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COMPETNCIA TRIBUTRIA - DEFINIO CARACTERSTICAS

FONTE: CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. So Paulo:


Malheiros, 2005. - Captulo I
1. Consideraes gerais. 2. Competncia tributria: 2.1 Introduo 2.2 A Constituio como a Carta das
Competncias 2.3 Conceito 2.4 O exerccio da competncia tributria 2.5 A competncia tributria e seus
limites jurdicos 2.6 A competncia tributria e o estado de sujeio dos contribuintes - 2.7 Os titulares da
competncia tributaria 2.8 A competncia tributaria e a criao de tributos 2.9 Questes conexas 2,10
Competncia tributria e os "arqutipos" dos tributos. 3. Caractersticas: 3.1 Privatividade: 3.1.1 Introduo ao
assunto c anlise de questes paralelas 3.2.2 A classificao jurdica dos tributos: 3.1.2.1 Os impostos 3.1.2.2
As taxas. Suas modalidades. Taxas e "preos pblicos". O pedgio 3.1.2.3 A contribuio de melhoria 3.1.2.4
Os emprstimos compulsrios 3.2.2.5 As "contribuies parafiscais" 3.1.2.6 Os "impostos extraordinrios"
3.1.2.7 As "contribuies" (art. 149 e seus pargrafos da CF) 3.1.2.8 Sntese conclusiva 3.1.3 A privatividade
das competncias tributrias em relao aos impostos. Os critrios "material" e "territorial" de partilha das
competncias impositivas 3. .4 A privatividade das competncias tributrias em relao s taxas e
contribuio de melhoria (tributos vinculados a uma atuao estatal) 3.2 Indelegabilidade 3.3
Incaducabilidade 3.4 Inalterabilidade 3.5 Irrenunciabilidade 3.6 Facultatividade. 4. Repartio das receitas
tributrias: 4.1 Colocao do problema 4.2 Hiptese em que nasce o direito participao nas receitas
tributrias 4.3 Tema financeiro. A importncia de seu estudo 4.4 As frmulas adotadas pela Constituio
brasileira na repartio das receitas tributrias: 4.4.1 Os Estados-membros e a partilha de suas rendas aos
Municpios localizados em seus territrios 4.4.2 Cautelas constitucionais 4.5 Breve concluso. 5. Tributao c
defesa do meio ambiente, . ltimas consideraes.

1. Consideraes gerais
A delimitao das competncias da Unio, dos Estados/ dos Municpios e do Distrito Federal
reclamo impostergvel dos princpios federativo e da autonomia municipal e distrital, que nosso
ordenamento jurdico consagrou. Para comprovar esta
assero basta uma superficial anlise da Lei Maior, que/ confirmando o carter federal do Estado
brasileiro e a posio de pujana que nele ocupam o Municpio e o Distrito Federal, elencou e
distribuiu, cuidadosa e exaustivamente, as vrias competncias de cada uma das pessoas polticas.
Com efeito, entre ns, os limites de toda competncia esto perfeitamente traados e bem
articulados, de tal sorte que no podem haver, em seu exerccio, quaisquer atropelos/ conflitos ou
desarmonias. Se, porm, vierem a surgir, pela m inteligncia da Carta Magna e de suas superiores
diretrizes, ela prpria nos fornece os remdios jurdicos bastantes para afast-los, fazendo com que,
deste modo, as indesejveis dissenses sejam afinal reconduzidas ao status quo ante da exata
coordenao das pessoas polticas (e de suas respectivas funes), debaixo de sua subordinao s
normas constitucionais.

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A propsito, fcil percebermos que, se a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal


(estes dois ltimos tambm pessoas polticas, embora ausentes do pacto federal) so, do ngulo
tcnico-jurdico, entidades isonomias (e, por via de conseqncia, parificadas), a nenhuma delas
dado subjugar a ldima autonomia das demais. Como corolrio disto, temos que seus
comportamentos, em todas as esferas, devem conformar-se, fielmente, s rgidas molduras traadas
pela Constituio.
Em verdade, a maioria destas idias j havia tempo eram desenvolvidas no Brasil pelo celebrado
jurista e homem pblico eminente Afonso Arinos de Melo Franco, como nesta passagem que, por vir
de molde, merece transcrio:
"Ora, na infinidade de aspectos concretos que pode atingir a Federao, na infinidade de
orientaes que pode assumir o federalismo, dependentes das circunstncias peculiares a cada povo,
h certos fatores bsicos, certos elementos permanentes que poderemos definir como sendo o
estabelecimento da coordenao dentro da subordinao; a distribuio de competncias autnomas,
sob o controle de um poder superior que o da Constituio; a repartio, enfim, (de poderes) de
natureza diversa, ajustados, mas no atritados, harmnicos, mas no reciprocamente invasores,
integrados no impulsionamento de um mecanismo composto, mas no atravessados como foras
contraditrias que se paralisam ou entorpecem estupidamente.

