Primer Congreso Mundial de Arbitraje

La regulacin del arbitraje, la conciliacin y la mediacin en la

legislacin panamea

Autor: Dr. Ulises Pitt G.

Director del Proyecto BID / Cmara de Comercio
Panam
INTRODUCCIN.
La presente Intervencin, tiene como antecedente un anlisis realizado
y presentado en Guatemala, referido fundamentalmente al Derecho de
Autor; por lo que el presente trabajo lo hemos dividido en dos
apartados, uno referente al mbito de la aplicacin de la Convencin de
Panam, de 1975; el segundo relativo a la Ley General de Arbitraje de la
Conciliacin y la Mediacin, aprobada en el presente ao. Veamos,
ahora como en el mbito convencional, las reglas uniformes de los
Tratados Arbitrales, embonan congruentemente con el trfico mercantil
internacional, y tambin con la nueva legislacin interna de Panam en
lo relativo a la materia arbitral; en lo referente a la forma del acuerdo
arbitral; a la naturaleza arbitral de la sentencia; a las personas
contratantes, y a la extranjera de la sentencia arbitral.
Nuestra vida como pas ha estado y est gobernada por normas
Constitucionales, Convencionales o de Tratados, Leyes, Decretos,
Decretos - Leyes y Reglamentos.
Nos encontramos en un momento clave, en el cual las teoras, conceptos
y formas de pensamientos, bajo los cuales fuimos formados y educados,
no constituyen soportes slidos, para entender y explicar la gama
extraordinaria de sucesos inditos que ocurren diariamente, es por ello,
que no acaban de nacer las ideas y formas de pensar que hacen el
presente; porque lo pasado no muere y lo nuevo est desarrollndose y
levantndose, dominado por la era de la informacin, la ciberntica, la
tecnologa satelital de la Internet, organizada sobre la base de sistemas
computarizados, a travs de los medios de comunicacin.
La sociedad que construimos, demanda que entremos en contacto con
otros que necesitan de lo que nosotros producimos o podemos producir.
Producimos servicios, como el Canal de Panam, pero han de ser tan
eficientes o ms que los de ayer.

El rasgo ms general de la sociedad internacional en este fin de siglo, es

la globalizacin o alcance mundial del capitalismo. El proceso de
globalizacin tiene dimensiones tecno-cientficas, econmicas, polticas
y culturales. Entre los rasgos de la globalizacin econmica pueden
mencionarse la existencia de un mercado mundial, el surgimiento de un
sistema financiero internacional y el crecimiento de los flujos
monetarios internacionales, del comercio mundial y la interdependencia
tecnolgica entre las naciones y el papel creciente y estratgico de las
empresas internacionales, entre otros.
Globalizacin significa el predominio de una cultura occidental de la
modernidad, el triunfo de la Tercera Revolucin Tecnolgica, el
surgimiento de una <> de las comunicaciones que permiten una mayor
interrelacin de informacin y comunicacin. Para algunos autores, con
la globalizacin se incrementan las relaciones comerciales, las
inversiones, el crecimiento econmico y la competitividad de las
naciones. La globalizacin ha facilitado el surgimiento de una mayor
conciencia internacional sobre temas como el ambiente, el desarrollo
sostenible, la paz, la democracia, la necesidad de una tica global,
inclusive en el acceso a la justicia, que no solo emana del Estado, sino
tambin de los particulares, como el Arbitraje y la mediacin,
sustentados en el principio de la autonoma de la voluntad, como la
forma ms soberana de resolver nuestros propios conflictos en la era de
la ciberntica.
Los organismos financieros internacionales han promovido y estimulado
reformas econmicas, que tienden a fortalecer el papel del sector
privado como motor del desarrollo, a modernizar el Estado para hacerlo
ms pequeo y eficiente, y a crear economas ms abiertas, de mercado,
capaces de atraer inversiones, capitales y tecnologas y a su vez exportar
a mercados extranjeros. El arbitraje se inserta en sta dinmica. Al
terminar la Guerra fra, y consolidarse un sistema mundial globalizado, la
revolucin del mercado y de la apertura comercial se generaliz,
extendindose a nuevas regiones y pases como la Europa Central y del
Este y la ex -Unin Sovitica.
Ante los procesos de globalizacin, se consolida una tendencia a formar
megamercados o zonas de integracin de libre comercio. Desde luego,
este tipo de proyectos tiene antecedentes en la Amrica Latina, como la
Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio .(ALALC) (1960), el
Mercado Comn Centroamericano (MCCA)(1960), el Pacto Andino
(1960) y la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI)(1981).
Tambin se ha propuesto crear una Zona Hemisfrica de Libre Comercio
desde Alaska hasta la Patagonia. Dentro del marco de est iniciativa se
cre el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos, Mxico y
Canad, que entr en vigencia a partir del 1 de Enero del ao de 1994.

