proteco da vida humana intra-uterina, como o indica, desde logo, a
nomenclatura do ttulo do respectivo captulo no Cdigo Penal. Quando o
legislador criminal admite uma causa de justificao da ilicitude que vem
permitir a prtica lcita do aborto est, com isto, a admitir que, na hiptese
descrita na causa de justificao, existe um outro bem jurdico que cumpre
tutelar. No caso concreto entende o legislador conceder a este outro bem
jurdico uma proteco acrescida em relao proteco genericamente
concedida ao bem jurdico que se traduz na vida humana intra-uterina. Por
conseguinte, ser este bem jurdico que prevalecer naquele caso concreto.
o que sucede na causa de justificao que consagra o chamado aborto
21 Neste ensejo no utilizamos o termo contrato como conceito jurdico, para
expressar uma relao contractual, susceptvel de dar azo eventual
responsabilidade contractual do devedor, mas sim como forma de referir a relao de
proximidade entre mdico e paciente.
22 Uma vez que os seres humanos no nascidos no tm interesses prprios, pelo
simples facto de que eles no so entidades subjectivas, nem tm uma personalidade
jurdica.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

112

embrioptico ou fetoptico, norma destinada a proteger a futura me dos


encargos acrescidos (e substancialmente mais acrescidos) acarreados por um
filho em certas condies. Contudo, e embora esta norma vise preservar a
liberdade reprodutiva da mulher e a sua integridade fsica, quando o aborto
se fundamenta no estado de sade do nascituro (malformao ou doena
graves) surge tambm a inteno de proteger uma pessoa futura (a sua
integridade fsica e moral) das degradantes condies de vida que a
esperam. Esta interpretao legal baseia-se no entendimento de que a
integridade fsica da pessoa nascida supera o valor da vida antes do
nascimento23. Se assim , ento, ser melhor no nascer de todo do que
nascer com malformaes e doenas graves, que completamente degradam
o nvel de existncia que deve ser assegurada a cada pessoa humana.
Sublinhe-se, todavia, que essa tese s vlida em caso de estado de sade
substancialmente graves e no quando se trate da simples falta de um
membro no indispensvel ou da presena de uma doena tratvel, ou
mesmo de uma doena no-tratvel mas que no afecta seriamente a
existncia da pessoa.
De modo que, mesmo para quem entenda que a causalidade jurdica
apenas se pode afirmar no contexto da violao de uma norma que se
destine (tambm) a proteger os direitos, interesses ou valores da pessoa que
sofre o dano, ser efectivamente possvel estabelecer a causalidade. Isto
porque, ao afirmar obrigaes mdicas face ao nascituro (pessoa potencial,
no caso), podemos consequentemente afirmar um nexo de causalidade entre
a conduta do mdico e o dano sofrido pela pessoa assim nascida24.
Esta concluso reforada pelo facto de, entre ns, a causalidade directa
no impedir a recepo paralela de causalidade indirecta. Assim, mesmo que
se conclua que o mdico - obrigado a determinados deveres de proteco
em relao vida por nascer - no causou directamente o dano, ainda assim
poderemos reconhecer uma compensao porque, pelo menos de forma
indirecta, funcionou como sua causa.

Expondo detalhadamente esta tese, Vera Lcia RAPOSO, As Wrong Actions..., p.


77 ss., Responsabilidade Mdica..., p. 98 ss. e O Direito Imortalidade, 594/601.
24 Assim tambm Paulo Mota PINTO, Indemnizao, p. 16.
23

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113

5. Legitimidade activa
5.1. Legitimidade activa nas aces de wrongful birth
No que diz respeito s aces de wrongful birth o principal problema referente
legitimidade activa est relacionado com a posio do pai. A razo que,
estritamente falando, a gravidez desenrola-se no corpo da me e a esta - e
somente a esta que cabe decidir se prossegue a gravidez ou aborta. Esta
poder ser uma soluo criticvel (ainda que sempre resta saber qual seria a
alternativa), mas a soluo que a lei comina. Os regimes regulatrios do
aborto na maior parte dos pases do nosso entorno so muito claros em atribuir
esta deciso apenas me, sem pedir o consentimento do pai, nem mesmo
impor

sua

notificao para

o efeito.

Se

essa

deciso pertence

exclusivamente me, ento, stricto sensu a legitimidade activa para agir em


juzo deve ser reconhecida apenas mulher. Por outras palavras, o dano
especfico constitudo pela violao da autodeterminao reprodutiva pode
apenas ser invocado pela me e, primeira vista, somente ela possui
legitimidade activa para agir processualmente.
No entanto, todas as decises jurdicas que conhecemos sobre o assunto
reconheceram

ambos

os

progenitores

mesmo

montante

da

indemnizao, sem diferenciar as respectivas posies substantivas, nem topouco processuais.


Tambm ns defendemos o reconhecimento da legitimidade activa
paterna, ainda que conduzindo a uma diferente soluo final.
De facto, uma vez que os danos restantes - sofrimento e angstia por causa
da condio da criana; ansiedade sobre o futuro; despesas relacionadas
com as particularidades da sua educao e tratamento - tambm pertencem
ao pai, a sua legitimidade activa adquire, assim, suporte jurdico. De facto,
estes outros danos podem ser considerados danos consequenciais (ou seja,
so uma consequncia da violao da autodeterminao reprodutiva do
elemento feminino), devendo pois admitir-se que o elemento masculino possa
reivindicar todo este leque de danos, inclusive em seu prprio nome.
Embora admitindo a legitimidade activa do pai, parece-nos, porm, que o
montante da respectiva indemnizao deve ser menor, precisamente porque

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

114

h uma parcela dos danos que o elemento masculino no pode reclamar,


qual seja, a referida violao da autodeterminao reprodutiva.
Algumas hesitaes adicionais podem surgir nos casos em que os pais
divergem sobre a deciso, especialmente porque o pai alega que teria
interrompido a gravidez se a deciso lhe coubesse a si, mas a me em bom
rigor, a pessoa legalmente competente para decidir - se ope a tal deciso.
Por conseguinte, mesmo que devidamente informados sobre a sade do
nascituro, a gravidez teria prosseguido, uma vez que o pai nunca poderia
forar a me a abortar contra a sua vontade. Neste cenrio especfico
deveremos recusar a legitimidade do pai para requerer uma compensao
pelos demais danos dado que, em bom rigor, o dano que sustenta toda esta
construo a violao da autodeterminao reprodutiva no se funda na
violao de um bem jurdico a dita autodeterminao reprodutiva - que a si
lhe coubesse, nem sequer pode beneficiar do free rider effect de um
eventual pedido de compensao por parte da me. Ou seja, na ausncia
de um pedido de compensao por violao da autodeterminao
reprodutiva apresentado pela mulher, cai por terra qualquer legitimidade
consequencial que possa prima facie ser reconhecida ao homem.
Quando assim suceda o nico dano que este ainda pode reivindicar ser
aquele que se prende com o choque de ser surpreendido pelo nascimento de
uma criana com severas limitaes, o qual j no depende de qualquer
poder de vontade da mulher nem das posies substantiva e processual
desta. Contudo, este dano apenas susceptvel de ser invocado no mbito
de uma aco de wrongful birth desde que paralelamente se invoque
tambm o dano de violao da autodeterminao reprodutiva, aquele que
d corpo a estas aces. Isoladamente, sem aquele outro dano, no permite
fundar uma aco desta natureza e, provavelmente, nem sequer poder dar
azo a um pedido bem-sucedido de indemnizao luz de um qualquer outro
procedimento, embora esta ltima ressalva dependa essencialmente da
maior ou menor abertura dos tribunais para conferir compensaes por danos
no-patrimoniais.
Em contrapartida, tratando-se de embries in vitro e do correspondente
diagnstico gentico pr-implantatrio, outra soluo deve ser sustentada.
Neste cenrio o procedimento judicial pode ser interposto por ambos os pais -

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

115

em conjunto ou de forma independente - uma vez que, neste caso, a deciso


pertence aos dois em igual medida. Consequentemente, no s o pai tem
direito

compensao

total,

como

pode

apresentar

processo

individualmente. Esta soluo justifica-se pelo facto de a maioria das leis


conhecidas sobre tcnicas de reproduo assistida exigirem o consentimento
de ambos os elementos do casal para proceder transferncia do embrio
(ou, na verdade, para qualquer outra deciso relativa ao embrio), sem
reconhecer privilgios posio feminina, dado que a mulher no pode aqui
arrogar o poder que a gravidez lhe aporta.
Pode ainda questionar-se se a legitimidade processual activa se estender
igualmente a outros familiares - como avs, irmos, tios -, no tanto em funo
dos gastos acrescidos (e, obviamente, no devido a qualquer violao da
liberdade reprodutiva), mas com fundamento na tristeza e dor que sentem ao
ver a condio da criana. Numa primeira abordagem parecer que se trata
de uma outra dimenso dos danos consequenciais, na medida em que a me
invocou uma violao de sua autodeterminao reprodutiva, pelo que
dispomos de uma base para os danos consequentes. No entanto, acreditamos
que essa categoria deve ser limitada apenas aos danos sofridos pelo outro
progenitor, em funo da relao de proximidade existencial que este
mantm com a criana e com a me da criana, sem que se possa estender
aos restantes membros da famlia.

5.2. Legitimidade activa nas aces de wrongful life


Igualmente complexa a questo da legitimidade processual activa para
actuar nas aces de wrongful life.
Uma concluso bvia a seguinte: a circunstncia de estas aces
surgirem em regra quando o principal visado ainda menor impede-o,
imediatamente, de poder intervir em juzo. Por conseguinte, estas aces so
usualmente intentadas pelos pais em nome da criana, paralelamente
aco de wrongful birth que apresentam em seu nome prprio, ou
inclusivamente por um outro representante legal por exemplo, o Ministrio
Pblico -especialmente quando a aco seja intentada contra os prprios
pais.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

116

Todavia, se este fosse o nico impedimento, o processo seria facilmente


apresentado assim que a criana chegasse maioridade. Ora, a razo
decisiva pela qual nos defrontamos aqui com um problema complexo reside
no

facto

de

pessoa

nascida

nessas

circunstncias

se

encontrar

frequentemente incapacitada para actuar em juzo devido gravidade da


sua limitao mental, impedindo qualquer possibilidade de algum dia litigar de
forma autnoma.
O problema que aqui se discute se os pais (ou outro representante legal)
podem substituir-se criana e reivindicar em nome desta uma indemnizao
por danos que podem no ser assim considerados pela prpria criana,
eventualmente sobrepondo a sua avaliao dela numa matria to
intrinsecamente pessoal.
Embora o nosso sistema legal conhea vrios tipos de processos litigiosos
interpostos pelos representantes legais em nome de menores e incapazes,
certo que, concomitantemente, afasta a possibilidade de representao em
casos considerados "puramente pessoais" (artigo 1881 do Cdigo Civil
Portugus)25.
Contudo, a favor da tese da representao desponta um poderoso
argumento: a necessidade de evitar a total desproteco da pessoa assim
nascida. Como j sublinhmos, muitas vezes intelectualmente impossvel que
seja esta pessoa a litigar por si, dadas as profundas deficincias mentais com
que nasceu. Consequentemente, se a representao no for admitida, tal
resultaria num grave prejuzo para o indivduo. Esta seria uma consequncia
especialmente gravosa na medida em que a sua total incapacidade para
avaliar a situao revela precisamente um dano particularmente grave.
Na verdade, para superar o obstculo da inexistncia de uma avaliao
subjectiva sobre os danos, podemos operar com uma avaliao objectiva do
dano. Certamente que algumas pessoas, apesar de experienciarem vivncias
muito limitadas e fisicamente dolorosas, acabam por ter vidas felizes e
realizadas. No entanto, o uso de uma avaliao objectiva justifica-se
precisamente porque a pessoa incapaz de fornecer a sua prpria
avaliao. Ou seja, exactamente essa deficincia que define o dano ou,
Invocando este argumento, Antnio Pinto MONTEIRO, STJ, Acrdo de 19 de
Junho de 2001, p. 382.
25

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

117

mais correctamente, que agrava o dano e justifica a propositura da aco


por outra pessoa.
Um segundo argumento contra a legitimidade activa da criana
baseado na alegada desnecessidade de uma compensao, na medida em
que aos pais concedido um valor monetrio no mbito da aco de
wrongful birth, sendo a eles que cabe prover ao sustento da criana.
Mas este argumento enfrenta vrios obstculos. Em primeiro lugar, no h
certeza alguma de que os pais venham efectivamente a gastar este
montante em cuidados com a criana. Em segundo lugar, e mesmo que o
dinheiro seja empregue para prover s necessidades daquela criana, a
morte dos pais sempre levanta dificuldades, uma vez que se aqueles tiverem
outros filhos tambm estes iro herdar o dinheiro obtido com a compensao.
Finalmente, sublinhe-se que mesmo que os pais usem o montante para as
necessidades da criana, e at lhe deixem um fundo monetrio para esse
efeito, a restrio da indemnizao aos pais deixariam de fora os danos nopatrimoniais exclusivos do prprio filho.
Um outro obstculo legitimidade activa da criana prende-se com a sua
capacidade de ser titular de direitos e obrigaes. De acordo com o
ordenamento jurdico portugus (artigo 66./1 do Cdigo Civil) o nascituro no
tem personalidade jurdica, por conseguinte, no pode deter direitos ou
reclamar compensaes, ideia, alis, repetida pela maior parte dos
ordenamentos jurdicos do nosso entorno. No caso em anlise a causa que d
origem ao dano tem lugar num momento em que a pessoa que agora
reivindica uma compensao no mbito da wrongful life action, ainda que
mediante um representante legal - no existia como uma pessoa, mas apenas
como um ser humano ainda por nascer26. Assim sendo, trata-se agora de saber
se o demandante pode invocar situaes jurdicas que ocorreram antes de ser
pessoa como fundamento para o pedido de indemnizao apresentado aps
ser pessoa. Ora, no se levanta impedimento algum a esta hiptese se e na
medida em que efectivamente nasa e se torne pessoa, capaz de reivindicar
uma compensao, ainda que mediante um representante legal em virtude
da ausncia da sua capacidade jurdica para intervir numa aco judicial,

26

Vera Lcia RAPOSO, O Direito Imortalidade, p. 401/416.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

118

sendo para o efeito indiferente que as respectivas leses tenham ocorrido


antes de alcanar o status de pessoa jurdica27.

