A quin sirve el derecho?

La tica profesional del abogado en una

sociedad desigual1
Roberto Gargarella
Introduccin
En ocasiones (pero slo en muy contadas ocasiones), puede ser valioso que un abogado
defienda a alguien a sabiendas de que ha cometido una ofensa grave. Ello, con el objeto
de servir a algn principio moral o jurdico superior. La American Civil Liberties Union
Association (ACLU) - una de las mejores y ms potentes organizaciones no
gubernamentales de los Estados Unidos, orientada a la defensa de los derechos civilesse distingue justamente por seleccionar sus casos con dicho criterio: ellos prestan
atencin a la importancia del principio a defender, antes que a las calidades morales de
la persona u organizacin a ser defendida. Un ejemplo excelente al respecto aparece en
el caso Brandenburg v. Ohio,2 en donde el defendido result ser un integrante de la
organizacin racista Ku Klux Klan: lo que se quiso obtener con su defensa, en dicha
ocasin, fue una expansin en los lmites de la libertad de expresin, y para ello se
escogi un caso que, previsiblemente, iba a tener una enorme repercusin meditica, lo
cual fortaleci el rotundo xito obtenido luego en los tribunales. A pesar del atractivo de
este tipo de ejemplos, en lo que sigue me interesar defender una regla contraria a la que
estos ejemplos excepcionales sugieren. Explorar, por tanto, las razones que tenemos
muchos abogados para rechazar la defensa de ciertos casos.
El problema en juego (y algunas aclaraciones sobre aquello de lo que en este texto no
se discute)
La cuestin de la que voy a ocuparme, en lo que sigue, se encuentra relacionada con la
tica profesional del abogado. Mi planteo parte del hecho de que la disciplina parece
dirigida a favorecer a aquellos que se encuentran en posiciones sociales aventajadas,
cuestin sta que ha fomentado la imagen del derecho como una actividad que no
contribuye a la justicia, sino a la impunidad de los mejor situados.
El problema citado resulta especialmente grave cuando agregamos a esta inquietud
inicial algunos elementos contextuales, como los siguientes: la Argentina es un pas
marcado por la desigualdad y las injusticias sociales; los grupos ms desaventajados de
la sociedad lo son, entre otras razones, por su dificultad para contar con buenos
abogados y defender as sus derechos; los grupos ms aventajados son considerados
tales, entre otras razones, por su capacidad para conseguir en su apoyo el mejor respaldo
profesional. Todo ello, a la vez que nuestra comunidad jurdica (en parte en razn de lo
comentado recin) se distingue por una larga historia de impunidad en relacin con los
llamados crmenes de cuello blanco, que se acompaa de un creciente punitivismo
sobre los grupos de menores recursos (que son los que pueblan de modo homogneo
nuestras hper-pobladas crceles).
1

Agradezco a Marcelo Alegre, Lucas Arrimada, Alberto Binder, Martn Bhmer, Silvina Ramrez,
Eduardo Rivera Lpez y a los participantes de mi seminario de Teora Constitucional por los argumentos
que me ayudaron a reconocer y discutir.
2
Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