Este mercado est constituido por aproximadamente 360 millones de

habitantes, y es el mayor del mundo.
Por otra parte, en 1991, el Tratado de Asuncin di origen al Mercado
Comn del sur, MERCOSUR, integrado por Brasil, Argentina, Uruguay,
Paraguay.
La globalizacin, por lo tanto, est siendo acompaada por la
regionalizacin y fragmentacin de la economa mundial o la creacin de
zonas de integracin y libre comercio. Frente a la globalizacin y
formacin de zonas de integracin y libre comercio, los pases se ven
obligados a fortalecer su participacin en la economa internacional para
no quedar marginados. Pero, a su vez, existen una serie de requisitos
para poder participar en las zonas de integracin.
En otros trminos, los pases deben realizar reformas tendientes a la
modernizacin econmica y jurisdiccional, antes de ingresar a las zonas
de integracin. Ello hace imperativo crear y desarrollar nuevas leyes
para la solucin expedita de las controversias, y la ratificacin y la
ejecucin de las Convenciones de Panam de 1975 y de Nueva York de
1958, dentro del mbito de la aplicacin de los Tratados de integracin.
I. AMBITO DE APLICACIN DEL CONVENIO INTERNACIONAL SOBRE
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DE PANAM DE 1975.
La Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional
(Convenio de Panam), suscrita por doce pases de Amrica Latina, bajo
los auspicios de la Organizacin de los Estados Unidos Americanos
(O.E.A.), constituye, un evento que denota un cambio radical en las
polticas convencionales, mantenida en el Continente desde la firma y
ratificacin del Cdigo de Bustamante en el ao de 1928. Esto es,
adems, un acontecimiento de transcendental importancia en la Regin,
que permite ubicarnos de forma similar al nivel alcanzado por aquellos
Estados que en Hispanoamrica y en Europa, han logrado ofrecer a
travs de la prctica arbitral, soluciones rpidas y econmicas a los
conflictos que se presenten en el trfico Mercantil (interno e
internacional); superando los escollos naturales a que estn sujetos los
juicios ordinarios, prolongados en el tiempo, con el consiguiente
estancamiento de capitales y cuya incidencia se deja sentir en el
desarrollo comercial de los Estados.
La delimitacin del mbito de aplicacin a los Convenios Internacionales
como el de New York de 1958, o el de Panam de 1975, podemos
estudiarlo tomando como referencia cinco elementos bsicos: la
naturaleza arbitral de la sentencia, la extranjera de la sentencia, lmites
ratione personae, lmites ratione meteriae, y la forma del acuerdo

arbitral.
1. La Naturaleza Arbitral de la Sentencia.
El Convenio de Panam, a diferencia del de New York, adems de
aplicarse al rgimen de reconocimiento y ejecucin de sentencias
arbitrales en materia comercial.(Art. V ), tambin organiza el arbitraje.
As lo estatuye el Articulo 3, que al respecto expresa: "A falta de
acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje se llevar a cabo conforme
a las reglas de procedimientos de la Comisin Interamericana de
Arbitraje Comercial".
Sin duda, la operacin calificadora del rgano encargado de exequaturar
la sentencia arbitral, en nuestro caso, la sala IV de la Corte Suprema de
Justicia, para considerarla como tal, puede ocasionar inconvenientes si
se mantienen criterios exclusivamente internistas. No obstante, el
Convenio de Panam no establece explcitamente, qu es lo que se
entiende por sentencia arbitral tal como lo precepta el Convenio de
Nueva York en el Art. I, II que al respecto seala: "La expresin sentencia
arbitral no slo comprender las sentencias dictadas por los rbitros
nombrados para casos determinados, sino tambin las sentencias
dictadas por los rganos arbitrales permanentes a los que las partes se
hayan sometido".
Aunque, ciertamente la Convencin de Panam, no nos proporciona
dicha definicin, la misma, podemos inferirla del Art. II, del aludido
Convenio, en los siguiente trminos: Entendemos por sentencia arbitral
el fallo dictado por un tercero o (terceros) nacionales o extranjeros
nombrados por las partes.
De otro lado, si confrontamos, adems el Art. I, 2 de la Convencin de
New York que nos aproxima a una definicin de lo que se entiende por
sentencia arbitral con el Art. II de la Convencin de Panam, se observa
que sta ltima introduce una variante, muy importante, cual es, la de
permitir que los rbitros sean o no nacionales. As lo prev la novsima
Ley de Arbitraje de Panam en su Artculo 3, prrafo segundo.
Ello tiene importancia, en aquellos supuestos en que la legislacin
interna an exige que los rbitros sean nacionales, tal como lo indicara
la vieja normativa ya derogada del Cdigo Judicial de Panam. (Ver
artculos 1432 y 1151 de C.J.). Sin embargo, consideramos que cuando el
arbitraje sea estrictamente domstico, podramos colegir que s es de
derecho, los rbitros deben tener la cualidad de letrados, es decir,
profesionales de derecho cuyo ejercicio est regulado por leyes
especiales, las cuales, naturalmente, hay que acatar. (Ver Artculo 3 de la
Ley en su ltimo prrafo).

Sin embargo, cuando se trate de sentencias arbitrales de equidad,

institucionales o "ad - hoc", pueden ser rbitros todas aquellas personas
con capacidad para disponer de sus bienes por s mismos, sean o no
nacionales.
Adems de lo expuesto, y sin nimos reiterativos, la funcin arbitral en
la vertiente internacional no slo se circunscribe a dirimir conflictos, ya
que stos pueden verse obligados a llenar vacos o lagunas
contractuales, particularmente en aquellos contratos que por su
naturaleza se prolongan en el tiempo, tales como, v.gr. la contratacin
de la construccin de un nuevo Canal a nivel en Panam, etc. Problemas
de esta ndole pueden dar lugar a contradicciones con la legislacin
interna del Estado receptor del exequtur, si a los rbitros les est
vedado suplir o llenar dicha laguna contractual.
La nueva legislacin arbitral de Panam abre un nuevo espacio en ese
sentido en el Artculo 17 que permite superar esos escollos, ya que para
el reconocimiento y la ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras,
adopta las mismas reglas consagradas en los Convenios Neoyorkino y
Panameo.
Decimos que escapamos en nuestro pas a esas dificultades antes
apuntadas porque la nueva legislacin domstica en materia arbitral se
adecua al rgimen de los tratados que ya hemos ratificado. Las normas
referentes al arbitraje interno consagrados en el Decreto Ley No.5, no
ignora el arbitraje internacional.
2. La Extranjera de la Sentencia.
El Convenio de Panam de 1975, no contiene clusula de reserva, tal
como lo estatuye el Convenio de Nueva York en el Artculo I,3 que sobre
el particular seala: "En el momento de firmar o de ratificar la presente
Convencin de adherirse a ella o de hacer la notificacin de su extensin
prevista en el Artculo X, todo Estado podr, a base de reciprocidad,
declarar que aplicar la presente Convencin al reconocimiento y a la
ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro
Estado contratante nicamente. Podr tambin declarar que slo
aplicar la presente Convencin a los litigios surgidos de relaciones
jurdicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su
derecho interno".
El Convenio de Nueva York, abre un marco de posibilidades para los
Estados ratificantes, las cuales van desde reservarse el derecho a aplicar
el Convenio para aquellas sentencias que provengan de otro Estado,
tambin parte de dicho Convenio, e inclusive pueden limitar adems, su
mbito de aplicacin por razn de la materia; o bien adoptar una
posicin abierta que permita amparar sentencias civiles, mercantiles que

