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Liliana Lopes Nery 2010

08/10/10 (aulas 35/36)


Faculdade de Direito UFMG
DIREITOS SOCIAIS
Direitos fundamentais da 1 gerao: Direitos Individuais - sec XVIII direitos da liberdade:
direitos civis e polticos.
Direitos fundamentais da 2 gerao: Direitos Sociais, culturais e econmicos, direitos
coletivos ou de coletividades sec XX igualdade.
Estado Social de direito. Segunda gerao ou dimenso de direitos.
Ordem econmica e social adquiriu dimenso jurdica com a Constituio Mexicana de 1917.
Demais Constituio alem de 1919, Constituio de Weimar e Constituio brasileira de
1934.
A ordem econmica enquanto pressuposto para a ordem social. O direito econmico tem uma
dimenso institucional o direito de realizao de determinada poltica econmica,
enquanto os direitos sociais constituem formas de tutela pessoal.
Direitos sociais (art. 6):

So fundamentos do Estado Democrtico de Direito art. Art. 1, IV, CRFB.


So direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades
positivas.
Observncia obrigatria em um Estado Social de Direito.
So normas de ordem pblica com caracterstica de imperativas e inviolveis.
Seu princpio mais significante o princpio da igualdade, na sua dimenso material.
Finalidade: melhoria de condies de vida aos hipossuficientes, visando a
concretizao da igualdade social.
So prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida
aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais
desiguais. Da a conexo com o direito da iguladade.
Estando dispostos na Constituio, no ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais
acarreta a subordinao regra da auto-aplicabilidade Art. 5, 1, CRFB e
possibilidade de ajuizamento de mandado de injuno.

Os direitos sociais so pressupostos ao gozo dos direitos individuais, na medida em que criam
condies materiais para tanto. O prprio direito de liberdade carece dessa dimenso material
do princpio da igualdade.
Art. 6 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: So direitos sociais a
educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana (pblica), a
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previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.
Classificao: segundo Jos Afonso da Silva
1. Direitos sociais relativos ao trabalhador;
Liberdade de instituio sindical
Direito de greve
Direito de determinar condies de trabalho contrato coletivo de trabalho
Direito de cooperar na gesto da empresa co-gesto e auto-gesto
Direito de obter um emprego
2. Direitos sociais relativos seguridade (sade, previdncia e assistncia)
3. Direitos sociais relativos educao e cultura;
4. Direitos sociais relativos famlia, criana, adolescente e idoso;
5. Direitos sociais relativos ao meio ambiente.
Direito ao Trabalho: arts. 7 a 11
No art. 1, IV, CR/88, temos a referncia aos valores sociais do trabalho enquanto um dos
fundamentos sobre os quais se alicera o nosso Estado. O direito ao trabalho se traduz em
instrumento viabilizador de uma existncia digna, conforme dispe o art. 170, caput. Tambm
o inciso VIII do mesmo artigo, onde o legislador constituinte fez referncia busca do pleno
emprego enquanto um dos princpios a serem observados na atividade econmica. O art. 7
trata das relaes individuais do direito do trabalho; os arts. 8 a 11 do direito coletivo do
trabalho.
Destaque-se:
Art. 7, I direito segurana no emprego compreendendo a proteo da relao de
emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa.
Despedida arbitrria funda-se na motivao disciplinar, tcnica, econmica ou financeira.
Art. 9 - assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele exercer.
O direito de greve se configura como direito de imunidade do trabalhador face s
conseqncias normais de no trabalhar. Seu reconhecimento implica na permisso de nocumprimento de uma obrigao. O Direito do Trabalho, de um modo geral, s admite a greve
de finalidades profissionais, objetivando pressionar o empregador a adotar ou rever condies
contratuais ou ambientais de trabalho.
Art. 23. da competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios (competncia material cumulativa ou paralela. Norma programtica: aplicao
diferida e no de execuo imediata, explicitam comandos valores, tm como destinatrio
primacial o legislador. H quem afirme que os direitos que dela constam, mxime os direitos
sociais, tem mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos. No
regulam diretamente interesses, mas limitam-se a traar preceitos a serem cumpridos pelo
Poder Pblico, como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a
consecuo dos fins sociais pelo Estado):
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[...]
IX promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico;
Moradia: art. 23, IX
face negativa: o cidado no pode ser privado de uma moradia, nem impedido de
conseguir uma, no que diz respeito obstruo do Estado e de terceiro;
face positiva: consiste no direito de obter uma moradia digna e adequada, direito
positivo de carter prestacional por parte do Estado.
De acordo com o que dispe o art. 23, IX, CR/88, todos os entes federativos tm competncia
administrativa para promover programas de construo de moradias, o que no resulta
necessariamente em um direito casa prpria.
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,
exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
I polcia federal;
II polcia rodoviria federal;
III polcia ferroviria federal;
IV polcias civis;
V polcias militares e corpos de bombeiros militares.
Segurana (pblica): art. 144, caput.
O direito segurana previsto no caput do art. 5 diz respeito segurana individual. A
previso do direito segurana previsto no art. 6 diz respeito segurana pblica (art. 144,
CR/88).
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.
Sade: art. 196
O direito sade um direito fundamental que no deve ser visto de forma isolada,
mas em sua relao com os outros direitos do homem, tais como os direitos aos
alimentos, ao vesturio, habitao, liberdade e ao respeito vida privada. Hoje a