Dentro del marco citado, los abogados tenemos libertad para decidir a quin queremos
defender y a quin no. Y lo que la prctica nos viene demostrando es que los abogados
ms capaces y/o ms hbiles con los que contamos utilizan sus recursos tcnicos y sus
energas intelectuales para defender a los mejor posicionados o ms poderosos dentro de
la sociedad, alimentando de ese modo el circuito de la impunidad ya existente. Entiendo
que aqu hay un problema moral que afecta especialmente a aquellos que consideran
que el cuadro anteriormente descripto es verosmil es decir, que vivimos en un pas
injustamente desigual, y que el derecho castiga especialmente a los ms desaventajados,
beneficiando en cambio a los ms poderosos. El abogado preocupado por tales
injusticias tiene razones, entonces, para ser ms sensible, en la eleccin de sus clientes,
a consideraciones de justicia que ayuden a evitar o morigerar males como los sealados.
Como alguna vez dijera Duncan Kennedy, un abogado como el descripto debe ejercer la
profesin de modo tal de no causar daos, y (agregara a partir del texto que escribiera
Kennedy al respecto) procurando no profundizar las injusticias sociales existentes.3
Antes de seguir avanzando en mi argumentacin, de todos modos, quisiera aventar
algunas posibles objeciones a lo que sugiero.
i) En primer lugar, no estoy proponiendo aqu, de ningn modo, una sancin penal, y ni
siquiera una sancin profesional (desde el Colegio de Abogados, por caso) para quienes
no son sensibles, en sus elecciones profesionales, a las consideraciones distributivas que
discursivamente valoran. Sealo, en principio, la existencia de un problema moral al
respecto.
ii) En segundo lugar, enfoco mi planteo sobre algunos pocos casos, relacionados con (lo
que, a falta de trminos ms precisos, denomino por el momento) la defensa de los
individuos ms poderosos de nuestra comunidad. Para dotar de alguna precisin mayor
a mi caso de estudio, voy a referirme en particular a algunos casos dentro de los
mencionados, a los que llamar casos paradigmticos. Estar pensando, entonces, en
algunos casos especiales, salientes, que se dan en pases como el nuestro: casos
paradigmticos de la corrupcin en el gobierno; del enriquecimiento ilcito; de la
violacin masiva de derechos producida desde el poder, por ejemplo.
iii) En tercer lugar, no sostengo que aquellos que se han beneficiado de un ejercicio
indebido del poder deban enfrentarse al derecho sin alguien que los defienda. Por el
contrario, presumo que abundan, y no que escasean, los abogados que quieren defender
a los ms poderosos. Por lo dems, asumo que nuestro derecho ha previsto ya una
solucin para la situacin extrema (que aqu normalmente no se da), en la que el
acusado en cuestin no consigue quien lo defienda. Afortunadamente, contamos con un
sistema de defensa oficial, que le asegura un respaldo jurdico al desvalido.
iv) En cuarto lugar, insisto en que no estoy diciendo que nadie (que ningn abogado)
debe salir en defensa de los ms poderosos, sino algo ms restringido, esto es, que
aquellos que estn en desacuerdo con las injusticias sociales arriba descriptas, y con que
el derecho est sistemticamente al servicio de los poderosos, tienen razones especiales
para escoger a sus clientes de un modo sensible a y no contradictorio con- tales
preocupaciones. Muchos colegas, por caso, escriben, ensean y predican un derecho
3

Kennedy, D. (1986) The Responsibility of Lawyers for the Justice of their Cases, Commencement
Address, American University.

ms igualitario, pero ejercer la profesin de modos que contradicen abiertamente dicho

