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Luiz Olavo Baptista

Contratos
InternaCIonaIs

COMISSO DIREITO E MUNDIALIZAO

So Paulo 2011

Copyright 2010
EDITORA:

Yone Silva Pontes


ASSISTENTE EDITORIAL:

Ana Lcia Grillo


DIAGRAMAO:

Flavia A. Vanderlei, Nilza Ohe e Wagner J. N. Pereira


REVISO:

Alessandra Alves Denani


CAPA:

Fernanda Napolitano
FRACTAL:

Humberto Rossetti Baptista


IMPRESSO E ACABAMENTO:

Graphic Express

Dados

Internacionais de Catalogao na Publicao


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

(CIP)

Baptista, Luiz Olavo


Contratos internacionais / Luiz Olavo Baptista. -So Paulo : Lex Editora, 2010.
Bibliografia.
ISBN 978-85-7721-121-0
1. Contratos (Direito internacional) 2. Poder
pblico I. Ttulo.

10-12646

CDU-347.44:341
ndices para catlogo sistemtico:
1. Contratos internacionais : Direito
internacional
347.44:341

A ortografia desta obra est atualizada conforme o Acordo Ortogrfico


aprovado em 1990, promulgado pelo
o
Decreto n 6.583, de 30/09/2008, vigente a partir de 01/01/2009.
LEX EDITORA S.A.
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www.editoramagister.com.br

2011
Proibida a reproduo total ou parcial. Os infratores sero processados na forma da lei.

Para Marta, e a meus pais (in memoriam),


amor quia crescit non perit.

Sumrio

Prefcio......................................................................................................

Agradecimentos.........................................................................................

11

Apresentao.............................................................................................

13

Introduo.................................................................................................

15

PARTE I
Contratos Internacionais...............................................................

19

Captulo I
Especificidade dos Contratos Internacionais.....................................
A Critrios da Internacionalidade...................................................
B Conceito Ecltico ou Realista......................................................
C Consequncias Diretas da Internacionalidade.............................

21
21
26
30

Captulo II
O Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais.............................
A Elementos de Conexo...............................................................
B Elementos de Conexo Aplicveis aos Contratos Internacionais..

33
33
34

Captulo III
Princpios Gerais do Direito, Usos e Costumes.................................
A A Lex Mercatoria........................................................................
B Princpios do Direito Internacional Pblico................................
C Princpios Unidroit Relativos aos Contratos do Comrcio Internacional.....................................................................................
Captulo IV
Aplicao das Regras de Conflito de Leis Criao do Contrato......
A Capacidade das Partes................................................................

61
62
70
82

89
89

Contratos Internacionais

B Capacidade das Pessoas Naturais................................................


C Capacidade da Pessoa Jurdica....................................................

90
91

Captulo V
Causas de Afastamento da Regra de Conflito de Leis........................ 95
A A Ordem Pblica........................................................................ 95
B Leis de Aplicao Imediata......................................................... 101
C A Fraude Lei............................................................................. 104
Captulo VI
Contedo do Contrato, LeiAplicvel................................................ 107
Captulo VII
Forma e Prova dos Contratos Internacionais..................................... 121
A A Forma e o Conflito de Leis....................................................... 123
B Forma e Lngua do Contrato........................................................ 125
Captulo VIII
A Fase Pr-Contratual.......................................................................
A Temtica da Oferta e da Aceitao.............................................
B A Negociao.............................................................................
C As Cartas de Inteno, Memorandos de Entendimento e PrContratos....................................................................................
Captulo IX
Interpretao dos Contratos Internacionais......................................
A A Especificidade dos Contratos Internacionais e seus Efeitos.......
B Interpretao Especial das Normas de Direito Nacional nos
Contratos Internacionais.............................................................
C Influncia da Diversidade Cultural na Elaborao do Texto.........

129
131
135
153

173
173
173
174

PARTE II
As Clusulas Tpicas............................................................................ 177
Captulo X
Clusulas Relativas ao Foro e Competncia................................... 179
A Clusula de Eleio de Foro........................................................ 179
B A Clusula Arbitral...................................................................... 184
Captulo XI
Clusulas de Eleio de LeiAplicvel................................................ 193

Sumrio

PARTE III
O TEMPO E OS CONTRATOS INTERNACIONAIS..................................... 197
Captulo XII
Riscos Previsveis.............................................................................. 199
A Clusula de Estabilizao........................................................... 199
B A Prescrio............................................................................... 203
Captulo XIII
Clusulas com Implicaes Financeiras............................................
A A Moeda no Direito Internacional..............................................
B Clusulas de Indexao..............................................................
C Clusula-Ouro............................................................................