6. A hipottica deciso da me
6.1. A contextualizao do problema
Conforme salientado anteriormente, h uma dificuldade que subsiste no nosso
raciocnio, e que poder minar eventuais processos de wrongful birth: deve a
compensao

estar

condicionada

pela

circunstncia

de

me

efectivamente abortar se devidamente informada, no pressuposto de que


apenas neste caso existe um dano real?
Reconhece-se que, mesmo que a me houvesse sido devidamente
informada, no certo que todos estes danos pudessem ser evitados, porque
a sua deciso poderia ir no sentido de continuar a gravidez. Porm, se assim
fosse, pelo menos a deciso caber-lhe-ia a ela, plenamente informada de
todos os aspectos relevantes. Por conseguinte, se os pais em bom rigor, a
me e exclusivamente a me - decidirem prosseguir com a gravidez nessas
condies a famlia teria tido tempo para se preparar para esta situao.
Assim, a deciso real da me no pode ser determinante para conferir a
indemnizao requerida. A principal razo para esta soluo o facto de o
dano no residir no impedimento em abortar, mas, ao invs, na anulao da
liberdade de uma deciso informada.
Alguns autores sustentam a concesso de uma compensao em qualquer
das hipteses, no entanto, restrita aos danos especiais decorrentes do
nascimento de uma criana em to gravosas condies quando no seja
possvel demonstrar que a me teria abortado. Em contrapartida, quando o
tribunal concluir que os pais, mais precisamente a me, teria abortado (mas
esta ser sempre uma suposio, no um facto) a compensao iria cobrir
todos os danos resultantes do nascimento e educao da criana.
A posio que aqui perfilhamos no coincide totalmente com esta, pois
enquanto luz desta teoria a diferena nos montantes indemnizatrio se

27

Vera Lcia RAPOSO, As Wrong Actions, p. 74/77.

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119

baseia no diferencial referente aos respectivos danos patrimoniais, na nossa


teoria o diferencial relevante diz respeito aos danos no-patrimoniais.
Em nosso entender, a deciso final da me poder ditar, no a existncia
da indemnizao, mas o seu respectivo quantum. A diferena no quantitativo
prende-se com a seguinte constatao: uma deciso final no sentido da
interrupo da gravidez teria permitido evitar danos consequenciais, a
surpresa que sentiram ao deparar-se com a condio da criana no
momento do nascimento, o sofrimento que cada dia vivenciam ao ver a
condio da criana e as despesas que esta implica. Se nenhum desses danos
teria existido caso a me tivesse abortado, ento, uma hipottica deciso
nesse sentido teria evitado estes danos (que assim ficaro sem compensao),
mas no o dano principal materializado na anulao da liberdade de
deciso28. Logo, a violao da liberdade reprodutiva poder ser indemnizada
qualquer que seja a deciso da me; em contrapartida, caso esta tivesse de
facto optado por interromper a gravidez, o montante da indemnizao
abranger igualmente todos os demais danos referidos.
Esta ressalva feita com a conscincia de que ser extremamente difcil
apurar qual teria sido a hipottica deciso da me se plenamente informada.
Ainda que eventuais comportamentos anteriores seus possam funcionar com
indcios de uma possvel deciso, a mesma nunca passar de mera
conjectura, eventualmente at na perspectiva da prpria me.

6.2 . O problema da prova judicial de uma deciso hipottica


A demonstrao de eventos hipotticos - ou seja, aqueles decorrentes de
estado de esprito de algum - representa uma enorme dificuldade em
tribunal.
Para contornar esta dificuldade alguns tribunais (especialmente na
Alemanha) operam com a presuno de que o agente da prova se teria
comportado como uma "pessoa razovel". No caso, tal implica assumir que a
me teria agido como uma pessoa moderadamente sensata e razovel
diante da informao apresentada, o que nem sempre sucede na prtica.
Outra corrente jurisprudencial (visvel em Espanha, por exemplo) acredita, num
28

Assim tambm Andrea MACA MORILLO, Negligencia Mdica, p. 205.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

120

raciocnio que acaba por confluir para um resultado semelhante ao anterior,


que devemos assumir que a me teria optado pela interrupo da gravidez,
desde que legalmente possvel. Em qualquer dos casos caber ao ru, a
posteriori, provar que os autores - mais propriamente, a me teria
prosseguido com a gravidez.
Algumas pistas podem ajudar-nos a determinar qual teria sido a sua
escolha, em particular as posies ou comportamentos anteriormente
tomados pela me, tais como um aborto prvio realizado com aqueles
mesmos fundamentos; a circunstncia de ter sido requerida a realizao de
um teste de diagnstico destinado a apurar a condio do embrio, o que
sugere que, pelo menos, a possibilidade de abortar foi ponderada; ou mesmo
conversas prvias tidas com a equipa mdica. Contudo, o desejo passvel de
ser deduzido a partir de comportamentos que se manifestem a priori ou a
posteriori pode ser diferente daquele que teria sido revelado na situao
concreta, uma vez que os comportamentos anteriores no determinam de
forma absoluta qual seria o efectivo comportamento presente.
7. Wrongful actions e regulamentao do aborto
As wrongful actions apenas so concebveis em ordenamentos jurdicos que
permitam a interrupo da gravidez nas referidas circunstncias. Para tal
necessrio que, que por um lado, se admita a interrupo da gravidez por
razes de doena ou malformao do feto (geralmente tambm ser de
exigir a gravidade e o carcter incurvel da doena ou malformao); por
outro lado, que essa possibilidade seja admitida no momento em que o dano
foi detectado ou cientificamente poderia ser detectada. A contrario sensu,
essas aces no so admissveis em jurisdies que probam completamente
o aborto ou, pelo menos, o probam quando se funde em doena ou
malformao fetal.
Assim ser porque, em tais casos, no se verifica qualquer violao da
liberdade reprodutiva. Rectius, poder entender-se que a proibio legal do
aborto nas referidas circunstncias limita de facto a autodeterminao
reprodutiva mas, se assim for, o agente da violao ser o estado, mediante o
seu poder legislativo-criminal, e no o mdico, o hospital ou o laboratrio.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

121

No entanto, ainda quando o aborto no possa ser legalmente realizado,


sempre haver um particular dano que persiste tratando-se de uma wrongful
birth action: o dano no-patrimonial sofrido por aqueles pais que, ao longo de
9 meses, alimentaram a expectativa de uma criana saudvel, sendo no final
surpreendidos com o nascimento de uma criana seriamente doente ou
incapacitada. Sendo certo que o aborto nunca foi uma possibilidade
autorizada - porque proibido no caso particular ou em termos gerais - se
devidamente informados teriam, no entanto, a oportunidade de se preparar
para este singular desfecho. Logo, existe aqui um efectivo dano nopatrimonial. Todavia, esse dano, em si e por si, no configura uma aco de
wrongful birth e estamos at em dvida sobre a receptividade de um tribunal
para conceder uma compensao em tal hiptese (ainda que, como j
sublinhmos, tudo dependa da receptividade dos tribunais nacionais para
compensar danos no patrimoniais).
Se assim , ento, facilmente se conclui que processos desta natureza
obtero ganho de causa em jurisdies que permitem o aborto a pedido at
um certo momento da gravidez - de acordo com a lei portuguesa at s
primeiras 10 semanas (artigo 142./1/e do Cdigo Penal, CP) e em muitos
outros pases at a 12. semana desde que o estado do nascituro tenha sido
detectado durante este perodo.
Muito mais amplo o prazo no chamado aborto embrioptico ou
fetoptico (artigo 142./1/c CP), admitido entre ns at 24. semana de
gestao. Contudo, alm do requisito temporal, um requisito adicional
exigido com vista interrupo lcita da gravidez, pois na maioria das ordens
jurdicas, sendo a portuguesa um bom exemplo disso, exige-se ainda que a
doena/anomalia seja grave e incurvel.
Uma vez que no existe uma lista de doenas ou malformaes
consideradas suficientemente graves para fundamentar a interrupo da
gravidez luz desta norma, cabe a cada comit de tica hospitalar avaliar se
a doena em questo preenche ou no tal requisito. Consequentemente, em
processos dessa natureza ser o juiz aps eventualmente ouvir vrios comits
de tica e mdicos especialistas a concluir se a condio da criana
grave o suficiente para justificar o aborto luz do padro imposto pela lei
criminal. Contudo, dado que nem sempre ser fcil avaliar acerca da

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

122

gravidade da situao, as concluses podem variar profundamente de


acordo com cada entidade decidenda.
Em certos casos a ausncia de gravidade evidente, logo, o aborto nunca
seria admissvel. Mas podemos questionar se ainda legtima uma aco de
wrongful birth ou de wrongful life sempre que esta hiptese seja possvel luz
do ordenamento jurdico, na medida em que este aceite o aborto a pedido
como causa de justificao da ilicitude e o mesmo seja solicitado no decurso
do prazo legal legalmente estipulado para esta possibilidade. Se assim for,
ento, ainda que a condio do nascituro no seja suficientemente grave
para admitir o aborto at s 24 semanas (o perodo legalmente permitido na
lei portuguesa para um aborto com base no estado de sade do
embrio/feto), mas os pais (mais propriamente, a me) ainda se encontrem
dentro da janela temporal permitida para um aborto a pedido, poder o
mesmo ser realizado. Isto porque no dito aborto a pedido a exigncia de
gravidade da situao do nascituro dispensada. Alis, em bom rigor, no
necessria qualquer motivao, mas to-s o respeito por um perodo
temporal determinado (e certas outras formalidades procedimentais), que no
ordenamento nacional corresponde s 10 primeiras semanas de gestao. A
questo que se poder colocar se se tratar ainda de uma wrongful action
ou de qualquer outra figura jurdica diferente. Segundo cremos, a especfica
motivao que fundamenta determinada possibilidade legal de interrupo
da gravidez irrelevante. Logo, somos transportados para o domnio de uma
wrongful birth action caso os pais tenham sido impedido de ponderar a
hiptese de abortar detentores de toda a informao necessria e de,
consequentemente, se socorrerem de uma das causas de justificao da
ilicitude legalmente previstas. Paralelamente, h espao para uma wrongful
life

action

desde

que

nascituro

pudesse

no

ter

nascido,

independentemente do momento ou da justificao do aborto.


