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Gustavo Ferreira Santos (UFPE)
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Conceito da coleo:
Jos Rodrigo Rodriguez
Editor
Jos Rodrigo Rodriguez
Assistente editorial
Bruno Bortoli Brigatto
Capa, projeto grfico e editorao
Ultravioleta Design
Preparao de texto
Elvira Cesrio Castanon
Imagem da capa
Mila Karavai/Shutterstock

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Karl A. Boedecker da Fundao Getulio Vargas SP

Para que serve o direito contratual? : direito, sociedade e economia / organizadores Jos
Rodrigo Rodriguez e Bruno M. Salama ; autores Stewart Macaulay ... [et al.]. So Paulo :
Direito GV, 2014.
432 p.
ISBN 978-85-64678-05-7
1. Contratos. 2. Direito e economia. 3. Direito e sociedade. I. Fundao Getulio Vargas. II.
Rodriguez, Jos Rodrigo. III. Salama, Bruno M. IV. Macaulay, Stewart. V. Ttulo.
CDU 347.74/.75

FGV DIREITO SP
Coordenadoria de Publicaes
Rua Rocha, 233, 11 andar
Bela Vista So Paulo SP
CEP: 01330-000
Tel.: (11) 3799-2172
E-mail: publicacoesdireitogv@fgv.br

sumrio
Introduo

Jos Rodrigo Rodriguez e Bruno M. Salama

parte i

dIreIto e socIedade
relaes no contratuaIs nos negcIos:
um estuDo preliminar
1|

15

Stewart Macaulay

Macaulay, MacneIl e a descoberta da solIdarIedade


e do poder no dIreIto contratual
2|

43

Robert W. Gordon
3|

descobrIndo as dIMenses IMplcItas dos contratos

65

David Campbell e Hugh Collins


4|

os contratos coMo artefatos socIaIs

99

Mark C. Suchman

parte ii

dIreIto e econoMIa
a efIcIncIa da execuo especfIca:
rumo a uma teoria unificaDa Dos remDios contratuais
5|

179

Thomas S. Ulen
6|

MedIdas de danos para quebra de contrato

Steven Shavell

265

7|

lIMItes da cognIo e lIMItes do contrato

309

Melvin A. Eisenberg
8|

erro, dever de revelar a InforMao e dIreIto dos contratos 383

Anthony T. Kronman
sobre os autores

433

sobre os organIzadores

434

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Introduo

De sada, uma advertncia aos leitores: este no um livro de doutrina


ou de dogmtica jurdica, ao menos no diretamente. Os textos aqui reunidos estudam o funcionamento efetivo dos contratos, ou seja, sua realidade
para alm do Poder Judicirio, do processo judicial, da jurisprudncia e
da doutrina. Por isso mesmo, poderiam ser classificados muito comodamente, segundo o costume nacional, em textos de sociologia jurdica e
direito e economia; mais especificamente, artigos representativos dos
movimentos Law & Society e Law & Economics.
Ainda segundo o figurino brasileiro, trabalhos com tais caractersticas
fariam parte de saberes auxiliares, que colaboram com o conhecimento
jurdico, mas no se confundem com ele. Tratam dos fatos que no tm
relao com o direito, ou seja, com a racionalidade interna do ordenamento: sua lgica de reproduo dogmtica. Por isso mesmo, seriam uma
leitura informativa, interessante, mas externa reflexo jurdica propriamente dita.
Esse modo de encarar os trabalhos aqui publicados transformaria em
leitura andina o que , por assim dizer, um conjunto explosivo de textos
acadmicos. Porque o que est em jogo nestes trabalhos, em primeiro lugar,
a dogmtica como forma de reproduo institucional e a centralidade do
direito estatal e do Poder Judicirio como principal mecanismo de soluo
dos conflitos. Alm disso, fica em questo a dogmtica contratual tradicional e sua viso individualista e descontextualizada da contratao.
Aps a leitura dos textos ficar claro para o leitor que as perguntas
que motivam boa parte dos trabalhos aqui reunidos so as seguintes: As
normas estatais e o direito estatal como um todo tm alguma importncia
na regulao efetiva dos contratos? Os instrumentos contratuais formais
tm alguma relevncia para o desenvolvimento da relao contratual?
fcil perceber que, caso a resposta a essas duas questes seja negativa,
seria possvel dizer, radicalizando um pouco o argumento, que estudar
direito dos contratos como o fazemos usualmente praticamente uma
perda de tempo. O fenmeno contratual estaria ocorrendo em outro lugar,
regulado por outras normas, diferentes das normas estatais e mesmo das
7

[sumrio]

Introduo

clusulas escritas no instrumento contratual; todas elas interpretadas e aplicadas por outros mecanismos de soluo de conflitos.
Por outro lado, ainda que a resposta s duas questes apresentadas seja
positiva, ainda restar outra dvida: ser que os efeitos atingidos pela
regulao estatal so aqueles pressupostos no processo deliberativo de
produo legal? Os meios normativos atingem minimamente os fins polticos desejados?
Problemas como esses pem em cheque o modelo de sistema jurdico
pressuposto pelo senso comum dos profissionais do direito. Por isso mesmo,
so cruciais para refletir sobre as polticas pblicas e sobre a produo
normativa no campo dos contratos, temas fundamentais da agenda do
direito e desenvolvimento.
Qualquer ao que vise a influir sobre as normas nesse campo, que
pretenda aperfeioar a regulao brasileira ou global, precisa levar em
conta as questes levantadas pelos artigos que compem este livro. Os
textos reunidos aqui adotam, de uma maneira ou de outra, essa perspectiva, ou seja, afastam-se da discusso dogmtica tradicional para verificar
empiricamente (ou sugerir a necessidade de faz-lo) o funcionamento das
relaes contratuais.
No entanto, h mais. A prpria dogmtica contratual clssica posta
em questo aqui, em especial nos textos de Stewart Macaulay e de David
Campbell & Hugh Collins. A exemplo do que ocorreu no direito continental, os autores anglo-saxes tambm dirigiram crticas importantes ao
que se pode chamar de direito contratual clssico, ou seja, a viso do
contrato como negcio jurdico instantneo, praticado entre indivduos
descontextualizados.
No Brasil, a viso da obrigao como processo de Clvis do Couto
e Silva e toda uma literatura que discute conceitos como dirigismo
contratual e paradigma social dos contratos desempenharam papel
semelhante. O problema aqui muda um pouco de figura, pois no se
trata mais de discutir os pressupostos sociolgicos com os quais trabalha a dogmtica jurdica. Trata-se de partir de uma nova viso desses
pressupostos para pensar solues tcnico-jurdicas para os problemas
que eles pem.
8

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Um exemplo simples julgado pelo TJ-RS sob a vigncia do Cdigo


Civil anterior:1 o comprador de uma loja de roupas descobre que o vendedor havia cancelado junto aos fornecedores todos os pedidos de
mercadorias referentes coleo do prximo vero. Tal fato inviabilizaria
o funcionamento da loja dali em diante, mas o dever de dar continuidade
aos contratos no estava previsto expressamente no instrumento contratual, tampouco na lei.
Parece evidente a injustia desse estado de coisas, mas a questo dogmtica a se fazer a seguinte: H fundamento jurdico possvel para um
dever contratual que no est nem previsto nas clusulas contratuais, nem
explcito na lei? Hoje, o Cdigo Civil menciona expressamente o dever
de boa-f, apesar de no dar concretude ao mesmo. Na poca, sequer
havia esse texto legal.
Diante desses fatos, seria razovel argumentar que, tratando esse contrato
de interesses privados, as partes deveriam ter se acautelado desse problema
e, na falta de lei ou de clusula contratual, no haveria dever a ser cumprido
por parte do vendedor. Justamente para lidar com problemas como esse
foram criadas as figuras da boa-f contratual, dos deveres acessrios de
conduta, entre outras. Todas elas afastam uma viso descontextualizada do
contrato, trazendo para o centro da dogmtica jurdica a importncia do contexto para as trocas comerciais.
Neste caso, o raciocnio o seguinte: as trocas comerciais exigem um
grau mnimo de colaborao entre seus participantes para que funcionem
adequadamente. Ver o mercado como um conjunto de indivduos, que apenas maximiza lucros e minimiza prejuzos conforme uma ao meramente
estratgica, insuficiente para explicar seu funcionamento. H uma dimenso colaborativa no mercado ligada posio dos agentes no mercado,
sua reputao e sua interdependncia, que os obrigar a contratar, por
tempo dilatado e em diversas ocasies, os mesmos agentes.
De fato, a existncia de certas circunstncias facilita a cooperao.
Essas circunstncias incluem principalmente interaes repetidas, abundncia de informaes sobre a atuao da outra parte em interaes no
passado, presso do grupo social ou cl que dissuada o indivduo de agir
de maneira oportunista, e existncia de um nmero pequeno de partes
9

[sumrio]

introduo

com quem se deseja cooperar. Por via de consequncia, pode-se deduzir


que a cooperao ser mais difcil quando as interaes ocorrerem uma
nica vez, quando a reputao das partes for opaca, quando as partes no
forem membros de um mesmo grupo, ou quando estiver em questo a
cooperao de muitas partes.
H, ento, pelo menos dois problemas para se pensar na interao entre
o direito estatal e as prticas contratuais concretamente observadas. Em
primeiro lugar, as instituies informais (como as normas sociais de
comportamento, cdigos de conduta, convenes, valores, crenas, tabus,
costumes, religies, etc.) no so plenamente controlveis pelo processo
poltico. E, em segundo lugar, o Estado tem limitaes na sua capacidade
de fazer cumprir suas leis e regulamentos.
Os autores supramencionados desenvolvem raciocnios semelhantes,
mas em relao a seu contexto de origem: o direito anglo-saxnico. No
h como resumir a complexidade de todos os artigos aqui, pois alm
dessas questes, eles abordam problemas variados de perspectivas diversas. Para facilitar a leitura, os artigos foram divididos em dois blocos,
um dedicado aos textos da tradio da Law & Society e outro para o Law
& Economics.
O primeiro bloco, que tem incio com o texto seminal e pioneiro de
Stewart Macaulay Relaes no contratuais nos negcios: um estudo
preliminar, abre o campo de pesquisa da teoria relacional dos contratos
e vem influenciando todos os autores de lngua inglesa que escreveram
depois dele. A seguir, o texto de Robert W. Gordon Macaulay, Macneil
e a descoberta da solidariedade e do poder no direito contratual2 mostra
a radicalidade da contribuio de teoria relacional dos contratos para o
campo da doutrina contratual e da sociologia do direito.
No primeiro bloco, o leitor tambm vai encontrar o artigo Descobrindo as dimenses implcitas dos contratos, de David Campbell e
Hugh Collins, que d continuidade investigao dos problemas postos
por Macaulay ao perguntar sobre as normas que se formam ao longo da
relao contratual e sobre sua incorporao ao pensamento jurdico. De
outro ponto de vista, em Os contratos como artefatos sociais, Mark
C. Suchman d continuidade a esse programa de pesquisa ao discutir o
10

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

efetivo papel dos instrumentos contratuais para o desenvolvimento da


relao contratual.
O bloco dedicado aos estudos de Law & Economics inicia com dois estudos sobre os remdios jurdicos para a quebra de contratos, nomeadamente:
A eficincia da execuo especfica: rumo a uma teoria unificada dos
remdios contratuais, e Medidas de danos para quebra de contrato. O
primeiro, de Thomas S. Ulen, compara os incentivos criados pelos diversos tipos de remdios, e pela execuo especfica em particular. O segundo,
de Steven Shavell, examina as regras (ou medidas de danos) que determinam quanto dinheiro deve ser pago por uma das partes que quebra um
contrato outra parte.
A seguir, so apresentados dois textos que teorizam a lgica subjacente
a determinadas doutrinas contratuais. Em Limites da cognio e limites
do contrato, Melvin Eisenberg formula a hiptese de que diversas excees ao princpio da pacta sunt servanda previstas no direito contratual
norte-americano podem ser justificadas por limites da cognio humana.
Por fim, no texto Erro, dever de revelar a informao e direito dos contratos, Anthony Kronman discute a dogmtica jurdica norte-americana
atinente ao conceito de erro.
Os artigos desta coletnea foram, em sua maioria, voluntariamente traduzidos ou revisados por professores, estudantes, e outros profissionais
da rea interessados na pesquisa sobre o direito contratual, nomeadamente: Antonio Maristrello Porto, Cedric Pin, Luciana Yeung, Mariana
Oliveira, Marcos de Campos Ludwig, Pedro Buck, Rodrigo Fogagnolo
Mauricio, Nicole Fobe e Tatiane Honrio Lima. A estes, fica registrado
nosso agradecimento.
Alm disso, agradecemos em particular Nicole Fobe pela reviso
cuidadosa de todos os textos.
Jos rodrigo rodriguez
e bruno M. salama

11

[sumrio]

Introduo

notas

Ap. Civ. n. 589073956, TJRS, j. 19.12.1989. Um comentrio a essa deciso pode


ser lido em: Judith Martins-Costa. Princpio da boa-f. Ajuris, n. 50, p. 207-227, 1990.
1

12

Esse texto j foi publicado pela Revista DIREITO GV, v. 3, n. 1, jun. 2007.

[sumrio]

parte i
Direito e socieDaDe

1.
relaes no contratuaIs nos negcIos:
um estuDo preliminar*
stewart Macaulay**

Para que serve o direito contratual? Quem o usa? Quando e como? Respostas completas requereriam uma investigao de quase todos os tipos
de transaes entre pessoas e organizaes. Neste trabalho, as pesquisas
ficaram restritas s trocas entre empresas, principalmente indstria de
manufatura.1 Alm disso, este trabalho se limitar apresentao das descobertas a respeito de quando o contrato ou no usado, e a uma tentativa
de explicao desse fenmeno.2
Essa pesquisa apenas o primeiro passo de um estudo cientfico.3 A
tcnica primria de pesquisa envolveu a entrevista de 68 empresrios e
advogados representando 43 empresas e seis escritrios de advocacia. As
entrevistas variaram de uma rpida conversa de trinta minutos com um
gerente de vendas ocupado e desinteressado, para quem no foram feitas
todas as perguntas, a uma discusso de seis horas com o conselho geral de
uma grande empresa. Foram feitas anotaes detalhadas de cada entrevista e relatrios completos foram registrados geralmente na noite seguinte
s entrevistas. Apenas duas empresas no possuem instalaes industriais
em Wisconsin; 17 eram indstrias de maquinaria, mas nenhuma produzia
artigos como gneros alimentcios, instrumentos cientficos, txteis ou
derivados de petrleo. Sendo assim, a chance de erro, em razo da tendncia das amostras, pode ser considervel.4 Entretanto, em grande parte,
o conhecimento existente era inadequado para permitir procedimentos
mais rigorosos ainda no se pode formular muitas questes precisas
para serem respondidas por uma amostra sistematicamente selecionada
de pessoas certas. Muito tempo foi gasto buscando questes ou respostas relevantes, ou ambas.
Reciprocidade, relaes de troca e contrato so, h muito tempo, matrias que despertam o interesse de socilogos, economistas e advogados.
Entretanto, cada disciplina possui uma viso incompleta dessas matrias.
15

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Esse estudo representa o esforo de um professor de direito de compilar


ideias sociolgicas e investigao emprica. O trabalho enfatiza, entre
outras coisas, as funes e disfunes de se usar contratos para resolver
os problemas nas relaes de troca, e como diferentes profisses influenciam a anlise de quando os ganhos da utilizao dos contratos superam
os custos.
Para discutir quando o contrato ou no usado, o termo contrato
deve ser especificado. Esse termo ser usado aqui para se referir aos instrumentos utilizados para conduzir trocas. Contrato no considerado
como sinnimo de uma troca em si, que pode ou no ser caracterizada
como contratual. Tambm no usado para se referir transcrio de um
acordo. Contrato, na forma aqui utilizada, envolve dois elementos distintos: (a) planejamento racional de uma transao, com todas as precaues
possveis contra contingncias futuras previsveis; e (b) a existncia ou
uso de sanes legais efetivas ou potenciais para induzir o adimplemento
ou para compensar o inadimplemento.
Estes instrumentos para a realizao de trocas podem ser utilizados
ou podem existir em maior ou menor grau, de forma que as transaes
podem ser descritas de maneira mais ou menos contratual (a) de criao
de uma relao de troca, ou (b) de resoluo de problemas que surjam no
curso dessa relao. Por exemplo, a General Motors pode concordar em
comprar da Reynolds Aluminum todo o suprimento de alumnio necessrio para dez anos de produo de Buicks. Nesse caso, as duas grandes
corporaes provavelmente planejariam esse relacionamento cuidadosamente. O planejamento incluiria uma forma complexa de precificao,
designada a refletir as flutuaes do mercado; um acordo sobre o que
deveria acontecer se as partes fossem alvo de uma greve ou sofressem
um incndio; uma explicao da responsabilidade da Reynolds pelo controle de qualidade e perdas causadas por defeitos, e muitas outras clusulas.
Da maneira que o termo contrato empregado neste trabalho, ele significa um mtodo mais contratual de criar uma relao de troca do que, por
exemplo, o acordo casual de um proprietrio, que concede a um corretor
o direito exclusivo de vender seu imvel, que no possua nenhuma clusula para as consequncias, muitas delas contingncias previsveis ,
16

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

talvez altamente provveis. Em ambas as instncias, contratos com eficcia jurdica podem ter sido criados ou no, mas deve-se ter em mente
que, alm de certos requerimentos legais mnimos de certeza da obrigao, a existncia de uma sano legal no possui uma relao necessria
com o grau de planejamento racional das partes. A General Motors e a
Reynolds talvez nunca iniciem um processo judicial, nem faam referncia a uma mera transcrio de seu acordo como forma de responder a
questes que surjam durante seu relacionamento de dez anos. J o corretor de imveis pode processar, ou pelo menos ameaar processar, o dono
da casa. O mtodo de soluo da disputa do corretor seria, portanto, mais
contratual do que o da General Motors e da Reynolds, revertendo, dessa
forma, a relao que existia a respeito da contratualidadeda criao das
relaes de troca.

descobertas experIMentaIs
difcil generalizar o uso ou no de contratos pela indstria manufatureira. Entretanto, algumas observaes podem ser feitas com razovel
preciso. A seguir trataremos do uso ou no de contratos para a criao
de relaes de troca e resoluo de litgios.
criao das relaes de troca
Ao criar relaes de troca, empresrios podem planej-las em maior ou
menor grau, em seus diferentes aspectos. Antes de considerar o que foi
descoberto como prticas na criao das relaes de troca, precisamos
descrever o que se pode planejar em uma barganha e os graus de planejamento possveis.
Pessoas negociando um contrato podem planejar vrios aspectos deste:
(1) pode-se planejar sobre o que cada parte deve fazer ou deixar de fazer,
e.g., S pode concordar em entregar dez seds Studebaker 1963 quatro portas para B em uma data determinada em troca de certa quantia de dinheiro;
(2) eles podem planejar os efeitos que certa contingncia ter sobre suas
obrigaes, e.g., o que aconteceria com as obrigaes de S e de B se S no
conseguisse entregar os carros em razo de uma greve na fbrica da Studebacker?; (3) eles podem planejar o que cada um deve fazer se ambos
17

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

ficarem inadimplentes, e.g., o que acontece se B entregar nove carros com


duas semanas de atraso?; (4) eles podem planejar o acordo de maneira que
seja um contrato juridicamente vinculante isto , haver uma sano
jurdica a fim de compensar o dano sofrido por B em consequncia da
falha de S em entregar os carros na data previamente estipulada.
Para cada um desses aspectos, pode haver um grau diferente de planejamento pelas partes: (1) eles podem planejar explcita e cuidadosamente,
e.g., S pode concordar em entregar dez seds Studebakers 1963 quatro
portas e que possuem motores de seis cilindros, cmbio automtico e
outros opcionais que daro determinado desempenho ao veculo por
determinado tempo. (2) Eles podem ter um acordo mtuo, mas tcito,
sobre um aspecto; e.g., embora o assunto nunca tenha sido mencionado
durante as negociaes, ambos podem acreditar que B cancelaria o pedido
por outros carros se seu negcio de txis estivesse indo to mal a ponto
de ele no ter como utilizar dez carros adicionais. (3) Eles podem ter duas
presunes contrapostas no expressas a respeito de um aspecto; e.g., S
pode supor que se qualquer um dos txis descumprir determinados
padres de qualidade dentro de um certo perodo, tudo que S deve fazer
consert-lo ou substitu-lo. B, por outro lado, pode supor que S tambm
deve compens-lo pelos lucros que ele teria caso o txi estivesse em operao. (4) Eles podem no ter considerado um aspecto; e.g., nem S, nem
B planejaram o acordo de forma que fosse um contrato juridicamente
vinculante. Claramente, o primeiro e quarto graus de planejamento listados so casos extremos, e o segundo e terceiro so pontos intermedirios.
Obviamente, outros pontos intermedirios so possveis; e.g., S e B deixam de especificar se os txis deveriam ter cmbio automtico ou manual,
o planejamento deles no to cuidadoso e explcito quanto no exemplo
anteriormente dado.
O diagrama a seguir representa as dimenses da criao de uma relao de troca discutida onde X representa o exemplo de S e B contratando
dez txis.

18

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

efeito Dos

planejamento
explcito

Definio

efeito Das

problemas

Das execues

contingncias

na execuo

sanes legais

e cuiDaDoso

acorDo tcito

presunes

contrapostas

DesconsiDerao

De aspectos

A maioria das grandes empresas, e algumas menores, procuram planejar de maneira cuidadosa e completa. Importantes transaes, que no
ocorrem habitualmente nos negcios, so feitas atravs de contratos mais
detalhados. Por exemplo, recentemente o Empire State Building foi vendido por US$ 65 milhes. Mais de 100 advogados, representando 34 partes,
produziram um contrato de quatrocentas pginas. Outro exemplo pode
ser encontrado no acordo de uma grande empresa de borracha dos Estados
Unidos para fornecer assistncia tcnica a uma empresa japonesa. Vrios
milhes de dlares estavam envolvidos nessa operao e o contrato consistia em 88 clusulas distribudas ao longo de 17 pginas. Os 12 advogados
entrevistados em nossa pesquisa, que trabalhavam para empresas em vez
de atuarem em escritrios e possurem vrios clientes, disseram que todas
as empresas, exceto as menores, planejam cuidadosamente a maioria das
transaes relevantes. Grandes empresas possuem procedimentos para
que alguns tipos de troca sejam revisados por seus departamentos financeiro e jurdico.
As transaes mais rotineiras normalmente so feitas atravs do que se
pode chamar de planejamentos padronizados, que possuem um conjunto
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

de termos e condies para compras, vendas ou ambas impressas nos documentos usados nessas transaes. Dessa forma, os bens a serem vendidos
e o preo a ser pago podem ser discutidos caso a caso, mas as clusulas
padro trataro detalhadamente do adimplemento e de outras matrias do
planejamento contratual. Os termos e condies, normalmente extensos,
esto impressos em pequenas letras no verso do documento. Por exemplo,
os 24 pargrafos em letras tamanho oito que so impressos no verso dos
documentos de ordem de compra usados pela Allis Chalmers Manufacturing Company. As clusulas: (1) descrevem, em parte, o adimplemento,
e.g., no solde as peas sem nosso consentimento; (2) planejam a ocorrncia de contingncias, ... na ocorrncia de atraso no adimplemento da
obrigao do vendedor em razo de um ato de Deus, guerra, ou ato do
governo, prioridades ou alocaes, ato do comprador, incndio, enchente,
sabotagem, ou outras causas alm do alcance do vendedor, o prazo para o
adimplemento ser estendido por um perodo igual ao atraso causado por
essas razes, se o vendedor der ao comprador um aviso escrito da causa do
atraso dentro de um tempo razovel aps seu incio; (3) planejam a ocorrncia de problemas durante a execuo do contrato, e.g., o comprador,
sem renunciar a qualquer outro direito, possui o direito de cancelar ou
adiar entregas de qualquer um dos produtos compreendidos nesta ordem
de compra que no tenham sido enviados em um tempo razovel para
fazer cumprir os prazos estipulados, sem a cobrana de qualquer valor
adicional; (4) planejam uma sano legal, e.g., a clusula sem renunciar
a qualquer outro direito, no exemplo dado acima.
Em grandes empresas as clusulas enlatadas [boiler plate clauses]*
so elaboradas por um advogado da prpria empresa ou de um escritrio
de advocacia. Em empresas pequenas, essas clusulas podem ser redigidas
pela associao comercial ou industrial que as representam, ou copiadas
de uma concorrente, ou encontradas em documentos que podem ser comprados em grficas. De qualquer forma, gerentes de vendas, gerentes de
compras e funcionrios da administrao normalmente desconhecem o
que dito no verso dos documentos que eles mesmos utilizam. Ainda
assim, os padres normais de negociao faro com que o estabelecido
pelas clusulas padro seja efetivado. Por exemplo, gerentes de compras
20

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

podem ter que usar uma ordem de compra padro para que todas as transaes recebam um nmero dentro do sistema de contabilidade da
empresa. Dessa forma, os arquivos contbeis requeridos possuiro o planejamento necessrio da relao de troca impressa no seu verso. Se o
vendedor fizer alguma objeo, as diferenas sero resolvidas por meio
de uma negociao.
Este tipo de planejamento padronizado muito comum. Pedimos cpias
dos documentos usados para compra e venda a aproximadamente 6.000
empresas manufatureiras que fazem negcios em Wisconsin. Das aproximadamente 1.200 respostas recebidas, constatamos que 850 empresas
usavam algum tipo de planejamento padronizado. Com algumas excees, as 350 empresas que indicaram no usar planejamento padronizado
eram pequenas, como padarias locais, fabricantes de refrigerantes locais
e fabricantes de salsicha. Embora os empresrios realizem e normalmente realizam um planejamento completo e cuidadoso, evidente que
nem todas as trocas so analisadas detalhadamente. Mesmo que a maioria
dos empresrios pense que a descrio clara das obrigaes do comprador
e do vendedor seja algo bvio, eles nem sempre obedecem a essa regra. O
gerente de compras e o advogado de uma empresa de autopeas de porte
mdio relataram que diversas vezes os engenheiros da empresa assumiram o compromisso de comprar maquinrio caro sem as especificaes
adequadas. Os engenheiros fizeram especificaes detalhadas quanto ao
tipo de mquina e como deveria ser feita, mas no especificaram que a
mquina deveria produzir determinados resultados. Um advogado e um
auditor afirmaram que a maioria dos litgios contratuais tem origem na
ambiguidade das especificaes presentes em seus termos.
Os empresrios normalmente preferem confiar na palavra de honra
de algum em uma carta breve, em um aperto de mo, ou no senso comum
de honestidade e decncia mesmo quando a transao envolve a exposio a srios riscos. Entrevistamos sete advogados de escritrios de
advocacia com prtica empresarial. Cinco disseram que empresrios em
geral costumam realizar contratos com um grau mnimo de planejamento
antecipado. Eles reclamaram que os empresrios desejam no complicar, mesmo que o negcio envolva grandes quantias de dinheiro e riscos
21

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

significativos. Um deles afirmou que estava cansado de ouvir Ns podemos confiar no velho Max, quando o problema no a honestidade de
algum, e sim alcanar um acordo que ambas as partes compreendam.
Outro disse que os empresrios, quando barganham, normalmente abordam
apenas generalidades e pensam que h um contrato, mas falham em chegar
a um acordo sobre qualquer uma das questes difceis e desagradveis, at
que um advogado os obrigue a isso. Dois advogados de fora da empresa
possuam opinies diferentes. Um deles acreditava que as empresas grandes
costumam planejar trocas importantes, mas admitiu que, ocasionalmente,
alguns aspectos so tratados de forma vaga. O outro representava uma
grande empresa que costumava comprar equipamentos pesados e construes. Os empregados dos fornecedores vo ao local instalar o equipamento
ou construir as estruturas e podem se ferir enquanto estiverem l. A empresa
j fora processada por esses empregados tantas vezes que passou a planejar
cuidadosamente suas compras com a assistncia de advogados, para que
os fornecedores assumissem essa responsabilidade.
Alm disso, o planejamento padronizado pode falhar. No exemplo de
planejamento apresentado anteriormente, presumiu-se que o comprador
usaria o documento de sua companhia com seus 24 pargrafos impressos
no verso e que o vendedor aceitaria isso ou faria uma objeo s clusulas
das quais discordasse. Entretanto, o vendedor pode deixar de ler os 24
pargrafos do verso do documento e aceitar a ordem do comprador em seu
prprio protocolo. Esses documentos costumam ter de dez a 50 pargrafos
favorecendo o vendedor, que costumam ser diferentes ou contraditrios
em relao s clusulas do comprador. O protocolo do vendedor pode ser
recebido pelo comprador e conferido por um administrador. Este vai ler
a face do documento, mas no o verso, pois no tem tempo ou conhecimento necessrio para analisar as pequenas letras nos 100 a 500 documentos
que verifica todos os dias. A face do protocolo, onde os bens e o preo esto
especificados, provavelmente corresponde face da ordem de compra.
Se for esse o caso, os dois documentos so arquivados. Nesse ponto, tanto
o comprador quanto o vendedor devem achar que planejaram uma troca
e realizaram um contrato. No entanto, eles no fizeram nenhum dos dois,
uma vez que esto em desacordo a respeito de tudo o que se encontra no
22

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

verso dos documentos. Essa prtica to comum que possui at um nome.


Os professores de direito a chamam de a batalha dos formulrios [the
battle of the forms].
Dez dos 12 compradores entrevistados disseram que as clusulas no
verso das ordens de compra e no verso do protocolo dos fornecedores
costumam ser diferentes ou inconsistentes entre si. Ainda assim, eles partiriam do pressuposto de que a compra estava completa e no tomariam
nenhuma atitude adicional, a no ser que alguma das clusulas do fornecedor fosse realmente censurvel. Ademais, apenas uma vez ou outra eles
se dariam o trabalho de ler as letrinhas midas impressas no verso dos
documentos do fornecedor. Por outro lado, um dos compradores afirmou
que os acordos so alcanados a partir das clusulas que constam do verso
dos documentos, mas este representava a empresa na qual os advogados
relataram planejar com grande esmero suas clusulas. O outro comprador
que afirmou que sua empresa no enfrentava o problema da batalha de
formulrios trabalhava para a filial de uma das maiores empresas manufatureiras dos Estados Unidos. Cabe salientar, porm, que uma empresa
pode apresentar esse problema sem tomar conhecimento dele. O comprador sempre envia ao fornecedor uma ordem de compra e outro documento
que o fornecedor deve assinar e devolver. O segundo documento afirma que
o fornecedor aceita os termos e condies do comprador. A empresa possui poder de barganha suficiente para forar seus fornecedores a assinarem
e devolverem o documento, e o comprador deve mostr-lo, devidamente
assinado, a um dos auditores da empresa para cada ordem de compra
expedida. No entanto, os fornecedores costumam devolv-lo ao comprador juntamente com seu prprio documento de protocolo, que possui
clusulas conflitantes. O comprador joga fora o documento do fornecedor
e preenche o seu. Obviamente, nesses casos o fornecedor no aquiesceu
s clusulas do comprador. No h acordo nem contrato.
Foram feitas perguntas a respeito da batalha dos formulrios a
dezesseis gerentes de venda. Nove disseram que frequentemente no chegam a um acordo a respeito de quais clusulas deveriam reger o acordo,
e sete disseram que no tm esse problema. Quatro desses sete trabalhavam para empresas em que os maiores clientes eram grandes fabricantes
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

de automveis ou grandes fabricantes de papel. Esses clientes demandam


que seus termos e condies assegurem todas as ordens de compra, so
cuidadosos o suficiente para que seus fornecedores geralmente os aceitem, e possuem poder de barganha para impor a sua vontade. Os outros
trs que afirmaram no enfrentar o problema da batalha de formulrios
trabalhavam para fabricantes de mquinas industriais. Suas empresas so
cuidadosas a ponto de atingir um acordo perfeito com seus clientes. Dois
destes homens enfatizaram que S no podia correr risco nenhum, pois
grande parte do capital das empresas para as quais trabalhavam estava
vinculada produo de apenas uma mquina. O outro gerente de vendas
foi influenciado por um processo contra um de seus concorrentes no valor
de US$ 500 mil. O processo foi ajuizado por um cliente, quando o concorrente no conseguiu entregar a mquina e coloc-la em operao no
prazo previsto. O gerente de vendas entrevistado disse que a empresa
para a qual trabalhava no teria como garantir que suas mquinas funcionariam perfeitamente por um perodo de tempo determinado, uma vez
que elas eram projetadas para se ajustar s especificaes do cliente e
poderiam apresentar problemas tcnicos complexos. A partir da, os contratos passaram a ser cuidadosamente negociados.
Um grande fabricante de embalagens fez uma auditoria em seus registros a fim de determinar com que frequncia a empresa no alcanava
um acordo com seus clientes, quanto a seus termos e condies, ou no
conseguia produzir um contrato juridicamente vinculante. Essas falhas
causavam risco de prejuzo para a empresa, uma vez que os pacotes eram
montados com o design estipulado pelo cliente e, uma vez produzidos,
no podem ser reaproveitados. Foram revistos pedidos de quatro anos
diferentes. As porcentagens dos pedidos nos quais no houve acordo
quanto aos termos e condies ou no foi criado nenhum contrato foram
as seguintes:
1953................
1954................
1955................
1956................
24

75%
69,4%
71,5%
59,5%
[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

provvel que os empresrios deem mais ateno descrio do adimplemento em uma troca do que ao planejamento de contingncias,
problemas ao longo da execuo ou ao carter vinculativo do contrato.
Mesmo quando a ordem de compra e o protocolo possuem clusulas conflitantes impressas no verso, quase sempre o comprador e o vendedor estaro
de acordo quanto ao que deve ser vendido e a quantia a ser paga. Os advogados que disseram que os empresrios normalmente obrigam suas
empresas de maneira demasiado casual lembraram que a execuo era definida em cartas breves ou meras conversas telefnicas. Os advogados
apontaram o carter negativo de no se discutir outros detalhes. Ademais,
provvel que os empresrios estejam mais preocupados com o planejamento
de suas transaes do que com a vinculatividade de seus contratos.5 Por
exemplo, os contratos de requisio de Wisconsin que visam a suprir
uma necessidade da empresa, no estipulam uma quantia exata provavelmente no so juridicamente vinculantes. Sete pessoas entrevistadas
informaram que suas empresas usam regularmente contratos de requisio
em negcios em Wisconsin. Nenhuma delas acreditava que a ausncia de
uma sano jurdica fazia alguma diferena. Trs dessas pessoas eram advogados que conheciam a lei de Wisconsin antes de serem entrevistadas. Outro
exemplo em que no se reconhece a importncia de sanes jurdicas
encontrado na relao entre fabricantes de automveis e fornecedores de
autopeas. Os fabricantes elaboram um acordo minuciosamente planejado,
mas redigido de forma que o fornecedor tenha poucos ou nenhum direitos contra o fabricante. O contrato padro utilizado pelo fabricante de papel
para vender seu produto a editoras de revistas possui uma clusula de preo
vaga o suficiente para impedir que o contrato tenha qualquer fora jurdica.
O advogado de uma das maiores fabricantes de papel disse que todos na
indstria esto cientes disso, em razo de um leading case de Nova York a
respeito desses contratos, mas ningum se importa. Por fim, parece que planejar contingncias e problemas na execuo seja o meio-termo mais
provvel do que o planejamento de sanes jurdicas, e menos provvel do
que uma descrio das obrigaes das partes.
Assim, pode-se concluir que (1) muitos negcios de troca refletem um
alto grau de planejamento a respeito de quatro categorias descrio,
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

contingncias, problemas na execuo e sano jurdica mas, (2) muitas


trocas, seno quase todas, refletem a ausncia de planejamento (ou apenas
uma quantidade mnima), especialmente no que diz respeito a sanes
jurdicas e ao efeito de problemas durante a execuo de contratos. Portanto, a oportunidade para que surjam litgios nos quais seja alegada a
boa-f geralmente est presente.

o ajuste das relaes de troca e a soluo de litgios


Embora uma parcela significativa da criao de relaes de troca seja feita
de maneira no contratual, essa criao normalmente muito mais contratual do que o ajuste das relaes e a soluo de disputas. Trocas sofrem
ajustes quando as obrigaes de uma ou de ambas as partes so modificadas
por um acordo realizado durante a existncia dessa relao. Por exemplo,
o comprador pode contar com a possibilidade de cancelar alguns itens que
encomendou, se no precisar mais deles; o vendedor pode receber mais do
que o preo ajustado no contrato devido ocorrncia de alguma circunstncia imprevista. A soluo de litgios envolve determinar se a parte agiu ou
no da forma previamente acordada e, se no, fazer algo a respeito. Por
exemplo, um tribunal deveria interpretar o significado de um contrato,
determinar se a parte constituda em mora culpada, e decidir o valor da
compensao devido parte prejudicada, caso seja devida alguma compensao. Ou uma das partes pode pressupor que a outra revel, recusar-se
a adimplir o contrato e decidir jamais negociar com ela novamente. Se o
suposto revel, que pode ser culpado da revelia ou no, deixa de tomar medidas, o litgio pode ser considerado solucionado.
Trocas comerciais em reas no especulativas so normalmente ajustadas sem litgio. Sob o regramento do direito contratual, se B encomenda
1.000 peas de S por 1 dlar cada, B deve pagar todas as 1.000 peas,
sob pena de ser imputado inadimplente e, em consequncia, responsvel
civilmente pelos danos sofridos por S e pela perda dos lucros que este
deixou de ganhar. Entretanto, os dez gerentes responsveis por compras,
que foram questionados acerca do cancelamento de pedidos efetuados,
indicaram que acreditavam na possibilidade de cancelar pedidos sem
qualquer obrigao adicional, alm de pagar ao vendedor o equivalente
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

s principais despesas como, por exemplo, a entrega de ao arranhado.6


Todos os 17 gerentes de vendas questionados relataram que eles costumavam aceitar o cancelamento dos pedidos. Um deles disse, Voc no
pode pedir que um homem coma papel [o produto da empresa] quando
ele no tem outro uso para papel. Um advogado com muitos clientes,
executivos de grandes empresas, comentou:
Normalmente, empresrios no pressupem a existncia de um
contrato e sim de um pedido. Eles falam em cancelamento do
pedido em vez de quebra do contrato. Quando comecei a advogar
eu me referia a cancelamento de pedidos como quebra de contratos,
mas meus clientes discordavam, uma vez que eles no acreditavam
que o cancelamento fosse errado. A maioria dos clientes, pelo menos
na indstria pesada, acredita na existncia de um direito de
cancelar, inerente relao vendedor-comprador. Existe uma
prtica disseminada de que algum pode voltar atrs dentro de
limites muitos vagos. Advogados normalmente se surpreendem com
este costume.

As controvrsias frequentemente so resolvidas sem que se faa referncia a um contrato ou quaisquer sanes legais aplicveis. Existe uma
hesitao em falar em direitos legais ou ameaar a processar nessas
negociaes. Mesmo quando as partes tm um acordo detalhado e cuidadosamente planejado, que indique o que acontecer se, por exemplo, o
vendedor no conseguir entregar a tempo, geralmente elas nunca faro
referncia alguma a esse acordo e, ao contrrio, quando o problema surgir,
negociaro uma soluo como se nunca houvesse existido um contrato. Um
gerente de compras expressou um costume dos negcios quando colocou:
Se algo acontecer, voc telefona para a outra parte e resolve o
problema. Voc no usa clusulas contratuais contra ele, se voc quer
continuar a fazer negcios. No se corre procura de advogados, se
voc quer continuar no ramo, porque h uma tica envolvida;
comporta-se decentemente.

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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Ou, como disse um empresrio, Voc pode solucionar qualquer litgio,


se mantiver advogados e contadores fora dele. Eles simplesmente no
entendem o toma l da c necessrio nos negcios. Todos os advogados
de empresa entrevistados indicaram que so chamados para solucionar
litgios apenas quando os empresrios no conseguem chegar sozinhos a
um acordo. Dois disseram que depois de serem chamados, foram designados apenas para aconselhar o gerente responsvel pelas compras, o
gerente de vendas e outros funcionrios envolvidos; nem mesmo o papel
de carta do advogado utilizado nas comunicaes com a outra parte at
que toda a esperana de uma soluo pacfica esteja esgotada.
Processos judiciais por quebra de contrato so raros. Apenas cinco dos
12 gerentes responsveis por compras j estiveram envolvidos em uma
negociao a respeito de uma disputa contratual na qual ambos os lados
eram representados por advogados; somente dois dentre dez gerentes de
vendas chegaram a esse ponto. Nenhum deles esteve envolvido em um
caso que fosse a julgamento. Um escritrio de advocacia com mais de 40
advogados e grande prtica na rea empresarial atua em apenas seis julgamentos envolvendo problemas contratuais por ano. Menos de 10% do
tempo desse escritrio dedicado a trabalhos relacionados a disputas contratuais. Empresas grandes o suficiente para realizar negcios em mais
de um estado tendem a processar e serem processadas em tribunais federais. Ainda assim, apenas 2.779 das 58.293 aes impetradas na justia
federal de primeiro grau americana no ano fiscal de 1961 envolviam a
disputa privada a respeito de contratos7. Durante o mesmo perodo, apenas 3.447 de 61.138 das aes impetradas nas principais cortes de Nova
York envolviam contratos.8 O mesmo padro pode ser observado nas apelaes.9 Mentschikoff afirmou que as lides comerciais no so levadas
aos tribunais em perodos de prosperidade porque os compradores rejeitam mercadorias injustificadamente apenas quando os preos caem e eles
conseguem adquirir mercadorias similares por um preo menor do que o
do contrato original ou em perodos de recesso porque as pessoas
no podem ir aos tribunais ou no possuem bens suficientes para cumprir
a deciso que venha a ser proferida. A autora acrescentou que era necessrio haver um tipo de pequena recesso para trazer um grande nmero
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

de casos comerciais para os tribunais. Entretanto, existem poucos indcios


de que at mesmo uma pequena recesso faria os empresrios levarem
suas controvrsias aos tribunais.
A todo momento, mtodos relativamente contratuais so usados para
ajustar transaes em vigor e para solucionar litgios. Demandas de uma
parte, consideradas desmedidas pela outra, geralmente so bloqueadas
fazendo-se referncia aos termos do acordo entre as partes. O posicionamento jurdico das partes pode influenciar as negociaes, mesmo que
os direitos ou os eventuais litgios nunca sejam mencionados; h diferena se uma parte est demandando algo a que ambas acreditam ter
direito ou se o processo visa apenas a um favor a ser concedido. Eventualmente, uma empresa pode ameaar levar o caso para seus advogados,
ou a processar, ou levar o caso a mais alta instncia possvel. Por isso, as
sanes jurdicas, ainda que no sejam correntes, no so desconhecidas
no mundo dos negcios.
Pode-se concluir que enquanto o planejamento detalhado e as sanes
jurdicas tm um papel importante em algumas trocas entre empresas, em
muitas transaes comerciais seu papel quase irrelevante.

explanaes experIMentaIs
Duas perguntas precisam ser respondidas: (a) como as empresas podem
realizar trocas com relativamente pouca ateno ao planejamento detalhado e s sanes legais, e (b) por que as empresas usam contratos se
possvel realizar negcios sem eles.
por que as prticas comerciais sem
o uso de contratos so to comuns?
Na maioria das situaes, no so necessrios contratos.10 Normalmente
suas funes so cumpridas por outros mecanismos. A maioria dos problemas evitada sem recurso ao planejamento detalhado ou sano
jurdica. Isto porque costuma sobrar pouco espao para mal-entendidos
honestos ou opinies de boa-f divergentes a respeito da natureza e
qualidade do comportamento do vendedor. Embora as partes no consigam abranger todas as contingncias previsveis, ambas se esforaro
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[sumrio]

parte i. Direito e socieDaDe

para compreender suas obrigaes principais. Ou produtos so padronizados com uma descrio previamente aceita, ou as especificaes so
formuladas demandando certos resultados e estabelecendo limites de tolerncia. Aqueles que escrevem e leem essas especificaes so profissionais
experientes que conhecem as prticas de sua empresa e das empresas com
as quais trabalham. Consequentemente, essas prticas podem preencher
lacunas do acordo expresso entre as partes. Finalmente, a maioria dos
produtos pode ser testada a fim de se verificar se esto de acordo com o
que foi encomendado; como especfico indstria manufatureira, no
estamos lidando com questes de gosto ou julgamento, nas quais as pessoas podem discordar de boa-f.
Quando ocorrem inadimplncias, elas no costumam ser desastrosas
em razo das tcnicas de averso ao risco, ou de diluio do risco. Pode-se
fazer negcios com empresas de boa reputao ou conseguir algum tipo de
segurana para garantir o adimplemento da obrigao. Quando os riscos
justificam os custos, geralmente surgem garantias contra quebras de contrato. Os vendedores podem impor condies para se proteger de maus
pagadores ou quando se trata de vender recebveis. Os compradores podem
fazer pedidos de um mesmo bem para dois ou mais fornecedores a fim de
que a inadimplncia de um deles no paralise suas linhas de montagem.
Ademais, o contrato e o direito contratual so normalmente considerados desnecessrios, porque existem vrias sanes no jurdicas muito
eficazes. Dois costumes so amplamente aceitos: (1) os compromissos
devem ser honrados em quase todas as situaes deve-se manter a palavra; (2) deve-se produzir um bom produto e defender a sua integridade.
Alm disso, as empresas so organizadas para assumir compromissos, e
sanes internas procuram induzir o adimplemento. Por exemplo, os funcionrios do setor de vendas devem enfrentar a raiva dos clientes, quando
houver atraso ou problemas no adimplemento. Os vendedores no gostam
disso e pressionaro o pessoal da produo responsvel pelo inadimplemento. Se os funcionrios da produo costumam falhar no cumprimento
de suas obrigaes, eles sero demitidos. Em todos os nveis dessas empresas, as relaes pessoais entre os departamentos exercem presso para que
as expectativas sejam atendidas. Os vendedores geralmente conhecem
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

bem os responsveis pelas compras. Os dois indivduos que ocupam essas


posies podem ter lidado um com o outro de cinco a 25 anos. Cada um
deve algo ao outro. Vendedores conhecem as fofocas sobre os competidores, sobre quedas e aumento nos preos e repassam essas informaes
aos compradores que os tratam bem. Vendedores levam os compradores
para jantar e do a eles presentes de Natal, com o intuito de melhorar as
chances de fechar negcios. A equipe de engenharia do comprador pode
trabalhar com a equipe de engenharia do vendedor para resolver problemas conjuntamente. Os engenheiros do vendedor podem ser de grande
assistncia, e os engenheiros do comprador podem querer retornar o favor
estabelecendo especificaes que apenas o vendedor alcance. Os principais
executivos das duas empresas podem conhecer uns aos outros, sentar-se
lado a lado em congressos, reunies e comisses. Eles podem frequentar
os mesmos grupos ou serem scios do mesmo clube. O inter-relacionamento pode ser mais formal. Os vendedores podem ter aes de empresas
que so clientes importantes, e os compradores, de fornecedores importantes. Ambos vendedores e compradores talvez tenham os mesmos
diretores em seus conselhos administrativos ou sejam financiados pela
mesma instituio financeira.
O ltimo tipo de sano no jurdica o mais bvio. Ambas as empresas envolvidas na transao desejam continuar no negcio e evitaro
atitudes que possam interferir no alcance desse objetivo. As empresas se
preocupam com a reao da outra parte em uma transao especfica e
tambm com a prpria reputao no ambiente empresarial como um todo.
Obviamente, o comprador recebe sanes apenas na medida em que os
vendedores exigem que uma obrigao seja cumprida. Compradores
podem reter o pagamento, em parte ou no todo, at que o vendedor tenha
cumprido sua obrigao de maneira satisfatria. Se o vendedor est com
muito dinheiro retido, e precisa recuper-lo rapidamente, ele far tudo o
que for possvel para agradar o comprador, a fim de receber seu pagamento. Ademais, vendedores insatisfeitos podem cancelar seus pedidos
e causar prejuzo aos vendedores de tudo o que foi produzido at o cancelamento. Alm disso, os vendedores esperam mais pedidos dos mesmos
compradores, o que no ocorrer, caso os clientes estejam insatisfeitos.
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[sumrio]

parte i. Direito e socieDaDe

Algumas empresas formalizam essas sanes expedindo relatrios com


uma anlise de cada fornecedor. A nota dada ao fornecedor vai para a
administrao da empresa [fornecedora], e se houve muitos Ds ou Fs [em
uma escala na qual A a melhor nota e F, a pior] ela pode aplicar sanes
internas aos vendedores, supervisores da produo ou engenheiros.
Embora normalmente se admita que o cliente sempre tem razo, o vendedor pode aplicar algumas sanes para equilibrar aquelas aplicadas
pelo comprador. O vendedor pode querer proteger uma entrada paga pelo
comprador. O vendedor pode ter um processo diferenciado de que o comprador precise. O vendedor pode ser uma das poucas empresas que possui
a habilidade de fazer um produto com as especificaes requeridas pelos
engenheiros da empresa do comprador dentro do prazo necessrio. H
custos e atrasos envolvidos na mudana de um fornecedor com o qual se
trabalha para um fornecedor novo. Tambm pode haver mudanas nas
condies do mercado, de maneira que o comprador enfrente uma escassez de produtos importantes. O exemplo clssico remete situao do ps
2 Guerra Mundial, quando os vendedores passaram a racionalizar bens
ao invs de vend-los. Os compradores precisam ter um estoque de boa-f
para com os fornecedores, caso desejem receber um bom tratamento
durante uma dessas crises de escassez do produto. Finalmente, existe a reciprocidade na compra e venda. O comprador no pode pressionar demais
o fornecedor, se este tambm compra uma quantidade significativa de
produtos produzidos pelo comprador.
preciso ter em mente que as empresas envolvidas em uma transao
no apenas desejam manter as relaes uma com a outra, como tambm
ambicionam fazer negcios com outras empresas no futuro. A maneira
que uma empresa se comporta em uma transao, ou em uma srie delas,
dar o tom de sua reputao no ambiente empresarial. Pode-se colocar uma
empresa em uma lista negra de maneira formal ou informal. Compradores
que no pagam suas contas no prazo ficam com o nome sujo junto s agncias de avaliao de crdito, como a Dun e Bradstreet. Vendedores que no
satisfazem seus clientes so alvos de fofoca entre gerentes de compras e
gerentes de vendas, em reunies de associaes de comrcio ou mesmo em
clubes, ou entre administradores de empresas. O hbito do norte-americano
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

de discutir as qualidades dos novos carros tambm aplicado aos produtos


das empresas. Obviamente, uma pssima reputao no ajuda uma empresa
a vender, e pode obrig-la a oferecer grandes descontos ou servios adicionais para continuar no mercado. Alm disso, os hbitos de clientes
muito exigentes ficam conhecidos, e estes tendem a no receber nada
alm do que os vendedores que aceitam negociar com eles esto dispostos
a oferecer. Justamente por isso, os contratos geralmente no so necessrios: existem alternativas.
No apenas os contratos e o direito contratual no so necessrios em
muitas ocasies, como seu uso pode ter ou acredita-se que tenha consequncias indesejveis. Negociaes muito detalhadas podem dificultar
a criao de uma boa relao de troca entre empresas. Se um lado insiste
em um planejamento detalhado, pode haver atrasos na troca da correspondncia destinada a resolver o que acontecer diante de uma contingncia
remota e pouco provvel. Em alguns casos, eles podem discordar quanto
a apenas uma das questes, e uma venda inteira pode ser perdida, e o vendedor ter de procurar outros fornecedores. Muitos empresrios reagiriam
pensando que, se ningum tivesse trazido tona a questo a respeito de
contingncias remotas e improvveis, o esforo perdido poderia ter
sido evitado.
Mesmo quando o acordo pode ser fechado no estgio da negociao,
acordos cuidadosamente planejados podem criar relaes de troca indesejveis entre as empresas. Alguns empresrios reclamam que, nessas
relaes cuidadosamente planejadas, a obrigao executada exatamente
de acordo com o texto contratual. Esse tipo de planejamento indica falta
de confiana e acaba com os pedidos baseados na amizade, transformando
uma iniciativa de cooperao em uma queda de braos. Ainda assim, o
maior perigo percebido pelos empresrios aquele em que a empresa ter
que seguir o contrato ao p da letra e, dessa forma, abdicar quilo que
chamam de flexibilidade. Os empresrios podem desejar um grau de
incerteza na obrigao a fim de que possam negociar certas questes conforme elas forem surgindo.
O ajuste das relaes de troca e a soluo de litgios por meio do processo judicial, ou da ameaa dele, tambm custam caro. Os ganhos dessa
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

forma de coero costumam no superar os custos, que podem ser tanto


pecunirios como no pecunirios. A ameaa de entregar a disputa a um
advogado pode custar apenas o preo da postagem ou do telefonema, mas
ainda assim poucos so habilidosos o suficiente para fazer tal ameaa de
forma que no haja uma deteriorao do relacionamento entre as empresas. Um empresrio disse que os clientes no deveriam confiar na fora
dos seus direitos legais ou ameaar iniciar um processo por inadimplemento contra ele, pois ele no seria tratado como um criminoso e lutaria
para provar isso com todos os meios possveis. Evidentemente, o prprio
processo judicial muito mais caro do que uma simples ameaa. Os advogados demandam honorrios proporcionais ao tamanho da empresa. Os
executivos da empresa geralmente tero que ser transportados e mantidos
em outra cidade durante os procedimentos se, como frequente, a audincia acontecer longe da sede da empresa. A alta administrao no utilizar
transporte rodovirio nem ficar em um hotel de beira de estrada. Alm
do mais, o afastamento de administradores, engenheiros e outros funcionrios de suas atividades cotidianas trar prejuzo empresa, que deixar
de contar com dias de trabalho de pessoas essenciais ao seu funcionamento. Os custos no pecunirios tendem a ser altos tambm. Um processo
por quebra de contrato pode resolver um litgio em particular, mas essa
atitude normalmente resulta em divrcio, pondo um fim ao casamento
entre duas empresas, j que um processo desse tipo costuma trazer no
mnimo insinuaes de m-f da outra parte. Muitos executivos, alis, no
se sentem atrados pela possibilidade de serem interrogados em pblico.
E h aqueles que no gostam de perder o controle da situao ao entregar
o poder de deciso a advogados. Por fim, os danos previstos pela lei contratual podem no antever uma indenizao adequada, mesmo se a
empresa sair vitoriosa do processo; pode-se ganhar a vingana, mas no
o dinheiro.

por que existem prticas relacionadas ao contrato?


Embora o contrato no seja necessrio, e ainda possa trazer consequncias negativas, os empresrios planejam o teor de seus contratos, negociam
acordos baseados em seus direitos legais e atuam como partes ativas
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ou passivas em processos de quebra de contrato ou arbitragens. Tendo


em vista as descobertas e explicaes apresentadas at aqui, pode-se perguntar por qu. Trocas so cuidadosamente planejadas quando se pensa
que o planejamento e uma potencial sano jurdica traro mais vantagens
do que desvantagens. Esse julgamento pode ser alcanado quando o planejamento de contratos serve s necessidades internas de uma organizao
envolvida em uma relao de troca. Por exemplo, um contrato razoavelmente detalhado pode servir como um mecanismo de comunicao dentro
de uma grande empresa. Enquanto o gerente de vendas da empresa e o
advogado discutem todas as clusulas com o cliente, o gerente de produo
ser encarregado de fazer o produto. Ele deve receber as devidas instrues quanto ao que fazer e como deve lidar at com a menos bvia das
contingncias. Ademais, o gerente de vendas pode desejar excluir os seus
subordinados de algumas negociaes. Se ele colocar essa questo no contrato escrito, ele impede que seus vendedores faam concesses aos clientes
sem antes consult-lo. Depois, o gerente de vendas pode usar isso a seu
favor em divergncias contra o departamento financeiro e o departamento
tcnico de sua empresa, se o contrato contiver a previso de algumas prticas que ele defenda, mas que os outros departamentos resistem em aceitar.
Agora a empresa est obrigada para com o consumidor a fazer o que o
gerente de vendas quer que ela faa; os departamentos insurgentes no
podem insistir em outras opes.
Alis, quando h possibilidade de surgirem problemas, geralmente, se
acha que os ganhos de um contrato ultrapassaro os seus custos.11 Um fator
que leva a isso a complexidade de um contrato de execuo continuada.
Outro fator a possibilidade do dano causado pela inadimplncia ser
muito grande. Esse ltimo fator uma faca de dois gumes. Primeiro, o
comprador, cujas consequncias de inadimplemento do vendedor o prejudicariam seriamente, pode querer acordar com o vendedor um contrato
detalhado e juridicamente vinculante. Por exemplo, as empresas areas,
no caso de um acidente, esto sujeitas a aes movidas por passageiros
sobreviventes e publicidade negativa. Pode-se esperar, portanto, que elas
negociem cuidadosamente a definio de obrigaes juridicamente vinculantes aos fabricantes, quando forem comprar uma aeronave. Segundo,
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um vendedor pode querer limitar sua responsabilidade por danos ao comprador por meio de uma clusula contratual. Por exemplo, um fabricante
de ar-condicionado que trabalhe para hotis do Sul e Sudeste, se o equipamento no funcionar no vero, um hotel pode perder grande parte de sua
clientela. Os fabricantes podem querer evitar qualquer responsabilidade
desse tipo por meio de uma clusula de iseno de responsabilidade.
Da mesma forma, se utiliza ou se ameaa utilizar sanes jurdicas
para resolver litgios quando outros mecanismos no funcionam e quando
se acredita que os ganhos superaro os custos. Talvez o caso mais comum
hoje, que chega at a ltima instncia, envolvendo contratos comerciais,
diga respeito a uma resciso infundada do contrato de franquia pelo produtor. Uma vez que a franquia foi interrompida, fatores como relaes pessoais
e concluso de futuros negcios tm pouco efeito; o fim da franquia indica
que eles j falharam em manter uma relao. O revendedor que prope a
ao no vai se preocupar com o surgimento de uma relao hostil entre ele
e o fabricante. Normalmente, o revendedor acabou de sofrer uma grande
perda financeira, tanto nos seus investimentos quanto nos lucros supervenientes. O aluguel da loja e do estacionamento de um revendedor de
automveis que teve sua franquia cancelada continua tendo que ser pago,
e as peas de reposio de um carro, digamos Plymouths, no podero
ser usadas em carros de outras marcas. Ademais, ele no ter novos Plymouths para vender. Atualmente, h chance de se ganhar um processo de
cancelamento de franquia por m-f em diversos estados, bem como na
justia federal. Assim, o revendedor tende a preferir arcar com os custos
dos honorrios advocatcios diante da possibilidade de recuperar algumas
de suas perdas.
O fator irracional costuma exercer alguma influncia na deciso de
fazer uso de sanes jurdicas. O homem que controla uma empresa pode
sentir que ele ou sua organizao foi enganado ou foi vtima de fraude ou
m-f. A ao judicial pode ser vista como o meio para acertar as contas,
embora os ganhos potenciais, do ponto de vista objetivo, no compensem
os custos potenciais.
A deciso de usar ou no o contrato se os ganhos superam os custos
ser tomada pela pessoa com esse poder na empresa, e normalmente
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faz diferena quem ela seja. As pessoas do departamento de vendas


opem-se a contratos. Negociaes contratuais so apenas outro empecilho a uma venda. Prender um cliente letra do contrato prejudicial ao
relacionamento com o consumidor. Processar um cliente que no est falido,
e poderia fazer mais encomendas, uma pssima estratgia. Gerentes de
compras e compradores tm menos reservas quanto aos contratos, mas consideram a ateno dedicada a esse assunto uma perda de tempo. Por outro
lado, o departamento financeiro o tesoureiro, contador ou auditor prefere
negociaes contratuais. O contrato visto por eles como uma ferramenta
de organizao cuja finalidade controlar as operaes de uma grande
empresa. Ele tende a apresentar definies precisas e minimizar os riscos
aos quais a empresa est exposta. Advogados externos empresa aqueles
com muitos clientes podem compartilhar esse entusiasmo por um mtodo
de negociao mais contratual. Esses profissionais esto focados no direito
preventivo, que visa a evitar qualquer dificuldade jurdica possvel. Eles
veem muitas transaes instveis e malsucedidas no dia a dia e por isso
esto cientes e talvez preocupados demais com tudo aquilo que possa
dar errado. Ademais, o trabalho de resolver litgios que envolvem sanes
jurdicas muito mais fcil, se o cliente no foi to despreocupado no planejamento da transao. O advogado da empresa mais difcil de qualificar.
Ele tende a ter afinidade com um mtodo de negociao mais contratual.
Eles compartilham a angstia do ofcio dos advogados externos, para que
as transaes estejam claras e organizadas do ponto de vista jurdico. Uma
vez que ele est mais preocupado em evitar e solucionar litgios do que em
vender bens, provvel que esteja menos disposto do que um vendedor a
confiar na palavra de um homem. Entretanto, esse advogado faz parte da
empresa, est ciente dos objetivos dela e sujeito a sanes internas. Se os
riscos envolvidos no so muito grandes, ele pode hesitar ao sugerir um procedimento mais contratual ao departamento de vendas. Ele deve oferecer
seus servios para os departamentos operacionais, e investir sua fora apenas
em questes que julgar importantes.
Dependendo da poca e da empresa, a deciso de utilizar contratos
para estabelecer relacionamentos e solucionar litgios caber a diferentes
pessoas. Na maioria das empresas os departamentos de vendas e de compras
37

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

tm poder o suficiente para resistir aos procedimentos contratuais ou ignorlos, se eles forem formalmente adotados, para que resolvam os litgios da
maneira deles. Em grandes empresas, o tesoureiro e o contador tm poder
para exigir ambos os sistemas e o consentimento do restante da companhia.
De vez em quando, o advogado da empresa precisa interferir no posicionamento conflitante entre os departamentos; ao dar um aconselhamento
jurdico ele pode fazer o julgamento comercial que achar conveniente
quanto ao uso de um contrato, ou requerer a opinio de um escritrio de
advocacia para reforar sua posio.
Obviamente, h outras variveis importantes que influenciam o grau
em que contratos so usados. Uma delas o poder relativo ou a habilidade
de barganhar de duas empresas. Mesmo se o controlador de uma pequena
empresa fornecedora conseguir implantar um sistema contratual de negociao, no haver contrato algum se o seu principal cliente no quiser
ser vinculado. Na maioria das vezes, os fornecedores da General Motors
realizam transaes da maneira que ela deseja. O poder de barganha, contudo, no se resume ao tamanho da empresa ou sua participao no
mercado. At uma companhia como a General Motors pode precisar de
um determinado fornecedor, nem que seja por um curto espao de tempo.
Ademais, pode haver alterao na relao de poder de barganha das partes
com o passar do tempo. Mesmo uma empresa gigante pode ver-se vinculada a um pequeno fornecedor para a produo de um item essencial, caso
no haja tempo suficiente para recorrer a outro fornecedor. Alm disso,
todos os fatores discutidos neste trabalho podem ser vistos como componentes do poder de barganha por exemplo, a relao pessoal entre os
presidentes da empresa compradora e vendedora pode dar ao gerente de
vendas um grande poder em relao ao gerente de compras, se a este foi
dito para tratar o vendedor com muita considerao. Outra varivel
relevante para o uso do contrato a influncia de terceiros. O governo
federal ou uma instituio financeira pode insistir em que se utilize um
contrato em determinada transao ou influenciar a deciso para que os
direitos de uma das partes seja assegurado em um contrato.
O contrato, portanto, costuma desempenhar um papel importante nos
negcios, mas outros fatores tambm exercem um papel significativo.
38

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Para entender as funes do contrato, o sistema de trocas deve ser investigado como um todo. Mais comunidades empresariais precisam ser
estudadas, os litgios contratuais devem ser analisados para se verificar
por que as sanes no jurdicas no conseguem impedir o uso de sanes
jurdicas, e todas as variveis apresentadas neste trabalho devem ser classificadas de maneira mais sistemtica.

39

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

notas

Reviso de um trabalho apresentado no encontro anual da American Sociological


Association, em agosto de 1962. Uma verso anterior desse trabalho foi apresentada no
encontro anual da Midwest Sociological Society, em abril de 1962. A pesquisa foi apoiada
pela Ford Foundation, por meio de uma bolsa de pesquisa na rea de direito e poltica (Law
and Policy Research Grant) concedida University of Wisconsin Law School. Estou
agradecido pela ajuda generosamente oferecida por diversos socilogos, entre eles Robert
K. Merton, Harry V. Ball, Jerome Carlin e William Evan.
*

**

Professor de direito na University of Wisconsin Law School.

As razes dessa limitao so: (a) essas transaes so importantes em uma


perspectiva econmica; (b) em discusses tericas, elas apresentam um alto grau de
planejamento racional; e (c) os funcionrios da indstria manufatureira so suficientemente
versados em relaes pblicas para cooperar com um professor de direito querendo-lhes
fazer uma infinidade de questes. Futuras pesquisas trataro da indstria de construo
civil e outras reas.
1

Para os propsitos do presente trabalho, a questo que diferena isso faz?


importante, principalmente porque justifica a realizao, por um professor de direito,
de um estudo emprico sobre o uso ou no do contrato por um empresrio. Primeiro, os
professores de direito tm uma preocupao profissional a respeito de como o direito
deveria ser. Isso envolve a avaliao das consequncias geradas pela situao existente
e suas possveis alternativas. Posto isso, pode-se concluir que o exame das prticas
empresariais relativas ao contrato extremamente relevante, se o que se busca saber
como o direito comercial deveria ser. Segundo, professores de direito deveriam ensinar
aos seus estudantes algo relevante para que estes se tornem advogados. Essas prticas
comerciais so fatos relevantes para o desenvolvimento de habilidades que os estudantes
de direito necessitaro quando, como advogados, forem chamados para criar relaes
de troca e resolver problemas que se originam nessas relaes.
2

As seguintes coisas foram feitas: realizamos um levantamento da literatura de


direito, negcios, economia, psicologia e sociologia. Examinamos sistemas formais a
respeito das relaes de troca. Coletamos contratos padro e termos e condies, geralmente
encontrados em documentos empresariais, como catlogos, citaes, formulrios, ordens de
compra, e protocolos de 850 empresas cujas bases ou negcios esto em Wisconsin. Foram
obtidas intimaes de todos os casos judicirios durante um perodo de 15 anos envolvendo
3

40

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

as 500 maiores empresas manufatureiras dos Estados Unidos, as quais esto sendo
analisadas para se determinar por que foi necessrio o uso das sanes legais dos
contratos, tidas como necessrias, e se possvel delinear alguns padres de situaes
problema. Alm disso, pesquisamos os sistemas informais ligados s relaes de
troca. Respondemos a cartas de requisio a respeito de prticas de aproximadamente
125 empresrios. Realizamos entrevistas, como as descritas no texto. Ademais, seis de
meus estudantes entrevistaram outros 21 empresrios, banqueiros e advogados. Suas
descobertas so consistentes com as apresentadas no presente trabalho.

Entretanto, os casos no foram selecionados porque eles usavam contratos. H


igual interesse e esforo para se obter casos de no uso de contratos e casos em que h
uso de contratos. Assim, a chance de uma discrepncia foi minimizada.
4

Clusulas contratuais padronizadas, no abertas negociao. (N. T.)

Compare as descobertas de um estudo emprico sobre prticas empresariais de


Connecticut em Comment, the statute of frauds and the business community: a re-appraisal
in light of prevailing practices. Yale Law Journal, 66 (1957), p. 1038-1071.
5

Ver o estudo emprico sobre o cancelamento de contratos em Harvard Business


Review, 2 (1923-24), p. 238-240, 367-70, 496-502.
6

Ver Annual Report of the Director of the Administrative Office of the United
States Courts, 1961, p. 238.
7

Ver The State of New York, The Judicial Conference, Sixth Annual Report,
1961, p. 209-211.
8

Meu colega Lawrence M. Friedman estudou o trabalho da Suprema Corte de


Wisconsin em lides contratuais e chegou concluso de que os casos que alcanam essa
instncia costumam envolver negcios economicamente pouco relevantes e litgios
familiares e no transaes econmicas importantes. Esse o cenrio desde a virada do
sculo. Apenas durante o perodo da Guerra Civil a Corte trabalhou com um nmero
significativo de importantes lides contratuais, mas isso aconteceu tendo como pano de
fundo um sistema econmico diferente e muito mais simples.
9

A explicao enfatiza uma escolha deliberada de no planejar todas as


contingncias. Entretanto, algumas vezes, claro que os empresrios no planejam em
10

41

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

razo da falta de sofisticao; eles simplesmente no apreciam o risco que correm, ou


apenas seguem o padro estabelecido durante anos, sem reexaminar as prticas luz do
contexto em que esto inseridos.

Mesmo quando h apenas uma pequena chance de surgirem problemas, alguns


empresrios insistem em que seus advogados revisem ou esbocem um acordo apenas
para atrasar as negociaes. Isso d ao empresrio mais tempo para pensar se ele
realmente quer contratar ou continuar procurando um acordo melhor, enquanto mantm
as negociaes abertas.
11

non-contractual relations in business: a preliminary study


stewart macaulay
American Sociological Review, vol. 28, no. 1 (feb., 1963), pp. 55-67
publicado por: american sociological association
Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/2090458

42

[sumrio]

2.
Macaulay, MacneIl e a descoberta
da solIdarIedade e do poder
no dIreIto contratual*
robert W. gordon**
traduo e notas: Marcos de Campos Ludwig
reviso tcnica: Jos Rodrigo Rodriguez

extremamente prazeroso receber a tarefa de comentar um ensaio de Ian


Macneil em uma conferncia organizada para apreciar o trabalho de Stewart
Macaulay. A ocasio parece boa para celebrar a obra e fazer algumas conjecturas sobre a contribuio que esses dois homens extraordinrios, ambos
de raiz escocesa, tm dado para a doutrina contratual de nosso tempo.
Essa contribuio o desenvolvimento de uma perspectiva relacional
sobre a contratao tem sido, creio eu, fundamental para, literalmente,
alterar as fundaes da matria. Infelizmente, ningum viria a saber disso
pela leitura da doutrina contratual padro que o trabalho de Macneil e
Macaulay pouco influenciou. Diversamente, o Law & Economics influenciou a doutrina contratual e isso no aconteceu por acaso. A maior parte da
doutrina do Law & Economics surgiu de modelos transacionais de intercmbio e de pressupostos ideolgicos altamente individualistas, centrais
para a doutrina dominante de common law. Por isso, foi prontamente assimilada por ela. A viso relacional prope um conjunto de desafios muito
mais radical: acadmicos na rea contratual que a levem a srio teriam,
de fato, que mudar seu pensamento acerca desse ramo do direito. Tentarei
explicar por qu.
Um modo de ver o relacionalismo de Macneil-Macaulay para
comprimir por um momento em um nico slogan as perspectivas desses
dois pensadores que so, em larga medida, diferentes consider-lo
como a continuao de dois projetos acadmicos abraados, mas prematuramente abandonados, pelos juristas realistas dos anos 1920 e 1930.
Um desses projetos era primordialmente destrutivo; o outro, construtivo.
43

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Chamemos o projeto destrutivo de crtica, mediante contextualizao,


do direito contratual clssico-formalista, e o outro, reconstruo, tambm mediante contextualizao, das efetivas normas operacionais e
convenes de contratao.

(1) O projeto de crtica era, obviamente, abalar o magnfico palcio


de cristal que Langdell, Anson, Pollock e Williston haviam construdo; a
tcnica de crtica que se favorecia era examinar como as cortes realmente
operavam as regras clssicas em diferentes situaes de fato, definidas
em casos contratuais julgados. O resultado foi um grande volume de doutrina contratual que alcanou sua summa no grande tratado de Corbin.***
Essa obra mostra como regras definidas em termos gerais abstratos (a
execuo de um dever preexistente no causa [consideration] suficiente
para apoiar uma promessa) podem conduzir a resultados consideravelmente diversos em sua aplicao efetiva.1

(2) O outro projeto era tentar construir um novo direito contratual sobre
as runas do velho; um direito solidamente fundado nas regularidades
empricas, observadas nos casos julgados, o qual articularia explicitamente
suas bases (que at ento permaneciam implcitas), fundadas na tica, nas
diretrizes polticas e na funo social. O resultado foi um volume de obras
distintas (a lista de soldados dessa causa inclua os nomes de Corbin,
Llewellyn, Kessler, Patterson, Fuller e Dawson, entre vrios outros), mostrando que consideraes contextuais como a gravidade da culpa da parte
inadimplente, a boa-f relativa das partes, sua sofisticao ou poder de barganha relativos, o grau do potencial lesivo de sua confiana na contraparte,
a dureza de termos contratuais ou, ainda, o uso de formas padronizadas com
termos contratuais relevantes em letras midas no apenas influenciavam,
mas deviam influenciar decises judiciais a respeito da formao, modificao, inadimplemento ou extino de contratos, bem como a respeito de
quais as consequncias jurdicas aplicveis em tais casos.
Esse tipo de obra, embora originalmente tenha sido vista como perturbadora (desde ento se tornou o padro cientfico normal no campo dos
44

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

contratos), era, de fato, consideravelmente modesta em seus mtodos: ela


se restringia a julgados recursais na rea de contratos e retirava suas informaes contextuais dos fatos conforme relatados naqueles casos. Alguns
representantes do realismo haviam sido mais ambiciosos quanto ao projeto reconstrutivo: eles planejavam ir alm dos casos para descobrir qual
era a relao entre normas jurdicas e normas sociais, e, se houvesse disparidade entre as duas, pretendiam usar as normas sociais (e.g., os melhores
costumes comerciais) como a base para reformar as normas jurdicas.2
Por vrias razes resistncia dos juristas tradicionais, frustrao perante
a dificuldade e o carter inconclusivo da pesquisa emprica, ou perante o
que alguns viam como digresses ditadas pela poltica do New Deal, inabilidade de teorizar as relaes direito-sociedade para alm do funcionalismo
ou behavioralismo naf3 os realistas jamais fizeram essas ambies alarem voo. Alguns de seus sucessores continuaram a lutar bravamente,
produzindo obras dignas de nota, que foram quase completamente ignoradas pela doutrina predominante. Dawson estudou decises contratuais
em perodos de inflao alta nos Estados Unidos e na Alemanha.4 Kessler
analisou atentamente as franquias de distribuio de veculos como uma
instncia de relaes contratuais no contexto de uma indstria verticalmente
integrada.5 Hurst e Friedman estudaram centenas de casos contratuais no
contexto histrico do desenvolvimento social e econmico de Wisconsin.6
Alguns poucos acadmicos, notadamente Reitz e Speidel, levaram adiante
o projeto de relatar decises jurdicas e avali-las de acordo com sua
contribuio funcional para contextos comerciais particulares.7 Danzig
pesquisou exaustivamente o pano de fundo de alguns casos notrios de
contratos, situando os julgados recursais em um emaranhado complexo
de propsitos emocionais, sociais e econmicos, bem como nos labirintos
de burocracias jurdicas e estratgias profissionais.8 Whitford produziu
estudos seminais de direito do consumidor ligados a contextos regulatrios
e sociais de grande amplitude.9 Houve alguns poucos estudos empricos
de prticas de contratao em setores especializados, que foram muito
teis, mas modestos, pois deixaram de arriscar qualquer generalizao a
partir de suas concluses. Em meio ao vasto oceano da doutrina contratual
de common law, esses estudos sociocontextuais formaram um arquiplago
45

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

rejeitado e isolado. Depois de 1970, as principais obras novas sobre contratos apresentaram tendncias que se afastaram de vez do contextualismo
realista. Em seus esforos para reconstruir o que parecia ser o velho sistema clssico-formal de regras (com alguns pedaos faltando, como a
doutrina da consideration* ou a restrio validade de clusulas penais**)
sobre a base da eficincia econmica ou da autonomia moral kantiana,
tanto os acadmicos do Law & Economics quanto os do contrato-comopromessa [contract-as-promise]10 restringiram-se, na maior parte das
vezes, a utilizar julgados recursais no como a tradio realista havia feito,
ou seja, como ricos depsitos de informaes contextuais, mas, em grande
medida, como se fossem declaraes de regras alis, na maior parte das
vezes, como se fossem declaraes nuas e cruas.
Macaulay e Macneil no prestaram ateno a essas tendncias e seguiram seu prprio caminho. E esse caminho, como se mostrou, seguiu a trilha
da pesquisa atenta das normas e prticas dos usurios do direito contratual,
isto , das prprias partes contratantes. Suplementando suas observaes
das prticas de contratao com materiais da antropologia e da sociologia,
eles pintaram uma srie impressionante de paisagens do mundo real dos
contratos. O efeito chocante dessa obra, como ocorre frequentemente com
o melhor da avant-garde, residia, em parte, no anncio dramtico de verdades subterrneas aos olhos do pblico percepes amplamente
compartilhadas pelos empresrios e seus advogados, mas nunca antes11 pronunciadas em meio polida sociedade do discurso formal sobre o direito.
A meu ver, a nova obra desafiou os juristas de salo do velho establishment por trs vias fundamentais.

1. Solidariedade orgnica. O direito contratual clssico, como a economia poltica clssica, pressupunha um mundo social povoado por
sujeitos autoconstituintes, autossuficientes, cada um perseguindo seus
projetos individuais e vendo outras pessoas ou como ameaas ou como
meios de realizar esses projetos. Um contrato era uma das interaes ocasionais, cuidadosamente circunscritas, que unia, por um momento solitrio,
alguns desses seres isolados, com o fim de explorao mtua.12 Esse individualismo hobbesiano no , em absoluto, o nico modelo de direito
46

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

contratual clssico, como Duncan Kennedy demonstrou,13 mas seu


modelo dominante e tambm o modelo do economismo moderno, que
agora busca ressuscit-lo.
Macneil e Macaulay trouxeram superfcie a percepo de que as imagens do direito contratual clssico descreviam, no mximo, um conjunto
pequeno e residual de negcios contratuais: as transaes descontnuas
(na expresso de Macneil) entre estranhos. O tipo usual de intercmbio
contratual aquele entre participantes de relaes contnuas; entre membros de comunidades interativas, cujos projetos e expectativas sobre o
modo de realizao desses projetos, so parcialmente criadas por essas
comunidades. No contrato clssico, os indivduos no tm obrigaes uns
perante os outros, salvo aquelas criadas pelas regras coercitivas do Estado
ou por suas prprias promessas:14 se os resultados do direito contratual
ho, pois, de ser racionalizados sobre a base do consenso entre as partes
em vez das diretrizes das normas estatais, os resultados devem aparentar
fluir das promessas feitas pelas partes; de suas alocaes ex ante de deveres de prestao e riscos ou, pelo menos, de uma implicao plausvel
(ou de uma aproximao jurdica da economia de custos transacionais)
de tais promessas. Na viso relacional de Macaulay e Macneil, as partes
tratam seus contratos mais como casamentos do que como um encontro
casual. As obrigaes nascem e se desenvolvem a partir do compromisso
que cada uma das partes firmou com relao outra e das convenes
que a comunidade de troca estabelece para tais compromissos. As convenes no ficam congeladas no momento inicial de compromisso, mas
se modificam com as circunstncias. O objeto da contratao no , primordialmente, alocar riscos, mas firmar um compromisso de cooperao.
Em momentos ruins, espera-se de cada uma das partes que fornea mtuo
suporte outra em vez de fincarem p em seus direitos. Em tais circunstncias, cada uma tratar a insistncia da outra em obter a prestao
exatamente conforme acordada como uma exigncia abusiva. Se ocorrerem contingncias inesperadas, resultando em perdas graves, as partes
devero buscar maneiras equitativas de dividir as perdas. A sano por
uma conduta excessivamente gravosa ser, sempre, por bvio, a recusa
em negociar novamente.
47

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

A obra de Macaulay e Macneil, pois, retoma um tema recorrente, ainda


que usualmente ocultado pela cincia social liberal:15 certos acordos e
instituies socioculturais tm funcionado como condies importantes
para manter em operao as economias capitalistas. Para dizer de outro
modo, expectativas de mtua vantagem (estritamente consideradas),
reforadas apenas pela executabilidade coerciva pelo Estado dos direitos
de propriedade-e-contrato [property-and-contract] modelam laos de
durabilidade insuficiente para induzir uma ao social cooperativa em
grande escala. Algo mais tem de atuar a fim de criar as fundaes de confiana recproca e solidariedade de que o planejamento econmico depende.
A obra de Macneil, em particular, aproxima-se da de Durkheim em sua
nfase dada s normas de solidariedade e reciprocidade, solidariedade
orgnica, que podem surgir de relaes contnuas.16 No tenho a inteno de trivializar sua conquista ao tentar situ-la em algum nicho da
tradio da cincia social. Uma coisa ter um insight nesse nvel geral
de abstrao; outra coisa ter analisado minuciosamente, como Macneil
e Macaulay o fizeram, os modos particulares pelos quais o insight revelado em relaes econmicas reais.

2. Dominao. O direito contratual clssico resolve o problema hobbesiano do poder com a tentativa de conceder a uma parte apenas direitos
limitados sobre a conduta futura da outra parte, ou seja, apenas os direitos
que tenham sido negociados mediante procedimentos de contratao formalmente especificados. No mundo desorganizado e aberto (open-ended)
das relaes contratuais contnuas, em que os contornos da obrigao se
alteram constantemente, os efeitos causados pelos desequilbrios de poder
no se limitam aos acordos que as partes possam derivar do negcio original. Tais desequilbrios tendem a gerar hierarquias que podem se
estender gradualmente a ponto de governar todo e qualquer aspecto da
relao em andamento. Esse o lado potencialmente ruim das relaes
contratuais contnuas; a solidariedade orgnica seu lado bom: aquilo
que se inicia como uma mera desigualdade de poder de mercado pode se
aprofundar a ponto de se tornar, de um lado, dominao contnua, e de
outro lado, dependncia contnua. No se trata de escravido, uma vez
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

que as partes so juridicamente livres para deixar a relao quando desejarem. No entanto, a perspectiva do contrato relacional mostra que certas
perdas decorrentes do trmino de uma relao contratual tm uma importncia tremenda e, s vezes, so irrecuperveis: o trauma envolvido em
abandonar uma relao em torno da qual a empresa estruturou todas as
suas operaes, contrataes, investimentos e decises de planejamento
pode mant-la amarrada a uma dependncia que seus participantes experimentam como corrosiva por ser, em certo sentido, voluntria.
Acadmicos contemporneos na rea dos contratos tendem a ver tais
relaes de dominao como aberrantes. para lidar com situaes como
essas que o direito contratual tem desenvolvido para o bem ou para o
mal (dependendo das inclinaes liberais ou conservadoras do analista)
solues que visam a polici-las. Em outras palavras: para alguns, essas
situaes no so to problemticas assim: o direito contratual j seria
capaz de lidar com qualquer problema dessa natureza. Macaulay e Macneil, como os acadmicos do Critical Legal Studies, acreditam que coero
e dominao tm presena difusa nas relaes de mercado, seguindo a trilha traada por alguns realistas de sangue impiedosamente frio, como
Hale, Kessler e Dawson.17 Mas suas reaes a essa constatao diferem
um pouco. A reao de Macaulay (que me sinto mais seguro em descrever
do que a de Macneil)18 assimilar as relaes contratuais contnuas a uma
concepo geral de embate poltico. Na viso de Macaulay, as partes de
um contrato como os fabricantes de veculos automotores e seus fornecedores ou distribuidores, ou as companhias de petrleo e seus franqueados
de postos de combustveis aparecem tanto como grupos sociais, presos
em relaes de hierarquia, quanto como grupos de interesse poltico que
procuram manipular estrategicamente instituies externas (incluindo o
Poder Judicirio) para melhorar suas posies bsicas de negociao. Com
efeito, poderamos dizer que Macaulay um liberal deprimido: ele deseja
que as partes mais fracas possam transformar suas relaes contratuais em
algo mais igualitrio; no entanto, muito pessimista quanto sua habilidade de faz-lo, pois acredita que a maior parte das estruturas institucionais
nas quais o embate se d tende a trabalhar em favor da riqueza e do
poder.19 (Mais sobre essa questo a seguir.)
49

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

3. Descontinuidade e marginalidade do direito contratual. Todos os


outros desafios s obras tradicionais sobre contratos poderiam ter sido perdoados no houvessem Macneil e Macaulay insistido implacavelmente em
demonstrar, por repetidas vezes, a relativa insignificncia para a realidade
da contratao dos materiais tradicionais da doutrina jurdica e as decises
das cortes de common law. Essa demonstrao tem dois aspectos:

(a) A marginalidade das normas e sanes executadas pelo Estado na


regulao das relaes contratuais. Como sabido, esse o tema do
famoso artigo de Macaulay, publicado em 1963, que descreveu a conduta
de negociantes, mostrando que eles no se baseavam em normas jurdicas
para definir suas relaes contratuais e para execut-las, pois dispunham
de normas e sanes prprias e mais eficazes.20 O enfoque de Macneil
tem sido um pouco diferente.
Esse autor tem contrastado as premissas normativas do direito contratual tradicional com as da teoria relacional dos contratos e mostrado que,
embora havendo concesses limitadas ao relacionalismo, o direito contratual
moderno permanece unido a modelos irrealistas de transao descontnua.21
Ambos, Macaulay e Macneil, veem o direito contratual tradicional como
habitando um mundo distante das expectativas normais das partes contratantes e apenas indiretamente relacionado a elas (exceto no que se refere
a transaes instantneas entre estranhos que envolvam alto risco: apenas
em situaes como essas as pressuposies hobbesianas do direito contratual tradicional tornam-se plausveis). Macaulay, em particular, v o
recurso a sanes jurdicas formais como um ato ttico e de oportunismo
por parte dos contratantes. Ao recorrerem ao direito, os contratantes no
esto apelando a valores compartilhados, incorporados em regras jurdicas, nem buscando a vindicao moral de sua posio, tampouco um acordo justo para suas controvrsias. Ao fazerem isso, geralmente as partes
esto se engajando em manobras para melhorar suas posies negociais.
O direito para tais partes suas normas, regras, procedimentos, custos,
etc. aparece de forma completamente alienada, como um conjunto de
jogos, estratgias e obstculos.22 Segundo esse ponto de vista, a nica coisa
que importa na forma jurdica como ela pode auxiliar em impulsionar ou
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

conter o oponente. Partes providas de muitos recursos, por exemplo, no


se importam com a existncia de padres gerais equitativos ou com o fato
de que seu contedo lhes seja desfavorvel, pois esses padres dependem
da produo de provas para serem efetivados, algo que sempre custoso.
Tais partes tambm gostam de belas questes jurdicas objees processuais, questes de conflitos de leis, e por a em diante, porque seus
advogados, provavelmente, tero mais prtica em levant-las do que os
advogados de seus oponentes.23 O argumento de Macaulay, devo ressaltar, no deve ser confundido com a reduo, prpria do economista, de
toda escolha humana a uma conduta racional de maximizao. Macaulay no acredita que as partes contratantes pensem como os malfeitores
(bad men) holmesianos* a respeito de todas as normas, muito menos sobre
as normas de seu grupo de interesse ou comunidade contratual-relacional
[relational-contract community]. No entanto, as partes pensam frequentemente como malfeitores a respeito de regras e procedimentos especificamente jurdicos. Explico: os negociantes, para Macaulay, podem ser
vistos como se habitassem universos de regras de contratao sobrepostos
e, at certo ponto, mutuamente contraditrios, um dos quais (sua ordem
privada) prov as normas que elas de fato internalizam, o outro (a ordem
jurdica) proporciona um arsenal de armas que sero usadas estrategicamente caso a relao contratual se desfaa. Sua obra revela, pois, uma
radical descontinuidade entre modos oficiais de pensar o direito, como
um repositrio de valores e sanes que controlam a conduta social e as
expectativas dos habitantes dos campos sociais semiautnomos (na
expresso de Sally Moore**), supostamente afetados pelo direito. Mais
interessante e desconcertante ainda: a obra de Macaulay revela que, com
certa frequncia, os prprios profissionais do sistema jurdico adotam a
viso dos estrangeiros em vez da viso oficial. Macaulay mostra advogados e, s vezes, juzes que aceitam a imagem assustadora e amoral do
direito concebido como se fosse nada mais do que um estoque de fichas a
ser utilizado no jogo da negociao.24
(b) A marginalidade do common law contratual no conjunto de normas e sanes executveis pelo Estado. Macneil e Macaulay vo muito

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parte i. dIreIto e socIedade

alm do argumento usual de que o direito contratual deixou de ocupar a


posio oitocentista de primazia sobre a regulao da ordem privada para
ocupar o status de um conjunto normativo secundrio, utilizado para preencher os espaos deixados pelos grandes sistemas de regulao especializada,
legislativa e administrativa. Macneil ressalta que, segundo a perspectiva
relacional, qualquer conjunto normativo que auxilia a estruturar a conduta
contratual deve ser considerado parte do direito contratual: isso incluiria,
por exemplo, o direito societrio e o direito do trabalho. Segundo Macaulay, que v as relaes contratuais como conflitos polticos peridicos,
as cortes de common law so apenas um entre os vrios campos de batalha
institucionais em que as partes levam adiante seu combate. As perspectivas
de ambos, Macaulay e Macneil, sugerem que, mesmo se algum entender
que a doutrina deva restringir-se ao estudo das normas executveis pelo
Estado, no estar prestando ateno ao direito contratual que realmente
importa se permanecer preso, exclusivamente, s regras de common law
(e ao Uniform Commercial Code, UCC).25
Neste ponto da exposio, talvez tenha ficado claro que levar a srio os
desafios postos por Macneil e Macaulay significa escrever sobre contratos
de modo muito diferente. A doutrina contratual repousa sobre a premissa,
essencialmente liberal, de que os termos da interao social ho de ser, e
em nossa sociedade geralmente so, institudos por consenso , pelas escolhas voluntrias das partes mesmas ou mediante regras estatais promulgadas
e executadas por seus representantes eleitos. Os liberais de direita gostariam que a maioria desses termos fosse da primeira espcie; os liberais
de esquerda so mais favorveis segunda espcie; ambos, porm, compartilham a ideia de que a vida social , tanto idealmente quanto (quase)
na prtica, o produto de escolhas individuais voluntrias. Se h coero,
ela deveria ser defendida como necessria para policiar os desvios em
relao ao que foi estabelecido consensualmente, ou, ainda, como um
mnimo de controle que, infeliz mas necessariamente, as pessoas teriam
de enfrentar em qualquer sociedade.
Com sua descoberta do contrato-em-ao relacional [relational contract-in-action], Macneil e Macaulay importaram um novo elemento para
o discurso contratual a sociedade , que no pode ser compreendido
52

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

inteiramente como o produto de escolhas individuais ou constitucionaldemocrtico-estatais. A sociedade existe, em vrios sentidos, previamente
a essas escolhas e auxilia a condicionar tanto o que escolhido quanto
as estruturas dentro das quais as escolhas so realizadas. Para dizer isso
de outro modo, sua obra mostra como os propsitos e aes econmicos
esto profundamente inseridos em campos sociais, em teias densamente
tecidas, compostas de costumes sociais, morais convencionais, laos de
lealdade e hierarquias de poder entrincheiradas. Claro, ningum poderia
considerar que Macneil e Macaulay descobriram o fenmeno das sociedades de contratao. O direito contratual hoje predominante, especialmente
em suas formas ps-realistas, reconhece repetidamente a existncia de
condies sociais de fundo para a contratao. Considere-se, por exemplo,
a sequncia da negociao, sequncia da prestao, e uso negocial* ou
a razoabilidade comercial** que servem de guia suplementar inteno
contratual. Tambm as desigualdades entre as partes, s vezes difusas,
no que diz respeito informao, tcnicas de negociao ou alternativas
de mercado, que compem aquilo que as cortes gostam de chamar de
poder desigual de negociao. No direito contratual predominante, contudo, tais condies ocupam apenas um segundo plano; elas regero a
transao apenas at que as partes ou o Estado escolham de modo diferente;
elas so telas que podem ser pintadas discricionariamente pela inteno
individual ou por diretrizes estatais. A conquista de Macneil e Macaulay
foi trazer as sociedades de contratao para o primeiro plano e, ao fazlo, mostrar que no se pode sequer comear a entender as expectativas
contratuais sem compreender as condies sociais de sua gestao, modificao e extino. Ademais, eles demonstram que tais condies no so
fontes suplementares, mas primrias, de normas e sanes contratuais.
Finalmente, no apenas essas condies sociais no so prontamente atendidas pelas normas e sanes de direito contratual executveis pelo Estado,
mas, com frequncia, elas simplesmente no so sequer afetadas pelo
direito contratual.
Quero deixar claro que no atribuo nem a Macneil nem a Macaulay qualquer espcie de organicismo burkeano conservador, qualquer noo de
que sociedades de contratao surgem espontaneamente e se reproduzem
53

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

misteriosamente, resistentes tanto ao entendimento racional quanto alterao deliberada. Pelo contrrio, elas podem ser compreendidas, e Macneil
e Macaulay tm trilhado um longo caminho nessa direo. Elas so construdas com intenes e propsitos humanos e podem ser modificadas,
como qualquer outro arranjo social, pela poltica, incluindo, entre outros
aspectos, uma poltica cuja estratgia seja fazer uso dos instrumentos
estatais e jurdicos. Como Macaulay mostrou, no entanto, qualquer grupo
que tentar mudar a estrutura social das relaes contratuais por meio do
combate poltico dever estar preparado para muita frustrao e consequncias inesperadas.
Se os acadmicos da rea contratual aceitassem a revoluo relacional
e alterassem seu foco de acordo, qual seria o destino dos materiais tradicionais utilizados para estudar os contratos: os casos de common law e do
UCC, e os comentrios acerca deles? Em algumas passagens de suas obras,
tanto Macneil quanto Macaulay parecem dizer que a perspectiva relacional
revela que os materiais tradicionais so um museu acadmico de curiosidades engenhosas, um direito de professores que nada apresenta alm de
uma leve semelhana com o direito-em-ao [law-in-action], conhecido
pelas partes contratantes e seus advogados. De acordo com essa viso, a
marginalidade e a descontinuidade do direito contratual predominante
resultariam de uma deformation professionnelle acadmica, do paroquialismo estreito da tradio casustica, que persiste por pura inrcia.
Claramente, h algo de relevante nisso, mas no tudo que h para se saber,
como Macneil e Macaulay tambm reconheceram em outras ocasies.26
Como tenho argumentado, a revelao, pela perspectiva relacional, de um
mundo social de culturas semiautnomas de contratao, governadas por
relaes de solidariedade orgnica cooperativa e de dominao hierrquica
difusa, profundamente perturbadora para as premissas nucleares de nossa
ordem social liberal. O direito contratual tem sido tradicionalmente um dos
teatros um teatro pequeno e elitista, por certo, comparado televiso ou
aos almoos organizados por Cmaras de Comrcio em que tais premissas so expressas publicamente. O direito contratual tem sido preenchido
com propsitos ideolgicos. O modo pelo qual ele suprime, ou relega ao
segundo plano, as determinaes do elemento social no apenas uma con54

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

sequncia incidental do paroquialismo profissional, mas um mecanismo


importante para a vindicao de tais propsitos.27
Se essa ideia for aceita, se o direito contratual deixar de ser pensado
como uma tentativa pateticamente inadequada, levada adiante por parte
dos acadmicos do direito, de estruturar os negcios do mundo comercial,
mas, ao contrrio, como uma plataforma (relativamente modesta) para a
expresso de ideologia, ento suas doutrinas se tornam novamente interessantes por revelarem os valores aceitos por aquela sociedade. (Por bvio,
to interessantes quanto, se no mais interessantes, para o mesmo propsito, seriam manifestaes de ideologia jurdica menos elaboradas, obtidas
em pesquisas de campo, por exemplo, as consultas feitas a escritrios de
advocacia; estas, porm, so certamente muito mais difceis de serem
estudadas.) Esse tem sido o foco da obra fascinante de alguns dos acadmicos associados Conference on Critical Legal Studies, que buscaram
mostrar, trabalhando somente com materiais doutrinrios, de que modo
a doutrina de contratos tenta suprimir, negar ou mediar suas prprias contradies internas. Cada vez que cortes ou comentadores da corrente
dominante de contratos, por exemplo, tratam de insights relacionalistas
(como a ideia de que o relacionalismo sustenta obrigaes baseadas na
confiana concretamente depositada [reliance-based obligations], ou protege paternalisticamente as partes fracas de consentir com sua vitimizao,
ou, ainda, corrobora um socialismo-da-transao ao dividir perdas inesperadas de acordo com a necessidade e a capacidade econmica das partes),
eles encontram algum artifcio para impedir que as implicaes de raciocnios relacionais ameacem suas premissas nucleares, liberal-individualistas.
Eles usam a interpretao contratual para disfarar o resultado relacionalista, por exemplo, fazendo meno inteno individualista das partes.
Alm disso, saturam suas justificativas com os fatos pertinentes ao caso
que esto discutindo e classificam a doutrina relacional como se pertencesse a um conjunto excepcional de medidas destinadas a lidar apenas
com situaes especiais e no com os casos usuais. Finalmente, celebram
retoricamente os valores nucleares da liberdade contratual in dicta ao
mesmo tempo em que, com sua deciso, fazem uma redistribuio equitativa arbitrria no caso que estiver sua frente.28
55

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Se persuasiva, a hiptese recm-formulada sobre a descontinuidade


entre a doutrina e o direito-em-ao a saber, a de que essa doutrina est
comprometida ideologicamente a negar certas realidades relacionais
poderia tambm fornecer algumas diretrizes para uma tarefa em que tanto
Macneil quanto eu estamos muito interessados: escrever a histria das
relaes contratuais. Se essa hiptese est certa, seria ftil tentar escrever
a histria da doutrina jurdica contratual como se fosse uma adaptao
funcional, do sistema jurdico s necessidades subjacentes das partes
comerciais. Eu partilho, por exemplo, do que considero ser o ceticismo de
Macneil a respeito da seguinte ideia: a maioria das mudanas na doutrina
de contratos ao longo dos ltimos dois sculos pode ser completamente
compreendida como uma resposta funcional aos modos variveis de estruturao de transaes negociais. As duas principais histrias do direito
contratual oitocentista, a de Horwitz e a de Atiyah, me parecem muito convincentes ao tratar a histria da doutrina como uma parte da histria mais
geral das mudanas no discurso ideolgico (e.g., ideias cambiantes de economia poltica), e menos convincentes ao trat-la como um conjunto de
respostas prticas aos desejos dos negociantes.29
De fato, se estamos preparados para aceitar a descoberta de MacneilMacaulay, qual seja a descontinuidade entre a doutrina transacionalindividualista e a prtica relacional-hierrquica-solidria, provavelmente
deveramos descartar completamente alguns dos pressupostos funcionalistas de fundo que costumam informar nossas opinies sobre o papel do
direito na mudana econmica. Suponho que a maioria dos juristas e dos
professores de direito que pensaram sobre a evoluo dos contratos em
tempos recentes contaria algo como a histria que ser exposta a seguir.
Costuma-se dizer que a histria dos contratos tem sido, falando esquematicamente, uma evoluo em trs estgios.
O primeiro estgio aquele da regulao mercantilista e do costume
comunitrio: relaes hierrquicas locais de grupos sociais primrios (o
manor ou propriedade rural, a cidade, a unidade de produo domstica
centrada em uma famlia estendida), temperadas por normas equitativas
da comunidade, pem os termos bsicos das relaes econmicas. O
direito contratual o direito do grupo primrio ou do jri local; tambm
56

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

h regulao supletiva de preos, salrios e produo por polticas estatais


mercantilistas, monoplios ou corporaes de ofcio (guilds).
No segundo estgio, os atores econmicos se libertam das hierarquias
ligadas ao status, dos costumes locais e do controle estatal para se tornarem
negociantes livres de terra, trabalho e capital em um mercado laissez-faire.
O direito contratual torna-se o sistema abstrato, formal, clssico; qualquer
coisa (dentro dos limites do direito pblico) pode ser transformada em uma
mercadoria e sua negociao pode ser contratada, em quaisquer termos: o
direito dar suporte, cegamente, ao intercmbio firmado.
No terceiro estgio, vrias coisas acontecem simultaneamente. Em primeiro lugar, transaes de mercado isoladas e entre estranhos do lugar,
cada vez mais, a relaes continuadas dentro de empresas, em setores
comerciais cada vez mais especializados, em associaes cada vez mais
solidrias (associaes comerciais, sindicatos, etc.). Em segundo lugar,
a regulao restringe mais e mais a liberdade contratual, ou atua na correo de falhas de mercado; ainda, para redistribuir poder e riqueza em
prol de grupos de interesse cada vez mais organizados e politicamente
poderosos. O direito dos contratos passa a reconhecer tanto realidades
relacionais quanto diretrizes regulatrias.
Uma vez mais, se Macneil e Macaulay esto certos, a implicao de
longo alcance de seu insight que toda essa histria carece de uma sria
reviso. A ideia de que os negcios econmicos comearam inseridos em
comunidades orgnicas hierrquicas, depois foram desenraizados por
indivduos que formaram suas prprias relaes em mercados e, finalmente, foram reinseridos em empresas, setores comerciais e sistemas
regulatrios especializados , no mximo, um conjunto de generalizaes
imperfeitas e inadequadas. As relaes econmicas esto sempre inseridas em um contexto; mercados so sempre estruturados por um complexo
de culturas locais, tnicas e comerciais e por regimes variveis de regulao no estatal e estatal. A negociao entre estranhos algo que no
pode ocorrer regularmente e.g., no se pode negociar com letras de
cmbio fora de comunidades comerciais que reconhecem letras de cmbio. O conjunto de imagens que est por trs da ideia do segundo estgio
no resultado do estudo cuidadoso da estrutura dos negcios econmicos
57

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

realizados na Inglaterra ou nos Estados Unidos no sculo XIX. (Tal estudo, concordo com Macneil, teria gerado uma rica sociologia histrica
relacional, sobre a escravido no regime de plantation, a organizao
fabril, as redes envolvendo agricultor-produtor, fazendeiro-mercadorcredor, empresrio-banqueiro, atacadista-varejista; nada que se aproximasse, ainda que remotamente, de um mundo de transaes isoladas
entre estranhos.) Esse conjunto de imagens , antes, o produto de certas
convenes do discurso ideolgico; convenes definitivamente incorporadas ao direito contratual, entre outros campos de estudo. Essas imagens encorajaram pessoas que lidavam umas com as outras em situaes
de solidariedade, socialmente situadas, e em relaes contratuais contnuas e hierrquicas, a se enxergar como estranhas e iguais. Em suma, o
direito incorpora um conjunto de fantasias sobre o mundo, que se tornam
reais quando as pessoas passam a agir conforme tais fantasias. Por exemplo, quando algum aceita os termos de um negcio que lhe foi imposto
por outra pessoa, mais poderosa, como se ele resultasse das circunstncias e de sua prpria volio e no, simplesmente, como o que ele : o
produto do poder de algum mais forte. Ainda, quando algum abandona
um parceiro de negcios de longa data porque a relao no lhe mais
lucrativa. Nessa lgica, a liberdade contratual significa, entre outras coisas, nunca ter de pedir desculpas.
Alguns tericos lanaram, at mesmo, a destemida hiptese de uma
relao causal histrica especfica entre o mundo de fantasia do discurso
ideolgico poltico-jurdico e o mundo social da contratao: eles argumentam que encorajar as pessoas a lidarem umas com as outras como
estranhos causa, progressivamente, a eroso das relaes de solidariedade
subjacentes, a reciprocidade e a confiana de que as economias capitalistas dependem essencialmente.30 Se h algum sentido nessa perspectiva,
ela sugere um conjunto urgente de razes prticas se razes so necessrias, alm da fascinao intelectual inerente para que os juristas
interessados em direito contratual superem sua tradicional resistncia e
abram espao em sua reflexo para as conquistas formidveis, ainda que
at agora um tanto solitrias, de Macneil e Macaulay.

