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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

LEGITIMIDADE ATIVA NAS AES


DE DANO MORAL COLETIVO.

rica Gama Flores.

Rio de Janeiro
2010

A Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ no aprova nem reprova as


opinies emitidas neste trabalho, que so de responsabilidade exclusiva da autora.

RICA GAMA FLORES

LEGITIMIDADE ATIVA NAS AES DE


DANO MORAL COLETIVO.

Monografia
apresentada

Escola
da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como
exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao.
Orientadores: Prof. Marcelo Pereira Almeida.

Rio de Janeiro
2010

RICA GAMA FLORES

Legitimidade ativa nas aes de dano moral coletivo.

Monografia
apresentada

Escola
da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como
exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao.
Orientadores: Prof. Marcelo Pereira Almeida.

Data de aprovao: ____/ ____/ _____

Banca Examinadora:
________________________________________________
Prof. Dr. Marcelo Pereira Almeida Orientador
________________________________________________

________________________________________________

Para minha famlia, com todo carinho.

AGRADECIMENTOS

A elaborao de uma monografia exige ajuda de todos, seja com uma palavra de carinho, seja
com uma correo. Por isso, agradeo minha famlia, que sempre incentiva meu aprendizado.
Agradeo tambm aos meus amigos de trabalho, pela solidariedade com a qual sempre me
acolheram.
No poderia deixar de agradecer EMERJ. Alm de aprimorar de meus conhecimentos
jurdicos, a Escola proporcionou o contato com a Professora Nli Fetzner, Anna Dina e o
Professor Marcelo, meu orientador. Agradeo a eles pelo estmulo para continuar escrevendo
e aperfeioando meus conhecimentos.

SNTESE

A essncia do trabalho levantar a discusso sobre a possibilidade de um indivduo,


relacionado ao grupo, requerer indenizao por danos morais coletivos pelo grupo. A
sociedade de massa fez surgir interesses que pertencem a grupos indeterminados. Dentre as
demandas que envolvem a coletividade, esto aquelas referentes a danos morais coletivos. As
aes tpicas para a tutela desses direitos tm legitimidade ou objetos limitados, que acabam
restringindo o acesso justia. A partir dessas consideraes, criticado o modelo vigente de
legitimidade nas aes coletivas e proposta discusso sobre a aproximao com o modelo da
class action americana.

SUMRIO
INTRODUO.____________________________________________________ 7
1. HISTRICO DAS SOCIEDADES.__________________________________

10

1.1. Dimenses de Direitos Fundamentais.______________________________

12

1.2. Classificao de interesses.________________________________________ 15


2. PRINCPIOS DA TUTELA COLETIVA.____________________________

19

2.1. Princpios especficos.____________________________________________

21

3. DANO MORAL E DANO MORAL COLETIVO.______________________

25

3.1. Conceito.______________________________________________________

25

3.2. Dano Moral Coletivo____________________________________________

38

4. MEDIDAS JUDICIAIS CABVEIS PARA A TUTELA DE DANOS


MORAIS COLETIVOS._____________________________________________

41

4.1. Ao civil pblica._______________________________________________

41

4.1.1. Conceito e bens tutelados.________________________________________

41

4.1.2. Legitimidade ativa e passiva.______________________________________ 44


4.1.3. Coisa julgada._________________________________________________

46

4.2.Ao popular.___________________________________________________

47

4.2.1. Conceito e bens tutelados.________________________________________

47

4.2.2. Legitimidade ativa e passiva.______________________________________ 49


4.2.3. Coisa julgada._________________________________________________

50

4.3. Mandado de segurana coletivo.___________________________________

50

4.3.1. Conceito e bens tutelados.________________________________________

51

4.3.2. Legitimidade ativa._____________________________________________

58

4.3.3. Coisa julgada._________________________________________________

62

5. LEGITIMIDADE ATIVA NAS AES DE DANO MORAL COLETIVO.

64

5.1. Inovaes do Projeto de Lei 5.139/09._______________________________

66

5.2. Crticas ao modelo de legitimidade ativa em aes de dano moral coletivo. 70


CONCLUSO_____________________________________________________

74

REFERNCIAS____________________________________________________ 77

INTRODUO

Enquanto houver sociedade e Estado, haver necessidade de normas que possam


nortear o comportamento dos indivduos entre si e evitar o caos. Para tanto, no bastam
orientaes morais, uma vez que no h sanes para quem as descumpre. Surge a busca por
normas dotadas de imperatividade e coercibilidade, que possam resguardar direitos.
Como um dos postulados de maior expresso, surge o dever de no causar danos a
outrem, sob pena de ser gerada obrigao de indenizar o prejudicado. Vislumbra-se, a partir
deste momento, a possibilidade de que qualquer que seja o dano dever ser reparado. Com a
evoluo da sociedade, o dano moral foi includo.
Desde a criao do dano moral, o prprio instituto do dano moral sofreu vrias
alteraes de interpretao, acabando por ser maciamente difundido no cotidiano. Qualquer
agresso dignidade do indivduo apta a gerar reparao pecuniria. Contudo, ainda h
controvrsias quanto reparabilidade do dano se o bem jurdico violado for a dignidade de
um grupo de pessoas.
A Constituio da Repblica protege como direito fundamental no artigo 5, inciso
X, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando indenizao em
caso de violao. No artigo 5, inciso V, determina o direito de indenizao por danos
materiais, morais ou imagem. O Cdigo Civil tambm prev tutela queles que sofrem
danos morais. Nenhuma delas trata do dano coletividade.
A situao bastante subjetiva. A legislao atual, quando se refere ao dano
individual, oferece critrios muito vagos quanto sua efetivao e quantificao. H ainda
muitas dvidas quanto existncia de dano moral no caso concreto. Imagine-se o tamanho
desses questionamentos quando o ofendido uma comunidade.
H ainda outra questo que se pretende solucionar neste trabalho. Caso o dano moral

alcance interesse difuso, coletivo ou individual homogneo, questiona-se quem poderia


ajuizar a ao. A manuteno do modelo das atuais aes que tutelam interesses coletivos lato
senso pode impedir o acesso justia e a reparao do dano.
Por isso, este trabalho questiona, alm da existncia do dano moral coletivo, a
legitimidade para pleitear essa indenizao. Como j se observa, o modelo atual no atende ao
modelo das sociedades de massa.
Para apresentar solues a essas dvidas, o primeiro captulo deste trabalho realiza
breve histrico da evoluo das sociedades, situando na histria as dimenses de direitos
fundamentais. Termina conceituando as espcies de interesses. Destaca-se, nesse ponto, os
interesses coletivos em sentido amplo, compreendidos entre os direitos de 3 dimenso.
No segundo captulo, est a anlise, no menos importante, dos princpios aplicveis.
Para tanto, so apontadas as principais diferenas entre a tutela coletiva e a individual. Alm
disso, esto enumerados os princpios indicados no Projeto de Lei 5.139/09, que pretende
regulamentar a Ao Civil Pblica.
Aps a exposio dos conceitos iniciais, o terceiro captulo expe a trajetria do
dano moral no Direito brasileiro. Esto includos sua conceituao e critrios de
quantificao. Discorre-se, tambm, sobre a existncia de dano moral coletivo, com nfase
nas decises do Superior Tribunal de Justia.
J no quarto captulo, iniciada a discusso sobre a forma de efetivao da tutela
desses direitos coletivos. Para tanto, so elucidados objeto, legitimidade e coisa julgada das
principais aes coletivas para a reparao de danos. So elas: ao civil pblica, ao
popular e mandado de segurana coletivo.
Todo o material serve de fundamento para, no quinto captulo, questionar a
legitimidade nas aes de reparao de danos morais coletivos. O rol de legitimados nas aes
tpicas pode, em breve, impedir que uma pessoa, com vnculos ao grupo atingido, pea

reparao por todo o dano ambiental.


Essas controvrsias so conhecidas da doutrina. Tanto assim que os projetos de lei
sobre processo coletivo permitiam o que se sustenta nesse trabalho. Contudo, esses projetos
foram arquivados.
Para buscar sugestes de resposta, este trabalho utiliza pesquisa descritiva, histrica e
explicativa, utilizando como principais fontes a doutrina, a jurisprudncia nacional e o
ordenamento jurdico brasileiro.
O contedo dessa anlise passa pela introduo ao estudo do direito, Direito Civil,
Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direito Processual Civil, bem como pela
histria universal. Sem todos esses elementos, impossvel ambientar, com preciso, o
momento da evoluo da sociedade de massa. ela quem impulsiona o Direito a conceder
toda proteo possvel, sem que cada indivduo tenha que ajuizar uma ao.
A importncia dos questionamentos aqui trazidos est na adequada tutela dos
interesses coletivos. H hipteses em que os rgos legitimados para a propositura de aes
coletivas no podem ajuizar a ao por vedao legal. o que ocorre, por exemplo, no
pargrafo nico do artigo 1 da Lei 7.347/85, que impede o ajuizamento de ao civil pblica
sobre tributos. H casos, ainda, em que o rgo legitimado no atua.

10

1 - HISTRICO DAS SOCIEDADES.

Onde est a sociedade, est o Direito.1 O antigo brocardo consegue compreender e


resumir, perfeitamente, toda transformao do Direito durante a Histria. Existe uma relao
de dependncia entre os dois. A modificao de um, reflete no outro.
Em verdade, o Direito corresponde exigncia essencial e indeclinvel de uma
convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem,
de direo e solidariedade.2 As palavras de Miguel Reale auxiliam na visualizao da estrita
relao entre a sociedade e o Direito.
Da porque, com as alteraes na sociedade e com o aumento da complexidade das
relaes intersubjetivas, fez-se necessrio um comando de ordem, dotado de imperatividade,
bilateralidade, coercibilidade e heteronomia.3
No possvel avaliar em que momento o Direito passou a reger essas relaes.
Entretanto, certo que a sua origem confunde-se com o nascimento do prprio Estado. Isso
porque o Estado tambm fruto da ampliao e do desenvolvimento da sociedade.4
Como explica Guilherme Pea de Moraes, h sete correntes doutrinrias que
justificariam a criao do Estado.5 Dentre elas, merece destaque a teoria contratualista. Suas
1

Esse o significado para o ditado Ubi Societatis, Ibi Jus. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito.
26. ed., So Paulo:Saraiva, 2002, p. 2.
2
Ibid.
3
REALE. Op. Cit. p. 57. - O autor utiliza esses quatro atributos para diferenciar a moral, o Direito e o costume.
Assevera que, enquanto o Direito possui as quatro caractersticas, a moral, diz respeito ao mundo do
comportamento espontneo, possui apenas bilateralidade. J o costume, que so normas de trato social, possui
somente heteronomia e bilateralidade. Por isso, costumes e moral no podem ser impostos.
4
MORAES, Guilherme Pea de. Direito Constitucional: Teoria do Estado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
p.2.
5
MORAES. Op. Cit. 2006, p.2/5.So as outras teorias: A teoria da origem patriarcal, defendida por Robert
Filmer, sustenta que a sociedade poltica produto da ampliao ou desenvolvimento da sociedade humana. J a
teoria da origem patrimonial, de Friedrich Engels, destaca o papel da propriedade na formao da sociedade.
Afirmava que a riqueza o maior bem. Por outro lado, a teoria da origem violenta, de Franz Oppenheimer,
enfatiza a atuao de grupos dominantes. Imputavam a um grupo vencedor e a um grupo vencido a organizao
social. Em outra posio, Maurice Hauriou defende a teoria da formao natural, que associa a sociedade poltica
fixao no territrio. A prpria Histria teria se iniciado com a humanidade sedentria. Para a teoria da
formao histrica, h trs modos de formao do Estado: modo originrio, com formao nova; secundrio,
quando vrios Estados se unem ou um cindido; e modo derivado, com a influncia de outros Estados. Por fim,
a teoria de Carr de Malberg defende a formao jurdica, segundo a qual o Estado advm da organizao

11

Subdivises acompanham o pensamento de ilustres vanguardistas dos sculos XVIII e XIX.


O fundamento principal dessa teoria definir a sociedade poltica como resultado de
um acordo de vontades entre os membros da sociedade.6 Suas divises so a corrente
absolutista, a liberal e a democrtica.
A primeira, capitaneada por Thomas Hobbes7, sustenta que o homem, em seu estado
natural, seria agressivo. Haveria guerra de todos contra todos.8 Para evitar isso, os sditos
renunciariam a seus direitos em favor do soberano, no caso, o rei absolutista. Isso dava ao rei
o poder poltico absoluto.9
A corrente liberal, de John Locke, uma espcie de resposta anterior. Aqui,
defendia-se que o homem tinha direitos naturais e que movido pela razo. Por isso, o estado
natural era de paz. Haveria acordo poltico para que os cidados transferissem parte de seus
direitos para o Estado. O principal benefcio disso seria a soberania de seu parlamento com a
limitao dos direitos naturais, o que manteria a paz.10
A ltima espcie a corrente democrtica, representada por Jean-Jacques Rousseau.
O homem natural seria semelhante a um animal selvagem. Isso se equipara ao estado de
felicidade. O contrato seria da vontade de todos. Da se dizer que o poder poltico
engendrado como soberania das massas.11 O momento mximo de liberdade seria a eleio
do parlamento.12
At pelo contedo das teorias sobre a formao da sociedade, verifica-se a
progresso do pensamento e da conscincia de si mesmas. As mudanas so ainda mais
evidentes quando se trata da evoluo dos chamados direitos fundamentais.
O que se infere dessas teses que, com certeza, ningum poderia prever todas as
normativa da sociedade. Para tanto, a Constituio pr-existe ao Estado ou nasce concomitantemente.
6
MORAES. Op. Cit. 2006, p.4.
7
Idem.
8
MORAES. Op. Cit.2006, p.4.
9
MORAES. Op. Cit. 2006, p.5.
10
Idem.
11
Idem.
12
MORAES. Op. Cit.2006, p.6.

12

modificaes desde a colocao do primeiro cercado e da primeira conversa de colegas at


hoje. A criatura tornou-se criadora.

1.1. Dimenses de Direitos Fundamentais.

Enquanto se discutia a origem contratualista do Estado, as regras desse contrato eram


postas mesa. Nesse sentido, surgiram os direitos fundamentais. A matria bastante
intricada, pois a prpria conceituao divergente.
certo que os direitos do homem so direitos histricos. Isso porque nascem na Era
Moderna em resposta a lutas contra o Estado absolutista.13 Isso, por si s, j aponta para a
possibilidade de variao, a depender das condies histricas. 14
H quem defenda15 que os direitos humanos so conjuno dos direitos naturais, que
correspondem ao homem por ele estar em sociedade. Outros, como Manoel Gonalves
Ferreira Filho, apontam que h distino entre os direitos fundamentais aplicados a nacionais
e a estrangeiros.16 Andr Ramos Tavares defende o uso da expresso Direitos Fundamentais
do Homem, porquanto engloba tanto direitos individuais quanto sociais e de solidariedade.
Quanto diviso dos direitos, necessrio fazer uma nota quanto nomenclatura.
Foi imortalizada a expresso geraes de direitos para designar o contedo desse ponto.17
Entretanto, isso no adequado. A palavra gerao passa a idia de excluso, o que no o
caso. Cada nova fase acrescenta sem excluir. H ainda direitos que pertencem a mais de uma
gerao, como o direito ao contraditrio.18

13

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992,
p.5.
14
BOBBIO. Op. Cit. p. 18.
15
Essa a posio de Thomas Paine, citado em TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6.
ed., So Paulo:Saraiva, 2008, p. 447.
16
Idem.
17
Provavelmente isso ocorreu porque uma das maiores referncias sobre o tema, a obra A Era dos Direitos de
Norberto Bobbio, usa essa expresso. A exemplo: BOBBIO. Op. Cit. p.6.
18
Nesse sentido, est muito bem exposto na obra de Andr Ramos Tavares, a partir da pgina 439 (TAVARES,

13

A primeira dimenso de direitos surgiu nos sculos XVII, XVIII e XIX, em meio
efervescncia das idias da Revoluo Francesa e da Independncia dos Estados Unidos. Os
eventos mais marcantes desse perodo foram a assinatura pelo Rei Joo Sem Terra da Carta
Magna de 1215; a Paz de Westflia em 1648; o Habeas Corpus Act em 1679; a Bill of Rigths
de 1688 e as Declaraes de Direitos Americana, em 1776 e Francesa (1789).19
Era um movimento pela excluso do poder absoluto do rei e pela defesa do Estado
Liberal, da porque pretende o reconhecimento de liberdades individuais. flagrante o carter
negativo desses direitos, ou seja, pedem um no agir do Estado20. Por isso, h quem diga21 que
correspondem a dever de absteno por parte do Poder Pblico. Da porque enfatizam o
princpio da liberdade.22 So exemplos de direitos de primeira dimenso a inviolabilidade do
domiclio, segredo de correspondncia, proteo contra privao arbitrria de liberdade.
Mais tarde, com a Revoluo Industrial Europia, no sculo XIX, foi observada a
carncia de outros valores. As condies degradantes de trabalho deram causa a
manifestaes pleiteando proteo aos trabalhadores e normas de assistncia social.
Destacam-se, no perodo, o movimento cartista, na Inglaterra e a Comuna de Paris.23
Alm disso, o incio do sculo XX foi marcado pela Primeira Guerra Mundial. Os
efeitos refletiram na busca pelos chamados direitos sociais. Surgiram a Constituio de
Weimar, o Tratado de Versalhes (OIT), ambos de 1919,24 e a Constituio do Mxico, de
1917.
Da porque a segunda dimenso voltada para a proteo de direitos sociais,
econmicos e culturais. So liberdades positivas, que determinam uma atuao do Poder

Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8 ed., So Paulo:Saraiva, 2006)


19
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.10. ed. So Paulo: Mtodo,2006, p. 526.
20
BOBBIO. Op. Cit, p. 6.
21
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor So Paulo: Atlas, 2008, p. 306.
22
o que afirmam Sergio Cavalieri Filho (CAVALIERI FILHO. Op. Cit, 2008, p. 306) e Norberto Bobbio
(BOBBIO, Norberto, Op. Cit. p. 6).
23
LENZA, Op. Cit. p. 526.
24
Idem.

14

Pblico25. Isso porque se percebeu a necessidade de que sejam fornecidos meios para a
efetivao dos direitos individuais26.
Nesse passeio histrico, chegada a Segunda Guerra Mundial. O crescente
desenvolvimento tecnolgico e cientfico levou a profundas modificaes nas relaes
econmico-sociais.27 Surge a chamada sociedade de massa.
Diante da conjuntura, a terceira dimenso aponta para a tutela de direitos fundados
no princpio da solidariedade universal.28 Nesse perodo, so criados os direitos coletivos, pois
atendem a nmero indeterminado de indivduos e seu objeto indivisvel. Traduzem, em
sntese, liberdades por meio do Estado.29 So exemplos os direitos relacionados a meio
ambiente, servios pblicos, consumidor, sade e educao.30
H quem fale31, ainda, em outras dimenses de direitos. Contudo, a maioria da
doutrina assevera que so apenas desdobramentos das anteriores.32
Note-se que, a partir da terceira dimenso, no h diferenciao entre a exigncia de
conduta positiva do Estado ou de absteno.33
Para este trabalho, enfatizam-se os feitos da terceira dimenso, a qual confere tutela a
interesses transindividuais34.
Importa lembrar a lio de Norberto Bobbio35:
25

BOBBIO. Op. Cit. p. 6.