discurso, orientndose una y otra vez a servir a la impunidad de los ms poderosos.
(Resulta notable, por caso, que muchos de quienes defienden a los ms poderosos sean
abogados/acadmicos con retrica igualitaria, que denuncian con duros trminos la
misma selectividad del derecho penal que luego, con sus acciones, contribuyen a
reforzar).
v) Finalmente, me interesa dejar en claro que no presupongo, siquiera, que los que han
abusado del poder deban terminar entre rejas, sino que ellos merecen un reproche
social y legal, y que el derecho debe trabajar en esa direccin, que es contraria a aquella
hacia la que hoy el derecho aparece orientado, cuando abandona la defensa prioritaria de
los ms desvalidos.
Argumentos en dificultades
Segn entiendo, una larga mayora de colegas sostienen una posicin opuesta a la que
aqu voy a mantener. Para ellos, el derecho debe ofrecer sus servicios a todos,
incluyendo obviamente a los sectores ms poderosos de la sociedad, y resulta
simplemente un despropsito pensar lo contrario. A ellos les recordara las salvedades
que examinara en el prrafo anterior (consideraciones i-v) y luego si es que todava,
como imagino, insistieran con su postura- les preguntara por las razones con que
apoyan la posicin que defienden. Frente a tales crticos, enumerar, a continuacin,
algunos de los principales argumentos con los que me he encontrado y que contradicen
a la postura que sostengo- para mostrar luego las dificultades que me generan dichos
planteos, y que me llevan a considerarlos como implausibles.
Todos tienen derecho a ser defendidos. La primera y obvia respuesta a la postura que
aqu sugiero se basa en el latiguillo segn el cual todos tienen derecho a defensa. Una
mayora de colegas, simplemente, detienen aqu su argumentacin, convencidos de que
no hay nada ms que decir luego de enunciada dicha sentencia. Esta respuesta, sin
embargo, resulta absolutamente inatractiva dentro del contexto de esta discusin,
particularmente cuando reconocemos que en todos los casos todos los acusados van a
seguir contando con su derecho a la defensa intacto. Ms an, en el mundo real en el
que vivimos, sobran y van a seguir sobrando los abogados dispuestos a defender a
aquellos que tienen buen dinero para pagar sus servicios. Por lo tanto, nadie va a perder
su derecho a la defensa, por el hecho de que no sea uno alguno de nosotros- quien la
asuma.
Si no lo hiciera yo, lo hara otro. Esta respuesta tambin resulta implausible, dentro
del contexto de este escrito. El hecho de que algn abogado vaya a terminar
defendiendo al acusado X, no dice nada acerca de que sea uno quien deba asumir esa
polmica defensa (sa era la respuesta que podan dar, en todo caso, los
colaboracionistas en Alemania, y la que una enorme mayora de nosotros rechazara
dar).4 Dado lo inatractivo de la respuesta sugerida en este pargrafo, la pregunta que
orienta a este trabajo todava se mantiene intacta: por qu es que uno (un crtico de la
existencia de un derecho al servicio de la impunidad) debera estar dispuesto a asumir
ese rol, o esa defensa, y en todo caso- cul podra ser su justificacin para hacerlo,
dadas las propias convicciones personales?
4

Problematizando esta comparacin, ver M. Bayles, A Problem of Clean Hands, Social Theory and
Practice, vol. 5, n. 2 (1979): 165-181.

No hay que identificar al abogado con su defendido. Para algunos, una de las grandes
victorias del derecho penal moderno es la de haber separado al defensor del defendido:
quien defiende a un (acusado de) narcotraficante no puede ser acusado de tal delito l
tambin; ni quien defiende al corrupto merece ser considerado a partir de dicha
actitud- corrupto l tambin.5 Esta respuesta, tambin comn en nuestro medio, tiene
algn inters pero yerra el blanco, ya que aqu no se seala al abogado de corruptos
como corrupto, sino que se llama la atencin sobre su labor, justamente, por la tarea que
libremente asume. Esto es, aqu no se pretende identificar al abogado con su defendido
(como si ambos fueran la misma persona, o como si ambos hubieran cometido la misma
falta), sino que se lo individualiza por la opcin que toma, y se lo evala a partir de
dicha eleccin.
Mi tarea como abogado es meramente tcnica. Para quienes sostienen que la funcin
del abogado es meramente tcnica, aqu insistira con la idea de que, contrariamente a lo
que dicha frase sugiere, la tarea en cuestin no es en absoluto neutral. El derecho se
moldea de muchas maneras (a partir de las decisiones que toman los legisladores, las
sentencias que elaboran los jueces), pero tambin con el trabajo que escogen hacer los
abogados, el modo en que lo llevan a cabo, y los resultados que obtienen. Por ello
mismo, y como dira Duncan Kennedy, el abogado no debe convertirse, meramente, en
un arma que est al servicio de quien la toma para disparar. (El abogado no debe pasar a
ser, como algunos han sealado, en el mejor de los casos, un ser sistemticamente
amoral, y en los peores casos una persona inmoral en su relacin con el resto de la
humanidad).6 El abogado que asume compromisos igualitarios debe dirigir sus
esfuerzos a reparar, antes que a consolidar, reproducir o expandir, las injusticias sociales
que existen en la sociedad en la que vive.
Presupongo que mi cliente es inocente. Otra respuesta habitual cuando se trata sobre
estos temas una respuesta que ms parece ser una excusa- es aquella que dice que no
hay ningn problema con que un abogado defienda a un (supuesto) corrupto porque
hasta que esa acusacin no sea comprobada en un juicio, la misma no puede ser tomada
como verdadera. Segn entiendo, con una respuesta como la que aqu se examina slo
se coloca al problema un escaln ms arriba de donde estaba: como presuponemos que
todos los acusados son potencialmente inocentes, entonces tenemos que escoger a
quines, de entre todos estos individuos que (en principio) asumimos como inocentes,
vamos a defender. Por otra parte, sabemos de antemano que va a haber muchos
individuos que van a ser (gravemente) condenados, siendo inocentes; y muchos otros
que van a seguir impunes, siendo culpables. Ms todava, sabemos que la primera
categora (inocentes condenados) incluye a una mayora de sujetos desaventajados;
mientras que la segunda (culpables impunes) incluye a numerosos sujetos muy
poderosos. El abogado y, sobre todo, el buen abogado- debe elegir entonces, de
antemano, qu anomala quiere contribuir a reparar. El (buen) abogado debe preguntarse
si, en balance, prefiere que haya menos desaventajados condenados (o condenados
gravemente) por lo que no han hecho (o por faltas relativamente menores); o si en
cambio quiere seguir favoreciendo la impunidad de los poderosos, y la extendida idea
conforme a la cual el crimen de cuello blanco no paga.