58

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

notas

Macaulay, Macneil, and the Discovery of Solidarity and Power in Contract Law
(1985) Wis. L. Rev. 565. O texto original baseou-se na comunicao apresentada pelo
autor no simpsio Law, Private Governance and Continuing Relationships, realizado na
Faculdade de Direito da University of Wisconsin em 1985.
*

Professor de direito na Stanford University. Ian Macneil fez comentrios de


grande auxlio a uma verso deste texto. (N.E.: Em 1995 o autor passou a integrar o corpo
docente da Yale University, onde atualmente ocupa o cargo de Chancellor Kent Professor
of Law and Legal History.)
**

Ver A. L. Corbin, A Comprehensive Treatise on the Rules of Contract Law (1950).


Esse tratado, originalmente editado em oito volumes e conhecido simplesmente como
Corbin on Contracts, tem sido constantemente reeditado por atualizadores e ainda hoje
referncia fundamental entre tericos e prticos do direito norte-americano. (N. E.)
***

Diante dessa obra monumental, sempre me espanta um pouco quando ouo juristas
dizerem, como eles s vezes dizem, que, a despeito de todas as suas falhas, o velho sistema
clssico-formal de regras tinha as virtudes da previsibilidade e da convenincia administrativa;
seus resultados s vezes poderiam ser arbitrrios ou injustos, mas pelo menos se sabia onde
se estava pisando. Eu pensava que, se havia uma prova que os crticos realistas haviam
conseguido impor em definitivo, era a da manipulabilidade e variabilidade contextual do velho
sistema de regras. Se as regras permanecem estveis e previsveis em situaes prticas
particulares como por bvio elas usualmente permanecem, pelo menos em curto ou mdio
prazo essa estabilidade deriva de convenes bem aceitas no mbito da comunidade de
intrpretes regulares da regra. Partes que tenham interesse em desequilibrar as interpretaes
estabelecidas, contudo, podem lanar (e frequentemente lanam) novos argumentos que
procuram demonstrar que a aderncia fiel s convenes estabilizadoras frustraria os
propsitos e diretrizes maiores que subjazem regra. Quando esses argumentos so lanados
e quando, subitamente, torna-se claro que a regra pode ser interpretada plausivelmente de
modos diferentes, a resposta usual dos responsveis por tomar decises jurdicas a mesma
dos realistas: i.e., buscar esboar uma classificao que permita diferenciar os contextos em
que a conveno se aplicar daqueles em que ela no se aplicar. (Em vendas a consumidores
por meio de formas contratuais padronizadas, a regra de no admisso de provas orais [parol
evidence rule] quase nunca poder ser invocada com sucesso com o fim de impedir a produo
de prova de garantias dadas oralmente.) Novas convenes podero ento se estabilizar em
torno da nova classificao.
1

59

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Ver, e.g., Uniform Commercial Code (UCC), art. 2; ver, tambm, Danzig, A
Comment on the Jurisprudence of the Uniform Commercial Code (1975) 27 Stan. L. Rev.
621; Mooney, Old Kontract Principles and Karls New Kode: An Essay on the Jurisprudence
of Our New Commercial Law (1966) 11 Vill. L. Rev. 213.
2

Schlegel, American Legal Realism and Empirical Social Science: The Singular
Case of Underhill Moore (1980) 29 Buffalo L. Rev. 195; Schlegel, American Legal Realism
and Empirical Social Science: From the Yale Experience (1979) 28 Buffalo L. Rev. 459.
3

Dawson, Effects of Inflation on Private Contracts: Germany, 1914-1924 (1934)


33 Mich. L. Rev. 171; Dawson & Cooper, The Effect of Inflation on Private Contracts:
United States, 1861-1879 (1935) 33 Mich. L. Rev. 706.
4

Kessler, Automobile Dealer Franchises (1957) 66 Yale L. J. 1135.

J. Hurst, Law and Economic Growth (1964) 285-423; L. Friedman, Contract


Law in America (1965).
6

Reitz, Construction Lenders Liability to Contractors, Subcontractors, and


Materialmen (1981) 130 U. Pa. L. Rev. 416; Speidel, Court-Imposed Price Adjustments
under Long-Term Supply Contracts (1982) 76 Nw. U. L. Rev. 369.
7

R. Danzig, The Capability Problem in Contract Law (1978).

Whitford, Law and the Consumer Transaction: A Case Study of the Automobile
Warranty.
9

A doutrina da consideration o equivalente funcional, para as jurisdies de


common law, da doutrina da causa nas jurisdies que seguem a tradio romano-germnica.
Ela visa, ainda que de maneira diferenciada, a garantir um grau mnimo de controle de
equivalncia entre prestaes em uma relao contratual. (N. E.)
*

Uma das regras clssicas de common law em matria contratual aquela que nega
validade a qualquer conveno que, visando a liquidar previamente o valor a ser pago
a ttulo de perdas e danos pela parte faltante (liquidated damages), estipule montante
manifestamente excessivo e, portanto, tenha funo punitiva, ainda que implicitamente
(penal ou penalty clause). Essa regra apontada como um dos raros exemplos de
paternalismo no direito contratual tradicional das jurisdies de common law. (N. E.)
**

60

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Tenho em mente aqui, especialmente, a escola do Law & Economics de PosnerLandes e a obra de Charles Fried. Obviamente, h uma exceo importante na obra dos
economistas dos custos transacionais, liderados por Oliver Williamson e Victor Goldberg,
que se baseia fortemente nos insights de Macaulay e Macneil.
10

No exatamente nunca. Ver, e.g., Llewellyn, What Price Contract? An Essay


in Perspective (1931) 40 Yale L. J. 704.
11

Gabel, Intention and Structure in Contractual Conditions: Outline of a Method


for Critical Legal Theory (1977) 61 Minn. L. Rev. 601.
12

Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication (1976) 89 Harv. L.


Rev. 1685.
13

Novamente, essa uma caricatura do sistema de regras do sculo XIX. Ela no


considera em sua totalidade o mbito, muito extenso, das relaes fiducirias juridicamente
reconhecidas e executadas, bem como as vrias ocasies em que as cortes paternalisticamente
protegeram de maus negcios partes tidas como fracas. A caricatura tambm ignora aquilo
que os juristas vitorianos tinham garantido como o pano de fundo perante o qual eles
legislavam: um conjunto poderoso de cdigos e sanes sociais, no jurdicas.
14

O locus classicus para esse tema est na obra de outro filho do Iluminismo
escocs, A. Smith, The Theory of Moral Sentiments (1759), a outra face do fundador da
economia poltica clssica.
15

16

Ver, em geral, E. Durkheim, The Division of Labor in Society (1964).

Hale, Bargaining, Duress, and Economic Liberty (1943) 43 Colum. L. Rev. 603;
Kessler, Contracts of Adhesion Some Thoughts about Freedom of Contract (1943) 43
Colum. L. Rev. 629; Dawson, Economic Duress An Essay in Perspective (1945) 45
Mich. L. Rev. 253.
17

Macneil, Economic Analysis of Contractual Relations: Its Shortfalls and the


Need for a Rich Classificatory Apparatus (1981) 75 Nw. U. L. Rev. 1018.
18

S. Macaulay, Law and the Balance of Powers: The Automobile Manufacturers


and their Dealers (1966); Macaulay, Private Government, Handbook of Law & Social
Science (1985).
19

61

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Macaulay, Non-contractual Relations in Business: A Preliminary Study (1963)


28 Am. Soc. Rev. 55.
20

Ver, em geral, I. Macneil, The New Social Contract: An Inquiry into Modern
Contractual Relations (1980).
21

Ted Schneyer chamou minha ateno, durante o simpsio, para o fato de que a
concepo de Macaulay sobre a maneira pela qual o direito visto pelas partes de um
contrato lembra as concepes de Erving Goffman acerca das interaes sociais ordinrias
entendidas como jogos manipulaes estratgicas de formas convencionais.
22

Macaulay, Elegant Models, Empirical Pictures, and the Complexities of Contract


(1977) 11 L. & Socy Rev. 507 [adiante citado como Elegant Models]; cf. Galanter, Why
the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change (1974) 9 L.
& Socy Rev. 95.
23

Ver O. W. Holmes Jr., The Path of the Law (1896) 10 Harv. L. Rev. 457 at 459:
[] a bad man has as much reason as a good one for wishing to avoid an encounter with
the public force, and therefore you can see the practical importance of the distinction
between morality and law. A man who cares nothing for an ethical rule which is believed
and practiced by his neighbors is likely nevertheless to care a good deal to avoid being
made to pay money, and will want to keep out of jail if he can. (N. E.)
*

**

Ver S. F. Moore, Law As Process: An Anthropological Approach (1978). (N. E.)

Macaulay, Lawyers and Consumer Protection Laws (1979) 14 L. & Socy Rev.
115; Macaulay, Elegant Models cit., supra nota 23.
24

Para uma defesa antiga, mas efetiva, desse argumento, ver Summers, Collective
Agreements and the Law of Contracts (1969) 78 Yale L. J. 525.
25

Ver UCC, 1-303 (Course of Performance, Course of Dealing, and Usage of


Trade): (a) A course of performance is a sequence of conduct between the parties to
a particular transaction that exists if: (1) the agreement of the parties with respect to
the transaction involves repeated occasions for performance by a party; and (2) the
other party, with knowledge of the nature of the performance and opportunity for objection
to it, accepts the performance or acquiesces in it without objection. (b) A course of
dealing is a sequence of conduct concerning previous transactions between the parties
*

62

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

to a particular transaction that is fairly to be regarded as establishing a common basis


of understanding for interpreting their expressions and other conduct. (c) A usage of
trade is any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place,
vocation, or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to
the transaction in question. The existence and scope of such a usage must be proved as
facts. If it is established that such a usage is embodied in a trade code or similar record,
the interpretation of the record is a question of law. (N. E.)
Ver UCC, 1-201 (General Definitions): (a) Unless the context otherwise requires,
words or phrases defined in this section, or in the additional definitions contained in other
articles of [the Uniform Commercial Code] that apply to particular articles or parts
thereof, have the meanings stated. (b) Subject to definitions contained in other articles of
[the Uniform Commercial Code] that apply to particular articles or parts thereof: [...]
(20) Good faith, except as otherwise provided in Article 5, means honesty in fact and the
observance of reasonable commercial standards of fair dealing. (N. E.)
**

Macneil, Values in Contract: Internal and External (1983) 78 Nw. U. L. Rev.


340; Macaulay, Elegant Models cit., supra nota 23.
26

No quero sugerir aqui que seria impossvel para uma teoria liberal dos contratos
absorver os insights do relacionalismo sem vir-lo de cabea para baixo, i.e., que o
liberalismo, para salvar sua integridade, tenha de negar o carter difuso da solidariedade
orgnica e da hierarquia na sociedade civil. Pelo contrrio. A teoria econmica dos custos
transacionais de Oliver Williamson e sua escola representa, exatamente, tal assimilao
de insights relacionais em prol do modelo liberal de relaes sociais como produtos de
escolhas individuais racionais: solidariedade e hierarquia so explicadas como formas de
governana institucional escolhidas com o fim de realizar ganhos de eficincia. Ver, e.g.,
Williamson, The Organization of Work: A Comparative Institutional Assessment (1980) 1
J. Econ. Behav. & Org. 5; Williamson, Transaction Cost Economics: The Governance of
Contractual Relations (1979) 22 J. Law and Econ. 233. A obra dessa escola estimulante
e extremamente rica em insights; por exemplo, consultar as contribuies de Victor
Goldberg e Thomas Palay a esse simpsio. No entanto, o preo do sucesso dessa escolha
em seu projeto de assimilao a excluso, em sua anlise, precisamente daqueles
elementos das relaes contratuais a que Macneil e Macaulay tm dado maior destaque:
cultura, poltica e poder.
27

Ver, e.g., Kennedy, op. cit., supra nota 13; Kennedy, Distributive and Paternalist
Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and
28

63

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Unequal Bargaining Power (1982) 41 Mod. L. Rev. 563; Feinman, Critical Approaches to
Contract Law (1983) 30 UCLA L. Rev. 892; Mensch, Freedom of Contract as Ideology
(1981) 33 Stan. L. Rev. 753; Unger, The Critical Legal Studies Movement (1983) 96 Harv.
L. Rev. 561. Se me for permitido um momento de contrariedade naquilo que, de resto,
pretende ser um texto de elogio, penso que uma infelicidade que a comunicao
apresentada por Macneil nesse simpsio contribua ao mesmo tempo em que estende a
cortesia de sntese respeitosa de suas verdadeiras opinies a todas as outras escolas de
contratos com as quais ele no concorda , para aquilo que est se tornando um hbito
acadmico-jurdico de fazer referncias desairosas obra do movimento Critical Legal
Studies, como se esta fosse to absurdamente no convencional, excntrica, obscuramente
redigida e obviamente errada a ponto de no merecer qualquer ateno. (Acadmicos do
movimento CLS, em contraste, normalmente tentam levar muito a srio as opinies de seus
antagonistas, liberal-doutrinrios ou Law & Economics, e reapresentar tais opinies com
muita mincia no raro at mesmo com mais mincia do que seus autores as apresentaram
antes de atac-las.) particularmente uma infelicidade porque, pelas razes expostas neste
comentrio, penso que Macneil e os escritores do movimento CLS compartilham um bom
nmero de projetos intelectuais, a despeito de suas diferenas polticas.
M. Horwitz, The Transformation of American Law, 1780-1860 (1977); P. Atiyah,
The Rise and Fall of Freedom of Contract (1979).
29

F. Hirsch, Social Limits to Growth (1976) 84-102; J. Schumpeter, Capitalism,


Socialism and Democracy (1942) 121-63; Hirschman, Rival Interpretations of Market
Society: Civilizing, Destructive, or Feeble? (1982) 20 J. Econ. Literature 1463.
30

Macneil, Macaulay, and the discovery of power and solidarity in contract law
robert W. gordon
Wisconsin Law Review 565 (1985)
Disponvel em: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1367

64

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

3.
descobrIndo as dIMenses
IMplcItas dos contratos
david campbell e Hugh collins

Os advogados agradecem o fato de as relaes contratuais no se restringirem ao acordo e deliberao. Eles entendem que h outras dimenses
nas transaes comerciais, tais como a probidade, a boa-f e a cooperao.
Atualmente, amplamente reconhecido que a prtica de celebrar contratos pautada na existncia de confiana, acordos implcitos e convenes
estabelecidas pela prtica comercial. Sem que empregssemos nosso conhecimento tcito acerca dessas expectativas e acordos implcitos, no seramos
capazes de diferenciar, na vida social, o ato de se apropriar do ato de comerciar e, tampouco, o ato de comerciar do ato de trocar presentes.1 Apesar
de os advogados estarem conscientes das dimenses implcitas dos contratos, a argumentao jurdica desenvolveu apenas uma capacidade dbil
de incorpor-las na anlise dos contratos e no auxlio que a argumentao
jurdica oferece resoluo das disputas contratuais.
O defeito aparente da argumentao jurdica um tema recorrente nas
crticas ao direito contratual clssico. O direito clssico, como so
denominadas as elegantes construes da doutrina jurdica elaboradas
pelos juristas e juzes do sculo XIX, considerado, por muitos escritores
modernos, uma forma inadequada de conceber juridicamente as relaes
contratuais. As doutrinas jurdicas clssicas facilitaram a compreenso
dos contratos como uma associao descontextualizada entre indivduos.
Essas doutrinas, portanto, representaram uma ruptura com a compreenso
jurdica das relaes econmicas como relaes fundamentadas no status,
na lealdade e na tradio. Elas correspondiam descrio do sistema das
relaes econmicas como um mercado no qual vendedores e compradores
sem identidade () se encontravam () por um momento, com o propsito
de cambiar bens padronizados, com preos em equilbrio.2 Em sua abstrao do contexto social, o direito contratual clssico pressupe uma
interao social entre indivduos no contextualizados que se autovinculam
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

a um arranjo plenamente descontnuo de obrigaes, ao optarem por


empregar o instituto jurdico do contrato. Em seu extremo, o direito clssico sustenta que as bases dos mercados na escolha racional individual,
nos acordos e nas propriedades privadas, so caractersticas imutveis da
sociedade humana.3
Muitas crticas foram direcionadas s poderosas e sedutoras doutrinas
do direito contratual clssico. Conforme sustentamos, um tema recorrente
nessas crticas que o direito clssico no poderia incorporar um reconhecimento adequado das dimenses implcitas dos contratos. Por exemplo,
ns identificamos esse tema no contraste estabelecido entre contratos descontnuos e relacionais. Os contratos relacionais so diferentes, sustenta-se,
porque dependem, para a sua capacidade de produo de riqueza, de um
grupo de obrigaes implcitas dispersas que no so e no podem ser
expressadas por compromissos contratuais formais.4 Um tema semelhante
emerge em discusses sobre contratos de longo-prazo [long-term contracts], cuja eficincia, diz-se, depende de obrigaes dispersas de
cooperao.5 Ao elaborarem essas crticas ao direito clssico, os juristas
contribuem com uma crtica mais ampla teoria poltica liberal: o direito
contratual clssico reproduz a principal contradio estrutural da sociedade burguesa uma sociedade que tem em seu mago a negao de seu
carter social.6
Conforme sustentaremos em detalhes, mais adiante, o direito contratual
clssico no exclui, plenamente, de sua teoria, as dimenses implcitas
das formas contratuais. As referncias s dimenses implcitas podem ser
inseridas de diversas maneiras: por exemplo, por regras que invalidem o
consentimento dado com base em informaes falsas ou em razo de
influncia indevida, por meio da tcnica de suplementar as clusulas
expressas com clusulas implcitas, e regras tais como a da mitigao, que
determina a quantificao da indenizao como uma forma de reparao.
Nosso argumento, desta feita, no que o direito clssico no consiga
reconhecer as dimenses implcitas das relaes contratuais, e sim que as
suas tcnicas para concretizar as dimenses implcitas se provaram, frequentemente, inadequadas. A estrutura da anlise clssica sempre se inicia
com a presuno de que a argumentao jurdica no precisa incorporar
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

referncias s dimenses implcitas. Contudo, medida que o raciocnio


se desenvolve, excees e qualificaes surgem lentamente, subvertendo
a nfase exclusiva nas relaes contratuais explcitas e descontnuas, por
meio de referncias ao contexto social e s compreenses implcitas que
dele decorram. As inseres das dimenses implcitas, porm, devem ser
sempre marginalizadas ou minimizadas pela doutrina jurdica clssica,
porquanto representam suplementos perigosos7 ao raciocnio clssico,
uma vez que o reconhecimento da pertinncia das dimenses implcitas
ameaa arruinar a anlise que se apresenta como um instrumento de escolhas
racionais explcitas. Em outras palavras, para ser plenamente operacional e
para encerrar o debate na argumentao jurdica, a manipulao das regras
clssicas requer, frequentemente, referncias a dimenses implcitas das
relaes contratuais. Sem dvida, essas referncias sempre ameaam enfraquecer a integridade do discurso clssico.8
Antes de desenvolver essas alegaes, contudo, precisamos tratar da
questo que busca identificar se haveria ou no motivo para os advogados
e demais indivduos se preocuparem, caso essa crtica da teoria jurdica
sobre os contratos esteja correta. Para algumas pessoas, a preocupao
pode ser com a disfuno do direito. Se o direito almeja proteger e fazer
com que os acordos contratuais sejam cumpridos, o reconhecimento de
que possui uma compreenso parcial e incompleta acerca desses acordos
sugere que o direito falha, em muitos casos, no alcance de seus objetivos,
ao aplicar uma percepo truncada desse acordo ao invs do acordo entre
as partes em todas as suas dimenses relevantes. A partir de outra perspectiva funcional, o direito contratual promove e controla a prtica social
que envolve a participao em transaes autorreguladas. Dessa forma,
compreenses equivocadas dessa prtica criam o risco de que a regulao
jurdica, quando for exigida, falhar em sustentar adequadamente a prtica ou orientar de maneira equivocada os seus controles, de forma que
sejam ineficazes. Para outros, a preocupao que a m compreenso do
direito acerca dos acordos contratuais faz com que resultados ineficientes
sejam produzidos (i.e., no Pareto-eficiente). Grande parte dos advogados
se contentaria em expressar a preocupao de que no h justia, caso o
direito frustre as expectativas razoveis do homem honesto.9
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Nosso objetivo geral, neste artigo, mapear as diversas ocasies em


que as doutrinas tradicionais do direito contratual requerem que a argumentao jurdica leve em considerao uma compreenso sobre as
dimenses implcitas das relaes contratuais que no podem ser descobertas nas palavras ou nas clusulas expressas do contrato. Nossa discusso compreende categorias convencionais, tais como a formao dos
contratos, o contedo das obrigaes e os remdios quebra do contrato.
Nosso propsito adicional revelar como a necessidade de incorporar o
reconhecimento das dimenses implcitas dos contratos, na argumentao
jurdica, ao mesmo tempo essencial doutrina contratual tradicional,
ao mesmo tempo em que tambm causa sua disrupo. Essa tendncia
em causar a ruptura revelada pelo silncio existente quando a argumentao jurdica evita qualquer referncia a dimenses implcitas, ainda que
delas dependa para produzir um resultado inteligvel, e tambm pelas tentativas de confinar, por meio de linhas arbitrrias, a extenso da utilizao
das dimenses implcitas.

forMao dos contratos


As exigncias legais para a formao dos contratos, dentre as quais se
inclui a existncia de uma negociao (considerao e inteno de criar
negcios jurdicos) produzida por consentimento voluntrio (acordo),
focam suas atenes nas dimenses explcitas das relaes contratuais.
Teriam ambas as partes expressado a sua inteno em participar de uma
mesma transao? O documento contratual satisfaz o critrio de que
ambas as partes esperam, por meio deste, aumentar seu patrimnio? Ademais, as regras referentes fraude e coero determinam a validade do
consentimento presente no contrato.
Dentre as regras jurdicas, so os controles de equidade sobre a validade
do consentimento que se referem, de maneira mais aberta, s dimenses
implcitas das relaes contratuais, e nos arriscamos a sugerir que essa
abertura um elemento caracterstico das intervenes equitativas no
direito contratual. A doutrina da influncia indevida permite que o juiz
examine a relao social prvia existente entre as partes, com o propsito
de descobrir se uma delas teria exercido, de maneira desarrazoada, algum
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

tipo de influncia dominante sobre a outra. Embora haja muitos tipos de


influncia indevida, um elemento frequente compreende o abuso de uma
relao prvia de confiana, que uma situao em que a parte mais fraca
deposita sua confiana na outra, chegando a ponto de ser influenciada
negativamente na formao do contrato. O juiz depende de uma descoberta quanto existncia de uma relao de confiana [entre as partes]
para concluir que essa dimenso implcita criou o risco de que o contrato
explcito no seja uma transao benfica para a parte mais fraca.
De maneira semelhante, a tcnica equitativa de invalidao de contratos expressos por informaes falsas no intencionais [erro] exige uma
apreciao das dimenses implcitas da relao. O judicirio tem que contextualizar a declarao, com o propsito de distinguir as declaraes de
opinio das declaraes falsas quanto a fatos, que permitem que a parte
mais fraca no se submeta ao contrato. Se o agente da declarao falsa
estiver em uma situao que o possibilite obter uma informao completa
e possui uma capacidade maior para avaliar essa informao, a declarao
provavelmente ser reputada como sendo de fato e no como sendo de
opinio. Em outras palavras, a qualidade da relao na qual o contrato
celebrado e a existncia de uma dependncia que determinam se uma
declarao falsa enseja a invalidao do contrato. Contudo, uma vez que
a equidade abriu uma porta para a anlise acerca da relao entre as partes, exsurge o problema de como evitar que a explorao das dimenses
implcitas ameace o cumprimento de uma ampla gama de contratos que
satisfaam as usuais exigncias formais previstas em lei. Como pode o judicirio responder realidade social, na qual existem relaes de dependncia
do conhecimento qualificado e relaes de confiana e, concomitantemente, evitar a concluso segundo a qual o consumidor comum, em suas
negociaes com os grandes conglomerados (como os bancos), deve ser
protegido contra qualquer desvantagem e frustrao? A soluo reside na
tentativa de se estabelecer limites arbitrrios entre situaes distintas, tais
como em casos nos quais se aplica uma presuno de influncia indevida;
mas essa soluo, invariavelmente, se torna ineficiente quando confrontada com uma ampla variedade de relaes possveis, nas quais pode
existir abuso.
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parte i. dIreIto e socIedade

Embora as tcnicas de equidade providenciem mtodos razoavelmente


transparentes de inserir as dimenses implcitas dos contratos na argumentao jurdica, as regras do common law referentes formao dos
contratos tambm dependem, ao menos em alguns casos, de referncias
no reconhecidas na dimenso implcita dos contratos. Levemos em considerao, por exemplo, o problema quanto ao reconhecimento da existncia
ou no de um acordo pelas partes, e o teste objetivo que empregado
para a resoluo de conflitos:
Se, qualquer que seja a verdadeira inteno de um homem, ele age
de uma maneira que um homem razovel seria levado a acreditar
que ele estava consentindo com os termos propostos pela outra
parte, e a outra parte, em razo desta crena, celebra um contrato
com ele, ento a pessoa que estava agindo daquela maneira estaria
igualmente vinculada [aos termos do contrato], como se tivesse
pretendido concordar com os termos da outra parte.10

Quando no parece haver uma verdadeira convergncia de mentes,


ainda que uma das partes acredite que ambas celebraram um contrato, o
direito clssico apela para a percepo do homem razovel quanto ao
da outra parte. Condutas que podem ser razoavelmente interpretadas por
meio da referncia compreenso usual como consentimento sero reputadas como consentimento a um contrato, mesmo que no tivesse havido,
de fato, nenhuma inteno subjetiva em celebr-lo. O uso da palavra
razovel na citao exige que o Judicirio leve em considerao no
aquilo que o beneficirio efetivamente acreditava, mas sim aquilo que
uma pessoa possa concluir quanto conduta analisada em seu contexto.
Esse homem razovel porque est consciente do contexto envolvendo
a transao, das expectativas tpicas dos negociantes e suas compreenses
implcitas. O homem razovel interpreta a conduta de terceiros como uma
srie de sinais, os quais possuem o sentido especfico decorrente do contexto das convenes sociais e das prticas que permeiam a conduta
contratual. O teste objetivo quanto ao acordo no meramente uma regra
comprobatria, mas tambm uma mudana da busca pelas preferncias
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

individuais, quando o fracasso do indivduo em atender certos parmetros


sociais de clareza torna essas preferncias confusas, por meio de um
exame da conduta e de seu significado luz das compreenses e expectativas implcitas.
Ns podemos detectar uma confiana oculta semelhante s dimenses
implcitas das relaes contratuais na aplicao da doutrina da considerao. Em casos que se provam problemticos, porque no est claro se o
que foi idealizado era uma troca ou simplesmente uma forma de promessa
condicionada de doao, a doutrina da considerao pode funcionar como
um teste de aplicabilidade jurdica apenas se incorporar referncias s
dimenses implcitas das relaes entre as partes. O Judicirio investiga
as dimenses implcitas da relao entre as partes com o propsito de
determinar se deduzir ou no a existncia de uma exigncia em troca da
promessa. Em Combe vs. Combe,11 por exemplo, a questo era saber se
a promessa do marido em pagar uma anuidade mulher, em sua separao, era vinculante ou no. O marido no havia, explicitamente, exigido
que sua mulher se abstivesse de exigir seu direito penso em troca da
anuidade. Nesse caso, a questo estava em determinar se essa exigncia
poderia ser deduzida das circunstncias. A primeira instncia conclui que
tal compreenso era implcita, mas a Corte de Apelaes reverteu essa
deciso. Ambos os posicionamentos dependem de uma interpretao das
expectativas no articuladas das partes acerca da natureza presente e
futura de seu relacionamento. O fato de que a esposa era rica parece ter
conduzido a Corte de Apelaes em direo interpretao de que a natureza do relacionamento no deixava claro se havia expectativa quanto
continuidade de apoio econmico, por parte do marido, uma vez que a
esposa poderia viver confortavelmente por seus prprios meios.
Shadwell vs. Shadwell12 proporciona outro exemplo sobre a maneira
como a doutrina da considerao alcana um ponto final, valendo-se apenas das compreenses implcitas. Um tio havia prometido a seu sobrinho,
diante da aproximao de seu casamento, uma renda regular at que ele
prosperasse na advocacia. As evidncias no apresentavam qualquer vinculao da renda ocorrncia do casamento ou prtica efetiva da advocacia,
pelo sobrinho. Em um nvel mais explcito das relaes contratuais, no
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parte i. dIreIto e socIedade

havia, dessa forma, qualquer contrapartida condicionando a promessa do


tio. Em um nvel mais implcito, contudo, podemos identificar o funcionamento de uma conveno segundo a qual parentes ricos podem tentar
convencer os jovens a se casarem e a se estabelecerem, ao tornarem tal
conduta financeiramente possvel ou at mesmo vantajosa. Levando em
considerao essa conveno, a Corte (majoritariamente) pde entender
que o tio havia feito uma exigncia implcita, uma exigncia que poderia
ter permanecido silente, porque a conveno social [por trs da promessa]
era compreensvel; e, de fato, a exigncia talvez devesse permanecer em
silncio, com vistas a eliminar qualquer confirmao explcita do carter
comercial do casamento burgus. Essa dimenso implcita da conveno
social (e a hipocrisia quanto essa conveno) parece ter sido o elemento
crucial na determinao do resultado em favor do sobrinho.
Um ltimo exemplo acerca do uso das dimenses implcitas das relaes contratuais, com o propsito de resolver questes bsicas envolvendo
a formao das obrigaes, nos leva para fora da definio estrita de contratos. Nas situaes em que nenhuma das partes pode, seriamente, afirmar
que um acordo expresso foi celebrado, talvez porque as negociaes ainda
estejam em continuidade, o direito clssico insistia em que nenhuma obrigao contratual poderia ser suscitada. Qualquer pretenso contra a quebra
de uma obrigao contratual, nessas circunstncias, teve de ser apresentada por meio de doutrinas tais como a dos embargos de equidade [equitable
estoppel]. Trata-se de uma construo jurdica que busca proibir que uma
pessoa adote uma nova posio que contradiga uma anteriormente adotada
por ela, seja por palavras, silncio ou omisso, prejudicando terceiros que
teriam pautado suas condutas na posio prvia, em razo de uma confiana equivocada e prejudicial [ parte que o apresenta] ou por meio da
restituio dos benefcios conferidos. O direito clssico afastou as noes
de contratos subentendidos ou de quase-contratos [quasi-contracts], porque tais medidas contradiziam sua insistncia em escolhas expressas de
acordos explcitos como fundao e justificao das obrigaes contratuais. Ao deixar que o campo das negociaes pr-contratuais fosse
abordado pelas doutrinas dos embargos de equidade e da restituio, produziu-se a infeliz consequncia de a argumentao jurdica falhar ao
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

dirigir sua ateno fonte mais importante das pretenses de indenizao,


a saber, a existncia (ou no) de uma compreenso implcita que tenha ensejado o surgimento de obrigaes, como resultado de interaes entre as
partes da negociao.
A dimenso implcita das compreenses e expectativas mtuas pode
ser inserida de volta na argumentao jurdica, mas com dificuldade. Nos
embargos de equidade, a questo em saber se havia um acordo implcito ou
uma compreenso tcita dever ser tratada da mesma maneira que a questo
da razoabilidade da confiana prejudicial [detrimental reliance].* Nas aes
de restituio, a investigao sobre a compreenso implcita reduzida
questo que almeja determinar se os bens e servios foram livremente aceitos. Tendo-se avaliado a intensidade com que o direito clssico, no que diz
respeito formao dos contratos, depende de referncias no reconhecidas
s dimenses implcitas das relaes contratuais, tem-se que uma anlise
doutrinria das negociaes pr-contratuais, que se afaste de qualquer referncia a essas dimenses, se apresentar insatisfatria. O direito exige uma
abertura cognitiva presena de quaisquer obrigaes contratuais. Embora
o caminho doutrinrio possa, igualmente, estar demasiadamente enraizado
para ser subvertido, nosso argumento sugere que uma anlise doutrinria
voltada existncia de contratos subentendidos pode oferecer uma abordagem mais adequada ao campo das negociaes pr-contratuais, que aprecie
a significncia das compreenses implcitas das partes no processo de estabelecimento de obrigaes.

contedo das obrIgaes contratuaIs


Nosso argumento central de que a argumentao jurdica voltada aos
contratos deve atentar s dimenses implcitas das relaes contratuais
talvez seja menos controverso em relao determinao, pelo direito, do
contedo das obrigaes contratuais. Em muitos casos, especialmente em
casos recentes, o Judicirio reconheceu abertamente que, para se interpretar um documento escrito, deve-se examinar as dimenses implcitas
da relao, isto , a matriz do fato.13 Semelhantemente, a insero de
clusulas subentendidas nos contratos depende, frequentemente, de referncias s expectativas e compreenses implcitas. As clusulas subentendidas
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parte i. dIreIto e socIedade

realmente buscam por compreenses implcitas que tenham conduzido a


expresso formal do contrato. As clusulas subentendidas por referncia
aos costumes e prticas comerciais situam o contrato em seu contexto
comercial corriqueiro, inserindo uma regra convencional ou uma expectativa daquele negcio ou comrcio especfico. As clusulas subentendidas
pelo direito representam uma generalizao acerca das expectativas normais das partes, quando da elaborao de um tipo padronizado de acordo
contratual. Nessas ocasies, a argumentao jurdica restabelece o contexto que, supostamente, deveria ser excludo pela nfase do direito
clssico no contrato expresso.
Grande parte desses efeitos podem ser obtidos em outros sistemas jurdicos por meio do emprego de clusulas gerais em seus cdigos civis. As
clusulas gerais costumam ser apresentadas em linguagem normativa, tal
como um princpio geral da boa-f, ao qual as partes devero se conformar. primeira vista, a articulao de um princpio dessa natureza pode
ser considerado uma imposio de ideais morais externos. Mas pensamos
que essa seria uma compreenso equivocada acerca do funcionamento
das clusulas gerais. Embora os princpios gerais possam ser preenchidos
com ideais morais da sociedade, as clusulas gerais, em sua aplicao
detalhada, inserem as compreenses e expectativas implcitas da comunidade epistmica especfica das partes nos compromissos contratuais
vinculativos. Teubner exemplifica, de maneira persuasiva, que a clusula
da boa-f presente no Cdigo Civil alemo permite que o Judicirio insira
costumes e convenes comerciais nos contratos expressos, modificando
ou suplementando-os, por meio de referncias quilo que j era implcito
nas relaes comerciais.14

interpretao
Muitos dos artigos desse volume* examinam o papel das expectativas
implcitas na interpretao dos contratos. Sem que invadamos excessivamente os seus territrios, podemos afirmar sucintamente que em qualquer
interpretao dos contratos, sejam eles contratos bilaterais descontnuos,
contratos relacionais ou redes de contratos que formam uma organizao
produtiva, a argumentao jurdica deve atentar s dimenses implcitas da
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relao, com vistas a fazer com que o acordo contratual expresso faa sentido. Em outras palavras, a opo por se ater ao sentido literal do contrato,
a qual descrita, por vezes, como formalismo,15 no est, na realidade, conforme sustentaramos, disponvel a no ser em alguns casos em que haja
ambiguidade. Dessa forma, o novo contextualismo, associado aos julgamentos recentes de Lord Hoffman,16 no , conforme afirmamos, nada novo,
mas apenas o reconhecimento explcito de um mtodo jurdico para a interpretao que sofreu constantemente restries. H dois tipos de argumentos
distintos que sustentam essa afirmao.
O primeiro argumento se vale da teoria do significado e do conceito
de jogos de linguagem de Wittgenstein. o mesmo argumento usado por
Lon Fuller contra H. L. A. Hart no famoso debate sobre veculos no parque. O propsito da anlise dos jogos de linguagem o de que o significado
das palavras dependa da forma como so empregadas nos diferentes tipos
de exerccio de comunicao. A questo saber que tipo de jogo de linguagem est sendo representado por um contrato escrito. Podemos considerar
o documento como um registro ou uma descrio de comprometimentos
recprocos entre as partes. Se for assim, a descrio deveria ser interpretada de acordo com a forma ordinria pela qual as palavras so empregadas,
porquanto esse tipo de jogo de linguagem se vale de significados com o
propsito de descrever. Assim, para controvrsias quanto palavra veculo, deveremos nos valer do dicionrio para resolver a disputa. Por outro
lado, se compararmos o documento a um registro de instrues para cada
parte, designado para assegurar um propsito tal como a concluso de uma
venda de bens, o jogo de linguagem se transforma em uma determinao
do significado por meio da referncia ao propsito. O significado de uma
palavra como veculo depende da inteno, propsito ou expectativa das
partes do contrato. Se as partes estiverem engajadas em uma transao
para alugar um carro, a palavra veculo deveria ser interpretada como carro
e nada mais. Fuller argumentou, de maneira convincente, que para fins
de interpretao de leis, a ltima abordagem seria o jogo de linguagem
apropriado. A mesma concluso deveria ser aplicada construo dos
documentos contratuais, pois eles representam uma tentativa de autorregulao pelas partes. Mas, com vistas a empregar o jogo de linguagem
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na anlise do propsito das partes do contrato, torna-se essencial que o contrato formal seja colocado no contexto das compreenses implcitas que
circundam o escopo e o objetivo do acordo. Portanto, o primeiro argumento
insiste em que o significado somente pode ser corretamente atribudo a
documentos contratuais por meio da referncia finalidade destes. Valerse apenas do sentido literal, ou seja, das definies convencionais presentes
nos dicionrios, compreender de maneira equivocada o jogo de linguagem
ou o sistema de comunicao empregado em contratos escritos.
O segundo argumento, que sustenta a alegao de que a interpretao
dos contratos requer referncias s suas dimenses implcitas, o de que
uma observao cuidadosa da prtica dos tribunais revela que eles [contratos], invariavelmente, se valem de referncias s compreenses implcitas.
Podemos rotular uma abordagem que pretenda fugir das dimenses implcitas como abordagem literal, uma vez que ela meramente analisa as
palavras empregadas pelas partes nos documentos e nada mais. Uma
abordagem que examine as compreenses implcitas poderia ser rotulada,
em contrapartida, como uma abordagem das intenes das partes, j que
ela reconhece que deve descobrir as intenes, a partir do contexto em que
se deu a relao, assim como da anlise do documento formal. O que
encontramos em uma anlise rigorosa da argumentao jurdica que
nenhuma das abordagens empregada individualmente. Os juzes sempre
invocam o outro mtodo de interpretao como qualificador, ou talvez de
maneira mais precisa, como um perigoso suplemento. Quando um juiz
adota a abordagem literal, a definio das palavras pelo dicionrio ser
restrita pela referncia absurdidade do resultado, que parece ser uma
invocao das intenes presumidas das partes, com vistas a excluir certos significados. O mtodo propositivo da interpretao estabelece limites
ao significado por meio da referncia aos limites convencionais do significado das palavras, os quais so determinados por um questionamento
quanto ao sentido que um beneficirio razovel teria dado s palavras.
Essas limitaes representam acrscimos perigosos porque, se levadas
sua concluso lgica, cada limitador (i.e., o carter absurdo ou razovel
de um beneficirio) destruiria as bases fundamentais do mtodo. Pode-se
dizer ento que um mtodo literal que escolha entre os sentidos disponveis
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por meio da referncia s intenes das partes culminar em uma abordagem propositiva. Semelhantemente, pode-se dizer que uma abordagem
propositiva que pretenda acompanhar as intenes conjuntas das partes,
mas posteriormente afaste possveis intenes por meio da referncia aos
sentidos convencionais, culminar em uma abordagem literal.
A presena desses acrscimos perigosos, que exigem a utilizao de diferentes jogos de linguagem para que se lide com eles, sugere que os tribunais,
ao interpretarem um contrato, concluem que no deveriam isolar o documento formal escrito dos comprometimentos implcitos que surjam do
contexto em que se deu a transao. O problema apenas colocar as compreenses implcitas contra as explcitas; a compreenso explcita deve ser
limitada pelas compreenses implcitas e vice-versa. Os mtodos de interpretao dos contratos providenciam procedimentos ou argumentos para
lidar com esse processo, mas nunca produzem um mtodo para encerr-lo.
O significado dos comprometimentos explcitos deve depender dos comprometimentos implcitos, e os comprometimentos implcitos devem ser
compreendidos por meio da referncia aos comprometimentos explcitos.
Se essa anlise crtica da prtica da interpretao dos contratos parece
muito apressada em relao ao vasto conhecimento judicial acerca do tema,
pode ser interessante analisar alguns exemplos mais concretos acerca dos
perigosos acrscimos que esto a acontecer. Por exemplo, os juzes usualmente iniciam o processo afirmando que sua tarefa determinar a inteno
conjunta das partes. O princpio de construo invoca uma abordagem
propositiva que permite que as compreenses implcitas sejam incorporadas. Em seguida, dois movimentos so imediatamente realizados, os quais
findam por mitigar a abordagem propositiva. O primeiro a afirmao de
que as intenes efetivas das partes, se no comunicadas, devem ser ignoradas esta a abordagem objetiva interpretao, que concede prioridade
aos comprometimentos explcitos, interpretados de acordo com os significados convencionais. O segundo dizer que o tribunal deve descobrir as
intenes conjuntas ou comuns, e uma vez que estas podem, igualmente,
estar em contradio, cabe ao tribunal determinar as intenes a partir das
palavras expressas no contrato, o que corresponde a uma reverso interpretao literal.
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Por outro lado, caso o juiz lance mo de uma anlise do significado de


um contrato, afirmando que sua tarefa interpretar as palavras empregadas
pelas partes no contrato, o que a invocao de uma abordagem literal, ns,
igualmente, encontramos dois movimentos semelhantes, desta vez com o
propsito de reinserir a dimenso implcita. O primeiro movimento invoca
a compreenso do homem razovel, familiarizado com o contexto:
O fato de que as palavras so capazes de uma aplicao literal no
um obstculo evidncia que demonstra aquilo que uma pessoa
razovel, com conhecimento do contexto, teria compreendido
acerca do sentido pretendido pelas partes, mesmo que isso nos
leve a dizer que eles empregaram as palavras erradas.17

O segundo movimento desconsidera resultados no razoveis produzidos pelo sentido literal, estando a no razoabilidade dependente, por
bvio, de uma interpretao da compreenso implcita:
O fato de que uma construo especfica conduza a um resultado
assaz desarrazoado deve ser algo a ser seriamente considerado.
Quanto mais desarrazoado for o resultado, menos provvel ser que
as partes o tenham pretendido, e caso elas efetivamente o tenham
pretendido, ainda mais imperiosa a necessidade de elas terem
expressado essa inteno de maneira excessivamente clara.18

Se qualquer um desses argumentos para afirmar que o processo de interpretao dos documentos contratuais formais necessariamente depende das
dimenses implcitas dos contratos for correto, teremos estabelecido que a
argumentao jurdica no pode evitar a referncia s dimenses implcitas
dos contratos, para fins de construo dos contratos formais. Um tribunal,
caso tivesse por objetivo evitar as dimenses implcitas, teria ou que compreender de maneira equivocada o jogo de linguagem da autorregulao por
meio dos documentos contratuais, ou se afastar das prticas normais de
interpretao em que a abordagem literal sempre acoplada aos perigosos
acrscimos da interpretao propositiva.
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contratos preliminares
Tendo em vista o posicionamento de que as dimenses implcitas dos relacionamentos contratuais proporcionam um ingrediente essencial interpretao dos contratos, surge uma questo ainda mais intrincada para ser
enfrentada pela argumentao jurdica no mbito dos contratos escritos:
Qual o grau de importncia que deveramos atribuir a um contrato escrito,
i.e., aos documentos de planejamento, ou quilo que Macaulay chama de
minutas?19 At que ponto o reconhecimento das dimenses implcitas dos
relacionamentos contratuais reduz a importncia dos contratos preliminares
na anlise jurdica sobre o contedo das obrigaes contratuais?
O contrato escrito usualmente elaborado por advogados, em nome das
partes de uma dada transao. Ele serve funo comprobatria de registro
dos aspectos explicitamente negociados no acordo. Tambm presta uma funo preventiva, no sentido de que as partes podem ser induzidas a refletir
cuidadosamente quanto a seus comprometimentos, antes de assinar. Mas as
partes do contrato j tero concordado com esses elementos da transao,
ao menos quanto a seus contornos. O que o documento contratual formal
acrescenta transao, e as partes podem no ter discutido em qualquer
detalhe, a alocao de riscos, juntamente com a especificao dos remdios a serem empregados no caso de quebra contratual. Em outras palavras,
o que o advogado costuma acrescentar transao um planejamento detalhado em relao s contingncias e remdios pela quebra contratual. A
identificao do contrato formal como um documento de planejamento abre
a possibilidade para duas fontes de divergncia entre as clusulas expressas
e as compreenses implcitas.
A primeira fonte potencial de divergncia diz respeito s obrigaes
ou comprometimentos primrios constantes do contrato. O contrato formal registra os principais elementos da transao econmica proposta,
tal como o preo e os bens ou servios requeridos. Mas improvvel que
o contrato formal registre todos os detalhes das expectativas das partes
referentes transao. O direito pode, usualmente, inserir essas expectativas por meio de clusulas subentendidas pelos fatos; sem tal clusula,
o contrato careceria de eficcia negocial. Na venda de um carro especfico, o contrato formal registra o preo e descreve o carro, mas improvvel
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

que o documento formal especifique de maneira explcita que o vendedor deveria tambm entregar ao menos um conjunto de chaves para o
carro. Sem uma obrigao desse tipo, a transao perde seu propsito econmico; poucas pessoas compram um carro apenas para observ-lo de
fora, sem a inteno de dirigi-lo. O direito pode entender a obrigao de
entregar um conjunto de chaves como uma clusula inserida, ainda que
no explicitamente.
Para alm de casos simples como esse, contudo, o contrato formal pode
no registrar explicitamente outros tipos de convenes ou expectativas
que ao menos uma das partes pressups ao participar do acordo econmico. Como em Sagar vs. Ridehalgh and Son Ltd,20 um empregador pode
contratar um empregado para produzir bens com base em um contrato de
empreitada, presumindo que a prtica de o empregador se recusar a pagar
por bens defeituosos se aplica transao, sem que, contudo, essa regra
seja registrada no contrato formal ou comunicada ao trabalhador. Se o trabalhador contestar as dedues em seus pagamentos, em razo das peas
defeituosas, qual verso da transao econmica dever ser aplicada: a
compreenso implcita do empregador ou o acordo formal? Neste caso, a
transao possui eficcia negocial em qualquer das verses. Sendo assim,
torna-se necessrio adotar um mtodo diferente de raciocnio para se resolver a questo. O sistema jurdico pode tanto se recusar a ir alm do acordo
formal como pode tentar situar o contrato no contexto ou na prtica social.
Se a ltima hiptese for escolhida, o direito enfrenta as dificuldades de
descobrir de maneira precisa a prtica e decidir se ela pode ou no ser
empregada para modificar o contato expresso.
A segunda fonte potencial de divergncia entre o contrato preliminar
e as compreenses implcitas das partes reside nas clusulas que disciplinam
a alocao de risco e os recursos. Aqui, parece ser muito menos provvel
que as partes tero considerado, ativa e detalhadamente, essas questes.
Ao deliberarem sobre a transao, elas se concentram em questes tais
como o preo e a qualidade, e no no que ocorrer se as coisas no sarem
como foi planejado. Poderemos, ento, observar uma divergncia entre
o que o contrato formal afirma que deveria acontecer, caso ocorra alguma
contingncia, e aquilo que as partes efetivamente esperam que acontea,
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

se esta contingncia vier a ocorrer. Por exemplo, o contrato formal pode, de


maneira precisa, alocar ao vendedor todo o risco da entrega atrasada de
bens, de forma que o comprador tenha o direito de rescindir o contrato no
momento em que houver atraso. A expectativa do vendedor e do comprador,
contudo, pode ser a de que se conceda alguma margem de negociao, de
que algumas contingncias possam oferecer um pretexto [para o atraso],
ou de que a obrigao do vendedor est restrita ao pagamento de uma compensao por qualquer reduo de confiana (na forma de uma reduo de
preo). Neste caso, a divergncia entre o contrato formal e as expectativas
implcitas surge porque as partes do contrato no garantiram que o documento formal (nas letras midas situadas ao final do contrato e escritas
em jargo jurdico, e.g. o cumprimento do prazo essencial [time is of
essence]) correspondesse precisamente s suas expectativas, justamente
porque as partes no esperavam que surgissem problemas. As partes tambm podem ter a expectativa implcita, e isso talvez seja mais significativo,
de que nenhuma delas se valeria, em nenhum caso, das letras midas do
contrato. Em vez disso, buscariam, conjuntamente, alcanar uma soluo
satisfatria. Um exemplo desse tipo de comportamento encontrado em
Mitchell (George) (Chesterhall) Ltd vs. Finney Lock Seeds Ltd,21 no qual
se descobriu que, ao negociar com seus clientes habituais, o comerciante
de sementes raramente insistia na clusula de limitao. * Aqui, o problema da divergncia no simplesmente o fato de o documento de
planejamento no registrar de maneira precisa todas as expectativas das
partes, e sim o de este inserir efetivamente previses com as quais as partes no haviam realmente concordado, apesar de suas assinaturas formais
constarem do documento.
Essas duas fontes potenciais de divergncia entre o contrato preliminar
e as compreenses implcitas das partes apresentam, portanto, dois problemas distintos ao sistema jurdico. No primeiro caso, os documentos
de planejamento esto incompletos em suas especificaes quanto s obrigaes das partes. O problema est em verificar se o contrato formal deve
ou no sofrer acrscimos e, caso a resposta seja positiva, cumpre indagar
quais outros tipos de fontes de obrigaes podero servir como referncia. Na ltima hiptese, os contratos preliminares so imprecisos na forma
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

como expressam as obrigaes. O problema, agora, saber se o contrato


formal deve ou no ser modificado ou cancelado, e caso a resposta seja positiva, cumpre indagar que fontes de compreenso implcita podero servir
como referncia.
Em resposta a esses dois tipos de problema, dentre os advogados h
sempre um posicionamento favorvel priorizao dos contratos preliminares, reduzindo a importncia de quaisquer compreenses implcitas.
Em favor dessa atitude, podemos dizer que esses acordos prvios providenciam uma diretriz relativamente clara quanto ao contedo das obrigaes
atribudas s partes, e isso facilita a resoluo da contenda. Ademais, se o
direito no considera outras evidncias acerca do contedo das obrigaes,
ele providencia um incentivo para as partes expressarem [no contrato] o
que pretendem, com vistas a evitar discordncias no futuro. No longo prazo,
essa poltica pode no apenas evitar os custos das disputas, mas tambm
conduzir a transaes mais eficientes, no sentido de que, como resultado
da pormenorizao dos detalhes da transao, o preo poder refletir de
maneira mais precisa o valor do negcio.
Um argumento mais controverso em favor da atribuio de um papel
exclusivo aos documentos de planejamento na determinao das obrigaes contratuais aquele que insiste no fato de que o propsito do direito
no fazer cumprir as intenes ou expectativas das partes, e sim fazer
com que seja cumprida a autorregulao estabelecida pelas partes, a qual
est presente nos contratos preliminares. Este argumento possivelmente
sustentado pela abordagem objetiva do common law determinao da
existncia e contedo das obrigaes contratuais; no a inteno das
partes que importa, e sim como uma pessoa razovel interpretaria as palavras e suas condutas. Uma pessoa razovel, se argumentaria, pode atribuir
um peso significativo ao contrato preliminar, mas poderia no atribuir
muita importncia s intenes no explicitadas pela outra parte, o que seria
extremamente razovel. E uma abordagem objetiva afasta a possibilidade
de se levar em considerao as expectativas e compreenses no explicitadas de uma das partes. A abordagem objetiva interpretao dos contratos
tende a proteger mais a confiana razovel [reasonable reliance] do que as
intenes conjuntas das partes. Ao se enfatizar o papel do direito contratual
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como incentivo autorregulao por meio dos contratos preliminares,


enfatiza-se igualmente a proteo confiana razovel s custas da vontade das partes.
Podemos apresentar diversos motivos que contrariam essas consideraes. Em primeiro lugar, a imposio s partes de registrar nas transaes
comerciais tudo de maneira detalhada em seus documentos de planejamento aumenta os custos de participao nas transaes. Em segundo lugar,
devemos questionar se as partes tm competncia para verificar se o documento de planejamento reflete precisamente suas expectativas em todos
os aspectos, uma vez que nesses documentos se usa uma terminologia jurdica e tcnica. As partes podem at mesmo ter que contratar outro advogado para verificar se os seus advogados expressaram suas intenes de
maneira precisa nos contratos preliminares, o que acrescenta custos transao (caso fosse possvel verificar se os documentos refletem todas as
intenes das partes). Em terceiro lugar, devemos questionar se at mesmo
o mais talentoso elaborador de contratos seria capaz de reduzir a sutileza
de algumas expectativas implcitas em palavras ou em uma regra disciplinadora da transao. sempre provvel que haja um problema cujas clusulas expressas sejam muito speras, no sentido de que as disposies
referentes a uma contingncia, embora sejam completas no que diz respeito ao equacionamento do problema, no reflitam apropriadamente todas
as circunstncias. Assim sendo, a presso sobre as partes, para aumentar a
complexidade dos documentos de planejamento, nunca eliminar completamente as divergncias indesejadas das compreenses implcitas. Em
quarto lugar, se um objetivo geral do direito contratual for assegurar o
cumprimento do acordo alcanado pelas partes, no poderemos ignorar as
evidncias quanto ao contedo do acordo simplesmente porque estas no
foram formalmente registradas. Pode ser apropriado, em alguns casos,
ignorar outras evidncias se, por exemplo, as partes tiverem concordado
que o documento escrito representa o acordo a que se chegou. Mas tais
declaraes intencionais indicam um estado de esprito peculiar, que
improvvel que esteja presente em grande parte das transaes. Em quinto
lugar, os contratos providenciam um mecanismo especial, por meio do qual
as partes podem aumentar e qualificar as obrigaes devidas a terceiros,
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

muito embora essas obrigaes estejam sempre situadas nos parmetros


adjacentes das obrigaes que so pressupostas na transao. Por exemplo,
uma venda pressupe um sistema de propriedade dos bens, e um contrato
para desempenhar um servio pressupe a existncia de deveres recprocos
de cuidado. Na ausncia de um conhecimento profissional do direito, as
partes da transao no estabelecero distines agudas entre as obrigaes adjacentes, que ensejam uma sano legal, das que representam
meras convenes sociais. Levando em conta que o direito das obrigaes
deveria objetivar a proteo do mecanismo de confiana na prudncia,
importante levar em considerao as outras obrigaes quando da determinao do escopo das obrigaes contratuais. Ao avaliar os contratos
preliminares isoladamente, como se fossem o elemento determinante das
obrigaes, corre-se o risco de ignorar esses parmetros paralelos s obrigaes e suas implicaes para a compreenso dos comprometimentos
contratuais efetivos das partes.
Esses argumentos favorveis e contrrios atribuio de importncia
aos documentos de planejamento no produzem um resultado conclusivo.
Em vez disso, nossa concluso de que a importncia que deveria ser
atribuda ao registro escrito ou minuta deve depender, em termos finais,
do contexto e das compreenses implcitas que envolvem a transao. De
um extremo, podemos encontrar uma transao financeira complexa envolvendo um emprstimo e sua respectiva fiana, na qual os documentos
pretendem descrever exaustivamente as obrigaes, a alocao de riscos
e os remdios disponveis, finalizando tudo isso com uma clusula de
acordo completo [entire agreement].** Neste contexto, os argumentos
favorveis s compreenses e expectativas implcitas podem ser considerados fracos, embora no sejam necessria e plenamente excludos (e.g.
embargos por conveno,*** interpretao dos termos tcnicos). De outro
extremo, o documento pode ser sucinto, no pretendendo ser um exemplo
de autorregulamentao extensiva, e o contexto pode ser um parmetro
comercial frequente entre as partes no mesmo tipo de negcio. Nesses casos,
parece haver uma tendncia irresistvel para o reconhecimento jurdico
das dimenses implcitas do contrato a serem descobertas nos costumes
comerciais e nos parmetros negociais adotados pelas partes. A diferena
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

entre esses contextos reside, em termos finais, nas dimenses implcitas


do relacionamento contratual. Podemos dizer, por conseguinte, que, no
primeiro contexto, h um contrato implcito de que o documento de planejamento dever ter importncia fundamental; j no ltimo contexto, a
compreenso implcita, ao contrrio, a de que a minuta meramente um
memorando incompleto acerca de uma transao que construda, em
termos mais amplos, com base em expectativas implcitas. Nesse ltimo
contexto, deveramos tambm concluir que no se deve atribuir muita
importncia s clusulas constantes do contrato preliminar, que tenham
sido produzidas por advogados, sem que houvesse uma diretriz explcita
de seus clientes, uma vez que, se tivssemos que faz-lo, acabaramos julgando a qualidade dos advogados e no privilegiando a transao acordada
entre as partes.

reMdIos
Para completar o mapeamento preliminar sobre o papel necessrio desempenhado pelas dimenses implcitas das relaes contratuais na argumentao jurdica, finalmente, ns nos voltamos parte da doutrina jurdica
referente aos remdios empregados em caso de quebra do contrato. O elemento mais importante desses remdios que eles normalmente no
insistem no desempenho das obrigaes primrias previstas no contrato.
Deixando de lado o caso peculiar da dvida, a aplicao literal das obrigaes primrias um remdio no usual, disponvel apenas quando o
remdio comum do pagamento de uma compensao ou a expectativa de
uma indenizao, quando o requerente tem o dever de mitigar o seu
dano, considerado inadequado. A explicao dessa preferncia por uma
indenizao compensatria que, entre partes de boa-f, o propsito de
proporcionar um remdio no aquele evidente da defesa unilateral dos
direitos do requerente,22 previstos no contrato, e sim um propsito implcito, de cooperao, para lidar com os efeitos da quebra contratual, de
acordo com o princpio da minimizao do custo-conjunto [the principle of joint-cost minimisation].23 O direito, ao transferir a sua preocupao do dever de desempenhar as obrigaes primrias para a obrigao
secundria de proporcionar um remdio, concede ao ru a oportunidade
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

de escolher entre as diversas formas de satisfao das expectativas do requerente, e ele escolher, normalmente, a mais barata. Mas, e esse o ponto
crucial que gostaramos de enfatizar, isso somente poder funcionar se
houver uma dimenso implcita de cooperao pelo requerente, ao tratar da
quebra contratual.
Tendo em vista que j discutimos, detidamente, em outra oportunidade,24
a maneira pela qual as regras referentes aos remdios do efetividade cooperao, abordaremos aqui apenas as duas doutrinas jurdicas que possuem
um papel particularmente importante na insero de consideraes acerca
da dimenso implcita de cooperao, quando do tratamento da questo da
quebra contratual. A primeira corresponde ao dever de mitigar o prejuzo.
A minimizao conjunta de custos funciona porque as regras de mitigao
concedem ao requerente um grande incentivo para adotar medidas razoveis
para minimizar o seu prejuzo, porquanto o fracasso em faz-lo resultar na
negativa do Judicirio em conceder a compensao para aqueles prejuzos
evitveis, mas no evitados e, consequentemente, excessivos. A questo
referente determinao daquilo que seria uma medida razovel, em nosso
entendimento, depende das compreenses implcitas e das convenes
comerciais. Quanto a este ponto, temos disposio um estudo da autoria
de Beale e Dugdale sobre o que considerado, em um dado tipo de negcio,
medida razovel ou conveno implcita das relaes contratuais, no que
diz respeito quebra do contrato.25 Um problema comum era a quebra do
contrato por atraso. Na citao a seguir, inserimos nmeros, entre parntesis,
de forma que esses itens auxiliem a discusso:
... o comprador tem, igualmente, direito indenizao por
prejuzos indiretos ocasionados pela demora na entrega, mas
parece que tais prejuzos indiretos raramente eram reivindicados
e quase nunca pagos (...) A razo para essa posio geral no
parece ser a dificuldade em reivindicar tais prejuzos (...) Talvez
a situao fosse ocasionada pela interao de fatos e prticas
comerciais. Por um lado (1), esperava-se que os compradores se
resguardassem contra o atraso, planejando itinerrios, de forma
que as mercadorias poderiam atrasar sem, contudo, causar

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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

prejuzo; por outro lado (2), os vendedores estavam vinculados


a uma lei no escrita, segundo a qual o comprador deveria
ser notificado, com antecedncia, sobre um provvel atraso, de
forma a permitir que o comprador alterasse seu itinerrio (apenas
um contrato exigia isso). Caso isso no consiga resolver o
problema, o comprador poder, tambm, adotar (3) fontes
alternativas de fornecimento ou (4) ser capaz de empregar outros
materiais. Mesmo que o comprador tivesse sofrido um prejuzo,
(5) geralmente se reconhecia que o vendedor no deveria ser
responsabilizado por atrasos pelos quais no tinha culpa, e
pareceu ter-se como viso geral o fato de que (6) era muito mais
seguro recusar qualquer reivindicao por prejuzos indiretos,
em razo do medo de se criar um precedente. Finalmente (7),
em alguns casos, no seria possvel reivindicar indenizao por
prejuzos indiretos mais srios, de um pequeno produtor, sem
o risco de lev-lo falncia. Assim, embora em alguns poucos
casos houvesse espao potencial para apresentar uma
reivindicao, era praticamente imprevisvel que tal
reivindicao fosse paga.26

Beale e Dugdale descreveram uma srie de respostas ao atraso no


desempenho [de uma obrigao] que se compara, em termos funcionais,
sob alguns aspectos, aos remdios jurdicos formais, mas, em outros,
depende de compreenses implcitas que demandem cooperao de acordo
com convenes implcitas. Os estgios (5) e (6) representam compreenses e expectativas implcitas, que podem modificar o acordo expresso
e, certamente, se apartar dos direitos estritamente expressos [no contrato].
Os estgios (1), (2), (3) e (4) parecem ser equivalentes posio em que
as partes quedariam desamparadas pela aplicao da regra da mitigao
combinada com a indisponibilidade do cumprimento de uma obrigao
especfica, a no ser que o conceito de medidas razoveis para minimizar
os prejuzos fosse preenchido de maneira mais definida pela lei no
escrita do comrcio. A limitao subsequente ao ajuizamento de uma
ao [de indenizao], representada pelo estgio (7), a saber, o perigo de
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parte i. dIreIto e socIedade

conduzir o ru falncia, um limite formal, de certa forma, elaborao


dos contratos (considera-se aqui como regras formais [que sero limitadas] aquelas referentes insolvncia), e tambm uma compreenso
implcita acerca dos limites aos comprometimentos contratuais, independentemente dos termos expressos no contrato. Quando um juiz tem que
decidir a questo que envolve a determinao da violao ou no, pelo
requerente, do dever de mitigar o prejuzo, ele leva em considerao todos
esses fatores sob o princpio da razoabilidade, concedendo ao requerente
uma margem de discricionariedade condicionada pela aplicao das
convenes implcitas presentes nas circunstncias [do contrato e da quebra contratual].
A segunda tcnica para a insero de compreenses implcitas na determinao dos remdios a doutrina da distncia dos prejuzos.27 O juiz
responde a questo acerca da responsabilidade do ru pelos prejuzos causados ao requerente, por meio da doutrina da distncia. estabelecida uma
linha divisria na quantificao da reparao, de forma que alguns prejuzos decorrentes da quebra do contrato sejam considerados excessivamente
remotos para serem reparados. Esse resultado pode ser reafirmado na linguagem do risco: o ru no aceita o risco de certos tipos de prejuzo. Se o
contrato no previr expressamente o risco sendo levado em considerao,
o juiz dever inferir a alocao do risco a partir de outro material. Para
ns, esse contexto um aspecto das dimenses implcitas do contrato.
As tentativas de elucidar o sentido da doutrina da distncia e, especificamente, da frase contemplao razovel, por meio de especulaes
abstratas acerca do sentido literal das palavras, produziram uma logomaquia sem sentido nos precedentes.28 Uma justificativa mais clara para os
limites reparao pode ser produzida por meio da referncia s compreenses e expectativas implcitas das partes, que possam ter se desenvolvido a
partir de um caminho tomado pelas negociaes ou terem sido estabelecidas
por prticas comerciais usuais.29 Por exemplo, quando um distribuidor
atrasa a entrega de mercadorias para um mercado no qual elas sero vendidas, a compreenso implcita pode ser a de que o distribuidor deveria
arcar com os riscos de uma queda do preo de mercado daquelas mercadorias, uma vez demonstrado que o distribuidor estava consciente de que
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

a mercadoria seria revendida em um mercado. Saber se isso representa


ou no o entendimento presente no negcio de distribuio , em princpio, uma questo factual que poderia ser explorada pelos tribunais por
meio da avaliao das prticas compensatrias corriqueiras. Pode ser que
os advogados que atuem nos tribunais superiores tenham obtido, por si
ss, experincia quanto a esses comrcios por meio da prtica obtida em
litgios e acordos [judiciais], tomando conhecimento das compreenses
implcitas relevantes. Na ausncia desse tipo de conhecimento, o problema no pode ser resolvido por meio do recurso aos parmetros gerais
de equidade ou semelhantes, uma vez que, na alocao de riscos em contratos comerciais, a pedra de toque no a equidade e sim a alocao
eficiente dos riscos segurveis. Seria melhor que os tribunais descobrissem evidncias quanto prtica comercial, talvez reveladas nos contratos
de seguro, com vistas a determinar a aplicao de limitaes reparao
de prejuzos.
Muitos contratos formais possuem disposies explcitas sobre os
remdios contratuais. Isso ocorre, usualmente, por meio de dispositivos
que tratam de depsitos, fianas, multas contratuais e clusulas de limitao. Embora esses remdios pactuados sejam legalmente vlidos, os
tribunais possuem amplos poderes para controlar o exerccio dos remdios
contratuais, com base em parmetros, tais como a razoabilidade e a abusividade do contrato. A fim de exercer tais poderes indeterminados e
justificar a sua aplicao, os tribunais parecem se valer, de maneira considervel, das investigaes sobre as dimenses implcitas dos contratos,
isto , das compreenses e expectativas implcitas das partes. Por exemplo,
em Mitchell (George) (Chesterhall) Ltd vs. Finney Lock Seeds,30 quando
os comerciantes de sementes forneceram ao fazendeiro o tipo errado de
sementes e buscaram se fiar em uma clusula de limitao dos prejuzos
para contestar uma ao de perdas e danos, o tribunal considerou a clusula de limitao abusiva e injusta. A House of Lords invalidou a clusula
de limitao devido, em parte, ao fato de que a admisso, por parte do
comerciante de sementes, de que ele nem sempre insistia na forma padro
de clusula de limitao, sugeria que a compreenso implcita do negcio
era a de que os rus limitariam a reparao luz de circunstncias tais
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

como o grau de culpa dos rus e do reconhecimento ou no do requerente


como um cliente valioso, mas no na extenso dada pela clusula de limitao [presente no contrato]. Sugerimos que referncias semelhantes s
dimenses implcitas das relaes contratuais desempenhem um papel vital
em outros casos de controle judicial dos remdios presentes nos contratos.
Uma penalidade ser razovel caso esteja em conformidade com as prticas comerciais. Uma clusula prevendo uma multa contratual no ser
uma penalidade invlida caso produza resultados que estejam em conformidade com as expectativas razoveis das partes acerca do grau apropriado
de reparao. A tcnica para conduzir os tribunais a reconhecer essas compreenses implcitas a exigncia jurdica para que a estimativa contratual
do prejuzo possa ser considerada genuna.

JustIfIcatIva

para a Incorporao

Nossa discusso acerca da formao, do contedo e dos remdios foi


conduzida em direo identificao das tcnicas empregadas pela argumentao jurdica, para a insero das dimenses implcitas das relaes
contratuais em suas decises. Embora o direito clssico, ostensivamente,
evite essas dimenses implcitas, demonstramos diversas situaes em que,
de maneira mais ou menos encoberta, as dimenses implcitas desempenharam um papel crucial na argumentao jurdica. Destacamos que, por vezes,
a argumentao jurdica toma conhecimento do quo subversivo pode ser o
reconhecimento judicial das dimenses implcitas ortodoxia clssica.
Acrescentamos, contudo, que nesses mesmos casos, o processo judicial no
poderia excluir as dimenses implcitas das relaes contratuais sem que
incidisse em decises injustificadas ou at mesmo incoerentes. Ao ressaltar
o papel significativo desempenhado pelas dimenses implcitas das relaes
contratuais na argumentao jurdica, abordamos, de maneira sucinta, se
essa prtica desejvel do ponto de vista jurdico. A questo a ser efetivamente abordada refere-se necessidade ou no de o Judicirio ser encorajado a empregar uma argumentao jurdica que, de maneira consciente e
explcita, insira as dimenses implcitas das relaes contratuais em suas
decises proferidas em casos de disputa contratual.
das dIMenses IMplcItas

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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Como uma questo de princpios, argumenta-se que o Judicirio reluta,


corretamente, em reescrever os contratos de acordo com a forma que ele
reputaria mais razovel, ou que satisfizesse aquilo que possa ser considerado
uma expectativa razovel, que no foi protegida por um acordo contratual
expresso. O Judicirio no deveria exercer tais poderes, porque ele interfere
na liberdade de contratar. E a liberdade de contratar, em geral, aumenta a
utilidade dos contratos como mecanismo de desenvolvimento do bem-estar.
As razes pelas quais rejeitamos esse argumento pautado em uma questo
de princpios so: em primeiro lugar, porque a utilizao, nica e exclusiva,
das clusulas expressas do contrato no uma alternativa prtica; em segundo, o argumento, como sustenta o princpio da liberdade contratual, de que,
caso o trabalho do direito seja fazer cumprir o acordo celebrado entre as
partes, essa tarefa somente poder ser cumprida se o acordo real for levado
em considerao, o que no significa necessariamente a mesma coisa que o
contrato escrito. Ainda que se admita que esse respeito liberdade de contratar apresente supostas consequncias utilitaristas desejveis, ou assegure
ao menos o respeito aos direitos individuais, isso no implicar, no nosso
ponto de vista, uma necessidade de a argumentao jurdica evitar referncias s dimenses implcitas das relaes contratuais. Pelo contrrio. Ao
incorporar as dimenses implcitas na anlise jurdica, ao recontextualizar
o direito privado, o sistema jurdico poder alcanar uma capacidade maior
para assegurar a liberdade de contratar e os benefcios decorrentes.
No nos comprometemos, contudo, com o ponto de vista segundo o qual
o direito contratual deveria ser disciplinado por uma verso de eficincia
que aloca a liberdade de contratar em um pedestal. Em muitos contratos, a
necessidade de cooperao e adaptao, com vistas a obter uma produo
eficiente e competitividade, poder apenas ser alcanada por meio de contratos que estejam incompletos em seus projetos, mas sejam suplementados
por obrigaes implcitas de cooperao e de proteo s expectativas razoveis. Esses tipos de contrato de longo-prazo, relacionais e de interao,
demandam, de tempos em tempos, uma sustentao jurdica que os proteja
de contratempos, e a sustentao deve exigir o reconhecimento de efeitos
jurdicos s obrigaes implcitas, caso isso ajude as partes a assegurarem
os ganhos de eficincia de suas transaes.
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

As consideraes pragmticas sobre custos e benefcios da prtica de


incorporao das dimenses implcitas das relaes contratuais devem
ser analisadas, assim como ocorreu com os argumentos pautados em princpios. A principal razo pragmtica para desencorajar o Judicirio a aplicar as dimenses implcitas dos contratos que ele no possui acesso
imediato informao que pode determinar quais poderiam ter sido as
expectativas e compreenses implcitas. Essa informao s pode ser descoberta a partir de evidncias conflituosas e de segunda mo, quanto s vontades das partes, ou por meio de investigaes sobre os costumes comerciais
que podem ser incertos e disformes. Em vez de embarcar nessa pesquisa
especulativa, seria mais aconselhvel ao Judicirio ater-se letra do contrato e enviar um aviso ao mercado de que as partes deveriam proteger os
seus prprios interesses, de maneira mais cuidadosa, no momento da elaborao dos contratos. Essa conscincia quanto possibilidade e at probabilidade de um equvoco radical por parte do Judicirio31 tem se tornado
o fundamento de uma forte e renovada defesa do formalismo na interpretao dos contratos.32 Um aviso dessa natureza no ser apenas ineficaz em
muitos contextos, como nos contratos padro de consumo e nos contratos
de emprego, mas tambm ser mais difcil para o formalismo, mesmo aceitando que esse possa ser apresentado de formas mais bem elaboradas,33
evitar sua dependncia a algum tipo de ideia segundo a qual exista um sentido literal disponvel das palavras constantes de um dado contrato, uma
possibilidade que buscamos negar. No se est a assegurar, certamente,
uma apreciao judicial correta acerca das dimenses implcitas, mas a
opo de ignorar aquelas dimenses e limitar a ateno aos termos expressos de um contrato escrito parece ser destinada a assegurar alguns equvocos
judiciais sobre o acordo comercial que as partes efetivamente pretendiam.
Esses argumentos em relao ao pragmatismo so analisados em maiores
detalhes em um artigo de Stewart Macaulay.* Sendo assim, eles no sero
desenvolvidos neste captulo.
Defendemos, por conseguinte, a proposio de que o Judicirio deveria incorporar o exame das dimenses implcitas das relaes contratuais,
por duas razes: no h um mtodo alternativo inteligvel de argumentao jurdica, e mesmo que houvesse, a prtica ainda assim seria justificada,
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

submetida apenas s consideraes prticas de custo, com fundamento


na maximizao de bem-estar, eficincia e respeito pelos direitos dos indivduos. Temos conscincia de que muitas questes foram deixadas sem
resposta. Quo determinada a noo das dimenses implcitas dos contratos? Por vezes, mencionamos os costumes comerciais como exemplos
de dimenses implcitas dos contratos, mas, em outras, nos referimos ao
contexto social integral, por trs de um contrato, incluindo convenes
acerca do significado da linguagem, como a dimenso implcita das relaes contratuais. Outra questo saber como analisar, da melhor maneira
possvel, as dimenses implcitas. Faz diferena acompanhar a anlise
econmica para tentar explicar a presena destas como contratos adicionais (contratos implcitos), ou essa anlise retira do contexto social aquilo
que o torna social? Outro problema saber como a argumentao jurdica
pode descobrir as dimenses implcitas dos contratos. A argumentao
jurdica funciona melhor com evidncias e fatos comprovados, mas a
incorporao de dimenses implcitas dos contratos requer uma confiana
em presunes no ditas, nas leis no escritas do mercado, e sinais que
adquirem seu significado por meio de hbitos e convenes no registrados. Em certa medida, essas questes so abordadas nos artigos seguintes
deste livro,** mas no h dvida de que o conjunto de pesquisas sobre o
tema deixa em aberto muitas questes que devero ser discutidas em
outras ocasies.

93

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

notas

M. Weber, Critique of Stammler (New York, The Free Press, 1977) 109, I. R. Macneil,
The New Social Contract (New Haven, Yale University Press, 1980) 1.
1

Y. Ben-Porath, The F-connection: Families, Friends and Firms and the Organization
of Exchange (1980) 6 Population Development Review 1.
2

A. Supiot, The Dogmatic Foundations of the Market (2000) 29 Industrial Law


Journal 321, 324.
3

V. Goldberg, Readings in the Economics of Contract Law (Cambridge, Cambridge


University Press, 1989).
4

D. Campbell e D. Harris, Flexibility in Long-term Contractual Relationships:


The Role of Co-operation (1993) 20 Journal of Law and Society, 166, 173.
5

G. W. F. Hegel, Philosophy of Right (Oxford, Oxford University Press, 1956),


p. 182-229.
6

Para uma explicao quanto ao uso desse termo, empregado por Jacques Derrida,
em conexo com o Direito Contratual, vide H. Collins, The Decline of Privacy in Private
Law (1987) 14 Journal of Law and Society 91.
7

Sobre as estratgias que o direito clssico empregou em sua tentativa de controlar


as implicaes desse suplemento perigoso, vide D. Campbell, The Undeath of Contract: A
Study in the Degeneration of a Research Programme (1992), 22 The Hong Kong Law
Journal 20. Ian Macneil tem sustentado, h muito, que o direito efetivamente empregado na
prtica e efetivamente imaginado por acadmicos de renome neo-clssico, em vez de
clssico: I. R. Macneil, Contracts: Adjustment of Long-term Economic Relations Under
Classical, Neo-Classical and Relational Contract Law (1978) 72 Northwestern University
Law Review 854.
8

Lord Steyn, Contract Law and the Reasonable Expectations of Honest Men (1997)
113 Law Quarterly Review 433.
9

10

94

Justice Blackburn, Smith vs. Hughes (1871) LR 6 QB 597.

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

11
12

[1951] 2 KB 215, CA.


(1860) 9 CBNS 159.

Detrimental reliance um princpio jurdico que impede que a parte se negue a


cumprir um determinado fato a existncia de um acordo em razo da conduta prvia
desta. (N. T.)
*

13

Lord Wilberforce, Reardon Smith Line Ltd vs. Hansen-Tagen (1976) 1 WLR 989, Hl.

G. Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law
Ends Up in New Divergences (1998) 61 Modern Law Review 11, 25.
14

O autor se refere obra da qual foi retirado este texto, a saber, Implicit dimensions
of contract: discrete, relational, and network contracts. International studies in the theory of
private Law (Oxford: Hart Publishing, 2003). (N. T.)
*

Ver artigo de Macaulay, neste volume. (O autor se refere ao volume do qual foi
retirado este texto, cujo ttulo The Real Deal and the Paper Deal: Empirical Pictures,
Complexity, and the Urge for the Magic of Transparent, Simple Rules. [N. T.]).
15

Investors Compensation Scheme Ltd. vs. West Bromwich Building Society [1998]
1 WLR 896, H; Mannai Investments Co. Ltd. vs. Eagle Star Life Assurance Co [1997] AC
749, HL; ver artigo de Brownsword neste volume. (O autor se refere ao livro do qual foi
retirado este texto, cujo ttulo After Investors: Interpretation, Expectation and the
Implicit Ethic of Contract. [N. T.]).
16

Lord Hoffmann, Mannai Investments Co Ltd vs. Eagle Star Life Assurance Co
[1997], AC 749,779.
17

Lord Reid, Wickman Machine Tools Sales Ltd. vs. L. Schuler AG [1974] AC
235, 251.
18

Ver artigo de Macaulay, neste volume. (O autor se refere ao livro do qual foi retirado
este texto, cujo ttulo The Real Deal and the Paper Deal: Empirical Pictures, Complexity,
and the Urge for the Magic of Transparent, Simple Rules. [N. T.]).
19

20

95

[1930] 2 Ch. 117.

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

21

[1983] 2 AC 803.

Essa clusula estabelece um limite monetrio eventual pretenso indenizatria,


inobstante a dimenso dos danos, nos contratos escritos. (N. T.)
*

Clusula pela qual as partes reconhecem aquele contrato escrito como o final e
efetivo, restando excludas quaisquer outras formas prvias de acordo, escritas ou orais.
(N. T.)
**

Embargos por conveno uma traduo literal de estoppel by convention,


ferramenta empregada pelas partes do contrato quando ambas cometeram um erro na
transcrio formal de suas intenes, por meio da qual as partes reconhecem que a
inteno e no a transcrio formal que vincula ambas. (N. T.)
***

22

H. Collins, Regulating Contracts (Oxford, Oxford University Press, 1999) 330-8.

G. J. Goetz e R. E. Scott, The Mitigation Principle (1983), 69 Virginia Law


Review 967, 972-3.
23

H. Collins, The Law of Contract, 3. ed. (Londres, Butterworths, 1997), cap. 17;
D. Harris et al, Remedies in Contract and Tort, 2. ed. (Londres, Butterworths, 2002), cap. 1.
24

H. Beale e T. Dugdale, Contracts Between Businessmen: Planning and the Use


of Contractual Remedies (1975), 2 British Journal of Law and Society 45.
25

26

Idem, ibidem, p. 54.

Distncia dos prejuzos uma traduo literal da expresso remoteness doctrine,


que consiste em verificar se os danos sofridos por uma dada conduta so suficientemente
indiretos para permitir a sua reparao. (N. T.)
27

Hadley vs. Baxendale [1843-60] AII ER 461; Victoria Laundry vs Newman


[1949] 2 KB 528 e The Heron II [1969] 1 AC 350.
28

Monarch Steamship vs. Karlshamms Oliefabriker [1949] AC 196; British Columbia


Saw Mill vs. Nettleship (1868) e Montevideo Gas vs. Clan Line (1921) 8 LI LR 192.
29

30

96

[1983] 2 AC 803.

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

E. A. Posner, A Theory of Contract Law Under Conditions of Radical Judicial


Error (2000) 94 Northwestern University Law Review 749.
31

R. E. Scott, The Case for Formalism in Relational Contract (2000) 94 Northwestern


University Law Review 847.
32

T. C. Grey, Langdells Orthodoxy (1983) 45 University of Pittsburgh Law Review


1 e T. C. Grey, The New Formalism, Stanford Public Law and Legal Theory Working
Paper n. 4, Stanford Law Scholl, 1999; D. Kennedy, A Critique of Adjudication (fin de sicle)
(Cambridge USA, Harvard University Press, 1997) 105: O formalismo de Langdellian
uma teoria com nenhum proponente americano conhecido.
33

O artigo ao qual o autor se refere The Real Deal and the Paper Deal: Empirical
Pictures, Complexity, and the Urge for the Magic of Transparent, Simple Rules. (N. T.)
*

O autor se refere obra da qual foi retirado este texto, a saber: Implicit dimensions
of contract: discrete, relational, and network contracts. International studies in the theory
of private Law. (Oxford: Hart Publishing, 2003). (N. T.)
**

campbell, david and collins, Hugh (2003) discovering the implicit dimensions of contracts.
in: campbell, David, collins, Hugh and Wightman, john, (eds.)
Implicit Dimensions of Contract: Discrete, Relational, and Network Contracts. International studies in the
theory of private law (1). Hart publishing ltd., oxford, uK, p. 25-50.