TAVARES, Op. Cit,. p. 456.
27
LENZA. Op. Cit. p. 527.
28
CAVALIERI FILHO, Op. Cit. 2008, p. 307.
29
BOBBIO. Op. Cit. p. 33.
30
CAVALIERI FILHO. Op. Cit. 2008, p. 306.
31
Norberto Bobbio defende que existiria quarta gerao de direitos, decorrente de pesquisas biolgicas, como a
manipulao do patrimnio gentico (BOBBIO, Op. Cit. p.6). Por isso, colocariam em risco a existncia humana
(LENZA, Op. Cit. p. 527). Por outro lado, Paulo Bonavides e Celso Bastos defendem que o direito universal ao
desarmamento nuclear, a no interveno gentica e a democracia participativa caracterizariam a quarta
dimenso. Andr Ramos Tavares, revendo seu entendimento, passou a defender que a quarta dimenso
corresponde ao direito das minorias, com diferenciao qualitativa do direito aplicado (TAVARES, Op. Cit.
p.459)
32
o que afirmava, por exemplo Andr Ramos Tavares (Idem), antes da 8 edio.
33
BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos, p. 6.
34
Essa a nomenclatura adotada por Hugo Nigro Mazzilli (A defesa dos interesses difusos em juzo: meio
ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 21 ed. So Paulo: Saraiva,
2008).
35
BOBBIO. Op. Cit. p. 1.
26

15

Direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios do


mesmo movimento histrico: sem direitos do homem, reconhecidos e
protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem condies
mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. Em outras palavras, a
democracia a sociedade dos cidados, e os sditos se tornam cidados
quando lhes so reconhecidos alguns direitos fundamentais; haver paz
estvel, uma paz que no tenha a guerra como alternativa, somente quando
existirem cidados no mais apenas deste ou daquele Estado, mas do mundo.

Da porque o Estado Democrtico de Direito passa pelo reconhecimento das


dimenses de direitos e de sua proteo.

1.2. Classificao de interesses.

Os interesses so classificados como privados e pblicos. Os primeiros so aqueles


em que o titular do direito o indivduo, razo pela qual h contraposio entre os indivduos
em seu inter-relacionamento36. Por outro lado, os interesses pblicos esto caracterizados
quando o Estado o titular do interesse. Por isso, h contraposio do interesse do Estado ao
do indivduo.37
Contudo, a dicotomia clssica no foi suficiente para a classificao dos direitos
destacados na terceira dimenso. Isso pode ser verificado, dentre outros, no artigo 82, III, do
Cdigo de Processo Civil. Nele, o legislador atribui ao Ministrio Pblico a funo de atuar
quando exista interesse pblico. Com essa disposio, flexibiliza o conceito de interesse
pblico como aquele titularizado pelo Estado e adota o conceito de interesse da coletividade,
no chamado bem geral. 38
Nesse sentido, diz-se que h categoria intermediria de interesses, do qual faz parte o
interesse coletivo em sentido amplo. Est entre o interesse pblico e o privado, sem ser
36

MAZZILLI, Op. Cit. p. 47/48.


MAZZILLI. Op. Cit. p. 48.
38
Idem.
37

16

propriamente estatal.39 Esse ligado a interesse estritamente particular, enquanto aquele se


relaciona coletividade como um todo.40
Observe-se que, para fins didticos, os interesses coletivos em sentido amplo so
divididos em difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos. Cada categoria
ser explicitada a seguir.
Os interesses difusos so sempre transindividuais, indivisveis, com sujeitos ou
titulares indeterminados e vtimas ligadas por situao de fato. o que est descrito no artigo
81, pargrafo nico, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 41
A transindividualidade significa que esto acima dos interesses individuais. Por isso,
no aceitam transao porque pertencem a todos. Da a indisponibilidade.42 tambm
indivisvel, pois, por impossibilidade ftica, seu objeto no pode ser cindido. Ademais, os
titulares so indeterminados e indeterminveis. Quanto ao vnculo entre os titulares, ser
decorrente de situao de fato, como pessoas que residem em determinado municpio.43
Importante destacar que, em decorrncia da transindividualidade, o Ministrio
Pblico sempre legitimado para a defesa de interesses difusos. 44
J os interesses coletivos strictu sensu esto conceituados no inciso II do pargrafo
nico do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor 45. Assim como os interesses difusos,
so transindividuais e indisponveis. So, tambm, indivisveis quanto ao objeto. A principal
diferena em relao categoria anterior que os sujeitos so determinados ou determinveis,
porquanto ligados entre si ou com a parte contrria por relao jurdica-base. Esse vnculo
39

Idem.
CAVALIERI FILHO. Op. Cit. 2008, p. 307.
41
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente, ou a ttulo coletivo.Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
42
Idem.
43
Idem.
44
CAVALIERI FILHO. Op. Cit. 2008, p. 312. O tema legitimidade ser melhor abordado no ltimo captulo
deste trabalho.
45
Art. 81, pargrafo nico, II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
40

17

pode ser uma categoria, grupo ou classe. Um exemplo: os condminos de um edifcio46.


No caso, o Ministrio Pblico ter legitimidade apenas se provado o relevante
interesse pblico ou social na questo, pela dimenso ou caracterstica do dano47.
Quanto aos interesses individuais homogneos, seu conceito est no artigo 81,
pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor 48. So direitos individuais
que ganharam destaque por terem origem comum. Da porque seus nicos requisitos so a
homogeneidade e a origem comum49. So individuais por natureza, disponveis, seus sujeitos
so identificveis e seu objeto divisvel. A origem pode ser ftica, jurdica ou ambos.
Quanto a essa categoria, para que se evidencie a legitimidade do Ministrio Pblico,
tambm necessrio que se prove a relevncia 50. esse o entendimento do Superior Tribunal
de Justia 51.
Note-se que, na prtica, muito difcil fazer a distino entre as categorias, mesmo
porque uma demanda pode conter as trs espcies a partir da mesma combinao de fatos,
sob uma nica relao jurdica52. Diante dessa complexidade, percebeu-se que a
diferenciao deve ser feita tendo em vista o pedido 53.
Hugo Nigro Mazzilli d como exemplos bastante elucidativos54, verbis:

a) um aumento ilegal de prestaes num consrcio envolve, ao mesmo


tempo, uma leso a interesses coletivos, no que diz respeito prpria
ilegalidade do aumento e uma leso a interesses divisveis, no que diz
respeito restituio de eventuais valores pagos a mais; b) de um acidente
46

CAVALIERI FILHO. Op. Cit. 2008, p. 309.


CAVALIERI FILHO. Op. Cit. 2008, p. 312.
48
Art. 81, pargrafo nico, III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.
49
CAVALIERI FILHO. Op. Cit. 2008, p. 309.
50
CAVALIERI FILHO. Op. Cit. 2008, p. 312.
51
A exemplo: Firmou-se no Superior Tribunal de Justia o entendimento de que o Ministrio Pblico possui
legitimidade ativa para promover a defesa dos direitos difusos ou coletivos dos consumidores, bem como de seus
interesses ou direitos individuais homogneos, inclusive quanto prestao de servios pblicos, haja vista a
presuno de relevncia da questo para a coletividade (in REsp 769326-RN, DJe 24/09/2009).
52
MAZZILLI. Op. Cit. p. 59.
53
Dentre os que defendem essa idia, esto CAVALIERI FILHO, Op. Cit. 2008, p. 310/311 e MAZZILLI, Op.
Cit. p. 59.
54
MAZZILLI. Op. Cit. p. 59
47

18

ecolgico, como o de Chernobyl, podem resultar danos difusos ao meio


ambiente como um todo, e, ao mesmo tempo, danos individuais homogneos
e divisveis para os moradores da regio.

Da porque o estudo desses institutos no pode ser feito de forma estanque. Assim
como os direitos no se excluem, os interesses a serem protegidos tambm no. Por isso, a
diviso acaba tendo fins didticos, para facilitar a compreenso dos institutos. No dia-a-dia, o
que vale a tutela jurisdicional adequada aos fatos e pedidos narrados.

19

2 PRINCPIOS DA TUTELA COLETIVA.

Das lies iniciais de direito, obtm-se o conceito de princpio. So certos


enunciados lgicos admitidos como condio ou base de validade das demais asseres que
compe dado campo do saber55.
Eles so divididos em trs categorias. 56 So os princpios omnivalentes, plurivalentes
e monovalentes. Os primeiros so aplicveis a todas as formas de saber. So exemplos:
princpio da identidade e de razo suficiente. 57
Os princpios plurivalentes so aplicveis a vrios campos de conhecimento, mas no
so extensos a todos os campos. o caso do princpio da causalidade, fundamental s cincias
naturais.58
J a ltima categoria trata daqueles princpios restritos ao mbito de determinada
cincia. o caso dos princpios gerais de direito. Assim, os princpios gerais do Direito esto
nesse grupo.59
Observe-se que, dentro do Direito, os princpios gerais mudaram de posio.
Inicialmente, na chamada etapa jusnaturalista, eram abstratos e metafsicos, de normatividade
duvidosa ou simplesmente desprezada.60
Em segunda etapa, chamada juspositivista, passaram a ser fonte subsidiria do
Direito, com carter de disposio individual ou anunciao programtica.61 Embora includos
na legislao ou tirados de costumes ou da jurisprudncia, mantinham, dessa maneira,

55

REALE. Op. Cit. p. 305.


Idem..
57
REALE. Op. Cit. p. 306.
58
Idem.
59
Idem.
60
OLIVEIRA. Fbio Corra Souza de. Por uma Teoria dos Princpios: O Princpio Constitucional da
Razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.23. O autor indica, para o tema, a obra de Paulo Bonavides
(BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 ed..rev. ampl. atual. So Paulo:Malheiros, 2000, p.
228/266.)
61
Idem.
56

20

sua baixa eficcia jurdica.62


Aps a Segunda Grande Guerra, iniciou-se a fase ps-positivista. Sua finalidade era
ultrapassar os impasses muitas vezes infrteis entre o jusnaturalismo e o juspositivismo.63
Dessa maneira, os princpios foram colocados em posio acima das regras. o que se extrai
do trecho a seguir:

A nova teoria constitucional acentua a hegemonia axiolgico-normativa dos


princpios gerais de Direito, porque acolhidos nas dogmticas e positivados
nas Constituies que configuram o ps-positivismo. No so meramente a
ratio legis, nem mesmo simplesmente a lex, mas sobretudo a lex superior,
uma vez que formam o corao das Constituies sobreditas.64

J em fase ps-positivista, Robert Alexy conceitua os princpios jurdicos como


ordens de otimizao; normas que determinam que algo seja realizado na maior medida
possvel, dentro do contexto jurdico e real existentes.65 Da se infere que so proposies
genricas que servem de substrato para a organizao de um ordenamento jurdico66 e que a
efetivao do prprio ordenamento passa pela concretizao desses princpios. 67
Nesse sentido, no se pode mais esconder que princpios e regras so espcies do
gnero norma.68 As diferenas apontadas por J.J. Gomes Canotilho so os graus de abstrao,
determinabilidade na aplicao no caso concreto, carter de fundamentalidade no sistema das

62

Idem.
OLIVEIRA. Op. Cit. p. 25. no mesmo sentido, DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito
Processual Civil:Processo Coletivo.v.4, 3 ed. Salvador:Jus Podivm, 2008, p.102.
64
Idem.
65
FARIAS, Cristiano Chaves de. e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil:Teoria Geral. 6 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007 p. 35.
66
ALEXY, Robert, Teoria de Los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993,
p. 86, apud FARIAS e ROSENVALD. Op. Cit. p.35.
67
Como afirma Luis Roberto Barroso, a nfase recai em procurar-se propiciar a materializao, no mundo dos
fatos, dos preceitos constitucionais, fazendo com que eles passem do plano abstrato da norma jurdica para a
realizade concreta da vida. A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho verdadeiro
de sua funo social(BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas:
limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 344)
68
OLIVEIRA. Op. Cit. p. 39/40, com citaes de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Tambm nesse sentido,
DIDIER JR e ZANETI JR. Op. Cit. p. 104.
63

21

fontes do Direito, proximidade da idia de Direito e natureza normogentica.69

2.1. Princpios especficos.

Alm dos princpios gerais, h outros especficos da tutela coletiva. As aes


coletivas esto submetidas aplicao do Cdigo de Processo Civil, no que no contrarie a
disposies especiais.70 Isso significa que os princpios gerais so aplicveis, no que
couberem, ao processo coletivo.
Contudo, a necessidade de interveno do Estado71 para a proteo de interesses da
coletividade faz com que existam muitos contrastes em relao ao processo individual. As
principais diferenas foram enumeradas por Marcelo Abelha. Dentre elas, destacam-se:

a) a postura ativa do juiz (...); c) a supremacia das tcnicas de efetividade em


detrimento das tcnicas de segurana; d) o total desapego forma dos atos
processuais, valorizando-se a instrumentalidade das formas; (...); f) a
revisitao do mito e o dogma da coisa julgada material em prol das solues
justas; (...); h) a aproximao do binmio direito e processo como meio de se
alcanar uma eficcia social da tutela jurisdicional; (...) k) valorizao da
tutela especfica em detrimento da tutela ressarcitria; (...).72

Esse rol de grande importncia, pois, por meio dele, compreende-se melhor toda a
mudana de paradigma para o estudo dos princpios especficos da tutela coletiva.

69

Quanto a abstrao, os princpios tem grau de abstrao mais elevado, enquanto as regras tem abstrao
relativamente reduzida. Quanto a determinabilidade, enquanto as regras tm aplicao direta, os princpios
precisam de mediaes concretizadoras. No que concerne ao carter de fundamentalidade, no h dvidas de que
os princpios so hierarquicamente superiores no sistema das fontes. No critrio proximidade da idia de
Direito, v-se que princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia
(Dworkin) ou na idia de direito (Larenz). Por outro lado, as regras podem ser normas vinculativas com um
contedo meramente funcional. A natureza normogentica define que os princpios so fundamentos das regras,
por isso possuem funo normogentica fundamentante (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. 3ed, Coimbra: Amedina, 1998, apud, OLIVEIRA. Op. Cit. p. 40/41).
70
o que se v, por exemplo, no artigo 19 da Lei 7347, Lei da Ao Civil Pblica.
71
Sobre a interveno do Estado e o retorno ao Estado Social, confira-se RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao
Civil Pblica, in DIDIER JR, Fredie (organizador). Aes Constitucionais. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, p.
333.
72
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao Civil Pblica, in DIDIER JR, Fredie (organizador). Aes
Constitucionais. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 333.

22

Explica-se, dentre outros, a aplicao de um processo inquisitivo73, no qual o


magistrado no deve esperar iniciativa das partes para adotar medidas necessrias. Pode, por
exemplo, conceder tutela de urgncia de ofcio74. Basta a provocao inicial, com o
ajuizamento da demanda.75 No h desrespeito ao devido processo legal, que dever ser
obedecido, com ateno ao contraditrio e ampla defesa.
Essa mudana de paradigma fundamenta o fato de o juiz ter ampla liberdade em
matria de provas no processo coletivo, com aplicao integral do artigo 130 do Cdigo de
Processo Civil76. As normas legais especficas podem estabelecer critrios para a distribuio
do nus da prova, a fim de evitar que a sociedade seja sobrecarregada com nus probatrio
que impossibilite a demanda.77
Diante da necessidade de tutela rpida e efetiva, diz-se que o processo coletivo
contenta-se com juzo de probabilidades.78 A espera pelo fim do processo com cognio
exauriente prejudicaria a efetividade do provimento.
O sistema de nulidades processuais tambm passa por releitura. Em face da
relevncia dos interesses em julgamento, as nulidades s devem ser declaradas em ltimo
caso, quando houver prejuzo79. Exemplo disso a correo do defeito na causa de pedir da
inicial, o que poder ser feito at deciso saneadora, para no prejudicar o devido processo
legal. H tendncia para que se permita a correo at a sentena.80

73

A regra prevista no CPC do processo acusatrio, no qual o magistrado deve aguardar requerimento das
partes para atuar (artigo 2 do CPC).
74
DIDIER JR, Op. Cit. 2009, p.333.
75
Idem.
76
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do
processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
77
A alterao do nus probatrio pode ocorrer nos casso de hipossuficincia tcnica, cientfica ou econmica do
autor coletivo ou a critrio do magistrado. (in Didier, Op. Cit. 2009, p. 335).
78
DIDIER JR, Op. Cit. 2009, p.334.
79
DIDIER JR, Op. Cit. 2009, p.335.
80
o que est descrito no artigo 10, 1, do Projeto de Lei 5.139/09:
Art. 10. A ao coletiva de conhecimento seguir o rito ordinrio estabelecido na Lei n 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 Cdigo de Processo Civil, obedecidas as modificaes previstas nesta Lei.
1- At o momento da prolao da sentena, o juiz poder adequar as fases e atos
processuais s especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem
jurdico coletivo, garantido o contraditrio e a ampla defesa.

23

Da mesma maneira, o rigor das formas deve ser mitigado, em prol da economia
processual e da celeridade. Como afirma Marcelo Abelha, nesta sociedade, o Estado Social
deve estimular e facilitar o acesso justia, de tal forma que as regras limitadoras devem ser
interpretadas restritivamente. 81
A busca pela tutela especfica tambm um dos pontos fortes do processo coletivo.
Essa viso decorre do reconhecimento de que coletividade no interessa a obteno de
tutela ressarcitria dos direitos coletivos (...), mas exatamente o prprio bem a que teria
direito, caso tivesse sido cumprido espontaneamente o dever jurdico inadimplido82
Muito do que foi dito se elucida com a recordao de que nas trs fases do acesso
justia apontado por Mauro Cappelletti, duas se aplicam diretamente ao caso. So as
chamadas a segunda e terceira onda, que enunciam, respectivamente, a representao de
interesses difusos e a necessidade de correlacionar o processo civil ao tipo de litgio.83
Est sendo debatida no Congresso a nova Lei da Ao Civil Pblica. o Projeto de
Lei 5139/09. Como o artigo 1, 2, nesse projeto de lei pretende estender suas disposies
para os demais aes coletivas84, vale conferir os princpios descritos no artigo 3. 85
Muitos deles j estavam descritos no artigo 5 da Constituio da Repblica, como o
amplo acesso justia, durao razovel do processo, motivao de todas as decises
judiciais, isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e mxima eficcia e

81

DIDIER JR, Op. Cit. 2009, p.336.


DIDIER JR, Op. Cit. 2009, p.333.
83
Sobre o tema, confira-se DIDIER Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo, Vol. 4, 3
ed., Salvador: Jus Podium, 2008, 112/114.
84
Art. 1 2- Aplicam-se as disposies desta Lei s aes coletivas destinadas proteo de interesses ou
direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos.
85
Art. 3 O processo civil coletivo rege-se pelos seguintes princpios:I - amplo acesso justia e participao
social;II - durao razovel do processo, com prioridade no seu processamento em todas as instncias;III isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e mxima eficcia;IV - tutela coletiva adequada,
com efetiva precauo, preveno e reparao dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como
punio pelo enriquecimento ilcito;V - motivao especfica de todas as decises judiciais, notadamente quanto
aos conceitos indeterminados;VI - publicidade e divulgao ampla dos atos processuais que interessem
comunidade;VII - dever de colaborao de todos, inclusive pessoas jurdicas pblicas e privadas, na produo
das provas, no cumprimento das decises judiciais e na efetividade da tutela coletiva;VIII - exigncia
permanente de boa-f, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de
qualquer forma participem do processo; e IX - preferncia da execuo coletiva.
82

24

publicidade, ou no Cdigo de Processo Civil, tal como a exigncia permanente de boa-f,


lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer
forma participem do processo.
Outros princpios ganharam contornos diferenciados. Um exemplo disso a
divulgao ampla dos atos processuais que interessem comunidade, que espcie de
publicidade. Os demais j eram sustentados pela doutrina, a exemplo da preferncia da
execuo coletiva e flexibilidade procedimental.
Certo que a relevncia86 dos interesses e direitos em litgio impe a criao de
normas gerais que sejam capazes de organizar um ambiente jurdico adequado efetivao da
tutela coletiva. Nesse sentido, os princpios acima cumprem seu papel.

