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Introduction
1) Prsentation gnrale du droit commercial
Il existe 2 conceptions du droit commercial : une conception subjective et une
conception objective.
- la conception subjective : Elle a pour objet l'tude de la personne du commerant, elle
est dite personnelle car elle est en rapport avec le sujet de droit qu'est le commerant.
Cette conception tait lie l'tude d'un droit corporatiste. Le commerant et
accessoirement l'artisan. Cette conception subjective a t dfendue par Georges
Ripert et Ren Roblot. Selon ces auteurs, le droit commercial est donc un droit
professionnel.
- la conception objective : elle a pour objet l'tude des actes de commerce, cette
conception est dite relle car elle s'intresse certaines oprations conomiques
dtermines par la loi et, au besoin, complte par la jurisprudence, et ce quelque soit
la profession de celui qui accomplit cet acte de commerce, c--d y compris le non
commerant, qu'il soit professionnel ou non-professionnel (ex : consommateur). Cette
dernire conception dpasse ainsi la seule tude de la personne du commerant
puisqu'elle s'applique aussi aux non commerants. Elle a t dfendue par Joseph
Hamel, Gaston Lagarde et Alfred Jeauffret.
Ces deux conceptions taient dans l'article 1 er du Code de commerce de 1807, cet
article est devenu, depuis la nouvelle codification de 2000, L.121-1 du Code de
Commerce : "Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font
leur profession habituelle". En droit contemporain, depuis la nouvelle codification, cet
article n'est plus en tte du Code de commerce. Dornavant, c'est l'ancien article 631
du code de 1807 qui est devenu L.110-1 dans le code de 2000. Ce dernier est
consacr la classification des actes de commerce. De son ct, l'ancien article 1 er
n'est plus qu'en 5me position dans le Code. Ds lors, c'est donc la conception
objective qui l'emporterait. Il ne faut pas pour autant en conclure que la conception
subjective est totalement vince. Nous le vrifierons avec la commercialit par
accessoire. Aussi, il faut retenir qu'en droit contemporain, malgr les apparences, le
lgislateur n'a pas directement opt pour l'une ou l'autre conception. Ceci explique
que le droit commercial doit tre vu comme un droit volutif car il est constat en la
matire, un clatement du droit commercial. Aussi, de nombreuses propositions ont
t faites pour dfinir ce nouveau droit commercial ou l'volution de ce droit. Ainsi,
certains auteurs proposent de n'y voir qu'un droit de l'entreprise o on tudierait le
droit commercial, le droit du travail, le droit fiscal C'est la conception de Jean
Pailluseau et Claude Champaud. Cette conception est peut tre un peu trop large
Aussi, d'autres auteurs prfreraient l'intitul "droit conomique". On y rattacherait
tous les contrats civils ou commerciaux. Certains encore voudraient le restreindre au
droit conomique priv comme Grard Farjat. C'est encore un peu trop large. Aussi,
d'autre auteurs prfreraient l'intitul "droit commercial-droit des affaires" ou "droit
des affaires". On y mettrait l'tude des groupements, c'est la conception de Yves
Guyon. Pour lui, le dorit commercial est le droit des affairistes.
Par esprit de synthse, entre les conceptions subjectives et objectives du droit
commercial, celui-ci peut tre dfini de la faon suivante, selon Yves Renhard : il est
A- Le code de commerce
A l'origine, il date de 1807 mais il a t rform en 2000.
Le Code fut cr par une loi du 15 septembre 1807 et est entr en vigueur le 1 er
janvier 1808. Comparativement au Code Civil, il s'agit d'un uvre assez mdiocre due
au ressentiment de Napolon l'gard des commerants avec un nombre de faillites
trs important et avec les spculations de l'poque. Trs vite, ce code a connu une
dsorganisation gnralise car il fut complt par de nombreuses lois, notamment
celle du 24 juillet 1867 sur es socits commerciales qui est devenue la loi du 24
juillet 1966 et celle du 17 mars 1909 sur les fonds de commerce Ainsi, sur les 648
articles d'origine, une trentaine seulement demeuraient inchangs. Selon l'expression
de Bruno Oppetit, il tait "dcodifi".