209
210
217
223

Captulo XIV
Riscos Imprevisveis.......................................................................... 229
A Fora Maior................................................................................ 229
B Clusulas de Hardship................................................................ 239
Concluso.................................................................................................. 247
Bibliografia................................................................................................ 253
ndice Remissivo........................................................................................ 311
Glossrio de Termos Estrangeiros............................................................... 315
Lista das Abreviaes................................................................................. 317
ndice das Matrias....................................................................................
A Direito Internacional Privado e Comrcio Internacional Normas Vigentes no Brasil................................................................
B Direito Internacional Privado e Comrcio Internacional Normas Aplicveis Indiretamente ou Eventualmente.........................
C Textos de Regras no Estatais......................................................
D Arbitragem..................................................................................

319
319
323
324
324

Prefcio

Em 1993, publiquei um livro sobre contratos que teve como base minha
tese de concurso cadeira de Direito do Comrcio Internacional na Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo.
O livro apresentava um carter mais acadmico do que este, ao qual
dei um enfoque mais prtico ainda. A matria que havia sido abordada ento foi
revista e refundida numa estrutura nova que me pareceu mais adequada e melhor
ordenada. Tambm estou incorporando nesta obra as importantes modificaes
ocorridas no direito brasileiro, principalmente em razo da lei da arbitragem e do
advento do novo Cdigo Civil, e do processo de mundializao.
De 1993 at agora apareceram vrios livros abordando o tema
contratos internacionais, como o de Maristela Basso,1 os de Jos Maria
Garcez2 e de Ndia de Arajo,3 alm da importante coletnea, que teve duas
edies, coordenada pelo meu velho amigo e colega de departamento, professor
Joo Grandino Rodas,4 os quais muito contriburam para a evoluo da matria.
Esta , provavelmente, a ltima vez que refundo e atualizo esta obra,
porque a sua antecessora j era de maturidade, e sempre trabalho de maneira
lenta, pois acredito que so necessrias a reflexo e anlise do peso de cada
palavra quando se escreve, assim como assegurar clareza e conciso.
Tal como tudo que se escreve, este livro ter falhas decorrentes das deficincias do autor e pelo fato de que foi escrito ao longo do tempo.
Por ltimo e no menos importante, nada disso seria possvel se eu no
fosse cercado pela afeio da minha famlia, Humberto, filho e amigo perfeito,
Mei, Simone, dos meus irmos, cunhados, sobrinhos e sobrinhos-netos, e dos
amigos, que so pessoas fundamentais na minha vida e sem as quais eu no seria
o que sou.
Luiz Olavo Baptista
1


M. BASSO. Contratos Internacionais do Comrcio: negociao, concluso, prtica. 3. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
2

J. M. R. GARCEZ. Contratos Internacionais Comerciais: planejamento, negociao, soluo
de conflitos, clusulas especiais, convenes internacionais. So Paulo: Saraiva, 1994.
3

N. de ARAJO. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e Convenes
Internacionais. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
4

J. G. RODAS. (Coord.). Contratos Internacionais. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Agradecimentos

No posso deixar de registrar a gratido para com todos meus colegas


de trabalho que aturaram com pacincia as minhas conversas sobre Direito Internacional, as pesquisas e tudo mais, assim como no posso deixar de recordar
os amigos que leram a primeira e segunda edies e que me enriqueceram com
os seus conhecimentos.
Por ltimo, registro o auxlio que prestaram os vrios estagirios, hoje
advogados, que passaram por meu Escritrio e que fizeram uma parte do seu
aprendizado comigo (Cristina S. Jabardo, Denise Kobashi Silva, Adriane Nakagawa, Maria Beatriz G. Vieira, Larissa de Santis Basso e Jlia Vita de Almeida).
Este livro no teria sido possvel se no fosse o estmulo e o apoio que
recebi da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de So Paulo, seu presidente
Luiz Flvio Borges DUrso, que vem fazendo uma brilhante gesto frente da
entidade e de Eduardo Carvalho Tess Filho, que vem se dedicando h anos
Comisso Direito e Mundializao.