Pode ocorrer que a condio clinica do nascituro preencha o referido
requisito da gravidade, porm, no possa a mesma ser identificada antes do
final da 24. semana de gestao por fora de limites cientficos ainda
existentes. Suponha-se que, embora o exame pr-natal tenha sido realizado
de forma incorrecta (isto , com violao de leges artis), a verdade que o
referido exame apenas se realizou na 26. semana (no por inrcia do mdico,

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123

mas porque s ento foi tecnicamente possvel faz-lo), ou seja, num


momento em que qualquer resultado que adviesse seria suprfluo para
justificar um pedido de interrupo da gravidez. Significa isto que, mesmo que
o exame tivesse sido realizado de forma correcta e rigorosa, ainda assim seria
intil para o propsito de satisfazer a autodeterminao reprodutiva dos pais
e, concomitantemente, evitar as condies de vida da pessoa assim nascida,
uma vez que teria ultrapassado o prazo legal para a interrupo da gravidez.
Quando alguma destas situaes ocorra o nico dano existente ser o dano
resultante do choque sofrido pelos pais com o nascimento dessa criana,
frustrando assim a expectativa de uma criana saudvel. Este dano, que
assiste a ambos os pais em igual medida (ao contrrio do dano representado
pela violao da autonomia reprodutiva), tambm merece proteco
jurdica. No entanto, este dano especfico , s por si, insuficiente para fundar
uma wrongful birth action.
Mais complexa se revela a questo naqueles casos em que as leges artis
no exigiam ao mdico a realizao do exame pr-natal de uma forma mais
oportuna, contudo, era tecnicamente possvel t-lo realizado antes sem com
isso atentar contra as boas prticas mdicas. Este delicado binmio entre o
que obrigatrio e o que possvel poder tornar incerta a resoluo destes
litgios, a qual depender substancialmente das circunstncias especficas do
caso concreto.
Em todos os cenrios supra descritos nos referimos a situaes em que o
nascituro efectivamente nasceu e sobreviveu, pelo menos durante algum
tempo. Suponhamos agora que que nos reportamos a um feto invivel ou um
nado-morto (situao face qual a interrupo da gravidez admitida a
todo o momento, segundo o artigo 142./1/c do CP). Nesses casos, podemos
discutir se ainda estamos em presena de uma wrongful birth action, uma vez
que uma das hipteses ser concluir que processos desta natureza s fazem
sentido

sempre

que

exista

uma

possibilidade

real

de

exercer

autodeterminao reprodutiva - de continuar a gravidez ou interromp-la ao


passo que no caso em anlise a prpria ideia de escolha perde sentido, dado
que a particular situao do nascituro torna impossvel qualquer outra opo
que no a interrupo da gravidez. Nestes casos o que est em causa j no
a privao da oportunidade de decidir, mas a privao do aborto, a nica

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

124

deciso possvel no caso. Por outro lado, desaparece toda uma ampla
panplia de danos tpicos da wrongful birth action: a angstia derivada do
sofrimento que a situao do filho desperta, a incerteza sobre o seu futuro, os
custos patrimoniais com o seu sustento. Nenhum destes danos existir em caso
de morte imediata da criana.
Mas, e no obstante o que ficou dito, mesmo em tais casos a omisso de
um diagnstico pr-natal correcto e da respectiva informao poder dar
origem a um processo por perdas e danos. Neste caso a compensao ter
em conta uma gama diferente de danos, os quais no se relacionaro com a
privao da possibilidade de optar pelo aborto ou continuar com a gravidez
(a condio do nascituro impede a segunda hiptese, logo, no h escolha
real), nem qualquer tipo de danos patrimoniais. Ao invs, o que (ou poder
ser) compensvel o choque e o trauma sentidos pelos pais quando
finalmente percebem a situao de seu filho, frustrando assim as suas
(legtimas) expectativas.
Face ao que deixmos exposto possvel concluir que, mesmo nos casos
acima mencionados em que o aborto no era possvel, subsiste uma leso
especfica, materializada no choque sofrido pelos pais com o nascimento de
uma criana de forma to inesperada (enfim, a criana era esperada, mas
suas condies no o eram). No entanto, e sem negar necessariamente a
indemnizao, nesses casos a aco no deve ser qualificada como uma
wrongful birth action.
8. O futuro das wrong actions
Tudo indica que as wrong actions a wrongful birth e a wrongful life intentadas
contra profissionais mdicos e profissionais de sade conhecero maio
sucesso num futuro mais ou menos prximo. Ou seja, no apenas aumentar a
litigncia neste domnio, como os processos apresentados arriscam boas
probabilidades de sucesso.
Para este desfecho concorrem diferentes razes.
Por um lado, argumentos que nos chegam do campo da cincia e da
medicina, que cada dia, e com maior insistncia, nos vendem a ideia de que

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

125

qualquer mal pode ser curado e que todos podemos ser saudveis e, mais que
isso, perfeitos.
Mas tambm do mundo jurdico nos chegam indicaes nesse sentido.
A liberalizao dos regimes de interrupo voluntria da gravidez a que se
tem assistido um pouco por toda a Europa (infelizmente, nem sempre de
aplaudir) faz prever o turbulento enquadramento jurdico do aborto: aquilo
que comeou por ser uma possibilidade excepcional tornou-se nas ltimas
dcadas um direito da mulher e hoje pode estar j a transmutar-se em dever.
A isto acresce uma mudana drstica na forma como os ordenamentos
jurdicos tm vindo a compreender a vida humana, como decorre dos

Incio do
texto

recentes regimes jurdicos sobre decises mdicas em fim de vida, sobretudo


legitimando as directivas antecipadas de vontade: o direito vida cada vez
menos um conceito quantitativo e cada vez mais um conceito qualitativo.

ndice

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

126

A perda de chance na responsabilidade mdica

Rui Cardona Ferreira


Mestre em Direito
Doutorando da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

1. Introduo; 2. A figura da perda de chance; 2.1. Origem e evoluo


histrica; 2.1.1.Em geral; 2.1.2.Na responsabilidade civil por ato mdico;
2.1.3.Apreciao no contexto do sistema de responsabilidade civil francs;
2.2.Apreciao crtica; 3. O enquadramento dogmtico da perda de chance
na responsabilidade mdica: a transposio para o Direito portugus; 3.1. A
perspetiva do dano; 3.2. A necessidade de uma conceo estritamente
normativa de perda de chance de cura ou sobrevivncia; 4. Concluso

1. Introduo
O presente texto serviu de base interveno que tivemos oportunidade de
fazer na conferncia organizada pelo ICJP, no dia 18 de dezembro de 2013,
relativa responsabilidade na prestao de cuidados de sade.
Deve ressalvar-se, porm, que o teor deste texto no original e
corresponde, com adaptaes, ao que j escrevemos noutros locais1. Se tais
adaptaes permitiram condensar o texto, podero ter contribudo tambm,
num ou noutro aspeto, para tornar a exposio menos completa ou menos
fundamentada, pelo que se convida os leitores a confrontar, sempre que
possvel, os escritos originrios.
2. A figura da perda de chance
2.1.

Origem e evoluo histrica

Cf. Indemnizao do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (em


especial, na contratao pblica), Coimbra, 2011, e a Perda de chance anlise
comparativa e perspetivas de ordenao sistemtica, in O Direito, 2012, tomo I.
1

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

127

2.1.1. Em geral
A origem da figura da perda de chance remonta ao acrdo tirado pela
Cour de cassation em 17 de Julho de 1889, no qual foi concedido provimento
a um pedido de indemnizao pela perda da possibilidade de prossecuo
de um processo judicial e, por conseguinte, de obteno de ganho de
causa2.
Desde esse acrdo, o mesmo Tribunal superior vem confirmando
regularmente a respetiva doutrina e admitindo a indemnizao do dano de
perda de chance, em particular nos casos de responsabilidade civil profissional
no mbito do patrocnio judicirio. Est em causa, fundamentalmente, a ideia
de que a falta cometida pelo advogado ou consultor que resulte na perda da
hiptese ou possibilidade de conservao ou satisfao dos direitos do
respetivo cliente constitui um dano indemnizvel. O mesmo racional foi,
porm, paulatinamente alargado aos mais diversos domnios de aplicao,
tendo a jurisprudncia francesa admitido que a indemnizao pela perda de
chance tenha lugar em contextos to diversos como os jogos de fortuna ou
azar, competies desportivas, a progresso na carreira profissional, o
desenvolvimento de atividade cientfica ou comercial e o acesso a
determinadas funes.
Entre os domnios de aplicao desta teoria aceites pela jurisprudncia civil
francesa encontram-se ainda os casos de perda da chance de celebrao
de um contrato ou da respetiva execuo e, consequentemente, de auferir
os ganhos respetivos , designadamente nas situaes de rutura de
negociaes.
Constata-se, pois, que a jurisprudncia francesa aceita a aplicao da
noo de perda de chance de forma muito ampla. Como referem GENEVIVE
VINEY/PATRICE JOURDAN, aquela noo tem encontrado, em Frana, campo
frtil, quer na rea da responsabilidade delitual, quer na da responsabilidade
obrigacional, tendo como pressuposto o desaparecimento da possibilidade
de obteno de um evento favorvel ou de uma vantagem: a jurisprudncia
tende a vislumbrar a um dano direto e certo, embora admitindo que, por
Cf. GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAIN, Trait de Droit Civil Les Conditions de la
Responsabilit, 3. ed., Paris, 2006, p. 91, e YVES CHARTIER, La Rparation du Prjudice
dans la Responsabilit Civile, Paris, 1983, p. 33.
2

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

128

definio, a realizao de uma chance nunca certa3. Tambm YVES CHARTIER


assinala, alis, que no h limites de princpio, nem domnio reservado
aplicao da perda de chance4.
No obstante a larga projeo da figura da perda de chance na
jurisprudncia dos tribunais franceses, para que a respetiva indemnizao seja
admitida no deixam aqueles de impor determinados requisitos. Com efeito,
para alm da verificao dos pressupostos gerais da responsabilidade civil,
incluindo a existncia do dano e de um nexo de causalidade entre o facto
lesivo e o dano, exige-se que a chance a indemnizar seja real e sria.
Assim, para que a perda de chance seja indemnizvel, no basta a
constatao da prvia existncia, numa qualquer medida, da oportunidade
ou da possibilidade de obteno de um evento favorvel ou vantagem por
parte do lesado, em face do circunstancialismo concretamente existente, que
tenham sido destrudas em resultado do facto lesivo ocorrido. Para tal, ainda
necessrio que a concretizao da chance se apresente com um grau de
probabilidade ou verosimilhana razovel e no com carcter meramente
hipottico.
De outra forma, a perda de chance no se apresenta, segundo a
jurisprudncia francesa e a doutrina dominantes, revestida da certeza que
condio da indemnizabilidade do dano5. Da a necessidade de verificar se a
chance real e sria, o que no seno, como assinala YVES CHARTIER, ()
uma outra forma de exprimir que o evento tornado impossvel era provvel6.
Nessa probabilidade de ocorrncia do evento final reside a certeza de que
depende, em geral, a indemnizabilidade do dano, quando nos situemos no
domnio da perda de chance. Por outras palavras, a certeza do dano
indemnizvel aqui degradada em mera probabilidade de ocorrncia do
resultado a que a chance se refere.
Tal orientao no , contudo, inteiramente uniforme. A questo tem sido
3 Cf. GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN, Trait de Droit Civil..., cit., p. 96. Conforme a do
nota as Autoras, a facilidade com que a jurisprudncia francesa tem recorrido figura
da perda de chance induziu, alis, um efeito perverso ou abusivo, verificando-se, por
vezes, a atribuio de uma indemnizao parcial em casos que esta deveria ter sido
atribuda integralmente, por referncia perda do objeto ou do bem sobre o qual
incidia a chance e no perda da chance em si mesma.
4 In La Rparation..., cit., p. 50.
5 Ibidem, p. 99.
6 In La Rparation..., cit., p. 50.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

129

discutida, fundamentalmente, a respeito da responsabilidade civil profissional


no mbito do patrocnio judicirio e que, como referimos acima, est
historicamente na gnese da figura da perda de chance. Embora a
jurisprudncia dominante exija a demonstrao de uma probabilidade de
sucesso razovel na ao perdida (ou no proposta) o que pressupe uma
profunda indagao quanto ao fundo da causa respetiva , sob pena de no
se considerar verificada a certeza do dano, outra corrente jurisprudencial tem
concedido

indemnizao

ao

lesado

independentemente

desse

circunstancialismo, invocando que nenhuma ao judicial se acha perdida de


antemo e que a mera pendncia processual constitui um fator de presso
sobre a contraparte7.
De acordo com esta segunda linha de orientao, o baixo grau de
probabilidade de obteno de uma deciso judicial favorvel na ao
primitiva no impede a atribuio de uma indemnizao ao cliente lesado,
mas apenas influi no respetivo quantum indemnizatrio. Parece ser tambm
esta a posio considerada prefervel por GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN,
admitindo que haja lugar a indemnizao sempre que a improcedncia da
ao primitiva no fosse certa e reconhecendo que a condenao no
pagamento da indemnizao teria aqui, pelo menos, () uma funo de
pena privada que pode ser til8.
J no que toca fixao do montante da indemnizao, normalmente
afirmado que a perda de chance apenas d lugar a uma indemnizao
parcial. Com isso, pretende-se assinalar que a indemnizao corresponde
unicamente a uma frao do valor que corresponderia destruio do
prprio bem ou vantagem que deixou de concretizar-se em resultado da
perda de chance.
Do ponto de vista dogmtico, porm, a doutrina francesa assinala que no
estamos perante nenhuma exceo ao princpio da reparao integral, mas
que a reduo em causa evidencia a perda de chance como dano
especfico e autnomo por referncia ao dano final9. No entanto, quando se
trata de determinar o montante efetivo da indemnizao, a mesma doutrina

Cf. GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN, Trait de Droit Civil..., cit., pp. 99-100.
Ibidem, p. 100.
9 Cf. GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN, Trait de Droit Civil..., cit., p. 102.
7
8

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

130

no deixa de reconhecer que aquele h de tomar como referncia o valor do


dano final e refletir, depois, a frao correspondente ao grau de
probabilidade de realizao da chance perdida10.
Assim, mesmo ao abrigo da orientao minoritria acima descrita, segundo
a qual o grau de probabilidade ou a seriedade da chance no constituem um
pressuposto da prpria obrigao de indemnizar, o desencadeamento da
responsabilidade civil pela perda de chance pressupe sempre, em primeiro
lugar, a prova da ocorrncia do prprio dano final e, depois, a avaliao pelo
juiz, em face dos elementos carreados para o processo, desse mesmo grau de
probabilidade,

que

mais

no

seja

para

determinar

quantum

indemnizatrio11.