"Nos casos de pases de Constituio rgida, como se d entre ns, o problema ainda mais se
simplifica. Os limites das competncias se encontram claramente estabelecidos; os meios de
coordenao das atividades expressamente configurados; os remdios para os distrbios e invases
de autoridade perfeitamente preceituados."2
, pois, ponto incontestvel que, no Brasil, as competncias federais, estaduais, municipais e
distritais, com serem reciprocamente autnomas, encontram-se expostas e garantidas no Estatuto
Mximo.
Aqui chegados, parece-nos necessrio ressaltar que as regras que compartem competncias tm
por destinatrio imediato para usarmos uma expresso muito do agrado de Santi Romano o
legislador, que se acha, assim, impedido de expedir leis (lato sensu) desbordantes destes valores
constitucionais. Tudo quanto foi at aqui escrito aplica-se competncia legislativa tributria das
pessoas polticas, que, a partir de agora, denominaremos, simplesmente, competncia tributria.

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2. Competncia tributria
2.1 Introduo
No Brasil, por fora de uma srie de disposies constitucionais, no h falar em poder tributrio
(incontrastvel, absoluto), mas, to-somente, em competncia tributria (regrada, disciplinada pelo
Direito).
De fato, entre ns, a fora tributante estatal no atua livremente, mas dentro dos limites do direito
positivo. Como veremos em seguida, cada uma das pessoas polticas no possui, em nosso Pas,
poder tributrio (manifestao do ius imperium do Estado), mas competncia tributria (manifestao
da autonomia da pessoa poltica e, assim, sujeita ao ordenamento jurdico-constitucional). A
competncia tributria subordina-se s normas constitucionais, que, como pacfico, so de grau
superior s de nvel legal, que prevem as concretas obrigaes tributrias.
Em boa tcnica, no se deve dizer que as pessoas polticas tm, no Brasil, poder tributrio. Poder
tributrio tinha a Assemblia Nacional Constituinte, que era soberana. Ela, realmente, tudo podia,
inclusive em matria tributria. A partir do momento, porm, em que foi promulgada a Constituio
Federal, o poder tributrio retornou ao povo (detentor da soberania). O que passou a existir, em seu
lugar, foram as competncias tributrias, que a mesma Constituio Federal repartiu entre a Unio, os
Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal.

2.2 A Constituio como a Carta das Competncias

As pessoas polticas possuem uma srie de competncias.Dentre elas, ocupa posio de


destaque a competncia tributria, que, adiantamos, a faculdade de editar leis que criem, in
abstracto, tributos. Trata-se de uma competncia originria, que busca seu fundamento de validade
na prpria Constituio.
A Constituio Federal, no Brasil, a lei tributria fundamental, por conter as diretrizes bsicas
aplicveis a todos os tributos.
Lembramos que algumas normas constitucionais determinam como devem ser elaboradas as
normas jurdicas de nvel legal e infralegal. por isso que Trcio Sampaio Ferraz Jr. Diz que "a
Constituio a norma das normas".

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Como no poderia deixar de ser, tambm a Constituio brasileira contm normas que disciplinam
a produo de outras normas. So as "normas de estrutura", estudadas por Paulo de Barros Carvalho,
em seu Curso de Direito Tributrio.2 Pertencem a esta categoria as que tratam das competncias
tributrias, especificando quem pode exercit-las, "de que forma e dentro de que limites temporais e
espaciais".3 Tais normas autorizam os Legislativos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do
Distrito Federal a criarem, in abstracto, tributos, bem como a estabelecerem o modo de lan-los e
arrecad-los/ impondo a observncia de vrios postulados que garantem os direitos dos contribuintes.
Posto isto, conceituemos a competncia tributria.
Competncia tributria a aptido para criar, in abstracto, tributos. No Brasil, por injuno do
princpio da legalidade, os tributos so criados/ in abstracto, por meio de lei (art. 150, I, da CF), que
deve descrever todos os elementos essenciais da norma jurdica tributria. Consideram-se elementos
essenciais da norma Jurdica tributria os que/ de algum modo/ influem no an e no quantum do tributo;
a saber: a hiptese de incidncia do tributo, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de clculo
e sua alquota. Estes elementos essenciais s podem ser veiculados por meio de lei.

2. 1a ed.. So Paulo, Saraiva/ I^SS, pp. 68 e 69.


3. Srgio De La Garza, Derecho Financiero Mexicano, Ed. Porra, 1969, p. 35.

Tal lei , no mais das vezes, como vimos em captulo anterior, ordinria. Dizemos no mais das
vezes porque, com a nova Carta Suprema, os emprstimos compulsrios (indubitavelmente tributos
federais) e os impostos da competncia residual da Unio devem ser criados ou aumentados por
intermdio de lei complementar. E o que prescrevem, respectivamente/ os arts. 148 e 154,I, ambos da
CF. Tambm o imposto sobre movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de
natureza financeira, que desde 31.12.94 j no existe, precisou ser criado por meio de lei
complementar (ex vi do art. 2 da EC n. 3/93).
Portanto, competncia tributria a possibilidade de criar,in abstracto, tributos, descrevendo,
legislativamente, suas hipteses de incidncia, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas
bases de clculo e suas alquotas.4 Como corolrio disto, exercitar a competncia tributria dar
nascimento, no plano abstraio, a tributos.