97

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

4.
os contratos coMo artefatos socIaIs*
Mark c. suchman

Contratos significam coisas diferentes para pessoas diferentes (contratos


so muitas coisas para muitas pessoas). Para professores de direito, contrato um corpo da doutrina que delineia como as partes que transacionam podem fazer acordos, que sero tratados como vinculantes pelo
sistema legal. Para economistas, contratos so acordos que impem custos tangveis em troca de benefcios tangveis, independentemente de
seu reconhecimento pelo direito. Para advogados de negcios, contratos
so instrumentos escritos que formalizam acordos que seus clientes acreditam ter feito assim como abordam vrias contingncias remotas que
seus clientes deveriam ter considerado, que provavelmente no o fizeram. Para advogados que atuam no contencioso, contratos so instrumentos probatrios, tanto para serem invocados como prova dos acordos
de vontade como para serem desconsiderados, se forem ambguos, injustos ou no corresponderem aos fatos reais. Para leigos, contratos so
simplesmente pedaos de papel que um indivduo assina durante um processo de negociao (negocial/comercial), frequentemente, desconfiado
quanto ao seu fim e, raramente, com a compreenso abrangente das doutrinas acadmicas relevantes, das trocas econmicas pertinentes, das possveis reclamaes relacionadas s contingncias da contratao ou de
suas implicaes comprobatrias. Dessa gama de significados divergentes, acadmicos de sociologia jurdica tendem a favorecer as perspectivas dos seus colegas das Faculdades de Direito e dos departamentos de
Economia, estudando os contratos ou juridicamente, por meio da doutrina, ou economicamente, em funo das relaes de troca. Este artigo,
no entanto, adota um ponto de vista, de certa forma, situado mais prximo dos advogados atuantes e dos leigos. As pginas seguintes defendem, especificamente, que os contratos sejam abordados pelos estudos
acadmicos como coisas,1 isto , que os documentos contratuais sejam
vistos como artefatos sociais.
99

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Ver os contratos como artefatos sociais reala inmeras tenses e,


com elas, oportunidades de pesquisa , que abordagens tradicionais tendem a ignorar. Como a maioria dos artefatos, os contratos costumam ser
fruto do trabalho de artesos especficos, e assim como a maioria dos
artefatos, eles carregam traos de um contexto social mais amplo. Como
a maioria dos artefatos, os contratos tm sua utilidade material e seus dispositivos agem como tecnologias para a prtica; mas, de novo, como a
maioria dos artefatos, os contratos tambm tm um significado cultural,
e seus dispositivos, s vezes, agem no como tecnologia, mas como smbolos. Assim, os contratos so, ao mesmo tempo, instrumentos vendveis
e gestos significativos, e os regimes contratuais so, ao mesmo tempo,
sistemas tcnicos e comunidades de discurso. Disto se segue que, para
dar sentido prtica contratual, deve-se compreender ambos os ambientes, econmico e cultural, que o fizeram nascer. Ao mesmo tempo, no
entanto, deve-se reconhecer que os contratos, como qualquer artefato,
so capazes de afetar esses ambientes, tanto cultural quanto economicamente. Em resumo, uma sociologia bem-sucedida dos contratos-comoartefatos [contract-as-artifacts] atenderia simultaneamente s vrias
dinmicas distintas, mas relacionadas. Tal sociologia conteria as partes
(privadas) que utilizam os contratos, bem como os profissionais que os
produzem. Conteria transaes individuais, bem como sistemas sociais
amplos, tambm, incentivos contratuais prticos e aparatos contratuais cerimoniais, alm de tratar tanto da influncia do ambiente social nas prticas
contratuais quanto da influncia das prticas contratuais no ambiente social.
Este texto d alguns passos fundamentais na construo de tal paradigma.
Na primeira seo, retomamos os estudos acadmicos sobre contratos feitos
at aqui e sugere como se poderia ampliar esses estudos com pesquisas sobre
contratos como artefatos sociais. Na segunda sesso, elaboramos essa metfora central destacando algumas importantes similaridades e algumas
importantes diferenas entre os contratos e outros dispositivos mais conhecidos, que tambm so tomados como artefatos. Aps essa introduo, na
terceira e a quarta sesses delineamos uma pauta de pesquisa artefatualista multifacetria e aplicamos a perspectiva do contrato-como-artefato
no que poderia ser denominado, respectivamente, de microssociologia do
100

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

contrato e de macrossociologia do contrato. No nvel micro, os acadmicos de sociologia do direito h muito vm debatendo por que e como
os atores sociais2 constroem determinados dispositivos contratuais;
aqui, a considerao dos contratos como artefatos sugere analogias teis
entre a sociologia dos contratos e a sociologia da engenharia e das artes.
No nvel macro, acadmicos da mesma rea comearam, recentemente, a
explorar por que e como as comunidades econmicas de diversos atores
geram e sustentam regimes contratuais especficos; aqui, a considerao
do contrato como artefato liga a sociologia do contrato tanto sociologia
de sistemas tecnolgicos como sociologia da retrica cultural. Ao ver
os contratos apenas como mais um artefato entre muitas outras espcies
de artefato que produzimos e desenvolvemos em nossa vida diria, ns
os despimos de sua mstica legalista. E, em sua forma desmistificada,
encontramos evidncias e insights para a compreenso dos mesmos processos sociolgicos que resultam na produo de toda a parafernlia
presente no mundo social artefatos abrangendo desde forquilhas a garfos de salada, de postes de telefone a totens, de mquinas de combusto
interna a barbatanas de um Cadillac Eldorado 1959.3

I. defInIes e perspectIvas
Ao longo dos anos, acadmicos de sociologia jurdica tm definido contrato de diversas maneiras. Essas definies variam das entusiasticamente
extensas, cujos termos abrangem praticamente todas as formas de troca
voluntria,4 at as meticulosamente restritivas, as quais abrangem apenas
as trocas que mostram um planejamento racional bilateral, regras comerciais claras (tanto as nascidas do acordo quanto as leis que o governam),
e a confiana em sua coercibilidade pela via judicial.5 Obviamente, essas
definies tm importantes consequncias retricas: quanto mais ampla
a definio, mais plausvel a alegao de que os contratos so blocos
que constroem a estrutura social;6 e, ao contrrio, quanto mais restrita a
definio, mais plausvel a alegao de que at mesmo transaes negociais sofisticadas so, com frequncia, essencialmente no contratuais em
seu carter.7 Para os propsitos de nossa anlise, no entanto, esta formulao de meio-termo deve bastar:
101

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Um contrato um ajuste documentado formalmente para


governar uma relao de troca voluntria sob a sombra da lei.8

Os elementos chave aqui so: (1) um corpo relevante de doutrina jurdica;


(2) uma relao de troca; e (3) um artefato documental. Elaborando sua
reflexo a partir dessa definio, pesquisadores podem estudar (e o fazem)
os fenmenos contratuais de pelo menos trs modos distintos, os quais poderamos rotular de contrato-como-doutrina [contract-as-doctrin],
contrato-como-relao [contract-as-relatio] e contrato-como-artefato
[contract-as-artifact]. Embora grande parte deste texto trate da abordagem do contrato-como-artefato, uma breve descrio comparativa das trs
formas citadas poder ajudar a situar a presente anlise diante do pano de
fundo do que se passou antes.9
A perspectiva do contrato-como-doutrina a mais antiga, a mais bem
fundada e, ironicamente, a mais criticada das trs. Essa abordagem gira em
torno do direito dos contratos como expresso nos livros. Amplamente
reconhecido, tal doutrinalismo predomina no apenas no conhecimento jurdico tradicional, mas tambm, em grande parte, na historiografia intelectual
do conceito de contrato,10 e em muitos (mas no todos) tratamentos do direito contratual como ideologia.11 Embora os crticos ataquem constantemente
as anlises doutrinrias como associais e no empricas, tal acusao faz
uma caricatura injusta de uma parte substancial dessa literatura. Como os
escritos de histria intelectual e teoria da ideologia demonstram, para estudar certas questes a respeito do aparato conceitual em funcionamento em
uma dada sociedade ou poca, a doutrina jurdica pode ser um foco vlido
para a pesquisa sociolgica e uma fonte vlida de dados sociolgicos. No
obstante, mesmo as variantes da tradio do contrato-como-doutrina mais
socialmente informadas tm ficado separadas de outras maneiras de estudar
os contratos, fixando sua ateno nos princpios e pronunciamentos oficiais,
e sua confiana em tratados, estatutos e livros de caso como fontes de questes e evidncias. Em sua essncia, essa maneira de abordar os contratos
enfatiza o direito dos contratos em abstrato, prestando pouca ateno s relaes de troca que as pessoas reais realizam e aos contratos que estas mesmas
pessoas, de fato, escrevem.12
102

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

At hoje, o desafio principal posto abordagem do contrato-comodoutrina vem da escola do contrato-como-relao. Os partidrios da
segunda abordagem defendem o estudo do direito dos contratos em
ao [in action] ou seja, o estudo de como as partes contratantes
asseguram efetivamente o comportamento uma da outra, por meio da utilizao de sanes jurdicas, ameaas reputao, confiana nos vnculos
sociais, ou uma variedade de outros mecanismos. Apesar de representar
a posio minoritria na rea contratual como um todo, a perspectiva do
contrato-como-relao predomina entre pesquisadores com inclinao
para a sociologia do direito, por exemplo, as obras clssicas de Stewart
Macaulay (1963) e Ian Macneil (1974, 1980), bem como os trabalhos
mais recentes de Mark Granovetter (1985), Brian Uzzi (1996) e outros
socilogos da economia.13 Embora os estudos nessa tradio variem muito,
eles compartilham a nfase em uma cuidadosa observao etnogrfica de
como os atores do mundo-real [real-world] governam trocas do mundo-real,
focando as relaes interorganizacionais estabelecidas no contexto de
comunidades de negcios estveis. A descoberta chave aqui que o direito
dos contratos, como os doutrinalistas o estudam, exerce pouca influncia
em um extenso campo de transaes. Acordos de troca so geralmente
incompletos, com os termos (e at mesmo os objetivos das partes) emergindo ao longo do tempo num contexto de relaes sociais profundamente
enraizadas.14 A doutrina e os recursos jurdicos importam pouco nessa
dinmica, visto que a maioria das transaes governada, na prtica, por
normas informais da comunidade e garantidas por sanes sociais informais.15 Contratos-em-ao [contracts-in-action] so, na famosa frase de
Macaulay, largamente no contratuais. Tem-se aqui, portanto, o estudo
das relaes de troca, sem muita preocupao com a doutrina formal dos
contratos ou com os documentos contratuais formais.16
A despeito de ambas as perspectivas do contrato-como-doutrina e do
contrato-como-relao terem contribudo com insights sociolgicos importantes ao longo dos anos, nenhuma delas deu muita ateno ao produto
mais concreto e caracterstico da governana contratual os documentos contratuais em si mesmos. Essa omisso criou espao para uma
terceira alternativa, largamente negligenciada, que poderia ser chamada
103

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

de contrato-como-artefato. Concentrando-se nos documentos formais,


os chamados contratos, essa abordagem perguntaria o que se pode aprender sobre a estrutura social e sobre as relaes de troca se considerarmos
os artefatos sociais importantes por si mesmos.
Apesar da onipresena dos documentos contratuais na vida moderna,
essa questo, surpreendentemente, recebeu pouca considerao da literatura. Os doutrinalistas tendem a trivializar os contratos, reduzindo-os
a oportunidades para aplicar o direito contratual,17 enquanto os relacionalistas tendem a marginalizar os documentos contratuais como meras
formalidades legalistas. Da perspectiva do artefatualista, no entanto, as
duas escolas ignoram um quebra-cabea emprico fundamental: as evidncias sugerem que, na maioria das transaes, a doutrina jurdica obscura e a ameaa da coero judicial remota; ainda assim, os atores
frequentemente investem recursos substanciais na produo de contratos
escritos, mesmo em contextos socialmente estveis que os relacionalistas
descreveriam, essencialmente, como no contratuais.18 Alm disso,
esses documentos costumam exibir uma estrutura interna sistemtica e
ser mudados sistematicamente ao longo do tempo. Para melhor ou pior,
os contratos se comportam no como epifenmenos estranhos, e sim
como artefatos sociais produzidos sistematicamente. Poderemos aprender
algo valioso se passarmos a estud-los, precisamente, nesses termos. A
perspectiva do contrato-como-artefato, em especial, coloca em evidncia
vrias questes provocativas que os enfoques prvios ignoraram: artefatos contratuais se assemelham a outros artefatos mais convencionais, e
se sim, de que tipo? Por que e como atores particulares constroem e utilizam diferentes tipos de artefatos contratuais? E por que e que tipos de
estilo, forma, caracterstica e floreio entram e saem do repertrio contratual ao longo do tempo?
No decorrer do texto examinaremos cada uma dessas questes. Por hora,
a anlise deve permanecer terica e especulativa, ao invs de emprica e
comprobatria. Os trabalhos que seguem a abordagem do contrato como
artefato so muito escassos e dispersos para sustentar, to cedo, asseres
de carter mais definitivo. As cincias sociais tm, no entanto, produzido
uma grande quantidade de pesquisas sobre outros tipos de artefatos, e a
104

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

metfora subjacente do contrato-como-artefato promete abrir um terreno


a ser explorado por estudiosos em busca de novos quebra-cabeas, novas
predies, novos mtodos e novos modelos. A seguir mapearemos alguns
dos caminhos que essa viagem de descobertas poder tomar.

II. contrato

coMo tecnologIa

Os conceitos de artefato e de contrato so amplos, mas no englobam


tudo. O dicionrio define artefato simplesmente como um produto do
trabalho humano.19 No entanto, para nosso propsito, pode ser til uma
formulao um tanto mais especfica.
e contrato coMo sMbolo

Artefato um objeto material distinto, conscientemente


produzido ou transformado pela atividade humana, sob a
influncia do ambiente fsico e/ou cultural.

Essa definio joga luz sobre vrias consideraes relevantes.20 Primeiro, artefatos refletem a ao humana consciente e transformadora.
Nem uma folha de rvore admirada por algum, e nem a mesma folha
esmagada sem querer pela bota de um alpinista podem ser consideradas
artefatos, mas a folha prensada e colada num lbum, em princpio, sim.21
Segundo, os artefatos so coisas concretas, possuem uma forma fsica
prpria e autnoma. Diferentemente de fala ou gestos, eles existem independentemente de seus criadores; diferentemente das ideias, eles so
perceptveis pelos sentidos; e diferentemente de componentes analticos
de sistemas biolgicos ou mecnicos contnuos, eles so distinguveis
dos seus contextos.22 Apesar dessa qualidade de autossuficincia, no
entanto, os artefatos atraem ateno acadmica precisamente em razo
de sua ntima relao com os ambientes natural e social. Um verdadeiro
produto humano, mas autista digamos, um cristal chato que tenha sido
polido por algum que o tenha alisado de maneira constante e nervosa
pode ser considerado um tipo de artefato; mas ele ter um interesse muito
menor para os pesquisadores do que um amuleto que seja esfregado para
que se tenha boa sorte; ou uma pedra afiada at ficar com um gume
105

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

cortante. Em resumo, os artefatos so pedaos concretos da cultura material e merecem estudo por aquilo que revelam sobre a vida e a poca de
seus criadores e usurios.
Segundo essa definio, os documentos contratuais podem ser claramente tomados como artefatos. Eles so produtos do esforo humano
consciente; eles so objetos materiais tangveis e distintos; e tanto em
forma quanto em contedo, eles refletem uma ampla ordem de influncias
naturais e sociais. O parentesco entre contratos e os tipos mais convencionais de cultura material particularmente bvio, quando se enfoca os
aspectos decorativos, como, por exemplo, os selos, as bordas do papel
folhadas a ouro, o tipo de papel utilizado e assim por diante. Essa afinidade persiste, no entanto, mesmo quando a ateno se volta para elementos
mais substantivos, como determinados termos ou frases ou certas combinaes de previses contratuais em operao. Pode-se analisar o design
e o estilo de uma clusula de ressarcimento [clawback] da mesma forma
que se pode analisar o design e o estilo de um martelo [claw-head hammer],
atentando a caractersticas como: impacto e rigidez, construo e acabamento, tamanho e peso.

propriedades tcnicas e simblicas


Com certeza, os artefatos no so todos de um nico tipo. Por isso, o estudo dos contratos como artefatos deve comear com uma avaliao preliminar de como os documentos contratuais se assemelham ou no a outros
produtos sociais mais conhecidos. Uma vez que situar com preciso os
contratos em uma taxonomia completa dos artefatos iria muito alm do
limitado escopo deste texto, simplesmente compararemos os contratos
com algumas classes de artefatos, deixando analogias mais especficas
para uma pesquisa futura. Mesmo nesse nvel de generalidade, no entanto,
o cenrio no simples. Em vez de serem classificados em apenas uma
categoria, os documentos contratuais tm uma obstinada dualidade, atuando simultaneamente como artefatos tcnicos e artefatos simblicos, ainda
que em variados graus em contextos diversos. Essa distino entre o tcnico e o simblico permeia o pensamento sociolgico-cientfico sobre artefatos de todos os tipos, ecoando, por exemplo, na distino de McLuhan
106

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

e McLuhan23 entre hardware e software, e no contraste feito por


Kubler24 entre objetos de uso e obras de arte. Mais recentemente, muitos autores argumentam que todos os artefatos personificam ambos os elementos, tcnico e simblico.25 Todavia, esses dois aspectos ainda tendem
a evocar estilos bem diferentes de anlise e essa divergncia diz respeito a
importantes tenses e clivagens no interior da metfora artefatualista.
Como artefatos tcnicos, os contratos estabelecem intrincadas estruturas de procedimentos, compromissos, direitos e incentivos tudo para
realizar objetivos prticos na governana das transaes humanas. Se as
relaes de troca representam a interface entre as peas da mquina
social, que funcionam de forma independente, os contratos so como braadeiras e argolas que fazem com que os diversos subconjuntos operem
como uma unidade simples. Ou, para invocar uma metfora mais domstica, os contratos fornecem os pontos e o estofamento que formam o tecido social.26 Assim como as mquinas e os tecidos, os diferentes tipos de
ligao contratual tm caractersticas tcnicas diferentes: alguns so mais
permeveis e outros mais hermticos; alguns so mais flexveis e outros
mais rgidos; alguns so mais durveis e outros mais tnues. Um contrato
que fala de condies de mercado ou de usos comerciais cria aberturas pelas quais podem entrar fatores externos na transao; um contrato
que impe s partes que empreendam seus melhores esforos para o
cumprimento mais flexvel do que outro que especifique procedimentos
para cada contingncia; alm disso, um contrato que preveja o direito
de primeira recusa [right of first refusal] mais durvel que uma nica
troca realizada vista. Os diferentes acordos tambm diferem na forma
de distribuir os encargos e presses da ao conjunta e na maneira como
canalizam energia, fora, poder e recompensas. Provises indenizatrias,
taxas de contingncia, direitos de inspeo e depsitos de seguro so apenas algumas das muitas maneiras pelas quais os contratos podem unir
partes distintas em um articulado (mas no necessariamente simtrico)
aparato social. Desse modo, todo contrato incorpora uma tecnologia de
governana [governance technology]27 particular com consequncias
especficas em conjunturas especficas. Como os demais instrumentos
tecnolgicos, os contratos servem para fins materiais especficos, e um
107

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

observador pode medir a sofisticao de qualquer desenho contratual em


funo de sua eficincia e efetividade em alcanar aqueles fins.
Poucos contratos, no entanto, so meramente utilitrios. Juntamente
com suas funes tcnicas, os artefatos contratuais tambm compartilham
caractersticas importantes com certas formas de representao simblica.
Como manifestaes da cultura, os contratos evocam princpios normativos e iluminam experincias sociais s vezes expressando identidade,
solidariedade, tolerncia e confiana, e s vezes demonstrando diferenciao, desigualdade, dominao e desconfiana.28 As clusulas de melhor
esforo tornam-se sinais de boa-f, e as de garantias de segurana tornam-se declaraes de desconfiana; as revises negociadas tornam-se
demonstraes de cooperao, e os formulrios impressos tornam-se indicadores de opresso; garantias tornam-se emblemas de qualidade, e retrataes (limitao ou excluso de responsabilidade) tornam-se marcas de
deficincia. Sob essa perspectiva, os contratos aparentam menos um
remendo e mais um bordado, um pouco menos argolas e mais alianas de
casamento. Anlises tcnicas podem descrever adequadamente sua fora
elstica e condutividade trmica, mas, para compreender sua relevncia
social, condizente uma abordagem mais interpretativa. Por isso, alm
de incorporar um conjunto de tecnologias de controle, todo contrato tambm incorpora um conjunto de gestos significantes,29 que carregam significados particulares em discursos particulares. Como outros totens
simblicos, os contratos so portadores de mensagens culturais identificveis, e um observador pode medir a sofisticao de qualquer design
contratual dado no somente por sua eficincia e efetividade, mas tambm por sua compreensibilidade e evocatividade critrios de eficcia
comunicativa ao invs de eficcia tecnolgica.
Essa dualidade sugere que, no nvel micro, atores sociais empregaro
contratos tanto como um meio tcnico de estruturar relaes como quanto
um meio simblico de comunicao de crenas. De forma semelhante, no
nvel macro, as dinmicas dos regimes contratuais se assemelharo tanto
difuso e ao nivelamento de inovaes tecnolgicas, quanto elaborao
e institucionalizao dos vocabulrios culturais. As micro e macro presunes paralelas pautaro as prximas sesses deste texto.
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

limites da metfora
Antes de nos voltarmos para as micro e macrossondagens, necessrio esta
pequena advertncia: dizer que os contratos so artefatos sociais no inferir uma identidade indiscriminada entre os contratos e qualquer outra classe
particular de artefatos, sejam tcnicos ou simblicos. De fato, para certas
questes, as diferenas entre os contratos e os artefatos mais comuns podem
se mostrar to reveladoras quanto s similaridades. Em particular, os artefatualistas devem se manter alertas a, pelo menos, trs fatores significativos
que frequentemente distinguem os contratos de outras tecnologias e outros
smbolos: diferenas na organizao da produo; diferenas na certeza
dos seus efeitos; e diferenas na propriedade das ideias.
Primeiro, a sociedade contempornea constantemente organiza a produo de contratos de maneira um tanto diferente da produo de artefatos
mais convencionais. Na maioria das economias industrializadas, novos
instrumentos tcnicos (e novos totens simblicos, a um grau impressionante) geralmente surgem de pesquisas especializadas e operaes de
desenvolvimento, financiadas por corporaes, governos, e investidores
de capital de risco.30 Quando um certo design ganha proeminncia, o controle geralmente passa para os produtores industriais burocratizados, que
geram rplicas relativamente homogneas para vender para compradores
distantes num mercado de commodities impessoal.31
O mundo dos contratos, entretanto, apenas parcialmente paralelo a esse
processo. Para transaes, como vendas de varejo, aluguel de automveis
ou crditos para consumo, que dependem da documentao padronizada,
a analogia com a produo em massa convencional prova-se bastante adequada: corporaes empregam advogados especializados (advogados
externos) para executar o primeiro design do contrato e o trabalho inicial
de pesquisa (pesquisa jurdica e minuta); ento, tcnicos da equipe (advogados internos) utilizam os modelos resultantes como prottipos para
reproduo na linha de montagem.32 Em muitas outras transaes, contudo, a inovao e a produo contratual ocorrem conjuntamente, quase
sempre em escritrios de advocacia privados. Em sua maioria, essas parcerias profissionais operam menos como burocracias weberianas racionalizadas e mais como corporaes de ofcio, organizadas em torno de
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

princpios de aprendizagem, autoridade patrimonial e controle de associao.33 Como artesos medievais, advogados em tais ambientes costumam
aumentar sua reputao e satisfazer seus patronos (executivos corporativos
e advogados internos) com a produo extensiva de produtos artesanais. 34
Flood, por exemplo, descreve a intrincada sintonia da forma e da substncia contratuais por trs da compra de um shopping e do emprstimo
comercial de milhes de dlares. Mesmo quando a elaborao comea
com clusulas padro preexistentes, personalidades (...) dominam o procedimento. No decorrer do texto, veremos como um instrumento jurdico
um contrato recortado e finalmente costurado de novo, ganhando
vida nova.35 Portanto, apesar das tendncias recentes de burocratizao,36
as inovaes jurdicas permanecem menos sistemticas e as produes
jurdicas menos estruturadas comparado ao que se faz no campo da engenharia e das artes.37 Consequentemente, para compreender a natureza distinta dos artefatos contratuais, talvez seja necessrio considerar as distintas
propriedades dos ambientes de trabalho que os produzem.38
Alm de se originarem de ambientes de produo distintos, os contratos tambm diferem de muitos outros artefatos (especialmente outros
artefatos tcnicos) pela incerteza de seus efeitos. O ato de contratar
mais uma tecnologia social do que fsica e, como outras tecnologias
sociais, sua eficcia raramente est sujeita a testes com resultados claros
ou aproximados.39 At agora, ningum desenhou um grupo de indicadores no ambguos para distinguir os contratos eficientes dos ineficientes,
e os padres de medida mais amplamente sugeridos carregam dificuldades prticas substanciais. O critrio conceitualmente mais atraente, o
valor presente e lquido esperado,40 por demais abstrato para ser mensurado, e as alternativas mais concretas so muito dspares para serem
conciliadas: contratos que favorecem o acordo podem dificultar a execuo; contratos que previnem o oportunismo podem dificultar a flexibilidade; contratos que facilitam a coordenao podem levar cooptao;
e contratos que maximizam a eficincia de alocao podem cortar na
raiz a equidade distributiva. Alm disso, mesmo que todos pudessem
concordar com uma nica avaliao de resultado, a interferncia de foras incontrolveis de terceiros como os legisladores, as cortes e os
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

mercados trabalhariam contra qualquer determinao clara de causa e


efeito.41 Isso posto, no de espantar que a literatura relate poucos casos
de experimentos contratuais aleatrios e controlados.42 Em vez disso,
a avaliao das formas contratuais tende a confiar em experimentos
baseados em um gedanken economicista,43 combinado com grandes
doses de saber supersticioso.44 Isso, obviamente, no distingue os contratos dos muitos outros artefatos, tanto tcnicos como simblicos, mas
distingue os contratos de muitas tecnologias (e alguns smbolos), que
tm recebido maior ateno nos escritos acadmicos recentes. Qualquer
tentativa de estudar os contratos como artefatos deve reconhecer que os
efeitos das variadas formas contratuais sero menos bvios tanto para
seus criadores quanto para seus usurios do que os efeitos de, digamos,
designs de microprocessadores.
Uma terceira distino entre contratos e outros artefatos mais convencionais est na mnima proteo de propriedade intelectual que os
contratos recebem. Para simplificar, a maioria dos sistemas jurdicos
atuais estipula protees abstratas, mas relativamente breves, a patentes
e segredos industriais aos criadores de novas invenes tcnicas; e mais
restritas, porm duradouras, protees de copyright e trademark aos criadores de novos totens simblicos.45 Teoricamente, os criadores de novos
contratos podem tambm querer tirar proveito dos direitos de propriedade. Por exemplo, uma cadeia de fast-food pode querer impedir outras
de imitarem acordos inovadores de franchising que lhes do vantagem
de custo sobre seus competidores; ou um escritrio de advocacia pode
querer impedir outros de piratearem instrumentos inovadores de financiamento, que representam uma oferta para seus clientes, por um
determinado preo. Na prtica, no entanto, embora os criadores de novos
designs contratuais possam receber protees de copyright e patente, sob
certas circunstncias, esses direitos so estabelecidos sem muita fora e
raramente so exercidos.46 Consequentemente, os contratos operam essencialmente como bens sem direitos de propriedade intelectual, inclusive
sem os benefcios do segredo industrial, uma vez que foram compartilhados com clientes, parceiros de transao ou tribunais. A mistificao
jurdica e a cortesia profissional podem, de alguma forma, restringir a
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[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

apropriao sem contraprestao de novos designs contratuais, se pessoas


leigas evitarem de copiar a linguagem contratual de um contexto para outro,
e se advogados no utilizarem o trabalho de seus colegas.47 Alm disso,
essas restries podem extrair fora adicional de consideraes ideolgicas que descrevem toda transao como nica e todo contrato como
meticulosamente individualizado. Sem o apoio de uma lei de propriedade
intelectual formal, no entanto, os controles informais raramente permitiro que os inovadores do campo dos contratos recebam o valor econmico
total de suas criaes. Como resultado, pode-se prever que, entre outras
coisas, as taxas das inovaes contratuais sero relativamente baixas, as
oficinas de pesquisa e desenvolvimento nesse campo sero relativamente
raras, e os padres de mudana sero movidos tanto por consideraes no
econmicas (como prestgio, curiosidade e moda) como pelas recompensas de mercado.
A metfora subjacente do contrato como artefato, contudo, se mantm
intacta. Embora os contratos possam diferir de maneira significativa de
alguns dos instrumentos tcnicos estudados com mais frequncia e dos
totens simblicos do mundo moderno, as disparidades diminuem se olharmos para pocas passadas em que todos os artefatos eram produzidos menos
burocraticamente, menos testados cientificamente e menos protegidos pelo
direito. E mesmo no contexto contemporneo, o conhecimento sobre artefatos convencionais tanto tcnicos quanto simblicos permite vrias
extrapolaes instigantes, seno perfeitos paralelos, ao estudo dos contratos.
Para ilustrar o potencial dessa produo cruzada, as sesses a seguir aplicam
uma perspectiva artefatualista primeiro microdinmica da formao dos
contratos e depois macrodinmica do regime dos contratos.

III. MIcrodInMIca da forMao dos contratos


Ao nvel das transaes individuais, os estudos sobre os contratos concentram-se na questo fundamental de por que e como determinados atores
sociais formam determinados tipos de contratos. Essa pergunta, no entanto,
pode ser lida de diversas maneiras (embora relacionadas): enquanto os
doutrinalistas perguntam por que e como os atores adquirem direitos formais sob o direito dos contratos e os relacionalistas perguntam por que e
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

como atores administram relaes de troca na vida real, sob a perspectiva


do contrato-como-artefato, ao contrrio, a pergunta por que e como os
atores fabricam tipos variados de documentos contratuais. Embora as pautas doutrinalista e relacionalista ocupem posies mais sedimentadas na
literatura, a indagao artefatualista reala uma intrincada anomalia emprica: as evidncias sugerem que a lei formal raramente influi na criao,
na sano ou na reparao das relaes de troca do mundo real, ainda que
os atores do mundo real frequentemente dediquem tempo e esforo considerveis para construir documentos contratuais formais. A perspectiva
do contrato-como-artefato fora os pesquisadores a se perguntarem por
que isso acontece. Sem a pretenso de esgotar o assunto com apenas uma
resposta, esboaremos trs respostas artefatualistas possveis a primeira,
tcnica, a segunda, simblica, e a terceira, mista.

consideraes tcnicas para a formao dos contratos


At o momento, a maioria dos estudos sobre contratos como artefatos se
concentrou nas caractersticas tcnicas de disposies contratuais especficas. Se os contratos forem entendidos como instrumentos para resolver
problemas de controle, a pergunta central sobre a formao dos contratos
a seguinte: Quo bem tecnologias especficas so capazes de resolver tarefas especficas? Para pesquisadores focados nessa linha, a analogia entre
contratos e artefatos tcnicos mais convencionais clara e frequentemente
explcita. Ronald Gilson e outros acadmicos do campo Law & Economics,
em particular, sugerem que advogados de negcios atuam como engenheiros dos custos de transao que projetam mecanismos eficientes
para conter o oportunismo, a averso a risco, as informaes imperfeitas
e outras fontes de frico econmica.48 Os acadmicos do campo Law
& Society trazem ocasionalmente essa viso, retratando a advocacia de transaes econmicas como uma arena de inovao privada que produz
novos dispositivos legais, como as defesas de aquisies por poison
pills e contratos de financiamento de capital empreendedor [venture capital].49 Embora os partidrios do Law & Economics assumam mais automaticamente do que sua contraparte do Law & Society, que a eficincia
transacional vencer objetivos polticos e sociais concorrentes, a metfora
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parte i. dIreIto e socIedade

subjacente da engenharia sugere que, em ambos os casos, os pesquisadores deveriam estudar a formao dos contratos em termos tcnicos do
mesmo modo que se estudaria o desenvolvimento de um filtro de ar, uma
vlvula de presso, ou um transistor.
Para alguns crticos, essa orientao microtcnica segue uma trilha
desconfortavelmente prxima da abordagem doutrinalista tradicional.
Embora claramente artefatualista no seu foco em documentos contratuais
em vez da doutrina contratual, a perspectiva da engenharia, geralmente,
compartilha a f doutrinalista na relevncia e obrigatoriedade dos direitos
formais. Isso particularmente verdadeiro para as anlises de eficincia
econmica, nos moldes gilsonianos.50 A falta de comprometimento da vertente do Law & Economics, com a observao emprica (caracterstica da
Law & Society) leva seus analistas a tomarem os contratos-nos-livros
[contracts-on-the-books] por seu valor nominal, evitando discutir as diferenas considerveis entre descrever o mecanismo de controle no papel
e implementar a estrutura de controle na prtica. Como os partidrios da
perspectiva dos contratos-como-relao afirmam, as partes de uma transao so, em ltima instncia, ligadas uma outra pelo comportamento
social, e no por artefatos documentais. No mximo, os contratos servem
como projetos e programas, e no como mecanismos reais de controle. Em
qualquer contexto, o grau de correspondncia (sem falar da direo de
causalidade) entre artefatos contratuais e relaes de troca exige cautelosa
investigao emprica.51
Por mais importante que seja essa advertncia, ela no nega a importncia de considerar os artefatos contratuais em termos tcnicos. Realmente,
muitas das divergncias entre os dispositivos formais e as relaes de fato
so, alis, consistentes com uma explicao tcnica.52 As partes podem,
por exemplo, entrar num contrato de maneira a test-lo, com a ideia de
que o documento contratual se tornar relevante somente se sua relao
contnua e, em grande medida, extracontratual apontar um fim de jogo.53
Bernstein ilustra esse ponto com evidncias das indstrias de rao e gros,
campo em que os contratos geralmente especificam que as pesagens devem
ser mensuradas em balanas oficiais, mesmo que, por convenincia, a maioria das cargas seja pesada em balanas caseiras. A linguagem contratual,
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

diz o autor, cria no apenas as regras que as partes querem aplicar a seu relacionamento em curso, mas antes, as regras que elas desejam que uma
terceira parte julgadora aplique, caso sua relao falhe, de tal modo que a
interveno de um terceiro se torne necessria.54 Os contratos adotados para
fins de precauo se assemelham a artefatos convencionais como extintores
de incndio, paraquedas ou desfibriladores cardacos: o fato de no serem
utilizados durante seu ciclo de validade no prova que sejam inteis, nem
depe contra a anlise das caractersticas de sua performance.
Alm disso, mesmo quando os elementos no contratuais de uma troca
vo de encontro ao disposto no contrato escrito, uma anlise tcnica teria,
mesmo assim, muito a oferecer. Isto porque os engenheiros rotineiramente
analisam as propriedades tcnicas de designs mecnicos, embora a performance de fato possa depender das condies do meio e as especificaes
de fato possam mudar quando um design utilizado na prtica. Desde
que os contratos exeram algum impacto perceptvel na governana das
relaes de troca, pode-se argumentar plausivelmente que a importncia
social desses projetos est nos resultados tcnicos que eles produzem
quando implementados seja quando implementados fielmente, seja
quando implementados com variaes previsveis. Certamente, no se
pode tomar o componente relacional das relaes contratuais como evidncia de que o componente contratual no tenha relevncia.
A perspectiva microtcnica torna-se, ento, substancialmente mais plausvel se expandirmos ligeiramente a moldura para incorporar dois paralelos
extracontratuais entre a engenharia jurdica e a fsica. Primeiro, deve-se
reconhecer que os designers de contratos, como os designers de outros artefatos tcnicos, raramente constroem sistemas completamente hermticos.
Assim como uma mquina de combusto interna pode retirar oxignio de
fora do seu aparato manufaturado, tambm um contrato pode retirar regras
e sanes de fora dos quatro cantos do seu documento. Considerando-se
que duas das fontes mais comuns para tais contribuies extracontratuais
sejam as regras jurdicas formais e as normas sociais informais, esse reconhecimento move a anlise mais para perto de ambos, o doutrinalismo e
o relacionalismo; contudo, isso de forma nenhuma vicia a preocupao
especificamente artefatualista com o design dos contratos. A pergunta por
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parte i. dIreIto e socIedade

que e como atores produzem tipos particulares de documentos contratuais


permanece no centro da inquirio; a nica diferena que essa questo
pode agora ser respondida, pelo menos em parte, pela referncia ao meio
jurdico e social.55 Raider56 ilustra bem essa abordagem em sua investigao
de como dispositivos contratuais mudam ao longo do tempo, da mesma
forma que uma histria acumulada de interao cooperativa constri a
confiana entre as partes de uma transao.57
O segundo paralelo extracontratual entre a engenharia jurdica e fsica
est no fato de que os usurios de contratos, como os usurios de outros
artefatos tcnicos, podem empregar instrumentos cuidadosamente construdos de maneiras que aqueles que os conceberam nunca pretenderam
ou preveram. Em pesquisas sobre os artefatos mais tradicionais, o emergente campo de estudos sobre cincia e tecnologia documenta repetidamente a irrepreensvel criatividade dos usurios leigos at o ponto em
que a distino entre desenho e uso comea a parecer mais ideolgica do
que descritiva.58 Os contratos no so diferentes: empregadas com certa
ingenuidade, as disposies detalhadas sobre as contingncias contratuais
podem servir para desencorajar uma leitura mais atenta de seus termos,
bem como para garantir o acordo mtuo;59 os contratos padro podem servir para desautorizar a equipe de vendas ou para constranger os parceiros
de uma transao,60 ou, ainda, os procedimentos de resoluo de disputas
podem servir para obter informaes sobre os negcios de seu proprietrio ou para determinar reparaes justas.61 Longe de enfraquecer a metfora da engenharia, esses exemplos de criatividade do usurio simplesmente
demonstram a necessidade de classificao da prtica contratual, paralelamente s classificaes existentes em outras prticas tecnolgicas.
Focando a ateno no uso dos contratos nos tribunais e nas salas de reunio, essa virada na classificao moveria, como a considerao das contribuies extracontratuais supradiscutida, a anlise para uma posio mais
prxima ao doutrinalismo e ao relacionalismo, respectivamente. Mas tambm preservaria o impulso fundamentalmente artefatualista de colocar o
documento em si no centro da questo. Mesmo porque, certas caractersticas
do documento talvez provocassem reaes em seus usurios que no poderiam ser reduzidas a princpios doutrinrios ou de governana relacional,
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convencionalmente entendidos. O tamanho, a linguagem e o posicionamento das clusulas dentro de um contrato, por exemplo, podem dirigir a ateno
a algumas questes e desviar de outras; podem distinguir operaes rotineiras de eventualidades improvveis; podem encorajar ou desencorajar alteraes e divergncias; e podem fazer o documento parecer mais ou menos
relevante para a prtica em si.62 Embora a tecnologia operativa tenha mais
relao com a mobilizao de tendncias cognitivas do que com a minimizao de custos de transao, pode-se ainda imaginar a pesquisa de sua eficcia e a reestruturao dos documentos contratuais para tirar vantagem
de seus efeitos.
Em resumo, a perspectiva microtcnica da formao do contrato toma
os contratos como projetos para a soluo dos desafios comuns de governana. At hoje, a maioria dos trabalhos desenvolvidos nessa tradio tem
dado nfase economia dos custos de transao por meio de disposies
contratuais particulares. No entanto, essa abordagem tem um potencial
explicativo que se estende muito alm dessas razes estreitas. Pesquisadores j comearam a explorar vrias influncias extracontratuais nos
projetos contratuais, e investigaes futuras, com certeza, exploraro tambm as consequncias extracontratuais desses projetos. Conforme tal
explorao se desenvolva, at mesmo o significado de eficincia tcnica
poder se expandir para incorporar critrios mltiplos para o design de
contratos, em vez de se referir somente minimizao de custos de transao. A metfora da engenharia d poucas razes para se crer que
colaboraes eficientes e a gerao de um saldo positivo sejam sempre
os nicos, ou at mesmo os objetivos primrios do design de contratos.
Desde o ressarcimento de prejuzos e taxas de juros usurrios at polticas
de reintegrao de posse prontas para serem efetivadas, o mundo prdigo em estruturas contratuais que servem eficientemente para
intimidar, capturar ou destruir. Espadas e lanas so artefatos tcnicos;
mquinas de podar e arados, tambm.

consideraes simblicas para a formao dos contratos


A analogia anterior entre contratos e projetos reala o fato de que, ao lado
de suas funes tcnicas, os contratos tambm compartilham caractersticas
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parte i. dIreIto e socIedade

importantes com determinadas formas de representao simblica. Afinal,


os projetos so significantes altamente estilizados, cujos efeitos tcnicos,
no final das contas, dependem da existncia de convenes interpretativas
bem estabelecidas. Os efeitos tcnicos dos contratos dependem tambm
de uma comunidade em que ocorre o compartilhamento de um discurso
isto pode explicar em parte por que a maioria dos estudos sobre contratos-como-artefatos no aparece na literatura de direito dos contratos, e sim
na literatura a respeito da profisso jurdica.63 At hoje poucos pesquisadores exploraram explicitamente os aspectos no tcnicos da documentao
contratual e ningum desenvolveu ainda uma analogia bem sustentada
entre contratos e outros artefatos simblicos.
Os pilares para tal analogia aparecem na fronteira entre sociologia, antropologia e cincias humanas, na crescente literatura sobre cultura material.
Em uma anlise sobre o design de bicicletas, por exemplo, Mills64 discutiu
que at os artefatos aparentemente tcnicos podem adquirir importantes
significados culturais, e ofereceu cinco princpios bsicos para a leitura da
gramtica simblica resultante.
1. Uma caracterstica pode ser dotada de uma variedade de significados
(e.g., contornos redondos podem significar higiene, velocidade, ou forma
orgnica; a cor branca pode significar higiene, otimismo, ou inocncia).

2. Os significados so filtrados pela interao entre caractersticas (p.ex.,


um produto com contornos arredondados brancos ter uma forte associao com higiene, mas uma associao mais fraca com velocidade
ou otimismo).
3. Uma caracterstica adquire significado a partir do contexto em que est
inserida (e.g., asas traseiras passaram a implicar velocidade e modernidade em razo de sua associao a avies e foguetes).

4. Significados adquiridos podem ser transferidos a novos contextos (e.g.,


nos anos 1950, os projetistas colocaram asas traseiras em liquidificadores eltricos para sugerir tecnologia e modernismo).
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

5. Significados podem ser modificados pela aplicao destes a novos contextos (e.g., nos anos 1970, os Fuscas ganharam asas traseiras para
sugerir uma nostalgia irnica).65

Princpios semelhantes podem tambm ser aplicados a contratos. Certamente, as caractersticas contratuais possuiriam mltiplos significados:
modelos padronizados, por exemplo, podem significar legalismo, eficincia ou o unilateralismo do pegar ou largar; tamanho pode significar legalismo, importncia ou customizao de uma transao especfica. Como
nos casos de artefatos mais convencionais, determinadas combinaes evocam seletivamente certos significados em detrimento de outros: contratos
padro prolixos tm forte associao com o legalismo, mas fraca associao com eficincia ou customizao. Ademais, as caractersticas, frequentemente, extraem seus significados do contexto: padronizao sugere
unilateralidade, em grande parte, devido ao amplo uso de contratos padronizados em transaes nos mercados varejistas de massa. Uma vez adquiridos, tais significados podem ser transferidos para fora de seu contexto,
como quando contratos padro, prejuzos apurados ou reteno do ttulo
pelo vendedor tornam-se sinais de iniquidade, mesmo em transaes
comerciais de grande escala. Os significados, porm, podem mudar com
tal transferncia: contratos padro, quando utilizados entre duas empresas
de pequeno porte, sugerem o desejo de se fazer uma transao jurdica
sem, na realidade, incorrer em novos custos legais. E, de fato, essa sensibilidade ao contexto sustenta a diferenciao do Uniform Commercial
Code [Cdigo Comercial Uniforme] entre comerciantes e no comerciantes na batalha dos formulrios.66 Dessa maneira, enquanto os acadmicos de sociologia do direito ainda tm um longo caminho a percorrer para
desenvolver um glossrio prtico de signos e significados, a analogia
entre contratos e outros elementos da cultura material forte, e uma anlise simblica parece merecer posio de destaque quando se trata de contratos-como-artefatos.
Enquanto os pesquisadores exploram os paralelos entre contratos e outras
manifestaes culturais, duas amplas vias de investigao parecem estar
surgindo. A primeira o estudo do contrato como smbolo sagrado,67
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parte i. dIreIto e socIedade

isto , o estudo de como os artefatos contratuais ligam a realidade vivida


de transaes individuais a sistemas de crena cultural mais amplos,
incluindo a ideologia do direito dos contratos. Mesmo se as partes da
transao conhecem relativamente pouco as doutrinas jurdicas e no tm
inteno de recorrer coero pela via judicial, a cerimnia de elaborao
e assinatura de um contrato restabelece e refora elementos centrais de
f, tanto sobre a prpria transao como sobre a ordem social como um
todo. Sob o regime liberal de mercado dos Estados Unidos contemporneo, por exemplo, os ritos contratuais do uma certeza simblica de que
as partes esto entrando em uma relao previsvel, controlvel e mtua,
no interior de uma ordem social composta de trocas distantes e voluntrias entre estranhos no mesmo p de igualdade.68 Embora essas certezas
costumem provar ser mais msticas do que reais, elas podem moldar a
conscincia jurdica e, portanto, o comportamento jurdico.69 De fato, as
empresas parecem valer-se precisamente de tais efeitos ideolgicos no
momento em que obrigam consumidores e empregados a assinarem voluntariamente contratos que, provavelmente, seriam insustentveis nos tribunais. Claro que, sob outros regimes ideolgicos, ritos contratuais podem
evocar crenas msticas um tanto diferentes, como a dependncia da providncia divina, ou a confiana na solidariedade comum, ou na aceitao
da liderana econmica do Estado. Sejam quais forem as mensagens,
todavia, se os documentos contratuais desempenham um papel sacramental central nas cerimnias negociais/transacionais da sociedade, ento
esses artefatos merecem ao menos tanta ateno quanto quaisquer outros
objetos ritualsticos.70
A segunda direo promissora para a anlise microssimblica o estudo dos contratos como gestos significativos,71 isto , o estudo de como
os artefatos contratuais permitem que as partes da transao transmitam
mensagens entre si ou a terceiros observadores. primeira vista, esse foco
de anlise parece elaborar o bvio. Os documentos contratuais so, afinal,
declaraes escritas. Muitas vezes, entretanto, o significado de um contrato vai alm da definio denotativa das palavras escritas na pgina:
aspectos da estrutura contratual e trechos da linguagem contratual transformam-se em ideogramas,72 que representam conceitos e posturas que
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as partes no podem ou no verbalizaro explicitamente. Os acordos de


financiamento de capital empreendedor, por exemplo, costumam conter
diversas pginas com jarges jurdicos complexos, cujo objetivo assegurar a no ocorrncia do risco de que emisses subsequentes de aes
possam diluir a propriedade do investidor inicial. Ainda, apesar de sua
complexidade aparente, essas clusulas antidiluio so, de fato, emblemas altamente padronizados e reconhecidos por um nmero muito limitado de regimes jurdicos. Alm disso, a escolha de regime importa no
apenas por razes financeiras, mas porque significa o nvel de confiana,
f e cooperao do negcio. Desse modo, mesmo sem analisar as mincias de tal clusula, bons advogados da rea podem facilmente determinar
que tipo de relao a outra parte deseja construir e aconselhar seus clientes adequadamente. O estudo dos contratos como gesto exploraria esses
tipos de sinais e conotaes implcitas.
Como qualquer vocabulrio, o significado dos gestos de um contrato
em particular pode variar amplamente de discurso em diferentes comunidades.73 Por exemplo, onde executivos do Vale do Silcio veem acordos
longos e cheios de garantias como smbolos de timidez e legalismo,74 executivos em outras comunidades podem ver tais acordos como smbolo de
prudncia e precauo. Considerados abstratamente, entretanto, gestos
contratuais podem transmitir trs tipos de mensagens. Primeiro, como os
exemplos anteriores sugerem, as partes de uma transao, situadas em um
nico meio cultural, podem usar gestos contratuais para transmitir mensagens substantivas especficas sobre identidade, capacidade, carter e
inteno. Temas comuns nessas comunicaes incluem preferncia de risco,
limites temporais, cooperatividade, confiana, burocratizao, litigncia,
e assim por diante.75 Segundo, gestos contratuais distintos, como outras
marcas lingusticas, podem servir para desenhar fronteiras entre os grupos, facilitando o reconhecimento entre os membros e estereotipar os no
membros.76 Assim, dentro de um dado setor, atores invocariam provises
contratuais emblemticas particulares como forma de dizer: Eu conheo
meu negcio e Sou um membro nesta comunidade. Terceiro, e mais
genericamente, atores usariam as formalidades contratuais para exprimir
comprometimento, seriedade e finalidade, independentemente da substncia
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parte i. dIreIto e socIedade

de qualquer proviso contratual em particular. A santidade do contrato


dificilmente universal, mas por todo o mundo capitalista, a maioria das
pessoas entende que o peso de um compromisso muda quando as partes
o pem isso por escrito.77
Tomada como um todo, a considerao microssimblica da formao
dos contratos retrata os documentos contratuais como signos e smbolos
carregados de significado. Embora poucos pesquisadores tenham fincado
estacas nesse territrio, o terreno parece vasto e frtil. Para pesquisadores
interessados em ideologia jurdica, o estudo dos contratos como smbolos
sagrados promete uma conexo entre a doutrina jurdica e as razes da
prtica econmica; para pesquisadores interessados nas transaes negociais, o estudo dos contratos como gestos significativos promete uma
conexo entre as formalidades jurdicas para a constituio de uma relao e a realidade socialmente enraizada da governana da mesma relao.
Por detrs de ambas as promessas est o insight de que, como smbolos,
os contratos frequentemente adquirem significados (e exercem efeitos)
que possuem apenas uma relao frouxa e fundamentalmente arbitrria
com a racionalidade da engenharia. Os contratos se tornam smbolos
por intermdio das convenes sociais e somente pela interpretao destas pode-se discernir seus plenos efeitos.

consideraes mistas a respeito


da formao dos contratos
Embora as consideraes tcnicas e simblicas algumas vezes funcionem
com propsitos cruzados, a formao dos contratos no mundo real geralmente implica simultaneamente ambos. Qualquer considerao verdadeiramente satisfatria deve ser mista, pelo menos no sentido de especificar
as condies de oportunidade que determinam onde um conjunto de processos acaba e o outro comea. No entanto, os contratos podem misturar
os elementos tcnicos e simblicos em um sentido mais radical, tambm:
em algum ponto entre atuar como projeto de governana e atuar como
gesto ritual, os contratos podem atuar como roteiros padronizados.
Como o roteiro de uma pea, um contrato serve a diversos propsitos
que so simultaneamente prticos e expressivos. Primeiro, o contrato,
122

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

como roteiro, invoca sentidos narrativos familiares, permitindo (e encorajando) os atores a contemplar, ensaiar e modificar suas falas antes que a
performance comece. Mesmo se todos compreenderem que muitas cenas
na nova produo sero interpretadas de improviso, uma leitura prvia pode
ressaltar temas, sugerir possveis dinmicas do enredo e dar aos atores uma
chance de ou entrar no personagem, ou determinar que so errados para o
papel. Segundo, um contrato, de novo como roteiro, fornece um enredo
tido como certo para manter a performance, mesmo diante de um improviso substancial. Realmente, quanto maior o carter extemporneo da
produo e quanto maior o nmero de atores, maior a importncia de se
ter documentos referenciais cognitivamente manipulveis, que liguem as
partes individuais a um todo coerente e lgico. Finalmente, ao esboar
identidades, expectativas e hbitos, um roteiro contratual pode modelar e
coordenar comportamentos ao convidar os atores a encenarem prontamente papis reconhecveis,78 mesmo na ausncia de sanes prontamente
executveis. A maioria das performances teatrais, afinal, prossegue sem
emendas, apesar de que poucos atores ameaariam ajuizar uma ao contra
seus colegas de elenco por quebra de papel.
Embora a pesquisa acadmica prvia raramente adote tal perspectiva
dramatrgica, relances encorajadores dos contratos como roteiros aparecem na literatura emprica. Macaulay sugere que o problema central
na maioria das transaes no de honestidade, mas de alcanar um
acordo que ambos os lados entendam.79 Roteiros contratuais resolvem
esse problema ao organizar cenas parecidas a reviso, o primeiro
recital, o atraso da produo, e assim por diante em narrativas coerentes, estruturadas em torno de temas culturais familiares. Ademais,
mantendo a afirmao de que contratos roteiros fornecem pontos de
referncia para o gerenciamento de palco de produes complexas com
muitos atores, Macaulay nota que mesmo quando padres de dever e reparao so essencialmente no contratuais, um contrato razoavelmente
detalhado pode, no obstante, provar-se bastante valioso como um instrumento de comunicao dentro de uma grande corporao.80 Novamente consistente com a metfora dramatrgica, Macaulay relata que as
partes contratantes devotam um esforo substancial para planejar uma
123

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

performance para a edio do roteiro mas muito pouco esforo para


planejar sua execuo.81
As observaes feitas, evidentemente, no so prova definitiva do
modelo dramatrgico; no entanto, elas ajudam a ilustrar sua plausibilidade
bem como seu potencial para reunir consideraes tcnicas e simblicas
em uma nica descrio. Se as partes numa transao coordenam suas
expectativas, identidades e rotinas por intermdio de meios essencialmente
narrativos, ento a formao do contrato pode ser tanto simblica como
tcnica. Roteiros contratuais modelam sim a estrutura tcnica da relao
de troca, mas eles a modelam simbolicamente no pela imposio de sanes materiais, mas por invocarem esquemas culturais.

Iv. a MacrodInMIca dos regIMes contratuaIs


Por mais importante que a microdinmica da formao dos contratos
possa ser, nem os artefatos tcnicos, nem os simblicos surgem isolados dos
processos sociais mais amplos. Assim, ao lado do estudo de instrumentos
contratuais particulares, uma perspectiva artefatualista tambm convida
a uma considerao macroscpica de regimes contratuais mais largos.
Em vez da busca de uma explicao para a documentao de uma transao individual, essa segunda linha de investigao busca explicar os
padres na distribuio das caractersticas da documentao no tempo e no
espao. Assim como os doutrinalistas so capazes de descrever tanto regimes jurisprudenciais como posies individuais, e os relacionalistas
descrevem tanto regimes de produo como trocas individuais, os artefatualistas podem descrever tanto regimes contratuais como documentos
individuais. A ideologia liberal de mercado tende a retratar cada contrato
como um acordo nico e independente, mas, de fato, a linguagem contratual
frequentemente exibe impressionantes continuidades de uma transao
para outra (e algumas vezes tambm impressionantes descontinuidades).
Essas continuidades e descontinuidades so elas prprias fatos sociais
dignos de explicao. A perspectiva dos contratos como artefatos destaca
essa dinmica no nvel sistmico, forando os pesquisadores a abordarem
a questo de quando, por que e como o formato de um contrato pode afetar o formato de outro.82
124

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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Embora a literatura acadmica devote relativamente pouca ateno a este


nvel de anlise, a metfora do contrato como artefato permite ou mesmo
encoraja a extrapolao de outras tradies das cincias sociais, nas quais
a pesquisa sobre artefatos convencionais cada vez mais abraa vises
macrossistmicas. A sociologia das organizaes, particularmente, promete
diversos insights: os tericos organizacionais no apenas produziram uma
quantidade considervel de literatura sobre a introduo, desenvolvimento e difuso de novos produtos e prticas, como tambm ofereceram
os produtos e prticas em questo envolveram frequentemente muitos
componentes contratuais. Ainda que raramente concebidos nesses termos,
os instrumentos financeiros, as polticas trabalhistas, as garantias aos
minoritrios e as alianas interorganizacionais to comuns nesses estudos
so, em parte, artefatos contratuais. Estendidas para a esfera sociolgicojurdica, as proposies da literatura organizacional sugerem uma ampla
gama de disposies tcnicas, simblicas e mistas da macrodinmica dos
regimes contratuais.

Disposies tcnicas de regimes contratuais


Pelo aspecto tcnico, a literatura organizacional mais recente afirma que
toda tecnologia emerge de sistemas sociais, e os pesquisadores devem,
portanto, considerar prticas tcnicas e estruturas sociais conjuntamente.
Desenvolvendo e selecionando tecnologias, as organizaes operam no em
isolamento, mas em coletividades nas quais cada ator atenta s decises
de suas contrapartes frequentemente e bem de perto. Como Abrahamson e
Rosenkopf83 afirmaram que as organizaes no devem ser pensadas como
entes isolados que tomam decises de adoo de forma independente,
baseados em suas avaliaes de retorno da inovao [no contextualizadas]; ao contrrio, a criao, transmisso, padronizao e substituio
de designs tecnolgicos ocorrem dentro de matrizes de atores mutuamente conscientes.
Estudiosos de sociologia do direito podem, supostamente, dizer o mesmo
sobre a criao, transmisso, padronizao e substituio de designs contratuais. Para explorar tais processos coletivos, a macrossociologia dos
contratos pode extrair percepes teis de pelo menos trs grandes linhas
125

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

de literatura sobre organizaes e tecnologia: (1) a literatura sobre inovao


e difuso, (2) a literatura sobre path dependence; e (3) a literatura sobre
ciclos tecnolgicos. A seguir, trataremos de cada uma.
A literatura sobre inovao e difuso tecnolgica numerosa e diversa,
com pesquisas que remontam h mais de 50 anos.84 Os trabalhos nessa
tradio examinam (1) os fatores que determinam se organizaes individuais criam e/ou adotam novas tecnologias (inovaes); e (2) os fatores
que determinam como novas tecnologias se disseminam no interior das
coletividades de multiorganizaes (difuso). Sobre o primeiro tpico,
a pesquisa considera que as organizaes inovam mais facilmente quando
possuem amplos recursos, uma base substancial de conhecimento tcnico
prvio, uma estrutura administrativa descentralizada e canais de comunicao abertos.85 As evidncias tambm sugerem que, enquanto as inovaes
culturalmente legtimas e politicamente no ameaadoras tendem a originar-se de atores centrais das redes interorganizacionais, os avanos radicais
tendem a originar-se de entidades relativamente perifricas em especial,
empreendedores situados em buracos estruturais, entre panelinhas que,
de outra maneira, estariam desconectadas.86
As posies na comunicao e na rede desempenham tambm um papel
central na segunda metade do plano de inovao e difuso, em parte porque
o que no nvel das empresas individuais parece ser uma inovao, frequentemente, se parece mais com difuso de informao quando reexaminado
no nvel de uma coletividade de vrias empresas. Reconsiderado nesses termos, o destino de uma nova tecnologia claramente depende no apenas da
adaptabilidade natural das organizaes individuais, mas tambm da capacidade de determinados laos sociais de transmitirem informao atravs
das fronteiras organizacionais e do padro dos laos da matriz interorganizacional.87 Quando a eficcia incerta e h muitas alternativas plausveis,
mesmo as inovaes tecnicamente superiores podem desaparecer na presso por popularidade, a menos que essas inovaes tenham defensores
fortes, visveis e influentes.88
Aplicados aos contratos, esses argumentos sugerem diversas e intrigantes
projetos de pesquisa. Em um momento ou outro, as inovaes contratuais
revolucionaram indstrias desde as de agricultura s de seguro, das de varejo
126

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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

s de sade. Mesmo assim, poucos estudos exploram sistematicamente as


condies macrossociolgicas que favorecem a inveno e a difuso de
novas tecnologias contratuais. Se o paralelo com os artefatos tcnicos mais
convencionais se sustenta, no entanto, seria possvel prever que as organizaes profissionais mais bem-sucedidas so aquelas que propiciam
ambientes especialmente adequados inveno contratual e comunidades
de negcios fortemente interconectadas so ambientes particularmente
adequados para a difuso contratual. Ainda que haja muito trabalho emprico
a ser feito, evidncias preliminares provenientes de dois marcos da inovao contratual dos anos 1980 sustentam tais afirmaes: (1) os contratos
de financiamento de venture capital de alta tecnologia; e (2) as defesas do
tipo poison pill contra a aquisio hostil de empresas.
Em harmonia com os prognsticos da literatura de inovao e difuso, a
pesquisa sobre financiamento de venture capital89 constatou que no comeo
dos anos 1980, as inovaes contratuais revolucionrias surgiram de alguns
escritrios de advocacia do Vale do Silcio, na periferia do mundo jurdico.
As novas prticas ento se disseminaram rapidamente dentro das comunidades intimamente ligadas da regio, mas os buracos na rede retardaram
a difuso para alm das fronteiras dessa comunidade. Visto que modelos
tradicionais de financiamento dependiam de alianas, sanes e possibilidades de resciso legalmente exigveis para administrar os riscos de
investimento iniciais, a alternativa do Vale do Silcio favoreceu investimentos em estgios com vrias rodadas, dentro de uma estrutura mais aberta de
contratao relacional.90 Originrio de uma pequena comunidade de
advogados do subrbio de Palo Alto no final dos anos 1970, esse modelo
rapidamente se tornou regra nesse local. Ao longo da dcada seguinte, o
sucesso da indstria de microcomputadores do Vale do Silcio ajudaria a
disseminar essas inovaes contratuais para outras regies. Mas a difuso
para alm da rede local foi difcil e vacilante: j nos anos 1990, os acordos
sem os participantes do Vale do Silcio tinham aspectos bastante diferentes
das transaes originrias daquela regio, e as entrevistas com os advogados
locais rotineiramente davam margem a comentrios como venture capital
(...) uma especialidade muito bem utilizada no Vale do Silcio, mas no
muito bem compreendida em muitos outros lugares.91
127

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

Um surto anlogo de inovao contratual parece ter ocorrido no mercado de fuso corporativa dos anos 1980, com evidncias similares quanto
liderana dos escritrios de advocacia e quanto ao padro de difuso
na rede.92 Nesse caso, o afrouxamento das barreiras financeiras, estatutrias e regulatrias no comeo dos anos 1980 iniciou uma onda de tentativas hostis de aquisio, que inspiraram algumas defesas quase contratuais
inovadoras.93 A mais importante dessas defesas, tanto econmica quanto
juridicamente, foi a poison pill, um pacote de direitos atribudos aos acionistas, que torna um alvo de aquisio praticamente indigervel a qualquer
adquirente indesejvel.94 Como Powell95 descreve, essa inovao originou-se em um simples escritrio de advocacia, Wachtell, Lipton, Rosen
& Katz, na periferia da tradicional advocacia de aplices white-shoes de
Nova York. Inicialmente, a maioria dos observadores viu a tecnologia contratual com ceticismo e a difuso se deu vagarosamente, primeiro em funo de esforos de marketing por parte de empreendedores do escritrio96
e pela comunicao entre conselhos de diretoria inter-relacionados.97 Depois
que a Suprema Corte de Delaware validou uma Lipton poison pill em
1985, a velocidade da difuso acelerou-se dramaticamente e diversos
escritrios de advocacia entraram no mercado com designs prprios modificados.98 Mesmo assim, ainda em 1989, um punhado de escritrios de
advocacia especializados ainda mantinha a liderana no design, e a relao
entre conselhos de diretoria continuava a ser um forte indcio de que determinada clusula seria adotada.
Estudos futuros podem trazer novos relatos de casos, com uma investigao comparativa mais ampla sobre os processos gerais que transformam
determinados escritrios e determinadas indstrias em hot spots de inovao contratual. Para evitar o risco de um vis pr-inovao, no entanto,
essas investigaes fariam bem em reconhecer que nem todas as inovaes
contratuais so benficas e alguns mecanismos de difuso, como imitaes
caprichosas e coero externa, podem propagar formas contratuais subtimas.99 Davis e Greve100 demonstram, por exemplo, que outra tecnologia
relativa aquisio dos anos 1980, a golden parachute,101 difundiu-se
muito mais lentamente que a poison pill, mesmo tendo um suporte terico
e emprico mais forte. A diferena chave entre as duas tecnologias, segundo
128

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Davis e Greve, est no fato de que as golden parachutes, embora mais justificveis do ponto de vista da teoria econmica dominante,102 parecem ser
mais opressoras do ponto de vista da cultura do mundo dos negcios. Mais
ainda, como Powell sem dvida diria, as golden parachutes eram tambm
menos rebuscadas e, portanto, davam menos espao para a ao empreendedora dos escritrios de advocacia.103 Juntos, esses fatores fizeram com
que as golden parachutes, a despeito de serem mais desejveis, fossem
difundidas em redes sociais menos eficientes e mais segmentadas do que a
poison pill. A lio geral para futuros pesquisadores que consideraes
plausveis sobre a legitimao e o patrocnio por empreendedores persuasivos podem ser to importantes quanto a superioridade tcnica na determinao de quais artefatos contratuais proliferam e quais desaparecem
um ponto explicitamente abordado pelas obras do ciclo tecnolgico e as
da legitimao, descritos a seguir.
Resistir inclinao pr-inovao no apenas um desafio conceitual
enfrentado nos estudos de inovao e difuso. Antes que a analogia com os
estudos tradicionais sobre inovaes d frutos, fundamental que os pesquisadores em sociologia do direito determinem se o adotante relevante
o advogado ou o cliente. Vrias tipologias tericas carregam implicaes bem diferentes, dependendo de como se responde a esta pergunta.
A literatura a respeito da inovao, por exemplo, costuma distinguir entre
produto versus inovaes do processo, e entre tcnica versus inovaes
administrativas.104 Contratos, contudo, costumam operar como produtos
tcnicos para escritrios de advocacia bem como processos administrativos para clientes. De forma similar, a literatura que trata da difuso frequentemente distingue modelos de contgio baseados no contato entre
pares versus modelos de radiodifuso baseados em disseminao externa.105 Uma leitura comparativa das evidncias do Vale do Silcio e de
Wall Street, no entanto, enfatiza o fato de que novas prticas contratuais
costumam se difundir simultaneamente pelo contgio entre pares nos
escritrios de advocacia, pelo contgio entre clientes, por meio da transmisso externa dos escritrios de advocacia para os clientes, e por meio
de demandas externas dos clientes para os escritrios de advocacia. Tudo
isso sugere que as macrodinmicas da difuso e inovao contratual
129

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podem ser excepcionalmente complexas, envolvendo processos de diversos atores altamente interativos nos diversos nveis de anlise.
Enquanto a literatura a respeito da difuso e inovao perguntam quem
adota novas tecnologias e quando, uma segunda linha, a macrotcnica, a
que aborda a path dependence, levanta uma questo levemente diferente:
Quais so as novas tecnologias adotadas e por qu.106 Essa ltima tradio
explora as distintas dinmicas de mercado que surgem quando dois ou
mais designs competidores exibem lucros crescentes,107 ou seja, quando
a utilidade de cada tecnologia cresce proporcionalmente ao mercado que
tal tecnologia domina. Exemplos regularmente citados incluem layouts do
teclado de computador (QWERTY versus Dvorak), formatos de gravaes
de vdeo (VHS versus Betamax) e sistemas operacionais de computador
(DOS/Windows versus Macintosh).108 Se algum deseja compartilhar
mquinas de escrever, fitas de vdeo ou softwares com outros usurios,
ele seria advertido a escolher o sistema mais popular, mesmo se, em abstrato, um design alternativo tenha uma performance melhor. Por isso, diante de lucros crescentes, as decises dos usurios individuais no so
independentes. Pelo contrrio, elas interagem de forma que cada adoo
aumenta a presso nos demais usurios para seguir o exemplo. Em competies tecnolgicas como essas, pode-se prever que um nico padro
vai predominar futuramente, mas no se pode prever, a priori, qual das
alternativas. Em vez disso, o resultado depende de como o caminho
sequencial das decises sobre a adoo dos sistemas se desenvolve em
cada ambiente histrico.
Essa forma de path dependence tem muitas implicaes, mas da perspectiva econmica, a mais significativa deve ser o fato de que a superioridade tcnica de um determinado design no pode garantir seu sucesso
no mercado, mesmo se todos os que a adotarem agirem como perfeitos
maximizadores racionais de utilidade. Ter a melhor engenharia pode
melhorar as chances iniciais de uma tecnologia, mas se em razo de uma
confluncia de casos fortuitos um competidor subtimo tomar a dianteira,
seus lucros crescentes logo podero superar quaisquer fraquezas tcnicas
inerentes a ela. Passado esse ponto crucial, os adotantes subsequentes
estaro em situao melhor ao selecionar a tecnologia com a maior base
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de instalao, mesmo se, em abstrato, eles pudessem ter preferido escolher outra. Como resultado, a mo invisvel dar todos os sinais positivos:
na presena de lucros crescentes, aes individualmente racionais podero aprisionar padres tecnolgicos que poderiam ser demonstrados
como inferiores.
A utilidade do modelo da path dependence, para explicar histrias de
artefatos tcnicos tradicionais, levanta a instigante pergunta: Explicaes
parecidas podem ser aplicadas tambm s histrias dos artefatos contratuais? Como Kahan e Klausner109 ressaltaram, vrios aspectos da tecnologia contratual podem facilmente gerar lucros crescentes: disposies
contratuais amplamente utilizadas desfrutam de um campo de teste mais
extenso e, portanto, seus efeitos de governana so provavelmente mais
previsveis; disposies contratuais amplamente utilizadas experimentam
adjudicao mais extensa e, portanto, suas implicaes legais so provavelmente menos ambguas; e disposies contratuais amplamente utilizadas tornam-se mais familiares a terceiros provedores de servios (como
advogados, contadores, companhias de seguros e corretores) e, portanto,
seus custos de manuteno e valorao so provavelmente menores.
Isso posto, Kahan e Klausner preveem que os regimes contratuais experimentaro presses substanciais na direo da padronizao e, no final,
os padres resultantes no sero timos no que diz respeito a seu grau de
elaborao-transao-custo.
As evidncias sobre as escrituras de aes corporativas [corporate
bond indentures] tendem a sustentar essa afirmao. Examinando a disseminao das alianas por risco de eventos, feitas para proteger investidores durante uma aquisio corporativa, Kahan e Klausner110 encontram
vrios pontos referentes a uma competio por tecnologia path dependent: praticamente inexistentes at 1987, as alianas por risco de eventos
surgiriam (e posteriormente desapareceriam) em um efeito domin de
adoo/abandono consistente com a proposio de que o valor das alianas a potenciais adotantes aumentava medida que aqueles que faziam
uso delas prevaleciam no mercado talvez devido a custos de elaborao
reduzidos, menos erros de formulao, preos mais eficientes no mercado
de ttulos e maior potencial para revenda.111 Mais ainda, as novas alianas
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convergiram rapidamente para um punhado de disposies altamente


padronizadas, e embora esses padres tenham passado por algumas melhorias tcnicas ao longo do tempo, eles mantiveram pelo menos um elemento
(o put at par) considerado ineficiente do ponto de vista puramente
tcnico.112 Conforme previso da teoria do path dependence, uma vez
que um nmero suficiente de empresas (ou at mesmo um nmero suficiente
de emisses dentro de uma mesma empresa) adotasse uma estrutura de
contrato particular, os benefcios de empregar esse modelo prevalecente
e familiar aparentemente ultrapassariam os benefcios de adotar uma
alternativa tecnicamente superior, porm, mais peculiar, o que produziria
uma inrcia em torno de um equilbrio subtimo.
Como o estudo de Kahan e Klausner demonstra, a perspectiva do path
dependence abre inmeros caminhos para o futuro conhecimento artefatualista. Por exemplo, se as presses para a padronizao variam entre o
cenrio econmico e o tipo contratual, uma agenda promissora trataria
de identificar os fatores causais que afetam a magnitude dessas presses
ou quais deles afetam a probabilidade de qualquer nvel de presso virar
o regime contratual em uma peneira irreversvel rumo homogeneidade.113 Em sentido contrrio, acadmicos dos contratos poderiam tambm
explorar os fatores causais que colocam limites espaciais e temporais no
processo de aprisionamento. Para compreender as trajetrias dos regimes
contratuais, deve-se entender no apenas as respostas produzidas pela
padronizao, mas tambm os processos econmicos, estruturas de rede
e decises polticas que permitem que padres mltiplos coexistam e permitam que os regimes se movam de um equilbrio para outro. Finalmente,
tendo mapeado as condies sob as quais os regimes contratuais exibem
lucros crescentes, os pesquisadores podero examinar as decises estratgicas que escritrios de advocacia e outros jogadores de repetio114
tomam em face de uma opinio to positiva. Para artefatos tcnicos mais
tradicionais, a path dependence frequentemente suscita intensas lutas
sobre domnio de mercado, incluindo a perda da liderana, precificao,
anncios que levam escolha entre meros projetos e batalhas, entre arquiteturas de sistemas abertos e fechados.115 Muitas dessas estratgias,
no entanto, dependem da existncia de direitos de propriedade intelectual
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efetivos, e a intromisso na esfera contratual apresenta um nmero intrigante de enigmas conceituais e empricos. Como um todo, a literatura do
path dependence sugere que a macroeconomia dos regimes dos contratos
pode, algumas vezes, superar a microeconomia da engenharia dos custos
de transao; as implicaes concretas desse vislumbre, no entanto, demandam mais estudos.
Como a literatura do path dependence, a literatura sobre ciclos tecnolgicos aborda questes macrotcnicas de cenrio padro e aprisionamento. Nesse caso, no entanto, o foco recai menos sobre a homogeneizao
de uma vez por todas do que sobre ciclos de estabilidade evolutiva e
mudana, e os mecanismos de mercado ficam em segundo lugar para
fatores organizacionais e polticos. Examinando as evidncias histricas
de longo prazo, pesquisadores dessa tradio entendem que as principais
tecnologias de uma vasta srie de indstrias se desenvolveram de repente,
seguidas por breves momentos de descontinuidade tecnolgica alternadas
com perodos de mudanas modestas e incrementos.116 Algumas dessas
descontinuidades tecnolgicas so intensificadoras de potencial enquanto outras so destruidoras de potencial. A primeira suplementa rotinas
industriais existentes e fortifica lderes industriais existentes; a ltima
substitui rotinas existentes e questiona lderes. Em ambos os casos, no
entanto, cada descontinuidade d incio a um perodo de fermentao,
caracterizado por incerteza e intensa manobra poltica visando a determinar a direo do desenvolvimento futuro. Alm dessa fermentao, um
design dominante finalmente emerge, sucedido por outro perodo de
pouca mudana; contudo, dependendo da natureza da descontinuidade, a
estrutura da indstria, aps a fermentao, pode ser bem diferente da
estrutura anterior.
Embora os designs dominantes no modelo dos ciclos tecnolgicos
se assemelhem aos padres tcnicos do modelo de path dependence, as
duas abordagens diferem em suas retrataes de como tais convenes
emergem e persistem. Onde os tericos da path dependence enfatizam o
comportamento de mercado de tomadores de deciso isolados, os tericos
dos ciclos tecnolgicos enfatizam o comportamento poltico de coalizes
de indstrias que interagem entre si. Na considerao anterior, os primeiros
133

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estgios de competio tecnolgica so essencialmente caixas pretas,


cheias de perturbaes aleatrias, que podem virar a balana de maneira
imprevisvel em direo a uma ou outra tecnologia; na ltima considerao, porm, essas perturbaes aleatrias frequentemente culminam em
caractersticas completamente previsveis de polticas interorganizacionais. Embora decises isoladas que visem a adotar esse ou aquele modelo
possam exercer um impacto de baixo para cima (bottom-up) nessas dinmicas polticas, o modelo dos ciclos tecnolgicos funciona principalmente
de cima para baixo, destacando as atividades de campees de tecnologia,
alianas estratgicas e formadores de padro no nvel industrial ao invs
do comportamento agregado de atores annimos ao mercado.117
Aplicada aos contratos, essa abordagem argumentaria que, alm de
buscar os lucros crescentes e aprisionamentos de mercado, os pesquisadores deveriam considerar como escritrios de advocacia (e outras
organizaes) podem agir diretamente na promoo de um design contratual particular e como tais aes podem afetar a estrutura do setor
legal no qual os designs so produzidos e dos setores no legais aos quais
os contratos so aplicados. Embora poucos acadmicos sociolgico-jurdicos invoquem o modelo dos ciclos tecnolgicos pelo nome, alguns
estudos recentes dialogam com esses temas gerais. As anlises estatsticas
de contratos de financiamento de venture capital, por exemplo, identificam
pelo menos cinco arqutipos distintos que entraram e/ou saram do repertrio contratual desde 1975 at 1990, com uma descontinuidade marcada
por volta de 1984.118 Durante esse perodo de fermentao, escritrios de
advocacia e fundos de venture capital tiveram papis polticos ativos,
promovendo designs contratuais especficos tanto em acordos de negcios quanto em interaes com autoridades pblicas.119 De forma similar,
estudos na rea de fuses e aquisies situam o perodo de fermentao
em meados dos anos 1980, anteriores emergncia da posteriormente dominante poison pill.
[O]s anos 1980, testemunharam a criao de uma reviravolta de
novas tticas e defesas de antiaquisies, todas com sugestivas
designaes populares, sendo que algumas eram preventivas por

134

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natureza e outras, reaes a propostas de aquisio. Foram


introduzidas nesse contexto, golden parachutes, pac-man
defenses, scorched earth retreats, shark repellants, e lock-ups,
todos com o objetivo de fazer da aquisio um negcio enrolado
e demasiado custoso para o adquirente.120

Tanto em Wall Street como no Vale do Silcio, os advogados digladiavam-se com designs concorrentes, como demonstrado por Powell,121
no relato da batalha entre o criador da poison pill, Marty Lipton, e suas
contrapartes no Skadden Arps nos tribunais, nas salas de reunio e
na legislao.122
O futuro conhecimento sobre contratos poderia abarcar a analogia dos
ciclos tecnolgicos ainda mais explicitamente. Pesquisadores poderiam, por
exemplo, analisar sequncias de contratos, visando a identificar perodos de
fermentao e perodos de desenvolvimento.123 Estudos histricos poderiam
ento mapear esses perodos a partir de transformaes sociais, polticas e
econmicas no setor jurdico e em suas empresas clientes. Os pesquisadores
poderiam tambm fazer uso do modelo dos ciclos tecnolgicos para distinguir entre inovaes contratuais que intensificam o potencial e inovaes
que destroem o potencial. Indcios a respeito de tecnologias convencionais
sugerem que as descontinuidades potenciais de intensificao tendem a originar dentro das empresas, aumentar barreiras de entrada e levar empresas
menores a sarem do mercado, enquanto as descontinuidades destruidoras
de potencial tendem a originar-se dentro de empresas novas ou marginais,
diminuir barreiras de entrada e atrair empresas menores para o mercado .124
Se padres similares podem ser aplicados aos contratos, o modelo do ciclo
tecnolgico proporcionaria um novo instrumento poderoso para compreender o papel da inovao legal na configurao do mercado para servios
jurdicos.125 Finalmente, pesquisadores podem extrair da literatura dos ciclos
tecnolgicos vislumbres sobre a emergncia de designs contratuais dominantes inclusive predies sobre a origem destes, a velocidade de sua
solidificao e seu grau de desempenho.126
Vistas em conjunto, portanto, a literatura sobre inovao e difuso,
path dependence e ciclos tecnolgicos argumenta no sentido de considerar
135

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artefatos contratuais como componentes dinmicos dos regimes empresariais macrotcnicos, ao invs de produtos isolados das decises de elaborao microtcnicas. Pouco do conhecimento sobre contratos tem adotado
essa orientao, mas o futuro promissor. Se contratos surgem, se disseminam, so padronizados e aprimorados como outros artefatos tcnicos
mais familiares, os meandros dos sistemas tecnolgicos merecem um estudo cuidadoso. Poucos pesquisadores tm embarcado nessa empreitada, e
ainda resta muito a ser feito.

consideraes simblicas de regimes dos contratos


Em contraposio a essas investigaes macrotcnicas, os pesquisadores
poderiam tambm examinar os regimes dos contratos como discursos culturais. Uma vez que o conhecimento contratual existente contm poucas
anlises macrossimblicas, a literatura sobre outros artefatos sociais um
territrio frtil a ser explorado. Gestos e emblemas emergem e se desenvolvem como elementos de um sistema social maior, assim como as tcnicas e instrumentos, e a maioria dos estudos sobre artefatos simblicos
convencionais operam, pelo menos em parte, no nvel macroscpico. Os
pesquisadores sociolgico-jurdicos podem, de maneira bastante proveitosa, construir modelos de ideologia, modelos de legitimao e modelos
de comunicao para explorar como regimes contratuais interagem com
crenas e entendimentos sociais mais amplos.
Modelos de ideologia retratam artefatos cotidianos tanto como reflexes reconstrutoras quanto como elementos constituintes de sistemas de
crenas sociais. Desse modo, a pesquisa ideologicamente orientada acerca
dos regimes contratuais representa a contraparte no nvel macro da pesquisa
com um foco ritualizante sobre transaes individuais: se um documento
contratual pode sacralizar uma relao de troca ligando a realidade vivida
pelas partes a uma viso ampla do mundo, ento o regime contratual que
emerge de tais trocas deve refletir e reproduzir a estrutura temtica profunda daquelas crenas organizadas no importa quais sejam essas crenas. O nexo potencial entre contratos e ideologia j usufrui de relevante
reconhecimento dentro de determinados segmentos da literatura doutrinalista, nos quais crticos tericos tm frequentemente explorado os paralelos
136

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

entre vrias doutrinas dos contratos e vrias estruturas de crenas burguesas, como individualismo, voluntarismo e racionalidade.127 Um tratamento artefatualista estenderia esses argumentos de pelo menos duas
maneiras. Primeiro, os artefatualistas enfatizariam que muitas foras ideolgicas afetam documentos contratuais, assim como afetam doutrinas contratuais; e segundo, os artefatualistas explorariam a possibilidade de que,
s vezes, as ideologias em questo podem suportar apenas uma relao relativamente frouxa (1) com as leis dos contratos; ou (2) com o tradicional
liberalismo burgus, concebido estritamente. Crenas sobre a poltica econmica podem, e de fato moldam, a documentao contratual, mas as crenas sobre esttica, destino e sobre a prpria linguagem tambm exercem
esse papel ainda que tacitamente.
Essa abordagem desloca a anlise ideolgica para longe dos estudos da
histria da elite intelectual e em direo aos estudos sobre cultura material
popular. A partir desse novo ponto de vista, os acadmicos que estudam os
contratos podem ser capazes de reconhecer melhor a existncia de pontos
comuns com os acadmicos que se dedicam ao estudo de outros artefatos
simblicos, que por sua vez tm traado elementos de forma e estilo como
simetria, arranjo, e assim por diante essenciais aos temas culturais.128
Bourdieu129 tem argumentado que objetos e prticas costumam se misturar
para produzir um habitus um modo de viver, agir e pensar que incorpora
crenas ideolgicas e demarca fronteiras sociais simultaneamente. Os pesquisadores sociolgico-jurdicos podem facilmente se valer de tais argumentos para explorar como regimes contratuais revelam e reproduzem
presunes culturais implcitas sobre, por exemplo, estrutura linear versus
estrutura cclica do tempo, a presena ou a ausncia de simetria nas relaes
naturais e sociais, a importncia da simplicidade versus complexidade,
ambiguidade versus preciso, conflito versus consenso, autonomia versus
solidariedade, e otimismo versus pessimismo.
O estudo de Gartman130 sobre design automobilstico oferece um modelo particularmente interessante para essa anlise ideolgica. Gartman argumenta que o movimento em direo ao Fordismo na indstria automotiva
transformou as relaes de trabalho de manufatura coordenada em trabalho fabril proletrio, e transformou os veculos resultantes de totalidades
137

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

orgnicas em smbolos fragmentados de uma produo alienada. Como o


nicho entre produtos luxuosos e produtos voltados para o mercado de massa
aumentou, a indstria se voltou para especialistas em marketing (e cientistas sociais), para construir uma imagem ideolgica do carro dos sonhos
que simbolizaria progresso tecnolgico e modernidade, ao passo que escondia a produo alienada atrs da mstica do poder de consumo.131 Aplicando uma lgica similar aos artefatos contratuais, os pesquisadores poderiam
examinar as ramificaes ideolgicas das documentaes personalizadas
versus documentaes padronizadas. Frequentemente, os dois tipos de papelada tm origem em diferentes ambientes e relaes de produo (escritrios de advocacia versus escritrios de consultoria corporativa), e o grau
de customizao em qualquer transao est intimamente relacionado
ao status social das partes. Embora indivduos ricos e grandes corporaes
possam demandar contratos especficos quando precisam, consumidores
comuns tendem a receber somente os contratos de adeso produzidos em
massa.132 E com os contratos, assim como com os automveis, os perturbadores aspectos de produo so frequentemente escondidos atrs de
mistificao ideolgica neste caso, uma imagem de compromisso vinculante que simboliza eficincia, efetividade, livre escolha e proteo
legal para ambos as partes.133 Desse modo, rituais contratuais emergem
no do isolamento, e sim de sistemas maiores de crenas sociais e relaes de poder. O simbolismo contratual se relaciona no apenas com a
doutrina, mas tambm com temas culturais bem mais amplos.
Modelos de legitimao, como modelos de ideologia, retratam os contratos como amostras culturais carregadas de significado que ligam
transaes determinadas a estruturas maiores de crenas. Pesquisadores
dessa segunda tradio macrossimblica, no entanto, enfatizariam que,
alm da pesquisa acerca de temas ideolgicos abstratos, os smbolos contratuais podem tambm fornecer legitimao mais imediata para atores e
aes especficas. O ramo neoinstitucional da sociologia organizacional, particularmente, argumenta que as empresas ganham aceitao e
suporte quando adotam prticas que se conformam aos mitos racionais
predominantes prticas essas que seguem roteiros culturais sedimentados sobre as capacidades de uma classe de atores em particular, os fins
138

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

que aqueles atores devem perseguir e os meios que eles devem adotar ao
perseguirem aqueles fins.134 Mesmo se a conformidade amplamente cerimonial e apresenta pouca relao com processos tcnicos subjacentes, as
organizaes parecem mais legtimas (tanto para si mesmas quanto para
os outros) quando exibem os atributos formais que a sociedade espera de
entidades do seu tipo.135 No passado, pesquisadores empregaram essa perspectiva para explicar a propagao das estruturas burocrticas de recursos
humanos, dos procedimentos de reclamao internos, das prticas de trabalho igualitrias, padres de contabilidade financeira, e at mesmo da
prpria forma de organizao multidivisional.136
Documentos contratuais oferecem um complemento natural a essa
lista. Muito da linguagem contratual parece desajeitada ou mesmo contraproducente quando julgada por padres tcnicos de clareza, economia,
necessidade e efetividade: representaes e garantias reiteram fatos que
as partes j sabem (ou j consideram falsas); as alianas governam
eventualidades que as partes tacitamente reconhecem como motivo para
renegociao; as clusulas padro de compradores e vendedores discordam nas suas particularidades; excluses de responsabilidade e clusulas
de ressarcimento aparecem mesmo onde seriam certamente inexequveis.
Os neoinstitucionalistas argumentariam que essas irracionalidades tcnicas persistem porque os elementos da documentao contratual passaram
de projetos tcnicos simples a ndices simblicos de seriedade, competncia, detalhamento, e outras propriedades essenciais a um parceiro de
trocas. Uma vez que tais ndices foram institucionalizados, as organizaes que quiserem fechar negcios com um aperto de mo tornam-se to
suspeitas quanto um mdico que quer praticar medicina sem jaleco.137
A conformidade aos mitos racionais prevalentes no o nico aspecto
de legitimao que atraiu a ateno dos tericos neoinstitucionais. Ao
lado dos estudos de isomorfismo, dentro de regimes relativamente estveis, escritos institucionalistas recentes focam cada vez mais como
as novas lgicas de legitimao emergem e consolidam-se. 138 Quando
regimes consolidados experimentam anomalias inesperadas, movimentos
revisionistas podem basear-se em explicaes e solues culturais atraentes sem a devida considerao a respeito da sua eficcia tcnica ou da
139

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

sua convenincia poltica. Guiados por vrios empreendedores institucionais, esses movimentos gradualmente forjam novos modelos sociais por
meio do processo de estruturao institucional:139 conforme o movimento
dissemina os modelos preferidos, os comportamentos associados tornamse cada vez mais rotineiros, crescentemente sedimentados e coordenados
com outros elementos de prticas reconhecidas at que a racionalidade do
novo regime se torne uma profecia que se cumpre por si s. O novo regime
funciona no necessariamente por ser superior, mas porque o processo de
estruturao reorganizou o prprio ambiente social, a fim de que ele concorde com a lgica institucionalmente distinta do regime. Recentemente,
pesquisadores monitoraram essas dinmicas institucionais em uma vasta
gama de ambientes organizacionais: reforma do servio pblico, curadoria
de museus, filantropia nos negcios, protestos polticos e controle de qualidade hospitalar; todos apresentam evidncias de construo de mitos e
conformidade cerimonial e apenas vestgios de avaliao tcnica.140
Parece provvel que os regimes contratuais tambm exibiro essas
dinmicas de estruturao macrossimblicas. Pesquisas sobre os contratos de venture capital no Vale do Silcio fornecem alguns indcios que
ratificam essa alegao.141 Alm dos processos macrotcnicos supradescritos, as formas contratuais caractersticas da regio parecem ter se originado, em grande parte, dos esforos de inteligibilidade e proselitismo
de empreendedores locais. Durante os primeiros anos da comunidade,
escritrios de advocacia locais e fundos de venture capital fizeram uso
de suas posies centrais para perceber, fomentar e explorar a existncia
de atributos comuns. Os contratos de financiamento que surgiram desse
processo de estruturao incorporaram um nmero limitado de arqutipos identificveis, cada um refletindo uma imagem distinta, porm internamente coerente, da lgica fundamental da relao de venture capital.
Com o passar do tempo, vrios desses arqutipos caram no esquecimento
(muitas vezes bem antes do surgimento de dados significativos a respeito
de sua performance) deixando o campo com um punhado de variaes
crescentemente institucionalizadas a respeito de um tema sedimentado: em
termos gerais, a mitologia do Vale do Silcio veio a retratar novos empreendimentos e novos investidores que favoreceram relaes prximas, no
140

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

controvertidas e duradouras. A fidelidade, nesse modelo, foi simbolizada


por contratos enxutos, que impunham poucos constrangimentos formais,
a no ser o poder de veto, proteo parcial contra diluio de aes e um
direito explcito para que investidores iniciantes pudessem participar de
rodadas financeiras futuras.
No todo, as consideraes neoinstitucionais de legitimao e estruturao fornecem uma contraparte, um sistema contraposto, s consideraes
microssimblicas dos contratos como emblemas de competncia e identidade. Atores individuais podem fazer uso de prticas contratuais para sinalizar sua reputao dentro de uma comunidade; no entanto, ao invs de
surgir em isolamento, tais sinais refletem condies coletivas e implicam
consequncias coletivas. O poder legitimador de vrios modelos contratuais
desenvolve-se no por acaso, mas por meio de um complexo processo de
valorizao, empreendedorismo e propagao, frequentemente casados com
coero interorganizacional, doutrinamento e mimetismo.142 E cada vez
que um ator decide adotar ou no um modelo particular, essa deciso afeta
no apenas a legitimidade do acordo em questo, mas tambm a institucionalizao do prprio modelo. Geralmente, esses processos de autorizao de cima para baixo e de endosso de baixo para cima143 trabalham em
conjunto para confirmar a legitimidade dos atores centrais da comunidade
e para reforar a legitimidade das formas contratuais consagradas. Mas as
instituies so meramente autorreparadoras e no imutveis: mudar vises
de mundo e deslocar as fronteiras sociais pode render mudanas paralelas
na esttica contratual, e novas formas contratuais podem ascender e cair
diante de mars econmicas, religiosas e polticas.144
Alm da teoria neoinstitucionalista, com sua nfase na homogeneizao e uniformidade, uma terceira considerao macrossimblica pode
considerar os contratos no como emblemas de legitimidade e sim como
meios de comunicao. Assim como o neoinstitucionalismo, essa alternativa exploraria as condies prvias do macronvel e as ramificaes
de micronvel dos modelos de sinalizao. Aqui, todavia, a estrutura analtica se aproximaria mais da lingustica do que da sociologia. Alis, essa
abordagem lingustica veria o repertrio contratual de qualquer comunidade
como um tipo de gramtica gestual capaz de expressar uma vasta gama
141

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

de mensagens particulares. Embora o contedo preciso daquelas mensagens possa variar de transao para transao, sua morfologia, etimologia,
semntica e sintaxe subjacentes tomariam forma no nvel comunitrio, e
os pesquisadores poderiam ento estudar o regime contratual tal como se
estudaria qualquer outro sistema de linguagem. O conhecimento dessa
linha poderia examinar como variadas disposies contratuais adquirem
significados dentro de vocabulrios particulares, e como atores sociais
aprendem a utilizar essas disposies para transmitir determinadas mensagens sobre identidade, capacidade, carter e inteno. Em resumo, para
estender a analogia de Mead do micronvel ao macronvel, a pesquisa
sociolgico-jurdica pode explorar os processos coletivos que constroem o
outro generalizado do regime contratual e assim permitem aos atores individuais adaptar artefatos contratuais especficos a tarefas especficas.145
Embora os detalhes desses processos lingusticos repousem alm do
escopo do presente discusso, o estudo dos contratos como gestos de
comunicao detm o potencial para integrar elementos substanciais das
perspectivas de ideologia e legitimidade j traadas: na maior parte, estudos de comunicao e estudos de ideologia apoiam-se em leituras bastante
similares dos contratos como smbolos; a diferena principal entre os dois
simplesmente que estudos de comunicao enfatizam o desenvolvimento de smbolos particulares em circunstncias especficas, enquanto estudos
de ideologia enfatizam a repetio reiterada de temas gerais atravs de
um repertrio mais amplo.146 Ao mesmo tempo, estudos de comunicao
e estudos de legitimidade apoiam-se nos contratos como sinais, sendo
que a principal diferena, neste caso, que os estudos de comunicao
destacam o surgimento de formas de vocabulrio diversas para sinalizar
uma mensagem particular, enquanto os estudos de legitimidade destacam
o surgimento de uma nica forma dominante que sinaliza, simplesmente,
ns somos legtimos. Assim, muito do que os tericos da ideologia
poderiam dizer sobre temas contratuais, e muito do que os tericos da
legitimidade poderiam dizer sobre as exibies contratuais, deveria ser
aplicado, mutatis mutandis, tambm s gramticas contratuais. Afinal,
tanto a evocao das crenas ideolgicas quanto a exibio de emblemas
legitimadores so atos comunicativos.147
142

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Tomadas conjuntamente, essas trs perspectivas macrossimblicas


compem uma trade coerente. As caractersticas abstratas dos contratos
evocam temas ideolgicos; as caractersticas que variam entre grupos
sociais expressam afirmaes de legitimidade; e as caractersticas que
variam dentro dos grupos sociais carregam comunicaes transacionais
especficas. Embora a importncia de cada tipo de simbolismo possa diferir de situao para situao, as bases dessa trade se apoiam umas nas
outras. Os contratos conferem maior legitimidade quando comunicam
mensagens que repercutem temas ideolgicos centrais; ao mesmo tempo,
os contratos comunicam melhor quando contam com uma srie de gestos
ideologicamente legtimos; e, finalmente, os contratos perpetuam melhor
a ideologia quando insinuam ecos temticos dentro de comunicaes de
legitimidade. Mais ainda, apesar de suas diferentes nfases e razes intelectuais divergentes, essas trs consideraes macrossimblicas dividem
uma presuno bsica (embora frequentemente no expressa), de que
regimes contratuais emergem por meio de um tipo de path dependence
cultural. Dispositivos contratuais tm poucos significados inerentes, mas
medida que atores usam determinados dispositivos para veicular determinadas mensagens, torna-se cada vez mais difcil transmitir essas mensagens
de outra maneira ou usar aquelas mesmas disposies para transmitir
qualquer outra coisa. Sob uma perspectiva macrossimblica, comprometer-se com um discurso que signifique algo representa o insupervel
retorno de crescimento.

consideraes mistas dos regimes contratuais


Finalmente, pode-se tambm desenvolver um nmero de consideraes
mistas tcnicas/simblicas no nvel macro. Em alguns casos, construir
tais consideraes exigiria nada mais que recuperar nuances que, para o
bem da clareza, a presente exposio suprimiu. Muito da literatura da
cultura material, por exemplo, dedica-se s propriedades simblicas de
artefatos aparentemente tcnicos, como bicicletas, telefones e refrigeradores.148 E, inversamente, muito da literatura da produo de cultura
faz referncia s origens tcnicas de artefatos aparentemente simblicos,
como pinturas, esculturas e romances.149 Em outros trabalhos, a mistura
143

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

dos processos tcnicos e simblicos ainda mais meticulosa: Strang e


Soule,150 por exemplo, argumentaram que a difuso tanto um processo
cultural quanto tecnolgico: Prticas no fluem: modelos teorizados e
molduras cuidadosas sim. (...) Nem todas as prticas podem ser teorizadas
e emolduradas, e nenhuma sai do processo inalterada. Enquanto isso, no
sentido contrrio, McLuhan argumentou que o meio a mensagem:151
a tecnologia frequentemente molda a cultura tanto quanto a cultura molda
a tecnologia. Realmente, quando aplicada aos contratos, mesmo a distino conceitual bsica entre o tcnico e o simblico pode parecer um tanto
artificial. Pode-se razoavelmente perguntar por que um contrato deve ser
considerado um instrumento tcnico quando ele se remete ao medo de
uma sano legal, ou um emblema simblico quando evoca um sentido de
solidariedade comum. Assim, examinada de perto, a dicotomia tcnica/
simblica parece ser tanto uma assero sobre as prioridades metatericas
de determinados acadmicos, quanto uma descrio do carter subjacente
de determinados artefatos.152
O atrativo inegvel da ruptura tipolgica, no entanto, no deve cegar
pesquisadores para a possibilidade de snteses mais pragmticas. Mesmo
nos termos relativamente dicotmicos desta discusso, regimes contratuais
do mundo real podem possuir ambos os elementos tcnicos e simblicos,
sem que um conjunto de elementos inclua totalmente o outro. Vrias dessas
consideraes mistas parecem possveis. Contudo, uma estratgia particularmente sedutora seria integrar investigaes tcnicas e simblicas junto
a linhas do tempo, adaptando a imagem do modelo do ciclo tecnolgico (ver
supra), para postular que os fatores tcnicos e simblicos variam, desde
o princpio, de acordo com a posio do regime no ciclo do incrementalismo. Em resumo, esse modelo decomporia a balana tcnico-simblica
em quatro fases, como ser demonstrado na Figura 1.
1. Perodo de mudana incremental. Durante intervalos calmos, as transaes tendem a se resumir rotina, e a importncia dos documentos
contratuais como mecanismos de governana tcnica tende a ser menor.
As relaes de troca seguem um nmero limitado de modelos amplamente reconhecidos, e uma vez que as partes determinem que tipo de

144

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

relao querem, a compreenso consolidada do roteiro bsico torna os


chaves contratuais tanto desnecessrios quanto irrelevantes. Consequentemente, os atores esto livres para usar artefatos contratuais
principalmente com propsitos simblicos , para demonstrar legitimidade e para sinalizar uma preferncia por um roteiro padronizado em
detrimento de outro.