2.1.2. Na responsabilidade civil por ato mdico


Uma das matrias em que a figura em causa alcanou particular
desenvolvimento na jurisprudncia francesa, a partir de meados da dcada
de 60 do sculo passado, o da perda de chance de recuperao ou
sobrevivncia, no domnio da responsabilidade civil por ato mdico, seja dos
prprios

profissionais

hospitalares12.

de

recurso

sade,

seja

perda

dos
de

respetivos
chance,

estabelecimentos

como

instrumento

conscientemente empregue na superao das dificuldades postas, em tal


domnio, pelas exigncias de prova do nexo de causalidade, surge,
historicamente, atravs de um aresto tirado pela cour dappel de Grenoble,
em 24 de Outubro de 1961, num caso em que estava em causa a falta de
diagnstico oportuno de uma fratura j evidenciada em anterior exame
radiolgico, com consequente agravamento do estado de sade do
paciente13. Alguns anos mais tarde, a prpria Cour de cassation que vem a
sancionar tal doutrina, atravs de um acrdo tirado em 14 de Dezembro de
1965, a que se seguiram diversos outros arestos, versando tambm casos de
negligncia mdica e mantendo, desde ento, uma corrente jurisprudencial
que consagrou a indemnizao pela perda de chance de recuperao ou
Ibidem, p. 103.
Cf. YVES CHARTIER, La Rparation..., cit., pp. 51-52.
12 Cf. YVES CHARTIER, La Rparation..., cit., pp. 35 e ss..
13 Cf. GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN, Trait de Droit Civil..., cit., p. 229.
10
11

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

131

sobrevivncia14.
Esto em causa situaes em que, na sequncia de erros de diagnstico ou
de falhas no tratamento prescrito, o doente vem a falecer ou o respetivo
estado de sade se agrava ou se prolonga, quando, no fora a falta
cometida, a morte ou o agravamento da doena talvez pudessem ter sido
impedidos ou o doente tivesse mesmo recuperado do mal de que padecia. s
situaes de erro de diagnstico ou falha no tratamento prescrito tm sido
ainda equiparadas, nalguma medida, as situaes de violao do dever de
informao do paciente sobre os riscos da terapia a adotar ou de uma
interveno cirrgica.
Uma incurso na doutrina francesa, em torno deste ltimo domnio da
responsabilidade civil, permite identificar quatro posies diferentes, a saber:
a)

Uma posio mais conservadora ou tradicional, segundo a qual

estaria em causa uma aplicao espria da perda de chance, que no


prescinde da existncia de um dano autnomo impossvel de descortinar em
tal domnio15;
b)

Uma segunda posio, de acordo com a qual no se registam

diferenas substanciais entre este domnio de aplicao da perda de chance


e qualquer outro, mas em que o recurso figura resulta a numa diminuio
da indemnizao (integral) que deveria ser atribuda ao lesado com
fundamento no risco ilicitamente criado16;
Ibidem, p. 230 e nota 185.
SAVATIER, por exemplo, considerou estar-se aqui, verdadeiramente, perante um
sofisma, por via do qual o juiz confunde a sua incerteza ou perplexidade, quanto
verificao do nexo de causalidade, com um clculo de probabilidades
arbitrariamente definido, quando deveria haver lugar a indemnizao apenas perante
a demonstrao de que o dano (final) no se teria produzido na ausncia da falta
verificada (cf. La Thorie des Obligations en Droit Priv conomique, 4. ed., Paris, 1979,
p. 304). Tambm JEAN PENNEAU refere que () se trata de artifcio puramente verbal
atravs do qual se pretende resolver, no plano do prejuzo, um problema que, pela sua
verdadeira natureza, um problema de causalidade, sustentando que h uma
diferena essencial entre a generalidade dos casos em que a jurisprudncia faz uso
da teoria da perda de chance e os casos de responsabilidade civil por diagnstico ou
interveno clnica deficientes ou ainda por violao do dever de informao do
paciente quanto aos respetivos riscos (cf. La Responsabilit du Mdecin, Paris, 1992, p.
31).
16 Assim, GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN, Trait de Droit Civil..., cit., p. 231. A crtica
de GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN coloca-se, todavia, da perspetiva oposta que
descrevemos na nota anterior, entendendo as Autoras que a perda de chance no
constitui instrumento idneo para o estabelecimento da responsabilidade civil por ato
mdico, mas apenas por implicar uma reduo da indemnizao correspondente ao
14
15

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

c)

132

Uma terceira posio, que sustenta uma perspetiva unvoca da

perda de chance, como dano autnomo, e a sua aplicao indiferenciada


nos mais diversos domnios17;
d)

Finalmente, a perspetiva de que a perda de chance no apresenta

qualquer especialidade no contexto da responsabilidade civil por ato mdico,


mas constitui, em todas as suas manifestaes, manifestao de uma ideia de
causalidade parcial e no um verdadeiro dano autnomo18.
Esta diversidade de entendimentos que constitui uma brecha na
habitualmente divulgada consensualidade da perda de chance no Direito
francs denota bem a complexidade e as incertezas a respeito deste tema.
2.1.3. Apreciao no contexto do sistema de responsabilidade civil francs
A problemtica da perda de chance prende-se, em Frana, com o requisito
da certeza do dano, que tradicionalmente afirmado na doutrina. Como
refere YVES CHARTIER, essa ideia de certeza do dano retira o seu fundamento do
prprio bom senso, dado que, de outra forma, poderia enriquecer-se, sem
causa, o suposto lesado19. O dano meramente eventual ou hipottico no ,
portanto, indemnizvel.
A figura da perda de chance permite, assim, assegurar ao lesado alguma

dano concretamente ocorrido, em termos algo arbitrrios ou aleatrios (ibidem, pp.


232-233 e p. 236).
17 Neste sentido, YVES CHARTIER sustenta que, tambm neste domnio, o dano a
considerar , efetivamente, () constitudo pela prpria perda de chance: por isso
que, alis, como em todas as hipteses de ressarcimento de uma perda de chance, a
indemnizao no poder representar seno uma frao do que seria devido se o
mdico ou o cirurgio tivesse sido responsvel pelo prprio estado da vtima (in La
Rparation..., cit., pp. 38-39).
18
Dando voz a esta ltima perspetiva, encontra-se JACQUES BOR, segundo o qual
o correto entendimento do mecanismo da perda de chance no passaria pela
deteo de um dano autnomo e distinto do dano final, mas pela reviso da estrutura
a adotar a respeito da relao de causalidade entre o facto lesivo e o (nico) dano
verificado: () a justificao do ressarcimento da perda de chance no possvel
seno segundo uma conceo de causalidade que, tendo em conta a
complexidade do real, reconhea, na produo dos fenmenos, a combinao da
lei causal e da lei aleatria (cf. Lindemnisation pour les chances perdues: une forme
dapprciation quantitative de la causalit dun fait dommageable, in Juris-Classeur
Priodique, 1974, I, 2620, n 23). Em sentido prximo, pronunciou-se, mais
recentemente, FRDRIC DESCOPRS DECLRE (cf. La cohrence de la jurisprudence de la
Cour da cassation sur la perte de chance conscutive une faute du mdecin, in
Recueil Dalloz, 2005, n. 11, pp. 742-748).
19
Cf. La Rparation, cit., p. 21.

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133

indemnizao, quando a verificao do dano final se apresenta aleatria,


mas ainda possvel constatar uma probabilidade sria da respetiva
ocorrncia. que, perante essa margem de aleatoriedade, o dano final no
pode considerar-se certo e mesmo uma indemnizao parcial que,
assumidamente, se lhe referisse, brigaria com outro princpio normalmente
afirmado no Direito francs da responsabilidade civil, qual seja o da reparao
integral20.
No entanto, a certeza do dano de perda de chance apresenta-se como
uma certeza relativa ou de segundo grau21, dado que, por natureza,
impossvel saber se, no tendo a chance sido perdida ou destruda, a
vantagem prosseguida teria sido alcanada ou a perda evitada22.
A autonomia da perda de chance em face do dano final, no , alis,
inquestionvel. Com efeito, tal autonomia no pode deixar de ser posta em
causa a partir do momento em que se constata que a indemnizabilidade da
perda de chance assenta, numa dupla perspetiva, na probabilidade de
verificao do dano final. que, como assinala ainda YVES CHARTIER, () o
prprio grau de probabilidade da chance perdida invocada que, do mesmo
passo, justifica a reparao e determina a frao do ganho esperado, ou da
perda que no tenha sido possvel evitar, a indemnizar23.
A propalada autonomia da perda de chance s aparece evidenciada, de
forma congruente, quando se sustente que a sua indemnizabilidade e o
quantum

indemnizatrio

so

relativamente

indiferentes

ao

grau

de

probabilidade de concretizao da chance. Nesse enquadramento, o nico


pressuposto a existncia de alguma ou qualquer chance e basta,
portanto, a respetiva perda para que o lesado tenha direito a ser
indemnizado, desde que se encontrem verificados os restantes pressupostos
da responsabilidade civil.
20 Referindo-se a este princpio, vide GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN, Trait de Droit
Civil..., cit., p. 82, JEAN CARBONNIER, Droit Civil, 4/Les Obligations, 18. ed., 1994, pp. 447448, PHILIPPE CONTE/PATRICK MAISTRE DU CHAMBOM, La Responsabilit Civile..., cit., pp. 23-25.
21 Cf. YVES CHARTIER, La Rparation..., cit., p. 22.
22 Tambm PHILIPPE CONTE/PATRICK M AISTRE DU CHAMBON assinalam que (...) a perda de
chance apresenta-se como um prejuzo certo, na medida em que o ganho esperado
se encontra definitivamente perdido. Mas igualmente um prejuzo eventual, porque
nada garante que o lesado, na hiptese de evoluo normal dos acontecimentos,
teria obtido o ganho frustrado in La Responsabilit Civile, cit., p. 41.
23 In La Rparation..., cit., p. 32. Sublinhando o mesmo aspeto, vide ALEX WEILL/FRANOIS
TERR, Droit Civil, cit., p. 680.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

134

J na perspetiva do Direito positivo, o surgimento e a expanso da perda


de chance, no Direito francs, enquanto dano patrimonial, emergente e
autnomo, no podem ser dissociados da circunstncia de o Code Civil ter
consagrado uma clusula aberta em matria de responsabilidade civil
delitual, assente na noo de faute (cf. artigo 1382. do Code Civil). Por isso, tal
conceo pode ser dificilmente transponvel, pelo menos com a amplitude
com que admitida em Frana, para sistemas de responsabilidade civil que,
como o nosso, tendam a restringir, segundo a orientao dominante, a
responsabilidade civil delitual violao culposa de direitos absolutos ou de
disposies legais que tenham por finalidade a proteo de outrem.
Ainda

na

perspetiva

do

Direito

positivo,

sistema

francs

de

responsabilidade civil tambm marcado, no plano da causalidade, pela


redao do artigo 1151. do Code Civil, que adota uma frmula de sentido
impreciso. Na verdade, a frmula desse preceito legal no parece ter um
contedo preceptivo e tende a ser entendida, fundamentalmente, numa
aceo negativa, tendo em vista o repdio das consequncias decorrentes
de uma aplicao linear e cega da teoria da conditio sine qua non24.
A isto acresce que, no plano doutrinrio e dogmtico, grassa entre os
autores franceses um desalento generalizado quanto viabilidade e
utilidade de uma teoria da causalidade, constatando-se uma tendncia para
remeter as questes de fronteira ou mais complexas para o domnio da
apreciao

da

prova.

JEAN CARBONNIER observa,

alis,

que

()

jurisprudncia parece decidir sobretudo empiricamente (), recusando a


verificao do nexo de causalidade quando esta se apresente demasiado
lassa ou demasiado extraordinria, mas reduzindo o nvel de exigncia
quando a falta cometida se revista de maior gravidade25. Por isso, refere ainda
este Autor que () d-se uma ideia bastante precisa da jurisprudncia, se se
disser que ela se serve de uma causalidade moral mais do que material26.