86

Tanto que o artigo 2, 1, do Projeto 5.139/09 estabelece a presuno legal de relevncia: A tutela dos
interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos presume-se de relevncia social, poltica,
econmica ou jurdica.

25

3 DANO MORAL E DANO MORAL COLETIVO.

certo que apenas com a Constituio da Repblica de 1988 foram afastadas


eventuais oposies ao dano moral no direito ptrio.87 Contudo, em outros ordenamentos, ele
j estava previsto desde a Antiguidade88, ainda que de forma restrita. O Alcoro89, por
exemplo, protegia o direito de vingana pro meio da aplicao da Lei de Talio.90 Isso
permitia, por exemplo, o homicdio de uma pessoa para reparar a morte de outra.91
Ainda na antiguidade, houve pequena evoluo com o Cdigo de Ur-Nammu, que
dispunha sobre reparao a dores fsicas.92 Alguns exemplos de previso so: se um homem,
a outro homem, com um instrumento, o p se cortou: dez siclos de prata lhe pagar e se um
homem, a outro homem, com uma arma, os ossos tiver quebrado: uma mina de prata dever
pagar.93
Aos poucos, o instituto foi transformado numa maneira de compensar os danos
impingidos dignidade do indivduo. Foi, tambm, lanado categoria de direito
fundamental.
essa trajetria, dentro do Direito Brasileiro, que se narra a seguir.

3.1. Conceito.

Embora o instituto do dano moral esteja to presente na realidade do Poder Judicirio


Brasileiro, alguns de seus aspectos permanecem controvertidos, como o conceito e os critrios
de quantificao da indenizao. Isso porque se trata de instituto de grande subjetividade, o
87

SILVA,Amrico Luis Martins da Silva. O Dano Moral e a Sua Reparao Civil. 2 ed. So Paulo:Revista dos
Tribunais, 2002, p. 237.
88
Sobre o tema, confira-se a obra de Amrico Luiz Martins da Silva (SILVA.Op Cit. p 65/92).
89
SILVA. Op. Cit.p. 71.
90
Olho por olho, dente por dente.
91
SILVA. Op. Cit. p. 71.
92
SILVA. Op. Cit. p. 66.
93
Idem.

26

que dificulta a compreenso de sua extenso.


At o incio do sculo, o instituto era inadmissvel. Como analisa Maria Celina Bodin
de Moraes94, a origem da palavra indenizar in dene, que, no latim, traduz a idia de
devolver, no caso, o patrimnio, ao seu estado anterior.
Dizia-se, segundo Caio Mrio95, que a dor, o sofrimento, a honorabilidade so
inestimveis financeiramente e, portanto, no so indenizveis. Ele destaca a posio de Jair
Martins ressaltava que somente poderia existir o pagamento de indenizao por danos morais
se houvesse tabela de tarifamento, atribuindo um valor especfico para o efeito decorrente do
ato lesivo. 96
Nesse sentido, somente os danos materiais eram aptos a gerar o dever de indenizar.
Para ratificar o posicionamento, diziam ser imoral atribuir valor patrimonial a bens que no
so objeto e, alm disso, muito difcil determinar quem seriam as vtimas de determinado
ato danoso, o que impossibilita o ressarcimento adequado.97 Somente poderiam ser admitidas
excees expressas em lei.
Apesar de o posicionamento dos tribunais e da doutrina ser amplamente contra o
ressarcimento do dano moral no Brasil no incio do sculo XX, possvel encontrar
disposio legal prevendo-o, mesmo antes do Cdigo Civil de 1916.
O Cdigo Criminal de 1830 determinava que a indenizao ser sempre a mais
completa que for possvel; no caso de dvida, ser a favor do ofendido. 98 No havia meno
expressa ao dano moral, mas determinada a reparao do dano moral da forma mais plena
possvel. Tal dispositivo foi repetido na Consolidao das Leis Civis de Augusto Teixeira de
Freitas, que acrescentava a avaliao do dano por rbitros, a meno ao preo de afeio
94

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a Pessoa Humana: Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos
Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.146.
95
SILVA, Caio Mrio Pereira da. Responsabilidade Civil, 3 ed., So Paulo: Saraiva, p. 54, apud STOCO, Rui.
Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.1682.
96
STOCO. Op. Cit. p.1683.
97
MORAES, Op. Cit. 2003, p. 146.
98
SILVA. Op. Cit. p. 155.

27

como critrio de apurao do valor indenizatrio e indenizao de perdas e danos, caso


houvesse repdio injusto de um dos cnjuges, sem determinao de valores indenizatrios no
pacto antenupcial.99 Todavia, esse diploma legal no chegou a ter vigncia.
Ainda quanto s disposies penais, o artigo 276 do Cdigo Penal brasileiro de 1890
fixava prestao pecuniria satisfatria de dano moral, nos casos de atentados contra a honra
da mulher. Nas demais hipteses, remetia ao Cdigo Civil, seguindo doutrina de Portugal. 100
As Ordenaes do Reino possuam hiptese de dano moral presumido no caso de
seduo da mulher, prevendo a condenao do agente reparao do dano por meio de
casamento ou prestao pecuniria101. Esse dispositivo, dentre outros, foi includo na Nova
Consolidao das Leis Civis, de Carlos Augusto de Carvalho, no ano de 1899.
Outra legislao que dispe acerca do dano moral o Decreto n. 2.681 de 07de
dezembro de 1912. Trata-se da legislao aplicada responsabilidade civil das estradas de
ferro do pas, que afasta a aplicao do Cdigo Civil. Merece ateno o artigo 21, que cria
uma espcie de indenizao diferente dos danos materiais.102 O citado dispositivo indicado
por Romo Crtes de Lacerda como referente dor causada, sem valor em seu patrimnio.
Por fora desse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal proferiu decises que contemplavam
a indenizao por dano moral, restrita a acidentes ferrovirios. 103
Para Romo Cortes de Lacerda104 e Wilson Melo da Silva 105, alm de o previsto ser
extensivo a outras empresas transportadoras, acolheria o dano moral puro, mesmo porque o
legislador separa a chamada indenizao conveniente de despesas do tratamento e lucros
99

SILVA. Op. Cit. p. 156/157.


SILVA. Op. Cit. p.157.
101
o que se tornou conhecido como dote. Dispositivo semelhante foi inserido no artigo 1.548 do Cdigo Civil
de 1916.
102
Art. 21 No caso de leso corprea ou deformidade, vista da natureza da mesma e de outras circunstncias,
especialmente a invalidade para o trabalho ou profisso habitual, alm das despesas com o tratamento e os lucros
cessantes, dever pelo juiz ser arbitrada uma indenizao conveniente.
103
SILVA. Op. Cit.p. 159/160.
104
LACERDA, Romo Cortes de. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Jacyntho Ribeiro dos Santos,
1929, p. 33, apud SILVA,Op. Cit. p. 160/161.
105
SILVA, Wilson Mello da. O dano e sua reparao. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 522/523, apud SILVA,
Op. Cit.. p. 161.
100

28

cessantes.106
Em um segundo momento de evoluo, o dano moral passou a ser considerado
indenizvel de forma no cumulvel ao dano material. O argumento dessa posio estava no
fato de o dano moral estar incluso no dano material sofrido, o que por si s afasta a
possibilidade de indenizao pelas duas espcies de dano. 107
A mudana de posicionamento aconteceu quando o Ministro Aliomar Baleeiro
decidiu pela indenizao do dano moral puro em decorrncia da morte de menor108. A partir
desse momento, a jurisprudncia, com hesitao, passou a aceitar a hiptese, e o atual
entendimento foi aos poucos consolidado.
A partir de casos concretos, o STF passou a decidir pela cumulatividade,
fundamentando na leso a bens distintos. A existncia no seria mais questionada em
decorrncia da presena do instituto manifestamente em outros artigos, especialmente dos
artigos 1.547 ao 1.553.109
No caso de esbulho, em que fosse perdida a coisa esbulhada, o agente, ora
esbulhador, deveria ser obrigado a indenizar o esbulhado pelo preo da coisa, acrescido de seu

106

Idem.
Esse posicionamento foi verificado em sentenas de 1907 a 1916, como narra SILVA, Op. Cit. p. 164/165.
108
Acrdo no Recurso Extraordinrio 59940, publicado em 30/11/1966. Trata-se de ao ajuizada por Vicente
Damico e outro em face de Auto nibus Jundia, objetivando o pagamento de indenizao por danos materiais e
morais, em decorrncia da morte de seus dois filhos, de quatro e de dez anos as crianas em acidente. O STF
manteve o entendimento em decises posteriores, como os embargos no RE 53404, publicada em 08/06/1967 e
RTJ 42/378, e o RE 65281, publicado em 22/11/1968 e RTJ 47/279. Enfim, a hiptese deu origem Smula 491
do STF ( indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho
remunerado.).
109
Art. 1.547. A indenizao por injria ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao
ofendido.Pargrafo nico. Se este no puder provar prejuzo material, pagar-lhe- o ofensor o dobro da multa no
grau mximo da pena criminal respectiva (art. 1.550).Art. 1.548. A mulher agravada em sua honra tem direito a
exigir do ofensor, se este no puder ou no quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente sua
prpria condio e estado: (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 15.1.1919)I - se,
virgem e menor, for deflorada.II - se, mulher honesta, for violentada, ou aterrada por ameaas.III - se for
seduzida com promessas de casamento.IV - se for raptada.Art. 1.549. Nos demais crimes de violncia sexual, ou
ultraje ao pudor, arbitrar-se- judicialmente a indenizao.Art. 1.550. A indenizao por ofensa liberdade
pessoal consistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e no de uma soma calculada
nos termos do pargrafo nico do art. 1.547.Art. 1.551. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal (art.
1.550):I - o crcere privado;II - a priso por queixa ou denncia falsa e de m-f;III - a priso ilegal (art.
1.552).Art. 1.552. No caso do artigo antecedente, no III, s a autoridade, que ordenou a priso, obrigada a
ressarcir o dano.Art. 1.553. Nos casos no previstos neste Captulo, se fixar por arbitramento a indenizao.
107

29

valor de afeio, conforme o artigo 1.543110. J no artigo 1.547, pargrafo nico, o Cdigo
trata de casos de injria e de calnia, impondo prvia indenizao ao ofendido equivalente ao
dobro da multa no grau mximo da pena criminal respectiva, caso no provado o dano
material. Alm dessas, observem-se as disposies do artigo 1.548, que determina o
pagamento de dote mulher que tenha sua honra agravada; e do artigo 1.549, quanto
reparao vtima de ultraje ao pudor. Amrico Lus Martins da Silva111 aponta ainda os
artigos 76112, 159113, 1.538114 e 1.542115 e 1.543116 do mesmo diploma legal.
Nessa relao, destaque-se os artigos 1.531117 e 1.537118, pelas dvidas acerca da
configurao de dano moral. O primeiro expe situao de pagamento de dvida j paga,
como ensejadora de indenizao de valor indevidamente cobrado dobrado. Ao final, requer-se
para a reparao prova de dolo ou culpa do autor do dano e, por ser pr-fixado, no haveria
necessidade de prova. Seria mesmo hiptese de dano moral, por no haver como condio a
existncia de dano material. 119
O artigo 1.537 estabelece indenizao no caso de homicdio. O prprio autor do
110

Art. 1.543. Para se restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa (art. 1.541), estimar-se- ela pelo
seu preo ordinrio e pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele.
111
SILVA, Op. Cit, p.159/205.
112
Art. 76. Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou
moral.Pargrafo nico. O interesse moral s autoriza a ao quando toque diretamente ao autor, ou sua
famlia.
113
Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar
prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
114
Art. 1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do
tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de lhe pagar a importncia da multa no grau
mdio da pena criminal correspondente. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de
15.1.1919) 1o Esta soma ser duplicada, se do ferimento resultar aleijo ou deformidade. 2o Se o ofendido,
aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viva, ainda capaz de casar, a indenizao consistir em dot-la,
segundo as posses do ofensor, as circunstncias do ofendido e a gravidade do defeito.
115
Art. 1.542. Se a coisa estiver em poder de terceiro, este ser obrigado a entreg-la, correndo a indenizao
pelos bens do delinqente
116
Tambm chamados danos de afeio (SILVA, Op. Cit. p. 185). Assim dispe o artigo 1.543: Para se
restituir o equivalente, quando no exista a prpria coisa (art. 1.541), estimar-se- ela pelo seu preo ordinrio e
pelo de afeio, contanto que este no se avantaje quele.
117
Art. 1.531. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias
recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que
houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair
da ao. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 15.1.1919)
118
Art. 1.537. A indenizao, no caso de homicdio, consiste:I - no pagamento das despesas com o tratamento
da vtima, seu funeral e o luto da famlia;II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia.
119
SILVA. Op. Cit. p. 177/178.

30

projeto, Clvis Bevilqua, admite ser uma das hipteses de limitao a figuras tpicas do dano
moral.120 Em comentrio a esse artigo, Aguiar Dias sinaliza que a prestao de alimentos a que
se refere o artigo em seu inciso II no deve ser entendida restritivamente.
A Constituio da Repblica de 1988 mudou toda caracterizao do dano moral. No
novo ordenamento, o dano moral foi includo nos incisos V e X do artigo 5 da nova Carta
Magna. Isso indica sua elevao categoria de direito fundamental. Alm disso, o instituto
passou a se associar ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Em decorrncia dessas diretrizes constitucionais, os ordenamentos posteriores no
dispem sobre vedaes aplicao. Alguns exemplos so o Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, em especial seu artigo 6, incisos VI e
VII; e o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 16 de setembro de 1990.
Embora tenha dirimido a controvrsia sobre a existncia e cumulatividade, restaram
muitas outras. A principal tem origem na separao feita entre danos morais, danos materiais
e danos imagem.
O ordenamento mais recente de relevncia para o estudo do tema o Cdigo Civil de
2002. Contudo, segundo Rui Stoco, h descompasso entre a Constituio e esse diploma
legal, que teria nascido j obsoleto. Um modelo desse descompasso a meno aos danos
morais, feita en passant, de maneira genrica.

121

O autor termina sua crtica da seguinte

forma:

Conclua-se com a afirmao de que tal omisso no acarreta nem traz


qualquer bice proteo daqueles que venham a ser violados em seus
direitos da personalidade e ofendidos moralmente, pois tanto a Carta Magna,
o Cdigo Civil ainda que insatisfatoriamente e outras leis especiais,
asseguram o direito reparao.122

120

SILVA. Op. Cit.p. 179.


STOCO. Op. Cit. p. 1668.
122
STOCO. Op. Cit. p. 1670.
121

31

Essas evolues obrigaram a jurisprudncia a se renovar. Isso inferido, dentre


outros, pela edio de novos enunciados das smulas dos Tribunais Superiores. No Superior
Tribunal de Justia, at o momento123, so dez enunciados sobre o tema: 37124, 227125, 281126,
326127, 362128, 370129, 385130, 387131, 388132 e 402133 de sua smula.
Embora no haja qualquer dvida sobre a possibilidade de indenizao por dano
moral, seu conceito no est totalmente definido. Existiram vrias correntes doutrinrias at
que se chegasse ao conceito atual, como se verifica a seguir.
Autores mais conservadores134 sustentam que o dano moral extrapatrimonial, isto ,
leso a um bem jurdico sem valor patrimonial. Wilson Melo da Silva oferece outro conceito,
em que os danos morais seriam as leses sofridas pela pessoa humana em seu patrimnio
ideal, entendendo-se, por patrimnio ideal o conjunto de tudo que no suscetvel de
avaliao econmica. 135
Um segundo posicionamento, capitaneado por Aguiar Dias136 e amparado por
Minozzi137, assevera que dano moral seria o efeito no patrimonial da leso, conforme afirma
o autor na transcrio abaixo:

123

Importante observar que, apenas em 2009, foram editados quarenta novos enunciados pelo STJ, dentre os
quais esto os cinco ltimos enunciados citados. Por isso o destaque ao elemento temporal.
124
So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
125
A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
126
A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa.
127
Na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no
implica sucumbncia recproca.
128
A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento.
129
Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado
130
Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando
preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento.
131
lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral.
132
A simples devoluo indevida de cheque caracteriza dano moral.
133
O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo clusula expressa de excluso.
134
o que se declara em AMARAL, Francisco. Direito Civil:Introduo. 4 ed., Rio de Janeiro:Renovar, 2002, p.
537.
135
MORAES, Op. Cit , 2003, p.155.
136
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 9 ed, rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 2v, p.
740 ss. apud MORAES, Op. Cit. 2003, p. 156.
137
MINOZZI, Alfredo. Studio Sul Danno Non Patrimoniale (Danno Morale). Milano: Soc. Ed. Libraria, 1901
apud MORAES, Op. Cit. 2003, p. 156.

32

A distino entre dano patrimonial e dano moral no decorre da


natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da leso,
do carter de sua repercusso sobre o lesado. Tanto possvel ocorrer
dano patrimonial em decorrncia de leso a bem no patrimonial,
como dano moral por efeito da ofensa a bem material.138
Por ser entendido como o resultado da leso, legitima-se a aplicao do instituto do
dano moral no caso de dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, em
geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa, atribudo palavra dor o mais largo
significado139. Isso porque, conforme lies de Minozzi, dano moral deve ser compreendido
em relao ao seu contedo, que no o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a
dinheiro, e sim o sofrimento experimentado. 140
Um terceiro entendimento defende serem danos morais aqueles decorrentes de
violao a direitos personalssimos. Esses so direitos subjetivos que tm por objeto os bens e
valores essenciais da pessoa, no seu aspecto fsico, moral e intelectual141, e teriam seu
principal fundamento o artigo 1, inciso III, da Constituio da Repblica, que trata do
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Maria Celina afirma que, em decorrncia deste
princpio, no h que se discutir se o rol de direitos da personalidade taxativo ou no, uma
vez que se configura clusula geral de tutela da pessoa humana. 142
Sua amplitude de difcil determinao, uma vez que, alm de estarem presentes em
todas as formas da atividade humana, possuem carter inato, essencial e permanente. So
intransmissveis, absolutos, indisponveis e imprescritveis.

143

. Assim, o conceito de dano

moral para essa corrente o constrangimento que algum experimenta em conseqncias da

138

AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 9 ed, rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 2v,
apud MORAES, Op. Cit. 2003, p. 156.
139
MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros. Indenizao por Dano Moral: Evoluo da Jurisprudncia.
Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/internet_docs/ministros/Discursos/0001089/Indeniza% C3%A7%C3%
A3o%20por%20Dano%20Moral%20-%20Evolu%C3%A7%C3%A3o%20da%20Jurisprud%C3%AAncia.doc.>.
Acesso em 08 set. 2009.
140
Idem.
141
AMARAL. Op. Cit. p. 243.
142
MORAES, Op. Cit. 2003, p. 117/118
143
AMARAL.Op. Cit. p.. 247.

33

leso em direito personalssimo, ilicitamente produzido por outrem 144.