2. Descontinuidade tecnolgica. Embora perodos de mudana no desenvolvimento possam continuar indefinidamente, o regime contratual
passar, ocasionalmente, por uma descontinuidade tecnolgica, a qual
perturba e desloca prticas anteriores. As descontinuidades podem surgir de inovaes lingusticas nos prprios documentos contratuais ou
de inovaes comportamentais nas relaes de troca e/ou inovaes
doutrinrias no direito dos contratos (mais provvel). Independentemente da fonte, tais disjunes tendem a tornar os smbolos familiares
problemticos e a atentar s reais implicaes tcnicas de determinados termos contratuais.

145

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

fIgura 1:
tcnicos e simblicos em colaborao

EN

IN
A
N
A
UD

CR

TA

DESCONTINUIDADE

IMPORTNCIA

M
ER

N
ME

M
ER

EN

IN
A
N
A
UD

CR

N
ME

TA

DESCONTINUIDADE

fatores

TEMPO

3. Perodo de fermentao. Com o regime contratual temporariamente


disposio, alguns se tornam mais experimentais, buscando a melhor
frmula verbal para incorporar novas tecnologias de governana; outros
se tornam mais cticos, analisando cuidadosamente a antiga linguagem
consolidada luz do novo ambiente. Ambas as posturas diminuem o
valor simblico das formas tradicionais de contrato. medida que as
novas estratgias de governana emergem e os dispositivos peculiares
proliferam, os ideogramas estabelecidos no podem mais carregar seus
significados prvios. E, medida que a suposio de uma gramtica
compartilhada se descontri, as partes de uma transao podem se ver
foradas a depender de estipulaes contratuais explcitas em vez de
146

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

roteiros relacionais consolidados. Disso resulta que os significados


simblicos se tornam dissociados dos significados familiares, e os elementos tcnicos da contratao vm frente. As transaes se tornam
mais conscientes e so intensivamente construdas, e diferentes modelos (e seus entusiastas) competem pela melhor performance econmica, prevalncia numrica e endosso poltico-judicial.

4. Design dominante. Finalmente, surge um nmero limitado de designs


dominantes da fermentao, o que resulta em um novo perodo de
mudana progressiva. Com o desafio da engenharia resolvido, os modelos mal sucedidos rapidamente perdem sua utilidade, e as preocupaes
tcnicas so relegadas de novo a segundo plano. medida que o regime
se estabiliza, vrios elementos dos designs ascendentes comeam a
adquirir significados simblicos sutis, e algumas disposies tornamse homogeneizadas como emblemas de legitimidade, enquanto outras
se tornam diversificadas como vocabulrios de gestos. Aos poucos, uma
nova gramtica contratual se estabelece e as consideraes simblicas
uma vez mais prevalecem pelo menos at a prxima descontinuidade cclica.

No momento, o modelo de ciclo contratual apenas uma hiptese


intuitivamente plausvel, que no foi confrontada com evidncia emprica.
Conforme o conhecimento artefatualista do macronvel for amadurecendo, os pesquisadores podem buscar integrar as consideraes tcnicas e
simblicas por meio de comparaes transnacionais ou transetoriais,
identificando aspectos particulares de cultura, estrutura social e economia
poltica que conduzem a equilbrios particulares de elementos tcnicos e
simblicos.153 Atravs dos contextos, assim como atravs do tempo, os
fatores abstratos que afetam esse equilbrio tendem a ser similares. Os
contratos tm maior probabilidade de servir a propsitos tcnicos (1) quando as transaes so familiares a ponto de permitir avaliaes precisas
da eficcia contratual, mas ainda no familiares o suficiente para serem
subestimadas; (2) quando os tribunais e terceiros so chamados para analisar a linguagem contratual, em vez de depender de normas substantivas
147

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

extracontratuais, para solucionar disputas; (3) quando a execuo contratual rpida, barata e efetiva; e (4) quando partes transacionais esto
mais de acordo quanto aos roteiros para interpretar os documentos legais
do que quanto aos roteiros para regular relaes de troca extralegais. Em
contrapartida, quando a interpretao legal discrepante, a execuo dispendiosa, os chamados a solucionar a disputa atentam aos entendimentos
sociais tanto quanto aos compromissos escritos, e as transaes so ou
misteriosas ou rotineiras, provavelmente predominam os elementos simblicos dos contratos. Como o modelo do ciclo contratual sugere, os fatores dirigindo o equilbrio tcnico-simblico so altamente sensveis ao
ritmo das mudanas doutrinrias, relacionais e documentais. Mas como
notariam os comparativistas, esses fatores tambm so sensveis a certos
aspectos do contexto social, como heterogeneidade demogrfica, segmentaes de mercado, poder do Estado e coerncia e autonomia da profisso jurdica.154 Seja atravs do perodo de tempo de um ciclo contratual,
seja atravs das fronteiras de um sistema social, a mistura de utilidade e
iconografia em diversos regimes contratuais claramente merecem o suporte artefatualista.

Iv. concluso
Tomada como um todo, a agenda artefatualista argumenta que acadmicos
do contrato podem colher grandes recompensas ao ampliar as interpretaes da doutrina jurdica e das observaes sobre as relaes de troca com
o exame dos documentos contratuais como artefatos sociais em si mesmos.
Como muitos artefatos materiais, os contratos possuem os usos tcnicos
e significados simblicos, e refletem ambas as exigncias de implementaes especficas e dinmica de regimes mais amplos. Nada disso, evidentemente, acontece de maneira isolada no direito dos contratos dos
livros ou relaes de troca na prtica; entretanto, adotando-se a metfora
dos contratos-como-artefato, os pesquisadores de sociologia jurdica
ganham acesso a uma caixa de ferramentas conceituais completas que as
tradies dominantes negligenciaram demais. As pginas anteriores levantaram a tampa de uma caixa de ferramentas, mas abriram apenas uma
fresta. Neste momento, as ferramentas aparentam ser firmes e versteis,
148

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

mas at que sejam tiradas da caixa e testadas, no podemos prever mais


do que um vago contorno do que elas nos permitiro construir. Com tanta
tecnologia nova espera, no entanto, o perodo de fermentao no estudo
dos contratos pode estar prximo.

149

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

notas

Gostaria de agradecer Joseph Sanders, Stuart Macaulay, Nina Tannenwald, Robert


Gordon, Robert Ellickson, Ian Ayres, Mia Cahill, aos revisores annimos da revista Law &
Society Review, e aos organizadores do projeto Laws Disciplinary Encounters, da American
Bar Foundation, pelas proveitosas sugestes em esboos anteriores. Daniel Steward,
tambm, merece reconhecimento especial por suas inmeras contribuies e assistncia na
pesquisa. As orientaes adicionais tambm me foram prestadas pelos participantes dos
encontros de Law & Society, em 2000, da Associao Americana de Sociologia, e do
workshop da Wisconsin University sobre Sociologia Econmica. A elaborao deste texto
foi financiada em parte por fundos da National Science Society (Grant SBE/SBR 9702605)
e dos eruditos da Robert Wood Johnson Foundation no Health Policy Research Program.
Quaisquer fraquezas ou omisses que sobrevieram a essas incontveis colaboraes devemse exclusivamente minha pessoa. Por favor, enderecem toda correspondncia a Mark C.
Suchman, University of Wisconsin Department of Sociology, 1180, Observatory Drive,
Madison, WI 53706, USA.
*

Aqui e mais adiante, os leitores podero detectar ecos do artigo Contrato como
coisa, de Arthur Leff (1970). O presente texto, no entanto, difere do de Leff em pelo menos
dois aspectos. Primeiro, enquanto Leff enfatiza a coisificao da forma padro dos
contratos de adeso, neste texto empregamos essa perspectiva em todos os contratos,
sejam eles padro ou cuidadosamente negociados. Afinal, os objetos manuais no so menos
artefatos do que suas contrapartes de produo em massa, embora, claro, eles possam ser
tipos muito diferentes de artefatos, refletindo condies sociais diversas. Segundo, enquanto
o foco principal do artigo de Leff recai nas implicaes legais de regulamentar os contratos
como coisas, o foco principal deste texto recai nas implicaes sociolgico-cientficas de
pesquisar os contratos como coisas. Por isso, embora a anlise desse autor e a apresentada
neste compartilhem uma metfora central, ambas a perseguem com finalidades diferentes,
embora mutuamente compatveis.
1

Por convenincia, neste texto o termo ator social se refere a qualquer entidade,
seja individual ou organizacional, que possa entrar em uma relao contratual. No entanto,
os leitores no devem entender essa terminologia para inferir que todas as entidades so
necessariamente atores no sentido estrito de serem plenamente intencionais, racionais
e autnomos.
2

Haver quem argumente que os contratos diferem de outros artefatos pelo fato de que
os contratos, isoladamente, so resultados de barganha bilateral. Em muitos casos, contudo,
3

150

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

essa uma distino sem muita diferena. Diversos artefatos tradicionais refletem algum tipo
de barganha, seja entre os prprios usurios ou entre usurios e criadores. Muitos contratos
especialmente entre organizaes refletem relaes sociais multipartidos complexas, cujas
negociaes bilaterais explcitas tm apenas um pequeno papel. No estamos afirmando que
os contratos so perfeitamente idnticos a qualquer outra classe de artefatos (ver a seo
Contrato como tecnologia e contrato como smbolo), mas nosso argumento repousa na crena
de que o conhecimento legal tradicional foca demais as diferenas definidoras entre
contratos e outros artefatos. Sendo assim, acreditamos que os pesquisadores poderiam aprender
mais se considerassem, tambm, suas semelhanas unificadoras.
4
5
6
7

Maine, 1970, p. 140-141.

Macaulay, 1963, p. 56; cf. Feinman, 1990, p. 1286.

Hobbes, 1996; Williamson, 1981, 1985; Coleman, 1990.


Macaulay, 1963, 1997, 1985.

Muitas relaes contratuais incorporam costumes do comrcio (usages of trade),


curso de negociao (course of dealing) e outras expectativas tcitas que vo alm do
acordo formalmente documentado (ver discusso sobre elementos extracontratuais
neste captulo). Alm disso, os contratos verbais, por definio, no so de forma alguma
documentados, embora possam ser formalizados por outros instrumentos, e at mesmo
contratos escritos muitas vezes adquirem outros novos significados luz do comportamento
ps-executrio. Outros critrios de definio, tambm, so flexveis quando pressionados. Os
contratos podem variar no grau em que eles representam de fato trocas voluntrias. E muitos
arranjos que pessoas leigas considerariam contratos podem, de fato, carecer de reconhecimento
legal. Por isso, o domnio do conhecimento dos contratos estende-se muito alm do estudo
destes como definido aqui. No obstante, as relaes de troca formalmente documentadas e
juridicamente vinculantes constituem o ncleo daquilo que tanto os estudiosos quanto pessoas
leigas geralmente entendem por contrato (Leff, 1970, p.137-138) e essa definio engloba
a grande massa do assunto qual nossa anlise melhor se aplica.
8

Como qualquer tipologia conceitual, essa tricotomia exagera a intangibilidade entre


suas categorias. No so apenas doutrinas, relaes e documentos intimamente interligados
na prtica, mas tambm alguns pedaos proeminentes de conhecimento caem dentro das zonas
de fronteira entre os campos. No obstante, a tipologia oferece um resumo razovel de temas
recorrentes em vrias literaturas e, ao fazer isso, enfatiza vises distintas que fluem de cada
9

151

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

perspectiva geral. (Para uma categorizao alternativa mas compatvel da literatura, ver
Feinman, 1990.
10
11

Atiyah, 1979; Farnsworth, 1982.

Dalton, 1985; Gabel e Fineman, 1998.

Muitos crticos do Direito e Sociedade tambm apontariam que a abordagem


doutrinalista geralmente presta pouca ateno a determinantes extralegais dos pronunciamentos
oficiais. A poltica do judicirio, por exemplo, tende a desaparecer das consideraes
doutrinalistas, a ponto de estas polticas se basearem em torno de questes locais, carregando
pouca relao com preocupaes filosficas mais amplas. Alm disso, nem os relacionalistas,
nem os artefatualistas tm dado ateno ao comportamento judicial; contudo, nessas
ltimas ramificaes do conhecimento dos contratos, omisso menos ofuscante, uma
vez que nem o relacionalismo, nem o artefatualismo tm muitas pretenses sobre a previso
(ou prescrio) dos resultados judiciais.
12

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15

Lindenberg, 1988; Esser ,1996; veja tambm Ellickson, 1991; Bernstein, 1992.
Veja, Macneil, 1974, 1980; Whitford, 1985.

Veja Macaulay, 1977; Gordon, 1985; Ellickson, 1991.

Macaulay (1963, p. 56), por exemplo, rejeita explicitamente uma redao gravando
um acordo como caracterstica definidora dos contratos. Dado o seu foco em relaes no
contratuais, essa ao no exclui necessariamente os documentos escritos da anlise como um
todo; na prtica, todavia, poucos estudiosos relacionalistas tm prestado ateno construo
e desdobramento da mera documentao.
16

Estritamente falando, a tradio do Direito e Economia aponta que documentos


contratuais e doutrina contratual esto intimamente ligados, uma vez que a doutrina contratual
consiste em grande parte em (1) regras padro regulando como as cortes interpretaro
acordos na ausncia de documentos contrrios; e (2) regras de opo de sada regulando
como partes contratantes podem construir documentos que anulem esses padres (Ayres
e Gertner, 1989; Bebchuk, 1989). Ento se poder argumentar que longe de tratar de os
documentos contratuais como sendo triviais, a anlise doutrinria trata sobretudo de como
as cortes devem combinar doutrinas e documentos a fim de determinar direitos e remdios.
Na prtica, no entanto, a maioria das anlises doutrinrias (inclusive a maioria das anlises
17

152

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

de Direito e Economia) reflete uma paixo pela interpretao de regras gerais e uma
indiferena observncia de instncias especficas. Para essa viso, o exame emprico de
documentos contratuais no melhor (e talvez seja pior) do que um exame conceitual de
hipteses bem escolhidas.
18
19
20

Hill, 2001b.

Websters Revised Unabridged Dictionary, 1996.


Gagliardi, 1990, p. 3; Miller, 1994.

Wieand, 1980, p. 386. Realmente, alguns autores iriam mais alm, reivindicando que
os artefatos refletem uma ao intencional, no meramente consciente (Gagliardi, 1990,
p. 3). Enquanto isso pode descrever razoavelmente a maioria dos artefatos (e certamente a
maioria dos documentos contratuais), um requisito de propsito intencionalmente instrumental
seria demasiado restritivo, se considerasse que todos os artefatos servem diretamente a
propsitos instrumentais previamente reconhecidos. Alguns artefatos, ao contrrio, so
meramente subprodutos conscientemente produzidos, mas no necessariamente vistos
como teis ou produtivos (Turner 1990, p. 372). Os contratos, por exemplo, ainda seriam
artefatos se eles fossem produzidos puramente por hbito ou tradio sem nenhum objetivo
claramente instrumental.
21

Alguns autores relaxariam esse critrio para incluir construes mentais (tais
como a lngua) e amostras transitrias (como dana) sob a rubrica de artefato cultural
(p.ex., Schein, 1984). Pelos propsitos da presente anlise, no entanto, uma definio to
expansiva somente confundiria a questo ao fazer tanto da doutrina legal como das
relaes de troca artefatos de mesmo direito. A abordagem artefatualista dos contratos
descansa na premissa de que a discreta materialidade dos documentos contratuais carrega
um significado social singular merecedor de explcita ateno acadmica.
22

23
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25

McLuhan e McLuhan, 1988.


Kubler, 1962, p. 16.

Gagliardi, 1990, p. 13, 29-30; Schatzberg, 1999, p. 18-20.

Jane Piliavin merece agradecimentos por ter reformulado uma verso anterior
dessa metfora, que era menos elucidativa.
26

153

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

A literatura jurdica comumente aplica o termo governance tecnology para diversos


aspectos da estrutura corporativa, tais como opo de compra de aes e arranjos de votos de
acionistas (ver, p.ex., Milhaupt, 1998; Bebchuk e Roe, 1999). A presente anlise, no entanto,
utiliza a frase mais amplamente, para indicar qualquer mecanismo de controle e coordenao
dos comportamentos de atores sociais interdependentes, sejam ou no corporativos. Estruturas
organizacionais (e os contratos que os comprometem) so, nesse sentido, tecnologias de
governana, como tambm o so contratos de mercados mais efmeros e acordos de aperto
de mo mais informais.
27

O paralelo entre amostras contratuais e certas formas de consumao conspcua


digno de nota aqui.
28

29
30

Mead, 1962.

Veja, p.ex., Florida e Kenney, 1988.

Hounshell, 1984; Sabel e Zeitlin, 1997. Alguns observadores tm argumentado


que a emergncia da especializao flexvel est mudando tudo isso (Piore e Sabel,
1984). At a presente data, no entanto, as estratgias de manufatura ps-fordistas tm
resultado em modestas produes de massa customizadas, e no no ressurgimento de
trabalhos manufaturados.
31

Weise, 1993, cap. 7. Aqui, a diferena primordial entre contratos e outros artefatos
no est tanto na organizao da produo, e sim no fato de que contratos padro so
geralmente utilizados pelas mesmas corporaes que os elaboraram, ao invs de serem
vendidos como commodities em um mercado distante. Mesmo quanto a esse ponto, todavia,
a distino um pouco escorregadia. Pode-se certamente argumentar que, quando uma
corporao vende um produto por meio de um contrato padro, o consumidor est
comprando o documento contratual tanto quanto ele ou ela est comprando o produto
principal (Leff, 1970). Realmente, como Llewelyn (1939, p. 701-702; ver tambm Rakoff,
1983) discutiu h mais de 50 anos, a afinidade entre a contratao padro e a produo em
massa padro pode ser mais do que meramente metafrica: a produo em massa precisa
da distribuio em massa, e a distribuio em massa fica mais fcil quando compradores e
vendedores no pechincham quanto aos termos da troca.
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34

154

Nelson, 1988; Galanter e Palay, 1991; Hill, 2001b; cf. Bloch, 1961; Baxandall, 1980.

Claro que advogados de escritrios de advocacia algumas vezes produzem contratos


[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

que so em todas as suas partes to padronizados quanto os contratos produzidos por conselhos
internos (ver, p.ex., Suchman, 1994); mas o equilbrio entre a customizao e a padronizao
difere dos dois lados. Mais ainda, a recente tendncia para maiores escritrios de conselho
interno e mais representao transacional de fora (Nelson 1994) implica que os escritrios
de advocacia independentes tendem a atuar em trabalhos de elaborao rotineiros menos do
que antes, e tendem mais a se envolver apenas em questes que fogem do padro.
35
36

Flood, 1991, p. 58.

Veja, p.ex., Spangler e Lehman, 1982.

O contraste mais claro a respeito da engenharia produto-consumidor e a campos


simblicos como propaganda, embalagem e design comercial. Na maior parte, as high
arts continuam carismticas em estrutura, e tanto a arquitetura quanto o design de moda
compartilham muitas das caractersticas patrimoniais do trabalho jurdico (cf. Becker,
1982; Larson, 1994; Hirsch, 1972).
37

Macaulay (1963), p.ex., relata que diferentes coalizes de profissionais tendem a


defender diferentes formas de relaes de negcio, com os conselhos externos, contadores
e departamentos financeiros, favorecendo uma contratao mais explcita, enquanto os
conselhos internos e departamentos de vendas e de compras preferem acordos mais abertos.
A estrutura no convencional da produo dos contratos pede mais investigaes desse tipo.
Os pesquisadores devem permanecer em alerta para as formas pelas quais os interesses dos
advogados e os interesses dos clientes podem divergir. Justamente por essa divergncia
variar de acordo com a estrutura do foro, os problemas resultantes do agente principal ficam,
em grande parte, alm do escopo do atual manuscrito. No obstante, quando as necessidades
dos advogados e clientes puxam em direes opostas (como muitas vezes acontece),
raramente se consegue entender os artefatos contratuais resultantes sem compreender a
tenso fundamental em torno da produo dos contratos (veja p.ex., Hill, 2001b; Flood,
1991; cf. Suchman e Cahill, 1996).
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41
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155

Meyer e Rowan, 1977.


Gilson, 1984, p. 1984.

Gilson, 1984, p. 247-248.

Nos ltimos anos, a literatura do Direito e Economia tem abraado o event study
[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

(estudo de ocorrncia) um tipo experincia que busca testar o valor lquido atual das
decises corporativas analisando, antes e depois, o preo das aes. Se determinada
escolha (p.ex., a adoo de uma estrutura contratual sobre outra) tem um valor lquido
positivo para a corporao, o preo relativo das aes de um adotante subir para refletir
esse ganho. Infelizmente, a menos que os mercados de capitais sejam totalmente racionais
e eficientes, tal estudo de ocorrncia fornece um critrio melhor para as percepes
subjetivas dos investidores do que a eficincia objetiva da prpria escolha. Nas condies
da vida real, o carter simblico dos artefatos contratuais faz essa estratgia medidora
altamente suspeita, pelo menos como meio de desatar verdadeiros custos e benefcios
tcnicos das supersties construdas socialmente.
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45

Gilson, 1984.

Levitt e March, 1988, p. 325-326.


Dreyfuss e Kwall, 1996.

Um punhado de pareceres das cortes aborda a disponibilidade da proteo de


direitos autorais e/ou de patentes para os designs contratuais. As posies so diversas, mas
a maioria discorda dessa possibilidade. Do lado dos direitos autorais, as cortes parecem mais
suscetveis a aceitar a possibilidade de atribuio de copyright aos contratos no plano abstrato,
do que encontrar uma infrao real em casos especficos (ver Reiter 1971). Para prevalecer,
os escritores de contratos que se sentirem preocupados devem superar trs obstculos
substanciais: (1) para ser passvel de copyright, os contratos devem ser originais, no podendo
reproduzir nem parafrasear a linguagem de trabalhos antigos. Isso exclui a proteo para a
maioria dos rearranjos de boilerplates preexistentes, mesmo se o contrato final tem propsitos
novos (ver, p.ex., Donald vs. Uarco Business Forms). (2) J que a proteo de direitos autorais
cobre expresses particulares em vez de ideias subjacentes, os tribunais somente encontrariam
infrao se uma imitao empregasse virtualmente as mesmas palavras do original, e no se
a imitao tivesse os mesmos fins jurdicos (ver, p.ex. Miner vs. Employers Mutual Liability
Insurance Co.). (3) Finalmente, mesmo quando dois contratos empregam essencialmente o
mesmo vocabulrio, os tribunais tm se recusado a encontrar uma infrao, argumentando
que, quando uma ideia s pode ser colocada em efeito por meio de uma especfica frmula
verbal, o pblico deve se manter livre para usar essas frmulas, desde que o uso seja somente
incidental para (...) o uso da ideia subjacente (Continental Casualty Co. vs. Beardsley).
Como um parecer relutantemente reconheceu, a introduo desses constrangimentos na esfera
dos contratos oferece pouca proteo, se que oferece alguma, para o dono dos direitos
autorais; de fato, chega perto de invalid-los (Crume vs. Pacific Mutual Life Insurance Co.).
46

156

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

A situao do lado das patentes no muito melhor. Aqui, o precedente mais


apropriado o caso Moeser, 1906, que rejeitou os esforos de patentear um simples
contrato para um seguro de enterro. Em um parecer relativamente curto, o DC Circuit
concordou com o Comissrio de Patentes que o formato de tais contratos (...) desviaram
ou adotaram como mtodo de transao uma classe particular de (...) negcio, que no
patentevel como arte. Embora Moeser nunca tenha sido anulado, nem mesmo
diretamente criticado, seu futuro tem ficado substancialmente mais nebuloso aps a recente
eliminao, pelo Federal Circuit, no caso State Street Bank & Trust Co. vs. Signature
Financial Group Inc., do foro que defendia as patentes como mtodos de se fazer negcio.
Se os modelos de negcios so hoje patenteveis (Oberdorfer 1998), pode-se imaginar
que a moldura contratual sob a qual esses modelos geram efeitos seria patentevel
tambm. Nenhum tribunal chegou ainda nessa nova questo, que permanece sem uma
posio definida.
No todo, pode-se didaticamente comparar o regime de propriedade intelectual regendo
os contratos da mesma forma que rege duas classes um tanto anlogas de artefatos:
estruturas arquitetnicas e programas de computador. Assim como nos contratos, a lei norteamericana negou o patenteamento a estruturas arquitetnicas alegando que criaes
utilitrias no so passveis de direitos autorais, enquanto programas de computador no
eram passveis de proteo porque algoritmos conceituais no eram patenteveis. Nas duas
instncias, a situao tem mudado drasticamente nos ltimos anos, mas ambas requereram
uma interveno legislativa direta e especfica (ver, p.ex., Richmond Homes Management,
Inc vs. Raintree, Inc. e Apple Computer, Inc. vs. Franklin Computer Corp., respectivamente).
At ento, no apareceu nenhuma iniciativa semelhante no campo dos contratos.
Compare Suchman, 1989, com Powell, 1993. Citando a histria turbulenta das
patentes mdicas, pelo menos um autor sugeriu que os indivduos que tm profisses de
peso no podem simplesmente ignorar a ausncia de direitos de propriedade intelectual,
mas podem lutar para introduzir regimes mais abrangentes (Thomas, 1999, p. 47-50).
47

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Ver, p.ex., Gilson, 1984, p. 253-256; Oregon Law Review, 1995; Katz, 1999.
Powell, 1993; Suchman, 1995a.

O prprio Gilson aponta o hiato entre a lei nos livros e a lei na prtica. Sua leitura
econmica de acordos de uma aquisio padro de empresas (Gilson, 1984, p. 257ss),
no entanto, tem servido de modelo a vrios sucessores menos austeros.
50

51

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Cf. Macaulay, 1977; Ellickson, 1991.


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parte i. dIreIto e socIedade

Outras divergncias esto fundamentadas em uma considerao simblica. As


partes podem, p.ex., entrar num contrato ritualisticamente, com inquestionvel f em sua
habilidade quase mgica de uni-las, independentemente de suas imperfeies tcnicas.
As dinmicas simblicas sero discutidas com maiores detalhes adiante.
52

53

Bernstein, 1996.

Bernstein, 1996, p. 1799. Os acordos pr-nupciais so outro bom exemplo do


fenmeno fim de jogo.
54

Alis, enraizamento social nem sempre significa melhora de eficincia (Lindenberg


1988; ver tambm Granovetter, 1985). Como qualquer sistema aberto, os resultados desse
tipo de contratao dependem de como so utilizadas as contribuies externas.
55

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61

Raider, 1999.

Ver tambm, Eggleston, Posner e Zeckhauser, 2000.


Akrich, 1992; Clement, 1993; Suchman, 1999.
Cf. Hill, 2001a.
Rakoff, 1983.

Ben-Shahar e Bernstein, 2000.

Para uma ilustrao mais concreta desses efeitos, pode-se imaginar o estudo do
uso de emendas manuscritas nos contratos impressos. Glosar indicou que se d ateno
direta a uma clusula particular e as glosas frequentemente se sobressaem no texto. No
entanto, a glosa tambm pode indicar uma reflexo posterior, e essas alteraes podem
sofrer de falta de legitimidade. Por isso, uma preocupao artefatualista com esses
documentos atentaria aos fatores internos e externos, que estimulam ou desestimulam
essas redaes, e os tornam mais ou menos potentes, e a interpretao subsequente das
partes contratantes e de terceiros.
62

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Gilson, 1984; Powell, 1993; Suchman, 1994, 1995b.


Mills, 1996.

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Mills 1996, p. 137-139; no mesmo sentido, Bakke, 1996.


UCC 2-207.
Geertz, 1973.

Gordon, 1985.

Na prtica, a conscincia jurdica, no que diz respeito aos contratos, talvez contenha
a mesma multivocalidade que caracteriza a conscincia jurdica em outros temas (Ewick e
Silbey, 1998). Quando, a fim de poder comprar um produto necessrio, o consumidor deve
aceitar o contrato padro do vendedor, o simbolismo pode evocar mais hierarquia e opresso
do que cooperao, voluntarismo ou igualdade. Ou, possivelmente, pode evocar ambos ao
mesmo tempo, deixando o consumidor com a escolha de Hobson entre a narrativa de
desapoderamento (eu no tive voz na questo) e a narrativa da culpa (eu trouxe isto
para mim mesmo).
69

A viso dos contratos como objetos cerimoniais ganha fora porque, sob determinadas
circunstncias, os tribunais tm de fato tratado outros smbolos cerimoniais como substitutos
para a documentao contratual. Um exemplo incrvel ocorreu em 1984 durante a briga entre
a Texaco e a Pennzoil pela compra da Getty Oil. Na poca, os tribunais do Texas decidiram
que a Pennzoil tinha fechado a compra da Getty com xito baseada em cerimoniais de
transao, como apertos de mo, recepes, brindes de champagne e publicaes na mdia
apesar de as partes nunca terem assinado um contrato formal (ver Texaco, Inc vs. Pennzoil
Co., 1987). Um documento contratual teria sido suficiente para fechar o negcio, mas os
tribunais decidiram que no era necessrio. Outros smbolos, vistos em conjunto, foram
igualmente suficientes. (Devo a Stewart Macaulay o crdito por me trazer esse exemplo.)
70

71

Mead, 1962.

Ideogramas so smbolos grficos que passam informaes conceituais em vez de


fonticas. Tomando como exemplo os caracteres chineses cujos ideogramas podem ser
lidos como um todo, denotando o prprio objeto, ou como ideogramas mais simples,
denotando as respectivas conotaes o ideograma para crise rene os smbolos para
perigo e oportunidade. (Devo a Alta Charo a sugesto da analogia com ideogramas e a
Claire Hill pela pesquisa.)
72

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O estudo sistemtico dessas variaes repousa no cerne da agenda de pesquisa


[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

macrossimblica descrita na prxima seo.


74

Suchman, 1994.

Cf. Eggleston, Posner e Zeckhauser 2000, p 117-118. As partes da transao


podem passar essas mensagens mais explicitamente de outras formas. No entanto, como
Gorenstein (1996) salienta, uma das caractersticas distintivas da cultura material que
ela pode evocar percepes, sem demandar que estas sejam explicitamente constatadas
ou rejeitadas, admitidas ou renegadas. Essa ambiguidade pode diminuir o atrito social
indispensvel, principalmente durante negociaes delicadas, em que esto envolvidas
diversas partes (cf. Baer, March e Saetren, 1988).
75

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81

Gumperz, 1982; Calhoun, 1989.

Stolle e Slain, 1997; Hans e Mott, 2000.


Weick, 1979.

Macaulay, 1963, p. 58-59.


Idem, 1963, p. 65.
Idem, 1963, p. 60.

Os artefatualistas, evidentemente, no detm o monoplio da explicao da


macrodinmica dos regimes contratuais: os doutrinalistas geralmente presumem que
deslocamentos na linguagem contratual refletiro em deslocamentos nas leis prevalecentes
de um modo razoavelmente direto e no problemtico; os relacionalistas, por sua vez, ou
acham uma ligao direta similar entre a linguagem contratual e a organizao social da
troca, ou que a linguagem contratual, sendo irrelevante para a troca, ficar deriva. Embora
se baseiem em argumentos de ambos os campos, o artefatualismo questiona a macrodinmica
dos regimes contratuais e os coloca no centro da questo. Os artefatualistas notam que as
tendncias tanto na doutrina quanto na troca costumam interagir com dinmicas emergentes
do prprio processo de documentao. Essas dinmicas essencialmente endgenas,
argumentam eles, do vida prpria aos regimes contratuais que no so nem externamente
predeterminados nem causalmente irrelevantes.
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Abrahamson e Rosenkopf , 1993, p. 493.


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Ver, p.ex., Ryan e Gross, 1943; Coleman, Katz e Menzel, 1966; Hagerstrand, 1967.

Para uma reviso da literatura, ver Damanpour, 1991; Drazin e Schoonhoven, 1996.
Menzel, 1960; Burt, 1992.

Ver, em geral, Strang e Soule, 1998.

Abrahamson e Rosenkopf, 1993, 1997.


Suchman, 1994, 1995b.

Bygrave e Timmons, 1992; Gompers e Lerner, 1999; cf. MacNeil, 1980.


Suchman e Cahill, 1996, p. 701-702.

Davis, 1991; Powell, 1993; Davis e Greve, 1997.

Carregando rtulos sugestivos como repelente de tubares (shark repellants),


fechadura (lock-ups) e plulas envenenadas (poison pills), a maioria das novas defesas
contra aquisio hostil de empresas reuniu transaes negociadas e emisso espontnea de
aes. Por isso, essas tecnologias ficam na interseco entre contrato, propriedade e valores
mobilirios. Entretanto, sua forte dependncia documentao legtima as trazem para dentro
da competncia da anlise artefatualista (cf. Greely, 1989, p. 152-158).
93

Embora a poison pill crie um pacote de novos direitos para os acionistas, a maioria
dos analistas concorda que esse instrumento protege mais os diretores do que os investidores.
Em sua essncia, uma poison pill aumenta os custos transacionais de uma aquisio hostil,
isolando a diretoria (e outros tomadores de deciso internos) do controle exercido pelo
mercado. Por isso a anlise econmica sugere que estes planos de direitos dos acionistas
podem ter o efeito contraintuitivo da diminuio do controle dos acionistas e da reduo do
seu retorno/lucro.
94

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Powell, 1993, p. 433.


Idem, 1993, p. 439.
Davis, 1991.

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O caso em questo, Moran vs. Household International opunha Wachtell Lipton


contra Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, um antigo e manifesto inimigo da nova
tecnologia. Ironicamente, pouco tempo depois da deciso da Household International, o
prprio Skadden, tornou-se grande entusiasta da poison pill e lanou um volume de
centenas de pginas e trs tomos recomendando a adoo do seu prprio plano de direitos
(Powell, 1993, p. 442).
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Cf. Abrahamson e Rosenkopf, 1993, p. 513.


Davis e Greve, 1997.

Um paraquedas dourado (golden parachute) um contrato de emprego que


confere uma separao do patrimnio da empresa para o pagamento dos executivos
envolvidos na aquisio da firma por um dos scios ou empregados. A anlise econmica
sugere que tais pacotes de compensao podem melhorar a eficincia do mercado por
diminurem a resistncia da gerncia a aquisies que envolvem reorganizaes
administrativas e reduo dos ativos (Lambert e Larcker, 1985). Retratos leigos, entretanto,
tm sido muito mais negativos, geralmente abordando a habilidade de altos executivos de
sarem enriquecidos de uma negociao que envolve prejuzo substancial aos demais
funcionrios da empresa.
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Ver, p.ex., Lambert e Larcker, 1985; Coffee, 1988.

Comparar Davis e Greve, 1997, p. 30, com Powell, 1993, p. 449.


Damanpour, 1991, p. 560-562.

Strang e Soule, 1998, p. 270-276.

Ver, de modo geral, Arthur, 1989, 1990.


Arthur, 1989, p. 116.

Ver David, 1985; Arthur, 1990, ver tambm Liebowitz e Margolis, 1990.

Kahan e Klausner, 1996, 1997; Klausner, 1995; ver tambm Greely, 1989.
Kahan e Klausner, 1997, p. 740-760.
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Idem, 1997, p. 743-745.


Idem, 1997, p. 750-751.

Ver, p.ex., Greely, 1989; Lambert, 1998.


Galanter, 1974.

Farell e Saloner, 1985, 1986; Katz e Shapiro, 1985.

Ver Tushman e Anderson, 1986; Anderson e Tushman, 1990; Rosenkopf e


Tushman, 1994.
116

No modelo dos ciclos tecnolgicos, o pblico em geral tem mais chance de aparecer
como um corpo poltico organizado do que como um consumidor atomizado no mercado.
Na verdade, o pblico em geral tem um papel irrelevante na literatura dos ciclos tecnolgicos,
j que poucas pesquisas tm o seu foco nos produtos voltados para o consumo em massa.
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Suchman, 1994, 1995.

Suchman, 1993,1995a; Suchman e Cahill, 1996.

Powell, 1993, p. 434; ver tambm Davis, 1991; Davis e Greve, 1997.
Powell, 1993.

Em sentido contrrio aos estudos dos contratos de venture capital e defesas


corporativas contra aquisio, a pesquisa de Kahan e Klausner (1997) sobre acordos
vinculantes demonstrou que no havia nenhum indcio significativo de influncia por parte
de escritrios de advocacia. De qualquer forma, as concluses de Kahan e Klausner
continuam consistentes com o modelo dos ciclos tecnolgicos. Em 1987, as perdas sofridas
pelos acionistas durante a aquisio da RJR Nabisco induziram um breve e intenso
perodo de fermentao durante o qual seguradoras, ao invs de advogados, se adiantaram
na criao de respostas contratuais especficas. No final do ano de 1989, um design
dominante emergiu dessa fermentao, trazendo marcas da Goldman Sachs e (em uma
extenso menor) da First Boston, duas das maiores seguradoras do mercado.
122

123

163

Cf. Anderson e Tushmam, 1990.


[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

124

Tushman e Anderson, 1986.

Aqui, bem como na literatura de inovao e difuso, pesquisadores sociolgicojurdicos precisam dar ateno especial questo de qual empresa experimentou mudanas
tecnolgicas. Anderson e Tushman (1990) argumentam que inovaes em produtos
provavelmente so promovedoras de potencial, enquanto inovaes em processos devem
atuar como destruidores de potencial. Se contratos so produtos de escritrios de advocacia,
e processos so produtos para clientes, esta proposio implica na concluso de que
inovaes contratuais podem ser menos proveitosas para as empresas-clientes do que para
o prprio setor jurdico.
125

126
127
128
129
130
131
132
133
134
135

Anderson e Tushman, 1990.

Ver, p.ex., Feinman, 1983; Dalton, 1985; Gabel e Feinman, 1998.


Gorenstein, 1996.
Bourdieu, 1977.
Gartman, 1986.

Idem, 1986, p. 183.

Cf. Weise, 1993, cap. 7.


Cf. Hans e Mott, 2000.

Ver Meyer e Rowan, 1977; DiMaggio e Powell, 1991; Suchman e Edelman, 1996.
Suchman, 1995c.

Ver, respectivamente, Dobbin et al., 1993; Edelman, 1990, 1992; Mezias, 1990;
Fligstein, 1990.
136

Entre outras coisas, essa extrapolao ajuda a explicar a descoberta paradoxal de


que rituais contratuais elaborados persistem mesmo diante de relaes de negcios
essencialmente no contratuais (cf. Macaulay, 1963; Suchman e Cahill, 1996). Para um
socilogo neoinstitucional, essa observao representa apenas um caso especial de uma
137

164

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

proposio familiar que, em ambientes bastante institucionalizados, legitima formalidades


simblicas que geralmente se separam de rotinas pragmticas e tcnicas (Meyer e Rowan,
1977). A documentao que algum precisa para satisfazer auditores, reguladores ou
tribunais pode ser bastante diferente do discernimento necessrio para gerenciar as
vicissitudes dirias de um verdadeiro relacionamento contratual.
138
139

Ver, p.ex., DiMaggio, 1991; Friedland e Alford, 1991; Morrill, no prelo.


DiMaggio e Powell, 1983; cf. Giddens, 1984.

Ver, respectivamente, Tolbert e Zucker, 1983; DiMaggio, 1991; Galaskiewicz,


1991; Soule, 1997; Westphal, Gulati e Shortell, 1997.
140

141
142
143
144
145

Suchman 1994, 1995a.

DiMaggio e Powell, 1983.


Dornbusch et al., 1975.

Suchman, 1994, p. 266-277; Kahan e Klausner, 1997, p. 743-744.


Mead, 1962.

As teorias da comunicao e da ideologia diferem tambm em suas concepes


de audincias e processos de influncia: as teorias da comunicao tendem a enfatizar a
recepo consciente do simbolismo contratual apenas pelas partes do contrato, j as teorias
da ideologia tendem a centrar sua ateno na absoro subconsciente do simbolismo
contratual pela sociedade como um todo.
146

Uma nota de cauo talvez seja necessria aqui. Apesar de sua promessa, a
abordagem simblica no menos questionada do que a abordagem tcnica pela questo de
quais atores, precisamente, so as foras motores atrs da dinmica dos regimes contratuais.
Padres de mudana e estabilidade, convergncia e divergncia, crescimento e contrao
seriam mais passveis de parecer bem diferentes se os regimes contratuais transmitissem
ideologia, legitimidade e comunicao entre advogados do que se eles transmitissem estes
mesmos elementos simblicos entre clientes. Trabalhar na relao entre a cultura legal
profissional e a cultura legal popular (e.g., Sarat & Felstiner 1995; Halliday 1998) est ainda
em sua infncia, mas suas implicaes para os estudos artefactualistas sobre regimes
147

165

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parte i. dIreIto e socIedade

contratuais poderiam, em ltima anlise, provar ser enorme.


148
149
150
151
152
153

Ver Gorenstein, 1996.


Ver Calhoun, 1989.

Strang e Soule, 1998, p. 227.

Ver tambm Goody e Watt, 1986.


Hill, 2001a.

Casper, 2001.

Comparaes na contratao empresarial feitas entre Estados Unidos e Alemanha


(p.ex., Casper 2001) sugerem no apenas que esses fatores contextuais podem afetar a
mistura da dinmica tcnica e simblica no regime contratual, como tambm podem afetar
a importncia da doutrina jurdica, relaes de troca e artefatos contratuais. Formas de
governo liberais do modelo anglo-americano privilegiam instrumentos documentais por
tratarem a doutrina apenas como uma srie de regras omissas, facilmente superadas pelo
acordo de vontade entre as partes (ver nota 18 supra). Polticas corporativistas do modelo
teutnico tm outro foco, e tratam os contratos como regras omissas, inferiores doutrina
jurdica (Casper, 2001, p. 389-392.
154

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174

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

:
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175

[sumrio]

parte i. dIreIto e socIedade

casos cItados

:
:
:
:
:
:
:

Apple Computer; Inc. vs. Franklin Computer Corp. 714 F.2d 1240 (C.A. Pa. 1983).
Continental Casualty Co. vs. Beardsley. 253 F.2d 702 (C.A. 2 1958).
Crume vs. Pacific Mutual Life Insurance Co. 140 F.2d 182 (C.A. 7 1944).
Donald vs. Uarco Business Forms. 478 F.2d 764 (C.A. 8 1973).
Miner vs. Employers Mutual Liability Insurance Co. 229 F.2d 35 (C.A. D.C. 1956).
Richmond Homes Management, Inc. vs. Raintree, Inc. 862 F. Supp. 1517 (W.D.
Va. 1994).
Texaco, Inc. vs. Pennzoil Co. 729 S.W.2d 768 (Tex. App.-Hous. [1st Dist.] 1987).
estatuto cItado

Uniform Commercial Code. 2-207.

the contract as social artifact


mark c. suchman
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publicado por: Wiley em nome da law and society association
Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/1555071

176

[sumrio]

parte ii
Direito e economia

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

5.
a efIcIncIa da execuo especfIca:
rumo a uma teoria unificaDa
Dos remDios contratuais*
thomas s. ulen**

Invocando a noo de eficincia econmica, economistas e juristas recentemente proporcionaram um grande avano no desenvolvimento de uma
nova e unificada teoria das relaes contratuais.1 O principal avano foi
o reconhecimento dos economistas de que existem circunstncias nas
quais ao menos uma parte pode ficar em melhor situao, sem que ningum fique em situao pior, mesmo quando uma das partes quebra uma
promessa contratual, ao invs de cumpri-la.2 Essa compreenso sugere
que antigas regras sobre a formao e o enforcing* dos contratos devem
ser reexaminadas para verificar em que medida elas promovem ou atrapalham a troca eficiente de promessas recprocas.
Tem-se salientado que o direito no deveria atrapalhar as quebras de contratos quando a quebra contratual oferece um resultado Pareto-superior.3
Esta viso sugere que um contrato no deveria ser enforced pelo direito apenas porque quebr-lo seria moralmente repugnante, um repdio ao
juramento solene de um indivduo. O juz da Suprema Corte Holmes tocou
no mesmo ponto sem a ajuda da anlise econmica, viz., que o common law
deve se afastar de uma interpretao moral do contrato:
O dever de manter um contrato no common law significa uma
predio de que voc deve pagar indenizaes se voc no o
mantiver e nada mais. Se voc comete um ilcito civil, voc
responsvel por pagar uma quantia compensatria. Se voc
infringir um contrato, voc responsvel por pagar uma quantia
compensatria a menos que o evento prometido ocorra, e essa
toda a diferena. Entretanto, esse modo de olhar a questo
malvisto por aqueles que pensam que vantajoso colocar o
mximo possvel de tica no direito.4

179

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Se concordarmos com Holmes e aceitarmos, neste momento, que as


relaes contratuais e quebra de contratos devem ser avaliadas com fundamentos na eficincia, somos levados a considerar, inter alia, as caractersticas de eficincia de vrios remdios contratuais. Deveramos invocar
aqueles remdios que encorajam a quebra contratual quando ela Pareto-superior em relao ao cumprimento e desencorajar nos casos contrrios. Existe, entretanto, uma longa distncia entre simplesmente defender
esse objetivo com relao aos remdios e decidir qual, dentre os diversos
remdios, o mais eficiente.
O grosso da doutrina sobre remdios eficientes tem focado na atribuio
de indenizao e se tem atingido um consenso de que a forma das indenizaes tem maior possibilidade de promover a eficincia econmica.5 As
alternativas s indenizaes no receberam a mesma ateno de advogados
e economistas que escreveram sobre os aspectos da eficincia no direito
contratual. Por exemplo, a execuo especfica, a alternativa mais comum
de remdio imposto por um tribunal por quebra de contrato, raramente tem
sido submetida ao mesmo tipo de exame, sob o critrio de eficincia, que
as indenizaes.6 Tampouco tem se prestado ateno suficiente ao que se
pode chamar de meios designados pelas partes ou extrajudiciais de se conseguir enforcement de promessas recprocas maximizadoras de valor por
intermdio, por exemplo, de clusulas penais, arbitragem e garantias. Tampouco se escreveu o suficiente sobre o papel que as foras de mercado,
como a preocupao de um indivduo com sua reputao comercial futura,
podem desempenhar, mitigando quebras ineficientes de contrato.
O propsito deste ensaio comear o desenvolvimento de uma teoria
integrada de remdios contratuais, delineando sob quais circunstncias os
tribunais deveriam simplesmente enforce a clusula remdio ou garantir
amparo parte inocente na forma de indenizaes ou execuo especfica.
A concluso, resumidamente, de que na ausncia de remdios estipulados no contrato, que sobrevivam ao exame das defesas de formao usuais,
a execuo especfica tem maior probabilidade, do que qualquer outra forma
de indenizao, de alcanar a eficincia na troca e na quebra de promessas
recprocas. Se a execuo especfica o remdio padro para a quebra,
existem fortes razes para acreditar, primeiro, que mais trocas mutuamente
180

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

benficas de promessas seriam concludas no futuro, e elas seriam trocadas


a um custo inferior do que sob qualquer outro remdio contratual e, segundo,
que sob execuo especfica, ajustes ps-quebra em todos os contratos sero
resolvidos da maneira que mais provavelmente levar a promessa a ser
concluda em favor da parte que atribui o maior valor ao cumprimento completo, e a um custo inferior do que qualquer outra alternativa.
O argumento continua examinando a relao entre diferentes remdios
contratuais e os custos impostos s partes contratantes e sociedade no
momento em que as promessas so trocadas e durante as negociaes, se
houver, aps a quebra. Um preceito central do argumento que os custos
de transao das partes que j concluram um contrato so menores, mesmo
que tenha ocorrido uma quebra, do que os custos de um tribunal para
resolver a disputa.
Na seo Quebra eficiente, explico essa noo e exploro a literatura terica que trata dos aspectos da eficincia dos remdios para a quebra
contratual, outros que no a execuo especfica. A seguir, discuto o papel
de certas foras de mercado no jurdicas (como reputao) para obter quebras eficientes, a eficcia de instrumentos extrajudiciais como garantias,
arbitragem, e danos apurados e as medidas tradicionais de indenizao
restituio, confiana e expectativa. Por fim, abordo a execuo especfica
como o remdio padro por quebra contratual, e discuto seus efeitos nos
custos de formao do contrato e nos custos de negociao ps-quebra, e
menciono que defesas devem ser permitidas a um promitente levantar contra a execuo especfica e, consequentemente, sob quais circunstncias os
tribunais devem estipular indenizaes ao invs de garantir equitable relief*
para a parte que no quebrou o contrato.

I. quebra efIcIente
Existem circunstncias nas quais o adimplemento de uma promessa contratual legtima seria ineficiente. Suponha, por exemplo, que A promete
vender a B uma casa por US$ 100 mil. Vamos assumir que B valorize a
casa em US$ 115 mil. Assim, ao preo estipulado por A, B percebe um
excedente do consumidor de US$ 15 mil.7 Antes do aperfeioamento da
venda, C oferece para A US$ 125 mil pela mesma casa. Deve o direito
181

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

obrigar A a cumprir sua promessa com B, ou deve permitir, e ainda encorajar, que A quebre sua promessa com B para vender a C?
De um ponto de vista econmico a resposta clara. A eficincia econmica ser atendida se os recursos forem alocados para usos de maior
valor enquanto se minimiza os custos de realocao. Assim se, como previamente assumido, a eficincia o nosso objetivo, o direito contratual
deve especificar um remdio pela quebra contratual que proporcione a
aquisio da propriedade da casa pelo indivduo que mais a valoriza e
deve tentar alcanar esse resultado com o menor uso de recursos
possvel.8 Nesse caso, a casa aparentemente possui o maior valor para C:
sabemos que ele atribui um valor casa de pelo menos US$ 125 mil; B,
por suposio, a avalia em US$ 115 mil; e A avalia o imvel em menos
de US$ 100 mil.
Talvez seja arguido que o direito contratual em geral e os remdios
para quebra contratual em particular no precisem atender o objetivo da
eficincia econmica. Existem, verdade, outros objetivos dignos para
nos guiar no desenho de regras do direito contratual.9 Fried, por exemplo,
recentemente construiu um grande caso para basear regras contratuais na
moralidade da promessa.10
A seguir, usarei o critrio da eficincia para avaliar vrios remdios
para a quebra de contrato. Entretanto, isso no significa que eu necessariamente acredito que aqueles que insistem em diferentes padres para o
direito esto incorretos. Ao menos com relao a remdios no direito contratual, acredito que noes amplamente difundidas de justia e moralidade
arguam para o mesmo tipo de concluses daquelas derivadas de uma anlise de eficincia.11 Na extenso de que isso seja verdade, no existe
conflito entre eficincia e as outras normas usualmente proclamadas no
desenho de remdios contratuais.
Existe outro possvel mal-entendido com relao anlise da eficincia
que deve ser afastado aqui. Quando algum invoca a eficincia econmica, esse algum pode estar afirmando que os tribunais, ao aplicarem
os remdios por quebra de padres do common law, esto motivados, sem
levar em conta o que eles possam dizer que esto fazendo, por uma tentativa de promover a eficincia econmica.12 Alternativamente, algum pode
182

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

estar instigando os tribunais a adotar o critrio da eficincia ao invs de


qualquer outro critrio que eles tm utilizado.
Essa diferena entre descrio e prescrio familiar para economistas
e conhecida como anlise econmica positiva e normativa.13 A economia
positiva tenta utilizar as ferramentas de anlise para descrever um cenrio
existente de circunstncias sem relao com um objetivo moral particular.
Um exemplo uma anlise do impacto no montante de investimento em
capital fixo na economia de uma mudana da taxa na qual os dividendos
distribudos so tributados. A economia normativa interpe um objetivo
moral na anlise e, tipicamente, procura examinar quais aes, de forma
mais prxima, levaro ao objetivo desejado. Um exemplo pode ser um argumento de um autor contra um imposto particular sob o fundamento que afeta
de forma adversa o que ele acredita ser uma distribuio de renda desejvel.
Claramente a linha entre economia positiva e normativa , muitas vezes,
difcil de traar. Alm disso, os ncleos para polticas especficas so feitos
com base na anlise positiva. Por exemplo, argumentos recentes em favor
da desregulamentao de certas indstrias no foram feitos com base no
fato da regulao ser imoral ou injusta, e sim sob o fundamento de que as
agncias reguladoras estavam custando aos consumidores milhes de dlares e aumentando, desnecessariamente, os lucros das indstrias reguladas.14
A posio deste artigo normativa: os tribunais deveriam tornar a
execuo especfica o remdio padro e, por extenso, qualquer remdio
estipulado que no foi inserido em razo de fraude, coero ou coao
deveria ser enforced.15 Os leitores que desejam mais positivismo deveriam considerar o que se segue como sendo a elaborao de uma hiptese,
a qual, antes de ser aceita ou rejeitada, deve ser confrontada com os
dados relevantes.16

II. Mercado

e reMdIos extraJudIcIaIs

Antes de nos voltarmos para os remdios que um tribunal enforce, tal como
clusula penal ou arbitragem compulsria, ou impe, tal como indenizaes,
vale considerar outras foras que a sociedade oferece para desencorajar as
quebras contratuais, que recaem sobre as partes contratantes.
para quebra contratual

183

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

a. foras de mercado: reputao


A mais importante fora no jurdica de mercado provavelmente a reputao. Apesar de ningum ter certeza de sua efetividade ou seu poder de
enforcing o adimplemento contratual, existe certamente uma forte relao
entre a preocupao do indivduo com sua reputao e a deciso de no
quebrar um contrato. Para um empresrio, sua reputao entre consumidores e outros empresrios como digno de confiana, justo e confivel
um dos ativos mais valiosos (e difceis de avaliar) que um empreendimento bem-sucedido possui.17 Quando todas as caractersticas so iguais,
um empresrio prefere contratar com um parceiro conhecido por ter cumprido suas promessas prontamente e sem hesitao. Este foi um dos
principais achados no importante trabalho de Macaulay.18
De modo similar, um consumidor digamos, algum contratando um
eletricista para prestar um servio extenso em sua propriedade prefere
aquele cuja reputao, honestidade e qualidade, entre outras coisas, sejam
altas. A importncia da reputao na relao consumidor-empresrio surge
de duas fontes: a possibilidade de compras repetidas e troca de informaes interconsumidores. Por exemplo, uma empresa tem menor probabilidade de quebrar uma garantia contratual implcita ou explcita se, ao
fazer isso, houver a possibilidade de que ela perca futuros negcios de
qualquer consumidor em particular ou daqueles para os quais aquele consumidor possa ter comunicado sua infelicidade com a empresa. Isto sugere
que, independentemente da posio da lei sobre quebra contratual, o valor
de futuras trocas perdidas em razo de uma m reputao pode encorajar
o empresrio a no quebrar seus contratos com consumidores.19
Uma ltima e importante categoria de negociantes para os quais a
reputao especialmente importante aquela composta de prestadores de
servios pessoais e profissionais. Considere quo importante a reputao para um mdico, um contador, um consultor profissional ou um advogado. A reputao abalada pode ter consequncias to desastrosas para
profissionais que geralmente empregam grandes esforos para proteger
e melhorar a percepo pblica deles e de suas profisses. Sem dvida,
a preocupao pela reputao encontra-se por trs da tentativa de diversos
grupos profissionais de regular a qualidade de suas afiliaes. Porque a
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

reputao forma uma parte to grande dos ativos de grupos profissionais


e porque, dessa forma, todos os advogados so, em certo grau, afetados
pelas ms condutas de outro advogado, existe um forte incentivo para
bons advogados para especificar padres de qualidade mnimos para toda
a profisso. por essa razo que muitos grupos no profissionais no se
submetem ao mesmo tipo de padronizao que caracteriza grupos para os
quais a reputao to valiosa.20
Essas consideraes sugerem que a reputao serve como sinal de uma
longa lista de caractersticas desejveis ao indivduo ou negcio para o qual
a boa reputao essencial.21 A questo a ser considerada se a preocupao do inadimplente por sua reputao ou um remdio imposto pelo
tribunal um enforcer mais eficiente22 de promessas contratuais.23 Podemos criar hipteses em casos nos quais o valor de trocas futuras perdidas
poderoso, o mercado ser um enforcer eficiente, e nos casos em que o
valor de trocas futuras perdidas baixo, os remdios impostos pelos tribunais sero mais eficientes. Infelizmente, o mundo provavelmente no
se dividir nessas duas categorias claras. A grande massa de casos provavelmente envolve circunstncias nas quais a competio poderosa o
bastante para colocar apenas uma preocupao mnima por lucratividade
futura perante o inadimplente, tornando necessrio uma medida adicional
imposta por um tribunal.
Mesmo se fosse verdade que a reputao e o Estado de direito fossem
substitutos e no complementares, talvez haveria um dano mnimo em permitir que um Estado controle todos os casos de quebra contratual, mesmo
naqueles em que a reputao seja um enforcer mais eficiente. Isto seria especialmente verdade se houvesse custos substanciais envolvendo a distino
das circunstncias em que a reputao ou um Estado de Direito fosse o
remdio mais eficiente. Lembrando que a reputao como um acessrio
para medidas impostas pelos tribunais, podemos list-la como uma ajuda
em enforcing quebras contratuais eficientes atravs de outros meios.
Essas consideraes sero especialmente importantes quando analisarmos os aspectos da eficincia da execuo especfica, mais notavelmente
onde tenha havido uma quebra de um contrato de servio personalssimo.24
A regra geral que os contratos no sejam enforced, principalmente por
185

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

causa dos problemas envolvendo a superviso, pelo tribunal, do adimplemento pela parte que o quebrou o contrato aps a deciso.25 Se,
entretanto, a preocupao do inadimplente com sua reputao pode garantir o cumprimento da promessa porque, como j apontamos, a reputao
uma parte importante do capital pessoal de profissionais e daqueles que
prestam servios personalssimos uma objeo execuo especfica,
baseada nos altos custos de supervisionar um contrato de servio personalssimo, perde muito de sua fora.

b. Enforcement extrajudicial
Outro mtodo no imposto pelos tribunais para controlar a quebra contratual o sistema de enforcement desenhado pelas partes. Quando um
contrato formado, as partes podem especificar o que deve ser feito se
qualquer uma o quebr-lo. Elas podem, por exemplo, estabelecer uma
quantia de dinheiro, chamada de multa contratual, que o inadimplente
pagar para a parte inocente; elas podem designar uma maneira, outra
que no o litgio, na qual uma disputa sobre o adimplemento possa ser
resolvida; ou elas podem deixar depsitos de boa-f ou garantias para o
cumprimento da obrigao com um terceiro, e especificar que o depsito
do inadimplente deve ser pago para a parte inocente na hiptese de uma
quebra contratual.26 Sujeito s defesas de redao usuais, essas estipulaes formam uma parte do contrato e podem ser enforceable por um
tribunal. Existem, no entanto, limitaes legais na capacidade de as partes
contratuais estipularem seus prprios remdios para a quebra contratual:
um tribunal no vai enforce uma clusula penal, quando a estipulao
excede uma compensao razoavelmente antecipada e contm o que
parece ser um aspecto punitivo.27 Tampouco ir um tribunal enforce um
acordo para execut-lo.28 Tampouco o tribunal impor uma clusula contratual que atenta contra a ordem pblica.29
Economistas e advogados tm reconsiderado as limitaes na capacidade
de as partes contratuais estipularem seus prprios remdios contratuais30.
Existem boas razes para acreditar que multas contratuais e outras formas de remdios estipulados pelas partes devam ser habitualmente
enforced pelo tribunal, mesmo se elas aparentam conter um elemento
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

punitivo.31 A razo que a estipulao em excesso, alm daquilo que aparenta ser uma indenizao razoavelmente antecipada, pode bem atender
a duas funes importantes mais eficientemente do que qualquer outra
alternativa o faria.
Em primeiro lugar, o elemento punitivo pode ser considerado o pagamento de um contrato de seguro escrito em favor da parte inocente pela
parte inadimplente. Essa situao surge quando uma parte no contrato estipula um valor subjetivo alto no cumprimento da obrigao do contrato, e
a outra parte o melhor segurador possvel da valorao subjetiva.32 Se as
partes esto convencidas de que a clusula ser enforced, o contrato ser
quebrado apenas quando mais eficiente quebr-lo ao invs de cumpri-lo.
Como esse o resultado que se quer de uma regra de direito contratual, ele
um forte argumento para o enforcement de clusulas penais.33
A segunda razo para permitir a estipulao do dano punitivo, que
este pode ser, para uma parte, a maneira mais eficiente de transferir informaes sobre sua responsabilidade, sua capacidade de adimplir e aspectos
similares.34 Considere um contrato de construo no qual o comprador
est muito ansioso para v-lo concludo em uma determinada data. Suponha que o comprador esteja extremamente desconfiado de que o construtor
no v respeitar o prazo, mas o contratado est certo de sua capacidade
de cumprir o compromisso na data estipulada. Talvez, o meio menos custoso para o construtor demonstrar para o vendedor sua convico sobre
sua habilidade de adimplir seja estipular sua disposio em pagar, algo
semelhante a danos punitivos, por cada dia transcorrido alm do prazo que
o projeto permanecer inacabado.35 Nessas circunstncias, se os tribunais
no esto dispostos a permitir que as partes voluntariamente acordem em
multa contratual punitiva, eles foram as partes a encontrar uma forma
mais custosa, logo menos eficiente, para trocar promessas.
Um argumento que tem sido levantado contra o enforcement habitual
de clusulas penais que tais clusulas podem desencadear disputas, alm
disso, como a soluo judicial de disputas envolve ao menos algum subsdio
parcial por parte da sociedade e no h razo de eficincia para a sociedade
subsidiar a resoluo de disputas particulares, o direito deve desencorajar
a estipulao de indenizaes que excedam os danos efetivos razoavelmente
187

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

antecipados.36 Essa crtica equivocada. Isso verdade apenas quando o


tribunal est disposto a enforce apenas as indenizaes razoavelmente
previsveis. Apenas onde a lei sobre o tratamento da estipulao de danos
punitivos no clara, existe alguma induo para se engajar em uma disputa. Se a lei habitualmente enforced clusulas penais, considerando apenas
as defesas de redao usuais, no haveria nada a ganhar ao se questionar
o nvel das indenizaes estipuladas.
Essa crtica est equivocada quanto alegao de que acordos que tendem a promover disputas no deveriam ser enforced pelo direito, na
observao de que, porque litigantes pagam apenas uma frao de todos
os custos de ter um tribunal resolvendo suas disputas, as pessoas tendem
a utilizar os tribunais mais do que socialmente aceitvel.37 Pressupondose que isso seja verdade, existem duas prescries possveis para corrigir
essa ineficincia: a primeira a poltica de Rubin, de prevenir acordos que
encorajem disputas; a outra corrigir a maneira pela qual os litigantes
pagam pela resoluo judicial de sua disputa. J argumentei que existem
fortes razes de eficincia para permitir estipulaes punitivas e, portanto,
existem fortes razes para no adotar a prescrio de Rubin. Uma discusso completa da maneira mais eficiente de pagar pela resoluo judicial
de disputas particulares extravasa o escopo deste artigo. No entanto, eu
devo brevemente retornar ao assunto quando discutirmos os aspectos da
eficincia da execuo especfica.38
Existe outra crtica, algumas vezes feita, das multas contratuais que
contm um elemento punitivo: elas podem induzir o cumprimento quando
o caminho mais eficiente a quebra.39 Considere o caso no qual A comprometeu-se em vender a B mil utenslios a US$ 10,00 cada. Para simplificar, vamos imaginar que B adiante toda a quantia, US$ 10 mil, para A
no momento em que o contrato celebrado. A indstria de utenslios
altamente competitiva e A uma empresa nova. Para conseguir que B
comprasse dela, A ofereceu a seguinte clusula penal, com a qual B concordou: se quebrasse o contrato, A devolveria os US$ 10 mil de B mais
outros US$ 10 mil. Sob essas circunstncias, os outros US$ 10 mil constituem um elemento punitivo da indenizao estipulada, pois por causa
da competio da indstria, B pode adequadamente cobrir a quebra por
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

US$ 10 mil. Suponhamos agora que, aps a celebrao do contrato, os custos


de A de repente e inesperadamente aumentem de tal modo que os custos de
cumprir o contrato subam para US$15 mil. Para reforar esse ponto, vamos
imaginar que os custos de nenhum dos competidores de A aumentaram.
Diante disso, pode-se argumentar que seria ineficiente para A adimplir:
ele perder US$ 5 mil e B no estar melhor do que se A tivesse quebrado,
tivesse ele tido os seus US$ 10 mil devolvidos e tivesse comprado seus
utenslios em outro lugar por US$ 10 mil. Isto , se A cumpre, a sociedade
perde US$ 5 mil, que no perderia se A tivesse quebrado e pago a B apenas a indenizao. Mas A no quebrar o contrato. Se quebrar, ser obrigado a devolver os US$ 10 mil de B mais os US$ 10 mil de penalidade
pelos quais ele concordou. Suas perdas seriam de US$ 10 mil. Isso o
dobro do que ele perderia se tivesse adimplido o contrato. A concluso
que quando as indenizaes estipuladas excedem a indenizao compensatria, existe uma induo para que uma promessa contratual seja cumprida quando o mais eficiente seria quebr-la.
Esse argumento est incorreto. A no necessariamente cumprir o contrato mesmo nas circunstncias j descritas. A razo que possivelmente
as negociaes ps-quebra tornem ambas as partes melhores sem que A
tenha que produzir os utenslios. A continua perdendo US$ 5 mil se adimplir o contrato. Ele preferiria perder qualquer quantia menor que esta e no
adimplir, e B gostaria de ter seus mil utenslios de A ou seus US$ 10 mil
para comprar de qualquer outra pessoa. Nada, alm disso, ser preferido
por B. Claramente B estar disposto a aceitar qualquer soma entre US$ 1,00
e US$ 4.999,00 para liberar A de seu dever de adimplir. E, importante, B
estar disposto a aceitar essa quantia ao invs da indenizao estipulada
de US$ 10 mil. A razo que A pode impedir que B consiga qualquer
coisa, alm de seus mil utenslios, apenas perdendo US$ 5 mil e cumprindo o contrato. Assim, A no cumprir, mas pagar a B uma quantia
para liber-lo do contrato.
Ainda pode ser oposto, contudo, que qualquer quantia acima de US$ 10
mil que A pague a B uma perda social que poderia ser evitada, caso
tivesse sido estipulada apenas uma indenizao compensatria.40 Isto ,
de certo modo, verdade, mas existe uma boa razo para acreditar que essa
189

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parte ii. dIreIto e econoMIa

quantia ser muito mais prxima de US$ 1,00 do que de US$ 4.999,00.
A pode sempre adimplir o contrato usando apenas os US$ 10 mil de B e
comprando mil utenslios de um de seus concorrentes, cujos custos, por
suposio, no aumentaram. Assim, a quantia de US$ 1,00 que A concorda
em pagar a B para liber-lo do contrato pode ser igual ao valor da inconvenincia que A economiza, tendo que B ao invs de ele prprio comprar
os utenslios de outro fabricante.
A ltima preocupao de eficincia que deveria surgir contra o enforcement habitual de clusulas penais que contenham um elemento punitivo
que elas criam um incentivo para uma parte induzir a outra a quebrar o
contrato porque aquela parte estar melhor se o contrato no for cumprido.
Essa possibilidade surge, como no caso da compra de utenslios. Suponha
que a razo da insero da clusula de danos punitivos no contrato que
existe algum valor especial atrelado ao cumprimento por uma das partes.41
Suponha, ainda, que, antes do fechamento, essa valorao subjetiva caia
em razo de circunstncias modificadas.42 A parte que inicialmente atribuiu o alto valor subjetivo ao contrato tem um incentivo para induzir sua
quebra porque receber uma quantia que agora excede muito suas perdas
(subjetivas) pelo no cumprimento.
No certo, entretanto, que esse tipo de problema seja suficientemente
ponderado para argumentar contra o enforcement habitual de multas contratuais. Em primeiro lugar, o problema do chamado risco moral no tem
probabilidade de acontecer frequentemente.43 Mesmo se surgisse, a parte
contratual que providenciar o seguro pode se proteger contra o risco moral
do mesmo modo que as companhias de seguro o fazem, por exemplo,
requerendo um cosseguro, um dedutvel ou um prmio maior. Segundo,
como existe o incentivo para que a parte inocente induza a quebra quando
as circunstncias mudam, deveria ser permitido ao requerido levantar essa
quebra induzida na atenuao.44
Um ltimo ponto merece ser tratado aqui. A literatura trata das multas
contratuais para a excluso de qualquer outra forma de remdio contratual
para a quebra. Em teoria, entretanto, no existe uma razo para que as partes
contratantes no considerem a possibilidade de se vincular elas prprias
para cumprir foradamente. Naturalmente, existem custos substanciais
190

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

para inserir essa clusula em um contrato: por exemplo, calcule os custos


de concordar em no contestar uma ao por execuo especfica ou concordar com alguma alternativa financeira onerosa a menos que se cumpra
foradamente. Existe apenas uma discusso dessa possibilidade na literatura, e seu principal ponto foi que os tribunais hesitariam em enforce
uma clusula estipulada de execuo especfica.45 Em princpio no existe
mais razo para no enforce tal clusula do que existe para enforce qualquer clusula penal no manchada por uma defesa vlida de formao.
Na ausncia de impedimentos legais, as partes inseririam uma clusula de
cumprimento, quando os custos lquidos dessa clusula fossem menores
do que aqueles de uma clusula penal.46
Agora temos uma noo de quebra eficiente em mos e uma ideia dos
tipos de remdios disponveis por intermdio do mercado, independentemente das aes das partes contratantes, ou por intermdio de mecanismos
extrajudiciais disponveis para as partes contratantes.
A fora de mercado mais forte, provavelmente, a reputao. razovel
criar uma hiptese de que o desejo de evitar uma reputao adversa possa
induzir alguns promitentes a levar adiante uma quebra apenas quando os
benefcios desta excedam os custos, incluindo os custos de uma reputao
manchada. As consideraes de eficincia tambm argumentam para o
enforcement habitual de qualquer clusula penal que no seja derrotada por
uma defesa de fraude, coao ou coero. A objeo particular do direito
s clusulas penais equivocada, porque concordar em pagar indenizaes
supercompensatrias, na eventualidade de uma quebra, pode ser tanto o
meio mais eficiente de transferir informao, como o meio mais barato de
se assegurar contra perdas do no cumprimento, quando existe uma alta
valorao subjetiva atribuda ao cumprimento por uma das partes.
Essas reflexes sugerem que uma teoria coerente dos remdios contratuais uma teoria focada na troca eficiente de promessas recprocas,
encorajando apenas quebras contratuais eficientes , deve especificar no
apenas quais os remdios o tribunal impor caso as partes no adimplam,
mas deve tambm indicar como o tribunal tratar os remdios extrajudiciais acordados pelas partes contratantes no tempo de formao do contrato. As indenizaes estipuladas visam a encorajar partes contratantes
191

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

a especificar como elas desejam a resoluo das disputais e existe razo


para acreditar que elas estipularo o remdio mais eficiente, aps analisarem todos os fatores.47

III. reMdIos

legaIs para a quebra contratual

a. restituio
Os remdios legais, no direito contratual do common law, visam a proteger
trs interesses da parte inocente em uma quebra contratual.48 O primeiro
o interesse de restituio. O objetivo de conceder um interesse de restituio na indenizao fazer com que a parte inocente retorne, na medida do
possvel, sua posio anterior formao do contrato. Assim, quaisquer
benefcios na forma de dinheiro ou bens que a parte inocente transferiu
para o inadimplente entre a formao do contrato e a quebra devem ser
devolvidos. Essa situao surge quando um contrato parcialmente adimplido. A lei estabelece que a restituio deve ser feita para a parte inocente
mesmo se o cumprimento tenha resultado em perda para ela.49
No est inteiramente claro quando ou por que os tribunais preferem
a restituio a outras medidas de indenizao. A razo que costuma ser
citada para ordenar uma restituio de valores a ambos os lados impedir
o enriquecimento sem causa pela quebra do contrato. 50 Pouca ateno
tem sido dada possibilidade de que a preferncia pela restituio, ao
invs de outros remdios contratuais, resulta de uma preocupao com a
eficincia.51 A possvel explicao com base na eficincia que, em geral,
pouco dispendioso medir as indenizaes em termos de benefcio conferido, especialmente em comparao a outras medidas de indenizaes
disposio dos tribunais.
Apesar da natureza pouco dispendiosa desse remdio, a restituio
como medida de indenizao pode no levar a quebras contratuais economicamente eficientes. Considere, novamente, o exemplo no qual A
concordou em vender uma casa para B por US$ 100 mil quando B valorizava a casa em US$ 115 mil. Se A sabe que na hiptese de quebra ele
ter que pagar a B indenizao pela restituio, A pode quebrar o contrato,
mesmo quando a eficincia econmica argumente a favor de que ele o
192

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

cumprisse. Suponha que B faa para A um depsito de boa-f de US$ 5 mil


quando o contrato celebrado e, antes de A transferir para B, C oferea
para A US$ 110 mil pela casa. Se A antecipar que o tribunal atribuir
indenizao para a restituio de B por quebra do contrato, A quebrar o
contrato com B, lhe pagar US$ 5 mil e vender a casa para C. Porque C
avalia a casa por menos do que B, mas sua avaliao superior ao preo
contratual, a quebra no leva para uma realocao Pareto-superior.
Tampouco o caso em que B pode proteger sua valorao subjetiva derivada do cumprimento do contrato, deixando um depsito de boa-f com A,
o qual justamente igual diferena entre o preo que ele est disposto a
pagar pela casa e o preo contratado. Nessa situao, suponha que B tente
proteger sua valorao subjetiva deixando US$ 15 mil com A. O ponto da
questo : A continuar a quebrar o contrato, se ele receber qualquer oferta
acima dos US$ 100 mil de B. Tudo que A deve fazer, sob a frmula de restituio, devolver os US$ 15 mil de B para coloc-lo este em uma posio
to boa quanto a que ele estava antes da celebrao do contrato. Ele no
est obrigado a colocar B em uma posio to boa quando B estaria na hiptese de cumprimento do contrato. Assim, o tamanho do depsito de boa-f
que B deixa com A no influencia a deciso de A de quebrar o contrato.
do interesse de A quebrar, sob a frmula da restituio, sempre que lhe
oferecido um preo maior do que o preo contratual acordado com B. Entretanto, eficiente para ele quebrar apenas se receber uma oferta maior que a
valorao subjetiva de B pela casa. Como a restituio no oferece caminho
para induzir apenas para essa quebra, ela deve ser rejeitada como remdio
contratual padro com fundamento na eficincia.52

b. confiana
O segundo interesse da parte inocente, que as medidas de indenizao
tentam proteger, o interesse da confiana.53 Despesas incorridas pela parte
inocente, ao confiar no cumprimento da promessa da outra parte ou se
preparando para receber os frutos do contrato, so recuperveis como perdas, com base na confiana quando o contrato quebrado.54 O propsito
dessa medida de indenizao prevenir que se puna a parte inocente por
confiar no contrato.
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[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Na transao simples que estivemos observando entre A e B pela venda


de uma casa por US$ 100 mil, imagine que B, em antecipao ao cumprimento do contrato por A, contrate uma companhia de mudana, um
decorador de interiores, um pintor e assim por diante.55 A confiana de B
na promessa de A de transferir a casa por US$ 100 mil fez com que ele gastasse, digamos, US$ 8 mil. B continua a valorizar a casa em US$ 115 mil.
Ento chega C e oferece US$ 110 mil para A pela casa. Se A deve pagar
os danos pela confiana para B como indenizao por quebrar o contrato,
ento A quebrar, pagar a B US$ 8 mil em indenizao e vender a casa
para C por US$ 110 mil. A aumentou seu lucro em US$ 2 mil e, aos olhos
do tribunal, B no est em pior situao do que se ele no tivesse entrado
no contrato. Tal como na restituio como medida para indenizao, a
quebra em que o dano pela confiana a medida de indenizao no
necessariamente uma quebra Pareto-eficiente: a casa no passou para a
parte que mais a valoriza.
Comparado restituio, entretanto, existe algo a ser dito em favor
da confiana com base na eficincia.56 A confiana pode ser construda
como uma tentativa de proteger, e assim encorajar, a sincronia dos gastos
relacionados ao cumprimento do contrato. O argumento seria que sem a
proteo das despesas razoveis pr-cumprimento, as partes especialmente aquelas que tm um alto grau de averso a riscos57 esperariam
at o adimplemento integral antes de incorrer nessas despesas, o que seria
ineficiente. A ineficincia, provavelmente, no ser relevante, uma vez
que o custo dessa espera ofuscado pelo montante de juros ganhos sobre
a quantia que teria sido utilizada para fazer as compras mais cedo. Se a
lei aliviasse uma parte contratual inocente do risco dessa perda, essa parte
estaria disposta a abrir mo dos juros ganhos sobre suas reservas para
realizar suas despesas em um momento anterior. Se no h ineficincias
induzidas pela medida de confiana, e esta uma medida de indenizao
pouco dispendiosa de se computar, os benefcios de tornar esse o remdio
padro podem exceder os custos.
Pode-se objetar que aqueles com alta valorao subjetiva do cumprimento talvez sejam induzidos a programar suas despesas de maneira
ineficiente a partir da confiana. Se fosse difundido que o remdio padro
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[sumrio]

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para a quebra de contrato fosse o pagamento de quaisquer despesas resultantes de uma confiana razovel no seu cumprimento, ento B poderia
se proteger integralmente contra a quebra incorrendo em despesas de confiana, pelo menos at a diferena entre o preo contratual e a sua reserva
de preo para o cumprimento. No meu exemplo, B poderia garantir que uma
quebra por A se tornasse eficiente incorrendo em despesas de US$ 15 mil
em antecipao mudana para a casa.
Existe um problema de eficincia no fato de que, se a confiana o
remdio padro, parece haver pouca razo para B limitar em US$ 15 mil
suas despesas, antes de A ter cumprido o contrato. Se ele sabe que o tribunal considerar A responsvel por seus gastos por confiar, por que no
deveria ele gastar US$ 20 mil em compromissos antes do cumprimento?
B pode bem ter pretendido fazer esses gastos para, digamos, ter a casa
remodelada. O custo para B para reprogramar essas despesas pequeno:
os juros adicionais do emprstimo para pagar as melhorias. O resultado,
porm, que a casa pode no ser alocada eficientemente. A agora encara
um pagamento de indenizao de US$ 20 mil e pode, dessa forma, cumprir o contrato quando quebr-lo seria mais eficiente. Caso C estivesse
disposto a pagar US$ 118 mil pela casa, ento a casa deveria passar para
C, j que ele a valoriza mais do que A e B. Mas isso no acontecer se A
for responsvel perante B pelo pagamento de US$ 20 mil de indenizao
pela confiana.58
Uma resposta para essa oposio indenizao pela confiana como
remdio padro que a lei, ao proteger apenas a confiana razovel, j
desencoraja a confiana excessiva de B.59 Isto , o direito no permitir que
B se utilize de despesas inteis apenas para obrigar A a cumprir o contrato. No restam dvidas, de um ponto de vista da eficincia, de que esse
o papel da lei, mas existem outras razes para acreditar que permitir
apenas a confiana razovel no garantir quebras eficientes. A importncia dessa discusso que, provavelmente, determinar quais despesas
com confiana foram razoveis e quais no foram caro, uma vez que o
lesado tem um forte incentivo para demonstrar grande interesse na confiana da mesma forma que o inadimplente tem o incentivo contrrio para
minimizar esse interesse.
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[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

c. expectativa
O terceiro interesse da parte inocente, o qual o direito de indenizao contratual protege, o da expectativa. Enquanto com a restituio e a confiana
o objetivo do remdio colocar a parte inocente na posio em que ela se
encontrava antes da celebrao do contrato, com a indenizao dos danos
baseada na legtima expectativa das partes o lesado deve ser colocado em
uma posio que ele esperava estar caso o contrato tivesse sido cumprido.60
A regra do common law foi enunciada no caso Robinson vs. Harman:61
Quando uma das partes suporta uma perda em razo de uma quebra contratual, ela deve, tanto quanto o dinheiro possibilitar, ser colocada na
mesma situao, com respeito s indenizaes, como se o contrato tivesse
sido cumprido. Alm de esse ser o remdio contratual mais amplamente
utilizado, a expectativa tem atrado a ateno dos economistas porque a
nica medida de indenizao contratual que induz a quebra apenas quando
quebrar mais eficiente do que cumprir.
Considere novamente o contrato entre A e B para a entrega da casa a
um preo de US$ 100 mil, a casa que B valoriza em US$ 115 mil. Se puder
ser facilmente determinado que a posio de B, aps o cumprimento do
contrato, ter um ganho lquido de US$ 15 mil, ento a perda de expectativa que B sofre com o inadimplemento de A precisamente de US$ 15 mil.
Se A est ciente de que essa medida ser utilizada, se houver uma quebra,
ento A quebrar o contrato apenas quando for economicamente eficiente
faz-lo. Como A ser responsvel perante B por US$ 15 mil, ele quebrar
apenas quando C oferecer a ele mais que US$ 115 mil pela casa. Caso C
fizer tal oferta (acima de US$ 115 mil), ento pode ser concludo que a
casa vale aquele valor para C e, portanto, C atribui a ela um valor maior
do que qualquer outro envolvido. Como o nosso objetivo presumido para
remdios contratuais mover a casa para o uso de maior valor ao menor
custo, as indenizaes dos danos baseadas na legtima expectativa das partes parecem ser o remdio padro que estivemos procurando. Ainda assim,
o direito encontrou dificuldades at h pouco tempo para justificar a
expectativa como o remdio contratual padro.62
Ao passo que a atratividade terica das perdas de expectativas como medida de indenizao direta, a aplicao prtica da medida no . O problema
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

crucial determinar, aps uma quebra ter ocorrido, qual era o lucro esperado pela parte inocente no momento em que o contrato foi celebrado.
Claramente, o promissrio tem um forte anseio, depois de uma quebra,
por exagerar os ganhos que ele esperava pelo cumprimento, enquanto o
promitente defender que os ganhos nunca poderiam ter sido to altos.
Relembre que esse precisamente o problema reconhecido com a indenizao pela confiana.63
Com relao quebra pelo comprador, a expectativa so os lucros perdidos. Existem problemas de medio aqui, mesmo que apenas lucros razoavelmente previstos sejam recuperveis. Um problema relevante determinar
se a quebra pelo comprador interfere no comportamento do vendedor, resultando em uma quantidade menor de vendas, como no caso de um bem nico,
ou no interfere, como no caso de um bem puramente homogneo.64
Quando se considera a mensurao de expectativas, no caso da quebra
pelo vendedor, os problemas so ainda mais considerveis.65 O comprador tem o direito de ter seu excedente de consumidor protegido pela lei
dos remdios se tivermos apenas quebras eficientes pelo vendedor.66 Se
por um lado fcil para concordar sobre isso, por outro difcil chegar
a um consenso sobre como medir a valorao subjetiva do comprador no
cumprimento. Na maioria dos casos, o melhor que um tribunal pode fazer
adivinhar a importncia relativa do excedente vis--vis os custos para
o vendedor de completar o contrato.67 Se isso determinar que os custos
com o cumprimento so muito altos, relativos ao valor subjetivo a ser
protegido, ento o tribunal provavelmente utilizar um critrio objetivo,
como a diminuio no valor de mercado sofrida pelo bem da parte lesada,
para determinar os interesses de expectativa.68 Parece no haver caractersticas diferenciadoras dos casos em que o custo de cumprimento
superior diminuio no valor de mercado como a medida da expectativa
do comprador.69
Para aliviar esse problema o common law tem imposto algumas constries s expectativas da parte inocente:70 os lucros devem ser razoavelmente
previstos pela parte inadimplente;71 os lucros devem ser razoavelmente
certos;72 e a parte inocente deve ter se esforado, de boa-f, para mitigar
os danos.73 Ainda assim, essas diretrizes no fazem mais do que tornar a
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[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

aferio das perdas de expectativas mais palpveis, ou seja, essas regras


tornam isso uma questo simples.74
As restries do common law, ao determinar as perdas de expectativas
pela quebra contratual, podem ser entendidas como uma tentativa de
induzir a uma troca eficiente de informao no momento de celebrao
do contrato sobre os lucros que sero perdidos na eventualidade de uma
quebra. Dado que as partes j esto em contato em relao a tantos interesses mtuos, os custos de trocar informaes acerca dos lucros esperados
deveriam ser relativamente baixos.75 Esse objetivo consistente com o
objetivo da eficincia econmica aplicada a quebras contratuais na
medida em que coloca grande parte da obrigao de determinar as expectativas no momento da celebrao do contrato queles que podem, de
forma menos custosa, administrar as expectativas (as partes contratantes),
e alivia o tribunal da obrigao de determinar essas expectativas apenas
aps uma quebra.
A literatura sobre indenizao como remdio contratual tem confirmado a superioridade, do ponto de vista da eficincia, da expectativa sobre
outras medidas de indenizao. Shavell recentemente demonstrou, em um
modelo elegante da deciso de cumprir ou quebrar, que, apesar de nenhuma
medida de indenizao poder atuar como um substituto perfeito para um
contrato de completa contingncia,76 a medida de expectativa , geralmente, Pareto-superior a qualquer outra no que diz respeito a promover
apenas quebras eficientes.77
Esses modelos ignoraram, contudo, a possibilidade de recontratar ou
renegociar, aps a celebrao do contrato e aps o anncio do vendedor de
sua inteno de quebr-lo. Se os custos com a renegociao no so muito
altos, alguns remdios considerados podem ser mais eficientes do que outros
em induzir as partes a usar a recontratao ao invs de alguma alternativa
menos eficiente, como um litgio, para alocar as perdas da quebra.
Rogerson tem estudado situaes em que possvel a renegociao.78
Ele compara as capacidades da indenizao pela confiana, indenizao dos
danos baseada na legtima expectativa das partes e execuo especfica dada
possibilidade de negociaes ps-quebra, para minimizar desvios de um
nvel ideal de confiana. Uma considerao adicional interessante que
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diferentes habilidades de negociar afetam o resultado sobre diferentes remdios. Ele concluiu que, em qualquer nvel de fora relativa de negociao,
a ineficincia de danos de confiana maior do que aquela de indenizao
dos danos baseada na legtima expectativa das partes,79 e a execuo especfica sempre gera um resultado to eficiente quanto a indenizao dos
danos baseada na legtima expectativa das partes. Alm disso, para todos
os nveis de fora de negociao, a execuo especfica Pareto-dominante
em relao s indenizaes dos danos baseadas na legtima expectativa das
partes e a indenizao pela confiana.80
A concluso da literatura, sobre o objetivo de eficincia em medidas de
indenizao pela quebra contratual, pode ser brevemente resumida: o interesse da expectativa a nica medida de indenizao que levar a quebras
eficientes. Existem, no entanto, alguns problemas amplamente reconhecidos que surgem na medio do interesse da expectativa da parte lesada. No
caso de quebra pelo comprador, os lucros razoavelmente previsveis do
vendedor, quanto ao cumprimento do contrato, devem ser levados como
medida da indenizao, se o objetivo for encorajar apenas quebras eficientes. Ainda assim, existem falhas bem conhecidas ao se computar lucros
cessantes. No caso de uma quebra pelo vendedor, o interesse de expectativa
do comprador o excedente de consumidor ou a valorao subjetiva do
contrato cumprido. Existem srios problemas probatrios na determinao
dessa quantia. Talvez seja o caso de indenizaes estipuladas, se enforced
mesmo com um elemento aparentemente punitivo, ser um meio menos dispendioso de proteger a valorao subjetiva do que so as indenizaes de
danos baseadas na legtima expectativa das partes. ainda uma questo
em aberto se as ineficincias dos remdios legais alternativos, restituio
e confiana, so severas o suficiente para afastar a mediao muito mais
fcil e precisa daquelas alternativas expectativa. Temos ainda que discutir
se a expectativa, com seus altos custos de aferio, uma garantidora superior execuo especfica de quebras contratuais eficientes. Eu me volto
para essa discusso na sesso seguinte.