sade engloba o bem estar fsico, mental e espiritual.


A sade, como requisito para o exerccio pleno da cidadania, envolve o indivduo, o
coletivo e o ambiente. No apenas aquela definida pela ausncia de sade, devendose englobar conjuntos de aes polticas em todas as trs esferas do governo, cujo

objetivo deva ser o acesso universal da populao a estas aes.


Conceito de sade segundo a OMS 1948: Sade o estado do mais complete bem-

estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de enfermidade.


A sade pblica tem o escopo de promover e proteger a sade individual e coletiva
atravs da atuao nas dimenses coletivas. A busca da efetivao dos direitos sociais
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leva o Poder Pblico realizao do acesso aos direitos fundamentais vinculados
efetivao da sade pblica, visando a operacionalizao do Sistema nico de Sade,
que agrega um conjunto de unidades, de servios e aes que visam um fim comum:

promoo, proteo e recuperao da sade. Artigo 198, da CRFB.


A reduo dos riscos sade hoje j no se limita conteno das doenas, mas
tambm de outros agravos sade pblica, tais como riscos sanitrios e
epidemiolgicos, como tambm interveno no trfego de veculos, nas relaes de
consumo, na cultura e no tabagismo, na degradao ambiental, dentre outros.

Vertente negativa: direito de exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de


qualquer ato que prejudique a sade;

Vertente positiva: direito a medidas e prestaes estatais visando a preveno de


doenas e o tratamento delas.
Na Constituio, o direito sade consagrado como um dos plos de uma relao
obrigacional que envolve todas as pessoas de um lado, como seus credores, e o Estado
do outro, como devedor.
Direito positivo: exigncia de prestaes do Estado e imposio aos entes pblicos de
realizao de determinadas tarefas.
No cumprimento das tarefas estatais pode ensejar ao de inconstitucionalidade por
omisso.
No atendimento, in concreto, por falta de regulamentao, pode ensejar mandado de
injuno.

Ver site do STF: audincias pblicas sobre sade (dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio
de 2009).
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a:
I cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada;
II proteo maternidade, especialmente gestante;
III proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio;
IV salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa
renda;
V penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e
dependentes, observado o disposto no 2 (Nenhum benefcio que substitua o salrio de
contribuio ou o rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao
salrio mnimo.)
Previdncia social (art. 201): O regime geral de previdncia social no Brasil funda-se no
princpio do seguro social, em que os benefcios e servios se destinam a cobrir eventos de
doena, invalidez, morte, velhice e recluso, apenas do segurado e seus dependentes. Significa
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dizer que a base da cobertura assenta no fator contribuio e em favor do contribuinte e seus
dependentes.
O regime de previdncia social engloba prestaes de dois tipos:
1. Benefcios- prestaes pecunirias:
a) aposentadoria por invalidez, por tempo de servio, por idade, especial e
proporcional;
b) auxlios por doena, maternidade, recluso e funeral;
c) salrio-desemprego;
d) penso por morte do segurado;
2. Servios prestaes assistenciais: mdica, farmacutica, odontolgica,
hospitalar, social e reeducao ou readaptao profissional.

Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente
de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
I a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;
II o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de
sua integrao vida comunitria;
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de
deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Assistncia social: constitui a face universalizante da seguridade social, pois prestada a
quem dela necessitar, independentemente de contribuio (art. 203). Os recursos procedem do
oramento geral da seguridade social e no de contribuies especficas de eventuais
destinatrios (art. 204). Visa a atender aos desvalidos em geral. a que se situa a proteo
maternidade, infncia, a assistncia aos desamparados destacados no art. 6.
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Educao (art. 205): segundo dispe o art. 205, todos tm direito educao e o Estado e a
famlia tm o dever de prest-la.
O art. 205 prev trs objetivos bsicos da educao:
pleno desenvolvimento da pessoa;
preparo da pessoa para o exerccio da cidadania;
qualificao da pessoa para o trabalho.
O Estado deve aparelhar-se para fornecer, a todos, os servios educacionais. Educao como
servio pblico essencial do Poder Pblico.
A Constituio considera que o acesso ao ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, direito
subjetivo (art. 208, I). Significa dizer que direito plenamente eficaz e de aplicabilidade
imediata, isto , direito exigvel judicialmente, se no for prestado espontaneamente.

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Smula vinculante n. 12/STF a cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas
viola o disposto no art. 206, IV, da Constituio Federal. O inciso IV, do art. 206 dispe
sobre a gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais.
Dar uma olhada no site do STF nos precedentes que esto anotados abaixo da Smula.
Devido controvertida interpretao conferida pelas diversas universidades pblicas do pas,
acerca da abrangncia do princpio da gratuidade do ensino pblico, previsto no art. 206, IV,
da Constituio Federal, inmeras aes foram levadas ao Judicirio, a fim de questionar a
cobrana de taxas pela prestao do servio pblico de ensino, o que levou o Supremo
Tribunal Federal a editar, em agosto de 2008, a Smula Vinculante n. 12, vedando a cobrana
de taxas de matrcula em universidades pblicas (Bruno Guilherme Albuquerque Cassimiro
in Da inconstitucionalidade da cobrana de taxas em universidades pblicas; artigo
publicado no JUSnavigandi, htttp://jus2.uol.comb.br/doutrina/imprimir.asp?id=14067, acesso
em 05/05/2010).
Foi o Recurso Extraordinrio n. 500.171-GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
13.08.2008, publicado no DJE em 24.10.2008, que ensejou a edio da Smula n. 12/STF.
Por ocasio do julgamento do aludido recurso extraordinrio, o Supremo Tribunal Federal
considerou impossvel admitir que as universidades pblicas, mantidas integralmente pelo
Estado, criem obstculos de natureza financeira para o acesso dos estudantes aos cursos que
ministram.
Assim, luz da jurisprudncia consolidada do STF, no pode uma universidade pblica
instituir taxas pela prestao do servio pblico de ensino, sob pena de a sociedade ter de
contribuir duplamente para a subsistncia do servio pblico de ensino, atravs do pagamento
de impostos e de taxas, o que se afigura absolutamente inconstitucional.
Em que pese o acerto do posicionamento do STF com a edio da Smula Vinculante n. 12,
entendemos que a Smula disse menos do que deveria dizer (dixit minus quam voluit), uma
vez que ao se referir apenas a taxa de matrcula, gerou dvida quanto impossibilidade de
cobrana de taxas de mensalidade ou pela prestao de servios vinculados atividade
acadmica. Contudo, cabe ao intrprete e aplicador da norma constitucional (CF, art. 206, IV)
alargar o seu campo de incidncia e aplicar a norma s situaes no previstas expressamente
na Constituio e na letra da Smula do STF (Bruno Guilherme Albuquerque Cassimiro in
Da inconstitucionalidade da cobrana de taxas em universidades pblicas; artigo publicado
no JUSnavigandi, htttp://jus2.uol.comb.br/doutrina/imprimir.asp?id=14067, acesso em
05/05/2010.
Ver tambm no site do STF audincia pblica sobre a constitucionalidade de polticas de Ao
Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior (dias 3, 4 e 5 de maro de 2010) Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental 186 e Recurso Extraordinrio 597.285/RS.