Agradezco a Alberto Binder su insistencia sobre este punto.

Richard Wasserstrom, Lawyers as Professionals: Some Moral Issues, Human Rights Quarterly, vol. 5,
n. 1 (1975): 105-128.
6

Es lo que determina el mercado. Esta idea parte del trusmo conforme al cual el
sistema que elegimos para la distribucin de abogados y casos no depende de una
asignacin estatal, ni de un sistema de lotera, sino del mercado. Es natural entonces
se concluye- que el mejor abogado elija defender a quien ms le paga. Esta respuesta no
es apropiada para el tipo de planteo que queremos hacer aqu, dado que el mismo est
dirigido hacia el abogado que sabe de la existencia de injusticias como las descriptas, y
considera que las mismas son inaceptables. Para dicho abogado, la respuesta de
mercado no est disponible: l o ella deben hacer lo posible para no seguir
favoreciendo las injusticias existentes y, por lo que sabemos, en situaciones de
desigualdad, el mercado tiende a reproducir y expandir las desigualdades ya existentes,
antes que a eliminarlas. Si condenamos tales desigualdades y queremos contribuir a
resolverlas, entonces, no podemos descansar en los mecanismos de mercado, sino que
debemos reaccionar frente a ellos (finalmente, por lo dems, no es el mercado el que
determina que yo defienda a tal cliente, sino que es uno quien lo elige, a partir de las
condiciones que favorece el mercado).
Yo tambin tengo que vivir. Siempre, pero sobre todo en pases en donde la economa
es ms inestable, y/o los riesgos de caer en el vaco de la ruina econmica son
mayores, una persona puede sostener de modo legtimo, y simplemente: (ms all de
mis compromisos ideolgicos) yo tambin necesito vivir (o alimentar a mi familia,
etc., etc.). Frente a dicho reclamo, debemos aclarar que, por cierto, no estamos en
condiciones de pedirle a nadie que dedique su vida a realizar sacrificios que son ms
propios de santos o mrtires, en pos de ideales atractivos. Sin embargo, frente a la
objecin del caso, correspondera decir al menos lo siguiente. Por un lado, dicha
respuesta resulta poco atractiva cuando resulta expuesta por los abogados ms notables
y/o ms hbiles, en los que aqu pensamos. Ellos no suelen ser, justamente, los que
enfrentan dificultades para encontrar clientes dispuestos a pagarles adecuadamente por
sus servicios. Es decir, el problema que aqu se advierte, en todo caso, no es el del
abogado que por sus opciones morales cae en el desempleo, la inanicin o la pobreza, o
aqul que dadas sus convicciones- va a ser incapaz de asegurar una vida medianamente
digna a su familia. Lo que puede estar en juego es otra cosa, como el hecho de que el
abogado en cuestin, en razn de sus convicciones (que lo llevan a rechazar ciertos
casos) no llegue a ser tan rico como podra haberlo sido si no hubiera sostenido
consistentemente sus compromisos morales.
Y esto dnde termina?. Otra dificultad que enfrentan quienes sostienen posturas
como la que aqu se mantiene proviene del famoso argumento de la pendiente
resbaladiza. Se nos pregunta entonces: adnde es que vamos a terminar, si es que as
empezamos?. Quien presenta esta objecin puede seguir dicindonos es que maana
se me dir que no defendamos a los violadores; y pasado a los maridos golpeadores; y
luego a los drogadictos y a las madres solteras; y as sucesivamente Este planteo parece
inatractivo por muchas razones, y por suerte ya hemos contestado a algunas de sus
variables ms habituales. Repito, en todo caso, que aqu no estamos pidiendo sanciones
legales para ningn abogado; ni presuponemos situaciones en donde algunos acusados
no encuentren a nadie que los defienda. Por lo dems, agregara que, como suele ocurrir,
el argumento de la pendiente resbaladiza se termina con un poco de buena resina. Aqu
estamos pensando en la situacin de algunos sujetos especialmente poderosos, y dicha
categora no admite muchos de los deslizamientos que el argumento de la pendiente
resbaladiza quiere sugerir como autorizados (en principio, en esta categora no entran
una mayora de drogadictos, ni de madres solteras o violadores, sujetos cuya defensa