Apresentao

NASCE UM CLSSICO DO DIREITO INTERNACIONAL


Em Direito, algumas obras j nascem clssicos, ou seja, so estudos
nicos, de conhecimento obrigatrio e indispensveis para quem deseja dominar determinada matria jurdica. o caso, certamente, de Contratos Internacionais, de Luiz Olavo Baptista, por unir um tema cujo interesse vem crescendo em
um mundo cada vez mais globalizado e pelas credenciais e conhecimentos do
autor na rea.
O advogado Luiz Olavo Baptista uma referncia nacional e internacional em contratos internacionais, tendo atuado como presidente do Tribunal
de Apelaes da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), onde participou
das decises do organismo internacional nos contenciosos entre a empresa
brasileira Embraer e a canadense Bombardier, bem como das disputas envolvendo exportadores brasileiros com produtores de acar, na Europa, e
de algodo, nos Estados Unidos, que recebiam subsdios irregulares de seus
governos.
Este livro, segundo o autor, tem um carter mais prtico do que acadmico, o que torna esta obra uma espcie de Vade Mecum do Direito Internacional, por analisar e desvendar, com competncia, os meandros dos contratos
internacionais , que superam legislaes, fronteiras e culturas diferentes. Como
o autor bem definiu: tudo que possa ser objeto de negcio poderia ser contemplado num contrato.
Em 14 Captulos, Luiz Olavo Baptista consegue transformar uma matria rida e complexa em conhecimento acessvel aos operadores do Direito,
mesmo aqueles que no tenham familiaridade com o Direito Internacional, mas
se interessem pelo assunto diante das perspectivas de crescimento da economia
brasileira e do irreversvel processo de internacionalizao.
A obra ainda contempla uma das maiores necessidades dos profissionais do Direito: estar sempre atualizados. Apresenta as mudanas introduzidas
pelo novo Cdigo de Direito Civil e, tambm, no deixa de registrar o dado
histrico, tanto que discorre sobre etapas vencidas na legislao de contratos
internacionais, como a resistncia no Brasil clusula compromissria e de arbi-

14

Contratos Internacionais

tragem, sob o argumento de que o recurso ao Judicirio era obrigatrio, posio


atualmente superada.
Luiz Olavo Baptista explica que determinados elementos constituem a
internacionalidade do contrato no Direito Brasileiro e de pases economicamente importantes, como os Estados Unidos, que levam em conta a nacionalidade
das partes, centro de interesse, lugar das negociaes, assinatura, celebrao e
objetivo. Em suma, cada etapa revela a importncia da presena de um profissional do Direito qualificado e com domnio dessa matria, que envolve muitos
elementos subjetivos.
A queda das barreiras internacionais interligou os agentes do comrcio
estreitamente e, a crescente complexidade desse cenrio mundial, requer tato e
preparo do profissional do Direito para compreender essa realidade e nela atuar
com desenvoltura. importante erigir fortes bases tericas, porm, ao mesmo
tempo, estar em fina sintonia com as questes prticas que envolvem os contratos internacionais e seus aspectos multiculturais.
O livro, dividido em duas partes Contratos Internacionais e As
Clusulas Tpicas, busca subsidiar os advogados com elementos tericos e
prticos necessrios compreenso da jurisprudncia que cerca o contrato internacional, abrangendo as questes do foro e competncia, riscos, clusulas
com implicaes financeiras, conflito de leis, presena do Estado, entre outros
tpicos.
A somatria dessa rica reflexo nos faz reafirmar que esta obra est
destinada a ser um clssico, pela sua qualidade jurdica, por ser diferenciada,
pela abrangncia de sua anlise e pela sua atemporalidade, o que torna ainda
mais importante o empenho da Comisso Direito e Mundializao da OAB SP
na sua publicao.
Luiz Flvio Borges DUrso
Presidente da OAB SP