Ce code finit alors par faire l'objet d'une recodification. Celle-ci rsulte d'une
ordonnance du 18 septembre 2000 pour sa partie lgislative et 7 ans plus tard d'un
dcret du 25 mars pour sa partie rglementaire. Pour cela, il a t utilis une mthode
dite " droit constant". Cette mthode consiste, aprs habilitation gouvernementale,
actualiser les rgles prexistences, les remettre au got du jour avec un vocabulaire
plus moderne, sans en changer la teneur. Le droit reste alors constant car il ne
subit que des changements mineurs. C'est ainsi qu'il fut utilis une nouvelle
numrotation plus moderne inspire du Code du travail, de la consommation, du Code
Pnal Les numros des articles indiquent donc le Livre, le Titre, le Chapitre et la
place de l'article dans le chapitre, selon qu'il s'agisse de la partie lgislative (L) ou de
la partie rglementaire (gnralement R). Ex : L.121-1 = partie lgislative, 1 er livre,
2me titre, 1er chapitre, 1er article du chapitre. Ainsi, pour la partie lgislative, les
agents de change qui avaient t supprims en 1988 sont devenus les "prestataires
de services d'investissement". L'artisan, est une "personne immatricule au rpertoire
des mtiers" (art L.145-1 Cc). Dans la partie rglementaire, le commissaire de la
Rpublique est remplac par le vocable de "prfet". Il en va de mme pour les
commission des oprations de bourses cre en 1967 est remplace par l'AMF
(Autorit des Marchs Financiers). Il en va de mme pour les banques qui deviennent
"tablissements de crdit" (art R127-3 du Cc).
Il faut insister sur le fait que ce code de commerce appliqu au droit commercial
dpend en ralit de plusieurs codes comme le Code montaire et financier, le Code
de la consommation, le Code de la proprit intellectuelle Ce Code de commerce,
devient plutt un code du commerce car il y a mme un mlange dans le code de
commerce entre les activits civiles et commerciales avec le Livre VIII qui s'intitule de
quelques professions rglementes. En consquence, ce Code de commerce de 2000
ne contient pas que du droit commercial et en mme temps, il ne contient pas tout le
droit commercial.
sont donc un caractre tacite pour ceux qui peuvent s'en prvaloir. Ces usages de fait
sont ainsi soit des usages de place (=usages locaux, rgionaux) soit des usages
professionnels (= de secteurs conomiques ex htellerie, construction mcanique,
chimie). En consquence, ces usages de fait seront inopposables une personne
trangre la profession des parties d'un secteur diffrent sauf si ces parties
veulent explicitement adopter un tel usage mais non plus tacitement. Autrement dit,
quand un professionnel d'un mme secteur d'activit, s'ils ne sont pas expressment
carts par une clause au contrat, ils sont tacitement applicables.
Parmi les usages de fait, on peut citer : l'usage selon lequel la facturation entre
commerants s'entend hors taxe, sauf en dcider le contraire. Cet usage de fait a
t confirm par une jurisprudence de 1981 et 2001. Autre ex : Dans le commerce du
bois, il est d'usage que pour la vente de billes non dbites ne permet pas de prvaloir
des dfauts dcouverts lors du sciage.