puede plantear o no- otros problemas, pero no los problemas que son objeto de este
trabajo).
Defiendo las garantas penales del acusado. Algunos abogados sostienen la posicin
que aqu se critica afirmando que a ellos slo les preocupa defender las garantas del
acusado. Estos abogados pueden apoyar su postura dicindonos algo como la siguiente:
lo que ocurre en un proceso penal es mucho ms delicado de lo que ocurre en el proceso
civil, ya que en el mbito penal (que es el que aqu ms nos interesa), los acusados
enfrentan una situacin tremendamente desigual, al tener que enfrentar no el reclamo de
otro particular, sino a la poderosa maquinaria del Estado, con todo su poder coercitivo.
De all que concluyen- resulte especialmente importante dedicar tanta energa
intelectual a resguardar las garantas de quienes son acusados en un proceso penal. A
pesar de las apariencias -respondera- esta postura tambin representa una posicin
dbil, especialmente cuando uno advierte lo que dichos abogados cobran por defender
las garantas que dicen estar interesados en defender. Afirmaciones como las citadas,
entonces, parecen una mera racionalizacin de lo que en verdad ocurre, ya que si el
abogado en cuestin se interesara slo o fundamentalmente por la defensa de las
garantas del acusado, entonces podra prestar sus servicios de modo gratuito o de modo
muy econmico, algo que por supuesto no ocurre. El problema, de todas formas,
subsiste con independencia de la cuestin (ms o menos anecdtica) acerca de lo que
cobran o no los abogados del caso. La objecin que presentamos subsiste porque el
abogado cuestionado podra cumplir con su objetivo garantista haciendo lo que no hace,
es decir, defendiendo prioritariamente a cualquiera de los cientos de miles de personas
perseguidas de modo injusto en el pas, y cuyas garantas son violadas cotidianamente,
de los modos ms extremos e invisibles. 7 Lo que aqu se pide, por tanto, es que el
abogado en cuestin justifique por qu es que opta por no defender a stos sino a
aquellos.
Mi cliente perdi poder. Un argumento importante que puede presentarse en el
contexto de esta discusin parte del alegato segn el cual mi cliente perdi poder. 8
Cito esta respuesta como importante dado que, justamente por los desbalances que
lamentablemente- distinguen al derecho argentino, es posible que alguien sea
perseguido por la justicia (penal) justamente cuando pierde el poder que detentaba
poder a partir del cual nuestro potencial cliente pudo enriquecerse (tal vez
indebidamente). La idea podra presentarse de modo pretendidamente ms fuerte,
sosteniendo que el hecho de que mi cliente sea perseguido hoy (y no en el pasado) es
una demostracin de que ha perdido poder. Esta respuesta nos plantea alguna
dificultad, que se origina justamente en la difcil definicin en que decidimos apoyarnos
en este trabajo (sujetos con poder, o sin poder). La cualidad de persona poderosa
es gradiente, como la de la calvicie, y por lo tanto resulta especialmente difcil
determinar cundo es que una persona tiene o deja de tener poder (como es imposible
decir cuntos pelos debe tener o perder uno, para pasar a ser calvo). 9 Sin embargo, por
un lado, lo dicho no obsta a que podamos seguir hablando de personas poderosas (o
7