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4. Conceito semelhante d-nos Giuliani Fonrouge quando, esforado nas lies de Berliri, afirma: "(...) o poder tributrio
(competncia tributria) consiste na faculdade de exigir tributos (ou estabelecer isenes), ou seja, no poder de sancionar 'normas
jurdicas das quais deriva ou pode derivar, a cargo de determinados indivduos ou categorias de indivduos, a obrigao de pagar
um imposto ou de respeitar um limite tributrio'. E, em suma, o poder de gravar" (Conceitos de Direito Tributrio, trad. de Geraldo
Ataliba e Marco Aurlio Creco, Lael, 1973, p. 37 esclarecemos no primeiro parntese).
Cmpar no mesmo pensamento. Narciso Amores Rica preleciona: "Usualmente, a expresso 'poder tributrio' (competncia
tributria) significa a faculdade ou a possibilidade jurdica de o Estado exigir contribuies (tributos) das pessoas ou bens que se
achem dentro de suas fronteiras ou limites territoriais" (Derecho Tributrio, 2" ed., Madri, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p.
158 traduzimos e esclarecemos).

Sublinhamos que, neste passo, estamos aludindo criao de tributos, tarefa exclusivamente
legislativa, e no sua mera arrecadao, mister que se relaciona com o exerccio da funo
administrativa. Conforme j consignamos, o exerccio da competncia tributria uma das
manifestaes do exerccio da funo legislativa, que flui da Constituio. Em suma/ criar tributos
legislar; arrecad-los, administrar.
Sainz de Bujanda, conhecido autor de vrios e estimveis trabalhos jurdicos, e igualmente do mesmo parecer: "O poder
tributrio (competncia tributria) refere-se aos entes pblicos que esto facultados a estabelecer tributos, vale dizer, a editar
normas tributrias" ("Poder financeiro", in Notas de Derecho financiero, t. l, v. 21-, Universidade de Madri, Seo de Publicaes e
Intercmbio, 1967, p. 5 traduzimos e esclarecemos).
De seu turno, Paulo de Barros Carvalho observa, de modo lacnico porem preciso, que competncia tributria e "a
prerrogativa de legislar sobre matria tributria, lavor que pressupe a existncia de um corpo legislativo, representativo c prprio"
[A Regra-Matriz do ICM, tese de Livre-Docncia apresentada na Faculdade de Direito da PUC/SP, indita, 1981, p. 25).
Em trabalho mais recente, o mesmo autor acrescenta:
"Competncia legislativa e a aptido de que so dotadas as pessoas polticas para expedir regras jurdicas, inovando o
ordenamento positivo. Opera-se pela observncia de uma srie de atos, cujo conjunto caracteriza o procedimento legislativo. (...).
"No plexo das faculdades legislativas que o constituinte estabeleceu figura a de editar normas que disciplinem a matria
tributria, desde a que contempla o prprio fenmeno da incidncia at aquelas que dispem a propsito de uma imensa gama de
providncias, circundando o ncleo da regra-matriz c que tornam possvel a realizao concreta dos direitos subjetivos de que
titular o sujeito ativo, bem como dos deveres cometidos ao sujeito passivo.
"A competncia tributria, em sntese, uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que so portadoras as
pessoas polticas/ consubstanciada na faculdade de legislar para a produo de normas jurdicas sobre tributos" (Curso de Direito
Tributrio, cit., 1985, pp. 116-117). Hctor B. Villegas, com sua prodigiosa pena, no se desdenha de talar do mesmo jeito: "A
competncia tributria a faculdade que tem o Estado de criar unilateralmente tributos, cujo pagamento ser exigido das pessoas
submetidas a sua soberania" (Curso de Direito Tributrio, trad. De Roque Antnio Carrazza, So Paulo, Ed. RT, 1980, p. 82).
Portanto, como todos consentem, competncia tributria a possibilidade de criar tributos, ou seja, de inovar a ordem
jurdica, expedindo regras tributrias.

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Noutro falar, a competncia tributria e a habilitao ou, se preferirmos, a faculdade potencial que
a Constituio confere a determinadas pessoas (as pessoas jurdicas de direito pblico interno) para
que, por meio de lei, tributem. Obviamente, quem pode tributar (criar unilateralmente o tributo, com
base em normas constitucionais), pode, igualmente, aumentar a carga tributria (agravando a alquota
ou a base de clculo do tributo, ou ambas), diminu-la (adotando o procedimento inverso) ou, at,
suprimi-la, atravs da no-tributao pura e simples ou do emprego do mecanismo jurdico das
isenes. Pode, ainda, perdoar dbitos tributrios j nascidos ou parcela-los, ampliando, se entender
que o caso, as eventuais infraes tributrias cometidas.
O que queremos significar que quem pode tributar pode, do mesmo modo, aumentar o tributo,
minora-lo, parcelar seu pagamento, isent-lo, no todo ou em parte, remi-lo, anistiar as infraes fiscais
ou, at, no tributar, observadas sempre, claro, as diretrizes constitucionais. Tudo vai depender de
uma deciso poltica, a ser tomada pela prpria entidade tributante.
Temos, pois, que o titular da competncia tributria no pode nem substancialmente modific-la,
nem alien-la, nem renunci-la. Admite-se, todavia, que a deixe de exercitar, que a exercite apenas
em parte ou que, aps exercit-la, venha a perdoar o dbito tributrio nascido ou a permitir que ele
seja saldado em prestaes sucessivas. Tudo com base em lei.
Resulta do exposto que a competncia tributria pode ser colocada no plano da atividade tributria
em sentido primrio (abstraio, legislativo), sendo lgica e cronologicamente anterior ao nascimento do
tributo."5