- La preuve : Ces usages de fait doivent tre prouvs en cas de contestation. Ils se
prouvent l'aide d'un Parre (du latin pareo = paratre, se conformer). Cet outil est
une attestation dlivre par les chambres de commerce ou les syndicats de
commerants ou par toute personne comptente comme un consul, certifiant
l'existence et la teneur de l'usage. Ce parre n'a alors de valeur qu'en qualit de
prsomption simple, c--d qu'on peut lui opposer la preuve contraire. Ceci rsulte
d'une jurisprudence de 1973 et 1992.
b- les usages de droit/impratifs car ils ont des effets plus contraignants
: ils sont aussi appels coutumes commerciales. Il s'agit d'une
vritable rgle de droit objectif, c--d l'ensemble de rgles applicables
tous car ces usages de droit s'imposent aux intresss de plein droit
et non plus en vertu d'une prsomption de volont tacite comme cela
l'tait pour les usages de fait.
- dfinition : l'usage de droit est une rgle aussi appele coutumire car ce sont les
tribunaux qui en consacrent le caractre obligatoire. Pour cela, cet usage de droit doit
runir un caractre matriel et psychologique trs marqu. Le caractre matriel
signifie qu'il rsulte d'une pratique ancienne et constante. Le caractre psychologique
lui signifie que cet usage emporte l'opinio juris seu necessitatis, c'est--dire la force
obligatoire reconnue par les tribunaux. C'est une croyance en une rgle de droit
obligatoire qui est si ncessaire, laquelle est consacre par la jurisprudence.
- non ncessit d'en apporter la preuve : L'usage de droit n'a pas tre prouv, c'est le
juge qui doit le connatre et l'appliquer comme la loi elle-mme. Il s'agit d'une
application de l'adage "Jura novit curia" qui signifie "la Cour connat le droit". Le juge
est ainsi sens connatre le droit et l'appliquer d'office. Cet adage se retrouve dans les
textes aux articles 12 et 16 du nouveau Code de Procdure Civile.
Ex : l'institution de la solidarit (passive) qui a t consacre et ritre par une
jurisprudence ancienne des annes 1920 et 1926. Cette solidarit en droit commercial
est prsume alors qu'elle ne se prsume pas en droit civil art 1202 CC : "La solidarit
ne se prsume point". Cette institution de la solidarit permet un crancier qui a
plusieurs dbiteurs pour une mme dette de s'adresser au plus solvable d'entre eux,
lequel dbiteur payera pour tous les autres. Certes, ce dbiteur aura un recours
envers les autres dbiteurs mais s'ils sont solvables.
Autre exemple : l'anatocisme qui permet la capitalisation trimestrielle des intrts
des comptes bancaires alors que l'article 1154 du CC prohibe cette anatocisme
moins d'1 an. Ceci rsulte d'une jurisprudence trs ancienne et ritre : 1850, 1931
A- La juridiction commerciale
Pour appliquer le droit commercial, il peu exister une juridiction spcifique : la
juridiction commerciale avec des tribunaux de commerce. A ct, il peut aussi exister
u second systme avec des TGI comptence commerciale.
comptences commerciales peuvent aussi tre remplace par des tribunaux mixtes.
Dans ce second systme, il y a donc 2 sous systmes.
- les TGI comptences commerciales : ils sont composs exclusivement de magistrats
professionnels, c'est--dire fonctionnaires.
- Le tribunal mixte : il est compos d'un prsident qui est un magistrat professionnel
fonctionnaire et d'assesseurs qui sont des commerants lus par le paires L.732-3 du
C Comm. Ce dernier type de systme est appel l'chevinage. Ce systme est connu
en Alsace, en Moselle mais aussi dans la plupart des DOM.
Il s'agit de faire l'tat des tribunaux de commerce. A cet effet, on peut faire plusieurs
remarques : tout d'abord, les tribunaux de commerce remontent au moyen ge avec
un dit de Charles IX de 1563 qui tablissait des juges consuls dans la ville de Paris.