Eduardo Carvalho Tess Filho


Presidente da Comisso Direito e Mundializao

Introduo

Les si les cas, les contrats sont la porte


Par o la noise entra dans luniverse
Nesprons que jamais elle en sorte.
(Molire, Recueil de 1682, Belphgor)
Os versos de Molire mostram que, ainda que incmodos, os contratos
esto no mundo para dele no mais sair. Sendo a forma pela qual se concretizam
os negcios e se cria a maioria das obrigaes, pela obrigatoriedade e amplitude
de sua presena, os contratos tm um lugar importante no universo humano, e
como diz o poeta dramaturgo, no esperemos que dele saiam.
Sua presena to ampla quanto a dos negcios entre os humanos,
a ponto de no se poder dizer que h negcios sem contratos. E, com efeito, o
contrato resultante de uma necessidade no relacionamento social.
Necessidade no sentido que a economia d palavra, de indispensabilidade. Porm a indispensabilidade econmica fruto no s das leis da natureza,
mas tambm do desejo humano. Da por que, para alguns, indispensvel um
ou mais automveis, como o pode ser a televiso, ou tomar caf, ou fumar. Desse
modo, o contrato serve tambm para realizar desejos humanos, sendo meio de se
obter algo que o sujeito deseja, para uma finalidade que pode ser s sua.
Na prtica comercial o contrato serve para alcanar os objetivos das
empresas, e, como instrumento das suas estratgias, o elemento subjetivo ficando em segundo plano. O objeto do contrato, como sabemos, no se limita aos
bens materiais, mas inclui condutas humanas ou bens imateriais. Enfim, tudo o
que possa ser objeto de negcio poderia ser contemplado num contrato.
Os Estados tm suas polticas pblicas, estabelecem regras que cerceiam a liberdade das pessoas de celebrar certos contratos: o negcio sobre
herana de pessoa viva, por exemplo, proibido no Brasil; nos Estados Unidos,
no se permitem contratos com pessoas de pases que esto sob bloqueio econmico por causas polticas. Nos pases muulmanos, probe-se contratar juros.
E assim por diante.
So proibidos, por toda parte, os contratos para objetivos que a lei
defina como ilcitos: para obter os servios de um sicrio; para comercializar

16

Contratos Internacionais

estupefacientes; para o comrcio de pessoas, etc. Assim, o que chamamos de


ordem pblica limita o campo da contratualidade. A ordem pblica opera num
universo em que os elementos e consideraes econmicos acotovelam-se com
os psicolgicos, os culturais ou sociolgicos.
Ora, o contrato surge numa determinada conjuno de interesse e valores, que movem a vontade das partes, levando-as a assumir, uma para com a
outra, obrigaes e deveres.
Os contratantes celebram suas convenes para obterem certos resultados. As causas e os objetos dos contratos, como as pessoas que neles se envolvem, so incontveis e vamos encontr-los em todos os pases e locais.
A distncia, as fronteiras, muitas vezes as lnguas faladas pelas partes
no so obstculos para o encontro de vontades mas podem ser, e muitas vezes
so, fontes de problemas jurdicos. Como as pessoas, as mercadorias ou servios
atravessam as fronteiras, e negcios so feitos envolvendo uns e outros.
A surgem os contratos que se convencionou chamar de internacionais,
quando determinadas caractersticas fazem com que possam estar sujeitos s
normas de mais de um sistema jurdico. Sua importncia numrica cresce com
o aumento do comrcio internacional, e, nas pocas de crise e depresso, so
os litgios que aumentam, pois como os se e os casos, os contratos so a porta
por onde as complicaes entraram no universo.
Os contratos em geral poderiam ser comparados com o vestido que o
direito fornece a uma relao econmica um negcio entre duas ou mais pessoas. O negcio surge da necessidade (no sentido econmico) de determinadas
pessoas e do acordo de vontades que estabelecem para, mediante concesses
recprocas, poderem satisfaz-la. o contrato que transforma essa situao em
que elementos de comportamento pessoal, social e econmico se unem, para
servir a um propsito, em uma estrutura jurdica. Esta composta por obrigaes
e direitos entre as pessoas que fizeram aquele determinado negcio.
Sendo criaturas do direito e este, no sentido de regra positiva, emanao da soberania de algum Estado ser, com base em regras de direito positivas que se cobrar e se obter a execuo dos contratos. Com efeito, as partes tero que recorrer a algum Estado soberano para garantir-lhes os direitos, oriundos
do contrato, assim como para forar a execuo das obrigaes no caso de mora.
A relao que se pretende regular, o objetivo dos contratantes, os pases
em que essa relao teve seu incio ou que a afetam, podem caracterizar um tipo
de contrato que, pelo fato de mais de uma esfera de soberania estar envolvida,
tem a caracterstica que se convencionou chamar de internacionalidade.5
As partes escolhero o tipo de contrato tendo em vista diversos fatores
de seu interesse direto, mas mesmo que no levem em conta os elementos de
5


CARBONE e LUZZATO. I Contratti del Commercio Internazionale, in Trattato di Diritto Privato, Torino, P. Rescigno, 1984.