Puede ocurrir que el abogado en cuestin, que defiende habitualmente a aquellos que simbolizan la
corrupcin, sea de aquellos que, eventualmente, y de vez en vez, asumen la defensa de algn indigente.
Esta actitud puede ser, o no, loable, pero no borra la pregunta del caso: por qu es que usted dedica tanto
esfuerzo y tanta energa intelectual para defender a aquellos que representan valores contrarios a aquellos
que usted defiende?
8
Algunos argumentos al respecto aparecieron en una discusin que sostuviera al respecto, y que puede
encontrarse en: http://seminariogargarella.blogspot.com/2008/11/hoy-una-promesa.html
9
Nino, C. (1991), Introduccin al anlisis del derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires.

calvas). Existen acuerdos lingsticos compartidos que nos permiten continuar

comunicndonos a pesar de tales dificultades. Por lo dems, y tratando de salir al cruce
de este inconveniente, en este texto he concentrado mi atencin en los casos
paradigmticos de gente poderosa. Por ejemplo, Augusto Pinochet simboliz
paradigmticamente a una persona poderosa, cuando estaba en el poder, y sigui
simbolizando a una persona poderosa cuando dej el poder y fue perseguido
judicialmente. Lo mismo ocurre en el caso de tantos ex -mandatarios y tantos
empresarios privados vinculados con actividades ilcitas. De modo muy especial, los
recursos econmicos y redes de contacto con la que cuentan, que hacen posible que
consigan excelentes abogados para su defensa, nos permiten hablar de ellos como
personas poderosas. Finalmente, los que siguen teniendo dudas sobre estos casos (sobre
cmo distinguir entre quin es poderoso y quin no) pueden estar tranquilos: es tal la
distancia que separa a un Pinochet de los cientos de miles de individuos legalmente
desamparados (distancia que se puede comprobar, por ejemplo, por lo que estn
dispuestos a pagar por los servicios legales que solicitan), que en los casos relevantesno van a quedar muchas dudas respecto de quin tienen poder y quin no, sino slo
dudas respecto de quin tiene ms poder frente a otro.
Quien deja el gobierno puede convertirse en un perseguido poltico. Una variante del
argumento anterior una variante que especifica el caso recin presentado y lo
circunscribe a la situacin de los polticos que dejan el poder- podra decir lo siguiente.
En pases como el nuestro, en donde la poltica puede desgastar gravemente a quienes
gobiernan, y en donde la justicia an no goza de niveles de independencia suficientes,
aparece un riesgo especial cuando un gobernante abandona su cargo un riesgo que se
vincula con formas de la venganza poltica. En dichas situaciones, puede ocurrir que el
nuevo gobierno aproveche la debilidad del vencido, y los deseos de parte del poder
judicial de congraciarse con el nuevo poder de turno, para cargar contra sus opositores
de modo impiadoso y as ganar en popularidad y autoridad. Un buen abogado, en tales
casos, hara bien en salir en defensa de quien ha pasado a ser, ahora, un perseguido
poltico.10 El argumento del caso resulta interesante y ofrece, en efecto, algunas buenas
razones para defender al ex gobernante que, tal vez, se haya enriquecido indebidamente.
Sin embargo, presentara algunas reservas frente al mismo. En primer lugar, la prctica
poltica de nuestro pas tiende a desmentir, antes que a apoyar, dicho reclamo. Es cierto
que han existido intentos aislados por parte de gobiernos recin llegados al poder,
orientados a perseguir a algn funcionario de primer nivel del gobierno saliente. Sin
embargo, tales intentos han sido extremadamente reducidos, en cuanto a su nmero, y
han fracasado, en su propsitos declarados (llevar al corrupto tras las rejas) en la casi
totalidad de los casos. Este resultado se debe, aventuro, a dos razones. Por un lado, la
red de contactos de los funcionarios salientes suele persistir ms all de la hipottica
enemistad que separe a gobernantes entrantes de los salientes: dicha red suele
permitir, entonces, que por debajo del embate poltico que alguno pueda recibir,
eventualmente, persistan fuertes mallas de proteccin (por caso, en esferas legislativas y
judiciales) capaces de amortiguar el impacto real de tal embate. En ese sentido, dira, los
funcionarios poderosos no dejan de ser poderosos luego de que abandonan el gobierno,
por ms que pierdan eventualmente el poder de control directo (del presupuesto o del
aparato coercitivo) del que gozaban. En definitiva, el poder no se pierde de un da al
otro (aunque se pierda el cetro del poder): perder el gobierno no es lo mismo que
dejar de ser una persona poderosa. Por otro lado, los largos tiempos de la justicia hacen
que las causas se dilaten y que los deseos hipotticamente vengativos del gobernante
10