Uma crtica a esse entendimento a restrio que se faz tutela aos direitos da
pessoa, que, por interpretao constitucional, no podem ser restritos, buscando-se a proteo
e a reparao amplas possveis. Foi ento concebida uma quarta corrente doutrinria, de
cunho constitucionalista, assegurando que a indenizao por dano moral decorre da violao
dignidade da pessoa humana.
Esse princpio normativo fundamental, inserido no artigo 1, III, da Constituio da
Repblica de 1988, conceituado por Ingo Wolfgang Sarlet como

[...] a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz


merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do estado e da
comunidade, implicando neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida em comunho com os demais seres humanos.145

Dentre os civilistas, Srgio Cavalieri Filho aponta a existncia, hoje, de um direito


subjetivo constitucional dignidade, pois a Constituio da Repblica estabelece a dignidade
da pessoa humana como um de seus fundamentos. o que se verifica quando afirma que a
Constituio da Repblica ampliou e deu novas feies ao dano moral, com fundamento na
dignidade da pessoa humana. Essa a a base de todos os valores morais, a essncia de todos
os direitos personalssimos. 146
A relevncia da matria est associada sua funo social 147. uniforme na doutrina
144

GOMES, Orlando. Obrigaes, 11 ed., Rio de Janeiro: Forense 1996, apud MORAES, Op. Cit. 2003, p. 155.
Do mesmo entendimento: Pontes de Miranda e Wilson Melo da Silva.
145
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal
de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 62.
146
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programas de Responsabilidade Civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Malheiros, 2003,
p. 95.
147
Sobre o tema, a lio de Francisco Amaral (...) o recurso s cincias sociais permite melhor compreenso do
fenmeno jurdico, revelando, outrossim, a ntima relao que existe entre a teoria estrutural do direito e a
abordagem tcnico-jurdica, de um lado, e a teoria funcional e o estudo sociolgico, de outro. Esta conexo
caracterstica dos estudos jurdicos contemporneos, considerando-se essencial para o jurista saber no apenas

34

a orientao de que h finalidade compensatria na indenizao148, tanto que o critrio


referente extenso do dano a regra no caso de ato causador de dano. No entanto, a doutrina
divide-se quanto necessidade de aplicao junto ao carter punitivo ou isoladamente,
conforme doutrina mais moderna aconselha.
A maioria da doutrina e das decises dos tribunais adota posicionamento de que h
funes compensatria e punitivo-pedaggica, no chamado carter dplice da indenizao ou
teoria do valor desestmulo. Essa posio foi defendida inicialmente por Caio Mrio da Silva
Pereira, que se justificava afirmando que o ofensor deve ser devidamente castigado, alm de
oferecer soma vtima que lhe compense o sofrimento, proporcionando-lhe prazeres como
contrapartida do mal sofrido. 149
Acrescente-se ainda que no h, nem no inciso V nem no inciso X, do artigo 5 da
Constituio, qualquer previso expressa sobre punio, diferentemente do que afirmam
autores como Yussef Cahali.150 Inclusive, o valor do desestmulo seria excepcional por no
estar contido na norma expressamente. 151
Venosa152 traz sobre o tema argumento secundrio, inspirado na doutrina estrangeira,
de que seria inafstvel o papel educativo, dissuasrio ou pedaggico do princpio do
como o direito feito mas tambm para o que serve, vale dizer, a sua causa final. Aparece assim o conceito de
funo em direito, significando o papel que um princpio, norma ou instituto desempenha no interior de um
sistema ou estrutura. A referncia funo social ou econmico social de um princpio, um instituto, uma
categoria jurdica (...), significa a aproximao do direito com as demais cincias sociais, como a sociologia, a
economia, a cincia poltica, antropologia, em um processo interdisciplinar de resposta s questes que a
sociedade contempornea coloca ao jurista, considerando como a figura tradicional de cultor do direito privado,
ancorado aos dogmas das tradicionais caractersticas civilsticas, mas atento realidade do seu tempo, a exigirlhe uma postura crtica em prol de uma ordem mais justa na sociedade. (...) Representa, assim, a funo
econmico-social, a preocupao com a eficcia social do instituto, (...) (in AMARAL. Op. Cit. p. 353/355). No
dano moral, a eficcia est ligada finalidade de punir ou de recompensar. Dependendo da escolha, as
aplicaes do instituto mudam.
148
O carter compensatrio foi enfatizado quando, no julgamento do Resp. 963.387/RS, de relatoria do Ministro
Herman Benjamin, julgado em 08/10/2008, o STJ estabeleceu o posicionamento de que a indenizao por danos
morais no gera acrscimo patrimonial. Por isso, no incide imposto de renda sobre esta verba.
149
SILVA, Caio Mario Pereira da. Responsabilidade Civil. Edio Eletrnica, Rio de Janeiro: Forense. 2001,
apud. MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral: Problemtica: do cabimento fixao do quantum. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p 233.
150
CAHALI, Yussef. Dano moral. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 53. IMOREIRA, Fernando
M.H. e CORREIA, Atal. A Fixao do Dano Moral e a Pena. Revista Forense, n 365, pp. 367 a 380. So
Paulo, 2003. p. 372.
151
Idem.
152
VENOSA, Slvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5 ed., So Paulo: Atlas, 2005, p. 282.

35

neminem laedere. Isso porque algumas vezes o ordenamento tornou expresso esse objetivo,
como nas indenizaes do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Por outro lado, h tendncia de que esse quadro seja alterado, isso , que se entenda
apenas pela existncia de papel compensatrio dos danos morais. As principais crticas
funo punitiva e suas semelhantes so a correlao com o conceito de pena, a teoria do
desestmulo e dos punitive damages.
Compartilha desse entendimento Clayton Reis, baseando-se na incompatibilidade da
punio e da compensao, uma vez que cada um deles desempenha funes distintas e,
ainda, que os princpios punitivo e preventivo no se encontram expressamente previstos no
nosso ordenamento jurdico. 153
O mesmo autor apresenta outro ponto de vista, quanto interpretao dos valores
atuais da responsabilidade civil, cuja preocupao reside na satisfao integral dos prejuzos
da vtima. 154
A impossibilidade de verificao da extenso do dano, que originalmente impedia o
reconhecimento de todo o instituto, hoje dificulta a fixao do valor da indenizao. Com a
finalidade de evitar arbitrariedades, a jurisprudncia consagrou a utilizao, por analogia, dos
critrios estabelecidos na Lei de Imprensa e no Cdigo de Telecomunicaes, quais sejam, a
extenso do dano, posio socioeconmica do ofendido e do ofensor, grau da culpa do
responsvel.
Impende atentar que a posio socioeconmica e o grau de culpa so critrios que se
relacionam diretamente com o valor punitivo atribudo ao dano moral. O primeiro trata de
elevar o valor da indenizao para que tenha carter de pena; e o segundo tem ligao direta
com o instituto da pena.
Contudo, muitos desses diplomas legais no foram recepcionados pela Constituio
153
154

REIS, Clayton. Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 273.
Idem.

36

de 1988, uma vez que aplicavam o chamado sistema fechado, no qual eram definidos em lei
os valores indenizatrios.155
Cabe lembrar que legislao mais recente muito tmida quanto elaborao de
normas com essa finalidade. Contudo, pode-se apontar o artigo 948156 do Cdigo Civil de
1916, que estabelece a indenizao mais favorvel possvel ao lesado.157
Antes de qualquer anlise pormenorizada dos parmetros utilizados, deve ser
alertado que alguns doutrinadores posicionam o arbitramento como parmetro; enquanto para
outros158, o arbitramento gnero, dos quais os parmetros so espcies. So idias
semelhantes, e por isso, merecem ateno como um todo.
De qualquer maneira, o arbitramento o mtodo que melhor indica a finalidade da
atual Constituio e tambm expressa soluo genrica. Teria ento o magistrado total
liberdade para valorar o dano, com base inclusive, em suas experincias pessoais.
Embora seja bastante tnue a linha que separa arbitramento de arbitrariedade, a
prpria Carta Magna e a jurisprudncia buscaram criar meios para validar a deciso e avalila corretamente. A via constitucional para tal est na imposio de motivao das decises
judiciais.159
A jurisprudncia prosseguiu utilizando como auxlio os critrios presentes nas leis
no recepcionadas, uma vez que apresentam-se como lgicos, devendo, porm, ser sempre
explicitados de modo a fundamentar adequadamente a deciso e, assim, garantir o controle de
racionalidade da sentena160. o que se observa nos julgados do Superior tribunal de
Justia.161
Aplica-se,
155

tambm,

com

freqncia,

os

princpios

da

razoabilidade

STOCO. Op. Cit. p.1711.


Art. 948- Nas indenizaes por fato ilcito, prevalecer o valor mais favorvel ao lesado.
157
VENOSA, Op. Cit. p. 284
158
GONALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil. 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 571.
159
Exceto para o Tribunal do Jri, conforme se diz no artigo 5, XXXVIII, da Constituio da Repblica.
160
MORAES, Op. Cit. 2003, p.270
161
A exemplo, os Recursos Especiais a seguir: Resp 1.036.485-SC (DJe 05/03/2009), REsp. 883.630-RS (DJe
18/02/2009) e REsp. 780.548-MG (DJe 14/04/2008).
156

37

proporcionalidade.162 Esse critrio usado para afastar a Smula 7163 do Superior Tribunal de
Justia, caso a indenizao seja nfima ou exorbitante.164 Dessa maneira, O tribunal Superior
poderia rever o montante indenizatrio.
Recentemente, uma matria foi publicada no site da Corte Especial, afirmando que
os ministros estariam pretendendo estabelecer valores para indenizao do dano moral.165 Foi,
inclusive, veiculada tabela de valores com o fato, a indenizao correspondente e o
julgamento em que se entendeu aquele valor como adequado. Dias depois, publicou-se
comunicado166 para correo da notcia anterior. Foi dito que a tabela publicada meramente
ilustrativa e os dados referem-se exclusivamente aos processos listados, ressaltando que os
valores so referentes exclusivamente aos respectivos processos, uma vez que cada caso um
caso. 167
Portanto, no h obrigatoriedade de o magistrado julgar com base nos critrios
acima, visto que nenhum deles tem fora legal. So apenas sugestes de diretrizes, que se
mantm presentes pela ausncia de outras regras que o faam. A nica ressalva a
obrigatoriedade de motivao da deciso, conforme determina a Constituio da Repblica.

162

Dentre outros, veja-se a REsp 334827-SP, 4 Turma, Relator Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, DJe
16/11/2009: O critrio que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixao do valor da indenizao por
danos morais, considera as condies pessoais e econmicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com
moderao e razoabilidade, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, de forma a no haver o
enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilcito.
163
A pretenso de simples reexame de prova no enseja Recurso Especial. essa orientao que impede que o
Superior Tribunal de Justia reaprecie fatos e provas ou interprete clusulas contratuais.
164
Isso fica evidente no seguinte trecho da ementa do Agravo Regimental no Agravo (AgRg no Ag) 1.190.291SP, 3 Turma, relator Ministro Sidnei Beneti, DJe 06/11/2009: possvel a interveno desta Corte para reduzir
ou aumentar o valor indenizatrio por dano moral apenas nos casos em que o quantum arbitrado pelo Acrdo
recorrido se mostrar irrisrio ou exorbitante (...). Veja-se, tambm, o REsp 1.094.525-SP, 1 Turma, Relator
Ministro Benedito Gonalves, DJe 23/10/2009: O Superior Tribunal de Justia consolidou orientao no sentido
de que a reviso do valor da indenizao somente possvel quando exorbitante ou insignificante a importncia
arbitrada, em flagrante violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
165
BRASIL. Superior Tribunal de Jusyia. Coordenadoria de Editoria e Imprensa. STJ busca parmetros para
uniformizar valores de danos morais. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp
?tmp.area=398&tmp.texto=93679>. Acesso em 13 set. 2009
167

BRASIL. Superior Tribunal de Jusyia. Coordenadoria de Editoria e Imprensa. Esclarecimento sobre tabela
de precedentes de dano moral. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp
.area=398&tmp.texto=93783>. Acesso em 18 set. 2009.

38

3.2. Dano Moral Coletivo.

Com a crescente necessidade de tutela de interesses coletivos, tema do Captulo 1


deste trabalho, surgiram discusses sobre dano moral coletivo. O assunto bastante
controvertido, como se demonstrar nesse tpico.
A partir dos elementos do dano moral individual, Carlos Alberto Bittar Filho sugere
o seguinte conceito:

[...] dano moral coletivo a injusta leso da esfera moral de uma dada
comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de
valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo
meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade
(maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira
absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico; quer isso dizer, em
ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal
como se d na seara do dano moral individual, aqui tambm no h que se
cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples
fato da violao (damnum in re ipsa). 168

No se pode olvidar que todas as controvrsias sobre o dano moral individual


repetem-se acrescidas da dificuldade de verificao, mesmo que se tratem de direitos
individuais homogneos. Por outro lado, para os que defendem sua existncia, as hipteses de
incidncia vo, desde a publicidade enganosa a consumidores, at as atos de improbidade
administrativa. 169

168

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6183>. Acesso em 01 dez. 2008.
169
Rogrio Tadeu Romano relaciona como hipteses de dano moral coletivo: a) veiculao de publicidade
enganosa prejudicial aos consumidores; b) comercializao fraudulenta de gneros alimentcios, pondo-se em
risco a sade da populao; c) sonegao de medicamentos essenciais, com vistas forar-se o aumento de seu
preo; d) fabricao defeituosa de produtos e sua comercializao, ensejando leses aos consumidores; e)
monopolizao ou manipulao abusiva de informaes, atividades ou servios, com efeitos prejudiciais aos
interesses da coletividade; f) destruio de bem ambiental, comprometendo o equilbrio do sistema e gerando
conseqncias nefastas ao bem-estar, sade ou a qualidade de vida da comunidade; g) divulgao de
informaes ofensivas honra, imagem ou a considerao de certas comunidades ou categorias de pessoas; h)
discriminao em relao ao gnero, idade, orientao sexual, a nacionalidade, s pessoas portadoras de
deficincia e de enfermidades, ou aos integrantes de determinada classe social, religio, etnia ou raa; i)

39

A jurisprudncia ainda muito tmida quanto ao tema. Os ministros que integram a


Primeira Turma do STJ divergiram sobre o tema no julgamento do Recurso Especial
n598281/MG, julgado em 02/05/2006. Por maioria, foi desprovido o recurso, sob o
fundamento de que o conceito de dano moral no se coaduna com a coletividade170.
Recentemente, a possibilidade de indenizao por danos morais coletivos foi
asseverada por Luiz Fux no julgamento do REsp 821891-RS. Embora no tenha conhecido do
recurso especial, o relator afirma que, caso haja provas de dano, a indeterminabilidade das
vtimas e a indivisibilidade do objeto no ensejaro bices indenizao 171.
O entendimento tradicional da Corte Especial de que a transindividualidade impede
a caracterizao do dano moral coletivo. o que se confere, dentre outros, no voto de Teori
Albino Zavascki no REsp 598.281/MG. 172
Em episdio mais recente, foi admitida a tutela de interesses individuais homogneos
em ao promovida por associao de moradores. Observe-se, todavia, que os efeitos da

dilapidao e utilizao indevida do patrimnio pblico, alm da prtica de atos de improbidade administrativa
que, pela dimenso, causam repercusso negativa na sociedade; j) deteriorao do patrimnio cultural da
comunidade; k) deficincias ou irregularidades injustificveis na prestao de servios pblicos (transporte
coletivo, limpeza urbana e comunicaes) resultando transtornos comunidade; l) explorao de crianas e
adolescentes no trabalho; m) submisso de grupos de trabalhadores a condies degradantes, a servio forado,
em condies anlogas de escravo, ou mediante regime de servido por dvida; n) descumprimento de normas
trabalhistas bsicas de sade; o) prtica de fraudes contra grupos ou categorias de trabalhadores. (ROMANO,
Rogrio Tadeu, DANO MORAL COLETIVO ASPECTOS PROCESSUAIS. Disponvel em
http://www.jfrn.gov.br/doutrina/doutrina227.pdf. Acesso em 1 de dez. de 2008).
170
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO.
NECESSRIA VINCULAO DO DANO MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO,
DE CARTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE TRANSINDIVIDUALIDADE
(INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA
REPARAO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
171
o que se depreende do seguinte trecho: ainda que ultrapassado o bice erigido pelas Smulas 282 e 356 do
STF, melhor sorte no socorre ao recorrente, mxime porque a incompatibilidade entre o dano moral, qualificado
pela noo de dor e sofrimento psquico, e a transindividualidade, evidenciada pela indeterminabilidade do
sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa objeto de reparao, conduz no indenizabilidade do dano moral
coletivo, salvo comprovao de efetivo prejuzo dano. (STJ, REsp 821891/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro
Luiz Fux, julgamento em 08/04/2008).
172
"PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO.
NECESSRIA VINCULAO DO DANO MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO,
DE CARTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE TRANSINDIVIDUALIDADE
(INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA
REPARAO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO." (REsp 598.281/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/
Acrdo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 01.06.2006)

40

deciso foram restritos aos associados. 173


Por outro lado, h notcias de julgados de Tribunais de Justia decidindo pela
possibilidade de indenizao na hiptese. A respeito, confira-se a Apelao Cvel n 163. 470
1/8, proferida pela 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo, de relatoria do
Des. Silvrio Ribeiro. Nela, afirmou-se que o dano extrapatrimonial coletivo no encontra
fundamento na dor, mas numa leso de carter no econmico, recaindo sobre bens de carter
cultural ou ecolgico174.
A tendncia de reconhecimento do dano moral coletivo observada no prprio
legislador. Desde 1994, o artigo 1, caput, da Lei de Ao Civil Pblica, n 7.347/85, cita os
danos morais como tutelveis175. Esse entendimento foi repetido no artigo 3, IV, do Projeto
de Lei 5139/09176, que inclui dentre os princpios do processo civil coletivo a tutela coletiva
adequada, com efetiva precauo, preveno e reparao dos danos materiais e morais,
individuais e coletivos, bem como punio pelo enriquecimento ilcito
O que se observa que ainda h muitos bices ao reconhecimento do dano moral
sofrido pela coletividade, como aconteceu com o dano moral individual. Entretanto, a
importncia do instituto faz com que no possa mais ser negada a sua existncia. Faltam,
agora, situaes em que a ocorrncia seja inegvel.

173

AO COLETIVA. ASSOCIAO DE MORADORES. REQUISITOS TEMPORAL. DISPENSA.


POSSIBILIDADE. DIREITO INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. INDENIZAO. DANOS MORAIS E
MATERIAIS. INTERESSE DE AGIR. EXISTNCIA. 1 - dispensvel o requisito temporal da associao
(pr-constituio h mais de um ano) quando presente o interesse social evidenciado pela dimenso do dano e
pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 2 - O 3 do art. 103 do CDC norma de direito material, no
sentido de que a indenizao decorrente da violao de direitos difusos, destinada ao fundo especial previsto no
art. 13 c/c o art. 16 da Lei n 7.347/85 no impede eventual postulao ao ressarcimento individual (homogneo)
devido s vtimas e seus sucessores atingidos. Esse dispositivo no retira da associao o interesse
(necessidade/utilidade) de ajuizar a ao coletiva prpria, em face de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio
Pblico, buscando a proteo do meio ambiente e a prestao de assistncia mdico-hospitalar. 3 - Recurso
especial no conhecido. (STJ, REsp 706449- PR, Quarta Turma, Rel. Ministro Fernando Gonalves, julgamento
em 26/05/2008)
174
BITTAR FILHO. Op. Cit.
175
A redao do caput do artigo 1 foi alterada pela Lei 8.884/94.
176
Trata-se de projeto de lei que disciplina a ao civil pblica para a tutela de interesses difusos, coletivos ou
individuais homogneos. (BRASIL. Projeto de Lei n 5.139, DE 29 DE ABRIL DE 2009. Disponvel em:
<http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 19 nov. 2009.

41

4 - MEDIDAS JUDICIAIS CABVEIS PARA A TUTELA DE


DANOS MORAIS COLETIVOS.

Como dito no primeiro captulo, no basta o direito se no houver remdio para sua
proteo, pois o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto
o de justific-los, mas o de proteg-los.