Introduo

17

estraneidade decorrentes do contato da relao contratual com mais de um sistema jurdico, estes elementos ainda assim afetam o referido contrato.
So elementos como o tipo de sistema jurdico de determinado Estado,
seu contedo positivo e as regras de ordem pblica que o contm, a natureza jurdica das partes Estados ou particulares, o tipo de bens envolvidos (e o estarem
ou no submetidos a regras especiais), e outros, que merecero nossa ateno
mais adiante.
O fato que o elemento internacional gera uma diferena entre os
contratos que se submetem a um s sistema jurdico e que so os de direito
interno ou que, pelo menos potencialmente, esto sujeitos a mais de um direito, que so os contratos internacionais. A caracterizao destes ser o objeto da
primeira parte deste livro.
Os contratos internacionais, por causa desta caracterstica, desenvolveram uma especificidade, que os distingue dos que produzem efeitos to s
no interior de um Estado ou de um mesmo sistema jurdico. Esta especificidade
resultou em certas clusulas que atendem a situaes tpicas de uma relao
econmica ou comercial atravs de fronteiras, que se tornaram tpicas dos contratos internacionais. Elas sero objeto da segunda parte desta obra.

Parte I

Contratos Internacionais
Ao examinar os contratos internacionais de natureza comercial comearemos, cartesianamente, indagando se existem. Depois, o que os caracteriza.
Sabemos que h contratos onde h negcios. Alguns tm a caracterstica de terem as partes que os celebraram, os bens, seu objeto, o local da prestao do servio ou da entrega das mercadorias situados sobre a esfera de uma
s soberania. Outros apresentam um ou mais desses elementos nacionalidade,
domiclio, residncia, local da entrega ou prestao, etc., situados sob a esfera
de algum outro Estado.
Estes ltimos produzem, no mbito do direito e da economia, efeitos
que podem ser chamados de internacionais, inclusive no sentido semntico da
expresso.
a determinao do carter, internacional ou no, desses contratos
para o direito, o primeiro tema a examinar. Cabe cuidado, pois a resposta no
evidente. Os contratos sero internacionais por caractersticas especficas que,
alm das apontadas, incluem sua estrutura, as clusulas que contm, o modo como so negociados, e o fato de que necessrio localiz-los, isto , determinar
o sistema jurdico a que se vinculam.

Captulo I

Especificidade dos Contratos


Internacionais
A especificidade dos contratos internacionais apresenta-se sob os ngulos econmico e jurdico. Da sua internacionalidade surge a forma que a
prxis desenvolveu e que traz consequncias para sua interpretao e efeitos.
Para determinao do carter internacional dos contratos, recorre-se a diversos
critrios, como veremos.
A Critrios da Internacionalidade
A internacionalidade dos contratos aferida, em geral, sob algum ngulo que chame a ateno dos comentadores. Pode-se sistematizar as diversas
escolhas classificando-as em trs grandes categorias, segundo o elemento predominante na forma de classificao utilizada. Assim, os que classificam os contratos enfatizando o ngulo econmico ou o jurdico procedem classificao
baseados nestes aspectos. Uma terceira categoria rene os autores que buscaram
evitar as crticas ou deficincias apontadas nas classificaes anteriores, propondo uma resposta ecltica.
1.

Com ngulo Econmico

A movimentao de bens e servios atravs de fronteiras o indicador


econmico da internacionalidade do contrato. Adotado como critrio jurdico na
Frana, onde so tidos como internacionais os contratos em que ocorrem os chamados fluxos recprocos de bens e valores entre dois sistemas. Esse ndice de internacionalidade adotado tambm no direito brasileiro, para certos tipos de contratos.
O critrio econmico foi estabelecido a partir das razes formuladas
pelo procurador Matter em 1927, na Corte de Cassao Francesa, para o hoje
clebre affaire Pllissier du Besset.1
Interessante notar que o indicador adotado o fluxo e refluxo de bens
atravs das fronteiras predominantemente econmico, enquanto o dito doutrinrio preponderantemente jurdico. Com efeito, foi a propsito de pagamento em moeda estrangeira que o Procurador-Geral Matter formulou, em 1927, o
critrio do fluxo e refluxo atravs das fronteiras.
1

Cass. Civ., 17-5-1927, DP, 1928, 1, 25, nota Capitant, razes finais Matter.