24 Neste sentido, cf. S AVATIER, Trait de la Responsabilit Civile en Droit Franais, Paris,
1939, tomo II, pp. 95-96, GENEVIVE VINEY/PATRICE JOURDAN, Trait de Droit Civil..., cit., p.
192, JEAN CARBONNIER, Droit Civil, cit., pp. 334-335. Tambm no sentido de que a
exigncia de uma relao imediata e direta se limita a reclamar um nexo suficiente de
causalidade, vide ALEX WEILL/FRANOIS TERR, Droit Civil, cit., p. 681.
25 In Droit Civil, cit., p. 346.
26 Ibidem. A referncia a uma causalidade moral s encontra explicao, em
Frana, em vista de uma certa mobilidade dos pressupostos da responsabilidade civil

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

135

Pode, portanto, concluir-se que a configurao da perda de chance,


enquanto dano autnomo, encontra um campo particularmente frtil no
sistema de responsabilidade civil francs, em face quer da amplitude da
noo de faute, quer da reduzida apetncia para a prospeo de
construes alternativas, que situem a perda de chance no plano da
causalidade. Mesmo em Frana, porm, os precisos contornos dogmticos da
perda de chance constituem objeto de controvrsia, em especial na
responsabilidade civil por ato mdico.
2.2. Apreciao crtica
A anlise do processo de surgimento e expanso da perda de chance
permite-nos constatar que, na sua gnese ou motivao funcional, a perda
de chance traduz um fenmeno essencialmente idntico em todos os seus
mltiplos domnios de aplicao, pelo que no se justificam, em nosso
entender,

distines

apriorsticas

ou

pr-jurdicas,

no

aliceradas

normativamente. Dessa motivao funcional ou mesmo oportunstica, resulta,


alis, a fungibilidade entre a conceo da perda de chance como dano
autnomo, por um lado, ou como expresso de um entendimento mais flexvel
a respeito do nexo de causalidade, por outro.
Verifica-se, igualmente, que a perda de chance tendencialmente
apresentada como um dano patrimonial emergente, atual e autnomo. Este
entendimento , todavia, favorecido pela abertura da clusula geral em
matria de ilicitude constante do artigo 1382. do Code Civil, ainda que no se
apresente, mesmo a, inteiramente convincente. Em especial, dificilmente
explicvel como se concilia, em termos normativamente sustentados, o
pressuposto da autonomia da perda de chance com a circunstncia de o seu
reconhecimento ou indemnizabilidade depender do grau de probabilidade
de materializao da vantagem ou utilidade a que a chance se refere (o
mesmo seria dizer, a probabilidade de materializao do prprio dano final
que se alega no ser indemnizado).
Em estreita relao com o aspeto acabado de referir, conclui-se, tambm,

e da tendncia jurisprudencial para atenuar as exigncias a respeito da causalidade,


quando a conduta ilcita se reveste de considervel gravidade.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

136

que a autonomia da perda de chance parece s ser aceitvel em vista de


uma relativa indiferena quanto quele grau de probabilidade.
Embora traduzindo uma motivao funcional idntica, a perda de chance
pode, pois, ser recebida, nos quadros do sistema, de forma diversa, segundo o
entorno normativo da situao tpica considerada e a natureza do dano final
a que se refere, o que deve conduzir recusa de uma teoria geral da perda
de chance. Quando esteja em causa a leso de bens com natureza
patrimonial, a conformao da perda de chance como dano emergente e
autnomo apresenta-se, em larga medida, falaciosa27, muito embora a
qualificao alternativa como critrio de avaliao da causalidade jurdica
27 Recorde-se que a possibilidade de atribuio de um valor patrimonial prprio
chance, em si mesma considerada, dependeria, nos termos gerais, da sua
suscetibilidade de avaliao pecuniria, com base num valor de uso ou de troca, o
que no parece vivel, tanto mais que o conceito de dano tem de ser
normativamente recortado, no podendo ser preenchido unicamente com apelo a
um critrio econmico. A configurao da chance como dano autnomo, a partir de
uma mera refrao econmica ou financeira do dano final, no tem, a nosso ver, o
necessrio lastro normativo. curioso notar, alis, que a dimenso artificial (ou
artificiosa) do valor patrimonial prprio, e a consequente autonomia, da chance
perdida ressaltam, desde logo, da fundamentao adotada no leading case Chaplin
vs. Hicks, de 1911, que constitui o primeiro marco da jurisprudncia inglesa a respeito
da teoria da perda de chance. No caso concreto, o ru, responsvel pela gesto de
um teatro, havia promovido, atravs de um jornal, um concurso cujo prmio era a
atribuio de theatrical engagements s doze vencedoras. Seis mil mulheres
concorreram ao concurso e a autora foi escolhida pelos leitores como uma das
cinquenta possveis vencedoras, mas no foi informada da entrevista oportunamente
e as doze vencedoras foram escolhidas sem que lhe tenha sido concedida a
oportunidade de participar na fase final do concurso.
No obstante a impossibilidade de demonstrar que o prmio teria sido alcanado
no fora a falta cometida (entendida, no caso, como incumprimento contratual), foilhe atribuda uma indemnizao de 100, pela perda de chance de vitria nessa
competio. No entanto, das pronncias dos juzes do Court of Appeal parece resultar
que o fundamento da indemnizao repousa no na suposio de um verdadeiro
valor de mercado da chance, mas numa perda ficcionada ou, mais claramente, na
equiparao entre a leso do direito a uma prestao contratual (ainda que
secundria ou instrumental), com aptido lucrativa, e a existncia de um dano. Assim,
l-se na pronncia de VAUGHAN WILLIAMS LJ: verdade que no pode afirmar-se a
existncia de um mercado. Nenhuma das cinquenta concorrentes poderia ter ido ao
mercado e alienado o seu direito; o seu direito era pessoal e insuscetvel de ser
transmitido. Mas um jri pode bem adotar o entendimento segundo o qual esse direito,
caso pudesse ter sido transmitido, teria sido de tal forma valioso que toda a gente
reconheceria que um bom preo poderia ser obtido por ele.
Sobre os contornos e os fundamentos desta deciso, vide ANDREW BURROWS, A
Casebook on Contract, 2. ed., Oxford e Portland, Oregon, 2009, pp. 346-350.
Referindo-se tambm a este caso, cf. TONY WEIR, An Introduction to Tort Law, 2. ed.,
Oxford, 2006, p. 80, M.A. JONES, Causation in tort: general principles, in Clerk & Lindsell
on Torts, 9. ed., Londres, 2006, p. 81, Winfield and Jolowicz on Tort, 7. ed. (por W.V.H.
ROGERS), Londres, 2006, p. 289, e TREITEL, The Law of Contract, 12. ed. (por EDWIN PEEL),
Londres, 2007, pp. 1026-1027.

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137

colida com os parmetros normalmente adotados e, em especial, com o crivo


praticamente hegemnico da conditio sine qua non.
3. O enquadramento dogmtico da perda de chance na responsabilidade
mdica: a transposio para o Direito portugus
3.1. A perspetiva do dano
No ordenamento jurdico portugus, a identificao de um dano constitui
pressuposto incontornvel de toda a responsabilidade civil. Com efeito,
conforme resulta das normas fundadoras da nossa lei civil cf. artigos 483., n.
1, 798., 227., n. 1, e 562. do CC , a obrigao de indemnizar pressupe
sempre a existncia de um dano ou prejuzo. Tal exigncia um corolrio da
subordinao da funo preventiva ou sancionatria da responsabilidade civil
sua funo ressarcitria, segundo o entendimento normalmente adotado.
A lei no comporta, porm, uma noo ou definio legal de dano, sendo
que a virtualidade explicativa das noes sintticas de dano tambm no
grande. O conceito de prejuzo tende, por isso, a ser apresentado
compreensivamente, quer na lei, quer na doutrina, com recurso a diferentes
classificaes ou categorias.
No grupo de casos aqui considerados, releva, nomeadamente, a distino
entre o dano emergente e o lucro cessante, acolhida no artigo 564., n. 1, do
CC. No entanto, e apesar das diferenas que podem resultar do
funcionamento do sistema quanto determinao e indemnizao dos lucros
cessantes, tal dicotomia tem, fundamentalmente, o sentido de afirmar a
ressarcibilidade de todos os danos juridicamente relevantes e de oferecer ao
intrprete uma viso descritiva dos mesmos28.
Em segundo lugar, deve ter-se aqui em conta, tambm, a distino entre os
danos presentes e os danos futuros. Tambm esta dicotomia se encontra
subjacente regulao legal, determinando o artigo 564., n. 2, do CC, que o
tribunal pode atender aos danos futuros, desde que sejam previsveis, devendo
remeter-se a fixao da respetiva indemnizao para deciso ulterior, quando
o seu montante no seja desde logo determinvel.
Cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, II Direito das Obrigaes,
tomo III, Coimbra, 2010, p. 527.
28

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

138

Em terceiro lugar, importa ainda ter presente a distino entre danos


patrimoniais e danos no patrimoniais, consistindo os primeiros nos ()
prejuzos que, sendo suscetveis de avaliao pecuniria, podem ser
reparados ou indemnizados (), seja por via de indemnizao especifica,
seja por via de indemnizao por equivalente, e traduzindo os segundos os
prejuzos insuscetveis de avaliao pecuniria, () porque atingem bens
(como a sade, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeio fsica, a honra
ou o bom nome) que no integram o patrimnio do lesado () 29. A
admissibilidade do ressarcimento dos danos no patrimoniais encontra-se
estabelecida, entre ns, com carcter geral, no artigo 496., n. 1, do CC, ao
determinar que () na fixao da indemnizao deve atender-se aos danos
no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito30. O
montante dessa indemnizao fixado, por sua vez, com recurso equidade,
nos termos dos artigos 496., n. 3, e 494., do CC, tendo em ateno o grau de
culpabilidade do agente, a situao econmica deste e do lesado e as
demais circunstncias do caso31.
Apreciadas as principais categorias em que a noo de dano
normalmente desdobrada, torna-se evidente a dificuldade em proceder
qualificao jurdica da perda de chance e, em particular, respetiva
caracterizao como dano emergente ou lucro cessante.
Na prtica, esta distino apresenta, alis, dificuldades assinalveis, as
quais so adensadas pela circunstncia de o artigo 564., n. 1, do CC no
Cf. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10. ed., Coimbra, 2000, pp.
600-601.
30 Dada a sua insero sistemtica, porm, controversa a aplicao do preceito
em causa responsabilidade obrigacional em sentido favorvel, vide INOCNCIO
GALVO TELLES, Direito das Obrigaes, 7. ed., Coimbra, 1997, pp. 385-386, ALMEIDA
COSTA, Direito das Obrigaes, 12. ed., Coimbra, 2009, p. 603, e LUS MENEZES LEITO,
Direito das Obrigaes, vol. I, 10. ed., Coimbra, 2013, p. 304; em sentido contrrio, vide
ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, cit., p. 605.
31 A indemnizao por danos no patrimoniais normalmente entendida como
expresso da funo tambm punitiva ou sancionatria da responsabilidade civil
vide, neste sentido, ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, cit., p. 608, e LUS
MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, vol. I, cit., p. 305, que refere estar em causa uma
() pena privada, estabelecida no interesse da vtima, por forma a desagrav-la do
comportamento do lesante. Como salienta, por sua vez, MENEZES CORDEIRO, qualquer
indemnizao, e no apenas a que tenha por objeto danos no patrimoniais,
comporta uma dimenso punitiva, sendo que a indemnizao por dano moral
ditada, em primeira linha, pela extenso deste; s acessoriamente pode ser chamada
a intervir a culpa ou perigosidade do agente, como deveria suceder se de pena se
tratasse (cf. Tratado de Direito Civil Portugus, cit., p. 515).
29

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139

oferecer uma orientao clara a este respeito. Ponto assente deve ser, em
qualquer caso, a rejeio de um critrio puramente econmico, dado que,
como assinala PAULO MOTA PINTO, conduziria a () um alargamento da noo
de dano emergente de forma a incluir todas as utilidades futuras e simples
expectativas de aquisio, para alm de no parecer suficientemente seguro
()32.
Assim, a qualificao de um dano como emergente, segundo o
entendimento habitualmente adotado entre ns, depende de saber se so
atingidos bens ou direitos () j existentes na titularidade do lesado data
da leso33. Trata-se, portanto, de apurar em que medida a chance integra
qua tale o patrimnio jurdico do lesado.
Ora, um dos requisitos normalmente exigidos para a determinao das
relaes ou situaes jurdicas que integram o patrimnio de um certo sujeito
a sua suscetibilidade de avaliao pecuniria. Tal suscetibilidade resulta,
segundo a orientao dominante, ou do () valor de troca do direito, por
este ser alienvel mediante uma contraprestao (), ou do respetivo ()
valor de uso, traduzido em o direito, no sendo embora permutvel,
proporcionar o gozo de um bem, material ou ideal, que s se obtm mediante
uma despesa34.
Sucede, porm, que tais critrios no se conciliam facilmente com a
qualificao da perda de chance como dano autnomo, nomeadamente
em situaes como aquela aqui em apreo. Estando excluda a hiptese de
atribuir um valor de uso perda de chance sobrevivncia ou recuperao de
um doente, tambm no pode, obviamente, reconhecer-se-lhe um valor de
troca, suscetvel de ser determinado segundo as regras a que obedece o
normal funcionamento de um mercado.
Na verdade, se estas objees valem, em geral, para a suposta autonomia
32 Cf. Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Coimbra, 2009, p.
1089.
33 Cf. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, cit., p. 599. Tambm assim, mais
recentemente, PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual, cit., pp. 1089-1090.
34 Cf. CARLOS DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4. ed. (por ANTNIO PINTO
MONTEIRO/PAULO MOTA PINTO), Coimbra, 2005, p. 345. A admissibilidade do valor de uso
como critrio para a integrao de uma dada situao jurdica no patrimnio
constitui uma evoluo face ao entendimento expresso pelos autores mais antigos,
segundo o qual () s entram no conceito de patrimnio aqueles direitos que, sendo
de natureza patrimonial, isto , avaliveis em dinheiro, sejam tambm transmissveis
cf. LUS CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil, 4. ed., Coimbra, 1995 (reimp.), p. 79.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

140

do dano patrimonial de perda de chance, por maioria de razo valero para


a perda de chance de recuperao ou de sobrevivncia, que constitui, em si
mesma, um dano no patrimonial (ainda que dele possam decorrer, por sua
vez, danos patrimoniais). O enquadramento tradicional da perda de chance
no , portanto, transponvel para o Direito portugus e, em especial, para o
domnio da responsabilidade por ato mdico.