177

Antes de chegar s crticas sobre a legitimidade

para a propositura de aes indenizatrias de dano moral coletivo, imprescindvel que se


discorra quanto aos meios existentes hoje para essa tutela. So eles a ao civil pblica, a ao
popular e o mandado de segurana coletivo.
Importante relembrar a tramitao do Projeto de Lei n 5.139/09, que altera a
regulamentao da ao civil pblica e pretende estender suas disposies aos demais
processos coletivos. 178

4.1. Ao civil pblica.

Quando se pensa na proteo de interesses coletivos em sentido amplo, o instrumento


que vem mente a ao civil pblica. O fundamento para tanto o vasto rol de objetos
tutelados, dentre os quais esto a defesa do consumidor e do meio ambiente.
Por ser a ao principal dentre as que visam a proteger interesses coletivos, ser
utilizada como paradigma para o estudo das demais aes coletivas.

4.1.1. Conceito e bens tutelados.

Trata-se de instrumento para a defesa de interesses difusos e coletivos, como previsto


177
178

BOBBIO, Op. Cit. p.24.


Art. 1, 2, do Projeto de Lei 5.139/09.

42

na Constituio da Repblica em seu artigo 129, III179. Seu diploma bsico a Lei 7437/85 e o
Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90. inconteste a recepo da Lei 7.437/85 pela
Constituio em 1988180.
O rol de bens jurdicos tutelados, previsto no artigo 1181, exemplificativo182. A
partir da redao originria, outros incisos foram acrescidos. Hoje, abrange desde o meio
ambiente economia popular. Em sntese, essa ao serve para a proteo de interesses
difusos e coletivos. Por fora do Cdigo de Defesa do Consumidor, passou tambm a guarda
de interesses individuais homogneos 183.
H ainda alguma controvrsia doutrinria quanto aos interesses individuais
homogneos como causa de pedir. Isso porque o artigo 129, III, da Constituio da Repblica
no cita essa modalidade. Contudo, a jurisprudncia majoritria entende pela incluso dessa
categoria, tendo em vista a determinao expressa do Cdigo de Defesa do Consumidor. 184
No podem ser objeto de ao civil pblica as pretenses envolvendo tributos,
contribuies previdencirias, FGTS ou outras parcelas institucionais. A vedao foi includa
pela Medida Provisria 2180-35185, est no pargrafo nico do artigo 1, pargrafo nico, da
Lei 7.347/85.186 A jurisprudncia aplica o entendimento, inclusive para aes ajuizadas antes

179

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:III - promover o inqurito civil e a ao civil
pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos;
180
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed., Rio de Janeiro: Lumen
Juris 2007, p. 902.
181
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados: (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994)l - ao meio-ambiente;ll ao consumidor;III ordem urbanstica; (Includo pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida provisria n
2.180-35, de 2001) IV a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
(Renumerado do Inciso III, pela Lei n 10.257, de 10.7.2001)V - por infrao da ordem econmica e da
economia popular; (Redao dada pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)VI - ordem urbanstica.
(Redao dada pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
182
CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 903.
183
A conceituao de cada uma dessas espcies de interesse foi feita no primeiro captulo deste trabalho.
184
CARVALHO FILHO, Op. Cit. p. 904.
185
Em regra, uma medida provisria no poderia alterar lei. Essa alegao ensejaria a inconstitucionalidade do
pargrafo nico do artigo 1. Contudo, no houve declarao de inconstitucionalidade.
186
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos,
contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. (Includo pela Medida provisria n
2.180-35, de 2001)

43

da edio da medida provisria.187


Observe-se que a ao civil pblica tambm no meio adequado para a ingerncia
em polticas pblicas a cargo da Administrao. Isso porque a gesto dos interesses pblicos
no pode ser alvo de interveno do Poder Judicirio.188
Inicialmente, o artigo 3 da Lei 7.437/85 indicava que a ao civil pblica serviria
apenas para a tutela de condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou
no fazer. Isso foi alterado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, quando disps sobre a
ao civil pblica como instrumento, por exemplo, para anulao de clusulas contratuais189.
Recorde-se que as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto a processos coletivos
integram a lei 7.347/85, por causa do artigo 21, como j explicitado.
A Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, Lei 8.625/93, tambm ampliou o
cabimento das aes civis pblicas. No artigo 25, IV, b, deste diploma legal

190

est

autorizada a ao civil pblica objetivando invalidao de atos.191


possvel a ao cautelar, previsto no artigo 4 da lei 7.347/85192, e o mandado
liminar, descrito no artigo 12 da mesma lei193. A diferena entre as duas que a primeira

187

o que se v, no Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Agravo no Recurso Especial 531.985/SP,


Segunda Turma, relatora Ministra Eliana Calmon, DJU 14/06/06: O fato de a ao civil pblica haver sido
ajuizada antes da edio da MP 2.180-35/2001, que desautorizou o uso daquele instrumento para discutir matria
tributria, no altera esse quadro, visto que o posicionamento jurisprudencial acerca do tema foi estabelecido
antes mesmo do advento da novel norma. O mesmo entendimento foi seguido no Agravo Regimental no
Recurso Especial 969087/ES, Segunda Turma, relator Ministro Castro Meira, DJe 09/02/2009 e no REsp
778936/SC, Primeira Turma, relator Ministro Luiz Fux, DJ 18/10/2007.
188
CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 904.
189
Idem..
190
Art. 25. Alm das funes previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis,
incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico:IV - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei:b)
para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa
do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que
participem;
191
CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 904.
192
Art. 4 Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio
ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico (VETADO). (Redao dada pela Lei n 10.257, de 10.7.2001)
193
Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a
agravo. 1 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do
respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma
das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato. 2 A multa cominada

44

ao preparatria, caracterizada como ao cautelar especfica, e a segunda medida tomada


incidentalmente, no curso do processo principal. Para a concesso de quaisquer delas, devem
ser atendidos os requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris, necessrios para qualquer
medida de urgncia.194

4.1.2. Legitimidade ativa e passiva.

Quanto legitimidade, est prevista no artigo 5 da Lei 7.347/85.195 A redao


originria do artigo j permitia ao Ministrio Pblico, a Unio, Estados, Municpios,
autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao.
Quando se trata de interesses difusos, o Ministrio Pblico sempre legitimado para
sua defesa.

196

Isso ocorre em decorrncia da transindividualidade. No que tange ao interesse

coletivo, a legitimidade do parquet depender de prova do relevante interesse pblico ou


social na questo, pela dimenso ou caracterstica do dano197. O mesmo acontece quando se
trata de interesse individual homogneo, sendo preciso que se prove a relevncia.

198

o que

assevera o STJ. 199


No que concerne s associaes, existem questionamentos importantes. O inciso III
liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida
desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.
194
CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 904.
195
Art. 5 - Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448,
de 2007).I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).II - a Defensoria Pblica;
(Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
(Includo pela Lei n 11.448, de 2007).IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia
mista; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).V - a associao que, concomitantemente: (Includo pela Lei n
11.448, de 2007).a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Includo pela Lei n
11.448, de 2007).b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
(Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
196
CAVALIERI FILHO. Op. Cit.,2008, p. 312.
197
Idem.
198
Idem.
199
A exemplo: Firmou-se no Superior Tribunal de Justia o entendimento de que o Ministrio Pblico possui
legitimidade ativa para promover a defesa dos direitos difusos ou coletivos dos consumidores, bem como de seus
interesses ou direitos individuais homogneos, inclusive quanto prestao de servios pblicos, haja vista a
presuno de relevncia da questo para a coletividade (in REsp 769326-RN, DJe 24/09/2009).

45

do artigo 5 da lei 7437 determina que a associao deve estar constituda h mais de um ano
e ter, dentre seus objetivos institucionais, a proteo aos direitos difusos e coletivos que
pretende proteger. A exemplo, confira-se o REsp 805.277-RS, de relatoria de Nancy
Andrighi, julgado em 23/09/2008.200
Observe-se que o requisito temporal pode ser afastado em decorrncia da dimenso
ou caracterstica do dano. Esses elementos evidenciariam interesse social naquele conflito,
como previsto no artigo 5, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor201, aplicvel
s aes civis pblicas em geral por fora do artigo 21 da Lei 7.437.202
A limitao dos efeitos da coisa julgada apenas aos associados e a necessidade de
autorizao de cada associado para propositura da ao so outros pontos curiosos dessa ao.
Os dois temas j foram pacificados pelos Tribunais Superiores.
Quanto restrio, j foi decidido que a coisa julgada na ao civil pblica estendese aos no associados envolvidos na mesma situao de fato ou de direito. Isso porque o
Cdigo de Defesa do Consumidor admite que as associaes atuem, no processo coletivo,
como substitutas processuais de todos aqueles que tenham, na esfera do direito material,
interesse na soluo do conflito apresentado na ao. Esse o entendimento adotado
recentemente pelo STJ no julgamento do REsp 805.277-RS (DJe 08/10/2008), citado

200

Em relao a este aresto, foi noticiado no Informativo do STJ n 369, de 22 a 26 de setembro de 2008: A
Turma reiterou entendimento da Segunda Seo deste Superior Tribunal e afirmou que a ao civil pblica o
instrumento adequado para a defesa dos interesses individuais homogneos dos consumidores. Quanto
legitimidade, preenchidos os requisitos legais (art. 5 da Lei n. 7.347/1985 e art. 82, IV, do CDC), as associaes
de defesa dos consumidores podem propor ao civil pblica ou ao coletiva na tutela dos interesses e direitos
individuais homogneos. Dispensam-se formalidades, tais como a prova de que os associados tenham conferido
autorizao expressa ou a evidncia de que tenham aprovado o ajuizamento da ao em assemblia. Assim a
Unio Nacional em Defesa de Consumidores, Consorciados e Usurios do Sistema Financeiro (Unicons) tem
legitimidade para propor ao civil pblica contra a Unimed - Porto Alegre, na qual pleiteia que sejam
declaradas sem efeito a resciso do contrato de assistncia mdica e a imposio de cobrana de adicional para
internao hospitalar feitas unilateralmente pela recorrida r, bem como que sejam declaradas nulas clusulas
contratuais e a condenao reparao de danos
201
1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e
seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela
relevncia do bem jurdico a ser protegido.
202
Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os
dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. (Includo Lei n 8.078, de
1990)

46

anteriormente, 203 e, tambm, no REsp 651.037-PR (DJ 13/09/2004). 204


Essa uma razo para que no sejam necessrias listas dos associados ou prova da
autorizao prvia. Alm de a coisa julgada no ser restrita a eles, aquela inteno pela
proteo do direito coletivo est descrito dentre objetivos institucionais da associao. Sobre o
tema, veja-se AgRg no REsp 506.692/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Francisco
Falco, DJ 16.11.2004; no mesmo sentido, vide REsp 427.298/DF ; Segunda Turma, Relator
Ministro Joo Otvio de Noronha, DJ 25/08/2003.

4.1.3. Coisa julgada.

A coisa julgada na ao civil pblica possui natureza erga omnes. Entretanto, caso
seja julgada improcedente por deficincia de provas, ter efeito apenas entre as partes, sem
prduzir a coisa julgada material.205 o que determina o artigo 16 da Lei 7347.206 A ao
popular foi a inspirao para tanto, como se verifica no artigo 18 da Lei 4.717/65.207
Contudo, o artigo 2 da Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, alterou a redao do
artigo para que a coisa julgada tenha eficcia erga omnes nos limites da competncia
territorial do rgo prolator. Essa redao permanece at hoje.
Observe-se que a finalidade dessa norma unicamente restringir a eficcia da
203

Destaque-se parte da ementa do aresto Independentemente de autorizao especial ou da apresentao de


relao nominal de associados, as associaes civis, constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus
fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, gozam de legitimidade ativa para a
propositura de ao coletiva.
204
Nesse julgado, destaca-se: Para a comprovao da legitimidade ativa de credor-poupador que prope ao de
execuo com lastro no ttulo executivo judicial exarado na ao civil pblica, despicienda se mostra a
comprovao de vnculo com a associao proponente da ao ou a apresentao de relao nominal e de
endereo dos associados.
205
CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 904.
206
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo
prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redao dada pela
Lei n 9.494, de 10.9.1997)
207
A ao popular ser analisada no prximo ponto deste captulo. De antemo, dispe o artigo 18 da lei
4717/65: Art. 18. A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel "erga omnes", exceto no caso de haver sido
a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra ao
com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.

47

deciso proferida em ao civil pblica, deixando-a adstrita competncia territorial do rgo


prolator. Isso no se confunde com a legitimidade da associao para a ao civil pblica.
Esse um dos motivos pelo qual o pedido da ao civil pblica no pode ter como
pedido a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Caso o faa, a ao civil
pblica que chegar aos Tribunais Superiores usurparia papel destinado ao direta de
inconstitucionalidade, produzindo os mesmos efeitos. Da porque a inconstitucionalidade tem
que est restrita causa de pedir.208

4.2.Ao popular.

Foi o primeiro instrumento criado para a tutela de interesses coletivos no pas, em


1965 por meio da Lei 4.717/65. Hoje, perdeu fora diante da ao civil pblica. Esta tem
objeto mais amplo, alm de ser ajuizada, na maior parte das vezes, pelo Ministrio Pblico.
Observe-se que a ao popular distingue-se da ao civil pblica em decorrncia de
sua legitimao ativa e passiva, do objeto e do pedido.

4.2.1. Conceito e bens tutelados.

Trata-se de ao que objetiva anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade


de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural. Isso est expresso no artigo 5, LXXIII, da Constituio da Repblica 209,

208

Confira-se o AgRg no REsp 1106972 / RS (DJe 06/08/2009) " pacfico o entendimento nesta Corte Superior
no sentido de que a inconstitucionalidade de determinada lei pode ser alegada em ao civil pblica, desde que a
ttulo de causa de pedir - e no de pedido -, uma vez que, neste caso, o controle de constitucionalidade ter
carter incidental. Precedentes"
209
Artigo 5, LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia;

48

o qual ampliou a aplicao da medida em relao s constituies anteriores.210 Entretanto, ela


no alcana a tutela de interesses difusos que no estejam expressos na Constituio como
objeto seu. o que ocorre com demandas de direito do consumidor211. A disciplina
infraconstitucional dessa garantia constitucional feita pela Lei 4.717/65.
O conceito de patrimnio pblico est expresso no artigo 1, pargrafo nico, da Lei
4.717/65.212 A doutrina diverge quanto incluso da moralidade administrativa nesse
conceito. Enquanto h quem diga que o pargrafo nico visa impedir que a ao inclua, por
exemplo, a tutela da moralidade administrativa e do meio ambiente, com fundamento na
interpretao literal do dispositivo. Por outro lado, segunda corrente doutrinria assevera que
a Constituio da Repblica inclui patrimnio pblico, moralidade administrativa e meio
ambiente. 213
Observe-se que o objeto da ao popular mais restrito que o da ao civil pblica.
Em conseqncia, o pedido ser mais limitado. 214
possvel concesso de liminar. Embora a Lei 4.717/65 no contemplasse a hiptese
originalmente, a Lei 6.515/77 inseriu o pargrafo 4 do artigo 5, o qual prev, expressamente,
a suspenso liminar do ato lesivo impugnado.215
de se ressaltar que a liminar pode ter objeto mais amplo que a proteo do
patrimnio pblico. Como sustenta Jos dos Santos Carvalho Filho,

[...] de se entender que a medida initio litis seja concedida ainda que a
pretenso se dirija tutela dos demais bens jurdicos mencionados na vigente
Constituio, bastando apenas que estejam presentes os pressupostos
210

As constituies anteriores a 1988 destinavam ao popular a proteo somente do patrimnio pblico.


(CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 889).
211
DIDIER JR (organizador). Op. Cit. 2009, p. 275.
212
Artigo 1, 1 - Consideram-se patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de
valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. (Redao dada pela Lei n 6.513, de 1977)
213

o que aponta Jos dos Santos Filho. CARVALHO FILHO, Op. Cit. p. 889.
MAZZILLI. Op. Cit. p. 147/148.
215
Art. 5 4 Na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado. (Includo
pela Lei n 6.513, de 1977).
214

49

necessrios concesso da medida. Essa a interpretao que decorre do


sentido lgico da providncia cautelar em conjugao com a tutela
jurisdicional hoje vigorante.216

4.2.2. Legitimidade ativa e passiva.

Uma das caractersticas mais marcantes dessa ao a legitimidade ativa conferida a


qualquer cidado, decorrente do artigo 5, LXXIII, da Constituio da Repblica. Para tanto,
o autor deve provar sua cidadania por meio do ttulo eleitoral ou com documento que a ele
corresponda, conforme artigo 1, 3, da Lei 4.717/65.
Alm disso, a legitimidade do cidado mantida em recurso, acrescida a do
Ministrio Pblico, conforme artigo 19, 2, da Lei 4.717/65 217.
Quanto legitimidade passiva, ser da pessoa jurdica que emanou o ato, dos
servidores que contriburam para a leso e dos beneficirios diretos do ato lesivo, consoante
artigo 6 da Lei 4.717/65.218 Da porque se diz que a legitimidade passiva ser sempre
mltipla.219 Importante atentar para outra particularidade dessa ao. O artigo 6, 3, da lei
reguladora permite que a pessoa jurdica que tenha seu ato atacado deixe de responder ou atue
ao lado do autor.220 Dessa forma, h inverso da posio da pessoa jurdica na ao. Ela passa
de r a autora, atendendo ao interesse pblico.
Por fim, critica-se o artigo 6, 4, da Lei 4.717/65221. Ele impede que o Ministrio

216

CARVALHO FILHO, Op.Cit.p.892.


Art. 19 2 - Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder
recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)
218
Art. 6 -A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra
as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o
ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do
mesmo.
219
CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 890.
220
Art. 6, 3 - a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao,
poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao
interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.
221
Art. 6 - A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra
as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o
ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do
mesmo. 4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e promover a
217

50

Pblico defenda o ato atacado. Contudo, o Parquet tem liberdade de opinio, o que
excepcionado apenas quando atua como representante da parte ou substituto processual de
pessoa determinada.222

4.2.3. Coisa julgada.

A sentena da ao popular est regulada no artigo 11 da Lei 4.717/65. Esse


dispositivo permite que se decrete a nulidade do ato e, na mesma deciso, os rus sejam
condenados a pagar perdas e danos.223 Dessa forma, se procedente, a deciso assume carter
constitutivo e declaratrio, simultaneamente.224 Por outro lado, se improcedente, haver
apenas a declarao no h ato lesivo. Por isso, a sentena ser declaratria apenas. 225
Como na ao civil pblica226, a sentena ter, em regra, efeito erga omnes, por fora
do artigo 19 2

227

. O artigo excepciona essa regra nos casos de sentena de improcedncia

por falta de provas, permitindo que se ajuize nova ao com fundamento em suporte
probatrio renovado.