22

Contratos Internacionais

A partir da lei do 24 Germinal do ano 11 (14 de abril de 1803), o Banco


de Frana emitia notas (billets) que no eram tecnicamente moeda, pois era o
ouro que tinha curso legal em razo de lei anterior, do 7 Germinal do ano 11 (28
de maro de 1803). Por esta razo, podia-se recusar o curso ao papel moeda, os
billets de la Banque de France. Os portadores dessas notas podiam reclamar o
reembolso em ouro, a qualquer momento, nos cofres do banco.
Ao ser adotado o curso forado da moeda, no entre-guerras, a jurisprudncia francesa passou a distinguir entre os pagamentos efetuados na Frana
por franceses e pagamentos internacionais, e viu sua orientao ser consagrada
pela lei de 25 de junho de 1925 (art. 2, 2). O critrio, entretanto, era limitado,
e no respondia de modo adequado a todos os casos, gerando contradies da
jurisprudncia; mas, de qualquer maneira, o conceito foi se refinando e veio a
desaguar na enunciao do Procurador Matter, no caso Pllissier du Besset.
Vale a pena recordar os acontecimentos. Um ingls havia locado a um
francs (Pllissier du Besset) um imvel situado em Alger, e o contrato estipulava
que o aluguel seria pago em libras esterlinas em Londres ou em Alger, escolha
do locador. Litigaram. Surgiu a questo da lei aplicvel (a inglesa ou a francesa),
a propsito da validade da clusula relativa moeda de pagamento. Matter argumentou nas suas razes finais2 que a locao desse imvel no havia produzido
na Frana nem a entrada de mercadorias, nem de moeda. A operao foi toda
local, e o tomador deve submeter-se s leis de ordem pblica da Frana.
A defesa alegava que se tratava de um contrato internacional, por ter
sido celebrado entre pessoas de diferentes nacionalidades (inglesa e francesa).
Matter contra-argumentou, impugnando o critrio da jurisprudncia at
ento adotado, e que no era pacfico, de considerar um contrato internacional
em razo da nacionalidade das partes, porque segundo ele:
esta noo, muito simplista, evidentemente errnea, est hoje abandonada, e liga-se mais para a natureza da conveno, s consequncias
que ela produz sobre dois pases diferentes. Para ser assim classificado
preciso que o contrato produza como um movimento de fluxo e refluxo
sobre as fronteiras, e consequncias recprocas em um pas e outro.3
(grifos meus)
Essa frmula predominou, incontrastada, por muitos anos. Entretanto,
como se observou,4 o critrio era demasiado rigoroso para conter a realidade.
2


Cass. Civ., 17-5-1927, DP, 1928, 1, 25, nota Capitant, razes finais Matter.

Idem.
4

Nota de ECK, sobre as decises de 04/05/1964 e 27/04/1964 (n 59-12.202), in Revue Critique De Droit International Priv, Paris, 1965, p. 346: O critrio do duplo fluxo de valores realizado por um contrato havia aparecido como uma noo demasiado precisa, deixando fora de seu
campo de aplicao os pagamentos que apresentavam caractersticas econmicas de operaes
internacionais (traduo livre).
3

Especificidade dos Contratos Internacionais

23

A jurisprudncia acabou por alarg-lo, comeando por um acrdo da mesma


Corte de Cassao, poucos anos depois daquele em que triunfara a doutrina
Matter. Diziam os juzes:
() o carter internacional de uma operao no depende necessariamente do domiclio das partes e do lugar estipulado para sua execuo, mas de todos os elementos que entram em linha de conta para
imprimir aos movimentos de fundos que ela comporta um carter que
ultrapassa o quadro da economia interna.5 (grifos meus)
O carter doutrinrio da soluo apenas aparente. Ele resulta numa
frmula tpica ou emprica todos os elementos que entram em linha de conta
para imprimir aos movimentos de fundos que ela comporta um carter que ultrapassa o quadro da economia interna.
Caber ao intrprete escolher quais dentre os elementos de conexo
possveis sero teis ou relevantes para determinar a internacionalidade do contrato. Por isso, diversas convenes internacionais tentaram criar outros critrios,
que se esperava, fossem mais precisos e seguros, para a determinao da internacionalidade dos contratos. Para isto, buscou-se um enquadramento jurdico,
e no factual.
2.