Ensuite, il faut ajouter qu'en droit compar, il n'existe pas de tribunaux de commerce
dans les pays tradition commerciale comme les USA, en Angleterre, en Suisse. En
France, l'institution mme de ces tribunaux de commerce a t critiqu d'abord dans
le annes 1980 avec Badinter qui voulait remplacer les juges consulaires lus par leurs
paires par des magistrats professionnels. Cette rforme a chou car elle aurait cot
trop cher de les payer et de racheter les charges des greffes. En 1998 il y a un rapport
parlementaire o il y a eu des accusations de compromission ont t portes car ils
ont constat des conflits d'intrt. Il faut ajouter que de nombreux dcrets ont dj
supprim des tribunaux de commerce (en 1999 3 de supprims, en 2005 encire 36 de
plus, en 2008 55 de supprims) Il reste aujourd'hui 135 tribunaux de commerce. Sur
leur lgitimit, le conseil constitutionnel par une dcision du 4 mai 2012 a jug que les
tribunaux de commerce n'taient pas contraires la constitution quant leur
impartialit et quant leur indpendance. Dernirement, la Garde des Sceaux a mis
en marche une rforme des tribunaux de commerce. Pour cela, elle a command un
rapport remis en 2013 comportant 30 propositions. Cette rforme devait avoir lieu sur
la lance en 2013, elle est aujourd'hui envisage pour 2015. Pour l'essentiel, il s'agira
de dvelopper le systme de l'chevinage. A cet effet, on parle si cela est ncessaire
de mettre en place un chevinage doux, c--d la volont des parties, ou encore,
d'chevinage sec avec l'institution de l'chevinage devant les cours d'appel, etc
demande aprs l'mancipation (art. L.121-2 du code de commerce et art. 413-8 du code civil). En
consquence, le mineur mancip commerant et autoris accomplira, conformment son statut des actes
de commerce titre de profession habituelle (article L.121-1 du code commerce). Ainsi, il devra dclarer au
registre du commerce et des socits en qualit de commerant autoris (article R.123-37 du code de
commerce)
Beta) Le cas du mineur mancip non commerant
il peut tablir des actes commerants titre isol.
b) le cas du mineur non mancip
alpha) Principe
Le mineur non mancip ne tre commerant ni mme faire des actes de commerce titre isol. Par exemple,
il est prvu qu'un titre chambre, qui est un acte de commerce par la forme, ne peut pas tre mis par un
mineur (art. L.511-5). Ce titre sera frapp d'une nullit. Cette solution est justifie par les raisons suivantes :
le mineur non mancip est en effet frapp comme pour les actes civils par une incapacit de
jouissance et non pas d'exercice, ce qui empche son reprsentant lgal de faire en son nom et pour
son compte de tels actes. Cette incapacit de jouissance a pour effet de priver la personne de
l'aptitude jouir d'un droit, d'tre titulaire d'un droit. Cette incapacit de jouissance est aujourdhui
spciale, elle empche dacqurir un droit et il ne peut en consquence profiter dune reprsentation
(de son reprsentant lgal).
2)
Ce formalisme est beaucoup plus frquent en droit commercial quen droit civil. En droit commercial, se
formalisme, se justifie dans le souci de protger les tiers contractants. Lobjectif de ce formalisme est ainsi
dassurer plus facilement la scurit des relations daffaires.
Les rgles concernant ce formalisme en droit commercial sont spcifiques.
a) Exemple : Les baux commerciaux
(L147-1) : Il existe une obligation faite au bailleur de renouveler le bail quand celui-ci
est parvenu son expiration. Le prneur devra tre immatricul au registre du
commerce et des socits (L 145-1) cest--dire tre commerant
Article L145-1 et suivant du C du commerce, il existe pour ses baux commerciaux,
une obligation faite au bailleur de renouveler le bail lorsque celui-ci est parvenu son
expiration. Il faudra que le preneur (le locataire) en fasse la demande. Ce dernier
devra tre immatricul au registre du commerce et des socits (article L145-1 alina
1 du C de commerce) afin de bnficier de ce statut des baux commerciaux et du droit
au renouvellement.
b) Exemple : les socits commerciales
elles sont soumises la rdaction des statuts et elles doivent tre immatricules dans
les registres des socits afin dobtenir la personnalit morale donc une existence
juridique (article L 210-6 et L123-1).
c)
Pour tre valable elle doit comporter certaine mentions prcises et spcifiques lors de leurs missions
(L551-1 du C de commerce), il en faut 8. Il faut la dnomination lettre de change , un mandat pur et
simple de payer une somme dtermine, le nom du tir, lindication de lchance, le lieu de payant, le nom
du bnficiaire, la date, le lieu de cration de la lettre.