provengan de cualquier Estado, con independencia a su vinculacin o no

al Convenio. La Convencin de Panam sigue esta ltima orientacin,
con la excepcin de que la misma slo hace referencia a materia
mercantil.
Lo anterior tiene soporte jurdico en los Artculos 1, 5, y 9 del aludido
Convenio de Panam. El Artculo 1ro. establece que: "Es vlido el
acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisin
arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre
ellas con relacin a un negocio de carcter mercantil...". Similar
orientacin mantiene nuestra Ley arbitral en el articulo 7 en su prrafo
primero y segundo de dicho artculo, con lo cual la materia de derecho
de autor queda incluida.
Obsrvese, que el Artculo 1 del Convenio establece la validez del
convenio arbitral en forma amplia, alcanzando tanto las personas
naturales como jurdicas, nacionales o extranjeras que decidan someter
a arbitraje cuestiones de ndole mercantil.
En congruencia con el Artculo 1, el Artculo 5, referente a las causas de
inejecucin de las sentencias arbitrales, apreciables tanto de oficio como
a instancias de parte son de aplicacin genrica, porque comprenden
tanto las sentencias nacionales como extranjeras, ya sea que provengan
de Estados ratificantes o no del Convenio. Y, nos da mayor fuerza a esta
tesis el Artculo 9 que faculta la ratificacin del mismo, por cualquier
Estado dentro o fuera del Continente. Obviamente, este Tratado no
tiene un carcter exclusivamente regional geogrfico como el Europeo
de 1961.
Por otra parte, el Convenio de Panam a diferencia del de Nueva York
versa sobre arbitraje comercial internacional exclusivamente, y de otro
lado sigue textualmente las mismas normas referentes a la inejecucin
de las sentencias arbitrales consagradas en ambos, en el Artculo 5.
Si el Convenio de Panam se propone regular el reconocimiento y
ejecucin de sentencias arbitrales consideradas como internacionales,
como su ttulo pareciera indicar, nos encontramos frente a la
desnacionalizacin de los laudos o de las sentencias arbitrales; cuya
calificacin ofrece cierta complejidad, si no contamos con una Ley
domstica que nos permita determinar su internacionalidad, tomando
en cuenta los siguientes elementos: el objeto del litigio, la nacionalidad
de los rbitros y las normas de procedimiento de la CIAC, estatuidas
supletoriamente en el Artculo 3 del Convenio.
Las tendencias y perspectivas del arbitraje han ido quebrando con las
concepciones estrictamente geogrficas para la determinacin de la
extranjera de los laudos o sentencias arbitrales, tal como lo ha superado

el Decreto- Ley General sobre Arbitraje, Conciliacin y Mediacin, que

Panam ha puesto en vigencia desde julio del presente ao. (Ver:
Artculo 6 del Decreto- Ley).
Hoy, sin embargo, hay quienes trasladan mecnicamente las normas
determinantes de las nacionalidad de las sentencias que emanan de los
rganos estatales de la administracin de justicia a los laudos o
sentencias arbitrales; quizs por desconocimiento de que la
nacionalidad de stos no est determinada exclusivamente por el lugar
que le sirve de soporte fsico para dictarlos. En este sentido, la nueva Ley
de Panam en el Art. 40 de igual forma que el Convenio de Nueva York
en su Artculo primero numeral 1, precisa que el Convenio se aplica al
reconocimiento y ejecucin no slo de la sentencias que provengan de
otro Estado distinto de aqul que se pide el exequtur sino tambin a las
sentencias consideradas a nacionales.
Conviene reiterar que las normas y procedimientos aplicadas a los
arbitrajes pueden determinar su nacionalidad, e inclusive las de las
sentencias judiciales. As aconteca en nuestro pas cuando en la Franja
Canalera sometida a la jurisdiccin de los Estados Unidos, existan
tribunales de ese pas que aplicaban sus leyes. Las sentencias que
emanaron de dichos tribunales, fueron consideradas extranjeras por
nuestra Corte Suprema de Justicia al otorgrseles los respectivos
exequtur. Evidentemente, la nacionalidad de las mismas estaba
determinada por las normas de procedimientos aplicadas y no por el
lugar en que se dictaban. En los arbitrajes ello no ocurre por excepcin
sino que est patrocinado por el rgimen convencional y las leyes
internas, tal como sucede en nuestro pas (vanse los artculos 40 y ss.
de la nueva ley de arbitraje). Por va de ejemplo, podemos sustentar que
una sentencia arbitral dictada fuera de Panam, aplicando normas de
procedimientos estatudas en nuestra legislacin, est ms vinculada a
nuestro pas que aqul donde se dicta, en consecuencia el trmite de
exequtur debiera obviarse y proceder a su ejecucin directa.
Tambin, convenimos con aquellos, que, como en Espaa, opinan que el
criterio geogrfico de localizacin del laudo o sentencia arbitral, sigue
siendo de indiscutible importancia, aunque se abran paso otras
alternativas como las arribas expuestas, impulsadas por las instituciones
arbitrales permanentes como la Cmara de Comercio Internacional, El
centro de conciliacin y arbitraje de Panam, la Comisin
Interamericana de Arbitraje Comercial, etc. Al respecto vase el artculo
16 de dicha Convencin.
3. Lmites Ratione Personae.
El Convenio de Panam de forma similar al de Nueva York no fija lmites
en su mbito de aplicacin por razn de la nacionalidad, domicilio o