Iv. efIcIncIa da execuo especfIca


Os pagamentos de indenizaes so os remdios legais para a quebra
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[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

contratual; a execuo especfica uma forma de equitable remedy.81 A


execuo especfica uma ordem judicial exigindo que o promitente
desempenhe sua promessa contratual ou proibindo que ele desempenhe a
promessa com qualquer outra parte.82 Se, por exemplo, A prometeu vender
a casa a B por US$ 100 mil, mas quebra sua promessa com a inteno de
vender para C por US$ 125 mil, B pode procurar amparo na forma de uma
ordem judicial exigindo que A venda a B. Alternativamente, B pode pedir
para o tribunal expedir um mandado judicial proibindo A de vender para
qualquer um que no seja B. Como regra geral, o tribunal invoca o equitable remedy apenas quando pensa que os remdios legais oferecero um
amparo inadequado, isto , subcompensatrio.83 A concesso de um equitable relief est dentro da discricionariedade do tribunal a partir de uma
demonstrao, pelo autor, de que a indenizao no o compensar adequadamente. Os casos tpicos, nos quais ocorre a subcompensao, so os
de venda de bens nicos,84 venda de terra (considerada pelo direito, em
grande parte por razes histricas, como bem nico),85 e contratos de
insumo de longo prazo.86 Quando uma parte inocente pede a execuo
especfica, ao inadimplente permitido alegar defesas que geralmente no
so aceitas contra a concesso de indenizaes: certeza insuficiente de termos, segurana inadequada para o cumprimento da parte inocente, erro
do inadimplente e alto nvel de custos de superviso que o tribunal pode
incorrer em enforcing o cumprimento.87
A eficincia econmica desse estado de coisas est aberta para discusso.
Particularmente, no bvio que a troca eficiente de promessas recprocas ou o enforcement de promessas contratuais vlidas tenham um resultado
melhor do que a execuo especfica, reservada s circunstncias j descritas. De fato, j vimos que alguns doutrinadores tm sugerido que a
execuo especfica geralmente mais eficiente do que outros remdios
contratuais.88 Nesta sesso, tentarei demonstrar que a execuo especfica
deveria ser, sob fundamentos de eficincia, o remdio contratual padro.89
As razes para essa concluso podem ser brevemente resumidas. Primeiro,
se as partes contratuais esto cientes de que promessas vlidas sero
enforced, elas trocaro promessas recprocas de forma mais eficiente no
momento da celebrao. Alis, elas tero um incentivo maior, comparado
200

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

ao remdio legal dominante, para alocar eficientemente os riscos de perda


pela quebra ao invs de deixar essa tarefa, no todo ou em parte, para o
tribunal ou para negociaes ps-quebra conduzidas sob a ameaa de um
remdio legal potencialmente ineficiente. Segundo, e talvez mais importante, a execuo especfica oferece um mecanismo mais eficiente para
proteger valores subjetivos atrelados ao cumprimento do contrato. Assim,
ela promove a quebra contratual apenas quando eficiente, isto , se
algum ficar melhor e ningum ficar pior em razo da quebra. Sobre esse
ponto, a execuo especfica e um enforcement expansivo dos remdios
estipulados constituem partes integrantes e inseparveis de uma teoria
unificada de remdios contratuais eficientes. Terceiro, se a execuo
especfica fosse o remdio padro, os custos ps-quebra de ajustar o contrato para mover a promessa para os usurios que mais a valorizam
seriam menores do que pelo remdio legal mais eficiente. A razo central
que, sob a execuo especfica, os custos de determinar a valorao do
cumprimento de vrias partes so suportados por essas partes em negociaes voluntrias. Isso quer dizer que os custos de determinar a disposio para pagar so suportados por aqueles esto posicionados de modo
mais eficiente para determinar essa quantia. Finalmente, porque os custos de estabelecer qualquer valorao subjetiva da parte inocente por
intermdio de provas apresentadas a um tribunal so muito altos e porque, dessa forma, a possibilidade de se subcompensar a parte inocente
por meio de indenizao grande, a execuo especfica tem menor probabilidade de ser subcompensatria e maior probabilidade de proteger a
valorao subjetiva do lesado do que qualquer outro remdio contratual
imposto judicialmente.

a. o papel dos custos de transao na


determinao dos remdios contratuais
Para comear o desenvolvimento de uma teoria integrada de remdios
legais e equitable relief pela quebra contratual, apropriado revisar uma
abordagem proposta para a escolha de remdios em uma rea diferente
do direito. Calabresi e Melamed ofereceram uma teoria integrada de remdios designada para promover o uso eficiente de recursos na soluo de
201

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

problemas de usos incompatveis de propriedade, isto , em circunstncias


em que existem externalidades.90 Assuma que a sociedade j tenha alocado
os direitos, aos quais Calabresi e Melamed chamam de ttulos, para vrios
recursos escassos, e assuma ainda que a alocao foi realizada de forma a
conduzir ao uso mais eficiente dos recursos escassos da sociedade. Tendo
feito isso, a sociedade deve, em seguida, determinar quais instituies,
incluindo o Estado de direito, protegero de maneira mais eficiente esses
ttulos. Calabresi e Melamed sugeriram que, onde for possvel, as restries impostas pela troca voluntria oferecem o melhor mtodo, tanto para
proteger os ttulos quanto para direcion-los para um uso de maior valor.
O tribunal pode transferir um direito e ento, por meio da concesso de
uma medida cautelar, instruir as partes no conflito a utilizarem o mtodo
de trocas voluntrias para proteger aquela transferncia.91 Uma medida
judicial, nesse cenrio, para ser entendida como uma declarao de que
os preos resultantes de uma barganha em uma troca voluntria so os
melhores guias para determinar qual desses usos conflitantes o mais eficiente.92 Esse mtodo de proteger os ttulos um mtodo que os autores
chamam de uma das regras de propriedade o meio mais eficiente
quando o nvel de custos de transao entre as partes no conflito baixo.
Apenas nessas circunstncias possvel para as trocas voluntrias determinarem qual dos usos conflitantes tem o maior valor.
O mercado, contudo, no pode fazer essa determinao quando os custos
de transao entre as partes em disputa so altos.93 Quando a troca voluntria incapaz de resolver a disputa sobre qual, dentre dois usos conflitantes de ttulos, tem o maior valor, Calabresi e Melamed propem utilizar
a troca supervisionada judicialmente para proteger e, possivelmente, realocar os recursos.94 Esse o mtodo de conceder indenizaes. Deixando
de lado os problemas demasiado complicados de como determinar o nvel
de indenizaes, de acordo com Calabresi e Mealmed, podemos entender
a medida legal como sendo uma determinao feita pelo tribunal de um
preo objetivo pelo qual o direito em disputa teria mudado de mos, se
os custos de transao tivessem sido muito baixos. Essa anlise de mercado hipottico um mtodo que Calabresi e Melamed chamam de proteo de um ttulo por uma regra de responsabilidade mais eficiente
202

[sumrio]

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para determinar o uso de maior valor de um ttulo sobre o qual existe um


conflito, se os custos de transao entre as partes so altos.95
Vamos a um exemplo. Suponha que uma fbrica comece poluir muito o
ar, causando danos propriedade e sade de quem vivem por perto. Vamos
utilizar o cenrio de Calabresi e Melamed para analisar qual o mtodo mais
eficiente para proteger os direitos cedidos, sem levar em conta a cesso
que possa ter sido feita. Suponha que os residentes tm uma causa de pedir
para ficarem livres do dano da poluio da fbrica. Quando eles ingressam
com uma ao buscando amparo por causa do dano, deveria o tribunal
reconhecer seu pedido garantindo uma medida cautelar contra a fbrica
ou deveria o tribunal fixar indenizaes contra a fbrica? A resposta correta , provavelmente, que o direito dos residentes protegido de maneira
mais eficiente ao se fixar indenizaes contra o poluidor. Isto porque o
grande nmero de partes envolvidas talvez tornem os custos de transao
entre os residentes e a fbrica to altos que qualquer troca voluntria de
direitos seria impossvel. Assim, uma medida judicial contra a fbrica poderia criar ineficincias.
Se a fbrica valoriza o direito de poluir mais do que os residentes coletivamente valorizam o direito de serem livres da poluio, mas os custos
de transao entre os dois grupos so altos, seria provado impossvel para
a fbrica comprar dos residentes o direito de no enforce a medida judicial, em favor dos quais foi expedida. Considere os custos para a fbrica
de localizar todos os prejudicados pela poluio; de negociar com cada
um sobre o preo que est disposto a aceitar para renunciar ao seu direito
de ser livre da poluio; e os custos para a fbrica e para os residentes de
monitorar e enforcing as negociaes plurilaterais. Esses custos podem ser
to altos que, provavelmente, frustrariam qualquer troca voluntria entre
as partes da disputa. Alm disso, existe um problema especial nessa situao hipottica de um dos residentes hold-out no final: isto , esperar at
o seu consenso ser o ltimo necessrio para ento empacar a negociao
e se recusar a vender seu direito exceto a um preo de monoplio. Como
essa posio de hold-out muito valiosa, existe toda razo para se acreditar que muitos residentes tentaro o hold-out, evitando chegar a qualquer
acordo voluntrio com a fbrica. O problema do hold-out aumenta os custos
203

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

de realocar o direito ao titular correto.96 Nessas circunstncias a sociedade


deveria tentar, por meio de um tribunal, provar quem mais valoriza o direito
e ento, por meio da determinao de indenizaes pelo tribunal, oferecer
uma avaliao coletiva do direito. Essa avaliao seria o preo pelo qual
a sociedade permitiria que o direito mudasse de mos.97
O cenrio de Calabresi e Melamed tem uma aplicao pronta para a questo dos remdios eficientes para a quebra contratual. Indenizao e execuo
especfica, como indenizaes e medidas cautelares no direito de propriedade, deveriam ser vistas como meios alternativos de atingir a alocao
eficiente de recursos diante de diferentes custos de transao. Quando um
contrato quebrado, a questo de maior importncia para o tribunal deveria
ser a proporo dos custos de transao entre o infrator e a parte inocente.
Se esses custos so baixos, h possibilidade de negociaes privadas e a
medida mais eficiente para o tribunal ordenar a execuo especfica. Se,
entretanto, os custos de transao so altos, ento o tribunal deveria fazer
com que a troca ocorresse a um valor determinado coletivamente; isto ,
deveria impor parte que quebrou o contrato a obrigao de indenizar a
parte lesada.
Em geral, os custos de transao ps-quebra entre partes contratuais no
so altos. Alm do mais, as partes estabeleceram um relacionamento antes
da quebra e as coisas que tornam os custos de transao altos em outros
contextos jurdicos esto inteiramente ausentes aqui: as partes j se identificaram uma com a outra; elas negociaram prevendo muitas contingncias
, possivelmente incluindo a quebra; elas podem ter tido contato depois da
celebrao e antes do cumprimento integral para esclarecer detalhes, reportar progressos e afins. Assim, se as partes no previram alguma forma de
amparo na hiptese de quebra, os custos para que elas lidem com a eventualidade que surgiu para frustrar o contrato devem ser baixos. Isso razo
prima facie para tornar a execuo especfica, ao invs de indenizaes, o
remdio contratual padro.
Certamente, os custos envolvidos na resoluo de disputas das partes,
por exemplo, de determinar qual o interesse de expectativa da parte inocente, parecem ser mais baixos do que realmente so para um tribunal. Isto
porque o tribunal, para resolver a disputa eficientemente e para criar uma
204

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

regra eficiente para guiar futuras partes contratantes, teria que se informar
sobre todos os termos relevantes do contrato, o mercado do bem envolvido,
a verossimilhana das provas de cada parte sobre suas expectativas, a razoabilidade dos riscos assumidos e assim por diante. Essa uma tarefa pesada
e cara para o tribunal assumir. Se, entretanto, os tribunais habitualmente
concedessem a execuo especfica, as futuras partes poderiam ser induzidas a estipular seus prprios remdios, se fosse eficiente para elas; caso
contrrio, elas negociaro no entendimento de que a execuo especfica
ser enforced na eventualidade de uma quebra. Consequentemente, apenas
quebras eficientes viro a ocorrer.
Para ver o que isso significa, vamos considerar o exemplo no qual ns
j discutimos os aspectos da eficincia de vrios remdios legais. Relembre
que A se comprometeu a vender a casa para B por US$ 100 mil. Antes da
promessa de venda ser cumprida, C ofereceu para A US$ 125 mil e A quebrou seu contrato com B para vender para C. Suponha agora que quando B
processa A, o tribunal concede a B a execuo especfica ao invs de indenizaes. Isto no quer dizer que a casa no pode ser transferida para C,
que a pessoa para a qual o bem tende a ser direcionado, devido maximizao de riqueza ou consideraes de eficincia. De fato, pela execuo
especfica, a casa pode passar para C de diversos modos. A pode comprar
o direito de execuo especfica de B e ento vender para C. Ou B pode se
recusar a liberar A, tomar posse, e ento vender para C.
Em ambos os casos, a casa passa para C, que, por suposio, a valoriza
mais do que A e B. O que distingue os casos a distribuio do ganho da
quebra. Quando o remdio a execuo especfica, as negociaes privadas
aps a concesso do direito execuo especfica para a parte inocente se
resumem aos mecanismos para dividir o ganho. O fato importante que
pela execuo especfica, a casa passar para a parte que mais a valoriza,
no importando como as negociaes entre o inadimplente e a parte inocente
aportam o excedente da quebra e da venda para C.98 De um ponto de vista
da eficincia, a alocao desse acrscimo de valor entre o inadimplente e
a parte inocente um interesse secundrio.
Para resumir, a proporo de custos de transao deveria guiar o tribunal ao estruturar remdios contratuais eficientes. Quando os custos so
205

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

baixos, o tribunal deveria conceder a execuo especfica; quando so


altos, indenizaes. Como, em geral, os custos de transao entre partes
contratantes so baixos quando o contrato celebrado, o remdio padro
para quebra deveria ser a execuo especfica. Isto colocar o fardo de
resolver a quebra sobre as partes contratantes, cujos custos de faz-lo so
menores do que para o tribunal. Os custos de dividir qualquer excedente
a ser percebido em uma quebra eficiente do contrato sero suportados pelo
inadimplente e pelo lesado, no pelo tribunal. Isto , tambm, um resultado
eficiente. Aliado ao fato de que apenas quebras eficientes ocorrero se a
execuo especfica for o remdio padro, a execuo especfica o nico
remdio contratual eficiente nos dois nveis, encorajando apenas quebras
eficientes e resolvendo eficientemente qualquer quebra que ocorrer.

b. o efeito da execuo especfica nos custos


de negociao na celebrao (pr-quebra)
Uma das alegaes que fiz para a execuo especfica que ela induzir as
partes a trocarem promessas de maneira mais eficiente. Existem duas questes importantes aqui: primeiro, possvel que as restries legais atuais e
a disponibilidade da execuo especfica correspondam escolha, entre execuo especfica e indenizaes, que as partes estipulariam caso fossem
perfeitamente livres para tanto e, segundo, a execuo especfica levaria as
partes contratantes a gastar recursos de maneira ineficiente no momento da
celebrao?99 Se a resposta para ambas as questes for sim, ento existe
razo para duvidar da eficincia superior da execuo especfica como o
remdio contratual padro. Entretanto, como veremos, nenhuma dessas perguntas pode ser respondida afirmativamente. A concluso que trao que a
execuo especfica, especialmente quando combinada com a atitude mais
liberal, j exposta, para a interpretao de multas contratuais, em geral, reduzir os custos de formao do contrato.
1. o

relacionamento Das regras De execuo especfica

Comecemos observando se as atuais normas legais para a concesso de execuo especfica e indenizaes correspondem ao que as partes contratantes
atuais para estipulaes em trocas voluntrias

206

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

livremente escolheriam como amparo contratual no caso de uma quebra.


A importncia dessa investigao a seguinte: se os remdios atuais correspondem a remdios maximizadores de riqueza que as trocas voluntrias
estipulam no momento da formao, ento isso constitui uma forte evidncia de que a atual lei de remdios contratuais eficiente.
Em um importante artigo, Kronman sugeriu que, a se julgar por um
padro de eficincia, a execuo especfica tem sido invocada corretamente.100 O ncleo desse argumento que, em um contrato para a venda
de um bem infungvel, promitente e promissrio acordariam, se o tribunal
reconhecesse o acordo deles, que o promitente deveria cumprir foradamente o contrato. deveriam ser pagas Pela mesma ideia, em um contrato
para a venda de um bem fungvel, promitente e promissrio acordariam
que deveriam ser pagas indenizaes para o promissrio na eventualidade
de uma quebra pelo promitente. O ponto central da tese de Kronman, de
que as indenizaes e a execuo especfica esto sendo aplicadas eficientemente como remdios contratuais, o custo para o tribunal determinar
o valor de um bem substituto:
Afirmando que a questo subjetiva de um contrato particular
nica e no tem valor de mercado estabelecido, um tribunal est,
na realidade, dizendo que no pode obter, a um custo razovel,
informao suficiente sobre substitutos que permitam calcular uma
concesso de indenizao sem impor um risco inaceitavelmente
alto de subcompensar o promissrio lesado. Concebido dessa
forma, o teste de singularidade parece economicamente slido.101

Um aspecto crucial desse argumento que indenizaes, no caso de


um bem infungvel, podem vir a ser subcompensatrias e, dessa forma, levaro quebra ineficiente. Assim, importante esclarecer as fontes dessa
subcompensao.
Os custos incorridos na procura pr-contrato referentes a localizar
vendedores, obter informaes, comparar qualidade e assim por diante ,
costumam no ser recuperveis se o contrato quebrado.102 Nesse sentido,
o que distingue bem fungveis de bens infungveis que, apesar da quebra,
207

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

os custos de procura pr-contratual rendero frutos no caso de bem fungveis, mas no no caso de bens infungveis. Dessa forma, indenizaes
provavelmente sero subcompensatrias no caso de bens infungveis.103
Kronman afirma que h um segundo sentido no qual a aplicao dos dois
tipos de remdios contratuais se coadunam com o objetivo da eficincia. O
teste de unicidade:
Trace uma linha entre a execuo especfica e a indenizao no
sentido de que a maioria das partes contratantes traaria, caso
elas fossem livres para formular suas prprias regras no que
concerne os remdios para a quebra e caso elas tivessem
deliberado sobre a questo na poca de contratar (...) o teste
de singularidade promove a eficincia quando reduz os custos
de negociar contratos.104

O argumento que, no estgio de formao do contrato, promitente e


promissrio acordariam remdios de indenizao ou execuo especfica,
judicialmente enforceables, de acordo com as circunstncias nas quais os
tribunais atualmente aplicam essas alternativas. Vamos examinar essas duas
possibilidades bens fungveis e infungveis , em etapas.
Quando o contrato cobre bens infungveis, o promissrio preferir o
remdio de execuo especfica indenizao, pela qual ele provavelmente ser subcompensado na eventualidade de uma quebra. O promitente
sempre preferir indenizao execuo especfica, independentemente
de o bem ser infungvel.105 O promitente deve, dessa forma, ser persuadido pelo promissrio a optar por uma clusula em favor da execuo
especfica; a oferta do promissrio deve conter um preo maior do que
ele pagaria caso quisesse apenas as indenizaes. Kronman argumenta
que promitentes de bens infungveis que enfrentam um mercado restrito
so mais propensos a aceitar a previso da execuo especfica do que no
caso com bens fungveis, isto porque as chances de que ele receba uma
oferta mais atrativa de um terceiro no so muito altas.106 Para bens substituveis e servios, o promitente tem maior probabilidade de receber ofertas alternativas antes de ter cumprido sua promessa contratual e , portanto,
208

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

mais categrico ao reter a flexibilidade que vem com a regra da indenizao. Em suma, Kronman conclui que as circunstncias nas quais os tribunais habitualmente aplicam indenizaes e execuo especfica so as
mesmas circunstncias nas quais a eficincia dita aqueles remdios. Alm
disso, negociaes privadas que tratam de remdios no caso de quebra
entre as partes no momento da formao do contrato tambm se conformariam s diretrizes judiciais atuais entre remdios legais versus equitable relief.
Existe um sentido no qual essa concluso perfeitamente correta e
no to surreal como primeira vista pode parecer, e existe outro sentido
no qual a concluso de Kronman est incorreta. Antes de discutir o que
pode estar correto sobre essa hiptese, deixe-me apontar onde ela se torna
enviesada. Primeiro, a alegao de que equitable relief reservada na lei
apenas a contratos envolvendo bens infungveis incorreta. A execuo
especfica tem sido aplicada pelos tribunais a diversas circunstncias nas
quais a fungibilidade dos bens ou servios no bvia. Os contratos em
questo mais comuns so aqueles que tratam de transmisso da propriedade
de terra, e, falando economicamente, no h nada de infungvel sobre parcelas de um bem imvel.107 De fato, na maioria dos casos existem substitutos. Outro local a um preo levemente diferente to bom quanto.
diverso, no entanto, afirmar que um indivduo especfico considera um
pedao especfico de terra insubstituvel. Nesse caso, a questo no tanto
de fungibilidade, e sim de uma valorao subjetiva de uma parte contratual, questo que est no centro do problema do remdio contratual genrico mais apropriado. Similarmente, acordos feitos pelo vendedor de um
negcio com o objetivo de no competir com o comprador so habitualmente enforces pela execuo especfica.108 Em vrias jurisdies, tem
sido ordenado equitable relief pela quebra de contrato para um amplo
leque de acordos como: a venda de uma franquia de um negcio de botijo
de gs,109 um contrato para o sustento de uma criana ilegtima,110 e um
anncio.111 Uma pesquisa de aes, que requeriam a execuo especfica
de venda de aes emitidas por companhias entre 1953 e 1961, descobriu
que muitos desses contratos foram especificamente enforced.112 Contratos
de requisio aqueles para comprar e vender tudo que o vendedor possa
209

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

precisar ou requerer em seu negcio durante um determinado perodo,


usualmente longo costumam ser remediados com a execuo especfica,
quando assim pede o autor.113 Alguns estados liberaram legalmente a concesso de amparo por meio de execuo especfica.114
Finalmente, Corbin escreveu:
Uma leitura de muitos casos modernos deixar claro o fato
de que a questo de adequao de outros remdios, muito
frequentemente, nem sequer referida na opinio do tribunal
de apelao. Eles no se do ao trabalho de explicar por que tais
remdios no so adequados para que se faa justia completa,
mesmo que suas inadequaes no apaream de forma clara nos
fatos reportados. A impresso deixada pela soma total dos casos
reportados que o remdio da execuo especfica est to
disponvel como esto outros remdios, agora que em quase todas
as jurisdies todos os remdios so procurados em um nico
sistema de tribunais, e no mais em tribunais do common law
e tribunais de equidade separados e rivais. As objees com
fundamento na inadequao de indenizaes so feitas com
menor frequncia do que antigamente e os juzes tm menos
considerao. claro, um ru que deseja um julgamento por jri
ser mais insistente na adequao do remdio do common law.115

valido notar que nos pases de civil law a execuo especfica o


remdio contratual padro.116 Essa uma situao em que fica difcil entender se h mesmo algo na alegao de Kronman, que reduz o equitable relief
aos casos de bens infungveis e corresponde ao que as partes contratantes
livres prefeririam. Talvez os gostos das partes contratantes na Europa Ocidental sejam amplamente diferentes daqueles nos pases de common law,
mas isso questionvel. H uma possibilidade maior de que no haja conexo necessria entre execuo especfica e fungibilidade.117
Enquanto seria exagerado insistir que essas observaes representam
uma amostra exaustiva das instncias nas quais a execuo especfica tem
sido ou ser concedida, elas sugerem que as instncias nas quais o tribunal
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

conceder o equitable relief ao invs de indenizaes no so de forma alguma limitadas s instncias de fungibilidade apresentadas por Kronman.118
Aps essa exposio, no se pode negar que existe uma ponta importante de verdade na hiptese de Kronman. Acredito que sua alegao seria
de todo precisa se fosse lida como se segue: Se partes contratantes fossem
livres para especificar qualquer remdio que fosse mutuamente acordado,
elas provavelmente optariam, quando o promissrio atribui alguma valorizao subjetiva particular para o cumprimento do promitente, pela execuo especfica ao invs de indenizaes. A diferena chave aqui que
a insero da valorao subjetiva, e no a fungibilidade, torna a execuo
especfica atrativa. Claramente, existe uma relao entre fungibilidade e
valorao subjetiva: algum provavelmente atribuir um valor maior do
que o valor de mercado para um item raro ou insubstituvel do que para um
item altamente fungvel. Entretanto, a classe de coisas para as quais algum
atribui uma valorao subjetiva maior do que a classe de bens infungveis. Assim que sua categoria expandida para incluir todas as promessas
nas quais existe uma valorao subjetiva, ento o resto da anlise de Kronman mantm-se.
Claro, no se trata agora do caso em que as partes contratantes podem
especificar qualquer tipo de remdio contratual. Como vimos,119 as partes
no podem estipular indenizao acima da indenizao dos danos baseada
na legtima expectativa razovel antecipada pelas partes, tampouco podem
acordar serem vinculadas foradamente.120 Ausentes essas restries, as partes contratantes estipulariam remdios que, a um custo mais razovel,
protegessem adequadamente o valor que elas anteciparam visando ao cumprimento do contrato. Se a maneira menos custosa de se fazer isso atravs
do promitente acordar para ser foradamente vinculado, ento, presumidamente, isso ser estipulado no contrato. possvel, entretanto, imaginar uma
circunstncia na qual as partes concordam com um remdio de indenizao que excede os danos emergentes como o mtodo menos dispendioso
de proteger valores subjetivos. Isto pode ocorrer quando existe razo para
acreditar que a contingncia mais frustrante tornaria o cumprimento fisicamente impossvel, uma circunstncia para a qual a execuo especfica no
seria de nenhuma ajuda.121 No caso de bens inteiramente fungveis, as partes
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[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

contratantes, sem dvida, estariam dispostas a deixar suas estipulaes com


relao aos remdios na indenizao dos danos baseadas na legtima expectativa das partes.

2. custos

De formao Do contrato com execuo

especfica Disponvel como remDios estipulaDos

Quase nenhuma ateno tem sido prestada ao efeito que a execuo especfica como o remdio padro teria sobre os custos de formao do contrato.
Existem trs possibilidades: os custos de formao subirem, ficarem inalterados ou carem, quando comparados com os custos de formao sobre
indenizaes como o remdio padro. Em cumprimentos em que o promissrio atrela uma valorizao subjetiva, os custos de formao sob a
execuo especfica provavelmente cairiam. Isto porque a maior disponibilidade do equitable remedy retiraria das partes os custos de contratar
ao redor da no disposio do direito de enforce uma clusula penal com
carter punitivo ou um acordo para cumprir especificamente. Uma parte
que queira proteger sua valorao subjetiva deve encontrar mtodos alternativos de se assegurar contra essa frustrao. A parte deve, por exemplo,
encontrar outra pessoa, que no a outra parte contratante, para subscrever
seu valor subjetivo no cumprimento. Isso acontece em circunstncias,
como vimos, nas quais o promitente provavelmente o provedor mais
barato daquele seguro.122 O promissrio pode oferecer para pagar ao promitente um bnus pelo cumprimento, mas essa especificao custosa e
a enforceability dessa previso passvel de dvida.
Pode-se argumentar que mesmo se os custos de formao do contrato
daqueles procurando proteger valorao subjetiva sejam reduzidos pela disponibilidade padro da execuo especfica, os custos para os contratantes
que tratam da venda de bens fungveis aumentariam. Este seria o caso se as
partes tivessem incorrido em algumas despesas de formao no incorridas habitualmente para evitar a execuo especfica. O pior que se poderia
visualizar que a venda de um produto puramente homogneo se tornaria mais cara porque as partes seriam obrigadas a incluir uma estipulao
para indenizaes.
e como remDio paDro imposto pelo tribunal

212

[sumrio]

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Enquanto talvez seja verdade que tornar a execuo especfica o remdio contratual padro pudesse aumentar os custos de contratar a venda de
bens fungveis, existe uma razo econmica slida para no haver preocupao com esse aumento: o aumento provavelmente no ser grande.
Pode haver pouca dvida que, para bens puramente homogneos, as estipulaes padronizadas se tornariam ainda mais habituais do que so atualmente, e se os tribunais continuarem a enforce remdios estipulados que
no excedem indenizaes razoveis antecipadas, ento no haveria dvida sobre a enforceability dessas estipulaes. Mesmo quando a homogeneidade do bem objeto do contrato no pura, isto , quando existe alguma
diferenciao no produto, os custos para as partes de contratar com a execuo especfica, se isto for o que elas preferem fazer, provavelmente, no
sero altos. Na medida em que se passa pelo intervalo de bens puramente
homogneos para bens mais nicos, os custos de contratar ao redor da
execuo especfica como o remdio padro aumenta. Note, entretanto,
que na medida em que a unicidade do cumprimento contratual aumenta, se
torna muito provvel que o promissrio estar disposto a deixar o remdio
padro da execuo especfica para proteger seus interesses de expectativa. Assim, o aumento do custo provavelmente afetar um pequeno grupo
daqueles contratos sendo formado; e mesmo para exata classe limitada,
estipulaes padronizadas provavelmente tornariam os aumentos dos custos triviais.
Este pode parecer um argumento curioso: acima foi afirmado que uma
das ineficincias de no se permitir a execuo especfica como o remdio
padro era que isto forava aquelas partes que desejavam proteger suas
valoraes subjetivas a gastarem recursos ineficientemente ao contratar;
aqui, est sendo afirmado que se custos de formao adicionais so aplicadas aqueles que desejam contratar com a execuo especfica, isto
eficiente. Por que esse aumento nos custos de um caso justificado como
eficiente e injustificado no outro como ineficiente? A nica resposta, na
ausncia de confirmao emprica, que o aumento nos custos de formao do contrato daqueles que desejam no ser vinculados foradamente
s suas promessas contratuais so menores do que as atualmente aplicadas
queles que desejam, mas no podem conseguir, execuo especfica.
213

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Outro grupo cujos custos de contratar podem ser elevados pela padronizao da execuo especfica so aqueles que prefeririam indenizaes
estipuladas suficientes para proteger suas valoraes subjetivas. difcil,
entretanto, ver como eles estariam pior sob a execuo especfica do que
sob o regime de indenizaes. Vamos assumir pelo momento que os tribunais continuam a no enforce remdios de danos apurados que contm
um aspecto de clusula in terrorem.* O melhor que esse grupo pode fazer
sob os remdios contratuais atuais contratar ao redor dessas restries
ou, se ocorrer uma quebra, persuadir o tribunal da inadequao da indenizao. Ambas as alternativas so caras. Se a execuo especfica se tornar amplamente disponvel, os custos para esse grupo, de proteger suas
valoraes subjetivas, sero reduzidos, mas no minimizados.123 Desse
modo, apesar de a padronizao da execuo especfica no ser o melhor
de todos os mundos possveis para todos aqueles com uma valorao subjetiva a proteger, melhor do que um sistema no qual indenizaes so
os remdios padro.
Em resumo, ao tornar a execuo especfica o remdio contratual padro,
podemos prever que os custos de formao do contrato no seriam
modificados significativamente no todo. Para aqueles que atribuem uma
valorao subjetiva no cumprimento, a execuo especfica reduziria
os custos de formao, ao alivi-los dos altos custos de contratar ao
redor da inadequao das indenizaes ou demonstrar no julgamento a
inadequao das indenizaes. Para aqueles que, no mais eficiente de
todos os mundos, preferem proteger seus valores subjetivos no por
intermdio da execuo especfica, mas ao invs, por intermdio de
indenizaes estipuladas, a padronizao do equitable remedy seria superior ao regime atual, mas no to desejvel quanto um no qual qualquer
estipulao estivesse disponvel. O nico grupo cujos custos de contratar provavelmente aumentaro sob a execuo especfica aquele que
transaciona bens homogneos. Eles seriam obrigados a estipular indenizaes para no serem obrigados a uma execuo especfica na hiptese de quebra. Esse aumento, entretanto, no seria grande porque
estipulaes padronizadas devem se tornar disponveis de forma ampla
e pouco custosa.
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c. custos ps-quebra e execuo especfica


A literatura sobre a eficincia da execuo especfica tem se concentrado
nos custos de negociao ps-quebra. O consenso parece ser de que esses
custos sero maiores do que aqueles sob indenizaes. Existem boas razes
para se questionar essa concluso. Primeiro, mesmo se os custos de negociao ps-quebra so maiores sob a execuo especfica, eles talvez
sejam mais produtivos em garantir apenas quebras eficientes de contratos.
Segundo, os custos ps-quebra talvez sejam maiores apenas durante um
perodo transitrio durante o qual as partes contratantes se ajustariam a
passagem das indenizaes como o principal remdio contratual para a
execuo especfica como o remdio padro. Como notado na seo anterior, se o equitable remedy se tornar disseminado, o processo de formao
de um contrato se tornar mais eficiente, levando, ceteris paribus, a menos
disputas contratuais. Terceiro, os custos dos tribunais sob execuo especfica sero menores do que sob indenizaes. Isto porque haver menos
disputas contratuais e, porque os custos para os promissrios de protegerem suas valoraes subjetivas do cumprimento sero reduzidos, eles no
tero que realizar demonstraes complexas e dispendiosas para o tribunal, a respeito da inadequao da indenizao.Vamos analisar esses custos
um por um.
1. custos De transao: novamente
Relembremos a estrutura de Calabresi e Melamed, que sugeria que o
remdio mais eficiente para um tribunal impor em uma disputa aquele
determinado atravs do exame dos custos de transao que recaem sob as
partes. A presuno que, quando os custos de transao so baixos, o mercado um mtodo superior aos processos judiciais para determinar uma
valorao relativa. Se, entretanto, os custos de transao so altos, ento
as transaes no mercado no sero capazes de resolver a disputa e o tribunal deve desenvolver uma anlise de mercado hipottico, estabelecendo
uma indenizao em um valor aproximado ao preo pelo qual o autor
venderia seu direito ao requerido, caso os custos de transao no tivessem sido to altos a ponto de frustrar a transao.124 Eu j argumentei que
a aplicao dessa teoria de remdios contratuais demandava a execuo
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especfica como o remdio padro sob os fundamentos de que, em geral,


os custos de transao entre partes contratuais no so muito altos.125
Devemos agora examinar essa argumentao mais profundamente.
A razo principal para presumir baixos custos de transao como condio geral entre partes contratantes que, no momento em que uma quebra
aparecer, as partes j tero feito quantidades substanciais de negociaes.
Relativamente falando, os custos para as partes de negociarem uma soluo
mutuamente satisfatria (e eficiente) para a quebra so baixos.
Existe um importante ponto a ser levantado para rebater essa presuno
de baixos custos de transao: se os custos de resolver a disputa voluntariamente so baixos, por que as partes estariam em um tribunal? Deveria a
presuno no ser de que, quando parceiros contratuais ingressam em um
tribunal para a soluo de uma disputa, os custos de transao para eles
devem ser altos; caso contrrio, eles teriam negociado um acordo?
Apesar de sua plausibilidade, esse ponto est incorreto. Primeiro, aquelas partes cujos custos de transao so baixos podem ser induzidas a
ingressarem no Judicirio ao invs de acordar se existe alguma incerteza
sobre o que a lei ou o que dela resultar em uma dada situao ftica.126
Suponha, por exemplo, que a parte inocente de uma quebra acredita que
uma indenizao no lhe compensar devidamente, porque ele atribui uma
alta valorao subjetiva ao cumprimento. A parte certa que o inadimplente
no acreditar ou concordar com essa demanda em um acordo, mas tem
esperanas de que o tribunal ser persuadido da inadequao da indenizao
e conceder uma execuo especfica. Se o requerido inadimplente acreditar
que a demanda por inadequao da indenizao talvez no seja persuasiva
para o tribunal, ele ento considerar que, provavelmente, se sair melhor
em um julgamento do que em um acordo.127 Sob estas circunstncias, no
improvveis sob as atuais leis contratuais, as partes ingressaro no Judicirio, apesar dos baixos custos de transao entre elas.128
Segundo, as partes podem preferir um julgamento a mais negociaes,
se elas chegaram a um estgio na sua relao no qual as paixes subiram
tanto que elas no podem mais conversar proveitosamente uma com a outra,
diretamente ou por intermdio de seus representantes, digamos, seus advogados.129 O argumento seria que, quando a possibilidade de negociaes
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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

desaparece, os custos de transao entre as partes se tornam to altos que


um equitable relief no pode mais ser confiado para levar a uma soluo
eficiente e os tribunais deveriam conceder indenizaes. No pode haver
dvidas que este tipo de coisa acontece, mas no est de forma alguma claro
que uma norma legal baseada em um critrio de eficincia deveria considerar isso como padro dos tipos de altos custos de transao que invocam
uma medida judicial de reparao de danos. A razo que isso tem relao
com a diferena entre custos de transao objetivos e subjetivos.
Calabresi e Melemad no distinguiram entre custos de transao objetivos e subjetivos, mas para a teoria deles ser um guia confivel em prol
da eficincia legal a distino crucial. Por custos de transao objetivos
eu me refiro a custos de transao que pessoas razoveis em uma situao
objetivamente similar incorreriam. Os principais determinantes do valor
de custos de transao objetivos so o nmero de partes envolvidas na
troca potencial, a complexidade da troca visada e os custos de enforcing
a troca.130 Determinar o valor desses custos em qualquer situao no
uma cincia exata. Apesar disso, as condies sob as quais os custos de
transao so provveis de serem altos so suficientemente bem conhecidas
e eles podem ser previstos na maioria das situaes. Ainda mais, o conceito
de custos de transao objetivo no deve causar muita controvrsia no
direito devido sua semelhana prxima com o padro amplamente empregado no direito do homem razovel, este prprio uma medida de objetividade. O ponto mais importante o dos custos de transao subjetivos
dos litigantes, que perante o tribunal no so, em geral, relevantes para o
objetivo do tribunal de imaginar uma regra eficiente de direito contratual.
Isto significa que o fato do devedor e do credor, que esto perante o tribunal, ainda manterem ou no dilogos no deve guiar o tribunal em estabelecer sua medida.131
Mesmo que seja garantido que os custos de transao entre partes contratantes no sejam, em geral, altos, uma segunda objeo tem sido
levantada em relao s negociaes voluntrias ps-quebra para resolver
a inadimplemento eficientemente. Sempre que um resultado de uma barganha ou jogo incerto e condicionado a negociao, as partes do jogo
tm um incentivo em se engajar em comportamentos estratgicos fazer
217

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

pose, blefar, e por meio de outras tticas tentarem se apoderar da maior


parcela da barganha possvel. Como muito difcil para qualquer das partes
determinar quando a outra est blefando, talvez ocorra que uma transao,
outrora eficiente, seja frustrada por esse comportamento estratgico. Uma
parte pode interpretar mal a posio da outra e pedir mais do que a outra
parte est preparada para pagar. A preocupao que em algum ponto
nenhuma outra barganha ocorrer e toda a transao ser frustrada.132
Claramente, o comportamento estratgico est presente em quase todas
as negociaes, mas no de forma alguma bvio que um comportamento
estratgico frequentemente evite que um ativo se transfira para quem o
valorize mais. De fato, a maioria dos observadores casuais de negociaes
e barganhas tenderia a se referir ao comportamento estratgico como a
essncia do processo do mercado; isto , parece ser muito difcil de distinguir um comportamento estratgico das diversas maneiras de barganhar
que esto entre as mais distintivas caractersticas das transaes voluntrias. Dado isso, faz pouco sentido analtico, e parece extremamente de pouca
ajuda, afirmar que o comportamento de mercado eficiente quando no
h comportamento estratgico e ineficiente quando h.
Alm do mais, quase todos os exemplos de comportamento estratgico133 que frustram a eficincia no se mantm para anlise. Para esse
comportamento frustrar uma transao, outrora maximizadora de riqueza,
uma das partes deve, em algum ponto, simplesmente abandonar o campo
e se recusar a negociar mais. Por que se assume que esta recusa ineficiente? Talvez a parte que abandonou a negociaes tenha indicado que ela
ganha mais utilidade agindo assim, do que completando a transao, neste
caso a falta de uma transao completa no de forma alguma ineficiente.
Talvez a recusa ao acordo seja outra estratgia de barganha desenhada para
induzir a outra parte a revelar mais informaes. Neste caso, talvez ocorra
uma transao no futuro em que novas informaes sejam reveladas, ou
quando uma das partes reabrirem as negociaes. Seria prematuro afirmar
que a interrupo das negociaes, nesse exemplo, frustrou uma transao
maximizadora de riqueza ou de valor. Em que ponto algum escolhe para
dizer que o comportamento estratgico causou o colapso das negociaes,
no mais preciso do que a designao de qual tipo de comportamento
218

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

estratgico promove transaes e qual tipo frustra transaes. Isto de


pouca ajuda para analisar as transaes voluntrias.
Existe outro sentido no qual a noo de comportamento estratgico no
relevante para uma anlise de eficincia do direito contratual. O comportamento estratgico muito frequentemente associado a negociaes
sobre a diviso do excedente de uma transao, mas no com o fato de se
uma transao deve acontecer. No exemplo dado, de um contrato de venda
de casa, a negociao entre A e B sobre qual deles deve se apoderar do
excedente da venda da casa para C, provvel que seja pautada por comportamentos estratgicos. Como vimos, entretanto, a distribuio desse
excedente entre A e B no uma questo de anlise de eficincia.134 A
questo principal foi como a casa poderia ser transferida para aquele que
mais a valorizasse, aqui C, pelo menor custo, e de uma forma que criaria
um direito eficiente para guiar futuros contratantes. A questo de equidade,
de qual parte deve ser a principal beneficiria, secundria e, como veremos, a distribuio desse excedente no uma funo na qual os tribunais
possuem uma vantagem comparativa sobre outras instituies da sociedade. Desse modo, porque um comportamento estratgico mais provvel
de surgir aonde ainda existe um excedente a ser distribudo, o mximo
que pode ser dito contra isso que frustrar a redistribuio daquele excedente, e no que frustrar uma transao eficiente.135

2. custos Do tribunal
Por custos do tribunal me refiro a todos os custos de utilizar um processo
judicial para resolver uma disputa de contrato na qual a parte inocente est
demandando execuo especfica. O propsito de nosso exame comparar aqueles custos com os custos de determinar o valor da indenizao
que faria a parte inocente to bem quanto se o contrato tivesse sido cumprido. Portanto, a comparao no entre os custos de um tribunal em
implementar um remdio legal e o equitable relief dentro do regime atual,
no qual indenizaes so presumidas como adequadas, a menos que a
parte lesada faa uma demonstrao convincente de sua inadequao. Em
contraste, a comparao entre dois diferentes sistemas: em um, a indenizao o remdio contratual padro; em outro, a execuo especfica
219

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

o remdio padro. Eu assumo que, em ambos os sistemas, o objetivo


da lei proteger as expectativas do lesado visando a induzir os contratantes a inadimplir apenas quando Pareto-eficiente.
Quando as indenizaes so o remdio padro para quebras de contratos,
as demandas por informaes em um tribunal, para se chegar a valores eficientes de indenizao, so extremamente altas. Existe um consenso de que
a expectativa do autor deve ser protegida para se garantir que o adimplemento contratual ocorra (ocorrer) para a parte que o valora mais. No caso
de um inadimplemento do vendedor, isto significa que a diferena entre a
reserva de preo do comprador para o cumprimento e o preo contratado
deve ser concedida para se assegurar uma quebra Pareto-eficiente. Na
ausncia de uma linguagem contratual especificando qual essa reserva
de preo, isso uma tarefa formidvel de averiguao. Como dissemos, no
julgamento, o comprador tem todos os incentivos para exagerar sua reserva
de preo. Portanto, o tribunal deve valorar a prova do comprador inocente
do valor para ele do cumprimento. Quando o adimplemento envolve uma
bem fungvel, verdade que talvez no haja uma valorao subjetiva do
bem, que seja diferente daquela do contrato ou do preo de mercado daquele
bem. Apesar disso, um tribunal preocupado com a eficincia e determinado
a proteger expectativas atravs do estabelecimento de indenizaes, ter
problemas para com a aferio; mesmo sendo um bem fungvel, no h
uma expectativa que ser frustrada com a concesso apenas do preo do
contrato. Quando o cumprimento no fungvel, os problemas de instruo
processual multiplicam-se.136
Sempre que o adimplemento concerne a um bem nico ou fungvel, os
custos do tribunal associados com execuo provavelmente sero menores do que os associados ao estabelecimento de indenizaes. Com a
execuo especfica, a investigao do tribunal, com uma exceo referida
a seguir, termina com a determinao de que houve uma quebra contratual.
Uma vez que essa determinao foi feita, as partes do contrato resolvem
a questo da expectativa da parte lesada atravs de negociaes. Com
indenizaes, o tribunal deve determinar se houve uma quebra e o valor
da indenizao que compensar eficientemente o inocente promissrio.
Em termos de custos para o tribunal, a distino entre as duas formas de
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

remdios contratuais muito parecida com aquela entre responsabilidade


subjetiva e objetiva em responsabilidade civil. Tem-se argumentado que
a responsabilidade objetiva o critrio mais eficiente por seus custos
administrativos serem muito mais baixos do que os da responsabilidade
subjetiva.137 Na responsabilidade objetiva o autor deve demonstrar por
uma preponderncia de provas que o requerido lhe causou um dano. Ele
no precisa comprovar a falta de cuidado do requerido. Quando o padro
para julgar a responsabilidade do requerido a culpa, o autor deve demonstrar que o requerido lhe causou um dano e, ao fazer isso, o requerido no
estava observando um nvel razovel de cuidado.138 Esse segundo fardo
do autor na responsabilidade subjetiva aumenta seus custos no mesmo
sentido em que a determinao pelo tribunal das expectativas aumenta os
custos da indenizao como o remdio contratual padro.
Em resumo, os custos do tribunal utilizando execuo especfica sero
provavelmente menores do que aqueles que utilizam uma reparao judicial.
O promissrio lesado deve demonstrar menos, e os custos de determinar
as expectativas do promissrio so deixados para negociaes entre as
partes ao invs de serem determinados atravs de investigaes processuais. O nico argumento vlido contra a execuo especfica como o
remdio padro sob o fundamento dos custos do tribunal que a execuo
especfica pode envolver altos custos de superviso, tornando-a menos
eficiente do que indenizaes.139 Mas como veremos adiante, essa crtica
supervalorizada. Deveria e de fato forma os fundamentos para uma defesa
especial para uma ao de execuo especfica,140 mas provavelmente
surgir em uma classe de contratos relativamente limitada, viz., contratos
de servios personalssimos. Mesmo em classes limitadas, as ineficincias
atribudas execuo especfica, por causa dos altos custos de superviso,
sero demonstradas como sendo exageradas.

3. custos De cobertura relativos


A questo dos custos relativos de cobertura tem recebido bastante ateno na literatura recente que trata da eficincia de vrios remdios contratuais.141 A questo relaciona-se com o acesso do vendedor ou do comprador,
depois de um inadimplemento, ao mercado a um custo mais baixo e se, dessa
221

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

forma, a indenizao ou a execuo especfica o remdio mais eficiente.


Considere o caso de um inadimplemento pelo vendedor. Suponha que existe uma razo para acreditar que o comprador tem maior capacidade de
cobertura do que o vendedor. Talvez, por exemplo, o comprador possa
comprar dos competidores do vendedor mais barato do que o vendedor,142
ou que o comprador esteja mais a par de suas necessidades idiossincrticas que o vendedor.143 O total de recursos consumidos para transferir o
bem para aquele que mais o valoriza so minimizados tornando o comprador responsvel por fazer a cobertura, pois ele a parte que pode faz-la a
um custo menor. Sob a regra de indenizaes de fato o comprador quem
teria de fazer a cobertura. Argumenta-se que, se a execuo especfica fosse
o remdio, ento o comprador aqui assumido ser quem faz a cobertura a
um menor custo , deixaria para o vendedor a tarefa de encontrar substitutos prestao.144 Por outro lado, se menos custoso para o vendedor, que
violou o contrato, cumprir do que pagar indenizao para o comprador, e
para o comprador, providenciar a cobertura, ento a execuo especfica
pode ser o remdio prefervel.145 Schwartz argumentou que nenhuma presuno geral se sustenta: compradores e vendedores tm custos de cobertura similares de forma que isso no pode ser utilizado como um
mecanismo para decidir qual remdio, indenizaes ou execuo especfica, mais eficiente.146
Schwartz considera quatro possveis objees a essa concluso. Primeiro,
pode-se argumentar que se compradores possuem geralmente menores custos de cobertura, mas o remdio padro a execuo especfica, essa
diferena de custos de cobertura poderia induzir os compradores a violarem
o contrato para se valer de negociaes ps-quebra e redistribuir os ganhos
da violao para eles. Essa objeo torna a assuno no garantida de que
a diferena entre os custos de cobertura dos vendedores e dos compradores
maior que os honorrios dos advogados do comprador e outros custos
do tribunal.147
Segundo, talvez se objete que a execuo especfica induzir excessivos custos de negociaes ps-quebra em circunstncias extremas nas quais
o vendedor no consegue cobrir nada. Esse talvez seja o caso, se o vendedor um monopolista ou se o bem contratado nico. Nessas situaes,
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[sumrio]

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entretanto, o comprador no pode cobrir tambm, ento no h razo para


acreditar que os custos de negociaes ps-quebra sero maiores sob um
remdio do que sob outro.148
Terceiro, a execuo especfica pode gerar custos maiores de negociaes ps-quebra, quando existem dois compradores e o uso pretendido,
pelo primeiro comprador. para o bem do vendedor fungvel, enquanto o
do segundo comprador no .149 Considere um contrato para a venda de
uma fazenda. O comprador original pretende usar a terra para plantar, mas
antes da tradio um segundo comprador aparece com um plano nico
para o uso da terra e oferece pagar mais do que o comprador original. O
vendedor recusa adimplir na esperana de vender para o segundo comprador. A objeo para execuo especfica nessa circunstncia que, como
os custos de cobertura para o primeiro comprador so baixos, a ele deve
ser concedida indenizao de forma a minimizar os custos ps-inadimplemento de transferir a terra para aquele que mais a valoriza. Sob execuo
especfica, o primeiro comprador teria provavelmente engajado em obstar
a negociao para capturar um pouco do lucro do vendedor com a venda
da terra para o segundo comprador.150 Nesses casos, como regra geral, a
sugesto que seja feita uma exceo execuo especfica. Ainda, os
custos processuais de determinar se uma dada situao ftica se encaixa
nessa exceo so, provavelmente, altos mais altos, em geral, do que os
ganhos de eficincia de suspender o equitable relief.151
Quarto, quando existe uma mudana de circunstncias, os custos de
transao de resolver uma quebra atravs de negociaes so mais altos
sob execuo especfica do que sob indenizaes. Considere uma rpida
inflao. Schwartz deu os exemplos.152 Um comprador contratou a construo de um prdio por US$ 10 mil dos quais perceber um lucro de
US$ 3 mil ao trmino da construo. O contratado antecipou que a construo lhe custaria US$ 8 mil, mas por causa da inflao no antecipada
seus custos aumentaram para US$ 15 mil. O promitente preferiria inadimplir, tudo mais igual, e pagar ao comprador sua expectativa de US$ 3 mil,
do que incorrer em custos adicionais de US$ 7 mil. mais barato para ele
inadimplir do que cumprir, e porque o comprador pode ficar to bem quanto
ele ficaria se o contrato tivesse sido cumprido, a quebra e o pagamento da
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parte ii. dIreIto e econoMIa

indenizao das expectativas pareceriam ser Pareto-eficientes. Contudo,


se a execuo especfica o remdio padro, o promissrio ameaar com
esse remdio de forma a forar o promitente a pagar mais do que sua
expectativa. O promitente deve estar disposto a pagar at um pouco menos
do que US$ 7 mil, para ser liberado de ter que cumprir. A situao no
ser, contudo, materialmente diferente sob o remdio de indenizaes.
Como o remdio padro para inadimplemento de um contrato de construo a diferena entre o preo contratado e o novo preo de mercado,153
o promissrio pode ainda forar as negociaes para que ele mantenha o
poder de impor uma perda de US$ 7 mil ao construtor, mesmo sob indenizaes. Isso ocorre porque o novo preo de mercado seria US$ 17 mil
os custos de US$ 15 mil mais US$ 2 mil de lucro o que US$ 7 mil
mais alto que o preo contratado de US$ 10 mil. Portanto, com mudanas
de circunstncias no existe maior perda de eficincia ps-quebra sob execuo especfica do que sob indenizaes.
Existem ainda dois outros pontos, no levantados por Schwartz, sobre
os custos relativos de cobertura e o remdio contratual eficiente. O primeiro que as partes contratantes podem ter levado em considerao, no
preo contratado, as vantagens relativas no acesso ao mercado no caso
de quebra. A parte com capacidade superior pode ter usado esse fator para
oferecer termos contratuais mais atrativos. Neste caso, a questo de quem
deve suportar a responsabilidade de cobertura na hiptese de quebra se
torna a questo de determinar a estipulao implcita pelas partes dos riscos de uma contingncia particular. Por exemplo, se o vendedor est em
melhor posio para cobrir o evento de quebra, todas as outras coisas
sendo iguais, ele deve poder oferecer sua superioridade ao comprador em
troca de um preo maior contratado descontado pela probabilidade de
quebra. Suponha que o vendedor possa acessar o mercado por US$ 100,00
a menos do que o comprador. Caso ambas as partes estipulem que existe
uma probabilidade de 0,5 de haver quebra, ento um comprador neutro
ao risco deve estar disposto a pagar US$ 50,00 a mais pelo cumprimento
do devedor em troca de assumir o risco de cobertura no evento de uma quebra para o vendedor. O vendedor deve estar disposto a aceitar US$ 50,00
para assumir esse risco. Se as partes estipularam o risco de quebra dessa
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[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

forma, deve haver evidncias disso no preo contratado e, talvez, na linguagem do contrato.
O segundo ponto, um exagero chamar os custos de negociaes psquebra de uma perda de peso morto de eficincia, uma vez que eles servem apenas para redistribuir riqueza.154 Em algumas das circunstncias
supradescritas, talvez ocorram perdas de peso morto. vital notar,
entretanto, que a perda de eficincia no curto prazo pode levar para uma
troca superior de promessas mutuamente benficas no futuro e ento se
pagarem. Suponha que o tribunal imponha uma execuo especfica em
uma situao na qual o comprador tem menores custos de cobertura do
que o vendedor, que violou o contrato. Pela discusso sabemos que isso
levar a custos de negociao ps-quebra mais altos do que se o tribunal
estipulasse indenizaes. Mesmo assim, considere o efeito dessa concesso
de execuo especfica no comportamento de futuras partes contratantes.
Um futuro vendedor conhecendo o fato de que o comprado tem menores
custos de cobertura insistir em levar esse fato em considerao ao estabelecer os termos do contrato. Ele deve, por exemplo, estar disposto a
oferecer um preo contratual menor, descontado pela possibilidade de
quebra, em troca de o comprador assumir o risco de cobertura no caso de
uma quebra. O comprador deve estar disposto a assumir esse risco em
troca de um preo mais baixo. Ambas as partes esto cientes de que a
assuno de riscos lhes poupar de perdas associadas com negociaes
sobre a diviso dos ganhos da violao do contrato. Portanto, a execuo
especfica levar a contrataes mais eficientes encorajando uma troca
mais eficiente de promessas mutuamente benficas no futuro. As perdas
de eficincia que ocorrerem no curto prazo so transitrias e no devem
formar o fundamento de um argumento geral a favor de indenizaes.
Isto , essas perdas devem ser balanceadas contra o valor presente descontado da melhora na eficincia de se transacionar promessas no futuro,
mais o valor presente descontado da economia da reduo da incerteza
sobre do processo judicial sobre os termos de futuras trocas. Quando isso
feito, pode bem ser demonstrado que o caminho mais eficiente para
encorajar mais contrataes futuras eficientes impor alguma perda de
peso morto s partes imediatas.155
225

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

4. mitigao
Uma questo relativa aos custos de cobertura a mitigao. Esse conceito
no tem figurado muito no debate sobre o remdio contratual mais eficiente,156 mas deveria. Gostaramos de conhecer a eficincia relativa do
remdio legal e do equitable relief no que concerne a suas habilidades de
induzir uma mitigao eficiente aps a quebra. Com a indenizao existe
uma obrigao da parte lesada de mitigar suas perdas,157 e isso geralmente
admitido por se tratar de uma obrigao eficiente.158
Com a execuo especfica no existe a obrigao de mitigao, tampouco fcil visualizar como essa obrigao poderia ser imposta sob esse
remdio contratual.159 Isso levanta a preocupao de que, com a execuo
especfica como remdio padro, haveria ineficincias evitveis pelo fato
de que o promissrio no teria mais o dever de mitigar suas perdas em
decorrncia do no cumprimento. Caso seja verdade, isso pode constituir
um forte argumento para manter as indenizaes como o remdio contratual padro. Para rebater esse argumento necessrio demonstrar que a
execuo especfica no induzir ineficientemente os promissrios a no
mitigarem suas perdas.
Comecemos salientando que o dever de mitigar deveria ser interpretado
para cobrir no somente o dever nico, das aes de ps-repudiao do promissrio, mas tambm o dever de ambas as partes para fazer o que Goetz e
Scott chamam de reajuste cooperativo.160 A discusso anterior de custos de
negociao ps-quebra j tocou a mitigao no sentido cooperativo,161 por
isso dedicarei uma ateno especial ao relacionamento entre os remdios
contratuais alternativos e as aes ps-repudiao do promissrio. Discutirei
dois casos diferentes de inadimplemento pelo comprador: o primeiro envolvendo um bem perecvel; o segundo, um bem imperecvel. Ambos os bens
sero assumidamente fungveis. No discutirei casos de inadimplemento
pelo vendedor nem a diferena entre bens nicos e no nicos. As anlises
dessas situaes seguem aquelas desenvolvidas aqui para os casos de quebra
pelo comprador.
Considere um contrato para a venda de um bem perecvel como tomates. Suponha que B concorde em comprar 100 toneladas de tomates frescos
de S a US$ 100,00 por tonelada. S perceber um lucro de US$ 2,00 na
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venda. S garante a produo, mas B, que dono de restaurante, sofreu


uma perda financeira e anunciou sua inteno de quebrar o contrato. Se
o remdio contratual padro a indenizao, ento S ter o direito sua
expectativa, US$ 2,00, mais qualquer custo incidental incorrido, para tentar mitigar suas perdas vendendo tomates em outro lugar.162 Se o remdio
contratual padro a execuo especfica, ento existe o medo de que S
simplesmente permita que os tomates apodream ou, mais provavelmente, seu incentivo para revend-los menor do que no caso com
indenizaes. Alternativamente, a execuo especfica pode induzir B a
receber os tomates, pagar a S US$ 10 mil e tentar revend-los ele mesmo.
Caso B esteja posicionado de forma menos vantajosa para revender do
que S, ento se poderia argumentar que a execuo especfica criou uma
ineficincia atribuindo o dever de cobertura parte com os maiores custos
de faz-lo.163
Essa ineficincia ilusria. B no precisa adimplir sob execuo especfica, e nem pagar mais em um acordo a S do que se um tribunal concedesse
a S sua expectativa mais as despesas incidentais de revenda. Caso B preferisse no acatar os custos de revenda dos tomates, ele pode comprar o direito
de S de enforce o contrato por US$ 2 mil mais os custos de S com a revenda.
Isso satisfar S, pois ele, por definio, estar to bem quanto se B tivesse
cumprido integralmente o contrato.164 B estar melhor pagando essa quantia
do que tendo que adimplir se seus custos de revenda so maiores do que os
de S. Note que esse precisamente o cenrio que teria resultado se indenizaes fossem o remdio padro. Portanto, com relao a bens perecveis,
o resultado de uma quebra pelo comprador o mesmo, qualquer que seja o
remdio contratual. Nenhum dos dois remdios mais eficiente do que o
outro, o que significa que, mesmo sem um dever de mitigar sob execuo
especfica, os incentivos de ambas as partes levaro a uma mitigao das
perdas decorrentes da quebra pelo comprador.
Quando nos voltamos para o dever de mitigar, em caso de o objeto da
quebra ser um bem no perecvel, a questo se torna mais complexa, mas
a concluso a mesma. Considere um contrato entre L, um fazendeiro, e
R, um locatrio, para a locao da propriedade de L a um preo mensal
fixo por um perodo de cinco anos. Aps dois anos, R descobre que no
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[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

mais lucrativo continuar com o aluguel e anuncia sua rejeio do contrato. Sob a regra de indenizaes, L tem o direito a suas expectativas, mas
tem o dever de tentar alugar novamente a propriedade para mitigar suas
perdas. Falando genericamente, L pode no ingressar com uma ao para
conseguir os trs anos faltantes de aluguel. Sob o dever de mitigao, L pode
recuperar qualquer despesa incidental envolvendo o novo aluguel da propriedade mais a diferena entre o preo contratado e o preo do novo aluguel.165 O temor que, sob execuo especfica, L no ter incentivos
para mitigar, portanto, ele prender R aos termos do contrato de aluguel
ao invs de despender esforos para transferir sua propriedade para um
uso melhor.
Mesmo sob indenizaes, no fica claro se o comportamento de L seria
diferente diante do dever de mitigar do que quando a lei no impe esse
dever. Isto , independentemente do remdio contratual e de qualquer dever
imposto, L pode querer tentar mitigar suas perdas alugando novamente sua
propriedade aps a quebra de R. Assumindo que, sob um remdio legal, L
tem o direito ao pagamento dos trs anos restantes de seu contrato e no
h obrigao de ele minimizar suas perdas. R, quem agora encara a responsabilidade de pagar o resto do contrato, tentar sublocar a propriedade
ele mesmo, assumindo que ele possa fazer isso pelos termos do contrato.166
R pode no ser capaz de sublocar a propriedade to eficientemente, ou seja,
to barato, quanto o fazendeiro poderia. Apesar disso, sem o dever de L
mitigar, R tentar mitigar suas perdas sublocando a propriedade. at
mesmo possvel que, se L tem uma vantagem de custos considervel alugando novamente a propriedade, R pagar L algo a menos que seus custos
de cobertura, mas algo a mais do que os custos de cobertura de L, para
induzir L a assumir o dever de achar outro locatrio. Ambas as partes estariam melhores sob tal arranjo do que se a parte ineficiente, R, tivesse que
tentar sublocar sozinho.
Isso significa que, mesmo sob indenizaes sem um dever de o vendedor
mitigar, existe um forte incentivo para um acordo ps-quebra, mutuamente
benfico entre comprador e vendedor, para minimizar as perdas da quebra.167 Precisamente o mesmo tipo de concluso segue quando o remdio
padro execuo especfica. Caso L tenha o direito desse remdio, aps
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a quebra ele e R estaro, em relao um ao outro, da mesma maneira que


estavam com a indenizao, sem o dever de L mitigar suas perdas. Vimos
que um acordo privado minimizaria as perdas da mesma maneira vislumbrada atravs de um dever legal de mitigar; dessa forma, se segue que, sob
uma execuo especfica, existir tambm um incentivo para L e R para
minimizarem as perdas decorrentes da quebra atravs de uma negociao
privada, que indistinguvel de um dever legal de mitigar.
Vamos considerar um caso extremo: R alugou as instalaes de L por
cinco anos sob a condio de que ele usasse a propriedade apenas como
um bar; alm disso, ele est proibido de sublocar as instalaes durante o
prazo do aluguel.168 Aps dois anos, na localidade em que R estava operando seu bar, de repente e inesperadamente, a venda de bebidas alcolicas
se tornou ilegal. R quebra seu contrato com L e L ingressa em juzo com
pedido de execuo especfica. Sob esse remdio, talvez no seja o caso
de que R fique ineficientemente obrigado a pagar a L os trs anos faltantes
de aluguel? Apesar de R no ter o direito de sublocar, ele tem sua disposio a oportunidade de comprar de L o direito de enforce o cumprimento
da ordem judicial de execuo especfica. Claramente, L no vender esse
direito por menos do que R obrigado a pagar a ele pelo contrato. Considere a possibilidade de que R tenha pagado um aluguel abaixo de preo
de mercado pela propriedade de L, precisamente porque L insistiu nas
limitaes de sublocao e de utilizao das instalaes apenas como bar.
Suponha que sem essas restries o aluguel mensal teria sido US$ 600,00,
mas com elas foi de US$ 500,00. Sob execuo especfica, L tem o direito
de acrscimo de renda de US$ 500,00 por ms pelos prximos trs anos.
Apenas se R for capaz de pagar a ele mais do que isso L consentir em
liber-lo da execuo especfica do contrato original. H razes para acreditar que R pagar a ele, digamos, US$ 550,00 por ms em retorno
renncia de L das restries de sublocao e da utilizao das instalaes
para outros propsitos. R estar disposto a pagar uma quantia maior se
existe uma alternativa de uso da propriedade que torna o pagamento de
US$ 550,00 por ms lucrativo para ele.
Em concluso, os remdios contratuais alternativos so igualmente eficientes no que concerne ao incentivo para mitigar as perdas do vendedor,
229

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no caso de uma quebra pelo comprador. A escolha entre o remdio legal


e o equitable relief deve, portanto, ser feita no fundamento dos outros
atributos j discutidos.

5. Danos imprevistos
Uma das regras comuns que estabelece indenizaes contratuais que a
parte inocente no tem, em geral, o direito de recuperar os danos imprevistos.169 A regra deriva da doutrina da previsibilidade das indenizaes contratuais, anunciada no clebre caso Hadley vs. Baxendale.170 Essa doutrina
suporta que o inadimplente responsvel apenas pelas perdas razoavelmente
previsveis derivadas de sua quebra, a menos que tenha sido notificado e
tenha concordado com a responsabilidade pelas indenizaes remotas.171
A racionalidade econmica dessa regra que o lesado possivelmente
um melhor segurador ou pode melhor prevenir certas perdas remotas do
que o inadimplente.172 Por exemplo, considere uma pessoa que tem fundos
transferidos eletronicamente de outros pases para sua conta bancria nos
Estados Unidos.173 Devido a um erro por parte do banco que fez a transferncia, os fundos chegam inesperadamente atrasados. Como resultado,
a pessoa que esperava a transferncia perde o prazo para a compra de
ingressos para um evento a que ela atribua uma valorao subjetiva extremamente alta. Ela processa o banco por quebra e pede um valor pelas
perdas extraordinrias a diferena entre a valorao subjetiva dos ingressos e os preos reais dos ingressos. Assumindo que a quebra no escusvel,
o tribunal permitir a recuperao apenas dos preos dos ingressos, mas
no das perdas extraordinrias. A razo que quem transferiu no tinha
como prever as perdas do lesado. De fato, se a lei atribusse a quem transferiu a responsabilidade por todas as perdas do lesado, ento aqueles que
transferem aumentariam seus preos para refletir esse aumento do risco
desse negcio. O resultado seria ineficiente pelo fato de que todos os consumidores seriam obrigados a contribuir com um seguro contra perdas.
Seria menos custoso desobrigar aqueles com perdas ordinrias do custo
de contribuir para um fundo de seguro especial e, em vez disso, estabelecer
o custo total do seguro contra perdas extraordinrias queles poucos que
antecipam perdas.
230

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Porque h uma razo de eficincia para limitar as perdas do lesado,


para aquelas perdas razoavelmente previsveis, a questo surge se a limitao ser preservada com a execuo especfica como o remdio padro.
primeira vista, no parece haver essa limitao: o lesado, em suas negociaes ps-quebra, perseguiria a recuperao de todas as suas perdas,
previsveis ou no. Sem a limitao imposta pelo tribunal, a execuo especfica parece levar a uma possibilidade de a parte inocente recuperar
ineficientemente demais.
Esta concluso incorreta. Primeiro, enquanto possa ser verdade que
nas situaes iniciais da concesso da execuo especfica como o remdio
padro, o lesado pressionaria por mais do que teria recuperado com indenizaes temperadas pela previsibilidade ou pelo dever de mitigar, essa
recuperao adicional no persistiria para futuras partes contratantes. Se
fosse sabido que o lesado, sob execuo especfica, requereria perdas previsveis e extraordinrias, ento a limitao provavelmente se tornaria parte
do prprio contrato, seja na forma de uma renncia de responsabilidade
por danos imprevistos,174 seja como especificado nas clusulas penais.175
Barganhar na poca da formao do contrato sobre qualquer dessas alternativas levaria a uma estipulao eficiente de responsabilidade: se o inadimplente potencial fosse o mais capaz de suportar riscos para todas as
perdas do potencial lesado, ele deveria estar disposto a assumir responsabilidade para todas as perdas em troca de um preo contratado um pouco
maior. Por outro lado, caso o lesado estivesse mais bem posicionado para
segurar contra ou prevenir algumas perdas, mas no todas, ento a responsabilidade para esses tipos diferentes de perdas deveria ser transacionada
de uma maneira que maximizasse o valor.176
Segundo, a situao na qual o lesado recupera as perdas previsveis e
extraordinrias, com execuo especfica, pouco provvel de surgir. Isto
porque, na situao em que as perdas j foram incorridas e no existe a
possibilidade fsica na qual o adimplemento possa ser completado pelo
inadimplente, a execuo especfica no seria um remdio vivel. 177 O
instituto da indenizao ter que ser aplicado. Considere o caso da transferncia eletrnica dos fundos novamente. O dano j foi feito; a execuo
especfica no faria sentido. Portanto, o pedido seria por indenizao e o
231

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

tribunal pode ento impor as eficientes limitaes da previsibilidade das


perdas e do dever do lesado de mitigar suas perdas.

D. Defesas
Quando, sob o direito atual, uma parte contratual prejudicada pede a execuo especfica, o requerido pode invocar defesas que no seriam normalmente disponveis se a parte inocente tivesse pedido indenizao. Ela pode
pedir uma inadequao de considerao,178 segurana insuficiente para
o desempenho do promissrio,179 e um erro unilateral pelo promitente.180
No h razo econmica para nenhuma dessas defesas na anlise econmica de direito contratual.181 Como nenhuma delas encontrou apoio nas
defesas de formao, no existe uma boa razo para elas serem oferecidas
para os requeridos usarem em aes com pedido de execuo especfica.182 No vou discutir essas defesas aqui.
Existem duas defesas adicionais, entretanto, para as quais existe algum
contedo econmico: dificuldade de superviso183 e impossibilidade.
Vamos tratar da discusso sobre a eficincia dessas duas defesas.
1. impossibiliDaDe
A limitao mais bvia na concesso de execuo especfica padro em quebras contratuais o caso de impossibilidade fsica.184 Na literatura que trata
da economia dos contratos, a impossibilidade, como uma defesa para o cumprimento, tem sido analisada como um mecanismo para encorajar a alocao eficiente de riscos entre as partes contratantes.185 Contudo, no se
reconhece que a impossibilidade tambm possa influenciar o desenho de
remdios contratuais eficientes.
Quando o cumprimento pelo inadimplente literalmente impossvel,
a eficincia econmica no atendida, concedendo ao lesado a execuo
especfica. A execuo especfica , nessas circunstncias, de valor infinito: a soma pela qual um promissrio, para quem o tribunal concedeu a
execuo especfica, vender seu direito de ter o contrato enforced. Considere este caso: o dono de um resort convenceu clientes a irem para sua
ilha com a promessa de muito sol e calor. Em vez disso, contudo, houve
muita chuva e frio. Assumindo que houve uma quebra de contrato,186 nessas
232

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

circunstncias a execuo especfica insignificante. As indenizaes tero


que ser suficientes para proteger as expectativas dos clientes.187

2. altos custos De superviso


Uma das questes mais difceis de tornar a execuo especfica o remdio
padro nas quebras contratuais a possibilidade de haver circunstncias
em que os custos para o tribunal supervisionar o cumprimento pelo inadimplente podem ser ineficientemente altos.188 Pode haver uma alta probabilidade de desobedincia, devido, talvez, ao fato de o inadimplente j
ter indicado, forte e convincentemente, sua recusa em obedecer. O tribunal
pode achar que, sob essas circunstncias, precisar incorrer em despesas
extraordinariamente altas para que o inadimplente seja vinculado sua promessa. O prestgio do tribunal est em certo risco e pode sofrer um dano
nessas circunstncias; esse fato deve ser levado em considerao no clculo
dos custos da execuo especfica.189
Alternativamente, o cumprimento contemplado pode ser to complexo
a ponto de desafiar uma superviso efetiva. Suponha que A contrata com
B para interpretar Hamlet no teatro de B e subsequentemente A se recusa
a cumprir. O tribunal no dar a B uma deciso requerendo que A atue.190
No existe dvida de que os custos para o tribunal de julgar se, aps B receber uma deciso de execuo especfica, A quitou sua obrigao contratual,
incluindo a qualidade de seu cumprimento, so custos extraordinariamente altos. Por exemplo, como o tribunal deve assegurar a qualidade do
cumprimento de A como o Prncipe da Dinamarca? Talvez, porque A
esteja em grande disputa com B, ele possa, sem uma superviso exigente
pelo tribunal, tentar embaraar B sabotando a pea. Mas quo longe deve
ir o tribunal? Ele deve especificar gestos, expresses, sorrisos, tons de
voz? Esse um problema real, que o desenho de remdios contratuais
eficientes deve confrontar seriamente.
A conteno , em parte, que altos custos de superviso aumentaro
os custos de utilizar a execuo especfica como o remdio padro quando
as indenizaes so mais atraentes. Considere, por exemplo, que se os
requeridos sabem que talvez sejam liberados da execuo especfica quando
podem demonstrar que existem altos custos de superviso, ento eles tm
233

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

incentivos para usar essa defesa em casos nos quais ela pode ser inapropriada. Isso, em geral, poderia aumentar os custos do processo, tornando
o remdio, outrora eficiente, da execuo especfica mais caro e, portanto,
menos claramente eficiente do que as indenizaes. Outra conteno
que se uma gama maior de contratos, do que os comumente entendidos,
envolverem altos custos de superviso, a execuo especfica se tornar
inapropriada como remdio contratual padro.
Ainda que essa crtica carregue algum mrito, ela deve ser cuidadosamente considerada. Para essa crtica, a execuo especfica tem que se
manter verdadeira, os altos custos de transao devem aparecer um grande
nmero de contratos, e as indenizaes devem ser o mecanismo mais eficiente de resolver a quebra destes contratos. E nenhuma destas questes
pode ser demonstrada.
Primeiro, a gama de contratos nos quais os custos de superviso so
mais provveis de serem altos pode ser uma classe relativamente pequena.
O restatement exclui da prestao judicial da execuo especfica contratos
por servios personalssimos, presumidamente sob o fundamento de que,
para eles, os custos de superviso por um tribunal so altos. Para quase todos
os outros tipos de contrato, existe pouca razo para acreditar que o tribunal
enfrentaria altos custos de superviso. Portanto, primeira vista, faria sentido econmico tornar a execuo especfica o remdio padro, exceto nos
casos, como contratos de servios personalssimos, em que os custos de
superviso sero, provavelmente, altos.191
Segundo, mesmo quando existe uma probabilidade de os custos de superviso serem altos, as ineficincias que se seguiriam de garantir a execuo
especfica seriam exageradas. Existem duas razes para isso: o contrato
pode nunca ser cumprido e se o for, a preocupao do promitente por sua
reputao profissional e futura empregabilidade temperar o incentivo para
mal executar o contrato.
A presuno de que uma concesso de execuo especfica resultar no
cumprimento do contrato incorreta. J vimos que a execuo especfica,
tal como o procedimento cautelar, deve ser entendida como uma instruo
para os litigantes utilizarem o mercado, ao invs do tribunal, para resolver
uma disputa. H razes para acreditar que sendo concedido para B uma
234

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

deciso de execuo especfica contra A, obrigando A a interpretar Hamlet,


os dois comearo uma negociao para resolver a disputa, com A presumidamente disposto a pagar a B uma quantia, para B no exercer seu direito
prestao contratual. B, por sua vez, pode estar disposto a trocar aquele
direito, evitando o risco de grandes despesas para policiar a interpretao
de Hamlet feita por A. Isto , pode ser mutuamente benfico para as partes
barganhar o no cumprimento. Apesar de ser difcil de saber, a priori, quando isso acontecer, a possibilidade de no haver cumprimento em circunstncias em que os custos de superviso do cumprimento so altos, deve
diminuir a preocupao sobre as ineficincias que possam resultar disso.
De fato, pode ser que o caminho adequado para considerar o problema dos
altos custos de superviso no seja colocar um fardo extraordinrio no sistema legal, mas em simplesmente dar ao inadimplente uma posio de barganha muito melhor nas negociaes ps-quebra do que seria o caso de um
contrato no qual a qualidade do cumprimento pelo inadimplente no estivesse apenas nas mos deste. Se essa a devida anlise econmica da questo dos altos custos de superviso, talvez a execuo especfica tambm
seja o remdio prefervel. Assumindo que o inadimplente faz uma ameaa
crvel, e seria custoso supervisionar a qualidade de seu cumprimento, ento
o pior que pode acontecer para o promissrio que ele aceite, em retorno
pelo no enforcing de seu direito, a execuo especfica, um preo que
reflete o preo contratado menos os custos antecipados de superviso. Essa
concluso serviria de estmulo para contratos futuros relacionados a servios personalssimos, ou qualquer outra atividade com altos custos de superviso, para incluir clusulas penais especificando a responsabilidade pelos
custos de monitorar o cumprimento. Por outro lado, promissrios em situaes com altos custos de superviso descontaro do preo contratado que
esto dispostos a dar ao promitente pela probabilidade de quebra e pelo
nvel dos custos antecipados de superviso.192
Mesmo se no houver transao do direito de executar o resultado, a
fora da competio pode temperar o desejo do requerido de mal-executar
de alguma forma. A, por exemplo, deve cuidar de sua futura empregabilidade no palco com outros produtores, se no necessariamente B e
esse fato pode influenci-lo a produzir um Hamlet to crvel quanto se ele
235

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

estivesse atuando pelo puro prazer de atuar e no sob a ameaa de desobedincia de uma ordem judicial.193
Terceiro e ltimo, os altos custos de superviso de equitable relief so
censurveis em grande parte porque so suportados pelos recursos pblicos.194 Essa objeo seria mitigada, se os custos fossem arcados pelos
litigantes e no pelos contribuintes em geral. O uso de tcnicos especialistas indicados pelo tribunal para observar uma deciso equitativa um
dos meios de se atingir essa privatizao, no entanto, esse um meio que,
apesar de sua atrao para economistas, no encontra muito apoio na
comunidade jurdica.195

resuMo e concluso
A reivindicao deste artigo que os remdios para quebras contratuais
no so inteiramente consistentes com o objetivo de eficincia econmica. Quando as consideraes de eficincia econmica urgem pela execuo especfica como remdio padro, o remdio padro a concesso de
indenizaes. Seguindo a anlise de Calabresi e Melamed, do remdio
legal e do equitable relief no direito de propriedade, propomos que a troca
eficiente de promessas mutuamente benficas seria mais bem atendida
utilizando o nvel dos custos de transao como guia para escolher um
remdio contratual: se os custos de transao so baixos entre o inadimplente e a parte inocente, ento uma concesso de execuo especfica
encorajaria as partes a transacionarem o direito ao cumprimento voluntariamente e eficientemente; no entanto, caso esses custos sejam to altos
que nenhuma transao voluntria possa ocorrer, o tribunal deveria intervir e compelir uma troca a um preo determinado coletivamente, isto ,
o tribunal deve conceder indenizao. Como mais provvel que as partes de um contrato tenham baixos custos de transao por eles j terem,
ao contrrio, digamos, de um autor de um ilcito extracontratual e suas
vtimas, estabelecido uma relao, os tribunais presumiriam que a execuo especfica deve ser concedida, sendo as indenizaes uma deciso
excepcional. Isto precisamente o oposto da prtica atual.
A reivindicao de que a execuo especfica, em grande medida, aumentar os custos administrativos ou os custos de negociaes ps-quebra tem
236

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

demonstrado ser inexata. Por comparao a concesso de indenizao


dos danos baseada na legtima expectativa das partes, os custos do tribunal na execuo especfica so muito menores e mais exatos em proteger
as expectativas do lesado. No h menos incentivo para mitigar as perdas
da parte inocente com a execuo especfica do que com indenizaes eficientes. Tampouco os danos imprevistos sero ineficientemente capturados
sob a execuo especfica, quando so eficientemente excludos sob reparao judicial. Finalmente, existem duas defesas vlidas para uma ao
com pedido de execuo especfica: impossibilidade de cumprimento e altos
custos de superviso. Argumentei, contudo, que mesmo altos custos de
superviso no so condies necessrias ou suficientes para no se conceder execuo especfica. Isto porque existem fatores que atenuam as
ineficincias do equitable relief em casos nos quais os custos de superviso tm probabilidade de serem altos: a preocupao do inadimplente
com sua reputao e a possibilidade de que, talvez, seja mais eficiente
para as partes barganharem pelo no cumprimento do contrato do que se
arriscarem aos altos custos de superviso, mesmo se estes fossem pagos
pelo oramento pblico. Alm disso, a execuo especfica deve ser imposta
em situaes com altos custos de superviso caso, atravs de especialistas, os custos de superviso possam ser transferidos aos litigantes e
retirados do pblico.
Por ltimo, se o objetivo do direito contratual promover a troca economicamente eficiente de promessas mutuamente benficas, cremos na
hiptese segundo a qual a execuo especfica deve ser o remdio contratual padro. Essa uma hiptese bastante persuasiva, e no uma concluso
pacfica. Seria excessivamente apressado reformar a lei, antes de verificar
se essa hiptese se mantm com uma confrontao com os fatos reais. Dentre outras coisas, precisamos conhecer os custos de transao relativos de
um tribunal versus um acordo privado de promessas quebradas e se o comportamento contratual seria mais eficiente caso os que trocaram promessas
soubessem que o remdio padro fosse uma execuo especfica. Precisamos saber quais so os tipos de disputa sobre quebras de contratos levadas
ao Judicirio: eles se referem a tipos particulares de bens ou a todos os
tipos? So, por exemplo, bens cuja elasticidade da oferta baixa ou bens
237

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

cuja elasticidade-preo cruzada da demanda baixa? No que tange s decises, qual o percentual de indenizaes? Qual percentual de execuo
especfica? Os tribunais normalmente concedem perdas de expectativas ou
usam algum outro critrio e, caso afirmativo, por qu?
A literatura de Law & Economics cresceu to extensamente que tem
oferecido um nmero impressionante de hipteses. A agenda de pesquisa
emprica no campo uma das mais estimulantes de todas as cincias
sociais. Dado as dificuldades bem conhecidas de se trabalhar com registros dos tribunais,196 esse trabalho emprico no ser fcil. Isso, entretanto,
no desculpa no haver avano. Uma possibilidade a comparao da
disposio de casos de quebras de contratos nos pases de common law e
de civil law. Outra possibilidade pode ser adotar os mtodos da economia
experimental para se testar as numerosas e complexas hipteses sobre
comportamento sob regras legais alternativas.197

238

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

notas

Gostaria de agradecer a Dan Farber, da Escola de Direito da University of Minnesota,


e a John Lopatka, da Faculdade de Direito da University of Illinois, pela sua grande ajuda.
Proporcionaram debates estimulantes e comentrios teis nas verses preliminares deste
artigo: os participantes do Seminrio Contratos em Boalt Hall, da University of California,
Berkeley; os workshops no Departamento de Economia da University of California, Davis;
os workshops do corpo docente do Departamento de Economia e na Faculdade de Direito da
Louisiana State University; e o Seminrio da Organizao Industrial, do Departamento de
Economia da University of Illinois. Tenho grande gratido a Thomas Wippman, Lon Carlson,
Eric Blomquist, and David Waimon, por seu inestimvel auxilio a esta pesquisa.
*

Professor Associado de Economia e Professor Associado Visitante de Direito na


University of Illinois (N. E.: cargos ocupados quando o artigo foi publicado 1984). A.B.
pela Dartmouth College, 1968; B.A. pela University of Oxford, 1972; Ph.D. pela Stanford
University, 1979.
**

A melhor tentativa de integrar a eficincia econmica nos fundamentos do direito


contratual encontra-se em: Eisenberg, The Bargain Principle and Its Limites, 95, Harv. L. Ver.
741 (1982); ver, tambm, R. Posner, Economics Analysis of Law, p. 65-98 (2. ed. 1977); Goetz
e Scott, Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract, 89 Yale L. J. 1261
(1980). Para uma coleo de artigos relevantes, ver The Economics of Contract Law (Kronman
e R. Posner, eds., 1977) [aqui citado como Posner e Kronman].
1

As demonstraes originais da relao entre eficincia econmica e quebra de


contrato encontram-se em: Brimingham, Damages Measures and Economic Rationality: The
Geometry of Contract Law, 1969, Duke L. J. 49, e Birmingham, Breach of Contract, Damages
Measures, and Economic Efficiency, 24, Rutgers L. Ver. 273 (1970); ver, tambm, Barton,
The Economic Basis of Damages for Breach of Contract, 1, J. Legal Stud. 277 (1972).
2

A palavra enforce e suas variaes no sero traduzidas no decorrer deste captulo.


A traduo poderia levar a uma confuso terminolgica que atrapalharia o entendimento
do texto. (N. T.)
*

Um resultado Pareto-superior aquele no qual, por comparao a determinada


posio original, ningum est, em sua prpria avaliao, pior e ao menos uma pessoa
est, em sua prpria avaliao, melhor. Ver, p.ex., H. Kohler, Intermediate Microeconomics,
p. 417-436 (1982).
3

239

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Holmes, The Path of the Law, 10, Harv. L. Rev. 457, 462 (1897). Holmes reiterou
esse tema diversos anos mais tarde em um de seus primeiros votos na Suprema Corte,
Globo Ref. Co. vs. Landa Cotton Oil Co., 190 U.S. 540 (1903).
4

Ver, p.ex., artigos coletados em A. Kronman e R. Posner, nota 1 supra.

Duas instncias significativas so Kronman, Specific Performance, 45, U. Chi. L.


Ver. 351 (1978), e Shuwartz, The Case for Specific Performance, 89, Yale L. J. 271 (1979).
6

Execuo especfica uma espcie de equitable relief. Injunction e rescission do


contrato so outras espcies. O termo equitable relief no compreende a indenizao, ou
seja, um pagamento em dinheiro. (N. T.)
*

O excedente do consumidor a rea abaixo da curva de demanda e acima do preo


de mercado. Ela uma medida da diferena entre o que os consumidores esto dispostos a
pagar para vrias unidades de um bem, como medido pelos pontos na curva da demanda, e
o que eles de fato pagam, como medido pelo preo de mercado. Ver H. Kohler, nota 3 supra,
p. 203-204. Na literatura de law & economics, essa diferena entre o preo de mercado de
um item e a avaliao do consumidor frequentemente referidacomo sendo a avaliao
subjetiva do consumidor. Uma das tendncias da microeconomia moderna que, em um
mercado competitivo, o preo de mercado seja exatamente igual avaliao subjetiva do
ltimo, ou o marginal, consumidor a comprar o bem. Todos os outros consumidores,
chamados de inframarginais, atribuem um valor subjetivo ao bem que melhor do que o
preo de mercado.
7

P.ex., os custos de administrar a regra devem ser os mais baixos possveis.

Uma seleo de peas crticas da eficincia econmica no direito pode ser


encontrada em Symposium on Efficiency as a Legal Concern, 8, Hofstra L. Ver. 485
(1980).
9

10

C. Fried, Contract as Promise (1981).

Ver Linzer, On the Amorality of Contract Remedies Efficiency, Equity and the
Second Restatement, 81, Colum. L. Rev. 111, 131 (1981).
11

Essa assero tem sido promovida por diversos autores. Ver R. Posner, nota 1
supra, p. 399; Priest, The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules, 6,
12

240

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

J. Legal Stud. 65 (1977); Rubin, Why Is The Common Law Efficient?, 6, J. Legal Stud.
51 (1971). Para uma viso de que o processo de common law no necessariamente, mas
apenas provavelmente, eficiente, ver Cooter e Kronhauser, Can Litigation Improve the
Law Without the Help of Judges?, 9, J. Legal Stud. 139, p. 141-150 (1980). Uma opinio
ainda menos favorvel a de Epstein, The Social Consequence of Common Law Rules,
95, Harv. L. Ver. 1717, 1721-1723 (1982).
A declarao clssica da distino encontrada em M. Friedman, Essays in Positive
Economics, p.3-43 (1953). Ver, tambm, H. Kohler, nota 3 supra, p. 45-46. Com relao
importncia dessa distino em law & economics, ver R. Posner, nota 1 supra, p. 17-18.
13

Ver Joskow e Noll, Regulation in Theory and Practice: An Overview, in Studies


in Public Regulation (G. Fromm, ed., 1981). Ver tambm S. Breyer, Regulation and Its
Reform 2, p. 200-209 (desperdcio regulatrio na indstria de aviao); p. 227-228 (na
indstria de caminhes); p. 244-247 (na indstria de gs natural) (1982).
14

Economistas esto relutantes em confessar que esto fazendo um argumento


normativo, presumidamente sob o fundamento de que isso significa que a disciplina deles
menos cientfica do que se suas declaraes fossem baseadas em assunes factveis mais
claras. Um argumento persuasivo de que esses fundamentos so sensatos pode ser encontrado
em McCloskey, The Rhetoric of Economics, 21, J. Econ. Lit. 481, 508-512 (1983).
15

Ver notas 51, 57, 63, 65 e 151 infra, e o texto sobre sugestes de tipos de dados
para atender a essa tarefa.
16

Consumidores tambm esto preocupados com danos s suas reputaes na forma


de classificao de crdito, que pode resultar da sua quebra contratual. Para o propsito deste
argumento, entretanto, nos concentraremos nas atitudes em prol da reputao de empresrios.
17

O trabalho seminal sobre as relaes atuais entre o direito e o comportamento


comercial de Macaulay, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,
28, Am. Sociol. Rev. 55 (1963). Macaulay encontrou que dentro da comunidade comercial
informal, as relaes pessoais entre indivduos formaram as bases para relaes
comerciais. As formalidades do direito contratual no influenciaram a natureza o volume
de negociaes comerciais salvo nas trocas mais complexas. Esses resultados so
estendidos e atualizados em Macaulay, Elegant Models, Empirical Pictures, and the
Complexities of Contract, 11, Law & Soc. Rev. 507 (1977). Macaulay no mencionou
explicitamente a influncia da reputao nas transaes comerciais, mas a forte implicao
18

241

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

de seu trabalho que uma boa reputao forma uma parte importante dos atributos
informais sobre os quais comerciantes dependem nas suas relaes.