Martn Bhmer fue quien me sugiri este argumento.

entrante comiencen a diluirse. En otros trminos: al gobernante entrante puede

convenirle polticamente mostrar su furia contra el gobierno corrupto anterior, y
amenazar con un castigo ejemplar a quienes perdieron su puesto. Pero dicho discurso
oportunista y fundado en la mera conveniencia, tiende a disolverse con el paso del
tiempo, cuando ya no es tan redituable perseguir al opositor. Por lo tanto, lo que
tiende finalmente a ocurrir no es ni ms ni menos que lo que vemos en la prctica de
nuestro pas: luego de algn embate inicial contra los corruptos que dejaron el poder,
todo vuelve a su cauce, y las crceles siguen pobladas de modo casi exclusivo por los
desaventajados de siempre.
Me interesa dar un mensaje, asentar ciertos principios. Tal vez la mejor respuesta
frente al problema bajo examen es la que dice que, justamente es en estos casos
paradigmticos cuando los buenos abogados tienen la oportunidad de demostrar el valor
de ciertos principios. Otros casos, menos notables, menos visibles pblicamente,
resultan entonces por esa misma condicin- menos aptos para afirmar el valor de
determinados derechos o garantas. sta fue la razn por la cual un caso como
Brandeburg v. Ohio, descripto al comienzo de este texto, pudo ser visto como un xito:
a pesar de que los beneficiados inmediatos de la decisin judicial fueron algunos
racistas miembros del Ku Klux Klan, la victoria de largo plazo fue la de la libertad de
expresin, que desde entonces adquiri su perfil ms robusto. La moraleja parece clara:
a veces, puede ser necesario defender al sujeto ms desagradable, con el objeto de
servir al principio ms noble. El argumento aqu examinado tiene inters, obviamente,
pero necesitamos reflexionar ms detenidamente sobre el mismo. Por un lado, debemos
ser conscientes del caso y el cliente que escogemos, si lo que nos preocupa es la
afirmacin de ciertas garantas, y si a la vez- para ello nos interesa servirnos del valor
simblico del derecho y el peso de los casos paradigmticos. Es claro, casos como el de
quien se ha enriquecido indebidamente con el poder resultan paradigmticos porque
representan o simbolizan, para una mayora, situaciones de injusticia e impunidad. Es
decir, si al abogado en cuestin le interesa utilizar el polmico caso para comunicar
algo, el mismo debe medir las implicaciones de lo que hace, en lugar de desentenderse
de las consecuencias inmediatas, palmarias, del caso que tiene frente a s. Cuando el
abogado en cuestin obtenga, hipotticamente, la absolucin del acusado, la conclusin
a la que va a arribar una mayora de personas (de un modo no irrazonable) no va a ser
otra que la de: una vez ms, ha ganado la impunidad. Este hecho el significado
aparente del caso para el comn de la gente- debe ser, cuanto menos, balanceado con los
beneficios de ms largo alcance que se quieren obtener con la defensa del mismo. Mi
impresin es que, de modo muy habitual, nos encontramos con (abogados que trabajan
en pos de) absoluciones que implican la impunidad efectiva de los poderosos, a cambio
de una alegada defensa de principios que son irreconocibles en el caso concreto, o
principios que son ms bien intrascendentes, ms all del caso en cuestin (principios
que, en todo caso, hubieran aparecido en cualquier otro caso de los que hubieran podido
ser escogidos).
Conclusiones
En los prrafos anteriores procur examinar un problema especfico, vinculado con la
idea habitual conforme a la cual el derecho sirve a la impunidad de los poderosos. Me
interes decir que, en contextos como el arriba descripto, los/as abogados/as conscientes
de dicha situacin, y preocupados por la construccin de un derecho ms igualitario,
deberan ser consistentes con esas convicciones a la hora de escoger a sus clientes. Ello