Par principe, dfaut de respect de ce formalisme cest--dire du dfaut de
lune de ces mentions, la sanction est la nullit.
Il existe en la matire des tempraments que sont : lomission, la conversion, laltration.
d) Exemple : le fonds de commerce
Lors de la vente du fonds de commerce il y a des mentions particulires respecter (article L 141-1 du C
du commerce). Ainsi il faut ; le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acte dacquisition,
ltat des privilges et nantissement grevant, le chiffre daffaire des 3 dernires annes.
A dfaut, lacte de vente sera nul.
e) Exemple : la publicit
Ce formalisme est aussi utilis titre de publicit afin de mieux renseigner les tiers. Cest lexemple du
BODACC = bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Il sert de publication pour de nombreux
actes importants en droit commercial. Ainsi pour raliser la vente dun fonds de commerce, celle-ci devra
tre publie dans le BODACC (article L 141-12 et 141-13 du C de commerce).
Le non-respect de ce formalisme est la nullit de lacte. (article
L141-13 du Code de commerce.
prennent le mme risque. Pour carter cette solidarit, ils prvoient de ne sengager, chacun, que
pour une somme fixe dans le contrat.
2) Lanatocisme
Cet anatocisme consiste capitaliser les intrts dune dette dans le cadre dun compte courant
(compte courant : convention par laquelle les parties affectent en compte lensemble de leur
crance rciproque pour le rglement instantane par fusion de compte disponible) (jurisprudence
de 1850). Ceci ne sapplique pas au compte de dpt o la capitalisation des intrts est illicite en
vertu dune jurisprudence de 1890. Le mcanisme de cet anatocisme dans les comptes courants est
le suivant : les intrts chus dune dette lorsque cette dette nest pas paye, ces intrts vont
sincorporer au capital pour produire leur tour des intrts. Autrement dit, les intrts dus par un
dbiteur du non paiement de sa dette et de ses intrts vont se joindre aux intrts venir et vont
aussi devenir eux-mmes productif dintrts dans les mmes conditions. Ainsi, il a t calcul que
pour un emprunt sur 10 ans, avec, en droit commercial, des intrts payables tous les trois mois au
taux de 6% entrainera le double de la dette si le dbiteur na pas pay pendant 10 ans. Or, sur ce
point il existe une diffrence notable entre le droit civil et le droit commercial.
a) En droit civil
Pour que lanatocisme puisse sappliquer, il faut respecter plusieurs conditions :
Tout dabord, cet anatocisme doit tre expressment prvu dans la convention.
Ensuite, conformment larticle 1154 du Code civil, ne peut sappliquer que pour des
intrts chus dune anne entire.
b) En droit commercial
Au contraire, la capitalisation des intrts, dans les comptes courants, joue de plein droit, sans
convention expresse. Cet anatocisme est prsum. En outre, dans cette hypothse, la priode
minimale pour que cette capitalisation des intrts sapplique, peut tre infrieure un an. Cest-dire chaque arrt de compte. Il sagit dun usage de droit dans le cadre du seul compte courant.