5. Renato Alessi, em obra de largo flego, foi, ao parecer, o primeiro jurista a colocar esta questo nos devidos termos. Ouamolo: "A potestade (potest) tributria pode ser considerada debaixo de dois distintos planos jurdicos, cada um dando lugar a
institutos r situaes diversos; .7) acima de tudo pode ser considerada num plano abstraio, em relao a uma coletividade de
sujeitos indeterminados, em cujos confrontos ela .-.e realiza: ora, levando-se em conta que, neste plano abstraio, 'pagamento
coativo' {prelievo coativo) significa simplesmente 'instituio abstraa de um tributo', a realizao da potestade tributria aqui
significa apenas a emanao de normas jurdicas com base nas quais so institudos os vrios tributos; aqui, a potestade
tributria realiza-se, portanto, mediante atos com valor normativo, direcionados constituio do ordenamento jurdico tributrio.
Acerca deste plano abstraio temos, pois, aqui, aquela que podemos denominar potestade tributria primria, diversa daquela
complementar da primeira, que, em seguida, focaremos; b) a potestade tributria pode, tambm, ser considerada sob uma
perspectiva concreta, em relao a determinados membros da coletividade; aqui, 'pagamento coativo 7 significa 'tributo m
concreto', aplicao concreta da norma que institui o tributo ern abstraio; aqui, pois, a potestade tributria realiza-se em atividade
de carter administrativo, direcionada a obter, com a atuao concreta do comando abstraio normativo, a passagem material da
quota de riqueza privada qual o comando legislativo se refere. Debaixo de^te perfil e sobre este plano concreto podemos falar
cm potestade tributria complementar, meio de atuao da competncia tributria, supradita" (Istituzioni di Diritto Tributrio, Turim,
UTET, s/d, p. 29. Traduzimos e esclarecemos os grifos so do autor).

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Deveras, o tributo s vai irromper, in concreto, quando, tendo uma lei traado, cuidadosamente,
todos os aspectos da norma jurdica tributria, verifica-se, no mundo fenomnico, o fato imponvel
(fato gerador in concreto). Pois bem, a competncia tributria, como vimos, exatamente a faculdade
de editar esta lei, criando, in abstracto, o tributo.6 Deste modo articulado nosso raciocnio, vemos que
o exerccio da competncia tributria um prius em relao ao efetivo nascimento do tributo (nesse
sentido, um posterius).
Em suma, a competncia tributria identifica-se com a permisso para criar tributos, isto , com o
direito subjetivo de editar normas jurdicas tributrias. Como vimos, a Constituio conferiu este direito
subjetivo s pessoas polticas e a ningum mais. E agora acrescentamos de modo inaltervel. E
que as pessoas polticas, sendo simples delegadas, no tm poderes para alterar as faculdades
tributrias que lhes foram atribudas pela Carta Suprema.

2.4 O exerccio da competncia tributria

A competncia tributria esgota-se na lei. Depois que esta for editada, no h falar mais em
competncia tributria (direito de criar o tributo), mas, somente, em capacidade tributria ativa (direito
de arrecad-lo, aps a ocorrncia do fato imponvel). Temos, pois, que a competncia tributria, uma
vez exercitada, desaparece, cedendo passo capacidade tributria ativa. De conseguinte, a
competncia tributria no sai da esfera do Poder Legislativo; pelo contrrio, exaure-se com a edio
da lei veiculadora da norma jurdica tributria/
2.5 A competncia tributria e seus limites jurdicos
Indaga-se, amide, se o legislador, ao exercitar a competncia tributria, encontra limites jurdicos.
Parece-nos induvidoso que sim.
Um primeiro limite ele encontra na observncia das normas constitucionais. O respeito devido a
tais normas absoluto e sua violao importa irremissvel inconstitucionalidade da lei tributria. De
fato, as normas legais tm sua validade vinculada observncia e ao respeito aos limites erigidos
pelas normas constitucionais.

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6. Estamos aqui tratando da "emanao de normas jurdicas tributrias" (Hensel), isto , do exerccio da funo legislativa, que
cria tributos, e no da cobrana de tributos (funo administrativa que pode ser desempenhada, no Brasil, ato por pessoas
privadas, desde que obedecidos certos requisitos).
O legislador encontra outro limite nos grandes princpios constitucionais, estudados na primeira parte deste livro,
que tambm no podem ser violados. o caso dos princpios republicano, federativo, da autonomia municipal e
distrital, da segurana jurdica, da igualdade, da reserva de competncia, da anterioridade etc., que operam como
balizas intransponveis tributao. Guiam a ao estatal de tributar, que s ser vlida se observar todos eles.
Exemplificando, o tributo s ser vlido se for criado por meio de lei; se esta lei tiver sido editada de acordo com o
processo legislativo (constitucionalmente traado); se esta lei atender ao princpio da igualdade; se esta lei for
irretroativa; se esta lei estiver dentro do campo tributrio da pessoa poltica que a editou; se esta lei observar o
princpio da anterioridade; e assim avante.