residencia habitual, ya se trate de personas naturales o jurdicas de

conformidad con lo que estatuye al artculo 1 en su parte primera; pues,
determina, que es vlido el acuerdo de las partes (personas naturales o
jurdicas) en virtud del cual se obligan a someter a decisin arbitral las
diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con
relacin a un negocio de carcter mercantil.
Obviamente, ello hace que dicho Convenio no est limitado,
nicamente, en su mbito de aplicacin, a las sentencias dictadas con
motivo de diferencias surgidas entre personas sometidas a la
jurisdiccin de una de las altas partes contratantes, tal como lo
preceptuaba el Art. 1 prrafo primero del Convenio de Ginebra de 1927.
Como se observa, el Convenio de Panam no restringe su mbito de
aplicacin a las sentencias, proferidas entre personas sometidas a la
jurisdiccin del Tratado, de tal suerte que todo aquel pas que ratifique
dicho Tratado, queda obligado a conceder el exequtur a cualquier
sentencia arbitral, siempre que cumpla con los requisitos estatuidos en
el Art. 5, apreciables tanto de oficio como a instancias de parte. La
nueva ley arbitral de Panam en su artculo 38 es congruente con sta
orientacin.
Para quienes defienden la tesis de la necesaria reciprocidad
convencional, no cabe duda que constituye una ventaja para aquel que
pacta un arbitraje y su pas no sea ratificante del Convenio, si la
sentencia que se pretendiese exequaturar all, le fuere adversa. Pero,
recurdese, que la sentencia arbitral puede ser utilizada como excepcin
de cosa juzgada, en cuyo caso el aparente "beneficiado" para su
reconocimiento le est impedido hacer palanca con ella, en su defensa,
si contra l se instaurase una nueva demanda, en su propio pas, sobre la
misma materia ya decidida. La ventaja ms que real, puede resultar slo
aparente.
4. Lmites Ratione Materiae.
El Convenio de Panam fija sus lmites ratione materiae, dado que as lo
estatuye en su ttulo y en el Art. 1 cuando expresa, que se aplica
exclusivamente, a las decisiones relativas a diferencias emanadas de
asuntos comerciales. La Calificacin de la comerciabilidad del objeto,
obviamente corresponde al Estado receptor conforme al Art. 5 del
mismo Convenio.
Sobre este aspecto, referente a la materia susceptible de arbitraje, la
Convencin panamea difiere de la Convencin Neoyorkina, ya que
como hemos visto, la misma puede aplicarse tanto a materia civil como
mercantil. Ello resulta as, si el Estado ratificante no hace uso del
derecho de reserva que prev la propia Convencin en el Art. 1,3

cuando nos dice: "En el momento de firmar o de ratificar la presente

Convencin o de adherirse a ella o de hacer la notificacin de su
extensin prevista en el Art. X, todo Estado podr a base de
reciprocidad, declarar que aplicar la presente Convencin al
reconocimiento y a la ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en
el territorio de otro Estado, contratante nicamente.
Podr tambin declarar que slo aplicar la Convencin a los litigios
surgidos de relaciones jurdicas, sean o no contractuales, considerados
comerciales por su derecho interno".
Por otra parte, tngase presente que para pactar un acuerdo arbitral el
Art. 1, del Convenio de Panam no presupone la existencia de un
Contrato. Similarmente aparece as estatuido en su homlogo en el Art.
II, 1. Estas analogas cobran mayor importancia para aquellos Estados
que como Panam, tuvo el cuidado de ratificar el Convenio de Nueva
York sin hacer uso del derecho de reserva; lo cual ampla el horizonte
arbitral, hacindolo extensivo a las cuestiones civiles provenientes o no
de Estados ratificantes, de dicho Convenio.
Ahora bien, cules seran la consecuencias si Panam hubiese hecho
uso al derecho de reserva estatuido en el Convenio de Nueva York en el
Art. I,3? La respuesta es sencilla, slo se aplicara a materia mercantil,
sin poder impedir que dicha sentencia pudiera exequaturarse aunque
provenga de otro Estado no ratificante, toda vez que en el Convenio de
Panam es un convenio abierto, sin clusula de reserva y a su amparo,
naturalmente pueden reconocerse y ejecutarse sentencias arbitrales
extranjeras de naturaleza mercantil, sin que tenga importancia el pas de
procedencia de las mismas.
Lo expresado en el prrafo anterior podemos sintetizarlo as: Aquellos
Estados que ratifican el Convenio de Panam y de Nueva York haciendo
uso de la reserva que este prev, por razn de reciprocidad y materia,
para efectos prcticos, solamente alcanzan las de ndole civil.
5. Limites Relativos a la Forma de Acuerdo Arbitral.
Con el examen de los puntos anteriores que se refieren a los elementos
que delimitan el espacio o mbito de aplicacin del Convenio de Panam
referente a la naturaleza arbitral de la sentencia, extranjera de las
mismas, personas y materia, nos abocamos al examen de la forma del
acuerdo arbitral, como el ltimo de dichos elementos.
El Convenio precisa en el Artculo 1 que el acuerdo constar en el escrito
firmado por las partes o en el canje de cartas, telegrama o
comunicaciones por tlex. En este sentido se ha adoptado una norma
material uniforme, que exige que el acuerdo arbitral adems de constar