Ver Nelson, The Economic Value of Advertising, in, Advertisingand Society 49-50
(Y. Brozen ed. 1974); Klein e Leffler, The Role of Market Forces in Assuring Contractual
Performance, 89, J. Pol. Won. 615, 620-23, 629-31 (1981). Claro, isso apenas diz respeito a
quebras ineficientes. Se for uma quebra eficiente, o consumidor, por definio, no pode
estar pior do que se o contrato for cumprido. Em outras palavras, o consumidor pelo menos
indiferente se o contrato cumprido e pode de fato preferir a quebra, se a quebra for eficiente.
19

Leffler, Physician Licensure: Competirion and Monopoly in American Medicine,


21, J. Law & Econ. 165, 166-72 (1978). Leffler tambm encontra licena para ser positivo
com relao forte demanda dos consumidores por uma qualidade mnima nos mdicos.
Id., p. 181.
20

Ver H. Kohler, nota 3 supra, p. 302, sobre a teoria econmica da sinalizao do


mercado. A literatura sobre esse ponto comeou com A. M. Spence, Marketsignaling
(1974), que ainda a melhor monografia sobre o tema.
21

O conceito de enforcer eficiente abrange duas qualidades: promover apenas


quebras eficientes de contratos e minimizar os custos de transao envolvidos em tornar
todos pelo menos to bem quanto antes aps a quebra.
22

Em Kornhauser, Reliance, Reputarion, and Breach of Contract, 26, J. Law & Won.
691 (1983), a reputao considerada como um substituto para a regra de indenizao.
23

24

Ver notas 188 a 195.

Ver, p.ex., Restatement of Contracts, 379 (1932); Restatement (Second) of


Contracts 366, 367, e comment a (1979).
25

Ver Knoeber, An Alternative Mechanism to Assure Conrractual Reliability, 12,


J. Legal Stud. 333 (1983). Esse cumprimento ou depsito de boa-f discutido por Knoeber
como um mtodo extrajudicial de aumentar o cumprimento contratual deve ser distinguido
de seguros-garantia. Um seguro-garantia, na forma de um seguro de cumprimento ou de
pagamento, um mecanismo comum na indstria de construo, para proteger promissrios
e subcontratantes de perdas derivadas da falta de capacidade do construtor de cumprir
uma promessa contratual. Tal garantia pode ser interpretada como um mtodo extrajudicial
26

242

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

de minimizar perdas de uma quebra contratual e, na medida em que aumenta o custo para
o inadimplente de no cumprir, como uma variedade de um remdio extrajudicial para a
quebra. Ver J. Sweet, Legal Aspects Of Architecture, Engineering And The Construction
Process, p. 295-311 (2. ed., 1977).
(1979).
27

U.C.C. 2-718(1) (1977); Restatement (Second) of Contracts 356(1), 374(2)

No existe proviso no UCC que concede ou nega s partes de um contrato para


a venda de bens a capacidade de contratar a execuo especfica. Tampouco o Restatement
(Second) of Contracts (1979) contm qualquer seo expressamente negando s partes o
direito de contratar a execuo especfica. Entretanto, os 357-358 indicam que uma
deciso judicial de execuo especfica apenas dentro da discricionariedade do tribunal
de conceder, e o 359 (1) estabelece Execuo especfica ou uma medida cautelar sero
ordenadas se indenizao seria adequada para proteger o interesse baseado na legtima
expectativa da parte lesada. Note, entretanto, que o 359 (2) fornece: A adequao do
remdio de indenizao por falhar em assegurar uma parte do cumprimento devido no
impede a execuo especfica ou a medida cautelar para o contrato como um todo. No
exemplo de uma tentativa privada de vincular uma parte a cumprir foradamente, o
tribunal, expedindo a medida contratada, negou que eles fossem vinculados pelo contrato
a expedir a medida. A clusula do contrato especificando a execuo especfica foi vista
apenas como uma evidncia da inteno das partes. Ver Stokes vs. Moore, 262 Ala. 59,
77 So., 331 (1955). Tambm possvel contratar contornando essa restrio, especificando
que na eventualidade de uma quebra o caso ser referido e as partes concordaro em ser
vinculadas pela deciso da American Arbitration Association As regras dessa associao
permitem que o rbitro decida pela execuo especfica. Staklinski vs. Pyramid Elec. Co.,
6 N. Y. 2d 159, 160 N. E. 2d 78, 188 N. Y. S. (2. ed.) 541 (1959).
28

Ver, p.ex., Rockhill Tennis Club vs. Volker, 331 Mo. 947, 957, 56 S.W. 2d. 9, 19
(1932); Parish vs. Schwartz, 344 Ill. 563, 176 N. E. 757 (1931); ver, tambm, Restatement
(Second) of Contracts 365 (1979).
29

Ver, p.ex., Clarkson, Miller e Muris, Liquidated Damages vs. Penalties: Sense
or Nonsense?, 1978 Wis. L. Rev. 351; Fenton, Liquidated Damages as Prima Facie
Evidence, 51, IND. L. J. 189 (1975); Kaplan, A Critique of the Penalty Limitation on
Liquidated Damages, 50, S. Cal. L. Rev. 1055 (1977); Note, Liquidated Damages and
Penalties Under the Uniform Commercial Code and the Common Law: An Economic
Analysis of Contract Damages, 72, Nw. U.L. Rev. 1055 (1978).
30

243

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Em artigo recente, Polinsky examinou a capacidade de vrios remdios pela quebra


de contrato de alocar o risco de certas contingncias entre o promitente e o promissrio.
Polinsky, Risk Sharing Through Breach of Contract Remedies, 12, J . Legal Stud. 427 (1983).
Ele conclui que multas contratuais se aproximam de uma alocao tima do risco de perda
pela quebra mais do que qualquer outro remdio. Idem. p. 444. Vou retornar para a alegao
deste artigo sobre a eficincia de outros remdios mais adiante. Ver nota 77 infra.
31

Goetz e Scott, Liquidated Damages, Penalties, and the Just Compensation


Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach, 77,
Colum. L. Rev. 554, 579-583 (1977). Goetz e Scott do um exemplo excelente de tal caso:
um grupo de alunos de uma universidade deseja alugar um nibus para seguir o time de
basquete de sua escola para um torneio. Eles atribuem um valor muito alto para estarem
no jogo, muito maior do que o preo cobrado pela empresa de nibus. Se o nibus quebrar,
entretanto, o mximo que os alunos podem esperar recuperar, em uma ao pela quebra
contratual, o preo contratado pelo nibus, o qual vai subcompens-los por sua perda.
A empresa de nibus pode estar disposta, entretanto, a pagar ao grupo de alunos a
valorao subjetiva do cumprimento no evento que eles atribuem em caso de uma quebra
do nibus, em troca de um pagamento adicional ao preo de contratao usual praticado
pela empresa. Esse acrscimo no preo poderia ento ser considerado como prmio de
uma aplice de seguro contra a quebra do nibus. Idem, p. 578-579.
32

claro que as defesas contratuais usuais seriam mantidas para que, se a clusula
de auto-ajuda fosse verdadeiramente no equitativa, se ela no fosse enforced.
33

34

Kronman e Posner, nota 1 supra, p. 224.

Isso pode ser particularmente importante se a relutncia do comprador, em acreditar


que o construtor cumpriria com o prazo negociado, estava ligada ao fato do construtor ser
novo no negcio. O construtor no poderia, dessa forma, oferecer qualquer outra base pela
qual o comprador poderia julgar sua capacidade de completar o projeto a tempo. Se o
mercado de construo to competitivo a ponto de no ser possvel para o novo construtor
competir cortando seu preo, ento seu nico meio de conseguir o contrato pode ser sua
disposio em pagar danos punitivos para o comprador no evento de sua quebra. Sem este
mtodo de competio, o novo construtor pode ter sua entrada no mercado barrada.
35

Rubin, Unenforceable Contracts: Penalty Clauses and Specifc Performance, 10, J .


Legal Stud. 237, 243 (1981); ver, tambm, Telser, A Theory of Self-Enforcing Agreements,
53, J. Bus. 27 (1980). Outro elemento do argumento no analisado por Rubin ou Telser
36

244

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

que clusulas penais aumentam o incentivo do inadimplente para litigar sobre questes que
de outra forma no seriam objeto de litgio. Na medida em que a litigncia envolve o subsdio
pelo oramento pblico, esse incentivo aumentado, se verdadeiro, aumentaria o custo social
de alocar multas contratuais em excesso a perdas razoavelmente previsveis.
37
38
39

Rubin, nota 36 supra, p. 239-240.


Ver notas 97 e 98 infra.

Idem, Goetz e Scott, p. 567-568.

Pode-se argumentar que o pagamento de A para B no uma perda social, e sim


um pagamento de transferncia, cujo efeito distributivo, mas no redutor da eficincia.
40

No exemplo do utenslio, a clusula penal foi designada para transferir informao


para uma das partes sobre a fora da crena da outra parte em sua confiabilidade.
41

No exemplo dos grupo de universitrios (nota 32 supra), os alunos descobrem,


apenas depois que o nibus foi contratado, que a estrela do time no ia jogar. Eles no
tm mais interesse em ir ao torneio e, assim, tm um incentivo para induzir a quebra.
42

O risco moral surge quando, aps a compra do seguro, o comportamento de um


assegurado se torna mais arriscado do que era antes de ele estar segurado. Um exemplo
algum que para de trancar seu carro depois que est segurado contra o roubo do som do
veculo. Ver Kohler, nota 3 supra, p. 310. Vale a pena notar que instncias de induo
quebra so extraordinariamente raras.
43

44

Goetz e Scott, nota 32 supra, p. 588.

Ver Kronman, nota 6 supra, p. 370-371 (discutindo Stokes vs. Moore, 262 Ala.
59, 77 So. 2d 331 (1955).
45

46

Ver notas 118 a 121 infra.

Dentre esses fatores, um dos mais importantes contabilizar qualquer valorao


subjetiva no cumprimento por uma das partes. Barganhar no momento em que o contrato
celebrado vai, melhor do que qualquer outro mtodo, proteger a valorao subjetiva de
algum. Como vou argumentar mais adiante, se a medio da valorao subjetiva tentada
47

245

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

apenas depois de uma quebra, existe um forte incentivo para que a parte lesada sobrevalorize
sua valorao subjetiva e para que a outra parte discuta esse valor.

Ver Farnsworth, Legal Remedies for Breach of Contract, 70 Columl. Rev. 1145,
1147-1149 (1970).
48

Bush vs. Canfield, 2 Conn. 485 (1 81 8); Restatement (Second) of Contracts 373
e comentrios ao (1979); UCC 2-702, 2-703, 2-705 (1977); ver Sanitary Linen Ser Co.
vs. Alexander Proudfoot Co., 435 F. 2d 292 (5th Cir. 1970) (uma lavanderia recuperou as
taxas pagas a um engenheiro especializado em eficincia quando nenhum aumento
substancial de eficincia resultou de suas recomendaes).
49

Ver Restatement (Second) of Contracts 5 370 comment a (1979); D. Dobbs,


Emedies 223-227 (1973).
50

Ver Mather, Restitution as a Remedy for Breach of Contract: The Case of the Partially
Performing Seller, 92, Yale L. J. 14, 21-28 (1982) (discutindo a eficincia comparativa de
indenizaes dos danos baseadas na legtima expectativa de uma das partes e restituio, ele
conclui que quando os custos de transao so considerados, nenhum dos dois claramente
prefervel).
51

Isso no quer dizer quer no existam fundamentos outros que a eficincia para preferir
a restituio a outros remdios. Ver, p.ex., Mather, nota 51 supra, p. 36-47 (Restituio
normalmente atende ao propsito liberal de retificar uma transferncia involuntria, idem, p.
47). Tampouco impede a possibilidade de que a restituio possa ter algumas caractersticas
de eficincia, p.ex., fcil de medir. Harrison sugeriu recentemente que os tribunais tm
evitado a eficincia como guia ao lidar com perdas de restituio. Hamson, A Case for Loss
Sharing, 56 S. Cal. L. Rev. 573, 584-585 (1983). A eficincia dialoga para transferir perdas na
sua totalidade de uma parte para outra. Tribunais raramente fazem isso; preferem utilizar um
critrio de justia para dividir a perda.
52

A afirmao original da medida pela confiana de indenizaes de Fuller e


Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages, 46 Yale L. J. 52 (1936) (Part 1); 46
Yale L. J. 373 (1937) (Part 2).
53

54
55

246

Restatement (Second) of Contracts 349 (1979); UCC 2-704, 2-708, 2-710 (1977).

Note que, como essas despesas no conferem benefcio a A elas no so


[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

recuperveis em indenizaes pela restituio.


56

Ver Goetz e Scott, nota 1 supra, p. 1267-1270, 1305-1309.

Economistas diferenciam as diversas atitudes com relao a riscos: preferncia por


risco; neutro ao risco e averso ao risco. comum assumir que a maioria dos consumidores
avessa ao risco. Uma pessoa que avessa ao risco, normalmente, prefere pagar para evitar
ter que assumir o risco derivado da incerteza. para uma definio mais formal, ver Kohler,
nota 3 supra, p. 290-293.
57

Um modelo matemtico mais formal de confiana e remdios contratuais est


em Shavell, Damage Measures for Breach of Contract, 11 Bell J. Econ. 466, 473-87
(1980).
58

59
60
61

Restatement (Second) Of Contracts 349, 350 (1979).

Restatement (Second) Of Contracts 347 comentrio a (1979).


154 Eng. Rep. 363, 365 (Ex. 1848).

Apesar de a indenizao dos danos com base na legtima expectativa das partes ser
o remdio padro, o direito no ofereceu razes convincentes para ela at muito
recentemente. Ver artigos de Birmingham, nota 2 supra.
62

Deve ficar claro que nessa situao as defesas usuais de formao ou de cumprimento
no esto em discusso. Assim, a considerao econmica a respeito de qual parte era o
segurador mais em conta contra a contingncia inesperada que frustrou o cumprimento do
contrato no relevante.
63

Ver Goetz e Scott, Measuring Sellers Damages: The Lost-Profits Puzzle, 31 Stan. L.
Rev. 323, 330-335, 346-348 (1979) (concluindo que em um mercado competitivo,
indenizaes pelos lucros cessantes so inapropriadas); ver, tambm, Goldberg, An Economic
Analysis of the Lost- V. Retail Seller, 57 S. Cal. L. Rev. 283, 292-293 (1984).
64

Ver Carroll, Four Games and the Expectancy Theory, 54 S. Cal. L. Rev. 503 (1981)
(insistindo em uma maior disponibilidade da execuo especfica, em grande parte porque
indenizaes de danos com base na legtima expectativa das partes sero provavelmente
subcompensatrias).
65

247

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

No exemplo da venda da casa, o excedente de B, de US$ 15 mil, foi adequadamente


protegido apenas pela indenizao dos danos com base na legtima expectativa. Ver notas
60 a 62 supra.
66

O exemplo mais notrio de quo errado esses palpites podem estar de


Peevyhouse vs. Garland Coal & Mining Co., 382 P. 2d 109 (Okla.), cert. denied, 375 U.S.
906 (1963). Para uma discusso desse caso ver Linzer, nota 11 supra, p. 134-38.
67

68

Restatement (Second) of Contracts 272, 377 (1979).

Para uma pesquisa de casos recentes, ver Muris, Cost of Completion or Diminution in
Market Value: The Relevance of Subjective Value, 12 J. Legal Stud. 379, 396-99 (1983). Muris
argumenta que nenhuma regra geral apropriada; em vez disso, os tribunais devem proteger a
valorao subjetiva do comprador determinando, aparentemente com base caso a caso, a forma
mais barata de indenizao dos danos com base na legtima expectativa. Id., p. 395-396.
69

70

22 Am. Jur. 2D Damages 46 (1965).

Hadley vs. Baxendale, 156 Eng. Rep. 145 (Ex. 1854); Evra Corp. vs. Swiss Bank
Corp., 673 F. 2d 951 (7th Cir. 1982), noted in 71 ILL. B.J. 506 (1983).
71

Freund vs. Washington Square Press, 357 N. Y. S. 2d 857, 314 N.E.2d 419 (1974);
Griffen vs. Colver, 16 N.Y. 489, 491 (1858).
72

Restatement (Second) of Contracts 350 (1979); UCC 2-703, 2-704, 2-706,


2-71 1, 2-712 (1977); Farnsworth, nota 48 supra, p. 1158.
73

Essas diretrizes, embora tornem a resoluo da disputa mais eficiente, tambm


diminuem a tendncia de promover apenas quebras eficientes porque A tem menor probabilidade
de ser forado a deixar B to bem quanto esperado com o cumprimento do contrato.
74

Pode haver alguma relutncia, entretanto, de ambas partes, em dar informaes


sobre o lucro esperado, uma vez que essa atitude aumenta a fora de barganha da outra
parte. Se uma parte sabe antecipadamente que a outra parte espera um lucro de US$ 10
mil, ela pode negociar por termos que deem a ela um lucro maior.
75

Um contrato de completa contingncia incluiria provises para lidar com qualquer


contingncia futura concebvel. Certamente os custos desse tipo de especificao so
76

248

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

proibitivos. Parece ser muito mais verossmil acreditar que partes contratuais especifiquem
contingncias at o ponto no qual os custos de especificar o que deve ser feito no evento
de outra contingncia igual ao benefcio esperado de alocar a responsabilidade pela perda
no evento daquela contingncia.

Shavell, nota 58 supra, p. 485. Para uma anlise de eficincia de outros aspectos
de contratos, ver, Diamond e Maskin, An Equilibrium Analysis of Search and Breach of
Contract, I: Steady States, 10 Bell J . Econ. 282 (1979) (impacto na eficincia de medidas
de indenizao por assumir um processo dispendioso de stochastic por parceiros
contratuais); Farber, Reassessing the Economic Eficiency of Compensatoy Damages for
Breach of Contract, 66 Va. L. Rev. 1443 (1980) (questionando os aspectos eficientes do
princpio da compensao estrita); Polinsky, nota 31 supra (capacidade do remdio
contratual de alocar o risco de forma ideal).
77

Rogerson, Efficient Reliance and Damage Measures for Breach of Contract,


Working Paper N. 8 (Apr. 1983), Law & Economics Workshop Series, Stanford University
Law School.
78

79
80
81
82

Idem, p. 5.

Idem, p. 6.

J. Dawson e W. Harvey, Contracts, 132-137 (3. ed., 1977).


Ver Blacks Law Dictionary, 1024 (5. ed., 1979).

Restatement (Second) of Contracts 359(1) e comentrios ao (1979); ver, tambm,


UCC 2-716 (1977). Uma lista exaustiva de contratos que os tribunais so provveis de
enforce pela execuo especfica dada em 5A A. Corbin, Contracts 1143-1155 (1964).
Entre aqueles identificados esto os seguintes: contratos para a venda de rvores para
madeira de construo; contratos para a venda de terra ou para a venda de outros bens
nicos; contratos requerendo cumprimento em prestaes, por exemplo, penso alimentcia
e a promessa de uma companhia de seguros de pagar benefcios em prestaes; contratos
para a venda de aes de emisso de uma companhia, se as aes no podem ser obtidas
no mercado e a indenizao do autor no pode ser fixada; contratos para emprestar
dinheiro, mas apenas se o promissrio tem mudanas substanciais em sua posio desde a
celebrao, fez novas contratos, e j transferiu toda sua terra para segurana; contratos
para o benefcio de uma terceira pessoa; e contratos por um trustee, devido ao fato histrico
83

249

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

de que trusts foram criados pelos tribunais de equidade e permaneceram fora do alcance
dos tribunais de common law durante muito tempo. Corbin tambm enumera os tipos de
contratos nos quais tribunais geralmente recusaro conceder a execuo especfica, mesmo
se os remdios legais so inadequados. Id. 1162- 1176. Estes incluem os casos de
frustraes contratuais devidas impossibilidade, fraude, erro e semelhantes.
UCC 2-716 (1) (1977) ([e]xecuo especfica pode ser decretada ainda se os
bens so nicos ou em outras circunstncias prprias).
84

A. Casner e W. Leach, Cases and Text on Property 725 (3. ed. 1984); Farnsworth,
nota 48 supra, p. 1154. Mais cf: Unif. Land Transactions ACT 2-506(b), 13 U.L.A. 63364 (1977) (rejeitando a ideia de que um vendedor de propriedade tenha automaticamente
o direito execuo especfica).
85

Speidel, Court-Imposed Price Adjustments Under Long-Term Supply Contracts,


76 Nw. U.L. Rev. 369, 390-392 (1981); UCC 5 2-716, com. 2 (1977).
86

Restatement (Second) of Contracts 362, com. a, 363, 364, 366 (1979). Assim,
enquanto os remdios legais pela quebra de contratos de trabalho e outros servios
profissionais tipicamente resultaria em subcompensao, tribunais geralmente negaro a
concesso da execuo especfica como um remdio. Restatement (Second) of Contracts
367(1) (1979) estabelece que a execuo especfica de uma promessa de servio
personalssimo, i.e., no delegvel, no seria decretada. Ver, tambm, idem, 361 ilustraes
1 e 2, com relao aos deveres de se abster, especificadamente de no competir.
87

88

Ver notas 78 a 80 supra.

Schwartz, nota 6 supra, alcanou a mesma concluso por razes relacionadas,


mas distintas, s minhas.
89

Calabresi e Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One


View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972). Os artigos posteriores comentando
vrios aspectos desse artigo seminal so: Frech, The Extended Coase Theorem and Long
Run Equilibrium: The Nonequivalence of Liability Rules and Property Rights, 17 Econ.
Inquiry 254 (1979); Polinsky, Controlling Externalities and Protecting Entitlements:
Property Rights Liability Rules and Tax- Subsidy Approaches, 8 J. Legal Stud. 1 (1979);
e Polinsky, On the Choice Between Property Rules and Liability Rules, 18 Econ. Inquiry
233 (1980).
90

250

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Calabresi e Melamed, nota 90 supra, p. 1105-10. A medida cautelar desse modelo


deve ser entendida como abarcando tanto uma medida cautelar com obrigao de no fazer,
proibindo que o requerido faa alguma coisa como uma medida cautelar com obrigao de
fazer, exigindo que efetivamente se faa alguma coisa. Como uma medida cautelar condicional
pode se enquadrar no cenrio de Calabresi e Melamed no est inteiramente claro. Ver Rabin,
Nuisance Law: Rethinking Fundamental Assumptions, 63 Va. L. Rev. 1299, 130041 (1977). A
regra de propriedade de Calabresi e Melamed deve tambm ser interpretada para cobrir o caso
no qual o tribunal sumariamente indefere a demanda; em tais circunstncias, o tribunal pode
ser acusado de ter dado o ttulo para o requerido e de ter protegido aquele ttulo por meio de
uma regra de propriedade na medida em que, desta forma, o nico meio do autor de ganhar
acesso ao ttulo compr-lo do requerido.
91

92

Posner, nota 1 supra, p. 48-52.

Calabresi e Melamed, nota 90 supra, p. 1101. Para uma discusso das situaes
nas quais os custos de transao provavelmente so altos, ver notas 130 a 133 infra.
93

94

Idem, p. 1125.

Idem, p. 11, 19-24. Eles tambm sugerem que pode haver circunstncias nas quais a
sociedade protege ttulos de maneira mais eficiente ao proibir sua troca no mercado ou por
meio de uma determinao objetiva do valor por um tribunal. Apesar da questo de quando
uma regra de inalienabilidade provavelmente a regra mais eficiente ser importante seja
interessante, no desempenha um papel na anlise de remdios contratuais e, dessa forma,
no ser discutida aqui. Idem, p. 11-15.
95

Sobre o problema de hold-out e o problema do carona (free rider), estritamente


associado, ver II. Kohler, nota 3 supra, p. 559-60. O problema do carona teria surgido na
situao supradescrita se o tribunal tivesse escolhido proteger aquele direito por uma regra de
propriedade. Ou seja, se os residentes valorizassem o direito de ser livres da poluio mais do
que a fbrica valorizava seu direito de poluir, os custos para os residentes de comprar este
direito da empresa teriam aumentado significativamente j que muitos residentes deixariam
que os seus vizinhos arcassem com todos os custos de negociar e concluir uma troca com a
empresa, na esperana de que posteriormente eles pudessem aproveitar os benefcios de uma
reduo na poluio sem ter que incorrer nos custos de interferir na troca. Esses residentes
teriam pegado uma carona nos esforos de seus vizinhos em comprar esse direito.
96

97

251

claro, isso no quer dizer que o nvel de indenizaes deve ser estabelecido em
[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

tal maneira a permitir que a empresa compre o direito de poluir dos residentes. As indenizaes
devem ser estabelecidas de tal modo que elas se aproximem do preo no qual os residentes
teriam estado dispostos a vender esse direito, se os custos de transao tivessem sido baixos.
Se o nvel de indenizaes foi determinado corretamente e tal que a esse preo no teria valido
a pena para a empresa continuar suas operaes, ento ela fecha e liquida para extinguir as
demandas dos residentes. Esse resultado , por definio, o resultado eficiente se o nvel de
indenizaes foi corretamente determinado a qualquer outro peo, a fbrica pode pagar as
indenizaes e continuar sua operao.
O nico porm dessa declarao tem a ver com os efeitos de comportamento
estratgico nas negociaes ps-quebra. Ver notas 132 a 135 infra.
98

Ou, mais precisamente, a execuo especfica levaria as partes a gastar recursos


de maneira menos eficiente do que elas o fariam tendo indenizaes como o remdio
padro?
99

100
101
102
103
104

Kronman, nota 6 supra, p. 363-365.


Idem, p. 362.

5 A. Corbin, Contracts, 1034 (1964).


Kronrnan, nota 6 supra, p. 364.
Idem, p. 365.

Isso porque o promitente apenas quebrar se ele estiver em melhor situao


quebrando, i.e. algum oferece a ele mais dinheiro. Se ele apenas tem que pagar indenizao,
ele pode ficar com todo o dinheiro adicional, a menos que o promissrio possa resolver o
problema de provar que sua legtima expectativa maior do que os custos contratuais. Se,
entretanto, a execuo especfica o remdio, o vendedor deve usar aquele dinheiro adicional
para comprar do comprador o direito de execut-lo foradamente.
105

106

Kronman, nota 6 supra, p. 368-369.

Ver 71 Am. Jur. 2D Specific Performance 112 (1973): A questo subjetiva mais
comumente envolvida em uma ao requerendo execuo especfica aquela de contrato
para a venda de terra ou contratos que envolvem interesses em bens imveis. A razo para
107

252

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

isso est (...) no fato de que o remdio legal menos provvel de ser adequado no caso de
terra do que no caso de outra propriedade () O aspecto mais importante da terra, que
concerne a jurisdio da execuo especfica, que nenhum pedao de terra tem uma cpia
em outro lugar, alm da impossibilidade de ser duplicado atravs do uso de qualquer quantia
de dinheiro. Nota de rodap omitida. Ver, tambm, Dickinson vs. McKenzie, 197 Ark. 746,
126 S.W.2d 95 (1939); McVoy vs. Baumann, 93 N.J. Eq. 638, 117 A. 725 (1922).
Ver, p.ex., Stokes vs. Moore, 262 Ala. 59, 77 So. 2d 331 (1955); Diamond Match
Co. vs. Roeber, 106 N. Y. 473, 13 N.E. 419 (1887); Mitchell vs. Reynolds, 24 Eng. Rep.
347 (Ch. 1711). Ver Goldschmid, Anti-trusts Neglected Stepchild: A Proposal For Dealing
With Restrictive Covenants Under Federal Law, 73 Colum. L. Rev. 1193 (1973).
108

109
110
111

Hogan vs. Norfleet, 113 So. 2d 437 (Fla. Dist. Ct. App. 1959).
10 Am. Jur. 2D Bastards 8 73.

Goddard vs. American Queen, Inc., 44 A. D. 454, 61 N. Y. S. 133 (1899).

Van Hecke, Changing Emphases in Specific Performance, 40 N. C. L. Rev. 1,


1-3 (1961).
112

Ver Farnsworth, nota 48 supra, p. 1155; Speidel, nota 86 supra; Van Hecke, nota
112 supra, p. 7-8.
113

Ver, p.ex., MD. Ann. Code art. 16, 169 (1981); Mass. Ann. Laws ch. 214, 1A
(Michie/Law. Co-op. 1955). A mudana foi recomendada pelo Conselho Judicial de
Massachusetts, que aparentemente percebeu que, em uma economia fortemente regulada,
indenizaes no eram mais equivalentes ao cumprimento. Para uma discusso dessa
abordagem estatal, ver Van Hecke, nota 112 supra, p. 9-11.
114

115

5A A. Corbin, Contracts 1142, p. 125-26 (1951).

Ver A. Von Mehren e J. Gordley, The Civil Law System , p 108-1121 (2.ed. 1977);
Dawson, Specific Performance in French and German Law, 57 Mich. L. Rev. 495, 524 (France),
529-530 (Germany) (1959). A execuo especfica tambm o remdio padro na maioria dos
pases comunistas, provavelmente porque os mercados nos quais o inadimplente pode realizar
uma transao semelhante no esto disponveis. Ver Grossfeld, Money Sanctions for Breach
of Contract in a Communist Economy, 72 Yale L. J. 1326, 1330-1331 (1963).
116

253

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Alternativamente, pode ser argumentado que a execuo especfica no , na


prtica, o remdio contratual padro em pases de civil law. Alguns estudiosos notam uma
tendncia em direo convergncia em remdios contratuais em pases de civil e de
common law. Ver Von Mehren e Gordley, nota 116 supra, p. 1122-1123. Existem, entretanto,
poucos dados empricos sobre esse ponto.
117

O fato de no termos anlises empricas da porcentagem de disputas de contratos


resolvidas por meio de indenizaes ou execuo especfica prova quo longe temos que
ir ao fazer uma anlise positiva da lei. Tampouco sabemos com certeza como ou mesmo
se esses percentuais variaram ao longo do tempo. Com a informatizao de relatrios de
casos, o custo de fazer tal anlise pode ter cado o suficiente para torn-la vivel.
118

119
120

Ver notas 27 a 29 supra.


Ver nota 45 supra.

uma questo interessante se a indisponibilidade de indenizaes estipuladas em


excesso aos danos efetivamente apurados e de estipulao de execuo especfica tem feito
os custos de trocar promessas para as quais alguma parte atribui uma valorao subjetiva
ineficientemente altos. Porque existe ainda algum ganho a ser percebido de se trocar essas
promessas, as partes podem ter sido foradas a contratar ao redor da relutncia da lei de
permitir a elas proteger suas valoraes subjetivas no momento da formao do contrato.
121

122

Ver nota 32 supra.

A clusula in terrorem aquela que colocada em um testamento ou contrato com


o propsito de intimidar o beneficirio e, portanto, assegurar seu compromisso. (N. T.)
*

Os custos sero minimizados apenas se a opo de estipular indenizao at o


montante da valorao subjetiva delas se tornar disponvel rotineiramente.
123

124

Ver notas 90 a 97 supra.

Tambm notei que havia mais para o argumento que o mero valor de custos de
transao. Poderia ser, p.ex., que mesmo no sendo os custos de transao muito baixos,
os custos com um tribunal determinando a expectativa do promitente so to altos que
seria mais barato deixar aquela determinao para negociaes entre as partes afetadas
envolvendo execuo especfica. Ver notas 136 a 140 infra.
125

254

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Ver Cooter e Kornhauser, nota 12 supra, p. 150-156. Prist e Klein, The Slection of
Disputes for Litigation, 13J. Legal Stud. 1, p. 14-16 (1984), argumentam que o montante
que cada parte estima seus erros do padro da verdade o menos provvel no litgio.
126

Para estabelecer esse ponto, o exemplo ignorou as complicaes introduzidas em


assumir que litigar caro.
127

Note que, se a execuo especfica fosse o remdio padro, as partes nessa


hiptese no ficariam melhor em um julgamento do que elas ficariam estabelecendo um
acordo.
128

129

Ver G. Williamns, Legal Negociation and Settlement, p. 48-50 (1983).

Apesar de ningum ter chamados esses custos de transao objetivos, estes so


os elementos mais comuns das listas usuais destes custos. Ver Kohler, nota 3 supra, p.
32-33.
130

Isso no quer dizer que no h condies subjetivas ou atributos dos litigantes


que devessem ser levados em considerao como custos de transao aplicando a regra
proposta por Calabresi e Melamed.
131

Ver Polinsky, Resolving Nuisance Disputes: The Simple Economics of Injunctive


and Damages Remedies, 32 Stan. L. Rev. 1075, 1078 (1980).
132

Idem, p. 1078; ver, tambm, Cooter, The Cost of Coase, 11 J. Legal Stud. 1, 17-18,
20-27 (1982), para exemplos adicionais. Alguns comentaristas, p.ex.. Posner, nota 1 supra,
p. 45, consideram que o comportamento estratgico mais provvel de surgir em situaes
de monoplio bilateral. Um monoplio bilateral surge quando um nico comprador e um
nico vendedor ficam frente a frente. O preo e a oferta que resulta no so determinados,
como eles so quando existem vendedores competindo e compradores competindo. Ver J.
Henderson e R. Quandt, Microeconomic Theory, p. 244-249 (1971). A literatura econmica
acentua essa indeterminao do preo e da quantidade em um monoplio bilateral. Em
nenhum lugar essa literatura sugere que no ocorrer uma troca entre monopolistas.
133

134

Ver nota 98 supra.

Esses mesmos atalhos da interpretao de comportamento estratgico se aplicam


a alegao que remdios de injuno criam um incentivo para a parte que detm a medida
135

255

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

judicial extorquir a outra parte. Ver Polinsky, nota 132 supra, p. 1077-1078. Na melhor das
hipteses, essa extorso na realidade uma questo de distribuio, no uma questo de
eficincia. Algum pode tambm discutir que, no acordo da quebra contratual, o requerido
sabia ou deveria saber da possibilidade de ficar preso ao autor se a execuo especfica
fosse concedida na hiptese de quebra. Tendo conhecimento desta possibilidade, o requerido
deveria, dessa forma, ter descontado a perda na quebra pela probabilidade da ocorrncia. Como
esse clculo poderia ter sido feito a um custo razovel, no haveria razo de eficincia para o
tribunal redistribuir o excedente da quebra: o requerido foi compensado ex ante por assumir
o risco que um melhor comprador apareceria antes do cumprimento do contrato.
Foi um desejo evitar precisamente esses problemas de instruo encorajando
partes contratantes a trocarem informaes sobre suas valoraes subjetivas quanto ao
cumprimento que esta no centro do argumento para conferir enforcement a clusulas
penais, mesmo quelas com certo elemento punitivo. Ver notas 29 a 43 supra.
136

Ver Posner, Strict Liability: A Comment, 2 J. Legal Stud. 205, 209 (1973). O juiz
Posner tambm nota que, porque os custos para o autor de trazer uma demanda sobre o
regime de responsabilidade objetiva so muito menores do que aqueles sob o regime de
responsabilidade subjetiva, a responsabilidade objetiva pode levar a mais aes judiciais
ou mais gastos em cada ao. A rede de resultado de uma troca de responsabilidade
subjetiva para responsabilidade objetiva talvez seja ento um acrscimo nos custos totais
dos processos.
137

138

Restatement (Second) of Torts 289-296 (1965).

Restatement of Contracts 379, com. d (1932): A recusa de afirmao especfica


de enforcement nesses casos baseada em parte sobre a dificuldade de conferir
enforcement e de julgar a qualidade do adimplemento, e em parte sobre o no desejo de
compelir a continuao de associao pessoal depois que disputas surgiram e confiana
e lealdade desencareceram. Em alguns casos a ordem judicial teria que se assemelhar com
o enforcement de servido involuntria.
139

140

Ver notas 188 a 195 supra.

Ver Schwartz, nota 7 supra, p. 287; ver, tambm, Yorio, In Defense of Money
Damages for Breach of Contract, 82 Colum. L. Rev. 1365, 1380-1382 (1982).
141

142

256

Yorio, nota 141 supra, p. 1384.


[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

143
144
145
146
147
148

Idem, p. 1384-1385.
Idem, p. 1385.
Idem.

Schwartz, nota 6 supra, p. 287.


Idem, p. 287-288.
Idem, p. 288.

necessrio uma diferena entre os usos dos dois compradores necessria para
que haja um ganho particularmente grande em jogo decorrente da venda para o segundo
comprador. Se o segundo comprador est planejando o mesmo tipo de uso do que o
primeiro comprador, ento o preo que ele estaria disposto a pagar ao vendedor no seria
significamente diferente do que o preo do contrato original. Assim, no haveria muito a
ser ganho nas negociaes prolongadas entre o primeiro comprador e o vendedor.
149

150
151
152
153
154

Schwartz, nota 6 supra, p. 289-290.


Idem, p. 290.

Idem, p. 290-291.

Restatement of Contracts 346 (1932).


Schwartz, nota 6 supra, p. 285.

Essa questo tem ampla aplicao. Um tribunal preocupado em estabelecer regras


jurdicas eficientes pode se encontrar impondo o que aparenta ser ineficientes perdas com
desperdcio em um esforo de influenciar comportamentos futuros, para que estes se
tornarem mais eficientes. Talvez o melhor exemplo disto o famoso caso Jacob & Youngs,
Inc. vs. Kent, 230 N. Y. 239, 129 N.E. 889 (1921). Neste, uma clusula contratual
estabelecia o uso de uma marca especfica de cano na contrao de uma casa; o construtor
substituiu por uma alternativa. Defendendo que o comprador detinha o balano devido
no contrato, o tribunal disse que seria um desperdcio requerer que o construtor incorresse
em custos extraordinariamente altos de quebrar as paredes interiores para colocar a marca
155

257

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

correta de canos. Enquanto nesse caso poderia ter havido ineficincias decorrentes do
enforcing dos termos do contrato, no existe dvida de que se o tribunal tivesse imposto
os custos ao construtor, construtores futuros e outros teriam sido mais eficientemente
cuidadosos sobre a deciso de, por conta prpria, realizarem substituies sem consultar
a outra parte.
A exceo so Goetz e Scott, The Mitigation Principle: Toward a General Theory
of Contractual Obligation, 69 Va. L. Rev. 967 (1983).
156

Restatement (Second) of Contracts, 350(1), coms. b-c, illus. 1-5, 7 (1979); ver,
tambm, UCC 2-708(1), 2-713(1), 2-715(2) (a) (1977).
157

158

Goetz e Scott, nota 156 supra, p. 973.

Uma possibilidade uma deciso para uma execuo especfica condicional. Ao


inadimplente seria concedido o equitable relief sob a condio de que tenha dado passos
para mitigar suas perdas. Ver Rabin, nota 91 supra. possvel que um tribunal interprete
a restrio que aqueles pretendendo o equitable relief tenham mos limpas ao implicar
que eles tenham dado passos para mitigar suas perdas. Em qualquer evento, o argumento
desenvolvido a seguir sugere que no h necessidade para tornar a concesso condicional,
tanto explicitamente quanto implicitamente, portanto, o inadimplente tem precisamente
o mesmo incentivo para mitigar sob execuo especfica incondicional do que ele tem
sob indenizaes.
159

160
161

Goetz e Scott, nota 156 supra, p. 1011.


Ver notas 122 a 128 supra.

Neumiller Farms, Inc. vs. Cornett, 368 So. 2d 272 (Ala. 1979); U.C.C.8 2-708(1)
(1977). Pretendo deixar de lado as questes complexas se esse vendedor j sofreu alguma
perda nos lucros por causa da quebra do comprador. Vamos assumir que esse realmente
o caso de perda no volume das vendas e, dessa forma, de perda de lucros.
162

Esse ponto indica a conexo bem prxima entre a questo de custos relativos de
cobertura, tratada na seo anterior, e mitigao.
163

B pode ainda pagar para S um pouco mais que a soma acima mencionada. Por US$
2 mil mais os custos de revenda, S deve ser indiferente entre essa some e receber execuo
164

258

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

especfica. Por um pouco mais, S preferiria vender seu direito a execuo especfica. Ver
notas 39 e 40 supra.

BVA Credit Group. vs. Fisher, 369 So 2d 606 (Fla. Dist. Ct. App. 1978); Industrial
Leasing Corp. vs. Thomason, 96 Idaho 574 P. 2d 916 (1974).
165

Se existe essa restrio no contrato, ento possvel inferior que R, voluntariamente,


tenha assumido o risco de ser obrigado a pagar todo o aluguel. Talvez R tenha conseguido
um aluguel mais baixo em retorno por assumir esse risco, ou ele, depois da quebra, talvez
possa comprar o direito de sublocar de L. Ver nota 168 infra.
166

A possibilidade de tal acordo ps-quebra levar a um resultado eficiente uma


ramificao do argumento de que tal acordo substituir o adimplemento ineficiente de
um contrato no qual existe clusula penal punitiva. Ver notas 39 e 40 supra.
167

Ver, p.ex., Peterson vs. Jefferson County, 372 So. 2d 839 (Ala. 1979); Lloyd vs.
Murphy, 25 Cal. 2d 48, 153 P. 2d 47 (1944); Mitchell vs. Ceazan Tires, Ltd. 25 Cal. 2d
45, 153 P. 2d 53 (1944).
168

Antes da adoo do UCC, a maioria dos estados sustentava que danos emergentes
fossem concedidos apenas se o vendedor soubesse do propsito do comprador de fazer a
compra e se nenhum bem substituto estaria disponvel no evento de uma quebra pelo vendedor.
Marcus & Co. vs. K. L. G. Baking Co., 122 N. J. L. 202, 3 A. 2d 627 (1939). UCC 2-715(2)
(1977) mantm os requerimentos do common law, estabelecendo que o vendedor deve pagar
danos emergentes por qualquer perda resultante de requerimentos gerais ou particulares e
necessidades das quais o vendedor, no momento de contratar, tinha razo para saber e as quais
no poderiam razoavelmente ser prevenidas por cobertura ou outro mecanismo. Ver, tambm,
United Cal. Bank vs. Eastern Mountain Sports, Inc., 546 F. Supp. 945, 966-972 (D. Mass.
1982), affd. mem., 705 F.2d 439 (1st Cu.1983). Alguns comentaristas sugerem que o critrio
sob o UCC relaxa o requerimento da previsibilidade. Ver Calamari e Perillo, Contracts, p.
551-553 (2.ed. 1977).
169

170

156 Eng Rep 145 (Ex. 1854).

Restatement (Second) of Contract 351(1979); Calamari e Perilo, nota 169


supra, p. 523-526.
171

172

259

Posner, nota 1 supra, p. 94. Note a prxima conexo entre indenizaes por danos
[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

imprevistos, a questo de custos relativos de cobertura, e a doutrina da mitigao.

Ver, p.ex., Evra Corp. vs. Swiss Bank Corp. 673 F2d 951 (7 Cir.), cert. denied,
459 U.S. 1017 (1982).
173

Kalil Bottling Co. vs. Burroughs Corp., 127 Ariz. 278, 619 P.2d 1055 (Ct. App.
1980); Bakal vs. Burroughs Corp., 74 Misc. 2d 202, 343 N. Y. S. 2d 541 (1972).
174

Ver discusso de multa contratual como a forma de seguro por perdas subjetivas
legalmente no compensadas, nota 122 supra.
175

Ver Schwartz e Wilde, Imperfect Information in Markets for Contract Terms The
Examples of Warranties and Security Interests, 69 Va. L. Rev. 1387, 1398-1399 (1983);
Priest, nota 12 supra, p. 66-71.
176

Ver discusso sobre a impossibilidade com defesa em um processo com pedido


de execuo especfica, nota 121 supra.
177

J. Calamari e J. Perillo, nota 169 supra, p. 589 (execuo especfica vai geralmente
ser negada se a considerao apenas nominal, mesmo se seria suficiente para sustentar
um contrato perante a lei). Em algumas jurisdies a defesa legal. Ver, p.ex., Cal. Civ.
Code 5 3391 (West 1970); Lamb vs. Cal. Water & Tel. Co., 21 Cal. 2d 33, 129 P.2d 371
(1942). Ver, tambm, In re Estate of Brown, 130 Ill. App. 2d 514, 264 N. E. 2d 287 (1970)
(permitindo inadequao de considerao como uma defesa quando tambm houve uma
injustia procedimental na formao do contrato).
178

Ver, p.ex., Carmen vs. Gunn, 198 So. 2d 76 (Fla. Dist. Ct. App. (1967); Calamari
e Perillo, nota 169 supra, p. 589; Restatement (Second) of Contracts 363 (1979).
179

Clayburg vs. Whitt, 171 N.W.2d 623 (Iowa 1969); Damazo vs. Neal, 32 Md. App.
536, 363 A. 2d 252 (1976); Calamari e J. Perilo, nota 169 supra, p. 594-595.
180

Os indivduos engajados na anlise econmica do direito tm, em geral,


favorecido a teoria da barganha da considerao, na qual a adequao da considerao
deixada ao julgamento subjetivo das partes contratantes. Ver 2 W. Blackstone,
Commentarieons the Laws of England 440 (1776) (no caso de arrendamentos, sempre
reservando uma margem, qualquer que seja: qualquer uma das consideraes, aos olhos
da lei, converter o presente (...), se no executada, em um contrato); ver, tambm,
181

260

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Batsakis vs. Demotsis, 226 S.W.2d 673 (Tex. Civ. App. 1949), e Posner, nota 1 supra, p.
69-71. A razo porque a anlise econmica favorece essa teoria, ao invs de uma que
analise uma medida objetiva de adequao da considerao, que a teoria da escolha do
consumidor na microeconomia moderna baseada na noo de gostos individuais
puramente subjetivos. Nessa teoria, as preferncias dos consumidores so medidas em
uma escala de utilidade ordinal, no cardinal, de forma que comparaes interpessoais
de utilidade no podem ser feitas. Isso significa que a teoria microeconmica moderna
no reconhece nenhum critrio objetivo de comparao fora das preferncias ou gostos
entre consumidores. Com relao questo de remdio pela quebra de contratos, isso
sugere que no h base na teoria econmica para examinar a adequao da considerao.
E mesmo se houvesse, certamente no h nada sobre a forma particular de amparo pela
qual a parte inocente espera que justifique que um tribunal investigue a adequao da
considerao quando a execuo especfica buscada, mas no investigue a adequao
quando busca-se o remdio legal.
Se houve segurana suficiente para o cumprimento do promissrio uma questo que
poderia ser analisada similarmente. Primeiro, a questo de adequao da segurana melhor
ser deixada para o julgamento das partes contratantes no momento que o contrato celebrado.
Segundo, no h razo aparente para um tribunal considerar a adequao da segurana
quando se busca o equitable relief, mas no quando se busca o remdio legal.
Finalmente, nenhuma anlise legal tradicional ou anlise econmica favorece escusar
o cumprimento por um promitente em razo de seu erro unilateral. Ver Posner, nota 1
supra, p. 71-74. Sendo assim, inconcebvel que um caso poderia ser feito para escusar
a execuo especfica sob o fundamento de erro unilateral se o promissrio requer a
execuo especfica, mas no se ele requer indenizaes.
A nica ameaa consistente que ataca as defesas extraordinrias quando se concede a um
promitente uma execuo especfica aquela que vislumbra nestas defesas um aumentando
dos custos para o promissrio inocente, de requerer a execuo especfica e, assim, de
desencoraj-lo a pedir esta forma de amparo.
Ver Schwartz, nota 6 supra, p. 296. Uma inferncia concorrente pode ser traada
de R. Posner, nota 1 supra, p. 95.
182

Ver, p.ex., Dover Shopping Center, Inc. vs. Cushmans Sons, Inc., 63 N.J. Super.
384, 164 A.2d 785 (1960); Restatement (Second) of Contracts 366, com. a (1979); 5A
A. Corbin, nota 115 supra, p. 48 1171, 1172; Van Hecke, nota 112 supra, p. 13-16.
183

Pelo bem da convenincia, eu incluo sob a impossibilidade o caso de quebra


involuntria. Ver UCC 8 2-615 (1977) para a doutrina de impraticabilidade comercial.
184

261

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Ver, tambm, Iowa Elec. Light & Power Co. vs. Atlas Corp., 467 F. Supp. 129 (N. D.
Iowa 1978); Restatement of Contracts 454-469, com. a (1932).
Posner, nota 1 supra, p; 74-79; ver, tambm, Posner e Rosenfieldm, Impossibility
and Related Doctrines in Contract Law, 6 J. Legal Stud. 83, p. 90-92, 97-108 (1977).
185

Isso uma forte assuno. A maneira pelaqual isso hipoteticamente seria tratado
como se fosse uma situao de fraude. Se o dono do resort fez uma m representao
fraudulenta do tempo, ento o contrato foi formado invalidamente, nesse caso o remdio
apropriado a resciso e a restituio.
186

Em geral, economistas no tm olhado favoravelmente para a defesa de


impraticabilidade comercial. Ver, p.ex., Joskow, Commercial Impossibility, the Uranium
Marker and the Westing house Case, 6 J. Legal Stud. 119, 162-163 (1977). Com relao
s preocupaes levantadas aqui, a defesa de impraticabilidade comercial, se no
permitida, no significa, como a impossibilidade fsica, que uma concesso de execuo
especfica seja de valor infinito. Apenas significa que, da mesma forma como qualquer
concesso de execuo especfica, o requerido ter que pagar para o autor indenizaes
por danos baseadas na legtima expectativa deste como determinado em uma barganho
ps-litgio entre os litigantes.
187

Restatement (Second) of Contracts 366 comment a (1979); ver, tambm, Rubin,


nota 36 supra, p. 246.
188

189
190

5A A. Corbin, nota 115 supra, 1171, 1172.

Restatement (Second) of Contracts 367 (1) (1979).

Considere este exemplo: um casal, C, descobre que apesar de a mulher ser capaz
de ficar grvida, ela no capaz de levar o feto ao final da gravidez. O casal celebra um
contrato com M, uma me de aluguel, que concorda em ter o embrio fertilizado do casal
em seu tero, para levar o feto ao final da gravidez, dar a luz criana e ento, devolver
o beb para C. Imagine, primeiro, as complexidades em especificar em um contrato e
negociar a respeito das contingncias relevantes e das aes a serem tomadas no evento
de essas contingncias ocorrerem. Imagine, ainda, as questes que surgem se M declara
sua inteno de quebrar o contrato e C, a processa. Assumindo que o tribunal entenda que
M quebrou o contrato, sero os custos de determinar e conceder a C suas perdas,
decorrentes de sua legtima expectativa em indenizaes, maiores ou menores do que os
191

262

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

custos de superviso de enforcing a execuo especfica? Para uma discusso lcida e


detalhada destas e correlatas, ver L. Andrews, New Conceptions, p. 226-233 (1984).

Rubin, nota 36 supra, p. 243-246, argumenta que a execuo especfica no deve


ser o remdio padro para a quebra porque no um remdio auto enforcing e impe
custos ao pblico os quais deveriam ser melhor alocados pelas partes contratuais. Ele
estava especialmente preocupado com altos custos de superviso, mas no reconheceu a
possibilidade de que essa questo poderia ser internalizada adequadamente.
192

Ver discusso de como a reputao como uma fora de mercado pode levar a
quebra apenas quando mais eficiente inadimplir do que cumprir, notas 17 a 23 supra.
193

Essa foi o cerne da crtica de Rubin sobre a execuo especfica. Ver Rubin, nota
36 supra.
194

Fed. R. CIV. P. 53(b) estabelece que o uso de um especialista deve ser a exceo
e no a regra. Ver Schwartz, nota 6 supra, p. 279-284. Ver Brazil, Referring Discovery
Tasks to Special Masters: Is Rule 53 a Source of Authority and Restrictions?, 83 AM. B.
Found. Research J. 143 (1983).
195

196

Ver Priest e Klein, nota 126 supra, p. 2-5.

Para uma pesquisa geral sobre as tcnicas e concluses de econmica experimental,


ver Smith, Microeconomic Systems as an Experimental Science, 72, Am, Econ. Ver. 923
(1982). Uma pesquisa recente da pequena e crescente literatura sobre o custo de tcnicas
experimentais na anlise econmica do direito Hoffman e Spritzer, Experimental Law and
Economics: An introduction, Colum. L. Ver. (forthcoming). Ver, tambm, para um exemplo
particular, Grether, Schwartz e Wilde, Experimental Tests de Informao Imperfeita,
Califrnia Institute of Technology Social Science Working Paper (1984).
197

the efficiency of specific performance: toward a unified theory of contract remedies


thomas s. ulen
Michigan Law Review, vol. 83, no. 2 (nov., 1984), pp. 341-403
publicado por: the michigan law review association
Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/1288569
Doi: 10.2307/1288569

263

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

264

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

6.
MedIdas de danos para quebra de contrato
steven shavell*

1. Introduo
observaes gerais
Quando um contrato criado existe sempre a possibilidade de que uma
das partes no o cumpra. Se isso acontece, a parte que quebra o contrato
muitas vezes paga, outra parte, pelos danos causados; esse valor
determinado de diversas formas por lei ou regulamentao, por costumes comerciais ou hbito, por um acordo prvio e explcito entre as partes
(a chamada apurao de danos). Consideraremos aqui o valor pago como
associado a uma medida de danos, entendendo que esse termo deve ser
compreendido em seu sentido mais amplo.1
Ao se considerar a natureza e a funo de medida de danos, necessrio
primeiramente relembrar a noo de contrato completo, isto , o contrato
que prev todas as contingncias possveis. Esse um acordo que especifica as obrigaes das partes contratantes e os pagamentos a serem feitos
diante de cada uma das circunstncias concebveis. Tal acordo pode ser to
bem adaptado quanto for possvel s habilidades e necessidades das partes.
Se o acordo construdo dessa forma, e se no h mudanas mutuamente
benficas que as partes possam fazer (visando ao futuro), ento ele considerado um contrato de contingncias completo Pareto-eficiente.
Resulta da definio que um contrato de contingncias completo
Pareto-eficiente um contrato em que as partes aderem tendo em considerao seu prprio interesse. Elas esperaro que os danos por falhas no
cumprimento dos termos do contrato tenham consequncias relativamente
custosas, para que os termos sejam sempre cumpridos.2
Entretanto, os contratos costumam ser garantidos por meio de medidas
de danos, que no so to rigorosas, a ponto de as partes serem sempre compelidas a cumprir os seus termos; os contratos so frequentemente quebrados. Portanto, somos levados a concluir que os contratos no so sempre
265

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Pareto-eficiente. E, claro, os contratos no costumam prever muitas contingncias; eles deixam muitas coisas indeterminadas.3 Para entender a relao entre incompletude e medidas de danos para quebras, consideremos
o exemplo a seguir.
Suponha que um comprador contrate e pague adiantado a um vendedor
para que ele produza e entregue uma mquina; o valor de ter a mquina
para o comprador de US$ 200,00, e as contingncias relevantes dizem
respeito ao custo de produo, que se tornar conhecido para o vendedor
antes de ele iniciar o processo de produo. Vamos assumir que o contrato
Pareto-eficiente e depende do custo de produo. Esse contrato especificaria que o vendedor dever continuar a produo se o custo for menor do
que os US$ 200,00 do valor da mquina para o comprador, e o vendedor
no dever continuar a produo se o custo exceder US$ 200,00.4 Agora,
vamos assumir que o contrato no dependa do custo de produo. (O motivo pelo qual isso pode acontecer ser discutido mais frente.) Em vez
disso, suponha que o contrato afirme meramente que o vendedor dever
produzir e entregar a mquina, e estipule que o vendedor dever pagar
ao comprador, digamos, US$ 200,00, caso ocorra um inadimplemento.
Claramente, nesse contrato, o vendedor seria induzido a agir como se estivesse explicitamente obrigado a se comportar dentro dos termos de um
contrato de contingncias completo: se o custo de produo for menor do
que US$ 200,00, seria mais barato ao vendedor cumprir do que descumprir
e pagar os danos; se o custo de produo for maior do que US$ 200,00, seria
mais barato para o vendedor descumprir o contrato e pagar os danos do que
cumprir o contrato de entrega.5 (Fica claro que no seria do interesse de
ambos que o comprador e o vendedor estipulassem uma indenizao to
alta a ponto de que o vendedor sempre cumprisse suas obrigaes contratuais de produzir e entregar a mquina, dado que, neste caso, ele preferiria
produzi-la mesmo quando o custo de produo exceder US$ 200,00.)
Esse exemplo mostra que uma medida de danos para um inadimplemento pode criar incentivos para as partes de um contrato, que no prev
vrias contingncias, ajam de forma semelhante a um contrato de contingncias completo Pareto-eficiente (na verdade, neste caso, o comportamento
seria idntico).
266

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Caso se pudesse garantir que medidas de danos para inadimplementos


serviriam como uma espcie de substituto para contratos de contingncias
completos, ainda restaria esta pergunta: Por que existe a necessidade de
substitutos , e deveriam ser revistas duas respostas comuns. A primeira
afirma que, dado os custos envolvidos na enumerao e negociao das
obrigaes contratuais de uma srie de contingncias relevantes, normalmente insensato objetivar a completude.6 Ou seja, se a probabilidade
da contingncia (ou classe de contingncias um evento) for baixa, ento
ser menos custoso para as partes resolverem as dificuldades, quando
aparecerem, do que arcarem com os custos de preveno contra tais contingncias por meio do contrato.7
A segunda razo para a necessidade de substitutos para contratos completos contempla a dificuldade ou impossibilidade , para uma das partes
verificar a ocorrncia de certas contingncias e assim dizer se a outra parte
est cumprindo o contrato.8
No exemplo dado, podemos imaginar que o comprador seja incapaz de
determinar qual o custo de produo verdadeiro talvez isso exigisse
dele um conhecimento detalhado do processo de produo ou dos preos
dos insumos materiais; o comprador no saberia se o custo de produo
excedeu os US$ 200,00; isso tornaria um contrato dependente de custos de
produo sem sentido. A importncia do problema de uma das partes no
ser capaz de verificar facilmente a ocorrncia de contingncias pode ser
significativa, quando se comea a refletir sobre os tipos de contingncias
que podem ser pertinentes em uma situao contratual. Existem muitos
aspectos da posio de um vendedor que importam a ele e os quais o comprador no pode observar, e s vezes nem mesmo reconhecer;9 o mesmo
ocorre com a posio do comprador.10
Os argumentos dos dois ltimos pargrafos devem justificar o interesse
no tema deste artigo, que discutir como medidas de danos para quebra
de contratos funcionam, e como elas se comparam, uma vez que os contratos no estipulam explicitamente qualquer contingncia. Esta uma
hiptese extrema, mas ela apropriada para o objetivo de se explicitar o
entendimento a respeito do papel das medidas de danos como substitutas
para contratos de contingncias Pareto-eficientes.11
267

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

resumo informal
No modelo a ser examinado,12 um comprador neutro ao risco faz um contrato com um vendedor, tambm neutro ao risco, para a entrega de um
bem ou para a execuo de um servio.13 Como acabamos de explicar, o
contrato no contm provises para contingncias; entretanto, as partes
entendem que, se algum descumpri-lo, dever pagar um valor determinado
por uma medida de danos.14 Uma vez celebrado o contrato, o comprador
ou o vendedor dever decidir o nvel de sua confiana, ou seja, que aes
devem ser tomadas antes e com vistas execuo do contrato.15 Em nosso
exemplo, o comprador da mquina poder incorrer em vrios custos na
expectativa da entrega; ele pode contratar e treinar trabalhadores para
operar a mquina ou divulgar o bem a ser produzido com ela. Da mesma
forma, o vendedor poder incorrer em certos custos, antecipando a hiptese de que o comprador aceite a entrega; ele pode arcar com alguns custos
de produo ou fazer desembolsos adiantados para o transporte. Depois que
uma ou outra parte decide e age com confiana, todas as incertezas existentes no ambiente so resolvidas: o vendedor se informa sobre o custo de
produo ou busca lances alternativos, e o comprador calcula o valor da
execuo ou busca ofertas alternativas. Ento, o contrato ser cumprido ou
inadimplido.16 As possibilidades de cumprimento parcial ou de renegociao17 no so consideradas.
Como essas decises sobre confiana e sobre quebra so feitas e, mais
ainda, como elas so influenciadas pelas medidas de danos? A deciso sobre
o inadimplemento depende das medidas de danos: uma parte descumprir
somente se sua posio, dado sua ao e a indenizao prevista, for melhor
do que se ele cumprir o contrato. Por outro lado, a deciso sobre a confiana
depende das medidas de danos de uma forma mais complicada e, em certos aspectos, sutil. Considere a possibilidade de que uma parte que est
decidindo sobre confiana pode ela prpria desejar descumprir o contrato. Pensando dessa forma, ela pode se dar conta de que, se ela descumprir,
deixar de obter os benefcios da confiana. Em nosso exemplo, os gastos
do comprador, para contratao e treinamento de trabalhadores, etc., podem
ser desperdiados se ele descumprir o contrato. E o mesmo acontece com
os gastos com custos de produo do vendedor, se ele decide descumprir o
268

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

contrato. Dado que a probabilidade de uma parte que se v tentada a descumprir o contrato influenciada pela medida de danos, sua deciso sobre
confiana tambm ser. Em segundo lugar, com relao possibilidade
de uma das partes no processo de confiana se tornar vtima de uma quebra de contrato, a medida de danos deve ser considerada por trs razes
distintas. A primeira anloga ao que acabamos de mencionar, a medida
de danos ajuda a determinar a probabilidade de se tornar vtima de uma
quebra e, portanto, a probabilidade de obteno dos benefcios de sua confiana. Segunda, o valor da indenizao que receber, como vtima de
uma quebra, pode funcionar como um calibrador do nvel de confiana.
Terceira, dado que a indenizao recebida pode alterar seu nvel de confiana, ela pode tambm mudar a probabilidade de a outra parte descumprir
quando ocorrerem alteraes no seu nvel de confiana.
Sabendo que as decises sobre confiana e sobre descumprimento
dependem da medida de danos, e dado tambm o valor do contrato, os valores esperados de um contrato, para o comprador e para o vendedor, podem
ser determinados. Ento, as medidas de danos podem ser comparadas no
somente no sentido descritivo como elas afetam diferencialmente confiana e adimplemento , mas tambm de acordo com seu sucesso para as
partes contratantes. Ou seja, em determinada situao contratual, uma
medida de danos Pareto-superior que a outra se ambas as partes puderem
garantir a si mesmas um valor mais alto com um contrato.
Lembremos as vrias medidas de danos comumente usadas. Na medida
de expectativa, a parte descumpridora paga um valor que coloca a outra
parte na posio em que ela estaria caso o contrato tivesse sido cumprido.
Na medida de confiana, a parte descumpridora compensa a outra parte
por seus gastos de confiana e restitui os gastos j realizados. Portanto,
exceto na hiptese de oportunidades perdidas, a vtima do inadimplemento colocada na posio em que ela estava antes de ter celebrado o
contrato.18 Na medida de restituio, a parte descumpridora devolve
somente os pagamentos j realizados;19 ela no compensa a outra parte
por gastos de confiana. Alm disso, se considera o caso de inexistncia
de danos quando a parte descumpridora no restitui coisa alguma. Podemos prever o emprego dessa ltima medida nas situaes em que os custos
269

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

de identificao dos danos so altos o suficiente para tornar seu pagamento


impraticvel.20 (Outras medidas de danos podem certamente ser imaginadas, e sero comentadas aqui.)
Esboaremos nossos resultados comeando com a descrio de um contrato de contingncias completo Pareto-eficiente. Nos termos desse contrato, uma parte somente deixar de cumprir quando e somente quando,
dado a contingncia e o nvel de confiana, a soma dos valores ao comprador
e ao vendedor puder ser aumentada. No caso dado, seria Pareto-eficiente
para o vendedor deixar de cumprir todas as vezes que seu custo de produo
excedesse o valor da mquina para o comprador, levando em conta sua confiana. Alm disso, nesse contrato, o nvel Pareto-eficiente da confiana
refletiria a probabilidade de um descumprimento Pareto-eficiente (definido da forma j descrita). Uma vez que, na hiptese de um inadimplemento,
os benefcios totais de confiana no seriam propriamente resultados,
quanto maior a probabilidade de inadimplemento, mais baixo ser o nvel
de confiana Pareto-eficiente, ceteris paribus. Em nosso exemplo, quanto
maiores as previses de custos de produo e, consequentemente, de quebras contratuais Pareto-eficientes pelo vendedor, mais baixo ser o valor
Pareto-eficiente que o comprador se comprometer a investir para treinar
empregados, gastar em propaganda, etc.
Com relao s medidas de danos, ressaltamos quatro pontos. (1) O
pagamento de indenizaes tende a promover comportamentos de quebra
Pareto-eficientes. Implicitamente, isso fora a parte que pretende inadimplir a levar em conta as perdas que isso imporia sobre a outra parte. (2) O
recebimento da indenizao pela vtima sempre resulta da sua escolha por
um nvel de confiana que excede o nvel Pareto-eficiente. Isto porque a
indenizao assegura contra eventuais perdas de confiana. Assim, ao
decidir seu nvel de confiana, a parte no percebe que a confiana , na
verdade, como um investimento no pago para assegurar um cumprimento.21 (3) A medida de expectativa geralmente Pareto-superior
medida de confiana. Nenhuma dessas medidas, entretanto, pode ser objetivamente comparada com a medida de restituio ou com a hiptese de
inexistncia de danos; a relao depende da natureza do tipo da situao
contratual. (4) No existe uma medida de danos que leve, ao mesmo tempo,
270

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

a decises Pareto-eficientes referentes ao inadimplemento e confiana.


Em outras palavras, no existe medida de danos que atue como um substituto perfeito para contratos de contingncia completos.
Esses quatro pontos, contudo, oferecem apenas uma descrio em
linhas gerais dos resultados. Portanto, mesmo os leitores que no estejam
interessados nos detalhes da anlise vo querer considerar as demonstraes formais das proposies na prxima seo; e eles devem tambm
ler os comentrios conclusivos, que so de natureza geral.

2. anlIse

do Modelo

preliminares
Como j explicamos, assumiremos que um contrato feito entre um comprador e um vendedor, ambos neutros ao risco22 e, depois que a confiana
determinada, que a contingncia se torna conhecida (o que ser especificado depois), o contrato ou no executado. Para simplificar, em nosso
exemplo apenas uma das partes decide por confiana e somente uma
provavelmente a mesma decide inadimplir. Assim, dois casos sero considerados: aquele em que uma parte opta por confiana e a outra parte pelo
descumprimento, e o caso em que a mesma parte opta por ambos.
Eis a definio:
r

p(.)
B

=
=
=
=

nvel de confiana;
contingncia;
probabilidade sobre ; e
conjunto de quebra, ou seja, { | o contrato no ser executado}.

Aqui r uma quantia no negativa e ser determinada endogenamente;


um escalar, a ser interpretado de forma variada; p(.) diferencivel23
e dado de forma exgena, e B ser determinado endogenamente.
No que segue ser visto como, dada uma medida de danos, cada parte
maximiza (sobre r e, no caso, B) sua prpria posio,24
~B (posio dada a execuo) p()d + B (posio dada a quebra) p()d (1)

271

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

enquanto se leva em considerao que a outra parte est fazendo o


mesmo. A confiana e o conjunto de quebra sero determinados pelo comportamento de equilbrio (de Nash) resultante das duas partes.

primeiro caso: uma parte decide


sobre confiana e a outra sobre quebra
Vamos definir os valores obtidos pelas partes contratantes como funo
de confiana, de contingncia, e do fato do contrato ser ou no executado.
Esses valores devem ser entendidos como exclusivos de qualquer transferncia monetria entre as partes; eles so exclusivos do pagamento do
preo de contrato e do pagamento de quebras de contrato. Sejam:
v(r) = valor obtido pela parte que decide por confiana, dado que
o contato executado;
v(r) = valor obtido por esta parte se a outra parte quebra o contato;
w() = valor obtido pela outra parte se ele cumpre o contrato e
a contingncia; e
w() = valor obtido por esta parte se ele no cumpre o contrato e
a contingncia.

Observe que a parte que escolhe confiana no se depara com incerteza


de uma forma direta, o que ocorre com a outra parte. Isto quer dizer que a
parte que decide sobre confiana no aquela que decide sobre quebra.
Se considerarmos uma situao em que uma nova parte um comprador
alternativo ou um vendedor alternativo puder ser envolvida numa quebra
com uma das partes contratantes originais, devemos ento nos referir a z():
z() = oferta feita por um comprador alternativo ou o valor negativo
da oferta feita por um vendedor alternativo se esse indivduo
estiver envolvido na quebra e se for a contingncia.25

As ofertas so no negativas.
Ser esclarecedor descrever em termos de notao os diversos tipos
de exemplos.
272

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

(a) O comprador confia e o vendedor depara-se com incerteza sobre cus-

tos de produo: Se o comprador executa certas atividades, antes de


os custos de produo serem conhecidos pelo vendedor, o valor bruto
v da execuo do contrato, para ele, ser aumentado; r o nvel dessas
atividades de confiana, de tal forma que v(r) r o valor lquido do
comprador, dada a execuo. Entretanto, se o vendedor descumpre, o
comprador obter apenas v(r) (valor parcial de confiana; ou seu valor,
se o comprador encontrar um vendedor alternativo do bem que, conjetura-se, entregar em uma data posterior), de tal forma que v(r) r
seu valor lquido nessa situao. O custo de produo do vendedor
influenciado por fatores aleatrios e dado por c + , onde c uma
despesa constante que precisa ser feita antes de tornar-se conhecida,
e onde a quantia adicional necessria para completar a produo.
Se aps conhecer o vendedor quebra o contrato, ele obtm um valor
parcial de s. Portanto, w() = -c e w() = -c + s. Como no h
novas partes envolvidas, z() = 0.

(b) O comprador confia e o vendedor depara-se com incerteza sobre ofertas

de compradores alternativos: A descrio do comprador como em (a),


mas aqui o vendedor tem o bem no inventrio e a incerteza sobre quanto
um comprador alternativo ofertaria pelo bem. Se denota essa quantia,
ento z()= e w() w() 0 (dado que no h custos de produo).

(c) O vendedor confia e o comprador depara-se com incerteza sobre o valor

do contrato: vantajoso ao vendedor comear o processo de produo


cedo, antes do valor da execuo do contrato se tornar conhecido para
o comprador. Ou seja, at certo ponto, quanto mais o vendedor fizer
durante o perodo inicial, mais baixos sero seus custos totais de produo. Os custos totais de produo so, portanto, a soma dos custos
iniciais r feito sob confiana somado aos custos c(r), quaisquer que
sejam eles, que tenham que ser arcados para completar a produo.
Como o valor lquido do vendedor, dada a execuo do contrato,
-c(r) r, a interpretao que v(r) = -c(r). Se o comprador descumpre
o contrato, o bem inacabado do vendedor tem um valor parcial de v(r).

273

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

O valor da execuo do contrato para o comprador . Consequentemente, w() = , e dado que o comprador no obtm o bem, se ele
no cumpre, w() 0. Tambm, como no novas partes envolvidas,
z() 0.

(d) O vendedor confia e o comprador depara-se com incerteza sobre ofertas

de vendedores alternativos: A descrio do vendedor como em (c),


mas aqui o valor da execuo do contrato para o comprador fixo em
w. A incerteza sobre o preo que um vendedor alternativo ofertaria
pelo bem ao comprador. Se essa oferta, ento z() = e w() =
w() = w.

Com esses exemplos em mente, faremos as seguintes hipteses: v(r) > 1


para r no negativo suficientemente pequeno (caso contrrio, nunca seria
vantajoso ter confiana), v(r) < 0 (retornos decrescentes), e v(r) < 1 e
v(r) < r (mantendo-se a ideia de que confiana se mostra no lucrativa em
um evento de quebra de contrato).
Dadas essas hipteses, estamos quase preparados para considerar as
medidas de danos e como eles atuam como substitutos de contratos de contingncia completos Pareto-eficientes. Primeiramente, desejamos determinar
a natureza de contratos de contingncia completos, e para esse fim, faa k
ser o preo do contrato. Na prova da proposio e na discusso e provas dos
resultados subsequentes desta seo, consideraremos apenas situaes nas
quais o comprador confia e o vendedor pode cometer quebra, dado que a
anlise de situao em que o vendedor confia e o comprador pode cometer
quebra so anlogas ou idnticas. Entretanto, para evitar eventuais confuses, as afirmativas das Proposies mencionaro quaisquer diferenas entre
os dois tipos de situaes (nas Proposies 1 e 2 no h nenhuma diferena).
Alm disso, h notas de rodap com comentrios sobre as situaes em que
o vendedor confia e o comprador pode cometer quebra.

proposio 1
Sob os termos de um contrato de contingncias completo eficiente de Pareto-eficiente, (i) a soma dos valores esperados do contrato para o comprador
274

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

e para o vendedor maximizada. Isso implica que (ii) h falha de executar


sob contingncia se, e somente se, isso aumentar a soma dos valores obtidos pelo comprador e pelo vendedor (mais a oferta de qualquer nova parte).
Mais precisamente, o conjunto de quebras Pareto-eficientes iguala-se a
B*(r*), onde:
B*(r) = { | v(r) + w() + z() v(r) + w()}

(2)

v(r) = 1 v(r) Pr(B*(r))


1 PR(B*(r))

(3)

v(r*) > 1

(4)

o conjunto de quebras Pareto-eficientes dado r, e onde (iii) r* o nvel


de confiana eficiente de Pareto. Isso determinado pela condio:

Ento, em particular, r* satisfaz:

ObSERvAES
Parte (i) verdadeiro por razes familiares: se a soma dos valores esperados no maximizada, possvel construir um contrato diferente, com
uma quantia maior, onde as posies esperadas tanto do comprador
quanto do vendedor so maiores. Parte (ii) segue obviamente de (i), e
vamos dar um exemplo no qual o comprador confia e o vendedor depara
incerteza sobre custos de produo. (Vide exemplos do tipo (a) supra).
Se assumirmos por simplicidade que os valores v(r) e s, dado falha em
executar o contrato, so zero e o vendedor no arca com custos c antes
de conhecer , ento (2) reduz-se a B*(r) = { | v(r)}, que diz que
Pareto-eficiente para o vendedor no cumprir todas as vezes que ele determina que os custos de produo excedem o valor de execuo do
comprador, dado sua confiana.26 Com relao parte (iii), observe que
(4) se alinha com nossos comentrios anteriores. Dado que a confiana
pode ser vista como um investimento com payoff incerto, maximizar a
275

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

soma dos valores esperados requer que se pare num ponto um pouco antes
daquele em que o produto marginal da confiana condicionado execuo do contrato se iguale unidade. Manter a confiana at o ponto onde
v(r) = 1 seria apropriado somente se o cumprimento do contrato fosse
uma certeza; e para evitar a discusso de casos desinteressantes, assumiremos que 0 < Pr(B*(r))<1.27

PROvA
Para verificar (i), denomine o valor esperado de um contrato, exclusive
do preo, ao comprador por X(r,B). Ento, o valor esperado (inclusive o
preo) X(r,B) k. Similarmente, denomine o valor esperado, exclusive
do preo, ao vendedor por Y(r,B), de forma que o valor esperado do contrato para ele seja Y(r,B) + k. Denote a soma dos valores esperados por
Z(r,B), ou seja Z(r,B) = X(r,B) k + Y(r,B) + k = X(r,B) + Y(r,B). Se um
contrato especificado por r1, B1 e k1 tal que Z no maximizado, ento
h algum r2 e B2 e um > 0 tal que Z(r2,B2) Z(r1,B1) = . Agora, sob
o contrato especificado por r2, B2 e k2 = k1 + X(r2, B2) X(r1, B1) /2,
o comprador estar melhor dado que:
X(r2, B2) k2 = X(r1,B1) k1 + /2 > X(r1,B1) k1

(5)

Y(r2,B2) + k2 = Y(r2,B2) + k1 + X(r2,B2) X(r1,B1) /2


= Z(r2,B2) Z(r1,B1) + Y(r1,B1) + k1 /2
= Y(r1,B1) + k1 + /2 > Y(r1,B1) + k1.

(6)

X(r,B) = ~B v(r)p()d + B v(r)p()d r

(7)

Y(r,B) = ~B w()p()d + B (w() + z())p()d.

(8)

e o vendedor estar melhor dado que:

Para confirmar (ii), observe agora que:


e:

276

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Ento,

Z (r,B) = ~B (v(r) + w()p()d + B (v(r) + w() + z())p()d r,

(9)

de onde segue imediatamente que o B que maximiza Z, dado r, de


fato B*(r).
De (i) e (ii) fica claro que r* determinado ao se maximizar Z(r,B*(r))
sobre r. Vamos assumir que B*(r) um intervalo da forma [(r),). (Esse
o caso nos exemplos do tipo (a) e (b). Entretanto, nosso argumento
mantido para B*(r) que tenha uma forma geral).28 Diferenciando e usando
o fato de que Pr(~B*(r)) = 1 Pr(B*(r)), obtemos:
dZ(r,B*(r)) = (1) Pr(B*(r)))v`(r) + Pr(B*(r)) v`(r) 1 + `(r)[v(r) + w(r))
dr
- v(r) w(`(r)) z((r))]p((r))
=(1 Pr(B*(r)))v`(r) + Pr(B*(r))v`(r) 1.
(10)

O termo entre os colchetes zero, pois a caracterizao (2) de B*(r)


implica que v(r) + w()= v(r) + w() + z() no ponto de fronteira (r) de
B*(r). Fazendo a derivada igual a zero, obtemos (3); e (4) ento segue
dado que assumimos que Pr(B*r)) > 0 e dado que v(r) < 1. C.Q.D.
Vamos prosseguir para considerar medidas de danos. Defina:
d(.) = a medida de danos, que determina danos pagos pela parte
descumpridora outra parte; d ser vrias funes das variveis
k, r, v, e v e ser especificada abaixo.

Observe que no consideramos medidas de danos que dependam da


contingncia ; isso est de acordo com o objetivo deste captulo e com
a hiptese de que o contrato no previne contingncias.29 Exceto no caso
de inexistncia de danos, assumiremos, sem perda de generalizao, que
o preo do contrato k pago quando feito um contrato.30
Podemos agora descrever as posies das partes contratantes e derivar seu comportamento. Temos que:31

277

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

v(r) r k = posio do comprador, dado que o contrato


executado;
v(r) r k + d = posio do comprador, dado que h quebra
de contrato;
w() + k = posio do vendedor, dado que o contrato executado;
w() + k d + z() = posio do vendedor, dado que h quebra (z = 0
exceto se h comprador alternativo envolvido).

Segue que o vendedor quebra todas as vezes em que w() + k d +


z() w() + k, ou seja, todas s vezes em que w() + z() w() d; o
conjunto de quebras :
B(r) = { | w() + z() w() d}

(A dependncia em r aparece, pois d pode ser uma funo de r.)

(11)

O comprador escolher confiana de forma a maximizar sua posio


esperada,
~B(r) v(r)p()d + B(r) ( v(r) + d)p()d r k,

que reduz a

(1 Pr(B(r)))v(r) + Pr(B(r))(v(r) + d) r k.

(12)

Assumiremos que, para as medidas de danos consideradas, a maximizao do problema tem uma soluo que unicamente identificada ao se
igualar a derivada de (12) a zero. Alm disso, assumiremos que tanto o
comprador quanto o vendedor esto to bem com a presena do contrato
quanto sem ele. Ento, como assumiremos que a posio de cada um seria
zero, se no houvesse realizao de contrato,32 o contrato precisa ser de
tal forma, que as posies esperadas do comprador e do vendedor so
no negativas: (12) precisa ser no negativa (dado que a escolha tima
de r do comprador), e a posio do vendedor
278

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

~B(r) w()p()d + B(r) (w() + z() d)p()d + k

(13)

d = v(r) v(r);

(14)

tambm precisa ser no negativa.


Para que sejam capazes de agir da forma que acabamos de descrever,
que conhecimento as partes devem ter uma sobre a outra? Para decidir
por quebra, o vendedor precisa saber a medida dos danos, e como j afirmamos isso pode depender da confiana do comprador e do valor que ele
atribui ao cumprimento do contrato. (Obviamente, deduz-se que o comprador observa no primeiro lugar.) Para decidir sobre confiana, o
comprador precisa saber B(r) e sua probabilidade. Isso requer que ele
entenda a natureza do problema do vendedor em particular, as funes
w(.), w(.), z(.) e a densidade p(.) , mas no requer que ele seja capaz de
observar .
Apliquemos a caracterizao geral, dada por (11) e (12), do comportamento das partes, ao examinarem as diversas medidas de danos de
particular interesse; comearemos com a medida de expectativa. Vamos
relembrar que sob essa medida de danos, a vtima da quebra colocada
numa posio em que ela estaria caso o contrato tivesse sido executado.
Ento, sob medida de expectativa:
pois se houver uma quebra, a posio do comprador v(r) r k +
(v(r) v(r)) = v(r) r k como afirmado. Agora temos a Proposio 2.

proposio 2
Sob medida de expectativa, (i) o conjunto de quebras, dada confiana,
B*(r); a quebra ento Pareto-eficiente dada confiana.33 Entretanto, (ii),
confiana, re determinada por
(15)

v(r) = 1

de forma que:
279

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

vre > r*;

confiana excede o nvel Pareto-eficiente.

(16)

ObSERvAES
Parte (i) facilmente compreensvel. O vendedor quebrar o contrato se,
e somente se, seu ganho exceder a expectativa do comprador, v(r) o que
quer dizer que, se, e somente se, a soma dos valores obtidos por ambas
as partes for aumentada. Referindo-se ao exemplo do tipo (a), mencionado nas observaes que acompanham a proposio anterior, dado que
d = v(r), bvio que o vendedor quebrar o contrato todas as vezes em
que seu custo de produo exceder o valor do bem para o comprador;
ento o conjunto de quebras de fato B*(r) = { | v(r)}. Com relao
a (ii), considere o fato de que, sob a medida de expectativa, o comprador
, de fato, assegurado de sua expectativa e, assim, ele v a confiana
como um investimento com um certo payoff. Portanto, ele engaja em confiana at o ponto em que o produto marginal condicionado execuo
do contrato seja reduzido a um. Isso excede confiana Pareto-eficiente,
dado que, como temos enfatizado, aquele nvel tal que o produto marginal condicionado execuo maior do que um e reflete a probabilidade
de que o investimento em confiana no se pagar em termos da soma
dos valores se houver uma quebra.
PROvA
Usando (14) para substituir por d em (11), temos:

B(r) = { |w() + z() w() v(r) v(r)}


= { |v(r) + w() + (z() v(r) + w()} = B*(r),

(17)

(1 Pr(B(r)))v(r) + Pr(B(r))(v(r) + v(r) v(r)) r k = v(r) r k,

(18)

estabelecendo-se (i). E usando (14) para substituir por d em (12),


vemos que r escolhido de forma a maximizar

280

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

de forma que r precisa satisfazer (15). Tambm, (16) segue de (4), (15),
e a hiptese de que v estritamente cncava em r. C.Q.D.
Examinemos a medida de confiana. Sob essa medida, a parte precisa
ser compensada pelas despesas (em valores lquidos, dada a no execuo
do contrato) feitas em antecipao execuo, e seu pagamento precisa
ser devolvido; de forma equivalente, ela precisa ser colocada na posio
em que se encontraria, caso ela no tivesse feito esse contrato, ou seja, zero.
Ento, sob medida de confiana, o comprador precisa receber de um vendedor que descumpre:34
(19)

d = r r(r) + k;

pois, dessa forma, a posio do comprador torna-se v(r) r k + (r v(r)


+ k) = 0 como afirmamos. O resultado referente medida de confiana a
Proposio 3.

proposio 3
Sob a medida de confiana, (i) o conjunto de quebra dado por:35
B(r) = { |w() + v(r) + z() >= w() + r + k} B*(r).

(20)

(Em situaes em que o comprador pode descumprir, o sinal precedendo


k negativo.) Ento, dada a confiana, a quebra ocorre mais frequentemente do que seria Pareto-eficiente.36 (ii) Confiana, rr, determinada por:
v(r) = 1 +

d Pr(B(r)) (v(r) r k)
dr
1 Pr(B(r)) .

(21)

(O sinal precedendo k positivo em situaes em que o comprador


pode descumprir o contrato). Ento, rr satisfaz:
(22)

v(rr) = 1

281

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

de forma que:

(23)

rr = re,

o nvel de confiana geralmente excede o nvel daquele sob medida


de expectativa (e, portanto, do nvel Pareto-eficiente).

ObSERvAES
A afirmao da parte (i) explicada como segue. O vendedor cometer
quebra de contrato se, e somente se, seu ganho exceder a confiana do comprador, que, como ser visto, tem de ser menor do que sua expectativa.
Ento, o vendedor pode cometer quebra quando seu ganho, apesar de maior
do que a confiana, menor do que a expectativa do comprador; isso no
seria Pareto-eficiente, dado que a soma dos valores obtidos por ambas as
partes seria reduzido. Retomando nosso simples exemplo do tipo (a), suponha que o comprador tenha pago um preo de contrato de US$ 4,00 ao
vendedor, que o comprador tenha gasto US$1,00 em confiana, e que ele
obtenha um valor de US$ 10,00, caso o vendedor entregue o bem. Sob
medida de confiana, o vendedor ter de pagar US$ 5,00, se ele quebra
descumpre (o preo de US$ 4,00 mais o US$ 1,00 em confiana); ento, ele
descumprir todas as vezes que seu custo de produo exceder US$ 5,00,
em vez de apenas quando exceder US$ 10,00, que seria o caso Paretoeficiente. Observe que quanto mais alto o preo pago pelo comprador,
menor a probabilidade do vendedor de descumprir.37 Isto quer dizer que o
preo tem um papel alm daquele de partir o excedente vindo da transao;
o preo tambm afeta o valor total da transao atravs de sua influncia
sobre o comportamento de quebra do contrato.
A plausibilidade da parte (ii) segue de duas consideraes. Primeiro, dado
que o comprador compensado por sua confiana no evento de uma quebra,
ele v a confiana como um investimento em que, na pior das hipteses, ele
ter uma situao de break even (zero lucro e zero prejuzo). Isto sugere que
ele escolher um nvel mais alto de confiana do que seria numa situao
Pareto-eficiente. Segundo, dado que o comprador est numa situao pior
do que estaria se houvesse uma quebra (ele obtm confiana ao invs da
282

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

expectativa mais alta), ele gostaria de reduzir a probabilidade de quebra; e


ele pode fazer isso aumentando sua confiana, pois isso aumenta a medida
de danos. Esse segundo motivo no est presente sob medida de expectativa,
o que sugere por que a confiana mais alta sob medida de confiana.

PROvA
Usando (19) para substituir por d em (11), imediatamente obtemos B(r)
como dado em (20). Para provar que B(r) contm B*(r), precisamos mostrar que w() + r + k = w() + v(r), ou que r + k v(r). Mas dado que o
valor esperado para o comprador precisa ter sido no negativo, temos,
usando (19) e (12):
0 (1 Pr(B(r))v(r) + Pr(B(r))(v(r) + r v(r) + k) r k
= (1 Pr(B(r))v(r) r k),

(24)

(1 Pr(B(r)))(v(r) 1) d Pr(B(r)) (v(r) r k ) = 0.


dr

(25)

que implica que 0 = v(r) r k ou que r + k = v(r). Para derivar


(21), diferenciamos a ltima expresso em (24) com relao a r e igualamos
a zero:

Isso nos d (21). E (22) (que geralmente uma desigualdade estrita),


segue, pois, 0 v(r) r k e porque d Pr(B(r))/dr 0. O ltimo verdadeiro porque B(r) pode ser re-escrito como { | w() + z() w() k
r v(r)} e d/dr(r v(r)) = 1 v(r) > 0; ento, o conjunto B(r) encolhe
de tamanho com aumentos de r. Finalmente, (23) segue da concavidade
estrita de v em r e nossos resultados anteriores. C.Q.D.
Sob a medida de restituio, o vendedor deve devolver ao comprador
o pagamento feito por este, ento d = k. Os resultados sob essa medida,
e no caso de inexistncia de danos, so dados na Proposio 4.

proposio 4
Se no h danos da quebra de contrato, (i) as partes concordaro em que
283

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

o preo ser pago quando o contrato executado. Ento, quando no h


danos, os resultados so idnticos queles sob restituio: (ii) o conjunto
de quebras dado por
B = { | w () + z() w() >= k} B*(r).

(26)

v(r) = 1 Pr(B) v(r)


1 PrB

(27)

v(rn) > 1

(28)

re > rn

(29)

(O sinal precedendo k negativo nas situaes em que o comprador


pode descumprir o contrato.) Ento, a quebra ocorre mais frequentemente, dada confiana, do que seria Pareto-eficiente.38 (iii) Confiana,
rn, determinado por:
de forma que:
e:

confiana menor do que sob medida de expectativa. Alm disso, (iv)


confiana Pareto-eficiente, dado o conjunto de quebras.

ObSERvAES
No caso de inexistncia de danos, se o comprador pagasse o vendedor, quando o contrato fosse feito, no haveria nada que prevenisse o segundo de descumprir o contrato e segurar o dinheiro do comprador. Se o comprador
pagasse somente depois da execuo do contrato, o vendedor teria algo a
perder com o descumprimento. (No consideramos a possibilidade de pagamento parcial no incio e o restante no fim, aps a execuo.) Isso explica
a parte (i). O argumento da parte (ii), em que a quebra ocorre com excessiva
frequncia, verdade porque o vendedor descumpre se, e somente se, seu
284

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

ganho excede o preo de contrato, mas isso deve ser menos do que a expectativa do comprador (caso contrrio o comprador no estaria disposto a
pagar o preo). Observe que, como no caso de medida de confiana, quanto
mais alto o preo, menor a probabilidade de quebra.39 Novamente, o preo
afeta o valor total da transao. Com relao parte (iv), claro que dado
que o comprador v confiana como um investimento, que se paga se, e
somente se, o contrato executado, ele engajar em confiana de maneira
Pareto-eficiente, dada a probabilidade de quebra. A parte (iii) explicada
de forma semelhante.

PROvA
A primeira parte da Proposio bvia do comentrio nas observaes
acima. Somado a isso, dado que k pago com a execuo, segue que no
caso de inexistncia de danos e sob medida de restituio, o vendedor
descumprir se, e somente se, sua posio aps o descumprimento, w()
+ z (), for maior do que aquele se ele cumprir, w() + k; ento, o conjunto de quebras B em (26) est correto. Para provar que B*(r) est
contido em B, observe que a condio em que o valor esperado do contrato para o comprador precisa ser no negativo
(1 Pr(B))(v(r) k) + Pr(B)v(r) r 0.