4.3. Mandado de segurana coletivo.

Embora o mandado de segurana individual exista desde 1934, o mandado de


segurana coletivo foi mais uma das novidades da Constituio de 1988. Em mbito

responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a
defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
222
MAZZILLI. Op. Cit. p. 98/99.
223
Art. 11. A sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato impugnado,
condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a
ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa.
224
CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 892.
225
Idem..
226
Sobre o tema, veja o item 1.3 deste captulo.
227
Art. 19 2 Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder
recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)

51

infralegal, no havia lei especfica sobre o tema. Isso foi suprido pela Lei 12.016/09, nova
regulamentao do mandado de segurana, abarcando as duas espcies.
Para fins didticos, deve ser apontado que o mandado de segurana coletivo
diferencia-se da ao civil pblica quanto legitimao ativa, objeto e pedido.228

4.3.1. Conceito e bens tutelados.

Como nas aes anteriores, a Constituio da Repblica o fundamento do mandado


de segurana. No artigo 5, LXIX, est o mandado de segurana individual e, no inciso LXX,
o mandado de segurana coletivo.
O objeto da ao est no texto constitucional: "proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data.229 Completa-se, no mesmo inciso, que o
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico".
Importante atentar para a recente alterao legislativa sobre o tema. As Leis 1.533/51
e 4.348/64 foram integralmente revogadas pela Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009 e com
vigncia a partir da publicao, consoante seu artigo 29. Em verdade, no houve modificao
radical, contudo foram introduzidas novidades, cujos efeitos s se sabero nos prximos anos.
Como diploma bsico regulador, a Lei 12.016/09 repete a norma constitucional em
seu artigo 1. A nica inovao da possibilidade expressa de ser preventivo, quando aponta
o "justo receio" da leso e destaca que a autoridade coatora pode ser de qualquer categoria ou
funo. 230

228

MAZZILLI. Op. Cit. p. 148.


o que est expresso no artigo 5, LXIX, da Constituio da Repblica.
230
Art. 1 - Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer
violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem
as funes que exera.
229

52

O direito lquido e certo de que se fala aquele provado de plano, isso , o autor da
ao deve exibir os documentos que amparam seu direito quando ajuiza a ao231, por ser
condio da ao.232 Questiona-se a natureza desse requisito e quais os efeitos do
descumprimento.
H quem afirme, em defesa de tese sustentada por Carlos Maxilimiliano233, que, o
direito lquido e certo aquele evidente, insuscetvel de controvrsia

234

. Por isso, no

caberia mandado de segurana se a questo fosse complexa.


Hoje o posicionamento adotado pela jurisprudncia e pela doutrina majoritria de
que o direito lquido e certo est relacionado a fato que pode ser demonstrado por prova
documental, que deve instruir a petio.235 Para os defensores dessa tese, a complexidade
indiferente. Da a expresso de Hely Lopes Meirelles de que o direito lquido e certo o que
se comprova de plano, sem instruo probatria.236
ltima corrente, defendida por Sergio Ferraz237, confere ao direito lquido e certo
dupla finalidade: condio da ao e fim da ao. Significa que a base ftica deve ser provada
de plano, mas a anlise de sua existncia leva concesso ou denegao da segurana, com
deciso de mrito. Essa tese leva inaplicabilidade da Smula 304 do Supremo Tribunal
Federal.238
Entretanto, como a doutrina majoritria e jurisprudncia239 caracterizam a liquidez e
certeza como condio especfica para o regular exerccio da ao, a falta de prova pr231

CARVALHO FILHO. Op. Cit. p. 880.


FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurana. 4 ed,So Paulo:Malheiros, 2006, p. 25/26
233
MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio Brasileira de 1946, v. 3, 5 ed. So Paulo: Freitas
Bastos, 1954, p. 147, apud FERRAZ, Op. Cit. p. 26. Posio defendida, tambm, por De Plcido e Silva
(SILVA, De Plcido e. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v.2, 2 ed, Curitiba:Gaura, 1948, p. 113, apud
FERRAZ, Op. Cit. p. 26.
234
FERRAZ, Op. Cit.p. 26.
235
FERRAZ, Op. Cit.p. 29/30.
236
MEIRELLES, Hely Lopes, Mandado de Segurana, 28 ed, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 36 e ss, apud
FERRAZ, Op. Cit. p. 31.
237
FERRAZ, Op. Cit. p. 33/36.
238
Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o
uso da ao prpria.
239
A exemplo da supracitada Smula 304 do Supremo Tribunal Federal.
232

53

constituda ocasiona a extino sem resoluo do mrito.


Isso no impede a emenda a inicial, com incidncia do artigo 284 do CPC, como
assegura a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.240 Cabe, inclusive, a juntada de
documentos para a correo de erro material.241
Uma das inovaes na Lei 12.016/09 foi a disciplina especfica do mandado de
segurana coletivo. Dentre essas disposies est o artigo 21, pargrafo nico. Nele, so
definidos como objeto dessa espcie de mandado de segurana os interesses coletivos e
individuais homogneos, definidos como no Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 81,
pargrafo nico, II e III, respectivamente. 242
Observe-se que os direitos difusos foram excludos desse rol. certo que o
legislador, nesse ponto, contrariou a jurisprudncia e a doutrina243. Tentando esclarecer o que
se pretendeu, Cssio Scarpinella Bueno associa a medida legitimidade e pertinncia
temtica.

[...] no h como deixar de notar que o dispositivo em questo deixa


transparecer o desejo da Lei n. 12.016/2009 de correlacionar aqueles
direitos com aspectos da legitimidade que o caput, do art. 21 reconhece,
sobrepondo, assim, o objeto do mandado de segurana coletivo sua
legitimidade. Que pode haver relao entre este e aquele elemento da
demanda irrecusvel. Esta relao responsvel, at mesmo, para se
cunhar a acertada expresso pertinncia temtica[...] 244

240

Sobre o assunto, confira-se o aresto no REsp 639214-PR, DJe 28/11/2008, no qual o Relator, Ministro Mauro
Campbell Marques afirma que "A petio inicial de mandado de segurana passvel de emenda nos termos do
art. 284 do CPC, medida que valoriza os princpios da celeridade e da economia processual, razo pela qual o
magistrado deve abrir prazo para que a parte promova a juntada dos documentos comprobatrios da certeza e
liquidez do direito alegado, sendo que, somente aps o descumprimento da diligncia, poder indeferir a inicial.
Precedentes." Ainda: AgRg no RMS 22669-PE (DJe 12/08/2008) e REsp 705248-SC (DJ 18/10/2007).
241
Esse o tema, especificamente, do REsp 783797-SP (DJe 03/09/2008).
242
Art. 21 Pargrafo nico - Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: I - coletivos,
assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou
categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica; II - individuais
homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou
situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
243
LOPES, Mauro Lus Rocha. Comentrios nova Lei do Mandado de Segurana: Lei n 12.016/2009. Niteri:
Impetus, 2009, p. 158
244
BUENO, Cssio Scarpinella. A Nova lei do Mandado de Segurana: Comentrios sistemticos Lei n
12.016, de 7-8-2009. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 129.

54

Contudo, o autor defende que os interesses difusos ainda podem ser defendidos em
mandado de segurana coletivo.

245

O dispositivo limita as hipteses de cabimento definidas

pela Constituio da Repblica246.


H dois legitimados para a propositura dessa ao: partidos polticos e entidades de
classe. Quanto ao partido poltico, sua atuao no est restrita aos interesses de seus
associados. Muitas vezes, ela atinge indivduos indeterminados ou indeterminveis,
extrapolando suas diretrizes institucionais.247 Isso tambm ocorre com as entidades de classe.
Acrescentem-se outras restries impostas pela nova lei, como se verifica a seguir.248
O artigo 1 2o veda que o mandado de segurana seja impetrado contra atos de
gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de
economia mista e de concessionrias de servio pblico.

249

Esse j era o entendimento

encontrado na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia 250 e em parte de doutrina 251.


O fundamento para tanto a distino entre os atos de gesto e os atos de autoridade.
Nesses, h tpica atividade pblica, pela delegao de exerccio a terceiro. H autores, como
Sergio Ferraz,252 que defendem a adequao do mandado de segurana para impugnar ato
praticado no campo normativo do direito pblico253. Freqentemente, h confuso entre
eles, uma vez que comum relacionar o ato natureza jurdica da entidade a qual o agente
245

Idem.
Art. 5, LXX, a, da Constituio da Repblica.
247
BUENO. Op. Cit. p 130/131.
248
Cssio Scarpinella Bueno sustenta a inconstitucionalidade de dispositivos legais, como o analisado. Ele
assevera que a restrio do direito e garantia constitucional depende de interpretao restritiva dessas normas. (in
BUENO, Op. Cit. p. 18)
249
Art. 1, 2 - No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos
administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.
250
o que se verifica no julgamento do REsp 278052/PR, de relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, DJ
15/04/2002. Destaca-se No se trata de ato de autoridade, mas, sim, de ato de gesto, praticado no interesse
exclusivo da sociedade de economia mista, atuando como empregador, em nada se identificando com as
especficas funes delegadas pelo Poder Pblico, tal qual resulta da letra do artigo 21, inciso XII, alnea "b", da
Constituio da Repblica, o ato de Gerente de Departamento de Recursos Humanos de Companhia Energtica,
em que se faculta a seus empregados que recebem benefcio de aposentadoria por tempo de servio a opo pela
manuteno do vnculo empregatcio, mediante a suspenso do pagamento do benefcio junto ao INSS, ou,
ainda, a preservao do recebimento do benefcio, mediante a extino do contrato de trabalho.
251
Veja-se FERRAZ, Sergio. Op. Cit, p. 142/143.
252
FERRAZ. Op. Cit. p 142.
253
Idem.
246

55

coator pertence. 254


O writ tambm no pode ser manejado contra ato do qual caiba recurso
administrativo com efeito suspensivo. o que determina o artigo 5, I, da Lei 12.016/09255.
Essa determinao no novidade: estava presente na Lei 1.553/51, artigo 5, I.

256

Falta

eficcia ao ato impugnado se no h prejuzo e o recurso administrativo tem efeito


suspensivo.257
Uma das inovaes da nova lei de mandado de segurana est no inciso II do artigo
5258. Nele, determina-se que no pode ser concedido mandado de segurana que ataque
deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.
A princpio, a norma passa a aceitar a impetrao de mandado de segurana para
atacar deciso judicial. Isso era vedado pela Smula 267 do Supremo Tribunal Federal. A
nica exceo era o caso de no haver recurso apto a impugnar a deciso, como determinava o
artigo 5, II, da Lei 1.553/51.259
O dispositivo da lei anterior fez surgir quatro correntes de interpretao. Uma
sustentava a perfeita aplicao do dispositivo, com sua interpretao literal.260
A segunda tese apontava que o writ seria cabvel contra deciso judicial que somente
comportasse recurso sem efeito suspensivo e, com isso, provocasse dano irreparvel.261 Um
desdobramento da segunda corrente passou a admitir o remdio contra a coisa julgada quando
no era exigida a interposio de recurso sem efeito suspensivo como pressuposto necessrio
254

crtica feita por Sergio Ferraz jurisprudncia. FERRAZ. . Op. Cit. p 142/143.
Art. 5 - No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso
administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo;
256
Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar:I - de ato de que caiba recurso administrativo
com efeito suspensivo, independente de cauo.
257
BUENO. Op. Cit. p. 18.
258
Art. 5 - No se conceder mandado de segurana quando se tratar: II - de deciso judicial da qual caiba
recurso com efeito suspensivo;
259
Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar:II - de despacho ou deciso judicial, quando haja
recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correo.
260
a posio de Seabra Fagundes (FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judicirio, 5.ed., Belo Horizonte: Forense, 1979 p. 266/267,apud FERRAZ, Op. Cit. p.177).
261
Dentre outros, o Ministro Carlos Mrio Velloso do Supremo Tribunal Federal (in FERRAZ, Op. Cit. p.178) e
Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, 28 ed., So Paulo: Malheiros, 2005,
p. 47 e 123, apud FERRAZ, Op. Cit. p.178).
255

56

do mandado de segurana.262
A terceira posio defendia que deveria ocorrer, simultaneamente, a interposio do
recurso cabvel, para evitar a precluso, e a impetrao do mandado de segurana, apenas para
a concesso de efeito suspensivo ao recurso e evitar, assim, o dano. No recurso, estaria
descrita a ilegalidade ou abuso que seria objeto do mandado de segurana. 263
Os mesmos defensores dessa posio apontam que a necessidade de interposio do
recurso seria afastada em caso de terceiro impetrar o remdio contra ato judicial. Esse
entendimento foi firmado na Smula 202 do Superior Tribunal de Justia.264
J, para a quarta posio, poderia ser impetrado mandado de segurana sem a
interposio de recurso. Para eles, seria suficiente a ilegalidade ou abuso de direito. 265
Diante da grande quantidade de mandado de segurana contra atos judiciais, o
Cdigo de Processo Civil foi reformado. O agravo de instrumento sofreu modificaes, dentre
as quais, a possibilidade de o relator conceder efeito suspensivo ao recurso. 266 Por isso, essas
posies haviam sido deixadas de lado.
Com a edio da Lei 12.016/09, retorna-se discusso quanto s trs ltimas
correntes, possibilitando o mandado de segurana. O fundamento a possibilidade prejuzo
imediato, em face da impossibilidade de o recurso cabvel fornecer a tutela pronta e eficaz do
direito do recorrente.267
Importante destacar que, em julgamento de 1973, foi admitido o cabimento do
mandado de segurana contra ato judicial pelo Supremo Tribunal Federal268, ultrapassando a

262

Posio de Kazuo Watanabe (WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional e Mandado de Segurana contra
Ato Judicial.So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, apud FERRAZ, Op. Cit. p. 178.
263
Sergio Ferraz aponta a Smula 202 do STJ como exemplo dessa corrente (FERRAZ, Op. Cit. p. 178/179).
264
A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona a interposio de recurso.
265
Dentre os que defendem essa tese, est Sergio Ferraz. (FERRAZ, Op. Cit.p. 179 e 183).
266
Alteraes trazidas pela Lei 9.139/95, alterando o artigo 558 do CPC.
267
BUENO. Op. Cit. p. 20.
268
Mauro Lus Rocha Lopes (LOPES, Op. Cit.p. 31) aponta como precedente de superao da Smula 267 o RE
76909-RS, do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque,
publicado no DJU de 17/05/1974. Esta a ementa: Ao de segurana formulada para impugnar ato judicial.
admissvel no caso em que do ato impugnado advenha dano irreparvel cabalmente demonstrado. 2. Votos

57

prpria smula269, editada em 1963. Contudo, em regra, aplicado o enunciado. 270


Destaque-se que, quanto s decises judiciais para as quais no haja recurso,
mantido o cabimento do writ, sem incidir a Smula 267 do Supremo Tribunal Federal 271 ou a
vedao do artigo 5, II, da Lei 12.016/09. Um caso que ilustra isso o mandado de segurana
contra deciso interlocutria em aes movidas no juizado especial estadual272, o que
admitido pelo Superior Tribunal de Justia.273 No Supremo Tribunal Federal, foi estabelecido
o entendimento contrrio em recurso extraordinrio escolhido como de repercusso geral.274
O inciso III do artigo 5 da Lei 12.016/09 impede a concesso desse remdio
constitucional se ele objetiva atacar deciso transitada em julgado.

275

Esse entendimento j

havia se consolidado na jurisprudncia, com a edio da Smula 268 pelo Supremo Tribunal
Federal.276 Esse inciso tem a mesma preocupao do inciso II, impedir o prejuzo que pode ser
causado pelos meios tradicionais de impugnao da deciso. 277

vencidos. 3. Recurso extraordinrio conhecido mas no provido.


269
No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio.
270
Um exemplo o MS 26768 AgR-DF, tambm do Tribunal Pleno, relatado pelo Ministro Cezar Peluso, com
publicao no DJe de 16/05/2008: Mandado de segurana. Ato judicial. Deciso do Presidente do STF.
Inadmissibilidade. Pedido no conhecido. Aplicao, ademais, da smula 267. Precedentes. Ausncia de razes
novas. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razes
novas, deciso fundada em jurisprudncia assente da Corte.
271
LOPES, Op. Cit. p. 33.
272
Idem.
273
o que se verifica no enunciado 376 da Smula do Superior Tribunal de Justia: Compete a turma recursal
processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial.. Observe-se, contudo, que esse
tribunal aceita apenas que o tribunal de Justia controle da constitucionalidade da deciso, vedado o controle do
mrito (BUENO. Op. Cit. p. 21-nota de rodap).
274
O entendimento foi consolidado no julgamento do RE 576847-BA, do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal
Federal, de relatoria do Ministro Eros Grau, publicado no DJe de 07/08/2009, com a seguinte ementa:
RECURSO EXTRAORDINRIO. PROCESSO CIVIL. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA.
MANDADO DE SEGURANA. CABIMENTO. DECISO LIMINAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS. LEI N.
9.099/95. ART. 5, LV DA CONSTITUIO DO BRASIL. PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA
DEFESA. AUSNCIA DE VIOLAO. 1. No cabe mandado de segurana das decises interlocutrias
exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 est voltada promoo de
celeridade no processamento e julgamento de causas cveis de complexidade menor. Da ter consagrado a regra
da irrecorribilidade das decises interlocutrias, inarredvel. 3. No cabe, nos casos por ela abrangidos,
aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto
do mandado de segurana. 4. No h afronta ao princpio constitucional da ampla defesa (art. 5, LV da CB), vez
que decises interlocutrias podem ser impugnadas quando da interposio de recurso inominado. Recurso
extraordinrio a que se nega provimento. (BUENO. Op. Cit. p. 21-nota de rodap).
275
Art. 5 - No se conceder mandado de segurana quando se tratar: III - de deciso judicial transitada em
julgado.
276
No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado.
277
BUENO, Op. Cit. p. 20/21.

58

Est consolidada a jurisprudncia quanto a no ser cabvel o mandado de segurana


contra lei em tese. o que determina a Smula 266 do Supremo Tribunal Federal. A nova lei
no tratou do tema.
Um avano da nova regulamentao a retirada da vedao do inciso III do artigo 5
da Lei 1.553/51. Nele, impedia-se o mandado de segurana fosse utilizado como instrumento
para rever o mrito do ato disciplinar.

278

Observe-se que a jurisprudncia j realizava o

controle da legalidade do ato, com anlise da razoabilidade e proporcionalidade da sano.279


Foi vedada, tambm, a liminar que aborde questes sobre compensao de crditos
tributrios, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificao ou
equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza.

280

Esse j era o entendimento ao artigo 1, 5, da Lei

8.437/92, que adotava Smula 212 do Superior Tribunal de Justia.281 Tambm, nesse
sentido, observa-se o artigo 170-A do Cdigo Tributrio Nacional, com redao pela Lei

278

Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar:III - de ato disciplinar, salvo quando praticado
por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial.
279
Esse posicionamento fica claro no julgamento do RMS 24901-DF, da Primeira Turma, de relatoria do
Ministro Carlos Brito, publicada no DJ de 11/02/2005: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE. PENA MENOS SEVERA. O rgo do Ministrio Pblico, que oficiou na instncia
de origem como custos legis (art. 10 da Lei n 1.533/51), tem legitimidade para recorrer da deciso proferida em
mandado de segurana. Embora o Judicirio no possa substituir-se Administrao na punio do servidor,
pode determinar a esta, em homenagem ao princpio da proporcionalidade, a aplicao de pena menos severa,
compatvel com a falta cometida e a previso legal. Este, porm, no o caso dos autos, em que a autoridade
competente, baseada no relatrio do processo disciplinar, concluiu pela prtica de ato de improbidade e, em
conseqncia, aplicou ao seu autor a pena de demisso, na forma dos artigos 132, inciso IV, da Lei n 8.112/90, e
11, inciso VI, da Lei n 8.429/92. Concluso diversa demandaria exame e reavaliao de todas as provas
integrantes do feito administrativo, procedimento incomportvel na via estreita do writ, conforme assentou o
acrdo recorrido. Recurso ordinrio a que se nega provimento.. O Superior tribunal de Justia corrobora a tese,
como se v no julgamento do MS 13742-DF, da Primeira Seo, de relatoria do Ministro Mauro Campbell
Marques, publicado no DJe de 21/09/2009: Com efeito, conforme orientao consolidada nesta Corte, afasta-se
da apreciao do Poder Judicirio o controle do mrito dos atos administrativos convenincia e oportunidade
, excepcionada apenas a hiptese de ato praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de
formalidade essencial, ou ainda quando contrariar o princpio a razoabilidade, o que, a toda evidncia, no ocorre
na hiptese dos autos.
280
Art. 7, 2 - No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios,
a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos
e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
281
A redao originria do enunciado era a seguinte: A compensao de crditos tributrios no pode ser
deferida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria. Na sesso de 11/05/2005, a Primeira
Seo deliberou pela alterao da redao, que passou a a compensao de crditos tributrios no pode ser
deferida por medida liminar.