Conclusion : Il faut signaler propos du taux dintrt que celui-ci ne doit pas tre usuraire (article
L313-1 et suivants du Code de la consommation) avec une exception pour les personnes morales ou
les personnes physiques ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou
professionnelle non commerante. Il y a l une diffrence avec le droit commun et le droit
commercial. Ds lors, pour les particuliers, le taux dusure qui est dtermin par la Banque de
France et insr au JO doit tre respect. Il sappelle le TEG (taux effectif global. Sil nest pas
respect il sagira dun dlit pnal, cest larticle L331-5, mais aussi dun dlit civil avec restitution
de lindu (article L313-4). En revanche, pour les professionnels industriels, commerants,
artisans, ces dispositions relatives lusure ne sont plus applicables aux prts accords ces
professionnels. Cest--dire pour les avances de fond. Dans ce cas l, il y a un dplafonnement du
TEG. Mais avec une exception qui concerne les prts de dcouvert en compte o le taux dusure est
de nouveau applicable pour plus dun tiers.
3) La facult de remplacement et de rfaction
En cas dinexcution du contrat, il convient de signaler deux techniques spcifiques en droit
commercial. Il sagit de la rfaction du contrat, en cas dinexcution partielle et de la facult de
remplacement en cas dinexcution totale. Ces techniques sont fondes par la jurisprudence sur les
usages du commerce.
a) La rfaction du contrat et linexcution partielle
Cette rfraction du contrat se dfinie comme une diminution du prix par le juge lorsque
lengagement dune partie au contrat na pas t correctement excute. Sur ce point, il existe une
diffrence entre le droit civil et le droit commercial.
En droit civil, normalement, en cas de mauvaise excution, la rfraction du contrat nest pas
admise. Cest le principe de lintangibilit des conventions, conformment aux articles 1184
et 1610 du Code civil. Ainsi, en droit civil, seule est possible lexcution force du contrat,
lorsquelle est envisageable, ou dfaut, il faut une demande judiciaire en rsolution du
contrat afin dobtenir des dommages-intrts.
Au contraire, en droit commercial, il est admis, dans de telles circonstances, que le juge
peut modifier lconomie du contrat en procdant sa rfaction, cest--dire la diminution
du prix. Ceci remonte une jurisprudence des annes 1970 ; 1992 cette technique de la
rfaction du contrat est spcialement applique dans les ventes commerciales, dans les
contrats de prestations de services, ainsi que pour les cessions de fonds de commerce. En
droit commercial, cette rfaction du contrat est un usage.
Conclusion : La future rforme du droit civil des obligations devrait consacrer en droit civil ce
principe de la rfaction du contrat.
b) La facult de remplacement et linexcution totale.
Cette facult se dfinie comme tant la possibilit de substituer au vendeur initial en cas de
dfaillance total de ce vendeur un second vendeur mais au frais du premier pour une marchandise
de mme quantit et de mme qualit. Cette technique est frquemment applicable en cas de non
livraison de la chose promise. Sur ce point, le droit civil et le droit commercial soppose.
En droit civil, conformment larticle 1144 du Code civil, la facult de remplacement nest
possible quaprs recours pralable au juge.
En droit commercial, la facult de remplacement pour inexcution totale est un usage. Le
mcanisme est le suivant : en pralable, lacheteur doit mettre en demeure le vendeur de lui
livrer les marchandises promises. Lorsque cette mise en demeure, pour inexcution totale,
est infructueuse, cest--dire en cas de dfaillance grave du vendeur, lacheteur pourra alors
acheter auprs dun tiers des marchandises en mme quantit et en mme qualit. Le
vendeur initial, dfaillant, devra lui en payer le prix et tous les frais. Ici, il nest donc pas
exig dans le principe davoir un recours pralable au juge, ceci rsulte dune jurisprudence
de 1959.
Conclusion : Il faut signaler que cette opposition entre droit commun et droit commercial doit tre
attnu, notamment lorsquil y a contestation devant le juge entre le prix initial et le prix de
remplacement.
C- Lors de lextinction de lacte.