3.2. A necessidade de uma conceo estritamente normativa de perda de


chance de cura ou sobrevivncia
Divergimos, assim, da posio de RUTE TEIXEIRA PEDRO35, segundo a qual ()
contra a admisso da perda de chance, como uma espcie autnoma de
dano, no h nenhum argumento decisivo. Entre ns, ele poder ser aceite,
respeitado que o esquema tradicional da responsabilidade civil () 36,
embora reconhea tambm que () o carcter instrumental do elemento
intermdio chance face ao elemento final (resultado) reflectir-se-
necessariamente no ressarcimento do malogro daquele , quer no que
respeita determinao do quantum reparatrio devido (que constituir um
menos face ao ressarcimento da perda do resultado), quer no que concerne
ao an dessa reparao (que s deve ocorrer, na falta de reparao da perda
do resultado)37.
Deparamo-nos aqui, uma vez mais, com a ideia da autonomia (relativa) da
perda de chance, mas o processo da sua receo ou juridificao no se
mostra evidente. RUTE TEIXEIRA PEDRO comea por constatar que () a chance
ser uma lea ajurdica que se torna jurdica quando desaparece ()38, ou
seja, algo que, na sua matriz, constitui mera situao de facto, s relevando
para efeitos ressarcitrios. Ora, a confluncia desta ideia de neutralidade da
chance com a sua reconhecida instrumentalidade indiciam tudo menos um
dano autnomo. A Autora, porm, sustenta inequivocamente a autonomia da
perda de chance, mesmo na aceo de dano patrimonial, recorrendo a uma
Cfr. A Responsabilidade Civil do Mdico Reflexes Sobre a Noo da Perda de
Chance e a Tutela do Doente Lesado, Coimbra, 2008, pp. 179 e ss..
36 Ibidem, p. 463.
37 Ibidem, p. 460
38 Ibidem, p. 209.
35

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

141

noo ampla de patrimnio, assente num () critrio misto econmicojurdico luz do qual, o patrimnio aparece como uma soma de todos os
valores juridicamente protegidos.
No entanto, reconhecendo a inviabilidade de fundar, entre ns, a proteo
jurdica da chance num direito integridade do patrimnio, RUTE TEIXEIRA PEDRO
entende que isso no constitui um () obstculo intransponvel ao
reconhecimento da relevncia ressarcitria perda de chance (), na
medida em que () a leso dos interesses dos particulares ligados a esse
dano corresponda como, em regra, acontece, nas hipteses que
convocam o dano da perda de chance violao de uma norma legal ou
de um vnculo obrigacional pr-constitudo que conceda proteco (directa)
queles interesses. Haver, portanto, uma concomitante (e causalmente
relevante) violao de um direito subjetivo (absoluto ou relativo) ou de uma
norma de proteo39.
Com isto, porm, aproximamo-nos de algo muito distinto da tradicional
justificao dogmtica para a ressarcibilidade da perda de chance,
evidenciando-se a necessidade de fundar normativamente a respetiva tutela,
em especial na responsabilidade mdica. Com efeito, na medida em que,
segundo acaba por assumir RUTE TEIXEIRA PEDRO, a tutela jurdica da chance se
alicera na existncia de deveres secundrios, destinados instrumentalmente
proteo do bem ou vantagem a que a chance se refere, e que o dano se
retira da prpria verificao do ilcito, a abstrao da perda de chance e a
sua finalidade essencialmente punitiva ou preventiva, se se vislumbrar na
punio um efeito de preveno geral surgem com nitidez40, mas em termos
que supomos incompatveis com a ideia de dano patrimonial. Como que se
reveste de valor patrimonial um bem que s detetvel em face da infrao
de um dever secundrio?
Isto evidencia, na verdade, a necessidade de um diferente enquadramento
Ibidem, pp. 214-215.
A Autora reconhece, alis, que () o raciocnio fundante da aceitao dos
danos punitivos est, de alguma forma, presente na admissibilidade de ressarcimento
do dano da perda de chance, embora sustente que () essa finalidade
secundria face precpua finalidade de reparao de um dano efetivamente
ocorrido () ibidem, p. 307. Todavia, esta construo radica, em larga medida,
num crculo vicioso: a finalidade punitiva secundria em face da autonomia do
dano, mas esta, por sua vez, resulta linearmente da violao de deveres secundrios
funcionalizados tutela do bem jurdico com que a chance se encontra conexa.
39
40

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

142

dogmtico para os casos de perda de chance de cura ou de sobrevivncia, o


que ainda corroborado pelo facto de a referida Autora fundar a autonomia
da chance, em ltima instncia, na violao de um direito geral de
personalidade: a autnoma tutela reparatria das chances (reconhecendo
que a respetiva destruio danosa) traduz, apenas, a extenso da proteo
jurdico-civilstica a outras camadas que densificam o contedo de especficos
bens jurdico-pessoais, derivados de e includos naquele direito geral.
Representar uma defesa de segunda linha, que operar para garantir o
funcionamento do instituto da responsabilidade civil que, se reportado aos
bens jurdicos vida ou sade, se revela inoperativo41. Concretizando, a Autora
ainda esclarece: () no mbito da responsabilidade mdica, em geral, e das
situaes que suscitam a aplicao da perda de chance de cura ou
sobrevivncia, em particular, contende-se com o direito vida, sade,
integridade pessoal (fsica e moral), tudo valores juridicamente protegidos,
como direitos especiais de personalidade que so. Desta forma, parece-nos
que, entre ns, no se colocaro grandes dificuldades, quanto subsuno
no art. 483., dos comportamentos frustradores daquelas espcies de chances,
nem quanto sua considerao como danos juridicamente repararveis. []
No que responsabilidade contratual diz respeito, no se duvidar da
relevncia jurdica da violao das chances que constituem o objeto sobre
que incide a prestao debitria, atendendo ao contedo da obrigao
assumida pelo mdico o mdico vincula-se a aproveitar as possibilidades
que a tcnica e o conhecimento mdicos aplicados quele caso
proporcionam, obrigando-se a no destruir, por um ato culposo (consistente
em mora, incumprimento definitivo ou cumprimento defeituoso), as chances
que a natureza oferece42.
Discordamos, portanto, da tese sustentada por RUTE TEIXEIRA PEDRO, na
medida em que toma a parte pelo todo e sustenta indiscriminadamente a
configurao da perda de chance como dano emergente e autnomo,
sendo evidente que as premissas em que assenta no so extensveis ao
domnio

dos

danos

patrimoniais.

Mas,

no

concreto

domnio

da

responsabilidade mdica, e desde que tal seja abertamente assumido, nada


41
42

Ibidem, pp. 383-384.


Ibidem, pp. 385-386.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

143

temos a opor a uma conceo estritamente normativa da perda de chance,


que aflora explicitamente nalguma doutrina alem e funda o direito a
indemnizao pela perda de chance no prprio mbito de proteo
normativa dos bens jurdicos lesados ou dos deveres violados.
Nesta linha, refere NILS JANSEN que a perda de chance () efetivamente
transforma problemas de prova da causalidade numa questo de avaliao
do dano43, mas salienta que () o elemento essencial desta ideia
normativo: () ela refere-se a direitos (normas) e no a aspetos causais
(factos)44. Por outras palavras, trata-se aqui de convolar a prpria chance
num direito, tese que tem a vantagem, segundo o Autor, de () lidar com o
nosso problema dentro dos parmetros dos antigos conceitos da conditio sine
qua non (but-for causation), leso (harm) e prejuzos45, evitando uma
mudana radical, designadamente do critrio a adotar quanto causalidade
jurdica.
Esta tese opera, portanto, uma verdadeira refundao da perda de
chance, cuja indemnizabilidade deixa de estribar-se num suposto valor
patrimonial ou de troca: no h mercado para as oportunidades de
renegociar contratos, no h mercado para as chances de obter um
emprego, e a chance de vencer um concurso de beleza obviamente no
pode ser vendida46. Todo o fundamento da perda de chance passa a residir
43 Cf. The idea of a lost chance, in Oxford Journal of Legal Studies, 1999, vol. 19 (pp.
271-296), p. 282. Do mesmo Autor, cf. Die Struktur des Haftungsrechts. Geschichte,
Theorie und Dogmatik ausservertraglicher Ansprche auf Schadensersatz, Tbingen,
2003, maxime pp. 129 ss, pp. 495 ss e pp. 524-528
44 Ibidem, p. 283. Esta assero encontra-se em linha com aquilo que, noutro local, o
Autor refere sobre a necessidade de uma valorao aberta quanto ao contedo de
atribuio e plenitude da proteo normativa, assinalando a vocao expansiva
dos bens jurdicos elencados no 823 I BGB (cf. Die Struktur des Haftungsrechts, cit., pp.
496-497 e p. 501).
45 Ibidem, p. 285.
46 Ibidem, p. 289. No ltimo exemplo, JANSEN refere-se ao leading case Chaplin v Hicks,
que historicamente marca o incio do percurso da perda de chance no Direito ingls.
Neste caso, o ru, responsvel pela gesto de um teatro, havia promovido, atravs de
um jornal, um concurso cujo prmio era a atribuio de theatrical engagements s
doze vencedoras. Na primeira fase do concurso, deveriam ser escolhidas cinquenta
concorrentes pelos leitores do jornal com base nas fotografias publicadas. Na segunda
fase, o ru deveria entrevistar essas cinquenta concorrentes e proceder seleo das
doze vencedoras. Seis mil mulheres concorreram ao concurso e a autora foi escolhida
pelos leitores como uma das cinquenta possveis vencedoras, mas no foi informada
da entrevista oportunamente e as doze vencedoras foram escolhidas sem que lhe
tenha sido concedida a oportunidade de participar na fase final do concurso. No
obstante a impossibilidade de demonstrar que o prmio teria sido alcanado no fora

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

144

no prprio Direito: () a proteo das chances importante para a proteo


dos direitos finalisticamente colocados em perigo, pois em casos em que s
resta uma chance, no h mais nada a perder seno a prpria chance. Esta
a razo pela qual as pessoas encaram como muito importante que o Direito
proteja estas chances. O Direito Privado no pode ficar aqum dessa
proteo. Se a responsabilidade civil no protege vtimas contra a perda de
chances, fica aqum das exigncias constitucionais47.
E, ainda na doutrina alem, tendo fundamentalmente em vista os casos de
responsabilidade civil profissional de prestadores de servios (em especial,
mdicos e advogados), GERALD MSCH sustenta que a indemnizao pela
perda de chance retira o seu fundamento de um dever contratual, ainda que
implcito, de preservao ou garantia da chance, cuja violao gera o dever
de indemnizar por um dano autnomo, distinto do dano final48. De acordo
com o entendimento de MSCH, no se tornaria necessrio operar qualquer
alterao ou desvio ao critrio de causalidade e s normais exigncias de
prova, que no se refeririam ao dano final, mas a um dano autnomo de
perda de chance, cuja ressarcibilidade seria reclamada justificado pela
violao

de

perspetiva,

deveres

tal

especficos

ressarcibilidade

entre

sujeitos

encontra-se

determinados49.

limitada

Desta

conformaes

casusticas em que o devedor se ache obrigado a preservar e promover


ativamente a realizao da chance, no sendo de admitir no domnio da
responsabilidade civil delitual, diversamente do que prope JANSEN50.

a infrao cometida (entendida, no caso, como incumprimento contratual), foi-lhe


atribuda uma indemnizao de 100, pela perda de chance de vitria nessa
competio cf. ANDREW BURROWS, A Casebook on Contract, 2. ed., Oxford e Portland,
Oregon, 2009, pp. 346-350.
47 Ibidem, p. 292.
48 Cf. Chance und Schaden, Tbingen, 2004, pp. 240-248.
49 Ob. cit., pp. 267-268.
50 Ob. cit., pp. 273-274. De assinalar que a posio de M SCH semelhante
adotada, entre ns, por CARNEIRO DA FRADA (cf. Direito Civil, cit., pp. 104-105)
coincide, neste ponto, com o entendimento tradicional sobre a indemnizabilidade da
perda de chance no Direito ingls, entretanto j a superado: embora originariamente
associada a casos de responsabilidade civil contratual (cf. nota 46 supra), no parece
que a indemnizao pela perda de chance se encontre hoje confinada a esse
domnio, no residindo o seu fundamento na distino entre contract e tort, ainda que
a jurisprudncia mantenha uma persistente reserva sua extenso aos casos de
physical injury cf. M.A. JONES, Causation in tort: general principles, in Clerk & Lindsell
on Torts, 9. ed., Londres, 2006, p. 85, TONY WEIR, An Introduction to Tort Law, 2. ed.,
Oxford, 2006, p. 80, Winfield and Jolowicz on Tort, 7. ed. (por W.V.H. ROGERS), Londres,

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

145

Quanto a ns, as teses de JANSEN e MSCH tm o efeito de deslocar


inteiramente o problema para o plano da ilicitude, na qual a prpria exigncia
do dano acaba por diluir-se: dir-se-ia que a verificao do ilcito contm j em
si o dano a indemnizar. No entanto, repita-se, parece-nos que este modo de
ver poder encontrar aplicao nos domnios da responsabilidade civil por
danos no patrimoniais e, em especial, no domnio da responsabilidade civil
por ato mdico, afigurando-se-nos mesmo que, nesse plano, esta a proposta
de enquadramento dogmtico mais linear e convincente.