Tambm a norma constitucional que probe "utilizar tributo com efeito de confisco" (art. 150, IV)
encerra um preceito vinculante, que inibe o exerccio da competncia tributria. O que estamos
querendo dizer e que ser inconstitucional a lei que imprimir exao conotaes confiscatrias,
esgotando a "riqueza tributvel" dos contribuintes.
Logo, a Constituio limita o exerccio da competncia tributria, seja de modo direto, mediante
preceitos especificamente endereados tributao, seja de modo indireto, enquanto disciplina outros
direitos, como o de propriedade, o de no sofrer confisco, o de exercer atividades lcitas, o de transitar
livremente pelo territrio nacional etc. A competncia tributria, portanto, j nasce limitada.
Ilimitada, de resto, no nem mesmo a autonomia das pessoas polticas, que encontra na
competncia tributria uma das mais salientes manifestaes.
Com tais assertos, estamos acolhendo as lies clssicas de Albert Hensel, para quem "cada
norma jurdica tributria deve respeitar as limitaes jurdicas fixadas na Constituio, como lei
suprema",8 o caso de aqui repetirmos que a Lei Maior Tributria pelo menos no Brasil ~ a
Constituio.
7. So de Dino Jarach as seguintes colocaes: "O poder estatal se esgota no momento em que o Poder Legislativo, portador do
dito poder, em virtude de princpios constitucionais que o atribuem, baixa as normas substantivas que estabelecem os supostos
objetivos e subjetivos da obrigao tributria. A partir deste momento/ no existe mais relao de poder, seno relao jurdica de
car ter obrigacional e relaes administrativas e processuais, cujo propsito a reafirmao da vontade da lei nos casos
concretos" (Curso Superior de Derecho Tributrio, Buenos Aires, Liceo Profesional Cima, 1969, p. 24 traduzimos).
8. Diritto Tributrio, trad. italiana de Dino Jarach, Milo, Giuffr, 1956, p. 51 (traduzimos o trecho para o portugus).

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2.6 A competncia tributria e o estado de sujeio dos contribuintes

A competncia tributria, quando adequadamente exercitada, vale dizer, quando exercitada com
estrita observncia dos princpios e normas constitucionais que pautam a criao, in abstracto, de
tributos, faz nascer, para os virtuais contribuintes, um estado genrico de sujeio, consistente na
impossibilidade de se subtrarem sua esfera de influncia.9 Melhor dizendo, se vierem a ficar na
situao hipotetizada na norma jurdica tributria, no tm como afastar a exao.
Em resumo, o que queremos expressar, neste item, que a pessoa poltica/ titular da
competncia tributria, tem o direito de obrigar terceiros, mesmo sem seu consentimento, a lhe
pagarem tributos (quando, evidentemente, realizarem o fato imponvel).

2.7 Os titulares da competncia tributria

Tm competncia tributria/ no Brasil/ as pessoas polticas, ou seja, a Unio, os Estados/ os


Municpios e o Distrito Federal.10 S as pessoas polticas?

9. Dino Jarach, a propsito, averba: "(...) a soberania no e um elemento da relao fiscal porque no e seno a qualidade ou,
melhor dizendo do, o poder em virtude do qual o Estado pode criar a lei, em particular a lei tributaria, atribuindo-se uma pretenso
quando se realize o pressuposto de fato, quer dizer, quando nasa concretamente a relao tributria; soberania no
corresponde seno o 'status' de sujeio dos cidados e dos sditos e dos estrangeiros que se encontrem dentro da soberania
territorial. Este status significa uma submisso s leis do Estado, em particular s leis tributarias, porm no constitui um dever
fiscal abstraio" (El Hecho Ioponible,2ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971 traduzimos e grifamos).

10. Conforme j vimos (Ttulo I, item 11 do captulo "Autonomia Municipal e Tributao"), o Distrito Federal, desde a entrada em
vigor da atual Constituio, deixou de ser a simples sede administrativa da Unio, para se tornar uma verdadeira pessoa poltica,
com Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, competncia tributria e poder constituinte decorrente prprios.

S as pessoas polticas. Por qu? Porque s elas possuem Legislativo com representao
prpria.11 E, como j demonstramos, o Poder Legislativo e apenas ele que/ em nosso

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ordenamento jurdico, est credencia do a criar tributos. Queremos anotar, a respeito, que a Unio, os
Estados, os Municpios e o Distrito Federal receberam, do Diploma Mximo, competncias para
instituir, em carter privativo, todas as modalidades de tributos (impostos, taxas e contribuio de
melhoria).
A Constituio, por assim dizer, delimitou o campo tributvel e deu, em carter privativo, uma
parte dele Unio; outra, a cada um dos Estados; ainda outra, a cada um dos Municpios; e, a ltima,
ao Distrito Federal. Por outro giro verbal, a Unio, cada um dos Estados, cada um dos Municpios e o
Distrito Federal receberam, da Constituio, um campo tributvel prprio.
Sublinhamos, a propsito, que a competncia tributria, no Brasil, um tema exclusivamente
constitucional. O assunto foi esgotado pelo constituinte. Em vo, pois, buscaremos nas normas
infraconstitucionais (que Massimo Severo Giannini chama de "normas subprimrias"), diretrizes a
seguir sobre a criao, in abstracto, de tributos. Neste setor, elas, quando muito, explicitam o que,
porventura, se encontra implcito na Constituio. Nada de substancialmente novo lhe podem agregar
ou subtrair.
Alis, para as pessoas polticas, a Constituio a Carta das Competncias. Ela indica o que
podem, o que no podem e o que devem fazer, inclusive e principalmente em matria tributria.
11. No gozam de competncia tributria, no Brasil/ os Territrios Federais, justamente porque no so dotados de Poder
Legislativo prprio. Deveras, legisla, para os Territrios Federais, o Congresso Nacional. E ele, consoante preceituam o art. 33 e
seus da CF, que vai expedir as regras jurdicas relativas organizao administrativa e judiciria dos Territrios. Paulo de
Barres Carvalho, a respeito, ensina: "Ora, se assim e, no h falar-se cm competncia tributria de tais pessoas de direito pblico,
visto que no renem os atributos imanentes possibilidade de criar normas jurdicas, por atividade de rgo legislativo de
representao prpria. No extrapassam da condio de sujeitos ativos de vnculos jurdico-tributrios, postos nessa contingncia
merc de expediente legatrio da capacidade ativa, por parte da pessoa titular da competncia" (A Regra-Matriz..., cit., pp. 25-26).
Atualmente no existem Territrios Federais no Brasil.