(30)

Esta hiptese e a hiptese de que r v(r) implicam que v(r) v(r) >
k. Da ltima desigualdade, a expresso para B, e o fato de que B*(r) =
{ | w() + z() w() v(r) v(r)}, o resultado segue imediatamente.
Para obter (27), faamos a derivada do lado esquerdo de (30) igualar a
zero. A equao (28) segue de (27) dado que v(r) < 1, e (29) segue de
(28), (15), e da concavidade estrita de r. Para estabelecer (iv), observe
que o nvel Pareto-eficiente de confiana, dado B, encontrado ao se
maximizar sobre r
~B(r) (v(r) + w())p()d + B(r) (v(r) + w() + z())p()d r

= (1 Pr(B))v(r) + Pr(B)v(r) r + termos independentes de r,


285

[sumrio]

(31)

parte ii. dIreIto e econoMIa

que difere do lado esquerdo de (30) pelos termos que no dependem de


r. Ento, rn precisa ser o nvel Pareto-eficiente de confiana, dado B. C.Q.D.
A seguir, vamos comparar as quatro medidas de danos que estudamos.

proposio 5
(i) A medida de expectativa Pareto-superior medida de confiana,
independentemente da natureza da situao contratual. Entretanto, (ii)
no h necessariamente relao de Pareto entre essas duas medidas e a
de restituio ou de inexistncia de danos; a relao depender das caractersticas de cada situao contratual particular.
ObSERvAES
Vamos relembrar que sob medida de expectativa, mas sob medida de confiana, quebra Pareto-eficiente, dada a confiana. Alm disso, sob medida
de expectativa, confiana menos excessiva do que sob medida de confiana. Isso indica porque a parte (i) verdadeira. Sou grato a William Rogerson
por um passo da prova de (i) sob condies gerais. Com relao parte (ii),
observemos primeiro que foi mostrado que, se no h danos para a quebra
ou sob a medida de restituio, confiana Pareto-eficiente, dado o conjunto
de quebras. Ento, se em certa situao contratual a deciso de confiana
suficientemente mais importante (em termos de aumentar a soma dos valores esperados) do que a deciso de quebra, as medidas de restituio e inexistncia de danos sero Pareto-superiores medida de expectativa e
medida de confiana. Por outro lado, se numa situao contratual a deciso
de quebra suficientemente mais importante do que a deciso de confiana,
as medidas de expectativa e de confiana sero Pareto-superiores s medidas
de inexistncia de danos e de restituio, pois a quebra ser mais provvel
sob essas ltimas duas medidas.
PROvA
Observe primeiro (veja (9)) que Z(r,B*(r)) a soma dos valores esperados
como funo de r, dado que quebra Pareto-eficiente; e suponha que:
Z(re, B*(re)) Z(rr, B*(rr))

286

[sumrio]

(32)

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Pela Proposio 2(i), Z(re , B*(re)) igual soma dos valores esperados sob a medida de expectativa; e pela Proposio 3(i), Z(rr, B*(rr))
maior ou igual soma dos valores esperados sob medida de confiana. Disto e de (32), segue que a soma dos valores esperados sob
medida de expectativa pelo menos aquela sob medida de confiana.
Portanto, a parte (i) segue por um argumento anlogo quele usado
para mostrar a Proposio 1(i), se pudermos mostrar que (32) verdadeiro. Agora, Z(r,B*(r)) pode ser escrito como max (v(r) r + w(),
v(r) r + w() + z())p()d. Mas dado que (veja (18)) re maximiza
v(r) r, temos que v(re ) re v(rr) rr; e dado que (veja (23)) rr
r e e v(r) < 1, temos que v(re) re v(rr) rr. Ento, para qualquer
, max (v(re ) r e + w(), v(re) re + w() + z()) max (v(rr) rr
+ w(), v(rr ) rr + w() + z()), de forma que, de fato, Z(re, B*(re))
Z(r r , B*(r r )). (Dado que (32) vlido estritamente se r r r e , a
medida de expectativa costuma ser estritamente Pareto-superior
medida de confiana).
A parte (ii) deve ser bvia de nossos comentrios nas Observaes, exceto pela assero de que a medida de confiana poderia ser Pareto-superior
s medidas de inexistncia de danos e restituio. Para justificar isso, ser
suficiente mostrar que o comportamento de quebra sob medida de confiana mais perto de ser Pareto-eficiente, dados r e k, do que sob medida
de inexistncia de danos ou de restituio. Sob medida de confiana, o
conjunto de quebras do vendedor B(r) = { | w() + z() w () r
v(r) + k}, e quando inexistem danos ou sob restituio, o conjunto de quebras B = { | w()+ z() w () k}. E como r > v(r), temos que B(r)
est contido em B. C.Q.D.
Conclumos esta seo provando um fato sobre a classe geral de medidas de danos.

proposio 6
No existe uma medida de danos que sempre induza a comportamento
Pareto-eficiente; de forma equivalente, qualquer medida de danos induzir tanto a confiana Pareto-ineficiente ou a quebra Pareto-ineficiente
em algumas situaes contratuais.40
287

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

ObSERvAES
A lgica da prova , mais ou menos, como segue. Se existisse uma medida
de danos que sempre induzisse a comportamento Pareto-eficiente, ento
ela deveria induzir a quebra Pareto-eficiente. Mas isso implica que a medida
de danos deve ser essencialmente a medida de expectativa,41 e ns sabemos
pela Proposio 2(ii) que essa medida induz a confiana Pareto-ineficiente.
Ento, a hiptese de que existe uma medida de danos que induza comportamento Pareto-eficiente leva a uma contradio.
PROvA
Vamos assumir que tal medida de danos d exista. Ento, dada uma situao contratual arbitrria, temos de ter
d(k, r*, v(r*), v(r*)) = v(r*) v(r*),

(33)

pois supomos que d induz o comprador a escolher r* e induz o vendedor a descumprir o contrato de forma Pareto-eficiente, dado r*. Ou seja,
o conjunto de quebras escolhido B(r*) precisa ser igual a B*(r*). Como
temos de (11), B(r*) = { | w() + z() w() d(k, r*, v(r*), v(r*))}, e
de (2), B*(r*) = { | w() + z() w() v(r*) v(r*)}, (33) segue.
O que acabamos de mostrar pode ser afirmado de outra forma como
segue: se um qutruplo (k, r, v, v) corresponde a um resultado Pareto-eficiente
para alguma situao contratual, ento d(k, r, v, v) precisa ser igual a v v
(a medida de expectativa). Agora, claro que o conjunto de tais qutruplos
tem um interior no vazio. Considere uma situao contratual tal que um
qutruplo Pareto-eficiente associado (k, r*, v(r*), v(r*)) est no interior.
Ento, em particular, para todo r numa vizinhana de r*, temos de ter que
d(k, r, v(r), v(r)) = v(r) v(r). Ento, de (12), a derivada da posio esperada
do comprador avaliada em r* v(r*) 1. Mas dado que, de (4), v(r*)
1 > 0, d no poderia ter induzido o comprador a escolher r*. C.Q.D.

segundo caso: a mesma parte


decide sobre confiana e sobre quebra42
Nesta seo, uma parte, a parte ativa, decide sobre o nvel de confiana
288

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

e tambm depara-se com incerteza numa forma direta, o que significa que
ele decide tambm sobre quebra. A outra, a parte passiva no toma decises. Vamos definir os valores obtidos pelas duas partes, onde, como na
seo anterior, eles so exclusivos de qualquer transferncia monetria:
v(r,) = o valor exclusivo da confiana r obtido pela parte ativa, dado que
ela cumpre o contrato;
v(r,) = o valor exclusivo da confiana obtido por esta parte, dado que
ela descumpre;
w = o valor obtido pela parte passiva se o contrato executado; e
w = o valor obtido pela parte passiva se o contrato no executado.

Podemos pensar em exemplos relevantes ao combinar aspectos dos


exemplos da seo anterior: o comprador pode engajar em confiana e
tambm se depara com incerteza sobre o valor, para ele, do bem contratado ou sobre ofertas a serem feitas por vendedores alternativos; o
vendedor pode engajar em confiana e se deparar com incerteza sobre
custos de produo ou sobre ofertas a serem feitas por compradores alternativos. Devemos ainda comentar sobre um assunto de interpretao
relacionado parte passiva. Apesar de esta no tomar nenhuma deciso,
sob nossas definies, podemos imaginar em alguns casos que ela pode
engajar em um nvel de confiana que efetivamente fixo na natureza
das coisas. Por exemplo, a parte pode ser um vendedor que precisa gastar
exatamente c1 para montar a produo e, se o comprador no descumprir
ao ser informado sobre , exatamente c2 para completar a produo;
ento, devemos ter w = -c1 c2 e w = -c1 (assumindo que o valor parcial
seja zero).
Devemos ainda considerar diversas hipteses que so similares
quelas feitas anteriormente, mais precisamente vr(r, ) > 1 para r no
negativo suficientemente baixo, vrr(r, ) < 0, vr(r, ) < 1, e vr(r, ) <
vr(r, ).
Agora vamos afirmar diversas proposies correspondentes quelas
apontadas na ltima seo. Quando uma prova (ou um passo de uma
prova) for bvia do que foi feito previamente, ela ser omitida; alm
289

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

disso, como antes, quando um argumento fornecido, ser suficiente que


aquele argumento se aplique somente a um dos dois tipos de situao
(aqui para a situao em que o comprador a parte ativa).

proposio 7
Sob os termos de um contrato de contingncias completo eficiente de
Pareto, (i) a soma dos valores esperados do contrato para o comprador e
para o vendedor maximizada. Isto implica que (ii) h uma falha de cumprimento em uma contingncia se, e somente se, isso aumentar a soma
dos valores obtidos pelo comprador e pelo vendedor (mais a oferta de
uma nova parte). Mais precisamente, o conjunto de quebras eficientes de
Pareto B*(r*), onde:
B*(r) = { | v(r, ) + w + z() v(r, ) + w}

(34)

~B* (r) vr(r, )p()d = 1 B*(r) vr(r, )p()d.

(35)

o conjunto de quebras eficientes de Pareto dado r, e onde (iii) r* o


nvel de confiana Pareto-eficiente. Isso determinado pela condio
Ento, em particular, r* satisfaz.
~B* (r*)

vr(r*, )

p()
d > 1.
Pr( ~ B*(r*))

(36)

ObSERvAES
A explicao para essa Proposio quase a mesma da Proposio 1; a
nica ressalva que precisa ser feita que dado que (36) significa que o produto marginal esperado da confiana condicionado execuo excede um,
de fato ele anlogo a (4). Da mesma forma, a prova do resultado similar
ao da Proposio 1.
Dado uma medida de danos d, as posies das partes se o comprador
a parte ativa so:43
290

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

v(r, ) r k = valor do comprador se ele cumpre o contrato;


v(r, ) r k + z() d = valor do comprador se ele no cumpre
(z() = 0 a no ser que um vendedor
alternativo esteja envolvido);
w + k = posio do vendedor dada a execuo; e
w + k + d = posio do vendedor dada a quebra do contrato.

Ento, o conjunto de quebras :


B(r) = { | v(r, ) + z() v() d}

(37)

~B(r) v(r, )p()d + B(r) (v(r, ) + z() d)p()d r k.

(38)

e o comprador escolhe r de forma a maximizar sua posio esperada:


Sob medida de expectativa d = w w, pois essa a quantia necessria para trazer a parte passiva para a posio em que ela estaria se o
contrato tivesse sido executado, e temos a Proposio 8.

proposio 8
Sob a medida de expectativa, (i) o conjunto de quebras e (ii) o nvel de confiana so Pareto-eficientes; a medida de expectativa ento um substituto
perfeito para um contrato de contingncias completo Pareto-eficiente.
ObSERvAES
A parte (i) explicada assim como foi na parte (i) da Proposio 2. A
parte (ii) verdade porque a parte ativa v confiana como um investimento que se paga se, e somente se, ela cumpre. (Diferentemente da seo
anterior, aqui a parte que confia no recebe danos se h descumprimento,
dado que ela a parte que descumpre.)
PROvA
A prova da parte (i) ser omitida. O argumento para a parte (ii) simplesmente aquele da parte (i) e de (38). Segue que r escolhido para maximizar:
291

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

~B*(r) v(r, )p()d + B*(r) (v(r, ) + z() w + w)p()d r k.

Mas (39) difere de:

(39)

Z(r, B*(r)) = ~B*(r) (v(r, ) + w)p()d + B*(r) (v(r, ) + z() + w)p()d r.


(40)

por um termo que independente de r por w k. Ento, assim como


r* o r que maximiza (40), ele tambm deve ser o r que maximiza (39).
C.Q.D.
Sob a medida de confiana, d = w k, se o comprador a parte
ativa,44 dado que esta a quantia necessria para restaurar o vendedor para
a posio em que ele estaria se contrato no tivesse sido criado, e temos a
Proposio 9.

proposio 9
Sob a medida de confiana, (i) o conjunto de quebras dado por:
B(r) = | v(r,) + w + z() >= v(r, ) k} B*(r).

(41)

~B(r) vr (r,)p()d + B(r) vr(r,)p()d = 1

(42)

r* rr

(43)

(O sinal precedendo k positivo quando o vendedor a parte ativa.)


Ento, a quebra ocorre mais frequentemente dada a confiana do que ocorreria se fosse Pareto-eficiente. (ii) Confiana determinada por:
de forma que:

a confiana geralmente menor do que o nvel Pareto-eficiente.

ObSERvAES
A parte (i) explicada da mesma forma que a parte (i) da Proposio 3.
292

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

A parte (ii) segue da parte (i), pois a segunda significa que a confiana
da parte ativa se paga com menor frequncia do que seria Pareto-eficiente; e isso, por sua vez, faz com que parea razovel que o nvel
escolhido de confiana seja menor do que seria Pareto-eficiente. Entretanto, necessrio uma hiptese adicional na prova final (que o payoff
esperado da parte ativa seja estritamente cncava em r).

PROvA
A prova da parte (i) ser omitida. Com relao prova da parte (ii), vamos
usar (38) para escrever a posio esperada do comprador:
~B(r) v(r,)p()d + B(r) (v(r,) + z() + w + k)p()d r k.

(44)

~B(r) vr(r,)p()d + B(r) (vr(r,)p()d 1.

(45)

0 = ~B*(r*)vr(r*,)p()d + B*(r*) vr(r*,)p()d 1


~B(r*)vr(r*,)p()d + B(r*) vr(r*,)p()d 1.

(46)

e diferenci-lo com relao a r para obter (com o tipo de lgica empregada em (10))
Igualando-se esta expresso a zero obtemos (42). Para obter (43),
observe de (35) que:

A desigualdade (que ser geralmente estrita) vlida dado que B*(r*)


est contido em B(r*) e dado que vr(r*,) >vr(r*,). Mas, de (45), essa
ltima expresso simplesmente a derivada de (44) avaliada em r*. Portanto, assumindo que (44) estritamente cncava, temos que r* rr.
C.Q.D.
No caso de inexistirem danos para quebra ou sob restituio, a concluso
basicamente a mesma descrita na Proposio 4, e vamos abster-nos da
exposio formal anloga. Com relao comparao das medidas de
dados, verdade, aqui, como na seo anterior, que a medida de expectativa
Pareto-superior medida de confiana. Entretanto, diferentemente do
293

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

resultado da seo anterior, a medida de expectativa tambm Pareto-superior


medida de inexistncia de danos e medida de restituio. Ambas as
afirmaes seguem do fato da demonstrao de que a medida de expectativa induz ao nvel de confiana Pareto-eficiente e quebra tambm
Pareto-eficiente.

coMentrIos conclusIvos
Os resultados do artigo devem ajudar na compreenso do funcionamento
das medidas de danos em situaes que combinem caractersticas das duas
ltimas sees, ou seja, quando o comprador e o vendedor podem, cada
um, decidir pela confiana ou pela quebra. Por exemplo, na medida de
expectativa, nossos resultados indicam que, na medida em que cada parte
acredita que ser vtima de uma quebra de contrato, ela engaja em confiana
excessiva (Proposio 2(ii)); mas na medida em que a parte acredita que
ela prpria descumprir o contrato, ela engajar em confiana de forma
apropriada (Proposio 8); e no importa o quanto de confiana ela e a
outra parte engajem, ela decidir numa base correta, se descumprir ou no
(Proposio 2(i) e 8). Entretanto, um estudo formal de medidas de dano em
situaes mais gerais requerer um tipo de anlise mais complicado do que
o nosso, especialmente dada a interdependncia das decises das duas partes
sobre confiana.
Apesar de termos assumido que o comprador e o vendedor eram neutros
ao risco, a disponibilidade e a habilidade de ambas as partes em arcar com
o risco pode, na verdade, ser diferente; e a anlise permitindo essa possibilidade reconheceria problemas da alocao de riscos bem como da alocao
de recursos na determinao de quo medidas de danos para quebras de contrato servem como um substituto para contratos de contingncia completos
Pareto-eficientes.45
Em alguns casos, a alocao de risco o principal aspecto de um arranjo
contratual, e quando isso acontece, o papel das medidas de danos deve ser
visto sob essa tica. Suponha que um comprador avesso ao risco contrate
um vendedor neutro ao risco para futura entrega de uma quantia fixa de
um bem perecvel que o primeiro comercializa num mercado spot (e no
comercializvel em um mercado futuro organizado). Se supusermos ainda
294

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

que o vendedor um intermedirio (no um produtor), ento precisamos


pensar somente sobre os problemas de alocao de risco. aparente que,
sob um contrato de contingncias completo Pareto-eficiente, o comprador
avesso ao risco obteria o bem em um preo fixo ele seria assegurado
pelo vendedor neutro sobre o risco contra flutuaes no preo spot futuro
(a contingncia). Ainda aparente que a medida de expectativa agiria
como um substituto perfeito para o contrato de contingncias completo,
pois sob aquela medida, o comprador teria efetivamente assegurado o
bem naquele preo concordado.46
Mas na grande parte das relaes contratuais, tanto a alocao de risco
quanto a alocao de recursos devem ser consideradas em relao ao papel
das medidas de danos. Se o vendedor neutro ao risco fosse o produtor do
bem em vez de mero intermedirio, ento a medida de expectativa serviria
no apenas para alocar o risco de forma apropriada, mas tambm para alocar recursos, e de uma forma similar ao descrito neste artigo.
Dois pontos de qualificao devem ser feitos com relao ao nosso resultado de que a medida de expectativa Pareto-superior medida de confiana
(Proposies 5, 8, 9). Primeiro, como enfatizado, a alocao de risco pode
entrar na avaliao das medidas de danos; e como considerao deste fator
d mais fora ao caso de medida de expectativa se o comprador (ou quem
quer que possa ser vtima da quebra contratual) for mais avesso ao risco do
que o vendedor (ou quem quer que possa ser a parte descumpridora), isso
ao mesmo tempo d mais fora medida de confiana se o vendedor for
mais avesso ao risco do que o comprador. Segundo, a informao que a corte
(ou outra autoridade) tem poder suficientemente limitado de forma a tornla incapaz de aplicar uma ou outra medida de danos. Mesmo que se possa
imaginar circunstncias em que a corte sabe a medida de expectativa mas
no a de confiana, mais provvel que ocorram circunstncias em que contrrio seja verdadeiro.47
Quando o uso de um contrato incompleto juntamente com uma medida
de danos induz a significativa ineficincia quando isso induz as partes
a agirem de uma forma que difira substancialmente do que elas teriam
agido sob um contrato de contingncias completo Pareto-eficiente , ento
geralmente espera-se que haja alguma presso para a criao de um contrato
295

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

especificado de forma mais completa apesar dos custos resultantes.


(Como j discutido, esses custos explicam a tendncia incompletude na
primeira vez.) Suponha que a medida de danos aplicvel seja a medida
de confiana (talvez a de expectativa seria particularmente difcil para a
corte inferir), que o comprador gaste praticamente nada em confiana na
entrega de um bem a ser manufaturado pelo vendedor, e o valor do bem
para o comprador seja muito grande. Ento, para prevenir que o vendedor
descumpra o contrato muito frequentemente (pois ele teria que pagar
muito pouco em danos por descumprimento), poderia ser estipulado no
contrato que o vendedor no pode descumprir, a no ser em caso de seus
custos de produo serem muito altos, mesmo que esta proviso gere certos custos (custos da incluso literal no contrato e, especialmente, da
verificao pelo comprador da magnitude dos custos de produo do vendedor, quando este afirma serem muito altos, por exemplo).
Finalmente, vale a pena comparar a viso deste artigo com o argumento
expresso muito frequentemente de que medidas de danos tm um papel
econmico socialmente vantajoso.48 Nessa segunda viso, o papel de medidas de danos visto como derivado dos dois efeitos diretos de seu uso, mais
precisamente, que as partes so motivadas a aderir ao contrato, mas, ao
mesmo tempo, que elas tm a opo de escapar de suas obrigaes e decidiro agir assim em certas circunstncias atpicas. Esses dois efeitos so
identificados como tendo dois papis sociais benficos: aderncia a contratos promove trocas, tanto privadas como comerciais (um mundo onde
houvesse pouca garantia de cumprimento de contratos seria inconveniente
e muito mais oneroso); e a opo de no cumprir significa que contratos
sero quebrados quando a execuo impedir o uso dos recursos da forma
mais valiosa (como no caso em que um comprador alternativo estiver disposto a pagar ao vendedor mais do que o comprador contratante inicial).
A viso elaborada aqui , na lgica, estrita, uma viso diferente, mas
complementar, pois, como enfatizamos, mostramos que o uso de medidas
de danos de interesse mtuo das partes contratantes.49 A utilidade de medidas de danos para as prprias partes contratantes sem dvida um e talvez
o maior aspecto no qual a vantagem social das medidas de danos inerente.
Alm disso, ela contm uma explicao mais atraente do uso observado de
296

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

medida de danos do que uma aquela baseada na noo que ela est no interesse social difuso.

297

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

notas

Harvard University. Agradeo a R. Claman, P. Diamond, R. Ericson, J. Green, B.


Greenwald, A. M. Polinsky, R. Posner, ao Editorial Board pelos comentrios, e National
Science Foundation pelo apoio financeiro.
*

Ao leitor interessado no papel econmico das medidas de danos sugerimos os


seguintes artigos: Barton (1972), Birmingham (1969), Diamond e Maskin (1979), Fuller e
Perdue (1937), Goetz e Scott (1977), Grossfeld (1963), Kornhauser (1979), Posner (1977, p.
88-94), Priest (1979), e Rogerson (1980). O texto de Barton o que guarda mais relao com
o nosso (ver nota de rodap 17, Rogerson), e posteriormente teceremos alguns comentrios
sobre esse e outros artigos. O leitor ainda deve levar em conta a comparao entre a perspectiva
geral da maior parte das referncias acima com referncias baseadas em argumentos morais;
para uma anlise recente e sistemtica sobre quebra de contratos e outros assuntos relacionados
ao direito contratual usando a segunda perspectiva, ver Fried (1980).
1

Deve-se, entretanto, enfatizar que de acordo com os termos de um contrato de


contingncias completo Pareto-eficiente, uma parte ser tipicamente isenta de cumprir algumas
obrigaes diante de algumas contingncias. Por exemplo, tal contrato poder indicar que
um vendedor no precisar produzir e entregar um bem se sua empresa for incendiada ou se
seus trabalhadores entrarem em greve. Portanto, a afirmao de que uma parte sempre obedece
um termo de um contrato de contingncias completo Pareto-eficiente no significa que a parte
sempre cumpre uma determinada obrigao, ou toma uma ao em particular.
2

Uma breve reflexo ou anlise de casos dever convencer o leitor da razoabilidade


dessa afirmativa. As referncias tambm podem ser encontradas em um famoso artigo de
Macaulay (1968).
3

Aqui, provaremos que isso caracteriza o contrato de contingncias completo


Pareto-eficiente, ou seja, que esse o modelo preferido por ambas as partes. Para o leitor
que no a considere essa ideia bvia, um clculo pode torn-la plausvel.
O que devemos ilustrar que, dado o contrato em que o vendedor deve sempre
trabalhar, ns podemos montar um contrato alternativo onde ambos, ele e o comprador
prefeririam, e no qual ele o utiliza somente se o custo de produo for menor ou igual a
US$ 200,00 (o que em uma lgica estrita deve ser interpretado como o valor da mquina
baseado nas alternativas disponveis). Considere que o custo de produo ser de US$ 100,00
com probabilidade de 0.99 e US$ 1.000,00 com probabilidade 0.01. Suponha primeiramente
que o contrato exija que o vendedor trabalhe independente do custo de produo e que
4

298

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

o preo (lembre que, foi pago no incio) , digamos, US$ 150,00. Ento o valor de
contrato esperado pelo vendedor de US$ 150,00 - (0.99(US$ 100,00) + 0.01(US$
1.000,00)) = US$ 150,00 - US$ 109,00 = US$ 41,00; e o valor para o comprador de
US$ 200,00 - US$ 150,00 = US$ 50,00. Agora suponha que o contrato requer que o
vendedor produza somente se o custo de produo for de US$ 100,00 e que o preo do
contrato reduzido para, digamos, US$ 145,00. Ento, o valor esperado pelo vendedor
de US$ 145,00 - 0.99(US$ 100,00) = US$ 46,00 e seu valor esperado pelo comprador
de 0.99 (US$ 200,00) - US$ 145,00 = US$ 53,00. Portanto, ambos, o vendedor e o
comprador preferem estritamente o segundo contrato, aquele que permite que o vendedor
no produza sob uma determinada contingncia; deixando o vendedor se negar a produzir
quando o custo de produo exceder o valor da mquina, j para o comprador foi possvel
reduzir o preo suficientemente para que seja bom para ele (apesar da chance ele no
ficaria com a mquina) mas ao mesmo tempo, a reduo seria a menor possvel para
ainda ser vantajoso para o vendedor.
Lembre-se de que assumimos que o vendedor recebe adiantado, portanto, o vendedor
no perde o pagamento se ele descumprir o contrato. (Mas veremos, com a anlise, que a
hiptese referente ao timing do pagamento no essencial.)
5

Devemos mencionar que a razo para a necessidade de um substituto para contratos


de contingncia completos explica por que sempre h (a) recurso a uma nova negociao a
fim de completar lacunas contratuais; e (b) dependncia dos costumes e da lei para o
reconhecimento de certas contingncias como justificativas para o inadimplemento.
A nova negociao, no entanto, tem duas desvantagens que limitam (mas, claro, no
eliminam) sua utilidade frente s medidas de dano. A primeira que a renegociao
geralmente um processo custoso. A segunda que no h razo forte para acreditar que
a renegociao ter um resultado Pareto-eficiente, quando uma das partes no puder verificar
a ocorrncia da contingncia. Em nosso exemplo, o vendedor pode querer renegociar se houver
um aumento nos custos de produo, e vamos assumir que o aumento tal que os custos totais
permaneam abaixo do valor da mquina para o comprador. Se o comprador no sabe o valor
dos custos de produo, e se achar que o vendedor est blefando, ele poder recusar a proposta
do vendedor e assim destruir um contrato que seria Pareto-eficiente.
A dependncia aos costumes e lei est sujeita s mesmas desvantagens e s poderia
funcionar como preenchimento de lacunas dos contratos no que diz respeito a contingncias
provveis, as quais as partes teriam deliberadamente levado em considerao e chegado a
um acordo.
Devemos observar ainda que, dado que a dependncia aos costumes e s leis (e talvez
na renegociao tambm) corresponda a uma adio de termos contratuais sobre certas
6

299

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parte ii. dIreIto e econoMIa

contingncias, ela deve ser vista como tendo uma funo que bem distinta das medidas
de danos, pois elas no adicionam termos no sentido contratual, e sim em um sentido
subjetivo, por meio de incentivos.

Isto pode ser colocado da seguinte forma. Suponha que t1 seja o custo de incluir no
contrato uma proviso Pareto-eficiente para uma contingncia que ocorrer com probabilidade
p, que e o custo de garantir a proviso se a contingncia ocorrer, que t2 > e o custo da
resoluo da disputa, caso no exista a proviso contratual para a contingncia e ela ocorra, e b
o custo atribudo ao desvio do ponto Pareto-eficiente em um sistema de resoluo de disputas.
Ento, no haver proviso para a contingncia includa no contrato se o custo esperado de fazer
tal proviso, t1 + pe, exceder o custo esperado de no a fazer, p(t1 + b), ou se t1 > p(t2 + b e).
Portanto, uma baixa probabilidade de ocorrncia (ou um baixo custo devido ao desvio do
ponto Pareto-eficiente, etc.) vai contra a incluso da proviso contratual contra contingncias.
7

Esse ponto foi originalmente enfatizado na literatura econmica por Radner (1968).

Isso inclui (a) no apenas determinantes do custo de produo de um bem a ser


produzido, mas tambm (b) determinantes de como o vendedor transforma em capital
um bem a ser produzido (uma mquina, uma pintura) ou um bem j apropriado (uma
casa, um carro, uma joia, etc.), e tambm (c) lances para o bem do vendedor feitos por
compradores alternativos.
9

Esses aspectos incluem (a) determinantes de como o comprador transforma em


capital o bem em questo e (b) ofertas do bem feitas por vendedores alternativos.
10

Uma perspectiva analtica mais completa do que aquela apresentada aqui


questionaria (com base nos fatos que acabamos de discutir) quando exatamente as
contingncias deixariam de ser includas em um contrato; e, talvez, sob tal perspectiva,
as medidas de danos teriam o mesmo papel em relao a estas contingncias que aquele
que normalmente tm na nossa perspectiva.
11

O modelo similar ao de Barton (1972), o primeiro autor que eu conheo a


usar um estudo formal de medidas de danos. Barton questiona, em uma srie de exemplos,
como o uso de diferentes medidas de danos afetaria o comportamento das partes contratantes,
e se isso levaria maximizao do valor total. A anlise desse autor toca em diversos pontos
que no abordaremos aqui, mas ela discute pouco a confiana (a ser definida em breve), e
em nenhum momento indica explicitamente que medidas de danos podem substituir contratos
de contingncias completos Pareto-eficientes.
12

300

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Assuntos relacionados formao de contratos (incluindo como as partes se


encontram e chegam a um acordo) no sero estudados aqui. Entretanto, tais assuntos e
outros foram tratados por Diamond e Maskin (1979), que analisaram o modelo de um
mercado para trocas sob a perspectiva de um contrato de um bem indivisvel (p.ex.,
casas) em que compradores e vendedores decidem quanto tempo querem gastar procura
de parceiros contratuais.
13

No perguntamos se a medida de danos decidida pelas partes, originada nos


costumes, ou uma imposio legal. Ressaltamos no ltimo caso que no se precisa
inferir que as partes iro justia caso ocorra um inadimplemento, pois se elas concordarem
sobre a indenizao a ser imposta pelo juiz, elas geralmente evitaro o risco e pouparo
tempo e custos legais fazendo uso de um acordo extrajudicial.
14

O emprego do termo confiana padro. Ver Fuller e Perdue (1937) ou Dawson


e Harvey (1977).
15

Nossa viso de sequncia de eventos obviamente muito simples sempre


verdade que a confiana ocorre de forma contnua no tempo e isso tambm verdade
para a resoluo da incerteza. Entretanto, nossa viso permite o estudo do que parece
ser o item de interesse sobre confiana, qual seja, que ele um investimento feito em
condies de incerteza quanto ao resultado final do contrato.
16

Rogerson (1980) emprega o modelo por ns introduzido em um interessante estudo


da situao em que as partes renegociam, se isso resultar em benefcios para ambas.
Decidi no estudar esta situao (e, portanto, implicitamente assumimos altos custos
de renegociao) porque pretendo estudar a situao em que uma parte pode vir a
descumprir, mesmo que isso no seja Pareto-eficiente, ou a situao em que ela cumpra,
mesmo que isso no seja Pareto-eficiente.
17

A medida de confiana, algumas vezes, considerada de forma a incluir oportunidades


perdidas; ver Fuller e Perdue (1937) ou Dawson e Harvey (1977). Quando o caso for esse, a
medida de confiana pode se sobrepor medida de expectativa. Por exemplo, se o comprador
pudesse ter feito um contrato idntico com outro vendedor, pode-se dizer que a oportunidade
perdida foi a expectativa. Portanto, para isolar o efeito de compensao para aes realizadas
com confiana, depois de se ter feito um contrato daquele de proteo da expectativa, parece
melhor analisar a verso da medida de danos como estamos fazendo.
18

19

301

Leitores familiarizados com a lei contratual observaro que, dado que ignoramos
[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

a possibilidade de execuo parcial, no estamos preocupados com a restituio do vendedor


ao comprador por eventuais despesas antes da quebra contratual.
Essa interpretao ignora os fatores morais e os danos reputao, que entram
nas decises sobre quebra contratual.
20

A exigncia legal de que a vtima de um inadimplemento faa um esforo


considervel para tornar suas perdas as menores possveis objetiva resolver um problema
diferente daquele que destacamos aqui, dado que nosso problema refere-se escolha
inicial de confiana, no mitigao dos danos ex post.
21

Ou seja, cada parte age de forma a maximizar sua utilidade esperada (von NeumannMorgenstern), e sua utilidade simplesmente se iguala ao nvel de uma nica varivel denominada
riqueza ou valor ou, sempre (neste artigo) posio. Ento, diremos que cada parte age de forma
a maximizar sua riqueza esperada ou valor esperado ou posio esperada.
22

Ainda assumiremos, sem comentrios adicionais, que as outras funes a serem


definidas e consideradas aqui so diferenciveis.
23

24

~B definido como complemento de B.

Observe que essas ofertas so dadas como exgenas ao modelo. Essa hiptese parece
apropriada caso consideremos situaes em que as novas partes fazem suas ofertas de forma
relativamente rpida, por algum motivo, sem observao da posio da contratante original e
sem real negociao. Esta hiptese no parece apropriada se considerarmos situaes em que
as ofertas das novas partes possam ser influenciadas pela posio da contratante original.
(P.ex., se um comprador alternativo encontrar um vendedor que j tenha feito um contrato, o
novo comprador poder muito bem ofertar mais se o vendedor tiver que pagar uma grande
quantia em danos por quebra do que se ele tivesse que pagar somente uma quantia pequena.)
Entretanto, na verso prvia deste texto a hiptese foi relaxada, e as ofertas das novas partes
foram determinadas de forma endgena; a natureza qualitativa dos resultados naquele caso
foram praticamente a mesma encontrada aqui, mas dado que as complicaes que apareceram
naquela anlise foram tangenciais aos nossos propsitos, pareceu-nos melhor apresentar
hipteses simplificadoras.
25

Considere mais um exemplo. Com relao aos exemplos do tipo (d), assuma que
o valor parcial v(r) seja zero. Ento, (2) reduz-se a B*(r) = { | c(r) }, o que quer
dizer que Pareto-eficiente para o comprador no cumprir, e comprar o bem por de um
26

302

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

comprador alternativo se for menor do que c(r), o custo do vendedor contratante de


completar a produo do bem.
De agora em diante, nas proposies que se seguem, assumiremos hipteses
similares sobre os conjuntos de quebras.
27

Se B*(r) a unio dos intervalos com extremos que sejam diferenciveis em r,


o argumento ser o mesmo, e assumiremos que B*(r) seja dessa forma.
28

Se d dependesse de , nossa hiptese teria de ser que pode ser observado


por ambas as partes, o que conflita com a hiptese de que o contrato, por si s, no
prev contingncias.
29

O leitor poder facilmente verificar que, para qualquer medida de danos d


aplicvel, se k pago quando um contrato celebrado, h uma medida de danos equivalente
que pode ser usada se k pago quando o contrato cumprido: o valor equivalente
somente d k em situaes em que o vendedor pode descumprir e d + k em situaes em
que o comprador pode descumprir.
30

Em situaes em que o vendedor confia e o comprar pode descumprir, v(r) r


+ k a posio do vendedor com a execuo, v(r) r + k d a sua posio com o
inadimplemento, e assim sucessivamente.
31

32

Em outras palavras, aqui abstramos assuntos relacionados a oportunidades perdidas.

A noo de que a medida de expectativa , de alguma forma, socialmente desejvel,


pois induz uma parte a inadimplir todas as vezes em que, agindo de tal forma, isso compensa
mais do que o valor obtido com a execuo do contrato para a outra parte, foi primeiramente
afirmado na edio de 1972 de Posner (1977), creio. Entretanto, que isso seja um aspecto de
eficincia de Pareto foi at onde eu sei afirmado pela primeira vez aqui.
33

34

Em situaes em que o comprador pode descumprir, d = r v(r) k.

Em (20) ser visto que B(r) geralmente incluir B*(r); e o mesmo ser verdade
todas as vezes em que usarmos o smbolo de incluso de conjuntos em qualquer outra
parte deste captulo.
35

36

303

Isso tem sido afirmado essencialmente por Posner (1977).


[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Pode, ento, parecer que nossa afirmativa sobre a ocorrncia frequente de quebra
de contrato contraditria. Se em nosso exemplo o preo do contrato fosse suficiente
alto, por exemplo US$ 9,25, a quebra raramente ocorreria (pois d seria ento US$ 10,25
na medida de confiana). Entretanto, a prova mostra (como deve mostrar) que o preo de
contrato no pode ser alto o suficiente para que isso acontea; o argumento que o
comprador no estaria disposto a pagar um preo to alto logo no incio.
37

Como mostraremos mais adiante, tambm verdade que, dado r e k, B(r) contido
em B, o inadimplemento ocorrer mais frequentemente do que com a medida de confiana.
38

Isso levanta a possibilidade de que o comprador pode, na verdade, preferir pagar


(at um limite) um preo alto para o vendedor; isso seria muito provvel se o excedente
que o comprador derivar da execuo do contrato for grande.
39

Para que o resultado no seja interpretado equivocadamente, deve-se ter em mente


que uma medida de danos assumida aqui como dependente somente dos valores das
variveis (alm de ver nota 29). Se, em vez disso, assumirmos que uma medida de danos
poderia depender das funes completas (r(.), v(.), v(.), w(.), w(.), z(.), e p(.) que descrevem
a situao contratual, uma medida de danos induzindo um comportamento Pareto-eficiente
poderia facilmente ser desenhada: com o seu conhecimento perfeito da situao contratual,
o tribunal poderia simplesmente determinar confiana e inadimplemento Pareto-eficientes
e ameaar uma punio severa, se as partes se desviarem de tal comportamento; as partes
seriam induzidas a se comportar de maneira Pareto-eficiente. Em nosso caso, o fato da
medida de danos depender dos valores das variveis, e no das funes, justificado pelo
conhecimento limitado da natureza das situaes contratuais pelos tribunais.
40

Devemos mencionar que o passo da prova implica que no existe uma medida de
danos que seja sempre Pareto-superior medida de expectativa. O argumento que qualquer
outra medida de danos seria Pareto-inferior medida de danos em situaes contratuais nas
quais a deciso de inadimplir mais importante do que a opo pela confiana.
41

A no ser que seja ressaltado o contrrio, as hipteses e definies da ltima


seo tambm se aplicam aqui.
42

Se o vendedor a parte ativa, ento v(r, ) r + k a posio do vendedor se


ele cumpre, v(r, ) r + k + z() d a sua posio se ele descumpre, w k a posio
do comprador, dado a execuo, e w k + d sua posio, dado o inadimplemento.
Ento, o conjunto de descumprimento dado por (37), e a posio esperada do vendedor
43

304

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

dada por (38), exceto quando o sinal de k naquela expresso deva ser mudado de
negativo para positivo.
44

Se o vendedor a parte ativa, d = w + k.

Na literatura que trata de Law & Economics, remete-se o leitor a um recente


manuscrito no publicado, Kornhauser (1979)*, que estuda como medidas de danos para
quebra de contratos alocam risco (bem como alocam recursos); ver tambm Joskow (1977),
Posner e Rosenfield (1977), e Perloff (1979), que se concentraram na alocao de risco ao
analisar impossibilidade e doutrinas relacionadas a justificativas em direito contratual.
* O trabalho ainda no foi publicado, muito embora outras publicaes do autor derivem
da, como, por exemplo, Kornhauser, L. Reliance, Reputation, and Breach of Contract,
Journal of Law and Economics, v. XXVI, October 1983 [N. T.].
45

Se o vendedor descumprisse e o comprador comprasse o bem a um preo mais


alto no mercado spot, na medida de expectativa, o vendedor teria de pagar ao comprador
o valor que excedeu o preo inicialmente contratado.
46

Isso porque a determinao de confiana (quanto a oportunidades perdidas) se


refere a fatos (aes efetivamente tomadas), enquanto a determinao de expectativa
est relacionada a uma situao hipottica (quais teriam sido os lucros de uma empresa;
qual teria sido o valor para um indivduo ter seu retrato pintado).
47

Esse argumento refletido (mas no plenamente ou exatamente expresso) em,


por exemplo, Birmingham (1969), e Fuller e Perdue (1937).
48

Em circunstncias normais, bvio que a aderncia a um contrato do interesse


de ambas as partes. Quanto afirmao de que a quebra em circunstncias atpicas
tambm do seu interesse, os leitores que no acompanharam os detalhes da anlise
deveriam reconsiderar o exemplo da nota 4 supra.
49

305

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parte ii. dIreIto e econoMIa

referncIas

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306

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

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307

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

7.
lIMItes da cognIo e lIMItes do contrato
Melvin a. eisenberg*

Introduo
Um princpio bsico do direito dos contratos que os acordos devem ser
impostos conforme seus termos.1 Esse princpio que chamarei de princpio da negociao pode ser identificado em frases como os tribunais
no ponderam a proporcionalidade das prestaes,2 e uma mera desproporo entre as prestaes no leva nulidade do contrato,3 Quando
colocado dessa maneira, o princpio da negociao parece ser uma regra
sobre prestaes, mas ele tambm uma regra sobre a abrangncia da deciso judicial e sobre indenizaes. Quanto ao primeiro, o princpio prescreve
que tribunais devem impor os acordos de forma literal, sem promover
alteraes em seus termos. Quanto ao segundo, os tribunais devem no apenas impor os acordos; devem imp-los de forma completa, a fim de que
a indenizao pelo inadimplemento possa ser calculada a partir do valor
que a execuo teria para a parte lesada.
Um feixe de normas sociais embasa o princpio da negociao. As partes
so, normalmente, o melhor juiz da prpria vantagem, e costumam revelar
as suas definies de vantagem em suas promessas. Promessas de negociao geralmente so feitas para obter algum tipo de vantagem para si, e
promessas dessa ordem devem ser cumpridas. Negociaes geram valor,
permitem s partes planejar as suas condutas com antecedncia, retiram uma
certa dose de incerteza, alocam bens para usos mais eficientes, e distribuem
melhor os fatores de produo.4 A imposio dessas negociaes promove
todos esses fins desejveis. Em ltima instncia, essas proposies e, portanto, o prprio princpio da negociao, so embasadas pela premissa
emprica de que, ao negociar, a parte contratante agir com total cognio
para, racionalmente, maximizar aquilo que ela entende por vantagem.
No obstante o princpio da negociao, a lei contratual define uma
srie de limites para a imposio plena das promessas negociais. Alguns
desses limites podem ser aplicados a casos em que o promitente agiu de
309

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

maneira condenvel. Muitas das alegaes tradicionais, como coero e


incapacidade, podem ser enquadradas, total ou parcialmente, nesses limites.
O princpio do abuso de posio dominante [principle of unconscionability],
elaborado ao longo dos ltimos quarenta anos,5 tambm traz a ideia de que,
se uma parte negociou de forma desleal, ela no tem motivos para impor o
cumprimento do contrato resultante. Na prtica, o princpio do abuso de
posio dominante deu aos tribunais um pressuposto para desenvolver uma
jurisprudncia mais especfica sobre a reviso de comportamentos contratuais,6 que envolvam algum tipo de explorao de uma parte por outra, como
ocorreu com a jurisprudncia da surpresa injusta.7
Entretanto, algumas das correntes jurisprudenciais que limitam o princpio da negociao no podem ser explicadas coerentemente pela explorao injusta. Na verdade, o substrato dessas correntes est no limite da
cognio humana.
Considere, por exemplo, a alegao tradicional de incapacidade. A
ausncia de capacidade configura-se quando uma parte no capaz de
entender a natureza dos seus atos e suas consequncias, uma criana ou
est sob tutela.8 Se uma parte no tem capacidade para entender a natureza
e a consequncia dos seus atos, ela no pode fazer julgamentos adequados
sobre vantagens. Se uma parte uma criana ou um tutelado, a lei presume
que ela no pode fazer esses julgamentos. Em ambos os casos, a parte
negocia com limites reais ou presumidos, ou seja, o argumento da capacidade no tem por base uma explorao censurvel. Alis, a incapacidade
pode ser alegada mesmo se uma das partes capaz no tiver conhecimento
da incapacidade da outra.9 Portanto, o argumento da capacidade pode ser
explicado pela presuno de que incapazes, devidamente identificados,
necessitam de proteo quanto a seus prprios atos.10 Sendo assim, a premissa do princpio da negociao, que atesta que uma parte contratante deve
agir com plena cognio para racionalmente maximizar o que ela entende
por vantagem, no pode ser cumprida.
Neste artigo, mostrarei que os limites da cognio tambm explicam
outros limites ao princpio da negociao. Mostrarei, tambm, como os limites do princpio da negociao devem ser interpretados, modificados e estendidos. Eu comeo a parte I com um rascunho sobre os limites cognitivos
310

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

que so mais comuns aos contratos. Na parte II, desenvolvo a aplicao


desses limites a diversas reas do direito contratual: fixao de perdas e
danos, condies, contratos-padro, contratos para cesso de obrigaes
fiducirias, contratos fechados e acordos pr-nupciais.

I. os lIMItes da cognIo
Os contratos dizem respeito ao futuro e, portanto, sempre so feitos em
condies de incerteza. Segundo o tpico modelo econmico da escolha,11
um agente que precisa fazer uma escolha diante de uma incerteza selecionar racionalmente a opo que maximiza aquilo que ele entende por
vantagem. Agir racionalmente requer, dentre outras coisas, que diante de
consequncias incertas a probabilidade de sua ocorrncia possa ser avaliada nos limites da teoria da probabilidade.12 Como Tom Ulen ressaltou,
o modelo da escolha racional tem a presuno a respeito das habilidades
cognitivas dos tomadores de deciso, que se resumem a tudo aquilo que
eles sabem ou podem saber, todas as aes alternativas possveis que
tenham conhecimento ou tenham como descobrir , todos os preos relevantes, e conscincia dos seus desejos e necessidades.13 Se aplicado a
escolhas feitas em condies de incerteza, h outros pressupostos a respeito das habilidades cognitivas que devem ser feitas:
(...) que tomadores de deciso possam calcular a probabilidade
estimada de eventos futuros e incertos; que eles tenham em mente
os custos exatos de eventuais resultados inesperados; que eles
tenham cincia de suas prprias atitudes em relao ao risco
envolvido; que eles combinem essas informaes quanto a
probabilidades, valores de imprevistos e atitudes, para calcularem
as vantagens de aes alternativas e escolherem a ao que
maximize a vantagem esperada.14

Na realidade, porm, as provas empricas mostram que os agentes violam de maneira sistemtica o modelo da escolha racional e o modelo da
vantagem esperada, devido, justamente, a seus limites cognitivos. Neste
artigo, abordarei trs deles: limites baseados na racionalidade limitada e
311

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

na ignorncia racional, limites fundados na capacidade e limites baseados


em problemas de habilidade.

a. racionalidade limitada e ignorncia racional


Se os custos de procurar e processar (analisar e deliberar) informaes
fossem igual a zero, e a capacidade de processar informaes fosse perfeita para os humanos, um agente em vias de decidir faria uma busca
coerente e relevante de informaes, as processaria e, finalmente, tomaria
a melhor deciso possvel isso levaria maior vantagem possvel. Chamarei essa deciso de deciso ideal.
Na vida real, a busca e o processamento de informaes envolvem uma
srie de custos, traduzidos em tempo, energia e nem sempre dinheiro.
A maioria dos agentes ou no quer gastar os recursos necessrios para
adquirir informao, ou no acredita no ser possvel realizar uma busca
detalhada e um processamento cuidadoso a um custo acessvel. Alm
disso, nossas habilidades de processar informaes e resolver problemas
ao comput-las, ao calcular as consequncias, organizar e utilizar a
memria, so restritas por limitaes e pelas preferncias subjetivas. 15
Logo, os agentes frequentemente processaro de maneira imperfeita at
mesmo a informao que conseguirem obter. Essas imperfeies da capacidade humana de processamento aumentam medida que as decises se
tornam mais complexas e envolvem maiores transformaes.16
Sendo assim, a racionalidade humana fica restrita informao limitada e ao processamento limitado dessa informao.17 Os agentes normalmente no objetivam fazer escolhas ideais, e sim escolhas satisfatrias.
March e Simon distinguem o processo decisional ideal do satisfatrio da
seguinte maneira:
Uma alternativa ideal se: (1) existe uma srie de critrios que
permite a comparao entre todas as alternativas, e (2) a alternativa
em questo , a partir desses critrios, prefervel a todas as outras.
Uma alternativa satisfatria se: (1) existe uma srie de critrios
que descreve alternativas minimamente satisfatrias, e (2) a
alternativa em questo igual ou superior a esses critrios.

312

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

A maioria dos processos decisionais, quer sejam individuais ou


coletivos, tem por objetivo a descoberta e seleo de alternativas
satisfatrias; apenas em casos excepcionais h a preocupao
com escolhas ideais (...). Um exemplo a diferena entre
procurar em um palheiro uma agulha qualquer e procurar em
um palheiro uma agulha boa o suficiente para costurar.18

Apesar de o conceito de racionalidade limitada sugerir que os agentes


optaro por procedimentos especficos para a busca e o processamento, ele
no define quais sero esses procedimentos. Em um modelo desenvolvido
por Stigler, um agente investe em busca at que o custo de mais busca se
iguale ao lucro marginal esperado de mais buscas.19 Neste ponto, o agente
interrompe a sua procura. O modelo de tomada de deciso em que agente
aperfeioa sua busca e depois decide baseado na sua procura anterior
de maneira ideal ou no, o ideal.20 Ele pode ser aplicado quantidade de
processamento de informaes que um agente se dispe a adquirir, bem
como durao da busca. Eu chamo esse modelo em que a quantidade de
busca e processamento de informao ideal, mas a deciso final pode no
ser de modelo de procedimento decisional ideal. Uma implicao relevante
deste modelo que os agentes decidem em um estado de ignorncia racional
das alternativas e consequncias, que poderiam ter sido descobertas e levadas em considerao se a busca e o processamento tivessem continuado.
Simon desenvolveu um modelo alternativo do processo de deciso. De
acordo com esse autor, antes da busca, o agente j tem um nvel de ambio
e satisfao em mente. (O agente pode muito bem alterar esse nvel ao longo
da busca.) Quando o agente descobre uma alternativa que vai ao encontro
dos seus nveis pr-determinados de ambio, ele encerra a busca e o processamento das informaes e faz a escolha Simon chama esse modelo de
suficitrio.21 Quando o homem econmico maximiza ou seja, seleciona a melhor alternativa dentre todas as possveis o seu primo, homem
administrador, suficita ou seja, procura um modo de agir que seja satisfatrio ou bom o suficiente.22
Existem outras estratgias possveis. Por exemplo, h agentes que usam
frequentemente a heurstica (regras sobre deciso) da regra do polegar,*
313

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

em decises recorrentes. Kunreuther estudou residncias localizadas em


reas sujeitas a inundaes ou terremotos, para determinar se os moradores
faziam seguro contra desastres naturais, e descobriu que, em vez de reunir
e utilizar a informao disponvel para estimar os benefcios de se adquirir um seguro dessa espcie, os moradores seguiam a regra do polegar:
eu fao o que o meu vizinho fizer.23
Para os propsitos deste artigo, considero que o modelo de procedimento decisional ideal determina a quantidade de busca e processamento
pelo agente.24 Esse modelo no exaure o conceito de racionalidade limitada, j que descreve apenas a quantidade desses processos, e no sua
qualidade. Por outro lado, segundo o conceito de racionalidade limitada
os agentes no processaro a informao de maneira correta, ainda que
queiram, pois a habilidade humana de calcular consequncias, entender
as implicaes e fazer julgamentos comparativos em situaes complexas
limitada.
O fato de os agentes restringirem a busca e o processamento no significa, necessariamente, que eles vo falhar em maximizar racionalmente
a vantagem esperada. A vantagem total em uma deciso depende no apenas
dos mritos da escolha, como tambm dos custos do processo decisional.
Os limites nos custos da busca e do processamento podem maximizar uma
vantagem para o agente, j que o ganho, ao optar pelo menor custo da busca
e processamento, pode compensar a troca de uma deciso satisfatria por
uma deciso ideal. Para os fins deste artigo, assumo que as habilidades
de planejamento dos agentes so limitadas e eles podem ou no ter
conhecimento disso e, ao determinar a quantidade apropriada de busca
e processamento, os agentes seguem o modelo do procedimento decisional ideal, ou seja, sua ignorncia quanto s alternativas desconhecidas
racional, mas seus clculos quanto s alternativas levadas em considerao talvez no sejam.

b. inclinao para o otimismo


Embora a racionalidade limitada no leve, necessariamente, a escolhas irracionais, dois tipos de evidncia emprica mostram que, em certas circunstncias, os agentes so sistematicamente irracionais. Em outras palavras,
314

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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

eles costumam falhar ao decidir racionalmente, mesmo dentro dos limites


das informaes adquiridas.
Uma das evidncias diz respeito inclinao emocional: as pessoas so
otimistas demais.25 Quase 90% dos motoristas acreditam que dirigem
melhor do que a mdia,26 e 97% dos consumidores acredita que a sua habilidade em evitar acidentes de bicicleta boa ou acima da mdia.27 Em um
estudo feito por Viscusi e Magat, no qual os consumidores foram informados dos riscos comuns envolvendo alvejantes e desinfetantes, apenas 3%
acharam que esses produtos expunham seus familiares a riscos de queimaduras e envenenamentos. Quase metade achava suas casas relativamente
perigosas, e o restante, que suas casas eram seguras. Os consumidores so
particularmente otimistas quanto ao envenenamento de crianas por alvejantes, que de longe o risco mais alto.28
De modo similar, quando as pessoas calculam suas chances para sucesso
pessoal e profissional, a maioria acredita, inocentemente, que as suas chances esto acima da mdia.29 Em um estudo, Weinstein perguntou a seus
colegas se eles acreditavam que a probabilidade de eles passarem por determinados eventos agradveis ou desagradveis era maior ou menor que a
de alunos do mesmo sexo e da mesma universidade. Os otimistas que
acreditavam que gostariam do seu emprego, aps o fim da faculdade
superaram em seis vezes os pessimistas. Os que acreditavam que no teriam
problemas com bebidas alcolicas superaram em sete vezes os que consideraram essa possibilidade. Quanto ao divrcio, a esmagadora maioria
defendeu que no se divorciaria nos primeiros anos de casamento. As
demais respostas foram todas otimistas, e algumas apresentaram a mesma
lgica entre respostas pessimistas e otimistas.30 De modo similar, os agentes tendem a superestimar sua habilidade de resolver problemas, principalmente nos casos em que a avaliao [dos problemas] mais difcil.31
O otimismo desmedido foi recentemente pesquisado por Baker e
Emery, em um estudo muito bem intitulado When Every Relationship is
Above Average.32 Esses autores perguntaram a pessoas que estavam prestes a se casar sobre a probabilidade de se divorciarem. As disparidades entre
a percepo da sociedade e a expectativa do prprio fato foram enormes
e quase sempre penderam para o otimismo. Por exemplo, os entrevistados
315

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parte ii. dIreIto e econoMIa

estimaram corretamente que 50% dos casais americanos eventualmente


se divorciariam, mas os mesmos entrevistados estimaram a probabilidade
de eles se divorciarem era igual a zero.33 Sobre a concesso de penso alimentcia pelos tribunais, 40% achavam essa ocorrncia provvel, e, paradoxalmente, 81% delas acreditavam que receberiam penso se fossem a
juzo.34,35 O mesmo otimismo permeou as respostas sobre a guarda dos
filhos, todos concordaram que filhos de pais divorciados passam 80% do
seu tempo com suas mes. Por outro lado, mais de 95% das mulheres acreditavam que teriam a custdia das crianas no caso de um divrcio.36

c. capacitao defectiva
Assim como defeitos na inclinao prejudicam o julgamento otimista de
um agente, defeitos quanto capacitao distorcem a maneira pela qual um
agente procura, processa e sopesa informaes e cenrios. Tversky e Kahneman apontaram que a teoria da vantagem esperada teve incio com uma
anlise lgica de possibilidades e chances, e no com uma anlise psicolgica de riscos e valores. A teoria foi concebida como um modelo normativo
de um tomador de deciso idealizado, e no como uma descrio de comportamentos de pessoas reais.37 Nos ltimos trinta anos, contudo, a
psicologia cognitiva estabeleceu que pessoas reais usam regras de deciso
(heurstica) que produzem erros sistemticos, e outros aspectos da capacidade cognitiva dos agentes tambm so sistematicamente defectivos. Os
desvios do comportamento quanto ao modelo normativo so muito difundidos para serem ignorados, muito sistemticos para serem desconsiderados,
e muito elementares para serem acomodados com um relaxamento do sistema normativo.38
Por exemplo, um pressuposto bsico da teoria da vantagem esperada
s vezes chamado de constante que, entre duas opes, a preferncia
de um tomador de deciso no pode depender da forma como a escolha
foi caracterizada ou apresentada (qualificada). Uma constante requer
que os agentes faam escolhas baseadas em consequncias reais, 39 a fim
de que duas caracterizaes ou apresentaes da mesma opo levem
mesma escolha.40 No entanto, foi demonstrado que, na verdade, a escolha
geralmente depende de como so qualificados os efeitos.41
316

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Outro exemplo: o fato de opes idnticas serem qualificadas como


ganhos ou perdas tem um efeito determinante nas decises.42 Esse tipo
de efeito de qualificao se fundamenta na averso que a maioria das pessoas tem ao risco quando h ganhos envolvidos, ao mesmo tempo em que
os suporta quando h prejuzos.43 Se houver uma chance para um ganho
certo de US$ 800,00 e uma probabilidade de 85% de ganhar US$ 1 mil,
a maioria das pessoas preferir o ganho certo probabilidade, ainda que
esta seja contemplada com um valor maior. Por outro lado, dada uma
escolha entre uma perda inevitvel de US$ 800,00 e 85% de chance de
perda de US$ 1mil, a maioria das pessoas escolher a ltima alternativa,
ainda que a primeira tenha um valor matemtico menor.44
Essas preferncias contrastantes no so em si irracionais, mas podem
ser manipuladas por meio da qualificao, para produzir escolhas irracionais. Em uma experincia famosa, Tversky e Kahneman deram a seus entrevistados dois problemas para que eles analisassem programas de combate a
uma doena que poderia matar 600 pessoas.45 No problema I, o programa
A salvaria 200 vidas, e o programa B oferecia um tero de probabilidade de
salvar todas as 600 vidas. No problema II, o programa A custaria 400 vidas,
e o programa B oferecia dois teros de probabilidade de perder todas as 600
vidas. Na verdade, ambos os programas eram iguais, bem como os programas B. Entretanto, como o problema I foi apresentado como um ganho
(vidas salvas) e, portanto, trazia a ideia de averso a risco, e o problema II
foi apresentado como uma perda (vidas perdidas), ou seja, uma hiptese de
risco , 72% escolheram o programa A do problema I, enquanto 78% escolheram o programa B do problema II.46
Outro exemplo de qualificao a caracterizao de uma opo como
segura ou arriscada. Suponha que, diante das possibilidades de ganhar
US$ 50,00 e 25% por cento de chance de perder US$ 200,00, a maioria
das pessoas escolha a primeira opo quando se trata de segurana e a
ltima quando se trata de risco.47
O efeito qualificativo to forte, que muitas pessoas defendero sua
posio inconsistente mesmo se souberem das inconsistncias. Em diversas ocasies, Tversky e Kahneman confrontaram os mesmos entrevistados com as duas verses do problema da doena.48 Quando eles discutiram
317

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parte ii. dIreIto e econoMIa

as preferncias inconsistentes das duas verses, muitos continuaram avessos ao risco na verso vidas salvas e suportando o risco na verso vidas
perdidas, mesmo quando se pretendia que as respostas fossem firmes.49
De maneira similar, Lewis percebeu que mesmo quando alguns pesquisadores mostraram a um grupo de alunos universitrios que eles haviam
feito escolhas inconsistentes com base nos efeitos qualificativos, metade
deles se recusou a mudar suas respostas para torn-las consistentes.50 Como
Kahneman e Tversky comentam:
A falha da constante tanto resistente quanto disseminada.
to comum entre pessoas intelectuais como entre leigos, e no
eliminada nem quando as mesmas pessoas respondem ambas
as perguntas em questo de minutos (...) diante dessa teimosia,
os efeitos da qualificao lembram mais as iluses da percepo
do que os erros computacionais.51

O efeito da qualificao uma ilustrao dramtica de como os agentes


usam sistematicamente uma heurstica falha. O efeito pode ser relevante
para o direito das obrigaes porque, por exemplo, ele pode ajudar a explicar como vendedores porta em porta conseguem manipular a preferncia
dos compradores, e a partir disso justificar regras como o perodo de resfriamento das vendas de porta em porta, que d ao consumidor muitos dias
para reconsiderar e cancelar seus pedidos.52 Neste artigo, porm, enfatizarei os efeitos de outros quatro defeitos sistemticos da capacitao no
direito contratual: defeitos associados com a heurstica conhecida como
disponibilidade e representatividade, defeitos na capacidade de anteviso
e defeitos na faculdade de estimao de riscos.

1. DisponibiliDaDe
Uma vez que a habilidade humana de processamento de informaes
limitada, os agentes que adquiriram informao relevante para tomar uma
deciso por meio de uma busca ou pela prpria experincia , precisam
fazer uso da heurstica para processar informao de maneira eficiente.
A disponibilidade um tipo de heurstica.53 Quando um agente precisa
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tomar uma deciso que requer um julgamento acerca da probabilidade de


ocorrncia de um evento, ele julga essa probabilidade com base em dados
e cenrios semelhantes disponveis em sua memria ou imaginao. Esse
tipo de heurstica leva a tendncias sistemticas, j que os dados e os
cenrios so afetados por outros fatores que no a sua frequncia, dificultando a imaginar o cenrio ou recuperar um dado da memria.54
Por exemplo, em uma experincia, pesquisadores mostraram listas de personalidades famosas a um determinado grupo de pessoas. Todas as listas continham o mesmo nmero de nomes de homens e mulheres, mas em algumas
os homens eram mais famosos do que as mulheres, e em outras, o contrrio.
Quando perguntaram s pessoas se havia mais homens ou mulheres em determinada lista, elas concluram erroneamente que o gnero que continha
mais personalidades era o mais numeroso.55 De maneira similar, eventos
recentes so mais facilmente recuperveis pela memria. Tversky e Kahneman apontaram: comprovado que a probabilidade de ocorrer acidentes
de trnsito aumenta quando algum v um carro capotado no acostamento.56
A significao independente (como a fama, na experincia das listas)
e a distncia espacial ou temporal (como o exemplo do acidente de carro)
so dois elementos que podem fazer com que um dado se torne marcante
e, consequentemente, mais fcil de ser recuperado. Alm disso, dados e
cenrios vvidos e concretos normalmente so mais marcantes do que os
abstratos e gerais, como dados estatsticos e probabilidades aleatrias.57
Lichtenstein, Slovic, Fischoff, Layman e Combs pediram para que um
grande nmero de entrevistados estimasse a frequncia de 41 causas de
morte nos Estados Unidos.58 Todos superestimaram a frequncia de mortes memorveis e dramticas, como homicdios, acidentes e desastres
naturais, e subestimaram a frequncia de mortes silenciosas, como asma,
enfisema e diabetes.59 Da mesma forma, um agente pode avaliar o risco
de um ataque cardaco em pessoas de meia-idade ao relacionar tais ocorrncias com seus conhecidos da mesma faixa etria. Ou pode avaliar a
possibilidade de determinado empreendimento comercial fracassar atravs da apurao de dificuldades gerenciais que lhe venham mente.60 A
ttulo de concluso: exemplos marcantes tendem a se sobrepor a informaes que, embora sejam mais confiveis, so abstratas.61
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2. representativiDaDe
A heurstica da disponibilidade diz respeito maneira pela qual os agentes
recuperam dados adquiridos e imaginam situaes futuras. Outra heurstica, a da representatividade, diz respeito adequao do julgamento final
busca realizada. Como se pode deduzir do conceito de racionalidade
limitada, os agentes raramente adquirem todos os dados relevantes antes
de tomar uma deciso. Alis, eles geralmente decidem com base em algum
pedao de informao que julgam relevante.62 Ao fazer essa escolha, no
entanto, os agentes, sistematicamente e de maneira errnea, veem pequenas amostras como sendo relevantes,63 inclusive para influir em decises
futuras.64 Arrow observou que o indivduo julga a probabilidade de um
acontecimento futuro pela semelhana com o que est dado no presente,
ao passo que ignora outras provas, por mais verossmeis que sejam.65
3. Defeitos na capaciDaDe De anteviso
Outro tipo de defeito da cognio diz respeito habilidade dos agentes
em comparar, racionalmente, circunstncias presentes e futuras: as pessoas
tendem a dar pouco valor a vantagens e custos futuros, se comparados a
vantagens e custos atuais.66 Feldstein conclui que alguns indivduos ou
todos tm, nas palavras de Pigou, uma capacidade de anteviso defeituosa, que faz com que eles menosprezem a utilidade do consumo futuro.67
Por exemplo, uma explicao racional para o sistema de seguridade social
suportado por impostos e programas governamentais justamente a
incapacidade das pessoas de preverem e economizarem para a prpria aposentadoria, ou seja, capacidade de anteviso defeituosa.68
4. Defeitos na faculDaDe De estimao De riscos
A sistemtica subestimao dos riscos est relacionada capacidade de
anteviso defeituosa.69 Com base em achados de psiclogos cognitivos,
principalmente Tversky e Kahneman, Arrow observou que uma hiptese
plausvel que os indivduos so incapazes de reconhecer que o futuro reserva
diversas surpresas; ou seja, h uma tendncia a subestimar incertezas.70
Na verdade, as provas empricas demonstram que as pessoas no apenas subestimam os riscos pouco provveis, como tambm os ignoram. Em
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entrevistas realizadas com 2.055 moradores de reas sujeitas a inundaes


nos Estados Unidos e com 1.066 moradores de reas sujeitas a terremotos
na Califrnia, Kunreuther e Slovic descobriram que muitos deles no
tinham ideia da probabilidade de ocorrncia de um desastre futuro nem
dos danos que poderiam sofrer.71 Das pessoas que no tinham seguro residentes em reas sujeitas a inundaes, 29% afirmaram no esperar sofrer
nenhum dano em caso de enchente, ao passo que 26% estimaram o seu
prejuzo em US$ 10 mil ou menos. Dos moradores em reas sujeitas a
terremotos que no possuam seguro, 12% esperavam no sofrer coisa
alguma, e 19% estimaram o prejuzo em at US$ 10 mil.72 Muitos dos
entrevistados que reconheciam a possibilidade de sofrer prejuzos se recusaram a adquirir um seguro, justamente como foi previsto no modelo da
vantagem esperada.73
Da mesma forma, resultados tambm demonstraram que as pessoas preferem comprar seguros apenas para se precaver de riscos de alta probabilidade e pouco prejuzo, ao passo que tendem a rejeitar seguros contra riscos
de baixa probabilidade e muito prejuzo.74 Quando inquiridos a respeito de
suas decises a respeito de seguros, as pessoas de ambas as pesquisas indicaram que elas no se preocupam com riscos de baixa probabilidade.75
Por outro lado, h provas empricas de que as pessoas, s vezes, superestimam os riscos de baixa probabilidade.76 A teoria da perspectiva, um
tratamento matemtico dos limites da cognio, prev que os agentes ou
ignoram, ou superestimam as baixas probabilidades,77 o que faz com que
sua estimao a respeito desse tipo de risco seja muito instvel.78 Muito
embora a teoria da perspectiva no preveja quais so as condies para
que determinado risco seja ignorado ou superestimado, parece provvel que
os agentes ignoraro os riscos como regra, a no ser que esses riscos
sejam demasiado relevantes.79 Viscusi e Magat levantaram a hiptese de
que esses resultados empricos podem variar, se os dados foram adquiridos experimentalmente ou se eles refletem decises dos agentes, como,
no adquirir seguros.80 De acordo com essa hiptese, quando os agentes
so forados a enfrentar um risco de baixa probabilidade em uma experincia , eles tendem a superestimar o risco; quando no h essa coao
como o caso nas decises do mundo real , eles tendem a ignor-lo.
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Alis, Latin percebeu que a superestimao pode ser aplicvel quando as


pessoas so obrigadas a levar em conta os riscos de baixa probabilidade,
mas a racionalidade limitada e a falta de avaliao podem induzir as pessoas
a desconsiderarem a maioria dos riscos improvveis da vida cotidiana.81
Outra possibilidade consistente com a maior parte, seno toda, evidncia
emprica que os atores tendem a superestimar o risco de acidentes pessoais
dos quais foram alertados, o que no acontece com os demais riscos. Ou
seja, fica claro que a estimao do risco bastante instvel e as evidncias
sugerem que as pessoas subestimam, sistematicamente, a maioria dos riscos,
inclusive aqueles que envolvem perdas econmicas, ainda que de baixa probabilidade de ocorrncia.
Os defeitos da cognio discutidos at aqui so muito prximos e interagem constantemente. Por exemplo, as pessoas podem relevar os custos
futuros porque o futuro envolve um grande nmero de riscos, e os agentes
subestimam os riscos. Alm disso, o presente concreto, enquanto o futuro
distante e abstrato. Ainda, os riscos podem ser subestimados porque so
abstratos e gerais, e tambm porque eles esto relacionados com o futuro,
e os agentes do pouco valor para os custos do futuro.
Esses defeitos da cognio tambm esto intimamente relacionados
com o otimismo: se as pessoas so otimistas demais, elas tendero a subestimar riscos. Se os agentes sistematicamente subestimam riscos, eles so
otimistas demais.
Finalmente, esses defeitos da cognio esto ligados racionalidade
limitada: por exemplo, se a busca e o processamento fossem independentes
a disponibilidade e a representatividade nem teriam lugar. Somente quando
os agentes confiam em informao incompleta e previamente selecionada
a nfase nos dados disponveis que no representam a realidade tornase um problema.

II. aplIcaes
At aqui, mostrei que, ao tomar decises em situaes de incerteza, a
maior parte dos agentes faz, deliberadamente, uma busca imperfeita por
informaes e um processamento imperfeito das informaes obtidas. Alm
disso, eles tendem a ser otimistas e a trabalhar em condies de capacidade
322

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defeituosa. Agora, mostrarei que esses limites cognitivos tm um papel


substancial em algumas classes de previses contratuais (como na pr-fixao de perdas e danos* e condies expressas), e alguns tipos de contratos
(como contratos padro, contratos de renncia a obrigaes fiducirias,
contratos fechados e acordos pr-nupciais). Os tribunais vm reconhecendo que esses tipos de contrato e de clusula requerem um tratamento
diferenciado, muito embora este tratamento no seja justificado explicitamente com base nos limites da cognio. Disso resulta que a doutrina,
ao contrrio dos limites cognitivos, no fornece explicaes satisfatrias
nem coerentes para esse fenmeno.

a. pr-fixao de perdas e danos


um princpio bsico da lei contratual que as clusulas contratuais que
estipulam indenizaes, em caso de inadimplemento, no so passveis da
mesma execuo judicial que outros termos da negociao. Elas, inclusive,
passam por um exame minucioso. As formulaes desse princpio variam,82
e conforme demonstrarei, muitas delas so ambguas.83 De qualquer forma,
podemos dizer que o princpio resume-se a: as clusulas de pr-fixao de
perdas e danos devem ser impostas apenas e somente apenas se duas
condies forem satisfeitas: (I) se a estimao dos danos for difcil de ser
feita, e (II) se o valor fixado na clusula for uma estimao racional da
perda. Chamarei essas condies de I e II, respectivamente. As clusulas de
pr-fixao de danos que no atendem a esses requisitos so consideradas
penalidades pelos tribunais, que se recusam a impor o seu cumprimento.84
Muitos tm questionado o exame minucioso das clusulas feito pelos tribunais. Embora os argumentos variem, pode-se ter uma ideia do argumento
central pela crtica do juiz Posner em Lake River Corp. vs. Carborundum
Co.,85 As partes (assumindo que so competentes), ao decidir quanto
incluso de uma pr-fixao no contrato, vo ponderar as vantagens e os
custos (...) e incluiro a condio apenas se as vantagens superarem os custos (...).86 Goetz e Scott, por sua vez, fazem uma crtica mais simples: No
h razo para presumir que as clusulas de antecipao de perdas e danos
sejam mais suscetveis coao ou outras aberraes negociais, comparadas
s alocaes contratuais de risco.87
323

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

A maioria das crticas, como as de Posner, Goetz e Scott, tem uma


estrutura implcita ou explcita dividida em trs partes. Elas assumem,
desde o incio, que a apurao minuciosa das clusulas de antecipao
de perdas e danos justificvel porque elas dariam ensejo a uma explorao censurvel de uma parte pela outra, o que levaria ao surgimento de
uma posio dominante, que no acontece em outros tipos de clusulas
contratuais. Eles ainda argumentam que essa justificao no se sustenta,
e concluem que o princpio especial injustificado. Assim, por exemplo,
Goetz e Scott defendem que o princpio do exame especial das clusulas
que antecipam perdas e danos foi criado em um contexto histrico em
que no havia proteo contra fraudes e coao. O desenvolvimento do
princpio da desproporcionalidade como um princpio geral que engloba
qualquer tipo de injustia no contrato deveria absorver o tratamento da
pr-fixao.88
O exame minucioso das previses de pr-fixao de perdas e danos
justificado pelo potencial que elas tm para a explorao censurvel e o
egosmo, o qual refletido pelo argumento desenvolvido pelos tribunais,
que discute se essas clusulas so penalidades, portanto, sugere uma preocupao com vantagens indevidas e opresso. Na realidade, porm, o exame
minucioso justifica-se porque essas previses so produto direto dos limites
da cognio.
Para comear, a racionalidade limitada e a ignorncia racional tm um
papel especial nas previses de apurao de danos. As partes contratantes
normalmente acharo bastante fcil avaliar os termos da execuo, como
excees pessoais, quantidade e preo. Por outro lado, no momento de
formao do contrato, impraticvel, seno impossvel, imaginar todos
os cenrios de um inadimplemento. De modo similar, a complexidade
inerente aplicao da previso de pr-fixao a todos os cenrios do
inadimplemento vai alm da capacidade de clculo das partes.
Mesmo diante do pressuposto duvidoso de que uma parte consiga imaginar todos os cenrios de quebra contratual e, a partir da, calcular a aplicao de uma clusula, os benefcios da busca extensa e do processamento
de informaes envolvidos no processo sero muito baixos comparados aos
custos. Uma parte que contrata para vender ou comprar uma commodity
324

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

normalmente pretende cumprir sua parte da obrigao. No mesmo sentido,


os benefcios envolvidos na deliberao cuidadosa dos termos da execuo
tendem a reforar a obrigatoriedade do adimplemento, e os custos dessa
deliberao so proporcionais s vantagens. Contudo, essa mesma parte
no espera que seja usada uma clusula de pr-fixao contra ela em
parte porque ela pretende cumprir o contrato, e em parte porque a experincia lhe ensinar que, geralmente, h uma grande relao de contratos
que so cumpridos.89 Por exemplo, se os contratos so cumpridos em pelo
menos 95% dos casos (o que bastante provvel), todos os custos de processar as aplicaes mais remotas da clusula de antecipao de perdas e
danos teriam de ser levados em conta, mas os benefcios desse processamento teriam de ser descontados razo de 95%. O custo-benefcio geralmente atuar como um poderoso desincentivo para o processamento de
todas as aplicaes possveis de uma clusula, mesmo que seja de fato
possvel imaginar esse cenrio. Como resultado, as partes contratantes tendem a no levar em considerao a previso da pr-fixao de perdas e
danos, ou seja, elas, provavelmente, no entendem a sua implicao.
O problema da inclinao tambm reflete de modo significativo na clusula. Por ser otimista, um agente tende a acreditar que a sua execuo mais
provvel e o seu inadimplemento, menos provvel do que exatamente
. De modo semelhante, o otimismo fantasioso reduzir ainda mais a deliberao dos agentes quanto s previses de antecipao de perdas e danos.
Finalmente, os defeitos da capacidade tm uma relevncia particular
matria. A heurstica da disponibilidade pode fazer com que a parte contratante d um peso desproporcional sua inteno de cumprir o contrato,
que prxima e concreta, se comparada possibilidade abstrata de que
circunstncias futuras a leve a inadimplir. Uma vez que existe a possibilidade de que uma parte selecione uma amostra de seu presente como
exemplo para seu futuro, ela pode superestimar sua presente inteno de
cumprir o contrato como uma previso confivel de suas intenes futuras. Devido aos defeitos em sua capacidade de anteviso, provvel que
os agentes superestimem os benefcios do cumprimento, que geralmente
aparecem a curto prazo, contra os custos do inadimplemento, que ocorrem se chegarem a ocorrer , quando a situao j est desencaminhada.
325

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

A subestimao dos riscos, por outro lado, leva a parte contratante a subestimar o risco do efeito de uma clusula de pr-fixao de perdas e danos.
Os casos concretos mostram exatamente como as previses de perdas e
danos esto sujeitas a limites cognitivos. Um bom exemplo o marco
ingls Kemble vs. Farren.90 Nesse caso, um ator concordou em ser o comediante principal no teatro Covent Garden durante quatro temporadas, alm
de aceitar plenamente s normas do teatro. O teatro pagaria ao ator 3, 6s.
8d. [3 libras, 6 xelins e 8 pence] por noite. O contrato tambm previa que,
se uma parte descumprisse o acordo ou qualquer parte dele, essa parte deveria pagar outra 1000 [mil libras]. O ator descumpriu o contrato, e o teatro
processou-o para que os danos fossem apurados.
O tribunal comeou apontando que as previses de apurao de danos
servem a diversos propsitos: Em muitos casos, esse acordo fixa aquilo
que impossvel de ser determinado com preciso; e, em todos os casos,
ele economiza o custo e a dificuldade de trazer testemunhas para provlo.91 De qualquer forma, o tribunal decidiu que a previso em questo
no podia ser executada judicialmente:
A clusula (...) estende o inadimplemento a qualquer
desentendimento entre as partes. Portanto, se o autor tivesse se
esquecido de fazer um nico pagamento de 3, 6s. 8d., ou o ru
tivesse se recusado a se conformar a uma das regras do teatro, no
importa quo irrelevante fosse, a quantia de 1000 seria devida.92

pouco provvel que as partes envolvidas no caso Kemble tivessem


em mente aplicar a clusula a todas as condutas imaginveis. Alis, quase
certo que, como resultado dos limites da cognio, as partes sequer pensaram em todos os cenrios em que essa previso poderia ser aplicada.
O caso Lake River,93 no qual o juiz Posner fez a sua crtica ao princpio
das previses em questo, outro exemplo. Em Lake River, a empresa Carborundum fez um contrato com a empresa Lake River para que esta empacotasse e transportasse Ferro Carbo, um p abrasivo utilizado na fabricao
do ao, para seus clientes. Para manusear o Ferro Carbo, a Lake River deveria instalar um novo sistema de empacotamento a um custo de US$ 89 mil.
326

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para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Para assegurar a recuperao desse valor, a Lake River insistiu em que


fosse colocada uma clusula de mnima-quantidade-em-garantia [minimum-quantity-guarantee provision]. A previso obrigava a Carborundum
a enviar para empacotamento 22.500 toneladas de Ferro Carbo para a
Lake River nos primeiros trs anos do contrato. Se a Carborundum no
enviasse esse mnimo, ela deveria pagar o restante. Como o juiz Posner
reconheceu, tratava-se, na essncia, de uma clusula de pr-fixao de
perdas e danos.94
Aps a assinatura do contrato, em 1979, a demanda por ao nacional e,
em consequncia, por Ferro Carbo, caiu drasticamente. Como resultado,
quando expiraram os trs anos, em 1982, a Carborundum enviara apenas
12 mil das 22.500 toneladas que ela garantira, e a outra parte exigiu o pagamento de US$ 241 mil, nos termos da previso de apurao de danos.
O tribunal decidiu que a clusula no poderia ser executada judicialmente.95 O juiz Posner apontou que a autora esperava um lucro lquido de
US$ 107 mil, incluindo o custo do sistema de empacotamento, se a Carborundum tivesse enviado a quantidade garantida. Depois, ele demonstrou
o comportamento extraordinrio da clusula diante de diferentes cenrios. Por exemplo, se a r descumprisse o contrato sem ter enviado
nenhuma quantidade de Ferro Carbo e a clusula fosse executada, a Lake
River poderia obter um lucro de US$ 444 mil, ou mais de quatro vezes o
valor do lucro que receberia se a outra parte cumprisse o contrato mesmo
assumindo que o sistema de empacotamento no tivesse lhe custado nada.
Se, como realmente aconteceu, a Carborundum descumprisse o contrato,
aps o envio de 55% do material, e a clusula fosse executada, a Lake
River obteria US$ 260 mil, ou duas e meia vezes o valor do lucro de todo
o empreendimento completo. Ou seja, se a clusula fosse executvel, ela
geraria uma indenizao para a Lake River, que poderia alcanar at 434%
dos lucros que ela conseguiria se a outra parte adimplisse.96
quase inconcebvel que as partes tenham entendido e pretendessem
que a previso operasse dessa maneira, ou que a Carborundum, sem dvida
a parte mais forte, concordaria com tal previso, se tivesse entendido
como ela funciona. praticamente certo que, como em Kemble, devido
aos limites cognitivos na apurao de danos, nem a Carborundum, nem
327

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

a Lake River, conseguiram conceber como a previso operaria nos diferentes cenrios de quebra contratual.
Casos como Kemble e Lake River, que no so a exceo,97 forosamente ilustram que como um resultado dos limites da cognio, a premissa
que permeia o princpio da negociao que uma parte contratante agir
de forma a racionalmente maximizar a vantagem esperada no se aplica
s clusulas de pr-fixao de perdas e danos. Uma vez que a premissa
no se aplica, tampouco cabe o princpio. Alis, o exame apurado dessas
previses justifica-se porque elas so sujeitas aos limites cognitivos de
uma maneira especial.
A explicao cognitiva para o princpio da apurao de danos importante, porque ajuda a moldar a forma que esse exame deve ter. Lembremos que, pela formulao geral, uma clusula de apurao de danos
executvel apenas se: (I) o prejuzo de difcil estimao; e (II) a quantidade fixada na previso uma estimao razovel do verdadeiro prejuzo. Essa formulao geral levanta duas questes crticas e paralelas
quanto sua aplicao.
A primeira questo diz respeito ao significado do requisito (I), que
suscetvel de duas interpretaes bastante diferentes. O requisito pode significar que a quantidade de danos, em caso de inadimplemento, difcil
de ser determinada no momento da celebrao do contrato. Por outro lado,
tambm pode significar que, no momento da celebrao do contrato,
previsvel que a estimao do prejuzo seja difcil em uma futura quebra.
Chamarei essas alternativas de momento-do-contrato [time-of-contract]
e de momento-da-quebra [time-of-breach], respectivamente.
As diferenas prticas e tericas entre as duas abordagens so significativas. Por exemplo, suponha que a soma dos prejuzos dependa da diferena
entre o preo do contrato e o preo de mercado no momento da quebra. Na
abordagem do momento-do-contrato, o requisito (I) quase sempre ser
cumprido, j que o preo futuro de mercado praticamente nunca pode ser
previsto quando da celebrao do contrato. Mas se adotarmos a abordagem
do momento-da-quebra, o requisito quase nunca ser cumprido, uma vez
que o preo de mercado costuma ser facilmente determinvel no momento
do inadimplemento.
328

[sumrio]

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A ambiguidade do requisito (I) fica explcita em uma divergncia jurisprudencial. Por exemplo, no caso Lee Oldsmobile, Inc. vs. Kaiden,98 o
tribunal utilizou o momento-da-quebra para invalidar a previso de
apurao de danos. Kaiden depositou US$ 5 mil na conta de Lee, um vendedor de Rolls-Royces, para a compra de um carro. Em seguida, Lee
enviou um formulrio para Kaiden, que o assinou e devolveu-o. O documento continha uma clusula que permitia a empresa reter qualquer
depsito feito como forma de apurao de danos, caso o comprador se
recusasse a aceitar a entrega do carro. Ento, surgiu uma divergncia
quanto data da entrega. Kaiden notificou Lee que ela comprara um
Rolls-Royce em outro lugar, cancelou seu pedido, se recusou a aceitar o
carro aps ter sido notificada da data de entrega , e exigiu a devoluo
do depsito antecipado. Lee negou. Kaiden processou Lee para reaver o
dinheiro.99 O tribunal adotou a linha do momento-da-quebra e decidiu
que Kaiden tinha direito ao dinheiro, subtraindo-se os prejuzos sofridos
pelo vendedor, porque no momento da celebrao do contrato, estava
claro que e os eventuais prejuzos resultantes de uma possvel quebra
eram facilmente apurveis.100
J no caso Hutchison vs. Tompkins101 a Suprema Corte da Flrida adotou
a abordagem do momento-do-contrato. O autor alegava que o comprador
concordara em comprar terras por US$ 125 mil, e depositara US$ 10 mil
em dinheiro para o fiador da compra. O contrato continha uma clusula
de apurao de danos pela qual o vendedor podia reter o depsito, se o
comprador no cumprisse sua parte da obrigao. O vendedor afirmava
que o comprador descumprira o contrato, recusando-se a completar a
compra, e entrou com um processo reivindicando o valor do depsito.102
O tribunal recusou-se a apreciar a demanda por entender que a clusula
era invlida.103
A Suprema Corte da Flrida comeou por reexaminar duas de suas
ltimas decises. Em Pembroke vs. Caudill,104 os juzes entenderam que,
a partir do momento-da-quebra, a previso de apurao de danos ser
tratada como uma penalidade mesmo que as perdas e danos sejam difceis
de se estimar quando da celebrao do contrato.105 Em Hyman vs.
Cohen,106 entendeu-se que, pelo momento-do-contrato, o requisito (I)
329

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

estava satisfeito se, no momento da celebrao, as perdas e danos no


eram apurveis.107 Em Hutchison, a Corte seguiu Hyman em detrimento
de Pembroke:
As perdas e danos, principalmente em transaes de imveis, so
quase sempre apurveis no momento da quebra do contrato, uma
vez que, como o entendimento de Pembroke salienta, a medida
da indenizao envolve determinar a diferena entre o preo
da compra original e o valor de mercado da terra no momento
do inadimplemento. Nesse sentido, a regra de Pembroke deve ter,
quando levada ao p da letra (...) um efeito de resfriamento
das negociaes em que as partes querem incluir uma previso
de apurao de danos.108

O requisito (II) a quantia fixada na clusula de apurao de danos


uma estimao razovel do prejuzo est sujeito mesma ambiguidade
que o requisito (I). Ele pode significar: (1) que a apurao de danos deve
ser uma estimao razovel da provvel perda futura no momento da
celebrao do contrato; (2) que a apurao de danos no pode ser desproporcional perda que realmente aconteceu; (3) que a clusula deve
satisfazer, alternativamente, ou o teste A ou o teste B; ou (4) que a clusula deve satisfazer, aditivamente, o teste A e o teste B. Chamarei o teste
A de critrio de antecipao [forward-looking], e os testes B, C e D de
critrios de reviso [second-look].
A viso tradicional do requisito (II) resumia-se a aceitar apenas o critrio de antecipao. Esta posio era consistente com a viso de que a
apreciao cuidadosa da clusula de apurao de danos justificava-se porque a previso era utilizada para a explorao censurvel e para o egosmo
e essas atitudes deveriam ser julgadas remontando-se ao momento da
celebrao do contrato.109 Por outro lado a justificao cognitiva para o
exame minucioso das previses de apurao de danos sugere um padro
de reviso comparando a apurao de danos com a verdadeira perda
porque a discrepncia grave entre previso e resultado sugere que a clusula era um produto de cognio limitada ou defeituosa.
330

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Apesar da nfase tradicional no padro antecipatrio, o critrio de


reviso, apoiado pela justificao cognitiva, parece estar sendo adotado
pelo direito que est surgindo. A ttulo de previso, bastante provvel
que mesmo os tribunais que professam um critrio antecipatrio revisaro
a clusula de apurao de danos luz dos danos realmente sofridos.110
Alm disso, a doutrina parece estar se aproximando de um critrio revisional, muito embora os casos no sejam consistentes nesse ponto.111
Vrias autoridades formalizaram uma regra na qual as clusulas de apurao de danos podem ser sustentadas na base da reviso. Por essa regra,
os tribunais podem sustentar a previso que se aproxima dos danos efetivamente sofridos, mesmo se, no momento de formao do contrato, ela no
contivesse uma estimao razovel do dano provvel. Por exemplo, a seo
2-718(1) do Cdigo de Comrcio Uniforme* prev que perdas e danos
decorrentes de quebra contratual por qualquer das partes podem ser apuradas
no acordo, mas apenas no montante que seja razovel luz dos previstos
ou prejuzos efetivos causados pela quebra.112 De modo similar, o comentrio b do Restatement Second, na seo 356, coloca que o montante fixado razovel na medida em que se aproxima do prejuzo efetivo que resultou
de uma quebra particular, mesmo que no se aproxime do prejuzo que poderia ter sido previsto diante de outras quebras possveis.113
Se os tribunais podem revisar com o objetivo de sustentar a clusula
de apurao de danos, deduz-se que eles podem revisar qualquer coisa.
Pelo menos uma Corte interpretou a seo 2-718 do Cdigo Comercial
Uniforme dessa maneira,114 e o Restatement Second adota explicitamente
esta posio:
Se (...) a dificuldade na prova do prejuzo desprezvel, a
aproximao [da previso ou do efetivo prejuzo] deve ser
reduzida. Se, em caso extremo, claro que nenhum prejuzo
ocorreu, uma previso fixando uma soma substancial a ttulo
de indenizao no passvel de execuo.115

O critrio de reviso tambm est bem embasado pela jurisprudncia.116 Lembremos que em Hutchison vs. Tompkins a Corte da Flrida,
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na linha de uma deciso anterior em Hyman, adotou a mesma abordagem


momento-do-contrato do requisito (I), ao assumir que o critrio dominante do requisito (II) o critrio de reviso, ou seja, que a apurao de
danos no pode ser desproporcional ao prejuzo efetivamente sofrido:
O melhor resultado, em nosso entendimento, (...) permitir que
a clusula seja mantida se os prejuzos no forem apurveis no
momento da celebrao do contrato, e utilizar a equidade para
impedir o confisco no momento da quebra. Por exemplo, imagine
uma situao em que os prejuzos no estivessem apurados quando
da assinatura do contrato, e as partes estipulassem uma previso
de apurao de danos no valor de US$ 100 mil. O comprador
desiste do contrato; o vendedor vende sua propriedade a um
terceiro, e devido a flutuaes no mercado de imveis perde
apenas US$ 2 mil. Neste caso, a Corte que seguisse a teoria de
Hyman permitiria que a clusula de apurao de danos continuasse
vlida, uma vez que os prejuzos no eram apurveis no momento
da contratao, mas em um julgamento por equidade, ela seria
relaxada por ser considerada abusiva.117

Embora o tribunal tenha utilizado a palavra abusiva, o abuso no a


melhor abordagem para descrever o critrio de reviso adotado pela Corte.
Isto porque, na hiptese admitida pelos juzes, no h nada que sugira
explorao ou conduta injusta. Alm disso, o princpio de abusividade
reservado a condutas imprprias, quando da formao do contrato.118
justificvel revisar clusulas de apurao de danos porque, segunda
vista, isso pode mostrar que a previso foi abusiva e no porque a previso tinha problemas de cognio defectiva.
Portanto, diante da abordagem cognitiva ao princpio da apurao
de danos, os tribunais deveriam formul-lo e aplic-lo da seguinte maneira: se, no cenrio do inadimplemento, a apurao de danos for abusiva
aos prejuzos efetivos (isto , prejuzos reais, e no o valor da indenizao legal), a previso no passvel de execuo, a no ser que ela estabelea que as partes tinham a inteno especfica e muito bem pensada
332

[sumrio]

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de que a clusula deveria ser aplicada no cenrio que veio efetivamente a ocorrer.
Chamarei essa abordagem de interpretao cognitiva do princpio da
apurao de danos. A interpretao, que consistente com o direito em
fase de consolidao e apia a abordagem da reviso tem implicaes
importantes, a saber: a constatao de que a apurao de danos uma
penalidade no deveria fazer com que a previso no pudesse ser executada judicialmente. Feller oferece um bom exemplo:
Muitas das regras contratuais que regem a compensao
do empregado incluem penalidades e so intencionalmente
negociadas como tais. Por exemplo, bnus por horas trabalhadas
no sbado e no domingo ou horas extras durante a semana tm
por objetivo penalizar erros no planejamento do horrio. O carter
punitivo dessas regras de compensao fica evidenciado pela
magnitude do valor desses bnus, se comparados queles pagos
por substituio de trabalhadores na mesma indstria ou queles
pagos por indstrias de trabalho contnuo aos empregados que
trabalham de domingo, uma vez que, nelas, trabalhar aos
domingos algo esperado pelos funcionrios.119

A segunda implicao que o requisito (I) de que os efetivos prejuzos so de difcil estimao deveria ser abandonado, j que ele irrelevante em determinar se a clusula ou no produto dos limites da
cognio. Essa modificao ao princpio no to drstica quanto parece.
Casos como Hutchison, que sugerem que a aplicao do requisito (I)
baseada na abordagem do momento-do-contrato, o derrubam por inteiro
com exceo da forma j que, no momento da formao do contrato,
quase sempre impossvel determinar qual ser o valor dos efetivos prejuzos quando do inadimplemento.
A terceira implicao que os tribunais no deveriam apreciar longamente as clusulas de apurao de danos, que tomam a forma de um
depsito sujeito a confisco em caso de inadimplemento completo. Tal depsito tem menor probabilidade de envolver problemas cognitivos em relao
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a uma simples clusula em parte porque desembolsar dinheiro mantm o


foco, e em parte porque o depsito instantneo, concreto e presente.
preciso enfatizar que a interpretao cognitiva do princpio em questo permite aumentar o alcance das previses de apurao de danos, j que
elas diminuem o nus de provar os prejuzos por deslocar ao ru o nus
de estabelecer que a previso no passvel de execuo judicial.120 Alm
disso, permite que o autor recupere o prejuzo, que no seria compensvel,
j que as regras jurdicas que regulam as indenizaes contratuais no proveem o reembolso completo. Por exemplo, uma previso de apurao de
danos deveria ser executada se ela cobrisse os prejuzos extrapatrimoniais,
prejuzos cujo reembolso seriam impedido pelo princpio de Hadley vs.
Baxendale,121 prejuzos que seriam demasiado incertos, ou custas processuais, como honorrios advocatcios. Alm disso, uma previso dessa
ordem deveria ser obrigatria, se o prejuzo fosse determinvel at certa
quantia, e o montante fixado estivesse dentro desse limite.
A ttulo de concluso, difcil sustentar a anlise racional da censurabilidade do princpio da apurao de danos. Por essa anlise ser fraca
seno incorreta a jurisprudncia costuma ser incoerente: casos semelhantes so decididos de modo diverso, e os resultados so difceis de
prever. A justificativa cognitiva para o princpio da apurao de danos traz
tona a verdadeira razo pela qual se deve examinar cuidadosamente essas
previses, e prescreve a forma pela qual esse exame deve ser feito.