Com Foco Jurdico

Os critrios baseados em elementos jurdicos mais usados so o do


interesse do comrcio internacional e o jurdico, cujo grande formulador foi
Batiffol. Para o mestre,
um contrato tem carter internacional quando, pelos atos concernentes sua celebrao ou sua execuo, ou a situao das partes quanto
sua nacionalidade ou seu domiclio, ou a localizao de seu objeto,
ele tem liame com mais de um sistema jurdico.6
A noo de liame com mais de um sistema jurdico vaga. Mas a
nica possvel, porque ela repousa sobre a constatao de um fato, o de que o
contrato foi modelado ou criado como um contrato internacional (por sua concluso, sua execuo, ou a localizao de seu objeto, etc.). Em outras palavras,
o contrato internacional no em virtude de alguma regra, porm tem essa condio de fato, que se constata a partir de um feixe de elementos que no cabem
numa enumerao rgida.7
Este critrio tambm seguido nos Estados Unidos pela Corte Suprema,
que o adotou nos que hoje so seus leading cases: Unterweser v. Zapata (407
5


Cass. Civ., 17-5-1927, DP, 1928, 1, 25, nota Capitant, razes finais Matter.

Verbete Contratos e Convenes, in Repertoire Dalloz de Droit International Priv, n 9.
7

V., a propsito, J. M. JACQUET, Verbete Contrats, in Enciclopedie Dalloz International, v. I,
n86 e ss.
6

24

Contratos Internacionais

U.S. 1, 92 S. Ct. 1907, 32 L. Ed. 2 d 513 1972) e Scherk v. Alberto-Culver Co.


(417 U.S. 506, 94 S. Ct. 2449, 41 L. Ed. 2d 270 1974).
Neste ltimo acrdo, a Corte estabeleceu que o contrato que analisava
era truly international, pois tinha as seguintes caractersticas: diferentes nacionalidades das partes, com seu principal local de negcios e a maior parte de
suas atividades sendo realizada em seus respectivos pases; as negociaes em
diferentes pases; e destacadamente, o objeto do contrato centrado na venda de
empresas constitudas sob as leis (e situadas) em pases europeus e cujas atividades eram voltadas para o mercado europeu.
No Reino Unido, duas leis, o Unfair Contract Terms Act, de 1977, e o
Arbitration and Conciliation Act, de 1996, impem ao intrprete o dever de fazer um exame caso a caso para distinguir os contratos que sero submetidos ao
direito interno ou ao internacional.
Um autor, comentando a primeira dessas leis,8 disse que o legislador
britnico resolveu excluir do campo de incidncia dessa norma alguns tipos de
contratos, referidos nos arts. 26(3), a e b, 26(4) e 27(1). O objeto do contrato,
o domiclio das partes e um terceiro elemento de estraneidade no especificado
so utilizados no teste a que os tribunais britnicos submetem o contrato para
determinar se ele est ou no enquadrado na definio legal.
O Arbitration Act adota como critrios da internacionalidade do contrato a nacionalidade ou o domiclio das partes, cumulativamente com a escolha
de uma lei ou local situados fora do mbito da soberania inglesa, definindo, de
forma negativa, a arbitragem interna, para distingui-la daquela dos contratos internacionais, sujeita a um regime especial.
Mas, como vimos, nos exemplos apresentados, no se pode dizer com
certeza se a presena de um elemento de conexo que dar carter internacional ao contrato: isso depender da situao em que est para produzir, ou no,
o efeito internacionalizante.
Van Hecke coloca bem a dificuldade da questo:
() se a determinao da esfera de eficcia dos diferentes sistemas
jurdicos relativamente fcil quando o elemento de conexo o territrio ou a nacionalidade, as dificuldades surgem quando se trata de
estabelecer a conexo com uma relao jurdica.9
No Brasil, um autor, baseado em Elk e Rabinovitch, sugeriu critrios
para a distino entre contratos internos e internacionais, a partir de uma classificao destes ltimos. Props que os contratos internacionais, por natureza,
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A. GRIFFITHS-PARKER. The Unfair Contract Terms Act 1977, DPCI. Paris: 1982. p. 29.

Traduo livre de G. van HECKE, Problmes Juridiques des Emprunts Internationaux, 2. ed.,
Leyden, E. J. Brill, 1964, p. 1.
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