2.8 A competncia tributria e a criao de tributos


A Carta Suprema no criou tributos. Realmente, estamos convencidos de que a Constituio
brasileira no criou tributos, mas, apenas, discriminou competncias para que a Unio, os Estados, os
Municpios e o Distrito Federal, por meio de lei, venham a faz-lo. Poderia, certo, t-lo feito, j que o
poder constituinte soberano. Preferiu, todavia, permitir que cada pessoa poltica, querendo, institua
os tributos de sua competncia.

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A este respeito, novas ponderaes se fazem necessrias. Quando afirmamos que a Constituio
no criou tributos, estamos emprestando frase um significado bem preciso. Reconhecemos que ela
cuidou pormenorizadamente da tributao, traando, inclusive/ a norma-padro de incidncia de cada
uma das exaes que podero ser criadas pela Unio, plos Estados, plos Municpios e pelo Distrito
Federal. Para ns, porm, o tributo s nasce a partir do timo em que uma pessoa pode ser
compelida a pag-lo, por haver acontecido, no mundo fenomnico, o fato hipotetizado na norma
jurdica tributria. Ora, isto s se verifica subsecutivamente edio, pela pessoa poltica competente,
da lei veiculadora desta mesma norma. Antes, no. Com base apenas na Constituio, ningum
poder ser compelido a desembolsar, a ttulo de tributo, somas de dinheiro, em favor do Fisco ou de
quem o represente. Logo, neste sentido, a Constituio no criou tributos, assim como, mal
comparando, no criou penas, s porque autorizou o legislador nacional a cuidar do assunto (art.
22,I).
evidente que a lei ordinria que cria, in abstracto, o tributo (como a que descreve os crimes,
cominando-lhes as penas cabveis) s ldima na medida em que consoa com os superiores
preceitos constitucionais, mxime com a norma-padro de incidncia de cada uma das exaes. Mas,
da a entendermos que o tributo nasce no seio da prpria Constituio, vai uma distncia insupervel.
O acatado jurista Souto Maior Borges, porm, partindo da premissa de que toda norma jurdica
encontra seu fundamento ltimo de validade nas normas constitucionais, conclui que a criao do
tributo opera-se no prprio Estatuto Supremo. Para melhor captarmos o pensamento deste mestre,
reproduzamos suas palavras:
"Uma viso dinmica, e no esttica, do sistema constitucional tributrio por a descoberto que o
processo de instituio (criao) do tributo, iniciado com a outorga constitucional da competncia
tributria, se integra, observadas as respectivas competncias, com a supervenincia das leis
complementares, ordinrias e eventualmente outros atos normativos.
"O insuficiente no , em tal caso, equiparvel ao inexistente. O tributo parcialmente estruturado
na Constituio algo j existente, embora a sua estruturao postule a supervenincia da legislao
integrativa.
"A lei complementar, quer seja, em hiptese, lei sobre leis de tributao, constituda por normas
de sobredireito tributrio (...), quer por normas inseridas em campos irredutivelmente, exclusivos (...)
configura outro momento nesse processo, dinmico e interdependente, de instituio do tributo. A
integrao desse vir-a-ser normativo dar-se- posteriormente com a edio da lei ordinria, lei
tributria material, editada pela Unio, Estado-membro ou Municpio.

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"E to despropositado sustentar que a Constituio no 'cria' o tributo, porque apenas, dada a
ndole e a funo peculiares das normas constitucionais/ no esgota a disciplina normativa ou, melhor
dito, o regime jurdico do tributo (que constitucional e infraconstitucional, ao mesmo tempo), quanto
seria, invertendo o raciocnio/ afirmar que a lei ordinria no 'cria' o tributo, porque, sem outorga
constitucional, a competncia tributria no existe e muito menos a funo legislativa no mbito
tributrio pode ser exercida. Sob qualquer ngulo e na extremidade de qualquer desses dois
argumentos a crtica revela a sua precariedade e a insuficincia terica do cnone doutrinrio da
separao absoluta entre a competncia para tributar e a instituio do tributo em lei."12
A esta argumentao, Paulo de Barros Carvalho, jurista de igual autoridade, ops formal
contradita. Eis seu abalizado parecer:
"A reduo ao absurdo, muito empregada em teoremas matemticos, exibe, com forte conotao,
todo o desconcerto da tese (de Souto Maior Borges).
"Realmente, se atinarmos circunstncia de que as chamadas normas individuais se compem
na conformidade de outras regras que lhes so superiores, e estas em outras, sempre na procura do
abrigo final, situado no pice da pirmide, verificaremos, por certo, que a sentena judicial s ser
vlida se mantiver consonncia com um ou mais dos supernos mandamentos inscritos na
Constituio. Isso no justifica asseverar que o legislador constitucional que cria a sentena. De
modo idntico, dessumiramos que o ato jurdico-administrativo do lanamento obra do constituinte,
responsvel integral por todas as realidades do direito positivo."13

12. "Afixao em lei complementar das alquotas mximas do Imposto sobre Servios", in Projeo..., n. 10, pp. 26 e 27.
13. A Regra-Matriz do ICM, cif, pp. 20-21 (esclarecemos).