Arts. 215 e 216


O art. 6 no arrola os Direitos Culturais como espcies de direito social, mas como arrola a
educao e nos artigos 215 e 216 arrola o direito cultura, pode-se dizer que tambm so
direitos garantidos a todos. So eles: direito criao cultural, direito de acesso s fontes de
cultura nacional, direito de difuso da cultura, liberdade de formas de expresso cultural,
liberdade de manifestaes culturais, direito-dever de formao do patrimnio cultural
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brasileiro e de proteo dos bens de cultura, sujeitos a regime especial. Ex. tombamento e
desapropriao.Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos
culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a
difuso das manifestaes culturais.
Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no-formais, como
direito de cada um, observados:
[...]
3 O Poder Pblico incentivar o lazer, como forma de promoo social.
Lazer a entrega ociosidade repousante (art. 217, 3) Recreao que a entrega ao
divertimento, ao esporte, ao brinquedo.
O direito ao lazer est associado aos direitos dos trabalhadores relativos ao repouso.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo
de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e
garantindo-lhes o direito vida.
Proteo maternidade
A proteo maternidade est prevista tanto como direito previdencirio (art. 201, II) como
direito assistencial (art. 203, I). tambm direito da mulher trabalhadora, nos termos do art.
7, XVIII, que dispe acerca da licena gestante.
Proteo infncia: arts. 227 e 229
A proteo infncia tem natureza assistencial (art. 203, I e II). Os arts. 227 e 229 tambm
dispem acerca da proteo infncia.
Proteo aos jovens: art. 227 acrescentado pela EC n 65, de 13/07/2010. Extenso dos
direitos criana e ao adolescente tambm aqueles em idade entre 18 e 24 anos.
Proteo aos idosos: arts. 229 e 230
A famlia a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas.
Art. 201, I aposentadoria e Art. 203, I direito assistencial: proteo velhice para
aqueles sem meios de prover sua prpria subsistncia.
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Direitos sociais e retrocesso social: impedimento
Ex.: seria inconstitucional uma lei ordinria que regulamentando o direito de greve,
inviabilizasse o exerccio desse direito.
Concretizao dos direitos sociais e reserva do possvel: os direitos sociais, por exigirem
disponibilidade financeira do Estado para sua efetiva concretizao, esto sujeitos
denominada clusula de reserva do financeiramente possvel ou simplesmente reserva do
possvel.
Ex.: salrio mnimo. Um aumento sem a observncia da reserva do possvel poderia vir a
desorganizar toda a economia nacional, a exemplo do que pode suceder com a Previdncia
Social e, tambm, quanto aos encargos a serem suportados pelos empregadores na esfera
privada.
Essa clusula, contudo, no pode ser levantada levianamente.
Reserva do possvel e mnimo existencial. Deve-se conciliar esses dois princpios. No caso
concreto, deve-se verificar:
se h razoabilidade na reteno deduzida em face do Poder Pblico;
se existe disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes
positivas reclamadas.
O conceito de mnimo existencial deve ser buscado no ncleo dos valores constitucionais da
dignidade da pessoa humana e da solidariedade, na clusula do Estado Social e no princpio
da igualdade. [...] Quando se refere ao mnimo existencial, o que est em causa a
determinao, em uma certa sociedade concreta e num momento histrico delimitado, de
quais so as condies mnimas que devem ser asseguradas pelo Estado para uma existncia
digna. Em concluso, o contedo do direito fundamental ao mnimo existencial possui carter
varivel, relativo ao particular, devendo ser interpretado como um conceito flexvel, por
versar sobre problemas quantitativos (v.g., quantos meios de subsistncia, quanta instruo,
sade, segurana ou assistncia judiciria, quanto trabalho, que moradia?). No merece ser
rigidamente delimitado, mas, ao contrrio, deve desenvolver-se em uma perspectiva aberta e
casustica. Assim sendo, o contedo mnimo dos vrios direitos fundamentais individuais,
voltados ao livre desenvolvimento da personalidade, e sociais (educao, sade, assistncia
social e judiciria), depende do tempo e do lugar, bem como da estrutura e do nvel
econmico e financeiro da sociedade. [...] To relevante quanto pontuar-se se este ou aquele
direito fundamental prioritrio, para definir o mnimo existencial e proceder ao controle
judicial de polticas pblicas, indispensvel testar o mnimo existencial com relao
clusula da reserva do possvel. A reserva do possvel no elemento integrante (nuclear) dos
direitos fundamentais, constituindo ora um limitador ftico-jurdico, ora um critrio para
resolver conflitos entre direitos fundamentais e, destarte, salvaguardar o direito ao mnimo
existencial. Abrange, pelo menos, uma dimenso trplice: i) a da disponibilidade (ftica) dos
recursos necessrios efetivao dos direitos fundamentais; ii) a da disponibilidade jurdica
desses recursos, envolvendo questes como a distribuio, no sistema constitucional
federativo, das receitas e competncias legislativas, administrativas, tributrias e
oramentrias; iii) a do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a exigir juzos de
razoabilidade e de proporcionalidade, para resolver os conflitos entre direitos e, desta forma,
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permitir ou no que recursos sejam disponibilizados para assegurar a pretenso individual
(exigibilidade). (Eduardo Cambi. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos
fundamentais, poltica pblicas e protagonismo judicirio, Revista dos Tribunais, 2009, p. 392
e p. 398).