59

Complementar 104/01.282
A matria j era vedada no artigo 5 da Lei 4.348/64283 e no artigo 1, 4, da Lei
5.021/66284, expressamente revogados pelo artigo 29 da Lei 12.016/09. Houve revogao
tcita285 do artigo 1 da Lei 2.770/56 e da Lei 2.410/55.
A ao deve ser ajuizada no prazo decadencial de 120 dias a partir da cincia do ato,
como expresso no artigo 23 da Lei 12.016/09, correspondente ao artigo 18 da Lei 1.553. Parte
da doutrina questionava a constitucionalidade do prazo, sob o fundamento de que violaria o
livre acesso Justia a fixao de prazo para ajuizamento estabelecido por lei ordinria.

286

matria foi recentemente pacificada na jurisprudncia com a edio da Smula 632 pelo
Supremo Tribunal Federal, que assegura ser "constitucional lei que fixa o prazo de decadncia
para a impetrao de mandado de segurana."

4.3.2. Legitimidade ativa.

A Lei 12.016/09 destaca a aplicao das normas do Cdigo de Processo Civil, como
indicam os artigos 6, 5287, 7, 1288 e 5289 e 24290. O ltimo artigo determina a aplicao

282

Art. 170-A - vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial
pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial.
283
Art. 5 No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana impetrados visando reclassificao
ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento ou extenso de vantagens.
Pargrafo nico. Os mandados de segurana a que se refere este artigo sero executados depois de transitada em
julgado a respectiva sentena.
284
Art . 1, 4 - No se conceder medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens
pecunirias.
285
o que afirma BUENO, Op. Cit. p.44.
286
FERRAZ, Op. Cit. p. 222/223.
287
5 - Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
288
1 - Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caber agravo de instrumento,
observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
289
5 - As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo se estendem tutela
antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil.
290
Art. 24 - Aplicam-se ao mandado de segurana os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.

60

dos artigos 46 a 49 do Cdigo de Processo Civil291, que versam sobre o litisconsrcio. Isso
corresponde ao artigo 19 da lei revogada. 292
Observe-se que o artigo 10, 2, veda a incluso de litisconsorte ativo, aps o
despacho da petio inicial.

293

Isso corrobora o disposto no artigo 1, 3, que afirma:

quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder
requerer o mandado de segurana. 294
Confira-se, ainda, o artigo 3 da Lei 12.016/09 295, o qual permite que terceiro impetre
mandado de segurana com fundamento em direito alheio. Trata-se de espcie de substituio
processual que repete o comando do artigo 3 da Lei 1.553/51. 296
Quanto ao mandado de segurana coletivo, a prpria Constituio determinou quem
seriam os legitimados. Conforme artigo 5, LXX, so partido poltico com representao no
Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente

291

Seo I -Do Litisconsrcio


Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:I
- entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide;II - os direitos ou as obrigaes
derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela
causa de pedir;IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito.Pargrafo nico. O
juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida
soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea
da intimao da deciso.(Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
Art. 47 - H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz
tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da
citao de todos os litisconsortes no processo.Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao
de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
Art. 48 - Salvo disposio em contrrio, os litisconsortes sero considerados, em suas relaes com a parte
adversa, como litigantes distintos; os atos e as omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros.
Art. 49 - Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos
respectivos atos.
292
Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado de segurana os artigos do Cdigo de Processo Civil que
regulam o litisconsrcio. (Redao dada pela Lei n 6.071, de 1974).
293
Art. 10, 2- O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio inicial.
294
Correspondente ao artigo 1, 2, da Lei 1553/51, com a mesma redao.
295
Art. 3 - O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder
impetrar mandado de segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta)
dias, quando notificado judicialmente. Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo
submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao. Art. 23. O direito de requerer mandado
de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato
impugnado.
296
Em correspondncia com o artigo 3 da lei 1553, que tinha a seguinte redao:Art. 3 - O titular de direito
liquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro, poder impetrar mandado de segurana
a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, em prazo razovel, apesar de para isso notificado
judicialmente.

61

constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus


membros ou associados.
O artigo 21 da Lei 12.016/09, 297 que regulamenta a legitimidade as disposies sobre
a legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo no inova a ordem jurdica.298 O ponto
mais importante est no objeto do writ impetrado por essas entidades.
Quanto aos partidos polticos, a determinao j estava prevista na Lei Orgnica dos
Partidos Polticos, no artigo 1. Nele, est prevista a finalidade dos partidos polticos, que
assegurar, no interesse do regime democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a
defender os direitos fundamentais definidos na Constituio Federal.299
No que concerne s organizaes sindicais, essas disposies coaduna-se com o
artigo 8, III, tambm da Constituio, o qual determina que os sindicatos devem realizar a
defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes
judiciais ou administrativas.
O assunto alvo de alguns enunciados da smula do Supremo Tribunal Federal. O
enunciado n 629 reconhece que a impetrao de mandado de segurana coletivo por
entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes. Outro que se
destaca o enunciado n 630300. Nele, reconhecida a legitimidade da entidade de classe para
o mandado de segurana, mesmo quando no exista unanimidade sobre o assunto dentro da
categoria.
Deve haver cuidado para no confundir com a hiptese do artigo 5, XXI, da
297

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no
Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria,
ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h,
pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorizao especial.
298
BUENO. Op. Cit. p. 123.
299
Art. 1 O partido poltico, pessoa jurdica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime
democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na
Constituio Federal.
300
A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

62

Constituio. 301 Diferente do mandado de segurana coletivo, nela a entidade representa seus
associados e, assim, age em nome deles. Por esse motivo, necessria a autorizao expressa.
J no mandado de segurana coletivo, no preciso autorizao prvia e a entidade age em
nome prprio e interesse alheio. 302

4.3.3. Coisa julgada.

A coisa julgada dividida em coisa julgada formal e material. Essa decorre de


sentena em que h anlise do mrito, nos termos do artigo 269 do Cdigo de Processo Civil.
So as hipteses de acolhimento ou rejeio do pedido, reconhecimento da procedncia do
pedido, transao, reconhecimento de decadncia ou a prescrio ou renncia.
A primeira, proveniente de sentena terminativa, extingue o feito sem resoluo do
mrito, com fundamento no artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. 303 Quando isso ocorre,
possvel o ajuizamento de outra ao. Foi o que fizeram os artigos 6, 6304 e 19305 da nova
lei. Eles permitem que se impetre novo writ dentro do prazo decadencial ou que seja
impetrada a ao ordinria.
301

XI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus


filiados judicial ou extrajudicialmente;
302
FERRAZ. Op. Cit. p. 73.
303
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
I - quando o juiz indeferir a petio inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes;
III - quando, por no promover os atos e diligncias que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30
(trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do
processo;
V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada;
Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das
partes e o interesse processual;
Vll - pela conveno de arbitragem;
Vlll - quando o autor desistir da ao;
IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;
X - quando ocorrer confuso entre autor e ru;
XI - nos demais casos prescritos neste Cdigo.
304
Art. 6, caput - O pedido de mandado de segurana poder ser renovado dentro do prazo decadencial, se a
deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito.
305
Art. 19. A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem decidir o mrito, no impedir que
o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

63

Nesse ponto, no h novidade. A disciplina repete o que j estava firmado nos artigos
15 e 16 da Lei 1.553/51.306
H disposies expressas quanto coisa julgada no mandado de segurana coletivo.
O artigo 22 da Lei 12.016/09 determina que a sentena far coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. Isso se coaduna com o disposto
nos incisos I e II do artigo 21307, j debatidos quando discutida a pertinncia temtica.

306

Art. 15 - A deciso do mandado de segurana no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os
seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Art. 16 - O pedido de mandado de segurana poder ser renovado se a deciso denegatria no lhe houver
apreciado o mrito.
307
Art. 21 - Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da
atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

64

5- LEGITIMIDADE ATIVA NAS AES DE DANO MORAL COLETIVO.

importante recordar o conceito de legitimidade. Ela condio da ao que se


precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos.308
Na tutela individual, a legitimidade do titular do direito. Essa a chamada
legitimidade ordinria. Essa regra no pode ser adotada quanto tutela coletiva, sob pena de
torn-la invivel. Essa diferena torna a legitimidade um dos pontos mais controvertidos no
que tange tutela coletiva. Contudo, at a forma de legitimidade na tutela coletiva
controvertida.
A doutrina majoritria assegura que, na tutela coletiva, a legitimidade
extraordinria, pois o direito subjetivo defendido por terceiro, em nome prprio, apesar de
esse terceiro no ser titular do direito material. Ele atua, portanto, como substituto
processual.309 Nesse sentido, Barbosa Moreira310 defende que h substituio processual,
independente da autorizao legal, uma vez que o sistema brasileiro no prev a necessidade
de norma expressa para que a substituio ocorra. Ela decorre da compreenso do
ordenamento.
J Kazuo Watanabe311 e Ada Pellegrini Grinover312, com base no artigo 6 do CPC,
afirmam que ocorre legitimao ordinria das entidades de defesa de direitos
supraindividuais, quando atuam dentro de seus objetivos institucionais. Seno, haveria
substituio processual.

308

DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento,
V.1, 3 ed., Salvador:Jus Podium, 2007, p.165.
309
DIDIER Jr, Op. Cit. 2008, p.208/211.
310
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela
jurisdicional dos chamados interesses difuso, in: Temas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1977,
p.111, apud. DIDIER Jr., Op. Cit. 2008, p 208/209.
311
WATANABE, Tutela Jurisdicional dos Interesses difusos:a legitimao para agir, in: GRINOVER, Ada
Pellegrini (coordenadora). A tutela dos interesses difusos. So Paulo: Max Limonad, 1984, p. 90 e ss,. apud.
DIDIER Jr., Op. Cit. 2008, p 209.
312
GRINOVER, Ada Pellegrini. Mandado de Segurana Coletivo: Legitimao e objeto. Revista de Processo,
So Paulo, v. 15, n 57, jan/mar, 1990 p. 101, apud. DIDIER Jr., Op. Cit. 2008, p 209.

65

Terceira corrente, capitaneada por Nelson Nery Jnior313, assevera haver


legitimao autnoma para a conduo do processo, afastando a legitimidade do direito
material. Uma das crticas mais severas a essa corrente que afasta a relao entre o direito
material e o processo, que a regra no ordenamento jurdico brasileiro. 314
Em verdade, o ordenamento brasileiro aplica trs mtodos de legitimao no
processo coletivo.315 A primeira a legitimao particular, como prevista na Lei de Ao
Popular, Lei 4.717/65. 316
A segunda tcnica de legitimao de pessoas jurdicas de direito privado. Como
exemplo, citam-se os sindicatos e associaes, cuja autorizao existe no mandado de
segurana coletivo.317
A ltima confere aos rgos do Poder Pblico a legitimao. o caso da ao civil
pblica.318
Como aponta Fredie Didier Jr., o CDC, no artigo 81, pargrafo nico e incisos, ao
estabelecer os titulares dos direitos coletivos lato sensu, excluiu-os da legitimao ad causam
e expressamente determinou os entes legitimados no art. 82.319 Isso fundamenta a tese de
substituio processual autnoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva320, uma vez que passa a
tutela processual a entes que considera mais capacitados.321
Essas tcnicas no so necessrias nos pases que baseiam a legitimidade na
adequada representao. Neles, a parte representa a classe, como se todos estivessem em
313

NERY Jr., Nelson e NERY, Rosa, Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, 7 ed,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1.885, apud. DIDIER Jr., Op. Cit. 2008, p 210.
314
Recorde-se que a regra, na tutela individual, a correlao entre o autor e o titular do direito subjetivo, o que
leva semelhana entre a as partes na relao de direito material e na relao processual.
315
Sobre o assunto, confira-se DIDIER, Op. Cit. 2008, p. 217.
316
Isso foi objeto do quarto captulo, ponto 4.2.2.
317
Outro tema debatido, dessa vez, no ponto 4.3.2, do captulo quatro.
318
Confira-se o captulo quarto, 4.1.2.
319
DIDIER JR, Op. Cit. 2008, p. 211.
320
A legitimao autnoma permite que o legitimado realize todos os atos processuais necessrios independente
de autorizao do titular do direito. A exclusiva ocorre quando somente o legitimado extraordinrio pode ser a
parte principal do processo. Embora autnoma, a legitimao concorrente entre os legitimados, uma vez que
mais de um pode ajuizar a mesma ao. Por fim, disjuntiva, porque a vontade de um legitimado exercida
independente dos demais.(DIDIER JR, Op. Cit. 2008, p. 226)
321
DIDIER JR., Op. Cit. 2008, p. 213 e 225.

66

julgamento. Como a sentena atinge todos os integrantes, independente do resultado, pode ser
exercido o direito de se retirar da categoria, por meio do chamado right to opt out.322
O sistema da representatividade adequada permite, tambm, que individuo membro
da classe, entidades privadas relacionadas ao direito em litgio ou rgos pblicos sejam
legitimados ativos nas aes coletivas.
A legitimidade apresenta muitas falhas ainda a serem supridas. Da porque est sendo
alvo de reformas, como se v a seguir.

5.1. Inovaes do Projeto de Lei 5.139/09.

Recentemente, os anteprojetos de lei referentes a um Cdigo de Processo Coletivo


foram retirados de votao.323 Entendeu-se que leis menores fariam a reforma de forma mais
clere.
H parcial prejuzo na eleio dessa via. No raro o legislador muda um instituto e
deixa de dar o mesmo tratamento a outras normas similares. Conduta assim obriga o Poder
Judicirio a preencher lacunas atravs de decises, o que pode levar anos. Da porque no
mais clere, alm de gerar instabilidade jurdica e incoerncias.
Por outro lado, isso pressupe preocupao com o assunto, diante de todas as
modificaes na sociedade. Isso enfatizado na exposio de motivos do Projeto de Lei
5.139/09, que pretende ser a nova regulamentao da lei de Ao Civil Pblica.324

322

DIDIER JR., Op. Cit. 2008, p. 216.


Havia dois anteprojetos de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, um formulado pela ps-graduao da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Universidade Estcio de S e outro pelo Instituto Brasileiro de
Direito Processual; e um Anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, formulado
por Ada Pellegrinni Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes, Anibal Quiroga Len, Antonio Gidi,
Enrique M. Flacon, Jos Luiz Vzquez Sotelo, Kazuo Watanabe, Sergio Artavia, Ramiro Bejarano Guzmn e
Roberto Berizonce.
324
Est expresso na exposio de motivos: 2. O anteprojeto tambm objetiva ser uma adequao s
significativas e profundas transformaes econmicas, polticas, tecnolgicas e culturais em mbito global,
significativamente aceleradas nesta virada do sculo XX, para o fim de prever a proteo de direitos que dizem
respeito cidadania, no consubstanciados pela atual Lei da Ao Civil Pblica, de 1985.
323

67

Nesse sentido, o Projeto pretende introduzir vrias inovaes.325 Algumas j foram,


inclusive, mencionadas.326 Nesse captulo, o foco dado legitimidade ativa.
Sobre ela, h pontos que tm de ser comentados. O primeiro a ampliao dos
legitimados para a propositura da ao.327 Foram includas a Ordem dos Advogados do Brasil
e suas sees e subsees328 e os partidos polticos.329

325

325 Estas so as novidades destacadas pela exposio: "a) estabelecimento de princpios e institutos prprios
indicando ser uma disciplina processual autnoma;b) ampliao dos direitos coletivos tutelveis pela Ao Civil
Pblica; c) aumento do rol de legitimados, englobando a Defensoria Pblica, a Ordem dos Advogados do Brasil
e os Partidos Polticos, que passam a atuar na defesa dos direitos coletivos; d) participao de todos os
interessados, inclusive da sociedade civil, para decidir sobre a destinao dos valores originrios das aes
coletivas, especialmente em se tratando de violao aos direitos difusos, possibilitando resultado mais efetivo
para populaes ou locais atingidos por danos coletivos; e) criao de dois cadastros nacionais, um para
acompanhamento de inquritos civis e compromissos de ajustamento de conduta, sob a responsabilidade do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, e outro relacionado com Aes Civis Pblicas ajuizadas, sob o
controle do Conselho Nacional de Justia; f) modificao da regra de competncia para reparao de dano
coletivo que atinja a vrias partes do pas, possibilitando o ajuizamento da Ao Civil Pblica em qualquer juzo
da capital dos Estados ou do Distrito Federal; g) tratamento diferenciado dos institutos de conexo, continncia e
litispendncia, visando a assegurar de maneira mais ampla a reunio de processos e a evitar a proliferao de
demandas e a divergncia entre julgamentos; h) disciplina do nus da prova, voltada produo de quem estiver
mais prximo dos fatos e capacidade de produzi-las, objetivando maior efetividade; i) em termos de coisa
julgada foi seguida a posio do Superior Tribunal de Justia no sentido de ela ser ampla, independentemente da
competncia territorial do rgo julgador; j) aperfeioamento do Sistema de Execuo das Tutelas Coletivas,
inclusive com o incentivo aos meios alternativos de soluo de controvrsias coletivas, em juzo ou
extrajudicialmente, mediante acompanhamento do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio; k) proposio de
aperfeioamento da execuo coletiva; e l) consolidao do sistema jurdico coletivo, mediante revogao de
dispositivos de vrias leis dispersas, tais como o Cdigo do Consumidor (Lei 8.078/90), o Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei 8.069/90), a Lei da Pessoa Portadora de Deficincias (Lei 7.853/89), a Lei Protetiva dos
Investidores do Mercado de Valores Imobilirios (Lei 7.913/89) e a Lei de Preveno e Represso s Infraes
contra a Ordem Econmica - Antitruste (Lei 8.884/94)."
326
Confiram-se sobre princpios da tutela coletiva o segundo captulo, ponto um, e, sobre extenso da nova lei, o
quarto captulo.
327
Art. 6 - So legitimados concorrentemente para propor a ao coletiva: I - o Ministrio Pblico;II - a
Defensoria Pblica;III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e respectivas autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista, bem como seus rgos despersonalizados
que tenham como finalidades institucionais a defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos;IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive as suas sees e subsees;V - as entidades
sindicais e de fiscalizao do exerccio das profisses, restritas defesa dos interesses ou direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos ligados categoria;VI - os partidos polticos com representao no
Congresso Nacional, nas Assemblias Legislativas ou nas Cmaras Municipais, conforme o mbito do objeto da
demanda, a ser verificado quando do ajuizamento da ao; e VII - as associaes civis e as fundaes de direito
privado legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, para a defesa de interesses ou
direitos relacionados com seus fins institucionais, dispensadas a autorizao assemblear ou pessoal e a
apresentao do rol nominal dos associados ou membros. 1o O juiz poder dispensar o requisito da prconstituio de um ano das associaes civis e das fundaes de direito privado quando haja manifesto interesse
social evidenciado pelas caractersticas do dano ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.2 - O
Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da ordem
jurdica. 3 - Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre os ramos do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica. 4 - As pessoas jurdicas de direito pblico, cujos atos sejam objeto
de impugnao, podero abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til
ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.
328
Artigo 6, IV, do Projeto.
329
Artigo 6, VI, do Projeto.

68

Observa se que, cada vez mais, os legitimados para as aes coletivas esto mais
parecidos com os rgos e entidades legitimadas para o ajuizamento de aes diretas de
inconstitucionalidade330. Nesse sentido, a legitimidade da Ordem dos Advogados do Brasil se
coaduna com suas finalidades institucionais, previstas no artigo 44 da Lei 8.906/94331, e com
a Constituio da Repblica.
Diferente da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos polticos precisam
demonstrar que possuem representao no Poder Legislativo do local, referente ao mbito da
demanda, como determina o inciso VI do artigo 6 do Projeto. Essa disposio remete, de
plano, coisa julgada na Ao Civil Pblica,

332

em que a deciso ter eficcia at onde a

jurisdio do prolator da deciso alcanar.