Estamos de pleno acordo com este credenciado magistrio. Tanto no que tange aos impostos,
como s taxas e contribuio de melhoria, a Lei Maior limitou-se a atribuir competncias Unio,
aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal. Tais exaes, porm, s surgiro, in abstracto,
quando editada, por meio de lei, a norma jurdica tributria e, in concreto, quando acontecer, no
mundo fsico, o fato imponvel.

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2.9 Questes conexas


A pessoa poltica competente para tributar pode, igualmente, conforme o magistrio credenciado
de Aliomar Baleeiro, regular "(...) a poca e forma do pagamento (do tributo), a competncia
administrativa dos rgos e reparties que o devem lanar, cobrar, fiscalizar etc.".14 Neste ponto,
"(...) no h outras limitaes ao legislador, seno aquelas de ordem constitucional".15

Sobremais, pessoa poltica autorizada pela Constituio a tributar dado instituir deveres
instrumentais tributrios ("obrigaes acessrias"). A respeito, tivemos a oportunidade de escrever:
"Pode (a pessoa poltica) tambm estabelecer deveres instrumentais, que, naturalmente, s vo incidir
sobre as pessoas relacionadas, de algum modo, com as exaes da competncia privativa do ente
poltico que as editou. A ttulo de exemplo, no pode a Unio, pelo seu Legislativo, dar publicidade,
validamente, deveres instrumentais que pretendam disciplinar, para os contribuintes dos Estados e os
entes que com estes contribuintes convivem, salvo a prpria Unio, o recolhimento do imposto sobre
operaes relativas circulao de mercadorias (e servios). Neste caso, a qualquer destinatrio da
lei dado insurgir-se contra a medida, que lhe cria bices que s os Estados poderiam lhe impor".16

14. Direito Tributrio..., cit., p. 72.


15. Idem, ibidem, p. 72.
16. O Regulamento..., cit., p. 34.

A pessoa poltica titular da competncia tributria pode, igualmente, descrever infraes


tributrias, cominando-lhes as sanes cabveis. Este um assunto que interessa ao Direito Tributrio
Penal, motivo por que nos limitaremos a este rpido registro.
Julgamos oportuno anotar, ainda/ que: a) as normas constitucionais que outorgam competncias
tributrias tm eficcia plena e aplicabilidade imediata (Jos Afonso da Silva);17 e b) a competncia
tributria, a exemplo da personalidade, inadmite gradaes: ou se tem ou se no tem.18

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2.20 Competncia tributria e os "arqutipos" dos tributos

A Constituio/ ao discriminar as competncias tributrias, estabeleceu ainda que, por vezes,


de modo implcito e com uma certa margem de liberdade para o legislador a norma-padro de
incidncia (o arqutipo,19 a regra-matriz) de cada exao. Noutros termos, ela apontou a hiptese de
incidncia possvel, o sujeito ativo possvel, o sujeito passivo possvel, a base de clculo possvel e a
alquota possvel, das vrias espcies e subespcies de tributos.

17. So de Paulo de Barros Carvalho estas lies: "As prescries que atribuem competncias, sejam ou no de ndole tributria,
tm sido consideradas como exemplos de normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata. Tudo porque,
envolvendo a forma de meras autorizaes ou concedendo faculdades legislativas a propsito de certas matrias, estariam, na
verdade, tolhendo outros rgos ou delimitando o campo de ao de outras entidades, no sentido de dispor sobre o assunto, ao
tempo em que determinam o preciso contedo a pretexto do qual o ser investido da competncia haver de desenvolver sua
atividade, sempre que acontecidos ou suportes tcticos previstos" (A Regra..., cit., pp. 32-33).
18. Em obra marcada pela originalidade, Jos Souto Maior Borges averba: "Ningum mais competente ou menos competente.
Ou se competente, ou no. O conceito de competncia no comporta graduao, assim como, por exemplo, o conceito de
personalidade, que um quid (pessoa, se ou no, radicalmente) e diversamente do conceito de capacidade, que e um quantum,
comportando graduao" ("A fixao em lei complementar das alquotas mximas do Imposto sobre Servios", in Projeo
Revista Brasileira de Tributao e Economia, ano I, n. 10, agosto de 1976, p. 27).
19. A expresso "arqutipo genrico", que muitos utilizam, envolve uma contradictio in teminis. De fato, o termo "arqutipo"
encerra a idia de "genrico", no sendo logicamente possvel conceber-se um "arqutipo particular".

Em sntese, o legislador, ao exercitar a competncia tributria, dever ser fiel norma-padro de


incidncia do tributo, pr-traada na Constituio.20 O legislador (federal, estadual, municipal ou
distrital), enquanto cria o tributo, no pode fugir deste arqutipo constitucional.