por escrito debe ser firmado por las partes, o bien mediante el canje de
cartas, telegramas o comunicaciones por tlex. Similar orientacin la
encontramos en al Ley arbitral de Panam en el Art. 9 que al respecto
precepta: "El convenio arbitral deber constar por escrito. Se
entender que adopta la forma escrita cuando conste en un documento
firmado por ambas partes, o en documento intercambiado entre las
partes por medio de tlex, fax, correo electrnico o cualquier forma de
comunicacin que acredite la voluntad inequvoca de las partes de
someterse al arbitraje."
Los Estados ratificantes, se obligan de acuerdo con el texto legal en
estudio, a reconocer aquellos acuerdos arbitrales mediante los cuales las
partes (personas naturales o jurdicas) se obligan a dirimir sus
controversias comerciales presentes o futuras por rbitros. La
Convencin de Nueva York, que sirvi de base a la de Panam, mantiene
una orientacin similar en el Articulo II,1.
Ambas Convenciones adoptan una forma ms liberal relativa al acuerdo
arbitral que la legislacin interna de algunos de nuestros pases en
Latinoamrica, que exigen que ste conste adems por escrito, y en
documentos pblicos. Ello implica que ante una supuesta divergencia
entre el convenio y la legislacin domstica, no le queda otra va al
juzgador que aplicar lo dispuesto en el Convenio, siempre y cuando no
se refiera a sentencias arbitrales domsticas. Esto se supera, a travs de
la nueva Ley de Arbitraje.
Por otra parte, la precisin y tcnica empleada en la redaccin del
Artculo 1, en cuanto a la forma del acuerdo arbitral, como elemento
que nos ayuda a delimitar el mbito de aplicacin del Convenio, hace
pensar que no da lugar a dudas. Sin embargo, el trfico mercantil como
realidad fctica nos lleva a lmites fronterizos donde pueden aflorar
algunas interrogantes. Puede cuestionarse por ejemplo, si los Estados
contratantes deben reconocerle validez a un acuerdo arbitral no firmado
por las partes, cuando las mismas en un contrato de compra-venta, han
estipulado la sujecin de este a las condiciones generales preparadas
por una organizacin profesional, adscritas al contrato, sin estar
firmadas por ellas, y en la misma figura una clusula Arbitral. Con fines
ilustrativos, veamos otro supuesto que constituyen prcticas cotidianas
de los comerciantes. Se suele comprar y vender utilizando
comunicaciones va fax o Internet y en los mismos se hacen referencias a
los trminos y condiciones anteriores convenidas y en los cuales pueden
figurar o no clusulas arbitrales. Nos atrevemos afirmar que de mediar
una clusula arbitral, esta debe considerarse vlida, conforme a la nueva
Ley Arbitral de Panam.
En nuestro pas, no existen precedentes jurisprudenciales que al respeto
ofrezcan solucin, pero por la naturaleza propia de nuestras relaciones

comerciales, la nueva Ley Arbitral y la natural predisposicin psicolgica

del juzgador, estimamos se inclinara por una posicin abierta, es decir,
flexible al examinar los documentos que referentes al acuerdo arbitral
hay que acompaar con la solicitud del exequtur. Exigencia que
literalmente no lo estatuye el Convenio de Panam, tal como figura en el
Convenio de Nueva York en el Art. IV.
Conviene precisar, tambin, que ambos Convenios no admiten una
interpretacin extensiva a formas verbales en la concertacin de
acuerdos arbitrales, aunque dentro de la forma escrita acepta varias
modalidades sin la exigencia de la necesaria autografa de los
contratantes para todos los supuestos. La Ley Arbitral Panamea sigue
esta orientacin en el Artculo 9.
Finalmente, para concluir con este apartado, debo indicar que el
Convenio de Panam ha sido poco estudiado y ello se justifica porque le
sirvi de modelo el Convenio de Nueva York, el cual es ampliamente
difundido; pero si no nos conformamos con un simple paralelo se
trasparentan diferencias que no deben soslayarse, como en el presente
trabajo queda acotado, a excepcin, de la solucin a la colisin de
tratados que tampoco prev el convenio de Panam y la cual puede
aflorar si el Estado ratificante concerta Convenios bi o multilaterales,
verbigracia, para la ejecucin directa de las sentencias arbitrales. Esto
constituye otro punto de vista a considerar en el anlisis del mbito de
aplicacin de los Convenios, cuya solucin a mi juicio es la de aplicar el
Convenio que ms favorezca el cumplimiento de lo convenido por las
partes.
II. LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE, DE LA CONCILIACIN Y DE LA
MEDIACIN.
Ante la imperiosa necesidad de actualizar nuestra legislacin interna en
materia arbitraje y adecuarla a los Convenios que sobre la materia
hemos ratificado (la Convencin de Panam, de 1975 y la Convencin de
Nueva York de 1958), mediante el Decreto Ley No. 5 del 8 de julio se
aprob una Ley general de Arbitraje, de Conciliacin y Mediacin.
A. El Arbitraje.
Hemos de aceptar que el arbitraje, aunque reconocido desde siempre en
nuestra legislacin interna, ha sido escasamente aplicado, dado que
hemos entendido que la administracin de justicia, es cuestin de
Jueces y Magistrados. Jueces y Magistrados que han de ser imparciales,
impolutos, con cualificada sapiencia y que aplican justicia en nombre de
la patria.
Hemos aprendido que la justicia es ciega, es dura, pero es la Ley y hay

que cumplirla. Sin embargo, el Sistema en las postrimeras de este Siglo,

est colapsndose, no hay tal acceso a la justicia, por lo tanto no hay
democracia o bien es precaria.
Los jueces no son tan imparciales si los comparamos con el Mediador la
justicia debiera mirar y no mira, los jueces no son tan impolutos, la
morosidad es cada vez mayor, el imperium pierde soberana, mientras
que la especialidad es cada vez menor, en un mundo globalizado, que
demanda el reconocimiento gil de las sentencias, ms all de las
fronteras de los Estados, pese a que los Estados tambin han perdido
soberana, y las fronteras se han borrado porque el sistema sigue
anclado a una realidad del pasado, que concibe la justicia solo en poder
del Juez y no de terceros neutrales, tal como se desarrolla en la
conciliacin y en la Mediacin consagrada en nuestra Legislacin.
El Arbitraje, la conciliacin y la mediacin, como mtodos alternos de
solucin de conflictos emergen as como la respuesta necesaria. La Ley
viene a suplir esa deficiencia porque el arbitraje regulado en el Cdigo
Judicial era de origen feudal, desconoca, el arbitraje institucionalizado e
inclusive estableca la casacin en la forma para los arbitrajes de
equidad.
La nueva ley arbitral en su artculo primero establece que el arbitraje es
"una institucin de solucin de conflictos, mediante el cual cualquier
persona con capacidad jurdica para obligarse somete las controversias
surgidas o que puedan surgir con otra persona, al juicio de uno o ms
rbitros, que deciden definitivamente mediante el laudo, el cual tiene
eficacia de cosa juzgada, de conformidad con lo establecido en la
presente Ley"; y en el Artculo 2 agrega que materias no pueden ser
sometidas a Arbitraje.
Las controversias no arbitrables son: Las que surjan de materias que no
sean de la libre disposicin de las partes. Se entiende por tales, entre
otras, todas aquellas afectas al desempeo de potestades pblicas o las
que derivan de funciones de proteccin o tutela de personas o que
estn reguladas por normas imperativas de Derecho.
Cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial que hagan
trnsito a cosa juzgada.
El Artculo 3, establece que el arbitraje ser de derecho o en equidad, y
el Artculo 4, agrega que el arbitraje puede ser adems,
institucionalizado o ad-hoc.
La materia no arbitrable est acotada conforme al Artculo 2, por lo que
las materias verbigracia, referente a la Propiedad intelectual son
susceptibles de arbitraje. El Arbitraje institucionalizado o ad hoc se