Alm disso, os incisos II e IV do artigo 5 da Lei 7.347/85 foram fundidos no inciso
III do artigo 6333. Nele, foi acrescida a legitimidade para que rgos despersonalizados que
tenham como finalidade institucional a tutela de interesses coletivos tenham legitimidade
ativa ad causam.
A vontade do legislador , provavelmente, permitir que rgos como o PROCON
manejem a Ao Civil Pblica com autonomia. Quanto a esse rgo, a jurisprudncia do
330

Os legitimados para aes de constitucionalidade pela via concentrada esto no artigo 103 da Constituio da
Repblica: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
331
Art. 44 - A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio pblico, dotada de personalidade jurdica e
forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de
direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao da
justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas; II - promover, com exclusividade, a
representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil.
332
Sobre o tema, confira-se o item 4.1.3.
333
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e respectivas autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas, sociedades de economia mista, bem como seus rgos despersonalizados que tenham como
finalidades institucionais a defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos;

69

Superior Tribunal de Justia j reconhece sua legitimidade ativa, com fundamento nos artigos
81 e 82 do Cdigo do Defesa do Consumidor. 334
As demais disposies do artigo 6 do Projeto de Lei 5.139/09 so bem similares s
do artigo 5 da Lei 7.347/85. 335
A segunda modificao relevante a possibilidade de qualquer legitimado coletivo
figurar como assistente litisconsorcial, se provar seu interesse e no prejudicar o bom
andamento processual.336 Embora a Lei 7.347/85 seja omissa a esse respeito, essa
possibilidade j era admitida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 337
Inconteste que a disciplina ganhar mais fora e que a tutela dos interesses coletivos
ser realizada com maior eficcia. Contudo, ainda h lacunas, especialmente quanto matria
tributria.

334

Confira-se o aresto no REsp 788006-PB, da Primeira Turma, relator Minsitro Francisco Falco, publicado no
DJ de 25/05/2006: ["...]IV - De acordo com os arts. 81 e 82 do CDC, os PROCONs possuem legitimidade ativa
ad causam para a defesa dos interesses dos consumidores. Precedente: REsp n 200.827/SP, Rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, DJ de 09/12/02. V - No entanto, pela interpretao dos referidos artigos do Cdigo
Consumerista e do art. 5, inciso XXXII, da CF/88, bem como de acordo com a doutrina ptria, ainda que
tenham capacidade postulatria ativa, os PROCONs no podem figurar no plo passivo das lides, eis que
desprovidos de personalidade jurdica prpria, mormente no extensvel legitimao passiva a regra prevista na
Lei n 8.078/90."
335
A matria foi analisada no quarto captulo, ponto 4.1.
336
Art. 7 - vedada a interveno de terceiros nas aes coletivas, ressalvada a possibilidade de qualquer
legitimado coletivo habilitar-se como assistente litisconsorcial em qualquer dos plos da demanda.
1 - A apreciao do pedido de assistncia far-se- em autos apartados, sem suspenso do feito, salvo quando
implicar deslocamento de competncia, recebendo o interveniente o processo no estado em que se encontre.
2 - O juiz rejeitar liminarmente o pedido de habilitao como assistente do membro do grupo, na ao em
defesa de interesses ou direitos individuais homogneos, quando o interessado no demonstrar, de plano, razes
de fato ou de direito que assegurem utilidade tutela coletiva e justifiquem a sua interveno, podendo o juiz
limitar o nmero de assistentes, quando este comprometer o bom andamento e a durao razovel do processo.
337
DIREITO PROCESSUAL. AO CIVIL PBLICA MOVIDA CONTRA OCUPANTE DE REA
LOCALIZADA EM RESERVA INDGENA. ACORDO DAS PARTES, PELO QUAL O RU DESOCUPOU
O IMVEL MEDIANTE INDENIZAO DAS BENFEITORIAS. DECISO QUE JULGOU
PREJUDICADA A AO POR PERDA DE OBJETO. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE
RORAIMA, ASSISTENTE LITISCONSORCIAL, QUE PEDE O PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
ALEGAO DE QUE SE TRATA DE TERRA DEVOLUTA, PERTENCENTE AO ESTADO. 1. Nos termos
do art. 53 do CPC, a assistncia no obsta a que a parte principal desista da ao ou transija sobre direitos
controvertidos, caso em que -- terminado o processo -- cessa a interveno do assistente. 2. Ainda que se entenda
aplicvel tal dispositivo apenas aos casos de assistncia simples, o fato que a percia constante dos autos atesta
que a rea em litgio no est compreendida "nas terras devolutas do Estado de Roraima". 3. De todo modo, o
agravante figura como parte, defendendo os mesmos direitos, em vrios outros processos que tratam da
demarcao da mesma reserva indgena. 4. Agravo regimental desprovido. (Pet 3755 AgR-RR, Tribunal Pleno,
relator Ministro Carlos Britto, publicao no DJe de 11/04/2008).

70

5.2. Crticas ao modelo de legitimidade ativa em aes de dano moral coletivo.

A contemporaneidade do Projeto de Lei 5.139/09 no suficiente para tratar do


melhor legitimado para a tutela de interesses coletivos: o prprio lesado.
Durante a exposio, afirmou-se que nas aes coletivas, a regra da legitimidade
prevista no artigo 6 do Cdigo de Processo Civil afastada, para dar lugar legitimao por
substituio processual.338 Isso porque a aplicao do dispositivo inviabilizaria a tutela
coletiva, diante da impossibilidade de aceitao de cada interessado.
Por outro lado, a legitimao coletiva definida por lei no atende tutela. O caso
mais notrio disso referente a tributos. As aes coletivas no possuem tributrio como
objeto ou h comando impedindo a anlise, tal h na ao civil pblica e no mandado de
segurana coletivo. No h soluo. Outro caso sem resposta a hiptese de direito individual
homogneo no o qual os legitimados no consigam demonstrar a pertinncia temtica.339
No dano moral coletivo, a situao agravada. A ocorrncia do dano moral
verificada pela narrativa do fato. Se a partir daquele acontecimento houve ofensa, o dano
coletivo devido. Se o alvo da agresso foi um interesse coletivo em sentido amplo, dever
ser indenizado. Mas como uma instituio sem relao com o local onde ocorreu o dano
ambiental, pode pleitear dano moral em nome dos habitantes? No pode, por no ter nenhuma
espcie de vnculo ao local.
O distanciamento entre o interesse e o legitimado prejudica muito a proteo de um
direito da coletividade. Ele impede seu reconhecimento no caso concreto e dificulta ainda
mais a verificao do evento que ensejou o dano dignidade.
Diante dessas falhas da lei, crescem teses pela aproximao ao sistema da

338

Essa possibilidade vem da parte final do artigo 6. do Cdigo de Processo Civil, que permite excees quando
autorizadas por lei.
339
Isso seria resolvido com a aprovao do Projeto de Lei 5.319/09, no qual se presume a relevncia do interesse
coletivo amplo.

71

representao adequada, com o controle judicial sobre os legitimados.340 Sem abandonar


totalmente os critrios j estabelecidos, a verificao da legitimidade ativa seria feita em duas
etapas. A primeira seria conferir a autorizao legal para substituir os titulares do direito e, a
segunda, a anlise da legitimidade no caso concreto,341 com a adequada representao.
Observe-se que a necessidade de comprovao de representatividade adequada j
existe no Direito Brasileiro. Ela feita por uma de suas modalidades, que a pertinncia
temtica, j comentada durante o trabalho.
O que se sustenta estava sendo proposto no anteprojeto de Cdigo para IberoAmrica.342 A legitimidade seria conferida ao cidado, para defesa de interesses difusos do
membro do grupo ou classe para a defesa dos direitos coletivos ou individuais homogneos.
Para tanto, necessrio provar a pertinncia temtica entre interesses do legitimado e o objeto
da ao, e sua experincia processual e condio financeira.343
340

o que aponta DIDIER Jr., Op.Cit. 2008, p. 232.


DIDIER Jr., Op.Cit. 2008, p. 231.
342
Art. 3 - A ao somente poder ser conduzida na forma coletiva se:
I houver questes comuns de fato ou de direito, a permitir o julgamento uniforme da lide coletiva;
II o legitimado coletivo e o advogado do grupo puderem representar adequadamente os direitos do grupo e de
seus membros; (Vide art. 18,I)
III a ao coletiva no for uma tcnica manifestamente inferior a outras tcnicas de tutela viveis na prtica.
3.1 Na anlise da adequao da representao, o juiz analisar em relao ao representante e ao advogado, entre
outros fatores:
3.1.1 a competncia, honestidade, capacidade, prestgio e experincia;
3.1.2 o histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses do grupo;
3.1.3 a conduta e participao no processo coletivo e em outros processos anteriores;
3.1.4 a capacidade financeira para prosseguir na ao coletiva;
3.1.5 o tempo de instituio e o grau de representatividade perante o grupo.
Artigo 18 - A coisa julgada coletiva vincular o grupo e seus membros independentemente do resultado da
demanda, exceto se a improcedncia for causada por:
I representao inadequada dos direitos e interesses do grupo e de seus membros; [...]
343
Assim est disposto no Anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica:
Art.2 - Na anlise da representatividade adequada o juiz dever analisar dados como:
I a adequada representatividade do legitimado;
II a relevncia social da tutela coletiva, caracterizada pela natureza do bem jurdico, pelas caractersticas da
leso ou pelo elevado nmero de pessoas atingidas.
1 - Para a tutela de interesses ou direito individuais homogneos, alm dos requisitos indicados nos incisos I e
II deste artigo, tambm necessria a aferio da predominncia das questes comuns sobre as individuais e da
utilidade da tutela coletiva no caso concreto.
2 - na anlise da representatividade adequada o juiz dever analisar dados como:
A a credibilidade, capacidade prestgio e experincia do legitimado;
B seu histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria
ou classe;
C sua conduta em outros processos coletivos;
D sua capacidade financeira para a conduo do processo coletivo;
341

72

A possibilidade de o indivduo ajuizar ao coletiva e o controle judicial da


legitimidade estavam, tambm, no anteprojeto feito pelo Instituto Brasileiro de Direito
Processual344: Nela, tambm, h condies a serem preenchidas antes do reconhecimento da
legitimidade.
certo que o indivduo pode ingressar no processo coletivo aps a propositura,
como litisconsorte e que pode promover a liquidao e execuo de sua parcela, no caso de

E a coincidncia entre os interesses dos membros do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda;
F o tempo de instituio da associao e a representatividade desta ou da pessoa fsica perante o grupo,
categoria ou classe.
344
Art. 20. Legitimao. So legitimados concorrentemente ao coletiva ativa:
I qualquer pessoa fsica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconhea sua
representatividade adequada, demonstrada por dados como:
a a credibilidade, capacidade e experincia do legitimado;
b seu histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos;
c sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado;
II o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos coletivos, e individuais
homogneos, desde que o juiz reconhea sua representatividade adequada, nos termos do inciso I deste artigo;
III - o Ministrio Pblico, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, bem como dos individuais
homogneos de interesse social;
IV a Defensoria Pblica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou
os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto de vista organizacional, e dos
individuais homogneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte,
hiposuficientes;
V as pessoas jurdicas de direito pblico interno, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e, quando
relacionados com suas funes, dos coletivos e individuais homogneos;
VI - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, bem como os rgos do Poder
Legislativo, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos
indicados neste Cdigo;
VII as entidades sindicais e de fiscalizao do exerccio das profisses, restritas as primeiras defesa dos
interesses e direitos ligados categoria;
VIII - os partidos polticos com representao no Congresso Nacional, nas Assemblias Legislativas ou nas
Cmaras Municipais, conforme o mbito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a
seus fins institucionais;
IX - as associaes civis e as fundaes de direito privado legalmente constitudas e em funcionamento h pelo
menos um ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses ou direitos indicados neste
Cdigo, dispensadas a autorizao assemblear ou pessoal e a apresentao do rol nominal dos associados ou
membros.
1 Na defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, qualquer legitimado
dever demonstrar a existncia do interesse social e, quando se tratar de direitos coletivos e individuais
homogneos, a coincidncia entre os interesses do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda;
2 No caso dos incisos I e II deste artigo, o juiz poder voltar a analisar a existncia do requisito da
representatividade adequada em qualquer tempo e grau de jurisdio, aplicando, se for o caso, o disposto no
pargrafo seguinte.
3 Em caso de inexistncia do requisito da representatividade adequada (incisos I e II deste artigo), o juiz
notificar o Ministrio Pblico e, na medida do possvel, outros legitimados, a fim de que assumam, querendo, a
titularidade da ao.
4 Em relao s associaes civis e s fundaes de direito privado, o juiz poder dispensar o requisito da prconstituio, quando haja manifesto interesse social evidenciado pelas caractersticas do dano, pela relevncia do
bem jurdico a ser protegido ou pelo reconhecimento de representatividade adequada (inciso I deste artigo).

73

interesses individuais homogneos.345 Contudo, a participao bastante restrita, pois s pode


ser litisconsorte aquele que tem legitimidade para agir. No essa a hiptese. H modalidade
de interveno de terceiros, pois o indivduo no pode agir autonomamente sequer para fazer
prosseguir o processo em caso de desdia. 346
Impende lembrar que os efeitos da coisa julgada na adoo da representatividade
adequada sero coletivos. o que se entende da lio de Fredie Didier Jr:

Por hora, cabe salientar que os efeitos da coisa julgada, apesar de


representarem nexo relacional com a legitimidade, no so elementos
caracterizadores desta, no fazem parte de seu conceito. Em aes coletivas,
portanto, o legislador nacional optou pela substituio processual, instituto j
conhecido no ordenamento jurdico. O que evidente, porm, no a
legitimao extraordinria coletiva, mas, sim, o processo coletivo.347

Na hiptese de dano moral coletivo, importa destacar que, proposta a ao e julgada


procedente, imperioso o controle da destinao dada indenizao. Sua aplicao deve ter,
tambm, pertinncia com a coletividade prejudicada. Assim, dever ir para o fundo especial,
como as demais. Isso impediria que uma pessoa enriquecesse com o falso intuito de auxiliar
seus pares.
Essa preocupao parece estar presente nos acrdos que reconhecem a possibilidade
de dano moral coletivo, mas afastam sua aplicabilidade com base na transindividualidade.348,
Dessa maneira, conclui-se que perfeitamente possvel que uma pessoa,
isoladamente, ajuize ao pleiteando danos dignidade da coletividade, mesmo que
indeterminada, desde que sua atuao tenha pertinncia temtica com aquele grupo, a
exemplo das class actions.
345

MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral coletivo nas relaes de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano
8, n. 380, 22 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5462>. Acesso em
10/12/2008.
346
Idem..
347
DIDIER JR.. Op. Cit. 2008, p. 214 .
348
Sobre o tema, veja-se o ltimo ponto do segundo captulo.

74

CONCLUSO

A importncia do processo coletivo est na primeira pauta do dia, como pode ser
verificado com o 2 Pacto Republicano. Esse pacote de medidas objetiva reformas na
legislao. Dentre elas, est o compromisso pela Justia mais acessvel, gil e efetiva.
Nesse mesmo sentido, a comisso para a reforma do Cdigo de Processo Civil
sinalizou a existncia de trabalhos sobre a tutela coletiva. o que se verifica em declarao
do presidente da comisso, Ministro Luiz Fux, sobre a possibilidade de coletivizao da
prestao da Justia. Ele asseverou a pretenso de adotar a legitimao coletiva como regra.
Isso porque o Cdigo de Processo Civil, por ser de 1973, d nfase s demandas individuais,
enquanto, hoje, necessrio acelerar o andamento dos processos. Um dos instrumentos para
tanto so demandas coletivas.
No que tange ao conceito do dano moral, cabe lembrar que uma das principais
premissas do atual Estado de Direito a questo acerca da possibilidade de modificao ou
mesmo reduo dos direitos fundamentais, dentre os quais est o dano moral. No se pode
mais negar sua natureza, visto que consagrada no artigo 5 da Constituio da Repblica.
Alm disso, a doutrina, admite novos direitos da personalidade, mais amplos e pertencentes
uma das vertentes da dignidade da pessoa humana.
Entretanto, as situaes do dia-a dia tornaram-se mais complexas e a aplicao da
simples norma que prev indenizao no caso de dano passou a no ser suficiente para
acautelar os pleitos em que era necessria. Por isso, o prximo passo a aceitao do dano
moral coletivo. Sua existncia j no mais rechaada, contudo o instituto sofre diversos
bices aplicao, como a transindividualidade do direito e a indeterminabilidade de seus
ofendidos.
Para chegar a esse ponto, foram apresentou os conceitos e caractersticas do dano

75

moral e a evoluo histrica do instituto. Diante disso, no se pode questionar a existncia de


danos morais coletivos, caracterizado na agresso a bens jurdicos como o meio ambiente.
inegvel, tambm, que essa nova interpretao representa um grande passo para a
evoluo do dano moral, que, no incio do sculo, no era sequer reconhecido
autonomamente. Atualmente, o alto grau de complexidade e de difuso impede que se admita
qualquer suspeita de retrocesso, exatamente o que ocorre para doutrina constitucional que
protege com maior amplitude os direitos expressos na Carta Magna. Esse um fundamento
para a consolidao do dano moral coletivo no Direito ptrio.
Os critrios de verificao do dano moral coletivo so os mesmos do dano moral
individual. A partir da narrativa, o magistrado analisa se aquele fato traz alguma conseqncia
honra do ofendido.
Essa a razo pela qual o dano moral coletivo no pode ficar restrito legitimidade
definida em lei. No h condies para que uma instituio sem vnculos com a coletividade
atingida defender um direito baseado na dignidade do grupo atingido. A narrativa que se
apresenta no consegue imprimir a real dimenso da leso, mesmo que o legitimado tenha a
melhor das intenes.
Em decorrncia desse distanciamento existente entre o interesse e o legitimado,
obsta-se o reconhecimento do direito em anlise, dificultando a verificao do evento que
ensejou o dano dignidade. Com isso, o direito material prejudicado.
A concepo individualista no tem mais espao. Da porque a anlise do dano moral
coletivo e da legitimidade ativa no pode ser considerada isoladamente, uma vez que mostra
um dos reflexos mais claros da evoluo social. So avanos que, no princpio do sculo, no
eram sequer vislumbrados. No era possvel prever que, em perodo historicamente to curto,
as normas tradicionais fossem precisar de tantas modificaes e interpretaes.

76

Ademais, h hipteses, por exemplo, em que o legitimado para ajuizar a ao no


consegue provar a pertinncia temtica. Em outros casos, o bem jurdico que se pretende
tutelar no pode ser objeto das aes coletivas tradicionais. O formalismo gerado pela
legitimidade ope legis impede o acesso justia substancial.
Para solucionar a problemtica, prope-se a discusso sobre o sistema de
representao adequada, com controle judicial legitimidade ativa, ao menos quanto aos danos
morais coletivos. A idia foi objeto de alguns dos anteprojetos anteriores ao Projeto de Lei
5.139/09, os quais foram retirados de pauta. Alm disso, o ordenamento jurdico brasileiro
possui nuances do sistema norte-americano. o se v na pertinncia temtica exigida nas
aes coletivas.
Novo tratamento ao assunto, permitindo que um indivduo ajuze ao de danos
morais em nome da coletividade permitir maior eficcia do instituto. Enquanto no se renova
o modelo de legitimidade coletiva, ficam prejudicados os pedidos de indenizao por dano
moral coletivo, em verdadeiro bice ao acesso Justia.

77

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