20. Isto vale, inclusive, para a base de clculo e a alquota de cada tributo, que tambm encontram seus paradigmas na Constituio Federal.
O tipo tributrio c revelado, no Brasil, aps a anlise conjunta da hiptese de incidncia e da base de clculo da exao. Assim, a Lei das Leis, ao
discriminar as competncias tributrias das vrias pessoas polticas, estabeleceu, igualmente, as bases de clculo "in abstracto" possveis dos vrios tributos
federais, estaduais, municipais e distritais. Melhor esclarecendo, se o tributo sobre a renda, sua base de clculo dever, necessariamente, levar cm conta
uma medida da renda (v.g., a renda lquida); se o tributo sobre a propriedade, sua base de clculo dever, necessariamente, levar em conta uma medida da
propriedade (v.g., o valor venal da propriedade); se o tributo sobre servios, sua base de clculo dever, necessariamente, levar em conta uma medida dos
servios (v.g; o valor dos servios prestados). Os exemplos poderiam ser multiplicados, at porque a base de calculo e a hiptese de incidncia de todo e
qualquer tributo devem guardar sempre uma relao de inerncia. Em suma, a base de clculo h de ser, em qualquer tributo (imposto, taxa ou contribuio de
melhoria), uma medida da materialidade da hiptese de incidncia tributria.

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J, a alquota (critrio legal que, conjugado base de clculo, permite discernir o quantum debeatur), embora possa variar, no deve imprimir ao tributo
feies confiscatrias (art. 150, TV, da CF), aguilhoando, deste modo, o direito de propriedade (arts. 5, XXII, c 170, II, da CF). Ademais, em relao aos
impostos, dever tornar efetiva a exigncia contida no art. 145, 1, da CF ("sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados
segundo a capacidade econmica do contribuinte...").
Aprofundando um pouco o assunto, tambm a alquota do tributo deve ser minuciosamente apontada na lei da pessoa poltica competente. o que, alis,
sustenta Aires Barreto: "Em outras palavras, a alquota dever estar indicada na lei criadora do tributo (...). Deve ser possvel, ao obrigado, encontrar, de modo
expresso em lei, a alquota. em lei que se dever encontrar a expressa soluo de que alquota aplicar sobre a base de clculo (para, concretamente,
permitir a sua multiplicao sobre a base calculada)" {Base de Clculo, Ali^nota e Princpios Constitucionais, S. Paulo, Ed. RT, 1987, pp. 50 c 51).
A alquota, em suma, um dos elementos essenciais do tributo, sem a qual no ser possvel determinar o quantum debeatur, razo porque deve
sempre estar prevista em lei formal.
A respeito, Geraldo Ataliba, como de hbito, pontifica: "No basta, para a fixao do quantum debeatur, a indicao legal da base imponvel. S a base
imponvel no e suficiente para a determinao in concreto do vulto do dbito tributrio, resultante de cada obrigao tributria. A lei deve estabelecer outro
critrio quantitativo que combinado com a base imponvel permita a fixao do dbito tributrio, decorrente de cada fato imponvel. Assim, cada obrigao
tributria se caracteriza por ter certo valor, que s pode ser determinado mediante a combinao de dois critrios numricos: a base imponvel e a alquota. O
objeto de cada obrigao tributria (individual e concreta) o pagamento de nina soma determinada. A fixao dessa soma depende integralmente da lei. Nem
a administrao, nem o contribuinte concorrem com qualquer margem de liberdade no processo de sua formao. (...) A alquota disse-o implicitamente A.
Becker uma quota ou parte ideal do fato posto como aspecto material da h.i. So suas palavras : '... o tributo sempre e logicamente consiste numa
parcela daquele fato que foi transfigurado em cifra (base. de clculo) por escolha e determinao da regra que estrutura a regra jurdica de tributao"
(Hiptese de Incidncia Tributria, 6 ed., 5a tir., So Paulo, Malheiros Editores, 2004, pp. 114 a 116 grifou-se o terceiro pargrafo; os demais gritos esto no
original).
Pensamos que o caso de salientarmos que se engana quem supe que, cm determinadas circunstncias, as alquotas dos tributos podem ser
apontadas por decreto, portaria etc.
Com efeito, mesmo nas hipteses contempladas no 1 do art. 153 da Constituio Federal (impostos sobre o comrcio exterior, IPI e IOF) nossa ordem
jurdica s admite que a lei delegue ao Poder Executivo a faculdade de fazer variar alquotas, "atendidas as condies c os limites estabelecidos em lei".
Portanto, nem a o Executivo est credenciado a criar alquotas, mas, apenas, a alter-las, dentro dos parmetros previamente traados pelo Legislativo.
Estas colocaes nos permitem reafirmar que se, por qualquer razo, a lei omite a alquota de um dado tributo, ele ainda no existe in abstracto, no
podendo, portanto, nascer D! concreto.
Evidentemente, as omisses legislativas, mxime em matria tributria, no podem ser supridas, nem pelo Poder Judicirio, nem, muito menos, pelo
Poder Executivo, ao qual compete, apenas, cumprir rigorosamente a lei. Elas s podem ser supridas pelo prprio Poder Legislativo. Enquanto o Legislativo no
completar sua tarefa, apontando todos os elementos essenciais da norma jurdica tributria, tanto melhor para o contribuinte, que no poder ser validamente
compelido a pagar o tributo, simplesmente porque a exao ainda no existe no plano abstraio (primrio), no podendo, pois, nascer, no plano concreto
(secundrio).

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