aparta de la orientacin que mantena el Cdigo Judicial sobre esta

materia, aunque es coincidente en lo relativo al arbitraje de equidad y el
de derecho, salvo que en el segundo los rbitros pueden ser extranjeros
si las partes as los indican expresamente ( Art. 3 ltimo prrafo). En lo
dems se adecua al desarrollo institucionalizado en la corriente
internacional.
1. El arbitraje "ad hoc".
El arbitraje "ad hoc" es el arbitraje que cae, en nuestro medio bajo otra
u otras denominaciones, que tradicionalmente hemos conocido (juicio
ante rbitros y arbitradores). El mismo vena sugerido en el Cdigo
Judicial, siguiendo la orientacin de la legislacin espaola del Siglo
pasado, que sentaba las bases del casuismo arbitral, estructurado bajo el
desarrollo de las concepciones de las relaciones privadas de su poca.
Estos arbitrajes, que fueron diseados tambin, en el Cdigo Judicial
para que las propias partes lo desarrollaran contenan obstculos que
podran frustrar los arbitrajes, ya que nada deca, por ejemplo, en lo
referente a los poderes de los rbitros (Artculo 17 ), a la sede del
Tribunal o la posibilidad de vigilar de cerca la labor de los rbitros. La ley
Arbitral super con suficiencia esta limitacin en el Art. 20. Obsrvese,
que se autoriza para que los rbitros examinen su propia competencia, a
que las partes designen en el convenio arbitral el lugar del arbitraje; y en
caso de que no lo hicieran ste ser establecido de conformidad con el
reglamento de la institucin administradora, si es institucionalizado o
por decisin del Tribunal arbitral si es Ad-hoc.
2. El Arbitraje Institucionalizado.
El arbitraje institucionalizado, en contraposicin al arbitraje "ad hoc", es
un arbitraje en donde todo o casi todo est previsto. Estos arbitrajes son
los que se desarrollan en los centros arbitrales, como el Centro de
Conciliacin y Arbitraje de Panam. En primer lugar: se le facilita a las
partes, el modelo de la clusula arbitral o del compromiso; se dispone,
adems, de un reglamento cuya fuente principal sigue los lineamientos
que ofrecen los organismos especializados y experimentados en la
materia como UNICITRAL, la Cmara de Comercio de Pars y la Comisin
Interamericana de Arbitraje Comercial.
La Nueva Ley de Arbitraje a diferencia del Cdigo Judicial autoriza la
creacin de Centros Arbitrales, los cuales son Centros de acceso a la
justicia paccionada, es decir, pactada. El Artculo 4 de manera difana
establece los requisitos para autorizar dichos Centros. En tal sentido el
mismo precepta:
"Son instituciones de Arbitraje autorizadas, aquellas que renan las

siguientes cualidades: Solvencia moral y tcnica acreditadas. Capacidad

para la organizacin y efectiva administracin de arbitrajes. Atribucin
especfica para la administracin de arbitrajes en sus estatutos o
reglamentos".
La autorizacin para conceder la personera jurdica a stas instituciones
la tiene el Ministerio de Gobierno y Justicia."
De otro lado, la novsima Ley Arbitral, no ignora el Arbitraje
Internacional, tal como hoy lo demanda la globalizacin, enmarcada en
la mundializacin del Comercio. El Artculo 5 de dicho texto precepta
que el Arbitraje es Internacional en las circunstancias siguientes:
- Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de celebracin
de ese convenio, sus establecimientos u oficinas en Estados diferentes.
- Si el lugar del arbitraje que se ha determinado en el convenio arbitral o
con arreglo a ste, est situado fuera del pas en que las partes tienen
sus establecimientos.
- Si el lugar de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relacin
jurdica que vincula a las partes, est situado fuera del pas en que las
partes tienen sus establecimientos.
- Si el lugar con respecto al cual la controversia guarda una relacin ms
estrecha, est situado fuera del pas en que las partes tienen sus
establecimientos.
- Si la materia objeto del arbitraje es de naturaleza civil o mercantil
internacional y/o est relacionada con ms de un Estado y/o consiste en
prestaciones de servicios, enajenacin o disposicin de bienes o
transferencia de capitales que produzcan efectos transfronterizos o
extraterritoriales.
En cuanto a la forma del Acuerdo Arbitral el Artculo 8 es congruente,
tanto con la Convencin de Panam, como con la Convencin de Nueva
York de 1958, y el Artculo 9 indica que el Convenio Arbitral ha de
constar por escrito, tlex, fax, Correo electrnico. Asimismo, establece
en el Artculo 10, la forma de designacin de los rbitros y las reglas de
procedimientos.
Tambin pueden las partes confiar la designacin de dichos rbitros, a
terceros, que pueden ser personas naturales o jurdicas.
La Ley Arbitral precisa, sin lugar a dudas cuales son los efectos, tanto
sustantivos como procesales del convenio arbitral, as como los
impedimentos o prohibiciones para poder actuar como rbitro. En