b. escusa de condies expressas


A lei contratual adotou um princpio de exame especial das previses de
apurao de danos, e transmitiu-o ao exame das condies expressas. Uma
promessa envolve um compromisso quanto ao acontecimento ou no de certas situaes. Uma condio expressa uma qualificao de um dever
contratual. Ela dispe que, se determinado fato vier ou no a ocorrer, a
parte ou no est obrigada a cumprir a sua parcela do contrato, ou o seu
dever se extingue. Ou seja, a condio expressa, em si, no implica um compromisso, a no ser que ela esteja atuando tambm como uma promessa.122
Promessas e condies expressas tm consequncias muito diferentes.
Uma parte pode executar judicialmente um contrato, se ela cumpriu sua
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promessa, mesmo que o adimplemento no tenha sido perfeito. Por outro


lado, ela no pode processar a outra parte por ter quebrado sua promessa,
a no ser que ela prpria j tenha cumprido todas as condies. Um beneficirio pode recuperar perdas e danos por uma quebra de promessa do
promitente, mas geralmente no consegue extinguir o contrato, a no ser
que a quebra seja materialmente relevante. Por outro lado, se A falha no
cumprimento da condio para que B cumpra sua parte do contrato, ento
pelo princpio B pode extinguir o contrato, mesmo que a falha seja
insignificante. A extino por no cumprimento de uma clusula uma
sano severa, j que A pode perder no apenas o valor envolvido no contrato, como tambm o valor desembolsado no cumprimento da sua parte
da obrigao, passvel de recuperao.
A regra estrita de que as condies devem ser perfeitamente cumpridas
qualificada de diversas maneiras. A mais notvel se d por um princpio
de exame minucioso, codificado no Restatement Second, seo 229: Se
a no ocorrncia de uma condio der causa a uma privao desproporcional, o tribunal pode escusar essa no ocorrncia, a no ser que ela seja
parte significativa da transao.123
O comentrio seo 229 define privao como a ausncia da compensao que resulta da perda do direito transao, quando o devedor,
na expectativa do negcio, confiou substancialmente, o que se refletiu na
sua preparao ou na sua conduta. O comentrio continua:
Ao determinar se a privao desproporcional, o tribunal deve
sopesar a sua extenso contra o risco do qual o devedor pretendia se
proteger, e o grau dessa proteo a ser perdido se a no ocorrncia
da condio for escusada para impedir essa privao.124

O comentrio tambm deixa claro que, diferentemente de uma determinao de excessiva desproporo, a aplicao do princpio consubstanciado
na seo 229 depende do efetivo resultado da previso de carter obrigatrio, e no da conduta das partes no momento da formao do contrato.125
Os casos prticos embasam o princpio do exame minucioso das condies expressas. Por exemplo, em Jacob & Youngs, Inc. vs. Kent,126 o autor
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concordou em construir uma casa de campo para o ru. Uma das especificaes do encanamento era: todos os canos de ferro devem ser (...) da
categoria padro da manufatura Reading.127 O ltimo pagamento estava
condicionado a um certificado a ser dado pelo arquiteto do ru. Alguns
dos canos utilizados pelo autor foram da manufatura Cohoes, idnticos
aos da Reading, e o arquiteto se recusou a dar o certificado de concluso.
O autor moveu uma ao judicial para obter o pagamento.128 O juiz Cardozo, dirigindo-se Corte de Recursos de Nova York, sustentou que o autor
tinha direito ao pagamento, devendo ser descontada a diferena de valor
entre o cano da Cohoes e o da Reading, que seria insignificante ou igual
a zero.129
De maneira similar, em Hegeber vs. New England Fish Co.,130 a Suprema
Corte de Washington sustentou que um pequeno desvio de uma condio
temporal no dava ensejo ao inadimplemento. O tribunal salientou que no
havia hesitado em relaxar condies contratuais expressas, se a sua execuo
implicasse injustia ou privao excessiva.131 Em Holiday Inns of America,
Inc. vs. Knight,132 a Suprema Corte da Califrnia tambm relaxou uma condio temporal. C havia feito um contrato com V para comprar uma
propriedade. O contrato previa uma entrada de US$ 10 mil e mais quatro
parcelas de US$ 10 mil, a serem pagas a V no dia 1 de julho de cada ano.
Por esse contrato, o no pagamento na data implicava a extino do acordo.
C fez pagamentos pontuais por dois anos seguidos, e construiu benfeitorias
que aumentaram o valor da propriedade. No terceiro ano, no entanto, V s
recebeu o cheque de B no dia 2 de julho. V devolveu o cheque, alegando
que o contrato estava cancelado.133 O tribunal se recusou a executar a clusula de cancelamento.134
O princpio que rege a reviso de condies expressas bastante similar
ao princpio que rege a reviso das pr-fixaes de perdas e danos. Ambos
dizem respeito a sanes, e ambos permitem que as cortes passem por
cima de previses negociadas, mesmo que no haja desproporo excessiva. Ambos do uma segunda vista. E assim como o princpio que diz
respeito apurao de danos embasado por uma retrica centrada na
ideia de penalidade, a retrica da escusa de condio expressa centra-se
na ideia de privao.135
336

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

O mais importante, contudo, que ambos os princpios no so explicados pela retrica, e sim pelos limites da cognio. No fossem os limites
cognitivos, o direito no deveria escusar uma condio expressa, e nem
se recusar a fazer cumprir termos da execuo que so extremamente desvantajosos para a outra parte. Entretanto, os limites da cognio operam
nas condies expressas de maneira quase paralela aos limites das clusulas de apurao de danos.
Em primeiro lugar, a racionalidade limitada impede frequentemente a
compreenso das condies expressas. Os custos de determinar as diversas
maneiras pelas quais uma condio expressa pode ser descumprida so
muito altos, justamente porque, no momento da contratao, uma parte no
pode prever eficientemente todas as contingncias. Alm disso, os benefcios
de incorrer nesses custos podem parecer irrelevantes para a parte contratante. Uma vez que as partes normalmente pretendem cumprir as condies,
as consequncias do descumprimento parecero demasiado remotas, quando
da celebrao do contrato. Embora as partes possam deliberar mais quanto
a uma condio expressa do que quanto apurao de danos j que uma
condio tende a ser mais especfica , as partes tambm podem dar menos
ateno deliberao das condies expressas, se no estiverem cientes das
sanes draconianas a variaes insignificantes no cumprimento. A bem da
verdade, a maioria das partes no est ciente da distino jurdica entre promessas e condies expressas, ou das consequncias dessa distino, o que
resulta em questes extremamente difceis, mesmo para os tribunais.136
O problema da inclinao tambm tem um impacto especial nas condies expressas. Se os agentes so otimistas, a parte contratante pode
acreditar que a satisfao de uma condio expressa mais provvel que
o seu descumprimento.
Finalmente, defeitos na capacitao provavelmente desencorajaro as
partes a focarem as condies expressas. A heurstica da disponibilidade
pode levar uma parte a dar uma importncia excessiva sua inteno de
satisfazer uma condio, que vvida e concreta, se comparada possibilidade de circunstncias futuras, plidas e abstratas levarem ao descumprimento. Alm disso, a tendncia a subestimar riscos influi na previso de que
determinada condio pode ou no vir a ser satisfeita.
337

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Assim como na apurao de danos, os casos prticos ilustram como as


condies expressas so vulnerveis cognio defectiva. Em muitos
casos, parece claro que uma ou ambas as partes no previram devidamente
como determinada condio deveria operar. Por exemplo, um atacadista
de canos, entrevistado no contexto de Jacob & Youngs vs. Kent, explicou
que no perodo do pr-guerra, os canos de ferro genunos eram produzidos
apenas por quatro empresas Reading, Cohoes, Byers e Soutchester ,
todas produziam canos de qualidade e os preos eram absolutamente idnticos.137 Nessas circunstncias, a prtica comum de nomear determinada
empresa tinha aparentemente, o objetivo de assegurar que o contratante
no utilizasse imitaes de uma companhia que no daquelas quatro.138
Portanto, parece bastante improvvel que, se as partes tivessem apreciado
a questo, elas teriam concordado que a instalao de canos das outras
trs marcas levaria extino do contrato. De modo similar, parece bastante improvvel que o devedor em Holiday Inns teria concordado
previamente em perder todos os pagamentos e benfeitorias realizados se
atrasasse a parcela em um dia.139
Pode-se argumentar que, mesmo que a parte A no concorde com o
contedo de determinada clusula, a parte B pode insistir nas sanes.
Isso possvel, mas improvvel. Se ambas as partes entendem como a
condio funciona, para refletir o risco adicional de A, o preo que B paga
pela execuo de A seria bastante superior, se comparado a uma situao
comum. Se ambos compreenderem isso perfeitamente, B provavelmente
preferiria pagar menos sem o poder de impor sanes draconianas a
cumprimentos imperfeitos a pagar mais com direito a esse poder.
Uma vez que o princpio que rege a escusa de condies expressas
mais bem justificado pelos limites da cognio, esse princpio deve ser
interpretado de maneira similar interpretao cognitiva da apurao de
danos: se, no cenrio de cumprimento imperfeito que efetivamente ocorreu,
um requisito do cumprimento perfeito resultar em uma perda substancial
desproporcional vantagem auferida por aquele que cumpriu, e se o requisito do cumprimento perfeito neste cenrio destoar do primeiro acordo
entre as partes, os tribunais no dever exigir o cumprimento perfeito, a
no ser que fique provado que as partes tinham uma inteno especfica
338

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

e muito bem pensada de que o cumprimento perfeito fosse necessrio


naquele cenrio.

c. contratos padro
Os problemas que surgem do uso de contratos padro tm sido uma grande
preocupao dos doutrinadores nos ltimos quarenta anos. As principais
questes tm origem na obrigatoriedade dos termos gerais (em um formulrio, por exemplo). Alm disso, um formulrio mandado em resposta a
uma oferta pode ser considerado uma aceitao? Ambas as preocupaes
tm sua base nos limites da cognio.
Para comear, a maioria dos termos gerais diz respeito ao descumprimento, e lida com o futuro e a baixa probabilidade de risco. Nesse sentido,
os problemas cognitivos associados s previses de apurao de danos e
s condies expressas, incluindo a racionalidade limitada, a inclinao
otimista, a subestimao de riscos, e o sopesamento problemtico entre
passado e futuro, aplicam-se tambm maioria dos termos gerais.
Destes, o fenmeno da ignorncia racional tem um papel particularmente importante. Chamemos uma parte que prepara um contrato padro
de fornecedor do formulrio, e a parte que o recebe de recebedor do
formulrio. Um fornecedor de formulrios oferece um pacote, que consiste em uma commodity material (inclui bens, imveis e servios) e um
contrato padro que estabelece os termos em que a commodity vendida.
Cada parte do pacote, por sua vez, traz uma srie de subpartes: a commodity tem atributos fsicos, como tamanho, forma e cor; o contrato padro
tem atributos negociais e jurdicos, como preo, quantidade e limitaes
aos recursos possveis.140
Para fazer uma deciso eficiente, o recebedor de formulrios delibera,
no mnimo, sobre os atributos jurdicos de cada contrato. Analisar atributos jurdicos dessa maneira, no entanto, costuma ser caro. Em primeiro
lugar, um contrato padro traz vrios termos jurdicos. Alm disso, o significado e o efeito das previses gerais geralmente so inacessveis para
leigos. Em parte, isto se d porque os termos so escritos em vocabulrio
extremamente tcnico. Mesmo que eles sejam redigidos de forma clara,
o recebedor de formulrios no entender seus efeitos, j que os termos
339

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

gerais variam quanto aos direitos bsicos do consumidor, e a maioria dos


consumidores no conhece seus direitos.
Williams vs. Walker-Thomas Furniture Co.141 um bom exemplo de
ambos os problemas. Um consumidor comprava regularmente mveis e utilidades domsticas a crdito. Os acordos continham uma clusula142 cujo
efeito imediato e obscuro atestava que o vendedor tinha a propriedade
de cada item comprado at que o comprador terminasse de pagar todas as
prestaes de todos os produtos, mesmo se o montante restante equivalesse
a poucos centavos, como aconteceu no caso Williams.143 Os efeitos da previso sobre os direitos bsicos do comprador eram ainda mais obscuros e
sem dvida alguma no eram conhecidos por ele: at que o comprador
zerasse seu dbito, o vendedor poderia reintegrar a posse de todo e qualquer
item comprado.144
Apesar da relevncia desta clusula, poucos leigos teriam entendido suas
implicaes. At mesmo juristas frequentemente encontram dificuldades
para entender os termos gerais dos contratos padro. Durante a sustentao
oral de Gerhardt vs. Continental Insurance Co.,145 diante da Suprema Corte
de Nova Jrsei, o ministro Weintraub avaliou a aplice de seguros em questo e disse: Eu no sei o que ela significa. Estou perplexo. Eles dizem uma
coisa em letras grandes, e nas letras midas negam. O ministro Haneman
acrescentou: Eu no consigo entender metade das minhas aplices de seguros. O juiz Francis completou: Tenho a impresso de que as seguradoras
mantm a linguagem das suas aplices obscura de propsito.146
Se isso j no bastasse, a maioria dos contratos padro distribuda por
agentes que no tm autoridade para variar suas clusulas gerais, ou seja,
qualquer deliberao costuma ser intil.147 Alm disso, os recebedores
de formulrios geralmente lidam com contratos padro em circunstncias
que os desencorajam a entender as clusulas gerais. Poucos viajantes
apressados, por exemplo, pararo para ler as previses fixas dos acordos
de aluguel de carros. O assunto atraiu a ateno do tribunal em Thorton
vs. Shoe Lane Parking Ltd.148 Nesse caso, o contrato padro consistia em
um bilhete, entregue na entrada do estacionamento, que trazia condies
que seriam especificadas apenas dentro do estabelecimento. Lorde Denning comentou:
340

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Ns temos feito referncia aos bilhetes de antigamente (...). Eles


diziam respeito a ferrovias, barcos a vapor e chapelarias, nos quais
os balconistas emitiam bilhetes para os consumidores, que os
levavam sem ler. Naqueles casos, a emisso do bilhete era
entendida como uma oferta da companhia. Se o consumidor o
pegasse e o mantivesse, seu ato era entendido como aceitao
oferta. Esses casos foram baseados na teoria de que o consumidor,
ao receber o bilhete, poderia rejeit-lo e recusar-se a contratar
naqueles termos. Ele poderia pedir o seu dinheiro de volta. Essa
teoria era uma fico. Nenhum consumidor l as condies. Se
ele parasse para faz-lo, perderia o trem ou o barco.149

Lorde Megaw, fazendo referncia aos fatos de Thorton, acrescentou


que no era preciso grande esforo mental para imaginar a indignao dos
donos dos estacionamentos caso seus potenciais clientes, aps terem retirado o seu bilhete e observado as condies contratuais (...), sassem dos
veculos, um aps o outro, para discutir os termos do contrato!.150
A concluso simples: a obscuridade jurdica e literal dos termos gerais
faz com que os custos de pesquisa e deliberao sejam excepcionalmente
altos. Por outro lado, a baixa probabilidade de que os termos de inadimplemento efetivamente ocorram no compensa a pesquisa e a deliberao.
Ainda, a amplitude e complexidade dos contratos padro normalmente no
esto relacionadas ao valor em dlar da transao. Quando esses contratos
envolvem uma execuo de baixo valor, o custo de busca e deliberao
quanto aos termos gerais, sem falar no custo do aconselhamento jurdico
quanto ao seu significado e efeitos, proibitivo em relao s vantagens.
Defrontado com termos gerais cujo efeito o recebedor de formulrios sabe
que difcil ou impossvel de entender, que envolve riscos que provavelmente nunca vo se concretizar, cujo custo de busca e processamento no
compensa, e os quais provavelmente no esto sujeitos a reviso, o agente
racional certamente optar por ignorar as clusulas.151
Existe, entretanto, um desequilbrio fundamental entre o recebedor de
formulrios e o fornecedor de formulrios. Para o consumidor, qualquer
contrato padro implica uma nica transao. Essa uma das razes pela
341

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

qual no vale a pena o gasto com a deliberao e a contratao de um advogado para avali-lo.152 Para o fornecedor, porm, um contrato padro
uma transao de peso repetida inmeras vezes. Por isso, um fornecedor
de formulrios racional gastar uma quantidade significativa de tempo e
dinheiro inclusive gastos com advogados , para preparar um contrato
que seja, a seu ver, eficiente.153 Essa assimetria tende a inclinar os contratos padro a favor dos seus fornecedores.
Schwartz e Wilde sugeriram que mesmo que a maioria dos recebedores
de formulrios no discuta os termos gerais, a qualidade das clusulas ser
definida pela competio.154 A teoria resume-se a: na medida em que uma
quantidade suficiente de consumidores procure por termos eficientes, todos
os fornecedores precisam oferec-los, se eles no forem capazes de diferenciar pesquisadores de no pesquisadores.155 A competio, contudo, s
ter esse efeito se um nmero significativo de consumidores participar
dessa busca. Geralmente, no ocorre isso, j que eles consideram irracional
a pesquisa e a deliberao em relao a qualquer formulrio.156
A bem da verdade, a competio tende a diminuir a qualidade dos termos gerais. Por exemplo, imagine que os bancos competem para atrair contas correntes expressivas.157 Ao abrir uma conta, os clientes provavelmente
estaro mais interessados na taxa de juros e nas taxas de servios. Esses
so os termos de execuo, e so os elementos mais importantes das contas. Em razo disso, eles so caractersticas pblicas, que a maioria dos
consumidores vai pesquisar e entender. Para a maioria dos consumidores, contudo, as clusulas de no execuo envolvendo riscos de baixa
probabilidade como a penalidade por ficar no vermelho no so claras, no costumam ser pblicas, e aparecem silenciosamente apenas
nos formulrios padro. Em consequncia, a maioria dos clientes as ignorar racionalmente.
J que os consumidores avaliam as taxas de juros e de administrao
quando param para comparar servios, qualquer banco tem um incentivo
para diminuir suas taxas e compensar isso reduzindo outros custos. Para
reduzir custos, um banco pode produzir clusulas padro desfavorveis
ao consumidor, para reger caractersticas no evidentes de suas contas. A
receita marginal de contas correntes do banco poder ento se igualar a
342

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

seu custo marginal, como a competio exige, mas os termos gerais talvez
no reflitam as expectativas racionais do consumidor. Ou seja, eles podem
ser ineficientes: os consumidores que estavam completamente cientes
poderiam ter colocado seu dinheiro em uma conta que tinha uma taxa de
servio um pouco maior, mas, ao mesmo tempo, ofereceria termos mais
favorveis para outras caractersticas.
Alm disso, uma vez que alguns bancos oferecem termos gerais de baixa
qualidade, a competio forar outros bancos a incluir as mesmas clusulas de baixa qualidade nos seus contratos padro. Este um caso especial
do fenmeno market-for-lemons:158 se, como resultado de uma informao
imperfeita, o preo de mercado de um produto baixo devido sua qualidade inferior, os produtores que oferecem uma qualidade superior precisam
diminu-la para garantir seu lucro no baixo preo de mercado. Aplicado
aos contratos padro, isso significa que a competio pode degradar termos
gerais que envolvem riscos ocultos.159
O direito respondeu ao problema levantado pelos limites da cognio
no contexto dos termos gerais por meio da seo 2-207(1) do Cdigo
Comercial Uniforme [Uniform Commercial Code, UCC] e com a doutrina
do common law, da surpresa injusta, que limitam o efeito das clusulas, respectivamente, na formao do contrato e na execuo judicial.

1. seo 2-207(1) Do cDigo comercial uniforme


A seo 2-207 do UCC diz respeito a um problema que surge quando um
ofertante usa um formulrio de venda ou uma ordem de compra, e o comprador responde com um formulrio prprio. (Geralmente, a oferta um
formulrio e a resposta, uma ordem de compra, ou vice-versa.) Diante da
regra do reflexo, [mirror-image] tradicional do common law, a resposta
a uma oferta, que no seja idntica oferta em todos os seus termos,
uma contraoferta e no uma aceitao. Ou seja, no h a formao de um
contrato.160 No entanto, se uma parte fez uma proposta de execuo, essa
proposta considerada em relao resposta ou contraoferta. Se a proposta foi aceita, um contrato foi formado nos termos da resposta.161 Na
era dos formulrios de venda e ordens de compra, a aplicao desta regra
impediria a formao de qualquer contrato, j que cada formulrio contm
343

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

uma proposta no interesse de cada parte, e esses interesses quase sempre


so conflitantes.
Aplicada aos contratos padro, a regra do reflexo frustra expectativas.
Pelas razes j discutidas,162 poucas partes leem todas as clusulas gerais,
e se os termos escritos mo ou digitados em uma resposta que parece
ser uma aceitao coincidem com aqueles da oferta, o ofertante concluir,
racionalmente, que um contrato foi formado. Nesse sentido, a seo 2-207(1)
do UCC reverteu a regra do reflexo, pelo menos no que diz respeito aos
contratos de venda de bens. Ela dispe que uma expresso definida (...) de
aceitao isto , a resposta de um comprador que parece uma aceitao
funcionar como uma aceitao, ainda que inclua termos que variam materialmente daqueles da oferta.163 Embora a seo no esteja limitada explicitamente a contratos padro e termos gerais, ela foi obviamente criada para
lidar com esse tipo de contrato164 e, na prtica, todos os casos que fizeram
uso dessa seo diziam respeito a contratos padro.
A seo 2-207(1) justificada apenas pelos limites da cognio. Afinal,
se um ofertante recebe uma resposta que ele sabe no ser uma aceitao,
nenhum contrato seria formado, independentemente da diferena entre a
oferta e a resposta. Por exemplo, suponha que A oferece vender sua casa a
B por US$ 400 mil e B responde: Eu comprarei sua casa por US$ 400 mil,
desde que voc troque a maaneta da porta da frente. No haveria contrato
nenhum, apesar de o preo para trocar a maaneta ser mnimo, uma vez
que qualquer pessoa racional na posio de A ou B perceberia que a negociao ainda no foi concluda.
De modo semelhante, nenhum contrato ser formado, mesmo diante
da seo 2-207(1), se as partes usarem comunicaes individuais em
vez de formulrios e esteja claro que a negociao ainda no foi concluda. Por exemplo, em Koehring Co. vs. Glowacki,165 Koehring circulou
uma carta listando nove itens de maquinrio disponveis para venda na
sua indstria, na base do como est, onde est. Glowacki telefonou para
um funcionrio de Koehring, perguntando o preo. O agente respondeu
que Glowacki precisava dar um lance de US$ 16.500,00 por telegrama.
Glowacki mandou um telegrama, mas tambm incluiu o seguinte: FOB
[Free on Board livre de despesas de transporte], nosso caminho, sua
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[sumrio]

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indstria, carregado. Koehring respondeu com outro telegrama, aceitando


o lance, mas reafirmou que o maquinrio estava vendido como est, onde
est.166 Embora a diferena seja mnima, o tribunal entendeu, corretamente, que no havia sido formado um contrato.167
No caso dos contratos padro, no entanto, a maioria dos ofertantes ignorar racionalmente os termos gerais dos formulrios de resposta. Portanto,
um ofertante que recebe um formulrio que parece ser uma aceitao e cujos
termos impressos so iguais aos termos impressos por ele acreditar que um
contrato foi formado, mesmo que haja diferenas nas palavras utilizadas.

2. surpresa injusta
A doutrina do common law sobre a surpresa injusta , em muitos aspectos,
comparvel regra da seo 2-207(1). Os estudos defendem que uma previso contratual no ser executada judicialmente se uma parte de um
contrato preliminar incluir uma clusula que sabidamente violar as expectativas da outra parte.168 Assim como no Cdigo Comercial Uniforme, a
doutrina da surpresa injusta no est limitada aos termos gerais, mas geralmente aplicada apenas a eles.169 Assim como na seo 2-207(1), a doutrina
baseia-se na limitao da cognio: se fosse esperado que os recebedores
de formulrios leiam e entendam perfeitamente o funcionamento dos termos gerais, no poderia haver surpresa. Mas enquanto os limites da cognio so a nica base da seo do UCC, a base da surpresa injusta mantida
por uma superestrutura de culpabilidade. Ao menos em teoria, a doutrina
requer no apenas surpresa, mas surpresa injusta.
Certamente, injusto excessivamente injusto que um fornecedor de
formulrios inclua em um contrato escrito um termo geral que ele saiba
ou deveria saber que violar a expectativa do recebedor de formulrios.
Ao inserir tal termo, o ofertante explora injustamente os limites da cognio
do recebedor. Mesmo assim, a culpa no deveria ser um elemento da lei
que rege a execuo judicial dos termos gerais. Requerer prova da culpa
adiciona uma dificuldade extra demanda judicial do recebedor.170 Requerer a culpa pode demonstrar um problema onde, como no exemplo da conta
corrente, a reduo dos custos do fornecedor de formulrios resultantes das
economias geradas pelos termos apreendida no preo do fornecedor de
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[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

formulrios, assim, o recebedor de formulrios pago por estar sujeito ao


termo. Atravs de uma anlise justa, isso pode ser relevante, mas segundo
uma anlise cognitiva, no .
O elemento culpa na surpresa injusta tambm levou tribunais a examinarem se o termo relevante estava evidente e claramente escrito. Em Williams vs. Walker-Thomas Furniture Co., o tribunal enfatizou a importncia
de determinar se o termo estava escondido em um labirinto de belas frases.171 Em Gerhardt vs. Continental Insurance Co., o tribunal recusouse a executar uma exceo obscura de uma aplice compreensvel, por
entender que o termo no era claro, tampouco evidente.172
O problema desse exame que, por razes j exploradas, a maioria dos
recebedores de formulrios ignorar racionalmente a maioria dos termos
gerais. Nesse sentido, no deveria importar se um termo geral est evidente
e claramente escrito. Em negociaes, a no ser que o consumidor seja
colocado a par das clusulas gerais, por uma declarao oral clara, mesmo
termos gerais escritor de maneira clara e evidente deveriam ser considerados invlidos, se infringirem as suas expectativas razoveis. Alis, pela
regra do nocaute [knockout rule], quando um contrato formado nos termos da seo 2-207(1) do UCC por uma troca de formulrios, e os termos
dos formulrios forem diferentes, todos os termos em conflito, quer claros,
quer no, so derrubados, e o contrato consistir apenas em termos nos
quais os formulrios concordam.173
Em outras palavras, a regra que regula a execuo judicial dos termos
gerais no deveria apelar para a justia, como na surpresa injusta. Alis, a
regra deveria ser aplicada apenas com base nos limites da cognio, assim
como na seo 2-207(1) do UCC. Esse resultado apoiado pelo princpio
bsico da interpretao. Sob esses princpios, um contrato entre A e B
interpretado de acordo com o significado atribudo por A mesmo que B
lhe d um significado diferente: (1) se A no sabia o sentido diferente dado
por B, e B sabia o sentido atribudo por A; ou (2) se A no tinha motivo para
saber o significado diferente de B, e B tinha motivo para saber o significado
de A.174 A seo 211 do Restatement Second of Contracts [Acordos Padronizados] aplica de modo especfico esse princpios aos contratos padro. A
seo 211(1) dispe:
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[sumrio]

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Quando uma parte de um acordo assina ou manifesta consentimento


a um escrito, e tem razo para acreditar que escritos semelhantes
so regularmente utilizados para corporificar termos de acordos
semelhantes, ela adota o escrito como um acordo integrado, no
que diz respeito aos termos includos no escrito.175

Posteriormente, a seo 211(3) qualifica essa regra: Quando a outra


parte tem motivo para acreditar que a parte que consente no o faria se soubesse que o escrito contm um termo particular, esse termo no faz parte
do acordo.176 O comentrio c e o exemplo 6 da seo 211 deixam claro que
a aplicao da seo 211(3) no depende de uma demonstrao independe
da falta de visibilidade ou clareza ou qualquer outro tipo de falta de equidade.177 Alis, ele se volta estritamente para os limites da cognio.
Weaver vs. American Oil Co.178 assume a mesma posio. Este caso
envolveu uma previso complexa que obrigava o dono de um posto de gasolina Amoco a indenizar a Amoco por danos causados por negligncia da
prpria Amoco. O tribunal entendeu que a previso no era passvel de execuo judicial porque a parte que procura executar o contrato tem o nus
de demonstrar que as previses foram explicadas outra parte, foram compreendidas e havia efetivamente um acordo entre os interesses, no bastando um acordo objetivo.179 Como mostram a seo 211 e o caso Weaver, o
direito est se movendo corretamente na direo de fundamentar a execuo
judicial de termos gerais, bem como o seu papel na formao dos contrato,
apenas nos limites da cognio, sem apelar equidade.

D. negociaes para renunciar a obrigaes fiDucirias


Se um agente tem um grau significativo de direo ou outro controle sobre
bens que pertencem no todo ou em parte a outros, o relacionamento entre o
agente e os outros geralmente considerado um relacionamento fiducirio
e impe ao agente certas obrigaes fiducirias. Chamemos o agente de
administrador, e aqueles a quem o agente deve obrigaes fiducirias, de
beneficirios. Acima das obrigaes fiducirias do administrador, h o dever
de lealdade, que requer que o administrador negocie de maneira imparcial
quando lida com ou em relao aos bens, ou usa sua posio fiduciria no
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parte ii. dIreIto e econoMIa

seu prprio interesse. Esse dever de imparcialidade inclui os deveres de


transparncia, de negociar imparcialmente, de no usar os bens sem oferecer
compensao, e no obter lucro por meio de sua posio.180
Um aspecto importante da lei que regula os relacionamentos fiducirios
se as obrigaes fiducirias devem ser tratadas como regras dispositivas,
que podem ser excludas por vontade dos beneficirios, ou como regras
cogentes, que no podem ser excludas por acordo.181 Levando em conta
os limites da cognio, as regras que compem o ncleo do dever de lealdade no devem estar sujeitas a uma renncia geral, comum.
Para comear, os beneficirios, devido racionalidade limitada, no
poderiam identificar todas as circunstncias nas quais uma renncia geral
ao dever de lealdade seria aplicada. Alm disso, os beneficirios talvez fossem excessivamente otimistas quanto negociao imparcial do administrador, mesmo sem restries fiducirias. As heursticas da disponibilidade
e da representatividade aumentariam esse otimismo: os beneficirios tenderiam a valorizar excessivamente o seu bom relacionamento com o administrador no momento da contratao, porque o relacionamento vvido,
concreto e momentneo, se comparado possibilidade de o administrador
explorar a negociao, que abstrata, futura e distante. Alm disso, eles
tenderiam a superestimar a relao entre um bom relacionamento presente
e um bom relacionamento futuro. De modo similar, a capacidade de anteviso defectiva os levariam a sopesar incorretamente as vantagens presentes do relacionamento, se comparadas aos custos futuros da renncia.
Finalmente, os beneficirios tenderiam a subestimar os riscos envolvidos
com a renncia. Ademais, uma renncia geral ao dever de lealdade levaria,
inevitavelmente, a permitir comportamentos oportunistas imprevisveis por
parte dos administradores.
Por outro lado, os administradores no explorariam to facilmente um
acordo em interesse prprio [self-dealing]. O consentimento a uma transao
em que h conflito de interesses, por exemplo, pode no ser afetada pela
cognio defectiva, porque o consentimento diria respeito a um evento presente especfico, e no ao futuro incerto. O acordo de que um tipo especfico
de empreendimento no ser considerado uma oportunidade empresarial
pode cair nesta categoria.
348

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As leis que dizem respeito a obrigaes fiducirias refletem esses problemas cognitivos. O ncleo dever de lealdade das regras que regem
relaes fiducirias corporativas no so passveis de renncia,182 mas os
tribunais podem garantir eficcia a acordos muito especficos que no
apresentam perigos imprevisveis e potencial para explorao.183 De modo
semelhante, vrios estatutos recentes tm permitido a limitao ou eliminao da responsabilizao pessoal dos diretores por violao de dever de
cuidado, muito embora a maioria desses estatutos exclua as violaes do
dever de lealdade e a obteno de vantagens pessoais.184 De modo geral, a
seo 5.09 do Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations do American Law Institute prev que os tribunais devem
garantir eficcia aos padres adotados por uma empresa na governana de
transaes com conflito de interesses apenas se esses padres atenderem a
certos requisitos:
Se um diretor (...) ou executivo snior (...) agir segundo um
padro da empresa (...) isso autoriza o diretor ou executivo a:
(a) Realizar uma transao com uma empresa que seja de um tipo
especificado (...);
(b) Usar a posio da empresa ou propriedade da empresa de
maneira especificada (...); [ou]
(...)
(d) Concorrer com a empresa em uma situao especificada;
e o padro tenha sido autorizado anteriormente por diretores
desinteressados (...) ou acionistas desinteressados (...) seguindo-se
a concluso quanto aos efeitos do padro e ao tipo de transao ou,
se a conduta for abarcada pelo padro, ento o padro deve ser
considerado equivalente a uma autorizao dos diretores e
acionistas desinteressados.185

A lei societria est seguindo um caminho semelhante. A Revised Uniform Partnership Act (Lei Uniforme das Sociedades Revisada) estabelece:
O contrato social no pode (...)

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parte ii. dIreIto e econoMIa

(3) eliminar o dever de lealdade (...), mas:


(i) o contrato social pode identificar tipos especficos de categorias
de atividades que no violam o dever de lealdade, se no forem
manifestamente desarrazoveis; ou
(ii) todos os scios ou uma porcentagem especfica prevista no
contrato social pode autorizar ou ratificar, aps a concluso de
todos os fatos, um ato ou transao especfica que, do contrrio,
violaria o dever de lealdade;
(4) reduzir de forma desarrazoada o dever de cuidado (...);
(5) eliminar a obrigao de boa-f e negociao imparcial (...),
mas o contrato social pode determinar os padres que serviro
de medida execuo da obrigao, se esses padres no forem
manifestamente desarrazoveis.186

Isso somado a restries semelhantes em acordos para renncia de deveres fiducirios, refletem ainda outra rea do direito em que as regras jurdicas
que restringem a execuo judicial dos contratos so mais bem explicadas
pelos limites da cognio, muito embora no sejam explicitamente baseadas
nesses limites.

e. contratos fecHaDos
Certos tipos de contrato regem relacionamentos caracterizados por um
envolvimento pessoal intenso, de escopo amplo e potencialmente duradouro. Exemplos incluem o casamento, a relao de emprego, a sociedade
por aes e a copropriedade de aes em sociedades limitadas. Chamarei
esses relacionamentos de relacionamentos fechados.
Os limites da cognio so especialmente problemticos nos contratos
que regem esse tipo de relacionamento. A natureza dos relacionamentos
fechados faz com que seja impossvel prever, no momento da formao
do contrato, as contingncias que podem afetar seu rumo. Alm disso, no
momento da contratao, cada parte tende a ser demasiadamente otimista
quanto s chances de sucesso e quanto probabilidade da outra parte de
agir de maneira oportunista ou manipular regras contratuais conforme o
desdobramento do relacionamento. Finalmente, devido aos defeitos na
350

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

capacitao, as partes provavelmente sopesam a condio do seu relacionamento com base no momento da formao do contrato, que vvido,
concreto e instantneo; a considerar esse estado do relacionamento como
representativo do futuro; e a dar pouca importncia ao risco de que o relacionamento no d certo.
A longa durao acentua todos esses problemas. John Stuart Mill, que
afirmou que laisser faire (...) deveria ser a prtica geral e qualquer
distanciamento dele, a no ser que seja em nome do bem maior, um
mal,187 conclui que
uma exceo doutrina de que os indivduos so os melhores
juzes do seu prprio interesse quando um indivduo tenta
decidir agora o que ser melhor para si em algum momento futuro
e distante. A presuno a favor do julgamento individual
legtima apenas quando ele baseado em uma experincia pessoal
atual, no presente; no quando formado antes da experincia, e
no quando pode ser revertido aps a experincia t-lo condenado.
Quando pessoas se submetem a um contrato, no apenas para
fazer uma nica coisa, mas para continuar fazendo algo (...) por
um determinado perodo de tempo, sem poder para revogar o
compromisso (...) qualquer presuno que possa ser baseada na
sua adeso voluntria ao contrato (...) praticamente nula.188

Como nos tipo de contratos analisados anteriormente, o problema levantado por contratos de relacionamentos fechados no um problema de falta
de conscincia. Geralmente, nenhuma das partes ter explorado a outra no
momento da criao do contrato. Muito pelo contrrio, ambas estaro sujeitas aos mesmos limites cognitivos. Se, com o passar do tempo, ambas as
partes quiserem sair ou modificar o relacionamento, elas podem simplesmente concordar em rescindir ou modificar o contrato. Os problemas difceis
surgem, se a parte A vem a obter vantagens custa de B devido capacidade
de A de explorar previses contratuais que no impediram essa explorao,
resultado da cognio limitada das partes no momento da contratao. Nesse
caso, A no vai querer uma resciso e nem uma modificao.
351

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Embora a literatura dos contratos relacionais contenha regras que manteriam esses relacionamentos,189 essa tentativa quixotesca e mal orientada.
O direito est equipado para fazer leis que impediro uma parte de usar, de
modo oportunista, uma quebra da outra parte como desculpa para quebrar
o negcio, mas o direito no est equipado para fazer regras que mantenham
um relacionamento. Tampouco deveria tentar faz-lo, porque, se tentar, a
parte que pretende agir maliciosamente saber que a outra no poder extinguir a relao. A soluo para os problemas resultantes dos relacionamentos
fechados no executar judicialmente o contrato, o que ensejaria a continuidade da relao, e sim garantir a qualquer uma das partes o direito de
sair em termos justos, mesmo que a sada no esteja prevista no contrato.
O direito j vem apontando nesse sentido. Por exemplo, contratos de
emprego que no limitam sua durao so interpretados vontade, e no
por um tempo razovel.190 Alm disso, contratos de emprego no so passveis de execuo especfica, quer sejam por tempo determinado ou no.191
Contratos que regem a conduo dos deveres conjugais no so passveis
de execuo judicial,192 e diante das modernas leis de divrcio, o casamento
em si pode ser livremente dissolvido.
De modo semelhante, uma sociedade pode ser dissolvida a qualquer
tempo por qualquer scio.193 Hetherington e Dooley defenderam uma regra
anloga para as sociedades de capital fechado, baseando-se exclusivamente
em termos cognitivos:
A nfase em acordos contratuais (para resolver problemas
relacionados a acionistas minoritrios em sociedades de capital
fechado) revela o mal entendido fundamental inerente a esse tipo
de sociedade. O fato de as partes adotarem arranjos contratuais
especficos muito menos importante que a sua habilidade de
sustentar um relacionamento prximo e harmonioso com o passar
do tempo. A persistncia de uma relao crucial, porque reflete
qual , talvez, a suposio fundamental daqueles que decidem
investir em uma empresa de capital fechado: eles esperam que
durante a vida da empresa, os acionistas estejam de acordo
quanto ao seu funcionamento.

352

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

(...)
O tempo e a natureza humana, no entanto, podem causar
divergncia de interesses e o fim do consenso.
(...)
(...) O problema da explorao est relacionado apenas com a
falta de liquidez e, por isso, no pode ser resolvido por arranjos
contratuais ex ante (...) Nesse sentido, (...) o direito deveria
obrigar a maioria a comprar as aes da minoria insatisfeita
quando esta assim o quisesse.194

Embora a lei societria ainda precise avanar at o cenrio idealizado


por Hetherington e Dooley, a tendncia dos tribunais tem sido permitir a
dissoluo com base na quebra dos interesses do acionista, garantindo a
compra das suas aes a um valor justo.195
Tendo em mente os limites da cognio, a tendncia do direito de permitir a sada em termos justos de relacionamentos fechados desejvel e
deve ser estendida.

f. acorDos pr-nupciais
Noivos podem fazer contratos para reger seus direitos de propriedade durante o casamento ou em caso de morte. Tanto os estatutos quando o common
law tm reconhecido a obrigatoriedade desses contratos.196 Futuros cnjuges
podem tambm fazer contratos que especifiquem sua propriedade e direitos
conexos em caso de divrcio. At os anos 1970, os tribunais consideravam
que esses contratos infringiam a ordem pblica.197 Hoje, no entanto, os tribunais no negam a execuo judicial desses acordos, que chamarei de acordos pr-nupciais.
Os limites da cognio tambm tm um papel claro na executoriedade
dos acordos pr-nupciais. Primeiro, indivduos que planejam se casar so
propensos a ser extremamente otimistas quanto ao futuro do casamento.198
Duas pessoas apaixonadas no consideram a possibilidade de um divrcio,
porque elas enfatizam as provas concretas do seu relacionamento maravilhoso, e no do a mnima para as estatsticas abstratas sobre divrcio e
porque o divrcio um risco que, como outros riscos, as pessoas tendem
353

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

a subestimar.199 Como resultado, futuros cnjuges no acham que um


acordo pr-nupcial seja efetivamente necessrio.
A racionalidade limitada tambm acrescenta um problema nesse contexto. Devido natureza excepcionalmente indefinida do casamento,
quase impossvel prever o impacto que um acordo pr-nupcial ter se
ele for aplicado. A renda pode aumentar ou diminuir; as habilidades
podem ser adquiridas ou perdidas; as obrigaes familiares podem variar
quanto ao outro cnjuge ou aos filhos; as expectativas podem mudar.
Mudanas durante o casamento so previsveis, mas as especificaes
da mudana no. Os limites da cognio, portanto, oferecem uma forte
justificativa para uma abordagem de reviso [segunda vista] dos acordos pr-nupciais.
Embora os tribunais tratem hoje os acordos pr-nupciais como vlidos,
eles discordam quanto permissividade da abordagem da reviso. A Suprema Corte da Pensilvnia, por exemplo, recusou-se a revisar o acordo em
Simeone vs. Simeone.200 Catherine, uma enfermeira desempregada, casouse com Frederick, um neurocirurgio que ganhava US$ 90 mil por ano, e
seus bens contabilizavam cerca de US$ 300 mil. Na vspera do casamento,
e sem consultar um advogado, Catherine assinou um acordo pr-nupcial
que limitava uma potencial ajuda de custos a US$ 200,00 por semana, com
um pagamento total mnimo de US$ 25 mil. O casal divorciou-se aps sete
anos de casamento. Quando Frederick terminou de pagar os US$ 25 mil,
Catherine entrou com uma ao judicial pedindo penso.201 O tribunal sustentou que acordos pr-nupciais deveriam ser avaliados sob os mesmos critrios aplicveis a outros contratos. Certamente, disse a corte,
as possibilidades de doena, nascimento de filhos, confiana no
cnjuge, mudanas na carreira, ganhos e perdas financeiras, e
diversos outros eventos que podem ocorrer no decurso de um
casamento no podem ser entendidos como completamente
imprevisveis. Se as partes optaram por no incluir tais assuntos
no seu acordo pr-nupcial, elas devem ser encaradas como
conscientes de que suportariam o risco de circunstncias que
alterassem o valor da sua negociao.202

354

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

De modo similar, em Chiles vs. Chiles,203 um tribunal de apelao do


Texas, ao reverter a deciso do tribunal de que um acordo pr-nupcial no
era judicialmente executvel, sob a alegao de injustia, sustentou que no
relevante se o acordo justo ou no.204
Tribunais que utilizam a abordagem da segunda vista usam vrios critrios de reviso. Muitos empregam uma variao do critrio do Uniform
Premarital Agreement Act,205 adotado por uma minoria dos estados,206 e
sustentam o acordo, a no ser que a execuo judicial transforme uma das
partes em peso para a sociedade.207 Por exemplo, em Bassler vs. Bassler,208
Linda e George fizeram um acordo pr-nupcial no qual Linda renunciava a
qualquer direito de propriedade, presente ou futuro, relativo aos bens de
George.209 Aps o divrcio do casal, Linda pediu que o Estado lhe desse
uma ajuda de custo. Depois, ela reivindicou judicialmente os bens que o
casal adquiriu durante o casamento, e George usou como defesa o acordo.210
A Suprema Corte de Vermont recusou-se a executar o acordo, alegando que
um acordo pr-nupcial que relega ao Estado um gasto com o cnjuge no
passvel de execuo.211
O critrio de peso-para-a-sociedade relaciona-se com diversos
outros princpios contratuais j sedimentados: pouco invasivo e negar
a execuo judicial apenas em circunstncias excepcionais. Esse teste,
no entanto, no reflete toda a aplicao dos limites da cognio aos acordos
pr-nupciais. Outras autoridades, portanto, usam uma abordagem mais radical na segunda vista.212 Por exemplo, em Osborne vs. Osborne,213 David,
um estudante de medicina, casou-se com Brbara, uma colega de faculdade e herdeira de uma fortuna de US$ 17 milhes. Antes da cerimnia,
o casal assinou um acordo mtuo renunciando a qualquer direito propriedade um do outro, bem como ao direito penso. Durante o divrcio,
David tentou reivindicar tanto a penso quanto uma diviso equitativa dos
bens.214 A Suprema Corte de Massachusetts sustentou que um acordo prnupcial executvel apenas se for justo e razovel no momento do divrcio.215 Com base nisso, o tribunal no deu razo a David, que exercia a
medicina e recebia um salrio relevante.216 Em Warren vs. Warren,217 um
acordo entre Marcia e Marvin para renunciar a apoio financeiro e propriedade no sobreviveu na reviso da Corte de Apelao de Illinois. No
355

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

momento do acordo, Marcia tinha bens no valor de US$ 70 mil e Marvin,


no valor de US$ 7 milhes.218 Quando do divrcio, o tribunal sustentou
que o acordo pr-nupcial era injusto e, portanto, no era passvel de execuo, apesar de Marcia comprovadamente ter bens para se sustentar por
algum tempo.219 Ao explicitar a injustia, o tribunal apontou que por
diversos anos Marcia e Marvin sustentaram um estilo de vida muito mais
extravagante do que Marcia poderia pagar sozinha.220
Os tribunais geralmente justificam uma abordagem radical da segunda
vista por meio do discurso do abuso de posio dominante.221 O abuso, no
entanto, destina-se a mostrar que uma parte explorou injustamente a outra
no momento da formao do contrato.222 A abordagem da segunda vista no
depende de algum tipo de demonstrao. A constituio de Nova Jrsei, por
exemplo, dispe que uma disparidade muito grande entre o padro de vida
anterior ao casamento e o resultado do acordo abusiva.223 De modo
semelhante, em Lewis vs. Lewis, a Suprema Corte do Hava disse: (...) como
aplicado aos acordos anteriores ao casamento, a existncia de uma posio
dominante significaria que o acordo leva uma situao ps-divrcio economicamente injusta.224 A inteno de se recusar a executar judicialmente
os acordos pr-nupciais sem haver a prova da explorao injusta no momento da formao do contrato sugere que o abuso de posio dominante no
efetivamente aplicado a esses casos. O abuso de poder dominante uma
doutrina de equidade, e se um contrato justo quando feito, a execuo
judicial no pode ser injusta. Alis, o que rege esses casos so os limites da
cognio, porque assim como o abuso, os limites justificam a recusa na aplicao do principio da negociao, mesmo se o contrato tenha sido justo
quando foi feito.
Nesse sentido, em Gant vs. Gant,225 a Suprema Corte da Virgnia Ocidental concluiu corretamente que quando os tribunais fazem referncia a
equidade (nos acordos pr-nupciais), eles no esto se referindo a um conceito completamente subjetivo e aberto (...). Esses tribunais esto realmente
interessados na questo da previsibilidade.226 O tribunal discutiu em
seguida se as circunstncias do momento do trmino do casamento so
exatamente o que as partes previram no momento em que concordaram com
o acordo pr-nupcial.227
356

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

De modo semelhante, em Gross vs. Gross,228 a Suprema Corte de Ohio


sustentou que as previses de penso nesses acordos, mesmo se vlidas e
passveis de execuo judicial quando criadas, no o sero necessariamente
por um tribunal caso se tornem desarrazoadas e abusivas na sua aplicao
ao cnjuge no divrcio.229 Os exemplos foram:
Um problema grave de sade que requer gastos e cuidados
considerveis; mudana na empregabilidade do cnjuge; nus
adicionais quanto responsabilidade dos filhos; mudanas pontuais
no custo de prover a manuteno do cnjuge; e mudana no padro
de vida ocasionada pelo casamento em que um retorno condio
anterior traria dificuldade para o cnjuge.230

O tribunal entendeu que, embora o acordo fosse justo porque havia


sido celebrado de boa-f, sem excessos e com transparncia , ele no era
passvel de execuo judicial luz das mudanas nas circunstncias:
(...) os fatos tendem a mostrar que, embora o Sr. Gross fosse
um homem bastante rico no momento da execuo do acordo
pr-nupcial, ele tornou-se ainda mais rico durante o seu segundo
casamento. O padro de vida da esposa mudou drasticamente
entre o acordo e o divrcio. For-la a retornar ao estado anterior
seria bastante difcil para a ex-esposa.231

Os tribunais de Gant e Gross conseguiram acertar a questo. No fim das


contas, ao rever um acordo pr-nupcial de um casamento cujas circunstncias mudaram significativamente, os juzes precisam decidir se as partes,
luz de todos os fatores relevantes, teriam a maturidade de entender que o
acordo seria aplicado mesmo no cenrio que efetivamente ocorreu.

concluso
O direito sempre reconheceu tacitamente os limites da cognio. Por exemplo, a seguridade social parte da presuno tcita de que os indivduos no
distribuiro adequadamente sua renda entre o consumo presente e futuro.
357

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

De maneira semelhante, diversas regras de segurana, como as que probem


a propaganda de remdios ainda no testados, baseiam-se na presuno
tcita de que os consumidores so incapazes de entender certos tipos de
informao. Apenas recentemente, no entanto, os estudos empricos quanto
aos limites da cognio estabeleceram uma base formal cientfica para
essas presunes.
luz da novidade dessa base cientfica, no de surpreender que os
tribunais, em sua maioria, ainda no tenham justificado os limites dos
contratos com base nos limites da cognio. Mesmo assim, muitos desses
princpios, como os discutidos neste artigo, sem dvida surgiram e permanecem vlidos com base no entendimento tcito dos limites. Agora
tempo de reconhecer precisamente a explicao, em parte para deixar os
princpios mais transparentes, e em parte porque o reconhecimento explcito do papel dos limites da cognio ajudar a mostrar como ns
devemos moldar os princpios existentes e quais so os novos princpios
que deveremos desenvolver.
Neste artigo, examinei apenas alguns princpios que limitam o contrato,
mas uma anlise baseada nos limites da cognio pode facilmente ser estendida a outros contratos. Esses limites podem explicar, por exemplo, a regra
do UCC, que dispe que quando circunstncias do causa a uma indenizao
que falha no seu propsito essencial, essa indenizao no vlida:232
limitaes contratuais indenizao so clusulas relativas ao inadimplemento, ou seja, esto sujeitas aos problemas cognitivos que contaminam
outras clusulas, como as previses de apurao de danos e as condies
expressas. De modo semelhante, os limites da cognio podem explicar, ao
menos em parte, porque as doaes so irrevogveis, ao passo que as promessas de doao no podem ser executadas judicialmente: na transmisso
efetiva de um objeto, o conhecimento das consequncias de um ato extremamente relevante. Os limites da cognio tambm servem de base para o
conceito de erro e de resoluo por onerosidade excessiva.233
claro que os limites da cognio no so uma explicao universal para
o direito contratual ou para os limites do contrato. Outros ensinamentos,
como a experincia, e conceitos de eficincia e moralidade desempenham
papeis importantes.234 Mas mesmo esses outros elementos so devidamente
358

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

valorizados apenas quando entendemos a estrutura psicolgica dentro da


qual os agentes operam quando fazem escolhas.

359

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

notas

Koret Professor de Direito na University of California em Berkeley. Verses


anteriores deste texto foram apresentadas em um workshop na Faculdade de Direito de
Stanford, em um colquio na Faculdade de Direito da Universidade da Califrnia, em
Berkeley, e em seminrios nas faculdades de direito da Universidade de New South Wales,
da Universidade de Adelaide, e na Universidade Bond. O autor conseguiu valiosas
sugestes nesses fruns, e agradece a ajuda inestimvel de Tom Tyler, pelo material sobre
cognio, e de Matt Forsyth, pelo material sobre acordos pr-nupciais.
*

Por acordo, tenho em mente uma troca em que cada parte v seu desempenho
como contraprestao ao desempenho da outra parte.
1

Ver Westlake vs. Adams, 141 Eng. Rep. 99, 106 (CP. 1858).

Batsakis vs. Demotsis, 226 S.W.2d 673, 675 (Tex. Civ. App. 1949); ver, p.ex.,
Schweitzer vs. Gibson, 151 N.E. 865, 866-867 (111. 1926); (Segundo) Tratado sobre
Contratos 79 (1979).
3

Ver Melvin Aron Eisenberg, The Bargain Principle and Its Limits, 95 Harv. L.
Rev., 741, 743-747 (1982).
4

5
6

Ver UCC 2-302 (1989); (Segundo) Tratado sobre Contratos 208 (1979).

Ver Eisenberg, nota 4 supra, p. 799.

A doutrina da surpresa injusta pressupe que um dispositivo contratual no deve


ser imposto se uma das partes inclui no contrato um termo que sabidamente violar as
expectativas da outra. Ver notas 168 a 172 infra.
7

8
9
10

Ver (Segundo) Tratado sobre Contratos 12-15 (1979).

Idem, 15, com. d.

John D. Calamari; Joseph M. Perillo, Contracts, p. 326 (3. ed., 1987).

Ver Robyn M. Dawes, Rational Choice in an Uncertain World, p. 10-14, 146163 (1988).
11

360

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

12

Idem, p. 8.

Thomas S. Ulen, Cognitive Imperfections and the Economic Analysis of Law, 12


Hamline L. Rev., p. 385-386 (1989).
13

14

Idem, p. 386.

James G. March, Racionalidade limitada, Ambiguity, and the Engineering of


Choice, 9 Bell J. Econ., 587, 590 (1978); ver tambm Herbert A. Simon, Rational Decision
making in Business Organizations, 69 Am. Econ. Rev., 493, 502-503 (1979).
15

16
17
18
19

Ver James G. March; Herbert A. Simon, Organizations, p. 171 (1. ed., 1958).
Ver Herbert A. Simon, Administrative Behavior, p. 79-109 (3. ed., 1976).
March e Simon, nota supra 16, p. 140-141.

George J. Stigler, The Economics of Information, 69 J. Pol. Sci., 213 (1961).

Esse modelo de tomada de deciso baseado na maximizao da utilidade


esperada, aplicado a decises de busca e no a decises objetivas.
20

Simon, nota supra 15, p. 502-503; Herbert A. Simon, Theories of Bounded


Rationality, in Decision and Organization, p. 161 (C. B. McGuire, Roy Radner (eds.), 2. ed.
1986). (Suficitrio um termo equivalente da palavra em ingls satisficing; esta uma
combinao das palavras satisfactory e suficing, ou seja, satisfatrio e suficiente. [N. T.])
21

22

Simon, nota 17 supra, p. xxix.

Do original rule-of-thumb, que, regral geral, indica uma medida aproximada


baseada no saber comum e na experincia. (N. T.)
*

Howard Kunreuther, Limited Knowledge and Insurance Protection, 24 Pub. Poly


227, 255 (1976); ver, tambm, Lee S. Friedman, Bounded Rationality vs. Standard UtilityMaximization: A Test of Energy Price Responsiveness (Jan. 1993) (manuscrito no
publicado, arquivado em Stanford Law Review).
23

24

361

Alguns comentaristas utilizam o termo satisfice como um equivalente a esse


[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

modelo. Ver, p.ex., David M. Grether; Alan Schwartz; Louis L. Wilde, The Irrelevance of
Information Overload: An Analysis of Search and Disclosure, 59 S. Cal. L. Rev. 277, 279
(1986) (Otimizar escolher a melhor entre vrias alternativas; satisfice fazer o melhor
que puder ser feito em determinadas circunstncias.).

Neil D. Weinstein, Unrealistic Optimism About Future Life Events, 39 J. Personality


& Soc. Psychol. 806 (1980). A tendncia das partes a sistematicamente subestimarem os riscos
est relacionada a um otimismo exagerado. Ver notas 69 a 73 infra.
25

Ola Svenson, Are We All Less Risky and More Skillful Than Our Fellow Drivers
Are?, 47 Acta Psychologica 143 (1981), citado em Colin F. Camerer e Howard Kunreuther,
Decision Processes for Low Probability Events: Policy Implications, 8 J. Poly Anal. &
Mgmt. 565, 569 (1989).
26

W. Kip Viscusi; Wesley A. Magat, Learning about Risk: Consumer and Worker
Responses to Hazard Information 95 (1987).
27

28
29

Idem, p. 94-95.

Weinstein, nota 25 supra, p. 809-814.

Idem. Ver tambm Camerer; Kunreuther, nota 26 supra, p. 569 (discusso da


prova emprica do otimismo); Richard G. Noll; James E. Krier, Some Implications of
Cognitive Psychology for Risk Regulation, 19 J. Legal Stud. 747, 757-758 (1990) (fornece
um modelo matemtico para o efeito do otimismo na tomada de decises).
30

Ward Edwards; Detlof von Winterfeldt, Cognitive Illusions and Their Implications
for the Law, 59 S. Cal. L. Rev. 225, 239 (1986).
31

Lynn A. Baker e Robert E. Emery, When Every Relationship Is Above Average:


Perceptions and Expectations of Divorce at the Time of Marriage, 17 Law & Hum. Behav.
439 (1993).
32

33
34
35

362

Idem, p. 443.
Idem.

Idem. Contra esse otimismo, se poderia argumentar que, embora a mdia masculina
[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

dos entrevistados estimasse que os tribunais concediam penso a apenas 50% das mulheres
divorciadas, 83% deles esperava que um tribunal concedesse o benefcio s suas mulheres
se elas pedissem. Idem. Em seu artigo, Baker e Emery caracterizam essa resposta como
excessivamente otimista, ver idem, mas, agora, Baker cr que a resposta poderia ser melhor
caracterizada como uma superestimao da probabilidade. Letter from Lynn Baker to Melvin
Aron Eisenberg (Sept. 30, 1993) (arquivado em Stanford Law Review).
36

Baker e Emery, nota 32 supra, p. 443.

Amos Tversky; Daniel Kahneman, Rational Choice and the Framing of Decisions,
59 J. Bus. S251, S251 (Sup. 1986).
37

Idem, p. S252; ver tambm Camerer; Kunreuther, nota 26 supra, p. 568 (O modelo
[da utilidade esperada] simples e fcil de ser utilizado em aplicaes tericas. No entanto,
foi mostrado que ele pode ser uma descrio inadequada de escolhas individuais. Muitas
violaes descritivas surgem porque as pessoas utilizam regras heursticas para estimar
probabilidades regras que produzem erros sistemticos.) (citao omitida). Como observado
por Ulen: H provas fundamentadas de que (...) muitos, talvez a maioria, dos indivduos
cometem constantes erros na rotina de processamento de informaes. Ou seja, os indivduos
podem cometer mais erros na tentativa de maximizar sua utilidade ou seu perfil do que
assumido pelo modelo de escolha racional; esses erros resultam de um novo conjunto de
imperfeies individuais, que eu chamo de imperfeies cognitivas; e estes erros so
sistemticos, e no distribudos aleatoriamente, Ulen, nota 13 supra, p. 387-388.
38

39

Dawes, nota supra 11, p. 34-35.

Daniel Kahneman e Amos Tversky, Choices, Values, and Frames, 39 Am.


Psychol., 341, 343 (1984); Tversky & Kahneman, nota supra 37, p. S253.
40

Ver, p.ex., Camerer e Kunreuther, nota supra 26, p. 572-574; Kahneman &
Tversky, nota supra 40, p. 343-344; Noll e Krier, nota supra 30, p. 753-754.
41

42

Ver, p.ex., Kahneman e Tversky, nota supra 40, p. 349.

Amos Tversky e Daniel Kahneman, The Framing of Decisions and the Psychology
of Choice, 211 Science 453, 453 (1981). A inclinao para o risco, no caso de perdas, pode no
se aplicar s extremidades do cenrio, ou seja, quando a probabilidade de ganhar ou perder
pequena ou a perda seria catastrfica. Ver Tversky e Kahneman, nota supra 37, p. S255, S258.
43

363

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Kahneman e Tversky, nota supra 40, p. 342; ver tambm Noll e Krier, nota supra
30, p. 752.
44

45
46

Ver Tversky e Kahneman, nota supra 43, p. 453-455.

Idem, p. 453.

Baruch Fischoff, Cognitive Liabilities and Product Liability, 1 J. Prod. Liab. 207,
213 (1977); Kahneman e Tversky, nota supra 40, p. 349; Paul Slovic, Baruch Fischoff e
Sarah Lichtenstein, Response Mode, Framing, and Information-Processing Effects in Risk
Assessment, in Question Framing and Response Consistency, p. 21, 22-28 (Robin M.
Hogarth, ed., 1982).
47

Ver Kahneman e Tversky, nota supra 40, p. 343; Tversky e Kahneman, nota supra
43, p. 453.
48

49
50
51
52

Kahneman e Tversky, nota supra 40, p. 343.

Ver Dawes, nota supra 11, p. 36-37 (discusso sobre a busca de Scott B. Lewis).
Kahneman e Tversky, nota supra 40, p. 343.
Ver, p.ex., 16 C.F.R. 429.1 (1994).

Ver Dawes, nota supra 11, p. 92-94; Susan T. Fiske e Shelley E. Taylor, Social Cognition, p. 270-271 (1984); Kunreuther, nota supra 23, p. 243; Tversky e Kahneman, Availability:
A Heuristic for Judging Frequency and Probability, in Judgment Under Uncertainty:
Heuristics and Biases, p. 164, 166, 174-175 (Daniel Kahneman, Paul Slovic, Amos Tversky,
eds., 1982); Tversky e Kahneman, Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases, in
op. cit., p. 3, 11.
53

Dawes, nota supra 11, p. 92-94; cf. Kahneman e Miller, Norm Theory: Comparing
Reality to Its Alternatives, 93 Psychol. Rev. 136, 141-142 (1986) (expandindo a discusso
sobre a heurstica da disponibilidade, analisando o relacionamento entre um estmulo e aquelas
experincias passadas ou construes especficas que constituem a regra qual o estmulo
comparado).
54

55

364

Tversky e Kahneman, Judgment, nota 53 supra, p. 1127.


[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

56

Idem.

Ver Nisbett e Ross, Human Inference: strategies and shortcomings of social


judgment, p. 43-62 (1980) (concluindo que pode ser presumido que concluses e
comportamentos so muito mais influenciados por informaes vvidas e concretas do que
por informaes abstratas e distantes, ainda que empiricamente comprovveis); cf. Tversky
e Kahneman, Availability, nota 53 supra, p. 176 (propondo que os atores, ao avaliar a
probabilidade de ocorrncia de um evento, podem dar mais importncia s memrias mais
frescas do que a fatos mais relevantes). Fiske e Taylor distinguem proeminncia uma
propriedade do estmulo em contexto, de nitidez, que seria uma propriedade inerente
do estmulo. Fiske e Taylor, nota supra 53, p. 190. Eles ento concluem que h prova
experimental para o efeito de proeminncia, mas no para o efeito de nitidez, com a
exceo de estudos de caso. Idem, p. 190-192. No entanto, essa definio parece artificial:
a maioria das pessoas consideraria os dados como ntidos se essa for uma propriedade
inerente dos dados. Aps delinear uma distino artificial, Fiske e Taylor chegam
proposio que quase tautologicamente verdadeira, j que poucos dados, se que existe
algum, so inerentemente vvidos sem relao a um contexto.
57

Lichtenstein, Slovic, Fischoff, Layman, Combs, Judged Frequency of Lethal


Events, 4 J. Experimental Psychol.: Hum. Learning & Memory, 551 (1978).
58

Idem, p. 555-557 e tab. 2. Da mesma forma, Borgida e Nisbett forneceram


informaes sobre cursos de psicologia para alunos de especializao que tentavam
escolher disciplinas. Alguns alunos receberam informaes de dois ou trs outros alunos
que fizeram o curso; outros receberam resumos estatsticos de relatrios de dzias de
alunos que fizeram o mesmo curso. As comunicaes tiveram efeito muito maior do que
os resumos estatsticos. Borgida e Nisbett, The Differential Impact of Abstract vs. Concrete
Information on Decisions, 17 J. Applied Soc. Psychol. 258 (1977); ver tambm Nisbett e
Ross, nota 57 supra, p. 52, 57-58 (descrevendo outros experimentos).
59

60
61
62

Tversky e Kahneman, Judgment, nota 53 supra, p. 1127.

Fiske e Taylor, nota 53 supra, p. 252.

Ver, p.ex., idem, p. 268-269; Tversky e Kahneman, Judgment, nota 53 supra, p. 1124.

Ver Tversky e Kahneman, Belief in the Law of Small Numbers, in Judgment


Under Uncertainty: Heuristics and Biases, nota supra 53, p. 23, 24-25.
63

365

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Ver Arrow, Risk Perception in Psychology and Economics, 20 Econ. Inquiry 1,


5 (1982).
64

Idem. Ver tambm Fiske e Taylor, nota supra 53, p. 269-700 (discusso sobre a
heurstica da representatividade).
65

Feldstein, The Optimal Level of Social Security Benefits, 100 Q. J. Econ. 303,
307 (1985).
66

Idem. (Citando, de modo incorreto, Pigou, The Economics of Welfare (1920). A


citao correta seria: [N]ossa capacidade de anteviso defeituosa, e (...) ns, portanto, vemos
vantagens futuras em escala menor, Pigou, The Economics of Welfare, p. 25, 4. ed. 1960.
67

68
69
70

Idem, p. 303.

Ver Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, p. 237-240 (1986).
Arrow, nota 64 supra, p. 5.

Kunreuther, nota supra 23, p. 232-233; Kunreuther e Slovic, Economics, Psychology, and Protective Behavior, Am. Econ. Rev., May 1978 (papers & proceedings), p.
64, 66-67.
71

72
73
74

Kunreuther, nota supra 23, p. 234, tab. 3.

Kunreuther e Slovic, nota supra 71, p. 66-67.


Idem, p. 67.

Idem. Ver tambm Camerer e Kunreuther, nota supra 26, p. 565-592 (analisa a
prova emprica de as pessoas ou ignorarem ou subestimarem riscos de baixa probabilidade
e de grandes consequncias, e analisa as razes); Karr, False Sense of Security and Cost
Concerns Keep Many on Flood Plains From Buying Insurance, Wall St. J., Aug. 31, 1993,
p. A12 (cita dados estatsticos e entrevistas de campo para propor que a maioria das pessoas
em reas de risco de enchente no contrata seguro, em parte, devido a uma atitude do tipo
isso no acontece aqui).
75

76

366

Viscusi e Magat, nota supra 27, p. 83-97.


[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

77
78

Camerer e Kunreuther, nota supra 26, p. 572.


Kahneman e Tversky, nota supra 40, p. 345.

Ver Camerer e Kunreuther, nota supra 26, p. 570; Howard Latin, Good Warnings,
Bad Products, and Cognitive Limitations, 41 UCLA L. Rev., 1193, 1245-1247 (1994).
79

Viscusi e Magat, nota supra 27, p. 91. A nota do autor: Se as pessoas tm


dificuldades de internalizar baixas probabilidades, mas so foradas, por uma busca, a tomar
decises, elas podem aumentar mentalmente a probabilidade a um nvel que lhes seja
familiar. Por outro lado, se os tomadores de deciso tm permisso para ignorar eventos de
baixa probabilidade, como enchentes, eles podem faz-lo para simplificar os custos de
processamento de tomar tais decises. Idem; ver tambm Latin, nota supra 79, p. 1246.
80

Latin, nota supra 79, p. 1246. Zeckhauser e Viscusi argumentam que as pessoas
geralmente superestimam a probabilidade de eventos de baixa probabilidade. Zeckhauser e
Viscusi, Risk Within Reason, 248 Science, 559, 560 (1990). Essa sustentao, no entanto,
posta em cheque tanto pela teoria, que prev que as pessoas superestimaro ou ignoraro tais
riscos, quanto pelas provas empricas, tais como aquelas reunidas por Kunreuther e Slovic
com relao a seguros contra enchentes e terremotos, que mostram que as pessoas geralmente
subestimam ou ignoram totalmente os riscos de baixa probabilidade. Ver notas 71-75 supra.
Zeckhauser e Viscusi contam parcialmente com os dados de Lichtenstein et al. relacionados
com as estimativas das pessoas sobre a frequncia das causas de morte, ver os textos anexados
s notas 58-59 supra, mas essas estimativas no levam em conta se as diferentes causas de
morte so de baixo ou alto risco (a maioria de baixo risco), e sim a disponibilidade das vrias
causas de morte. De fato, a sustentao de Zeckhauser e Viscusi contradiz at o trabalho
anterior de Viscusi. Ver Viscusi e Magat, nota supra 27, p. 90-91. Alm disso, em alguns casos
em que as pessoas podem superestimar um risco de baixa probabilidade, tal como o risco de
um acidente perto de um gerador nuclear, o que parece ser uma superestimao de risco pode
ser, na verdade, baseado em um conjunto de outros fatores, tais como a magnitude do pior
cenrio e uma averso a riscos que sejam impostos involuntariamente. Ver Shrader-Frechette,
Risk and Rationality: Philosophical Foundations for Populist Reforms (1991); Waldron e
Schrader-Frechette, Risk and Rationality: Philosophical Foundations for Populist Reforms,
20 Ecology L. Q. 347, 347-348 (1993) (crtica do livro).
81

Do original liquidated damages. Trata-se de uma verdadeira antecipao de perdas


e danos, considerada pelo direito norte-americano uma clusula penal, que mais se
aproxima, no direito brasileiro, da apurao de danos. (N. T.)
*

367

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Para vrias formulaes ver, por exemplo, Tratado sobre Contratos 339 (1932);
(Segundo) Tratado sobre Contratos 356 e com. b (1979); 3 Dan B. Dobbs, Law of Remedies:
DamagesEquityRestitution 12.9 (Practitioner Treatise Series, 2. ed., 1993).
82

83

Ver o texto apenso s notas 98-118 infra.

Ver Higgs vs. United States, 546 F.2d 373, 377 (Ct. CI. 1976); Southwest Engg
Co. vs. United States, 341 F.2d 998, 1001 (8 Cir. 1965), cert, denied, 382 U.S. 819 (1965);
Security Safety Corp. vs. Kuznicki, 350 Mass. 157, 158, 213 N.E.2d 866, 867 (1966);
Massey vs. Love, 478 P.2d 948, 950 (Okla. 1971); Chaffin vs. Ramsey, 276 Or. 429, 43132, 555 P.2d 459, 461 (1976); Samuel A. Rea, Jr., Efficiency Implications of Penalties and
Liquidated Damages, 13 J. Legal Stud. 147, 150 (1984) ([E]m muitos estados, os tribunais
expressam a regra em termos idnticos ao Primeiro Tratado sobre Contratos, 339(1): o
acordo sobre danos no passvel de execuo judicial, a menos que tenha havido uma
previso razovel do prejuzo e este seja de fcil estimao.).
84

85
86

769 F.2d 1284 (7 Cir. 1985) (Posner, J.).


Idem, p. 1289.

Goetz e Scott, Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation


Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach, 11
Colum. L. Rev., 554, 592 (1977); ver tambm 3 Dobbs, nota supra 82, 12.9(1), p. 246:
As regras coercitivas resultaram de uma histria particular, de pouca relevncia nos dias
de hoje, e de contratos opressivos e injustos do ponto de vista de uma economia medieval,
no mercantil. As regras coercitivas evoluram para lidar, ainda que de forma primitiva,
com contratos abusivos. Hoje em dia, h muitos outros mtodos de identificao e controle
de contratos abusivos, de modo que elas [regras] no se fazem mais necessrias. Idem
(nota de rodap omitida). Para outros argumentos contra o princpio especial que rege as
clusulas de apurao de danos, ver idem, 12.9(3)-(4).
87

Goetz e Scott, nota 87 supra, p. 593-594; ver tambm Schwartz, The Myth that
Promisees Prefer Supracompensatory Remedies: An Analysis of Contracting for Damage
Measures, 100 Yale L. J. 369, 370 (1990) (argumenta que, como as partes na verdade no
querem clusulas de apurao de danos que prevejam perdas e danos desproporcionais, a
proibio judicial a essas clusulas potencialmente desnecessria e danosa).
88

89

368

Ver Eisenberg, The Principle of Hadley vs. Baxendale, 80 Cal. L. Rev. 563, 593 (1992).
[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

90
91
92
93

6 Bing, p. 141, 19 Eng. Rep. 71 (CP. 1829).


6 Bing, p. 148.
Idem.

Lake River Corp. vs. Carborundum Co., 769 F.2d 1284 (7 Cir. 1985).

Idem, p. 1288 (A questo mais difcil (...) se a frmula na clusula da garantia


mnima impe uma penalidade... ou somente um esforo para apurar os danos.).
94

95

Idem, p. 1290.

Idem, p. 1290-1291. De acordo com a anlise do juiz Posner, se a disposio de


danos apurados fosse passvel de execuo judicial desde o incio do cumprimento pela Lake
River at o fim, isso geraria um lucro inesperado que variaria de 130% a 400% do lucro
esperado. Se o sistema de embalagem valesse algo como US$ 20 mil no momento da violao,
os danos variariam de 150% a 434% dos lucros esperados. Idem.
96

Ver, p.ex., Meltzer vs. Old Furnace Dev. Corp., 254 N.Y. S. 2d 246, 249, 44 Misc.
2d 552, 553 (1964) (invalida disposies de hipotecas que davam o direito a 25% adicionais
de dbito na hipoteca em razo do descumprimento, j que o atraso de um dia resultaria na
mesma indenizao que uma inadimplncia de vrios meses); Alvord vs. Banfield, 85 Or.
49, 58-59, 166 P. 549, 552 (1917) (sustenta que uma disposio de arrendamento mercantil
que exige o pagamento de US$ 2.500,00 por qualquer violao, independente da magnitude,
uma clusula de penalidade); Stewart vs. Basey, 150 Tex. 666, 671, 245 S. W. 2d 484, 487
(1952) (sustenta que uma indenizao que no foi elaborada cuidadosamente no deveria
vincular as partes).
97

98
99
100
101
102

369

32 Md. App. 556, 363 A. 2d 270 (1976).


363 A.2d, p. 271.
Idem, p. 274.

259 So. 2d 129 (Fla. 1972).


Idem, p. 129-130.

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

103
104
105
106
107
108

Idem, p. 130.

160 Fla. 948, 37 So. 2d, p. 538 (1948).

37 So. 2d, p. 540-541, discutido em Hutchison, 259 So. 2d, p. 131.


73 So. 2d, p. 393 (Fla. 1954).

Idem, p. 400-401, discutido em Hutchison, 259 So. 2d, p. 131-132.


Hutchison, 259 So. 2d, p. 132.

Ver, p.ex., United States vs. Bethlehem Steel Co., 205 U.S. 105, 119-21 (1907)
(sustentando uma clusula contratual, negociada durante a guerra, estipulando uma
indenizao por atraso na entrega de armas, embora o fim da guerra antes da data de entrega
tenha eliminado a possibilidade de prejuzo); ver tambm Southwest Engg Co. vs. United
States, 341 F.2d 998, 1003 (8 Cir. 1965) (sustentando que a situao no momento do contrato
controla e determina a razoabilidade da clusula de apurao de danos), certificao indeferida,
382 U.S. 819 (1965).
109

Sweet alega que, quando os tribunais decidem se aplicam ou no uma clusula


de apurao de danos, embora o teste anunciado seja olhar prospectivo, o que conta
a convenincia e a eficincia com a qual a indenizao apurada no julgamento. Justin
Sweet, Liquidated Damages in California, 60 Cal. L. Rev. 84, 136 (1972). Sweet conclui
que, ao se deparar diretamente com a questo, a maioria dos tribunais da Califrnia no
aplicar a clusula quando no houver dano efetivo. Idem, p. 138; ver, tambm, Freedman
vs. Rector, 37 Cal. 2d 16, 21-22, 230 P.2d 629, 632 (1951) (sustentando que qualquer
clusula que no considere os danos efetivamente sofridos abusiva e inaplicvel) (citando
Ebbert vs. Mercantile Trust Co., 213 Cal. 496, 499, 2 P.2d 776, 777 (1931).
110

111

Ver Rea, nota 84 supra, p. 150 (citao de casos).

Do original Uniform Commercial Code. Codificao norte-americana que unifica o


tratamento de vendas e demais transaes comerciais em todos os estados dos EUA. (N. T.)
*

112
113

370

UCC 2-718(1) (1987) (grifo nosso).

Restatement Second of Contracts 356, com. b (1979) (grifo nosso). O comentrio


[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

segue at afirmar que essa , na verdade, uma abordagem ou/ou (teste C): Alm disso, o
valor fixado razovel na medida em que se aproxima da indenizao antecipada no momento
do contrato, embora possa destoar do efetivo prejuzo. Idem. (Restatement Second of
Contracts [Compilao que rene as decises da jurisprudncia norte-americana. [N. T.])
Em Equitable Lumber Corp. vs. IPA Land Devel. Corp., 38 N.Y. 2d 516, 344 N.E.
2d 391, 381 N.Y.S.2d, p. 459 (1976), o tribunal afirmou que a seo [U.C.C] 2-718 sinaliza,
at certo ponto, um afastamento da lei anterior, que considerava apenas os danos
antecipados no momento do contrato. Assim, decises que restringiram suas anlises da
validade das clusulas apenas ao dano antecipado no momento da contratao foram
abolidas pelo Cdigo Comercial Uniforme em casos envolvendo transaes de bens. 344
N.E. 2d, p. 395 (citaes omitidas).
114

Restatement Second of Contracts 356 com. b (1979). Exemplos 3 e 4 ao 356


dispem: 3. A contrata para construir uma tribuna para a pista de corridas de B por
$1.000.000,00 at uma data especificada, e pagar $1.000,00 por dia para cada dia de atraso
na sua concluso. A se atrasa na concluso em dez dias. Se $1.000,00 no for injustificvel
diante da perda antecipada e for difcil provar a perda de B, a promessa de A no um
termo que prev uma clusula abusiva, e sua aplicao no fica impedida (...). 4. Tomados
os mesmos fatos do Exemplo 3, B se atrasou em um ms para obter permisso para operar
sua pista de corridas, e fica comprovado que o atraso de dez dias de A no lhe causou
nenhuma perda. Como no difcil provar a perda de B, a promessa de A um termo que
prev uma clusula abusiva, e no aplicvel. Idem, com. b, exemplos 3-4.
115

Ver, p.ex., Colonial em Lynnfield, Inc. vs. Sloan, 870 F.2d 761, 765 (1 Cir. 1989)
(invalida uma clusula porque no ocorreu prejuzo algum, embora a estimativa do
prejuzo fosse razovel no momento em que o contrato foi feito); Northwest Fixture Co.
vs. Kilbourne & Clark Co., 128 F. 256, 261 (9 Cir. 1904) (negando ganho de causa a uma
empresa que no sofreu nenhum prejuzo demonstrvel); Vines vs. Orchard Hills, Inc.,
181 Conn. 501, 511, 435 A.2d 1022, 1028 (1980) (considera indenizao compensatria
no momento da violao na determinao da validade de uma clusula); Norwalk Door
Closer Co. vs. Eagle Lock & Screw Co., 153 Conn. 681, 688-89, 220 A.2d 263, 268 (1966)
(invalida uma clusula porque no ocorreu dano algum); Huntington Coach Corp. vs.
Board of Educ., 372 N. Y. S. 2d 717, 719, 49 A.D.2d 760, 761 (App. Div. 1975)
(indeferimento de aplicao de uma clusula de US$ 100,00 por dia pela falha no
fornecimento de servios de nibus escolar para um distrito por um perodo de cinco dias,
quando o distrito no havia procurado outro meio de transporte e a empresa no cobrou
o distrito pelo perodo), aff d, 40 N.Y. 2d 892, 357 N.E. 2d 1017, 389 N.Y. S. 2d 362
116

371

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

(1976); Kenneth W. Clarkson, Roger L. Miller & Timothy J. Muris, Liquidated Damages
vs. Penalties: Sense or Nonsense?, Wis. L. Rev., 351, 380, 1978 (Na maioria dos casos
em que a indenizao compensatria foi declarada irrelevante (...) as clusulas eram
justificveis antes do fato, e no injustificveis depois do fato. Ademais, em vrios casos
em que a clusula era claramente no mais justificvel aps o fato, o tribunal indeferiu
sua aplicao.) (notas de rodap omitidas); Schwartz, nota supra 88, p. 369 (Os
tribunais no aplicaro clusulas de apurao de danos quando [a] estipulada exceder (...)
o dano real que a violao acabou causando.); ver tambm Massman Constr. Co. vs. City
Council, 147 F.2d 925, 927 (5 Cir. 1945) (indeferindo uma clusula porque a cidade no
sofreu danos pelos atrasos na concluso da ponte, devido aos atrasos ainda maiores na
construo da rodovia). Mas cf. California & Hawaiian Sugar Co. vs. Sun Ship, Inc., 794
F.2d 1433, 1435-37 (9 Cir. 1986) (deferiu uma clusula embora o querelante tenha sofrido
danos mnimos devido a uma violao simultnea por terceiros), cert. indeferido, 484
U.S. 871 (1987); McCarthy vs. Tally, 46 Cal. 2d 577, 586, 297 P.2d 981, 987 (1956)
(sustentando que nenhuma perda real necessria para obter indenizao); Leeber vs.
Deltona Corp., 546 A.2d 452, 454-56 (Me. 1988) (deferindo uma clusula porque o valor
no era absurdo, apesar da ausncia de prejuzo).
117

Hutchison vs. Tompkins, 259 So. 2d 129, 132 (Fla. 1972).

Ver, p.ex., (Segundo) Tratado sobre Contratos 208 (1979) (Se um contrato ou
termo deste abusivo no momento em que o contrato feito um tribunal poder se recusar
a aplicar o contrato [grifo nosso]).
118

Feller, The Remedy Power in Grievance Arbitration, 5 Indus. Rel. L. J. 128, 133
(1982) (nota de rodap omitida. [N. T.])
119

Ver Fenton, nota, Liquidated Damages as Prima Facie Evidence, 51 Ind. L. J. 189,
197-207 (1975) (argumentando que, quando houver uma violao, mas for difcil apurar a
indenizao, dever surgir uma presuno relativa de que um valor pr-determinado para
a indenizao est correto).
120

9 Ex. 341, 354, 156 Eng. Rep. 145 (1854) (sustentando que a indenizao concedida
pela violao de contrato deve surgir naturalmente da violao ou ser previsvel no momento
do contrato). Ver Goetz e Scott, nota 87 supra.
121

Em alguns casos, no entanto, um tribunal poder inferir uma promessa de uma


condio.
122

372

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

(Segundo) Tratado sobre Contratos 229 (1979). Com base em um princpio


expresso no 227(1), os tribunais favorecem a interpretao de um termo contratual como
uma promessa se, ao interpretar o termo como uma condio, o risco de perda for maior. Ver
idem 227(1) com. b.
123

124

Idem, . 229 com. b.

O comentrio diz: Embora tanto esta Seo quanto o 208 sobre contrato ou termos
abusivos limitem a liberdade do contrato, eles foram projetados para atingir diferentes situaes.
Enquanto o 208 trata da abusividade no momento em que o contrato feito, esta Seo lida
com a perda que resultaria se a condio no fosse dispensada. Ela pretende lidar com um termo
que no aparenta ser abusivo no momento em que o contrato feito e, devido a fatos
supervenientes, causa prejuzos. Idem, com. a. A esse respeito, o 229 tambm difere do
227, que baseado em risco de perda no momento de formao. Idem, 227, com. b.
125

126
127

230 N.Y. 239, 129 N.E. 889 (1921).

129 N.E., p. 890.

Idem; ver tambm Danzig, The Capability Problem in Contract Law: Further
Readings on Well-Known Cases 108-12 (1978) (extraindo trecho do contrato em questo em
Jacob & Youngs); E. A. Farnsworth & W. Young, ContractsCases and Materials 502 n.a (4.
ed. 1988).
128

129
130
131
132
133

Jacob e Youngs, 129 N.E., p. 891.

7 Wash. 2d 509, 526, 110 P.2d 182, 189 (1941).


110 P.2d, p. 188.

70 Cal. 2d 327, 450 P.2d 42, 74 Cal. Rptr. 722 (1969).


450 P.2d, p. 43.

Idem, p. 44 ([A] questo no se o exerccio da escolha foi oportuno, mas se o


direito de exerc-la no futuro foi perdido pela falha em pagar a prestao por aquele direito
na data precisa. [grifo nosso]). Para tratamentos semelhantes das condies expressas,
ver, p.ex., Elliott vs. Snyder, 246 S. C. 186, 186, 143 S.E. 2d 374, 375 (1965) (recusa em
134

373

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

anular um contrato apesar do pagamento de uma prestao atrasada).

Ver, p.ex., Jones Assocs., Inc. vs. Eastside Properties, Inc., 41 Wash. App. 462, 469,
704 P.2d 681, 686 (1985) (sustentando que a exigncia de aprovao de loteamento deve ser
vista como uma promessa, no uma condio, porque a lei tenta impedir o confisco).
135

Ver, p.ex., Brown-Marx Assocs., Ltd. vs. Emigrant Sav. Bank, 703 F.2d 1361 (11
Cir. 1983) (sustenta que a falha de um construtor em cumprir integralmente uma condio
expressa de aluguel-mnimo dispensou o banco de sua obrigao de fornecer-lhe um
emprstimo); In re Carters Claim, 390 Pa. 365, 134 A.2d 908 (1957) (aplicando a tradicional
distino entre promessas e condies).
136

137

Danzig, nota supra 128, p. 121 (citando um vendedor de canos no identificado).

Idem, p. 122. Boletins comerciais do perodo alertaram que alguns fabricantes de


canos mais baratos venderam seus produtos com nomes enganosos como cano
manufaturado. At canos rotulados como cano de ferro manufaturado genuno podiam
conter remendos de ao; os compradores eram aconselhados a procurar o nome de um
fabricante conhecido por no utilizar sucata. Idem.
138

139

Ver texto apenso nota 132 supra.

Em alguns casos, como em seguros, a commodity relevante consiste em atributos


comerciais e legais. A existncia de tais casos no afeta a anlise.
140

141
142

350 F.2d 445 (D.C. Cir. 1965).

Idem, 447 (material entre parntesis (exceto o primeiro) e nfase em Williams).

Skilton e Helstad, Protection of the Installment Buyer of Goods Under the


Uniform Commercial Code, 65 Mich. L. Rev., 1465, 1476-77 (1967).
143

144
145

Ver, p.ex., Cal. Code Civ. Proc. 703.510-704.210 (West 1993).

48 N.J. 291, 225 A.2d 328 (1966).

New Jersey Court Overrules Small Print in Policy, Jury Verdicts Wkly. News
(comp. Jury Verdicts Wkly.), Jan. 13, 1969, p. 3.
146

374

[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

Michael I. Meyerson, The Efficient Consumer Form Contract: Law and Economics
Meets the Real World, 24 Ga. L. Rev., 583, 600 (1990).
147

148
149
150
151
152
153

[1971] 2 Q. B., p. 163 (Eng. C.A. 1970).


Idem, p. 169.
Idem, p. 173.

Meyerson, nota 147 supra, p. 600.


Idem, p. 597-600.
Idem, p. 599.

Ver Schwartz e Wilde, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information:


A Legal and Economic Analysis, 127 U. Pa. L. Rev., 630, 678-679 (1979).
154

Ver idem, p. 638 (Quando as preferncias dos que buscam so positivamente


correlacionadas s preferncias dos que no buscam, a concorrncia entre as firmas tender
a proteger os consumidores.).
155

Isso tambm verdade para estudiosos notveis de direito e economia. Cooter e


Ulen fizeram uma pesquisa informal durante uma reunio de direito e economia, na qual
quase nenhum dos entrevistados sabiam os termos especficos de seus contratos de conta
corrente, e quase nenhum j tinha feito um balano de suas contas. Robert Cooter & Thomas
S. Ulen, Law and Economics, p. 31 (2. ed., disponvel em 1995).
156

A passagem a seguir traz um exemplo discutido em Eisenberg, The Structure of


Corporation Law, 89 Colum. L. Rev., 1461, 1520-1521 (1989).
157

Ver George A. Akerlof, The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the
Market Mechanism, 84 Q. J. Econ., 488 (1970) (sustenta que, nos mercados em que os
compradores so cticos quanto qualidade dos produtos, os vendedores so incentivados
a abaixar a qualidade das suas mercadorias).
158

Ver Meyerson, nota 147 supra, p. 603-608. Como Meyerson explica, consumidores
que no tm conscincia dos riscos no vo buscar e nem optar por contratos que transferem
159

375

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

esses riscos para o vendedor, mesmo quando o custo extra por mudar o risco menor do que o
consumidor considera que economizou. Porque consumidores so conscientes do valor mas
no conscientes dos termos, o valor menor aumentar a demanda, mas contratos com termos
melhores, que no so entendidos, no faro o mesmo. Assim, consumidores desinformados
vo, na realidade, preferir um contrato ineficiente, com preo menor estabelecido mas com
custo maior, do que um contrato que eficientemente transfere os riscos para o vendedor. Idem
p. 605 (nota de rodap omitida).
Ver, p.ex., Poel vs. Brunswick-Balke-Collender Co., 216 N.Y. 310, 110 N.E. 619
(1915) (sustenta que nenhum contrato foi formado porque o vendedor incluiu, em seu
formulrio de resposta, uma solicitao pr-impressa de reconhecimento, e nenhum
reconhecimento foi feito).
160

Ver Duesenberg e King, Sales and Bulk Transfers Under the Uniform Commercial
Code 3.02 (rev. ed. 1994).
161

162

Ver texto apenso s notas 140 a 149 supra.

Seo 2-207(1), estabelece que em contratos para venda de bens, [u]ma


expresso de aceitao definida e oportuna (...) que seja enviada dentro de um prazo
razovel funciona como uma aceitao, mesmo se contiver termos adicionais ou diferentes
daqueles oferecidos ou anteriormente acordados. UCC 2-207(1) (1989). UCC 2-207(2)
deixa claro que o 2-207(1) poder ser aplicado mesmo se as diferenas entre a oferta e a
aceitao forem relevantes; e uma resposta pode constituir uma aceitao pelo 2-207(1)
mesmo que inclua termos que divergem substancialmente dos termos da oferta.
163

Idem, 2-207, com. 1 (Um exemplo frequente (...) a troca entre ordens de
compra impressas e formulrios de (...) aceitao.).
164

165
166
167
168
169

376

77 Wis. 2d 497, 253 N.W. 2d 64 (1977).

253 N.W.2d 68.


Idem, p. 69.

Ver Eisenberg, nota 157 supra, p. 1468.

Ver, p.ex., Weaver vs. American Oil Co., 257 Ind. 458, 460, 276 N.E. 2d 144,
[sumrio]

para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia

146 (1971); Gerhardt vs. Continental Ins. Cos., 48 N.J. 291, 296-298, 225 A.2d 328, 332333 (1966).
Isto , se o consumidor paga $Y por um contrato, sendo que, o valor do contrato que
no incluiu o termo relevante teria um valor $X, ento, na realidade, o fornecedor de formulrio
pagou ao consumidor $Y menos $X por aceitar um contrato que possui o termo relevante.
170

171
172

350 R2d 445, 449 (DC Cir. 1965).

225 A.2d 332.

Ver Daitom, Inc. vs. Pennwalt Corp., 741 F.2d 1569, 1579 (10 Cir. 1984)
(sustenta que os termos conflitantes na oferta e na aceitao se cancelam de acordo com a
regra do nocaute).
173

174
175
176

(Segundo) Tratado sobre Contratos 201(2) (1979).

Idem, 211(1).
Idem, 211(3).

O exemplo 6 dispe: A envia produtos por B, uma transportadora. B contrata uma


aplice de seguro com C, uma companhia de seguros, e com a autorizao de C emite para
A uma certido de que o carregamento de A est segurado por uma aplice. A aplice contm
uma clusula excluindo a cobertura de viagens aos Grandes Lagos, a menos que aprovado
por D, uma pessoa fsica, mas essa clusula no consta da certido, e nem conhecida por
A. Essa clusula no faz parte do contrato entre A e C. Idem, com. f, ex. 6.
177

178

257 Ind. 458, 276 N.E. 2d 144 (1971).

276 N.E. 2d em 148; cf. N.Y. Gen. Oblig. Law 5-702 (McKinney, 1989)
(exigindo o uso de linguagem simples em contratos com o consumidor).
179

Ver, p.ex., Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations


5.02, 5.04 (1994).
180

Ver Symposium, Contractual Freedom in Corporate Law, 89 Colum. L. Rev.,


1395 (1989).
181

377

[sumrio]

parte ii. dIreIto e econoMIa

Ver, p.ex., Pappas vs. Moss, 393 F.2d 865, 867-68 (3 Cir. 1968); Abeles vs.
Adams Engg Co., 35 N.J. 411, 428-429, 173 A.2d 246, 255 (1961); ver tambm Labovitz
vs. Dolan, 189 111. App. 3d 403, 416, 545 N.E. 2d 304, 313, 136 111. Dez. 780, 7