4. Concluso
Terminado este percurso de anlise, podemos concluir que, com um diferente
fundamento dogmtico, a responsabilidade pela perda de chance de cura
ou sobrevivncia pode ser aceite entre ns, no havendo justificao para a
inverso axiolgica que parece estar a ocorrer na nossa jurisprudncia, com a
proliferao nalguns casos, para alm do razovel de decises de
condenao na indemnizao da perda de chance por danos patrimoniais
(em especial, de advogados), em moldes contrastantes com a recusa
persistente dos tribunais superiores em reconhecer o direito a indemnizao
pela perda de chance de cura ou sobrevivncia.
Alis, do fundamento dogmtico invocado, decorre no apenas a
ressarcibilidade da perda de chance de cura ou de sobrevivncia, mas um
significativo reforo da sua autonomia relativamente materializao (ou
probabilidade de materializao) do dano final. Como tal, a deciso de
condenao no pagamento de indemnizao no dever, neste especfico
grupo de casos, ficar dependente de uma fasquia de probabilidade rgida e
relativamente elevada, parecendo-nos, neste domnio, excessiva a exigncia
de um limiar igual ou superior a 50%. Aguardamos, portanto, que o futuro possa
trazer uma inflexo ou correo desta jurisprudncia, com o inerente
aperfeioamento da tutela ressarcitria do doente lesado.

2006, p. 289, SIMON DEAKIN/ANGUS JOHNSTON/BASIL MARKESINIS, Markesinis and Deakins Tort
Law, 7. ed., Oxford, 2012, pp. 238 ss, e MARK LUNNEY/KEN OLIPHANT, Tort Law: Text and
Materials, Oxford, 2013, pp. 216 ss.

Incio do
texto

ndice

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

146

Responsabilidade civil por danos causados por medicamentos defeituosos

Diana Montenegro da Silveira


Mestre em Direito

0. Introduo; 1. Responsabilidade civil por danos causados por


medicamentos; 1.1. Da aplicao do regime especial de responsabilidade
civil do produtor; 2. Pressupostos de aplicao deste regime especial; 2.1. O
defeito do medicamento; a) Tipos de defeito; b) Defeitos de desenvolvimento
Excluso da responsabilidade; 2.2. O dano sofrido; 2.3. O nexo de
causalidade: a) Os efeitos adversos latentes; b) Outras possveis causas dos
danos; c) Medicamento produzido por vrios laboratrios; 3. O prazo de
caducidade do direito ao ressarcimento: a sua inadequao em matria de
danos provocados por medicamentos

0. Introduo
A temtica que aqui se desenvolve na perspectiva de gerao de
responsabilidade civil prende-se com as chamadas reaces adversas aos
medicamentos.
Ningum

pe

em

causa

valor

social

dos

medicamentos.

Os

medicamentos salvam vidas, tratam doenas, incrementam a qualidade de


vida, aliviam as dores e o mal-estar fsico e psquico, entre tantos outros
benefcios de valor inestimvel. No obstante, os frmacos configuram um
produto especial, no comparvel a qualquer outro produto comum,
especificidade que resulta da sua propenso para causar danos. Isto ,
associada sua capacidade para curar, tratar e aliviar surge, inseparvel,
uma potencialidade para desencadear reaces adversas mais ou menos
graves, as quais podem desembocar em srios danos na sade das pessoas.
Perante esta dupla face dos medicamentos, a sua aceitao cientfica e
social assenta numa adequada ponderao entre os seus benefcios e os seus

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

147

riscos. Tal ponderao deve resultar de um total conhecimento do


medicamento sob estudo e das reaces que este passvel de
desencadear. Desde que se possa dizer que a relao benefcio-risco do
medicamento positiva, isto , que os benefcios que o medicamento
acarreta para a sade das pessoas so superiores aos riscos, a possibilidade
de ocorrncia dessas reaces adversas assumida pelos profissionais de
sade e tambm pelos pacientes que aceitam correr esse risco.
O problema surge quando se verifica que determinado medicamento
desencadeia

reaces

adversas

inesperadas.

As

reaces

adversas

inesperadas caracterizam-se por serem totalmente desconhecidas aquando


do lanamento do medicamento no mercado e aquando da sua prescrio
pelo mdico ao paciente. O que significa que tais reaces, por no serem
conhecidas, no entraram em linha de conta na ponderao dos benefcios e
riscos do medicamento.
Milhares de pessoas morrem anualmente em consequncia destas
reaces adversas inesperadas. Quem no ouviu j notcias sobre pessoas que
morreram ou sofreram danos graves na sua sade em consequncia da
administrao de determinado medicamento, sem que tais efeitos fossem
expectveis, como sucedeu nos conhecidos casos dos medicamentos
Lipobay e Mediator. No que se refere ao medicamento Lipobay (tambm
vendido em Portugal com o nome Colstat), usado para a reduo da taxa de
colesterol, veio a descobrir-se que causava leses musculares fatais. Este era
um dos produtos mais populares e mais vendidos do laboratrio farmacutico
Bayer. O medicamento foi retirado do mercado em 2001 na sequncia da
morte de 52 pessoas em todo o mundo devido ao consumo deste
medicamento, designadamente nos EUA, em Espanha e na Alemanha. Em
Portugal verificaram-se cinco notificaes de reaces adversas associadas
ao medicamento, duas das quais diziam respeito a casos graves leses
musculares. Por seu turno, o medicamento Mediator, usado para tratamento
de diabticos com problemas de peso e por pessoas interessadas em
emagrecer, provocou a morte de 500 a 2000 pessoas em Frana devido ao
aparecimento de doenas cardacas. Alm das mortes provocadas pelas
deficincias nas vlvulas cardacas, 3.500 pessoas tiveram de ser hospitalizadas
depois de tomar o medicamento. Este viria a ser retirado do mercado francs

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

148

em 2009. O medicamento foi comercializado durante 30 anos em Portugal


tendo sido retirado em 2009.

1.

Responsabilidade civil por danos causados por medicamentos

O problema que neste trabalho se discute o de saber se, havendo uma


pessoa que sofreu danos graves na sua sade em consequncia de reaces
adversas desencadeadas por um medicamento que tomou, ter essa pessoa
que suportar em definitivo os danos que sofreu ou ter antes direito a ser
indemnizada, por quem e em que termos.
1.1. Da aplicao do regime especial de responsabilidade civil do produtor
O laboratrio farmacutico que produz determinados medicamentos e os pe
em circulao produtor, encontrando-se, como tal, sujeito ao regime da
responsabilidade civil do produtor. Portanto, aquele que pretenda ser
ressarcido dos danos que sofreu em virtude de reaces adversas provocadas
por um medicamento que tomou, pode demandar civilmente o produtor do
medicamento, bastando-lhe para tanto alegar e provar o defeito do
medicamento, o dano sofrido e o nexo de causalidade entre o defeito e o
dano. Este regime de responsabilidade objectiva mais favorvel ao lesado
do que o regime geral da responsabilidade, uma vez que este no ter de
fazer prova da culpa do produtor. De salientar, no entanto, que o diploma que
regula a responsabilidade objectiva do produtor preceitua, no seu artigo 13.,
que a responsabilidade prevista no diploma no afasta a responsabilidade
decorrente de outras disposies legais. O que equivale a dizer que este
regime de responsabilidade no elimina nesta matria a tutela concedida ao
consumidor/lesado

pelos

outros

sistemas

de

responsabilidade

civil

consagrados, podendo desta forma o lesado invocar o regime de


responsabilidade do produtor que lhe for mais favorvel.

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149

2. Pressupostos de aplicao deste regime especial


2.1. O defeito do medicamento
O primeiro pressuposto a ser invocado e provado o defeito do
medicamento.
Mas quando que podemos dizer que determinado medicamento
defeituoso?
O artigo 4., n. 1 do Decreto-Lei n. 383/89, define produto defeituoso do
seguinte modo: Um produto defeituoso quando no oferece a segurana
com que legitimamente se pode contar, tendo em ateno todas as
circunstncias, designadamente a sua apresentao, a utilizao que dele
razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulao.
Antes de mais, o que interessa aqui verificar no so as expectativas
subjectivas do lesado, mas as expectativas objectivas do pblico em geral, ou
seja, a segurana esperada e tida como normal daquele medicamento em
concreto. Perante a noo de produto defeituoso consagrada na lei, cabe
perguntar: qual a segurana que podemos legitimamente esperar de um
medicamento? Como podemos apreciar o carcter anormalmente perigoso
de um medicamento?
A potencialidade de um medicamento para causar danos no o torna,
necessariamente, num produto defeituoso no sentido da legislao da
responsabilidade objectiva do produtor. Por exemplo, no ser defeituoso o
medicamento que provoca alergia num doente em virtude de uma
predisposio subjectiva, individual, quando no conjunto dos doentes se
mostre inofensivo (1). Os consumidores no esto necessariamente legitimados
a esperar que um medicamento esteja isento de riscos. A expectativa dos
pacientes relativamente segurana do medicamento que se pode ter por
razovel e legtima a de que o medicamento seguro quando o mdico
prescritor e o farmacutico de oficina esto devidamente alertados para
todas as possveis reaces adversas do medicamento e, ponderando os
riscos e as vantagens do uso daquele medicamento pelo concreto paciente,
o prescreve ou dispensa.
(1) Vide neste ponto CALVO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor,
Almedina, Coimbra, 1999, pp. 634 e segs.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

150

J no poderemos considerar seguro o medicamento que vem a


desencadear reaces adversas inesperadas, isto , reaces que nem os
profissionais de sade nem o paciente sabiam que podiam vir a manifestar-se.
Nestes casos, os medicamentos no oferecem a segurana com que
legitimamente se pode contar e, como tal, so defeituosos nos termos e para
os efeitos do regime da responsabilidade do produtor.
a) Tipos de defeito
Embora a lei nada diga neste sentido, a doutrina distingue vrios tipos de
defeitos que o produto pode apresentar (2). Assim, pode desde logo o defeito
ser um defeito de concepo, ou seja, aquele que se verifica ao nvel da
idealizao do produto, logo na fase inicial da preparao da produo. O
medicamento defeituoso apresentar um defeito de concepo quando o
defeito decorre de um erro na frmula ou quando ao medicamento
inerente um efeito secundrio perigoso e anormal.
Diferentemente, o defeito poder ser um defeito de fabrico. Este ocorre ao
nvel da produo propriamente dita, na fase da concretizao da frmula,
por falha mecnica ou humana. Neste caso o defeito pode manifestar-se em
apenas alguns dos lotes do medicamento e no em todos. Por outro lado, o
medicamento pode apresentar um defeito de informao, que ocorre
quando, sendo o medicamento em si mesmo perfeito e seguro, inseguro por
falta, insuficincia ou inadequao das informaes relativas ao seu uso, sua
perigosidade, s contra-indicaes que lhe esto associadas.
Por ltimo, o defeito pode ser um defeito de desenvolvimento. Defeitos de
desenvolvimento so aqueles que so incognoscveis e indetectveis perante
o estado da cincia e da tcnica no momento em que o produto posto em
circulao. O defeito, intrnseco ao produto, existia mas no era detectvel
luz do estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos existentes, no
momento da colocao do produto no mercado. S posteriormente, com o
desenvolvimento dos conhecimentos cientficos e tcnicos, e estando j
causados os danos, que se torna possvel detect-los e qualificar o produto
como defeituoso.
(2) Vide neste ponto CALVO DA SILVA, ob. cit., pp. 655 e segs.

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151

b) Defeitos de desenvolvimento Excluso da responsabilidade


A propsito dos defeitos de desenvolvimento, refira-se que o artigo 5. do
Decreto-lei n. 383/89, intitulado Excluso da responsabilidade, prev a
possibilidade de o produtor afastar a sua responsabilidade provando, entre
outras hipteses, que o estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos, no
momento em que ps o produto em circulao, no permitia detectar a
existncia do defeito. Estamos precisamente a falar dos chamados defeitos
de desenvolvimento. O que significa que nestes casos, em que o defeito do
medicamento considerado como sendo um defeito de desenvolvimento, o
produtor v a sua responsabilidade excluda e o lesado no ser indemnizado.
Tem-se discutido muito na doutrina, principalmente fora de Portugal, se ou
no uma boa opo a estipulao na lei desta causa de excluso da
responsabilidade.
A controvrsia neste ponto justifica-se, pois, se por um lado, sabemos que se
trata de danos que procedem de uma causa que o produtor no podia
prever nem evitar, tendo em conta o estado da cincia no momento em que
o produto foi posto em circulao, por outro lado o consumidor tem o direito
de esperar que um produto seja comercializado sem vcios e que, portanto,
usado normalmente, no causar nenhum dano. Para alm do mais, no que
se refere especificamente aos medicamentos, podemos dizer que a indstria
farmacutica um campo onde facilmente se pode invocar a excluso da
responsabilidade com base na argumentao de que o defeito do
medicamento que causou o dano um defeito de desenvolvimento. Ora,
choca que precisamente numa rea onde os danos se manifestam de forma
particularmente grave e muitas vezes ocorrem em srie, o produtor possa ver a
sua responsabilidade excluda deixando os lesados sem indemnizao.
Exemplo da variedade de opinies relativamente a este ponto, com
especial incidncia no que se refere aos produtos farmacuticos, o das
diferentes posies adoptadas pelos pases da UE aquando da transposio
da Directiva n. 85/374/CEE sobre responsabilidade relativa a produtos
defeituoso. Perante a liberdade atribuda pela Directiva aos Estados-Membros
de adoptarem ou derrogarem, na legislao nacional, a excluso da

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

152

responsabilidade baseada nos defeitos de desenvolvimento (3), todos os pases


adoptaram esta causa de excluso da responsabilidade na sua legislao
nacional, excepo da Finlndia e do Luxemburgo. No entanto, alguns
pases, admitindo esta causa de exonerao em geral, excluram certos
mbitos. Foi o caso da Alemanha, onde a responsabilidade por defeitos de
desenvolvimento admitida quando em causa esto produtos farmacuticos,
ou seja, quanto a estes no admitida a excluso da responsabilidade por
defeitos de desenvolvimento. Foi tambm o caso da Espanha no que se refere
a medicamentos e a produtos alimentares destinados ao consumo humano.
A Frana foi o ltimo pas a transpor a Directiva consagrando como causa
de exonerao os defeitos de desenvolvimento, afastando, porm, a
possibilidade desta defesa quando o dano seja causado por um elemento do
corpo humano ou por produtos procedentes dele (ex. hemoderivados). Esta
excepo foi consagrada porque a Frana foi um dos pases mais afectados
com casos de contgio de pessoas com o vrus HIV ou com Hepatite C atravs
de transfuses de sangue ou do uso de produtos hemoderivados contagiados
(4).