relacin a los efectos del Convenio arbitral el Artculo 11 del DecretoLey precisa que: "Los efectos del convenio arbitral son sustantivos y
procesales:
a. El efecto sustantivo obliga a las partes a cumplir lo pactado y a
formalizar la constitucin del tribunal arbitral, colaborando con sus
mejores esfuerzos para el desarrollo y finalizacin del procedimiento
arbitral.
b. El efecto procesal consiste en la declinacin de la competencia, por
parte del tribunal de la jurisdiccin ordinaria, a favor del tribunal de la
jurisdiccin pactada y la inmediata remisin del expedientes al tribunal
arbitral. (subrayado es nuestro).
"Los jueces y tribunales que conocieren de cualquier pretensin
relacionada con un arbitraje pactado, se inhibirn del conocimiento de
la causa, rechazando de plano la demanda, reenviando de inmediato a
las partes al arbitraje, en la forma que ha sido convenido por ellas y de
conformidad a lo previsto en el presente Decreto Ley."
En todo caso, si se plantease procedimiento ante un tribunal por esa
causa, las actuaciones arbitrales proseguirn hasta su terminacin sin
perjuicio de la competencia del tribunal arbitral para juzgar acerca de su
propia competencia en la forma establecida en este Decreto Ley y de los
recursos de anulacin en contra del laudo, taxativamente enumerados
en los artculos 34 al 37 del Decreto- Ley No. 5.
No hay margen a tcticas dilatorias procesales, no hay segundas
instancias, no hay casacin ni en la forma, ni en el fondo. Corresponde a
la Sala IV de Negocios Generales, de la Corte Suprema de Justicia,
conocer sobre este Recurso de Anulacin del Laudo.
Tambin deben inhibirse los organismos o entes reguladores estatales,
municipales o provinciales, en su caso, que deban intervenir dirimiendo
controversias entre las partes, si existiera un convenio arbitral previo a
esas mismas cuestiones.
Se entiende la separacin del contrato principal y del convenio arbitral a
l incorporado, de forma que, en su caso, la nulidad de aquel, no
comportar necesariamente la de este ltimo. No se entender como
renuncia al arbitraje pactado, la solicitud ante los tribunales
competentes, por cualquiera de las partes, de medidas cautelares que
aseguren los resultados del proceso y que el tribunal acceda a esta
peticin. El tribunal ordinario que adopte la medida deber comunicar
su resolucin a los rbitros o a la institucin de arbitraje establecida, o a
la autoridad de designacin que corresponda, en un trmino no mayor

de diez das, contado a partir de la prctica de la diligencia.

Adems, el Decreto- Ley, tambin regula lo referente al reconocimiento
y ejecucin del Laudo. Sobre ste particular el Artculo 36, establece los
supuestos de inejecucin de los laudos extranjeros, precisando las
causas apreciables, tanto de oficio como a instancia de parte, con lo cual
se alcanza plena congruencia con el Artculo V de la Convencin de
Panam y la de Nueva York.
En sntesis podemos afirmar, que habiendo precisado los ejes que
guardan relacin con la globalizacin, y su directa relacin con el
Convenio de Panam de 1975, sobre Arbitraje Comercial, establecimos
la directa relacin y aplicacin de las reglas uniformes en materia de
arbitraje con el mundo globalizado. No descuidamos el contenido de la
Ley General de Arbitraje y su relativo acoplamiento a la normativa
convencional, que reglamenta sta materia en la vertiente internacional
de los negocios, en los mbitos de los megamercados, en los que la
institucin arbitral es la alternativa como una forma de acceso a la
justicia en forma efectiva y mundializada.
B. DE LA CONCILIACIN Y LA MEDIACIN. Titulo II, (Artculos 44 al 63)
Las materias arbitrables consideramos que son tambin conciliables y
mediables, por lo que solo a manera de informacin queremos esbozar
en lneas generales el alcance y contenido de las normas contenidas en
el Decreto- Ley, que versan sobre la Conciliacin y la Mediacin, a las
cuales se puede acudir tambin como alternativa para la solucin de
controversias, incluidas las de derecho de Autor.
En el texto original, del Anteproyecto de Ley, los conceptos de
Conciliacin y Mediacin fueron utilizados como sinnimos, sin embargo
en la discusin de la Ley en su primer debate, se introdujeron los
cambios que precisan y regulan por separados ambos institutos. Las
diferencias entre la conciliacin y la Mediacin son muy limitadas,
ambas descansan en los mismos principios, la materia conciliable o
mediable, cualidad y requisitos exigidos como idoneidad para actuar
como Mediadores, efectos y oportunidad.
1. Principios Generales.
En desarrollo del principio de la autonoma de la voluntad, las partes en
conflicto podrn acudir al mtodo de la Conciliacin Extrajudicial, para la
solucin de sus controversias. ( Ver Art. 44 del Decreto Ley).
La conciliacin se rige por los principios de acceso, eficiencia, eficacia,
privacidad, equidad y celeridad en la justicia. (Ver Art. 44 del Decreto