as, de modo ms significativo, en pases como el nuestro, en donde existen tantas

desigualdades injustificadas; en donde resulta tan comn la idea de que el poderoso no
paga; en donde son tantos los que estn necesitados de ayuda legal; y en donde son tan
numerosos tambin, y en consecuencia, los sujetos vulnerables que el derecho
selecciona e indebidamente castiga. 11
En nuestro pas, como suele ocurrir en los pases que permiten y reproducen situaciones
de profunda desigualdad econmico-social, los individuos ms corruptos pueden
acumular de manera ilcita sumas extraordinarias de dinero. Frente a dicha situacin, los
grandes estudios jurdicos y los mejores abogados son los primeros tentados por (y los
primeros en caer en la tentacin de) esas recompensas econmicas maysculas. Quienes
nos sentimos conmovidos por la presencia de ese contexto, y particularmente quienes
leemos a nuestra Constitucin desde una perspectiva igualitaria, necesitamos contribuir
a cortar los vnculos hoy existentes entre derecho y dinero 12 o, ms precisamente, los
vnculos que hoy atan a los mejores abogados con el dinero habido de las peores formas.
Lo que aqu se pide no implica una propuesta dirigida a que se castigue a poderosos que
son inocentes de todo cargo; ni exige dejar a nadie sin su derecho a defensa; ni postula
una sancin disciplinaria para el abogado que escoja defender a los ms aventajados; ni
requiere de abogados que se conviertan en mrtires. Lo que uno invoca, en este caso, es
un justificado reproche, orientado a favorecer que el derecho salga de la situacin de
desprestigio en la que hoy se encuentra. Lo que se pretende, finalmente, es ayudar a que
el derecho vuelva a ir de la mano de la justicia y de la igualdad, antes que, como hoy,
detrs del poder y el dinero.

11

El desgraciado hecho de que en nuestro pas la academia legal y el ejercicio de la profesin se

encuentren tan entrelazados (carecemos de una academia jurdica independiente, que pueda vivir de la
investigacin, enseanza y crtica del derecho algo que contrasta con la situacin existente al respecto en
casi todo el mundo occidental, incluyendo a Latinoamrica) torna la situacin del caso todava ms grave.
Ello as, porque en dicho contexto resulta ms notoria y preocupante la contradiccin entre profesin y
ctedra es decir, aqu resulta ms notable la situacin de los profesores que escriben y predican ciertas
ideas, a nivel acadmico, para luego desmentirlas, una y otra vez, en el propio ejercicio de la profesin.
12
Algunas reflexiones interesantes, al respecto, en Marc Galanter, Large Law Firms Misery, 55 Vand. L.
Rev. 969, 99