2.2. O dano sofrido


O segundo requisito que deve ser provado para que possa haver lugar
responsabilizao civil objectiva da indstria farmacutica a existncia de
dano. Quanto aos danos ressarcveis estatui o artigo 8., n. 1, do Decreto-lei
em apreo: So ressarcveis os danos resultantes de morte ou leso
pessoal.... Assim, no caso de morte ou leso pessoal so ressarcveis quer os
danos patrimoniais, ou seja, prejuzos materiais susceptveis de avaliao
pecuniria que resultam da leso do bem vida ou integridade pessoal, sejam
3
No processo de elaborao da Directiva, o problema dos riscos de
desenvolvimento foi um dos que mais discusses desencadeou, evidenciando a
contraposio de interesses entre os consumidores e os produtores. Por esta razo, a
Directiva adoptou uma soluo de compromisso, autorizando os Estados, no seu artigo
15., n. 1, al. b), a derrogar a regra do artigo 7., al. e), a qual corresponde alnea e)
do nosso artigo 5..
(4) Vide GMEZ LAPLAZA, Situacin actual de la responsabilidad civil por daos
causados por productos defectuosos en la Unin Europea, in Estudios De
Responsabilidad Civil En Homenaje Al Profesor Roberto Lpez Cabana, Dykinson, S.L.,
Ciudad Argentina, 2001, pp. 138 e segs.

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153

danos emergentes (ex. despesas mdicas), sejam lucros cessantes (ex. salrios
que deixou de auferir em virtude de no poder trabalhar), quer os danos no
patrimoniais (na linha do artigo 499. do Cdigo Civil que remete para o 496.
do mesmo Cdigo).
2.3. O nexo de causalidade
Por ltimo, tem o lesado que provar o nexo de causalidade entre o defeito do
medicamento e o dano sofrido. No que se refere a este pressuposto,
recorremos ao auxlio do artigo 563. do Cdigo Civil, relativamente ao qual se
tem entendido que aponta no sentido da Teoria da Causalidade Adequada.
Assim, temos que formular esta simples operao intelectual: os danos ter-seiam verificado do mesmo modo na esfera do paciente se excluirmos o defeito
do produto?
A prova do nexo de causalidade entre o defeito de um produto e a
verificao de danos , quase sempre, muito difcil de se fazer. Este problema
do nexo de causalidade coloca-se com particular acuidade quando o
produto em causa um medicamento. As dificuldades de prova do nexo de
causalidade entre o defeito do medicamento e o dano sofrido, numa aco
de responsabilidade civil, advm da prpria natureza do produto em causa,
conforme veremos de seguida.
a) Os efeitos adversos latentes
Por vezes os efeitos adversos ocorrem muitos anos depois da administrao do
medicamento. Neste ponto clebre o caso do Diethylstilbestrol (DES), um
estrognio sinttico que foi posto em circulao no EUA, nos anos 40, e que foi
usado por mulheres grvidas com o objectivo de prevenir o aborto
espontneo, sobre o qual se veio a descobrir que causou cancro vaginal nas
filhas (DES daughters) de algumas destas mulheres, as quais eram fetos
aquando da toma do medicamento pelas mes. No entanto, o cancro
vaginal s se manifestou na adolescncia ou idade adulta das filhas, e
portanto entre 12 a 25 anos depois da administrao do medicamento nas
mes, o que aumentou as dificuldades de estabelecer um nexo causal e de

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

154

distinguir entre uma possvel reaco adversa ao medicamento e uma


doena com uma origem natural (5).
b) Outras possveis causas dos danos
Na maioria dos casos difcil apurar se a situao clnica da pessoa devida
a uma reaco adversa provocada por determinado medicamento ou se,
pelo contrrio, se deveu a uma alergia individual ao medicamento ou a
algum dos seus compostos. Por outro lado, um dos casos mais problemticos
no que se refere ao estabelecimento de causalidade quando em causa est
um medicamento, so aquelas situaes em que o lesado sofreu reaces
adversas na sequncia da administrao de vrios medicamentos ao mesmo
tempo, pois quase impossvel saber se a reaco adversa resultou de defeito
de um dos medicamentos ou se se deveu a interaco perigosa entre os
medicamentos utilizados.
Alguma Doutrina tem defendido a flexibilizao da prova do nexo de
causalidade nestes casos, no sentido de que, estando provado o dano e o
defeito do produto, a prova do nexo causal se reconduza a um mero juzo de
probabilidade (6), sob pena de o diploma da responsabilidade do produtor
no cumprir o seu objectivo primordial de proteco do consumidor e
ressarcimento da vtima de produtos defeituosos. Alis, o prprio artigo 563.
do Cdigo Civil que o sugere ao estipular que a obrigao de indemnizao
s existe em relao aos danos que o lesado provavelmente no teria sofrido
se no fosse a leso.

c) Medicamento produzido por vrios laboratrios


Outro problema que se tem colocado em aces civis contra laboratrios
farmacuticos tem a ver com a identificao do particular produtor que
produziu o concreto medicamento que efectivamente causou o dano,
quando so vrios os laboratrios que produzem e comercializam o mesmo
(5) Vide RICHARD GOLDBERG, Causation and Risk in the Law of Torts: Scientific
Evidence and Medicinal Product Liability, Hart Publishing, Oxford Portland Oregon,
1999, p. 2; JOHN OGRADY, Drug Induced Injury, em Medicines, Medical Devices And
The Law, Edited by John OGrady e outros, GMM, 1999, pp. 121 e segs.
(6) CALVO DA SILVA, Responsabilidade civil do produtor, cit., pp. 711 e ss.

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155

medicamento. Neste caso demasiado oneroso, seno mesmo impossvel,


para o lesado demonstrar qual dos fabricantes produziu aquele concreto
produto que causou o dano, ficando assim comprometido o nexo de
causalidade.
Modernamente, alguns pases comearam a pr em prtica novas teorias
com o objectivo de facilitar a prova do nexo de causalidade entre o defeito
do medicamento e o dano, assim como facilitar a identificao do
responsvel

(7).

Neste

sentido,

para

remediar

esta

situao

de

dificuldade/impossibilidade de identificao do produtor que causou o dano


concreto, surgiu nos Estados Unidos a Teoria do Market Share Liability
segundo a qual todos os fabricantes do produto que causou o dano so
responsveis, na proporo das suas respectivas quotas de mercado.
Contudo, o produtor pode exonerar-se da responsabilidade provando que
no foi o produto por si comercializado que causou o dano. A objeco que
se tem levantado a esta Teoria a de proteger pouco a vtima, no sentido de
que a responsabilidade dos produtores no solidria (8), podendo ficar a
vtima sem o ressarcimento total no caso de insolvncia de algum dos
produtores.
J a verso da Teoria da Causalidade Alternativa que se tem aplicado na
Holanda aceita a imposio da responsabilidade por todos os danos
causados pelo produto sobre todos os produtores, ou seja, a responsabilidade
solidria dos produtores (embora o apuramento da percentagem que cada
um detm de mercado, possa servir para estabelecer a contribuio
proporcional de cada produtor) (9).
Tambm na doutrina portuguesa, alguns autores tm defendido uma certa
flexibilizao

da

prova

do

nexo

de

causalidade,

designadamente

(7) Sobre este assunto, consultar RICHARD GOLDBERG, Causation and Risk in the Law
of Torts: Scientific Evidence and Medicinal Product Liability, Hart Publishing, Oxford
Portland Oregon, 1999, pp. 55 e segs, e CALVO DA SILVA, LArrt DES, European
Review of Private Law 2, Kluwer Academic Publishers, Netherlands, 1994, pp. 465 e
segs.
(8) Sobre os motivos da rejeio do Market Share Liability vide CALVO DA SILVA,
LArrt DES, ob.cit., pp. 467 e 469, e RICHARD GOLDBERG, ob. cit., pp. 70 e segs.
(9) Ver EWOUD HONDIUS, A Dutch DES case: Pharmaceutical Producers Jointly and
Severally Liable, European Review of Private Law 2, Kluwer Academic Publishers,
Netherlands, 1994, pp. 409 e segs.; LUCAS BERGKAMP, Compensating personal injuries
caused by DES: No causation liability in the Netherlands, European Journal of Health
Law 1, Kluwer Academic Publishers, Netherlands, 1994, pp. 35 e segs.

RESPONSABILIDADE NA PRESTAO DE CUIDADOS DE SADE

156

defendendo que, tendo a vtima provado o defeito do medicamento que


tomou e o dano que sofreu e tendo individualizado os vrios produtores do
medicamento, bastaria que o lesado provasse que cada uma das causas
causa adequada para o dano, ou seja, que o risco abstracto criado por cada
um dos produtores ao colocar aquele medicamento no mercado
susceptvel de constituir a causa real e concreta dos danos sofridos (10).

3. O prazo de caducidade do direito ao ressarcimento: a sua inadequao


em matria de danos provocados por medicamentos
Estatui o artigo 12. do mesmo diploma: Decorridos 10 anos sobre a data em
que o produtor ps em circulao o produto causador do dano, caduca o
direito ao ressarcimento, salvo se estiver pendente aco intentada pelo
lesado. A fixao de um prazo de caducidade protege o produtor, em
detrimento do consumidor lesado, mas compreende-se a sua necessidade se
atendermos a certos aspectos desta matria: a natureza objectiva da
responsabilidade, o progresso da cincia e da tcnica, a dificuldade de prova
da inexistncia do defeito quando o produto posto em circulao quando
j passaram muitos anos sobre essa data, entre outros.
No entanto, se podemos dizer que o prazo de caducidade de 10 anos
razovel quando esto em causa certos produtos como automveis,
electrodomsticos, etc., o mesmo j no podemos dizer quando o produto
defeituoso

um

medicamento.

Os

medicamentos

so

produtos

potencialmente perigosos, que circulam durante anos e anos no mercado e


que, embora estejam sujeitos a vigilncia, so, pela sua prpria natureza,
susceptveis de provocar danos, muitas vezes gravssimos. Especfico dos
medicamentos enquanto produtos tambm o facto de os danos por eles
provocados poderem ser de manifestao muito tardia, o que significar que
muitas vezes ficar o lesado sem indemnizao.
A ttulo de exemplo da insuficincia do prazo de caducidade de dez anos
no caso dos medicamentos, podemos referir mais uma vez o caso DES, em

(10) CALVO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor, ob. cit., pp. 579 e segs, e
tambm o mesmo autor em LArrt DES, ob. cit., pp. 467 a 469.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

157

que o defeito do medicamento tinha uma natureza dita latente, s se


manifestando as suas consequncias entre 12 a 25 anos depois da
administrao do medicamento. O mesmo se pode dizer do caso da
talidomida cujos efeitos adversos desastrosos ainda continuam a revelar-se,
isto porque o referido medicamento, que foi usado nos anos 60 por mulheres
grvidas, causou malformaes nos filhos destas mulheres, malformaes estas
que, por serem congnitas, se transmitiram a geraes posteriores. Seguindo o
prazo de caducidade de dez anos previsto na nossa lei, deixaramos

Incio do
texto

desprotegidas estas vtimas.


Porm, findo este prazo de 10 anos, quer o dano tenha ocorrido antes ou
depois, resta ao lesado recorrer s regras gerais da responsabilidade civil por
culpa, ex vi artigo 13. do Decreto-Lei n. 383/89.

ndice

Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes


Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento

Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes


Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento

Este livro comeou por um texto, fruto de uma colaborao


acadmica entre mim e o Mestre Lus Batista, meu orientando
O livro
digital que
queem ora
constitui
registo
de mestrado,
Junhosede publica
2013 defendeu
uma tese
dedicada aos mercados de biodiversidade.
documental de intervenes havidas no mbito das
jornadas
reflexo
ao
tema
[] Uma de
vez concludo
o texto,subordinadas
pensei que seria interessante
que ele servisse de
a uma de
reflexo
mais alargada,
em
Responsabilidade
napretexto
Prestao
Cuidados
de Sade,
mbito e em idioma, testando solues para os problemas de
realizadas
passado
dia 18dede biodiversidade
dezembro de,2013,
valoraono dos
elementos
ou, na
pejorativamente,
da suada
mercantilizao.
Assim,
o repto
a a
Faculdade
de Direito
Universidade
delancei
Lisboa,
sob
quatro colegas, que generosamente se disponibilizaram a
gide
do ICJP.
contribuir
com textos sobre a temtica...