Ley).
2. Concepto.
La Conciliacin es un mtodo de solucin pacfica de conflictos a travs
del cual las partes gestionan la solucin de sus propios conflictos con la
intervencin de un tercero imparcial y cualificado llamado conciliador.
(Ver. Art. 45 del Decreto Ley).
3. Criterios para Conciliar (Materia Conciliable).
Podrn someterse al trmite de la conciliacin las materias susceptibles
de transaccin, desistimiento y negociacin. (Ver. Art. 46 del Decreto
Ley).
4. Clases de Conciliacin.
La Conciliacin ser Institucional cuando se desarrolle a travs de
Centros de Arbitraje, Conciliacin privados, legalmente autorizados.
Tambin podr conciliarse a travs de instituciones Estatales en cuyo
caso la prctica del trmite ser gratuita. En cualquier otro supuesto la
Conciliacin ser independiente. (Ver Art. 47 del Decreto Ley).
5. Cualidades o Requisitos.
La calidad e idoneidad del Conciliador Institucional o Independiente,
ser cualificada por la institucin legalmente reconocida como Centro de
Arbitraje, y/o Conciliacin. sta determinar los procedimientos para
dicha cualificacin tales como la capacitacin requerida, formacin
permanente y otros; as tambin como los costos administrativos y los
honorarios correspondientes. (Ver Art. 45,47 y 48 del Decreto Ley).
6. Efectos.
El acuerdo de Conciliacin al cual lleguen las partes presta mrito
ejecutivo y ser inmutable, a partir de la suscripcin y firma del
documento por los interesados y del Conciliador cualificado. Obsrvese
que el acuerdo a que lleguen las partes en una conciliacin tiene igual
valor jurdico que una sentencia preferida por un Juez (Ver Art. 49 del
Decreto Ley ).
7. Oportunidad.
Les partes en conflicto podrn solicitar la intervencin de un conciliador
en la solucin de sus controversias, antes durante el proceso, mientras
no se haya proferido sentencia de primera instancia. stas podrn ser
asistidas por abogados, salvo cuando el asunto sea de menor cuanta. (

Ver Art. 50 del Decreto Ley).

8. Contratos Administrativos.
En los contratos Administrativos en los cuales pueden suscribirse
Convenios Arbitrales, podr convenirse la Conciliacin, y de llegar a un
acuerdo, el mismo tiene el mismo valor jurdico que una sentencia. Ello
le da seguridad jurdica a las partes, que han de respetar lo pactado. La
institucin por decir lo menos es novedosa. (Ver Art. 50 del Decreto Ley
).
9.Procesos Administrativos.
Cuando haya Proceso Administrativo en curso, las partes de comn
acuerdo podrn solicitar al Juez la suspencin del proceso con el objeto
de acudir al mecanismo de la Conciliacin. En caso de acuerdo y si ste
no vulnera normas de Derecho Pblico, el Juez lo homologar; caso
contrario, el proceso continuar. (Ver Art. 50 del Decreto Ley ).
10. Otros procesos.
En los dems procesos en los que se haya solicitado la suspensin, las
partes que acudan a la Conciliacin debern informar al Juez sobre su
resultado dentro de los 45 das siguientes. Si dicho resultado es un
Acuerdo de Conciliacin, el Juez dar por terminado el proceso, en caso
contrario lo continuar. ( Ver Art. 50 del Decreto Ley).
De otro lado hemos de convenir, que en las dos ltimas dcadas del
presente siglo, el arbitraje comercial ha aumentado en progresin
geomtrica, gracias a la globalizacin y los megamercados, MCCA, el
Pacto Andino, Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Canad
y Mxico, el MERCOSUR, etc.
Hemos precisado, tambin, que: "La sociedad que construimos,
demanda que entremos en contacto con otros que necesitan lo que
nosotros producimos o podemos producir"; y al producir generamos una
dinmica de intercambios, en la que estn en juego derechos
patrimoniales de distinta naturaleza que dan origen a controversias en
las que el arbitraje y la mediacin han ido ampliando su radio de accin,
al considerar materias arbitrables y mediables, entre ellas el Derecho de
Autor, la biotecnologa, los derechos que pudieran derivarse de la
ingeniera gentica (al servicio de la humanidad), las innovaciones
biotecnolgicas, la diversidad biolgica, software, bases de datos y
creaciones asistidas por ordenador.
El techo legal de la proteccin jurdica de los nuevos bioprocesos y la
produccin de organismos vivos han ido alcanzando progresivamente su

amparo a la luz de los derechos de propiedad intelectual, dado que ste

es un derecho vivo, emergente y dinmico, alcanzando los nuevos
mercados, en donde han de obtenerse los productos para la satisfaccin
de las necesidades humanas, como resultados de la creacin y de la
invencin.
Obviamente, hay quienes se oponen a los adelantos cientficos,
amparndose en lo que consideran una tica que no debe prestarse
para la manipulacin de organismos vivos.
La Convencin de la Biodiversidad, lograda en Ro de Janeiro, Brasil, en
el ao de 1992, dej al arbitrio de los Estados la fijacin de los lmites de
proteccin de sus propios recursos en materia de poltica ambiental, al
mismo tiempo que reconoci el valor de los recursos genticos para el
futuro de la humanidad, as como la comercializacin de los resultados
de la investigacin y por ende su arbitrabilidad.
Los avances tecnolgicos alcanzados hoy da, superan con creces los
ocurridos con la Revolucin Industrial del Siglo pasado. Todos estamos
inmersos en los cambios, que si bien facilitan el acceso al conocimiento y
a la cultura, al mismo tiempo dificultan el control del autor sobre sus
obras, inmersas en la nueva sociedad revolucionada por la informtica.
La nueva legislacin arbitral de conciliacin y mediacin de Panam, se
adecua a la dinmica de los cambios, no solo en materia de propiedad
intelectual e industrial, sino de manera integral, incluyendo la materia
civil y la mercantil dominada por las nuevas vertientes del derecho, que
son obviamente, el Derecho de la Propiedad Intelectual e Industrial.
La propiedad intelectual podemos estudiarla no solo desde la
arbitrabilidad o no de su materia; sin embargo, consideramos que ello
presupone, metodolgicamente, por ejemplo, abordar previamente con
rigor cientfico, lo relativo a la informtica, lo referente a las obras de
multimedia, lo relativo a las acciones civiles para la proteccin de la
propiedad intelectual, la tutela cautelar en materia de propiedad
intelectual, nuevas tecnologas y Derecho Penal y las normas de
competencia internacional en materia de propiedad intelectual; pero
ello desborda el marco de exposicin propuesto, dado que la hemos
limitado a el anlisis de la nueva legislacin arbitral de Panam,
adecuada a los convenios neoyorkino y panameo con miras a darle la
seguridad jurdica que demanda la contratacin privada, tanto interna
como internacional.
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