Ceci concerne la prescription extinctive. Il sagit de la perte dun droit par linaction prolonge de
son titulaire (article 2219 du Code civil). Cest aussi la raison pour laquelle cette prescription
extinctive est appele libratoire . Pour la seule comparaison entre le droit civil et le droit
commercial, il faut noter que les rgles de principe et de temprament par convention sont devenues
identiques.
1- Principes
Avant la loi du 17 juin 2008, rformant le droit de la prescription civile, il existait une nette
diffrence entre le droit civil et le droit commercial. Elle tait de 30 ans pour le premier et de 10 ans
pour le second. Depuis la loi du 17 juin 2008, il a t mis en place une unification des prescriptions
en matire civile et en matire commerciale. Elle est dornavant de 5 ans en matire commerciale et
civile. Ceci rsulte pour le droit civil de larticle 2224 du Code civil pour les actions personnelles et
mobilires. Ci ce sont des actions irrelles et immobilires, cest 30 ans. De larticle L 110-4 du
Code de commerce, pour le droit commercial, rsulte la prescription de 5 ans pour les obligations
nes loccasion de leur commerce entre commerants ou entre commerants et non commerants.
Sauf exceptions in fine.
En matire de rgle de preuve, il existe une diffrence de systme de preuve entre le droit civil et le
droit commercial. Cette diffrence entraine des effets plus avantageux en droit commercial par
rapport au droit civil.
A- La diffrence de systme de preuve en droit civil et en droit commercial
1- En droit civil
Il existe un systme de preuves prconstitues par crit lorsque lintrt en jeu un acte juridique
dpasse la somme de 1 500 (article 1341 du Code civil). Cette rgle ne comporte que quelques
exceptions, en cas de commencement de preuve par crit (article 1347) ou dimpossibilit morale
ou matrielle de rapporter la preuve dun crit (article 1348) ou encore pour la preuve des faits
juridiques.
2- En droit commercial
A linverse, la preuve est libre. Elle seffectue par tout moyen (article L. 110-3 du Code de
commerce lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen
moins quil nen soit autrement dispos par la loi ).
Il y a ici deux remarques faire :
Le systme de la preuve libre en droit commercial est un principe traditionnel justifi par la
ncessaire rapidit des oprations commerciales et par le fait que les commerants
connaissent le contenu des contrats sur lesquels ils ont lhabitude de sengager. Ils peuvent
en consquences utiliser comme en droit civil lcrit, y compris lectronique et la signature
lectronique par procd fiable de larticle 1316-4 du Code civil, et ce, quelque soit le
montant de la somme en jeu, mme infrieur 1 500. Ils peuvent encore, quelque soit le
montant, utiliser des prsomptions (correspondance, livre de compte, facture) et aussi les
tmoignages.
Conformment aux textes de larticle L. 110-3 du Code de commerce, ce systme de la
preuve libre parait ne concerner que les commerants qui effectuent tout naturellement des
actes de commerce mais non pas les actes de commerce dans leur ensemble. Ce texte parait
ainsi ne visait que le cas des seuls commerants. Il sapplique quaux seuls actes de
commerce passs par les commerants o la preuve est libre, par opposition aux actes de
commerce passs par des non commerants, lesquels sont alors soumis au droit commun de
la preuve prconstitue pour les actes juridiques. En ralit, ce texte sappliquera la partie
en situation civile dans le cadre des actes mixtes et dans le cadre o un non commerant
signe un gage commercial.
Dans le cadre des actes mixtes, larticle L. 110-3 concerne aussi lacte de commerce pris ut singuli
par le biais des actes mixtes o une partie lacte est en situation commerciale et lautre partie en
situation civile. Dans cette hypothse la preuve va obir un rgime dualiste. Ainsi, le non
commerant pourra faire la preuve par tout moyen lgard dun commerant car il sagit pour lui
de dmontrer lexistence dun acte de commerce, et ce quelque soit la juridiction saisie, mme sil
sagit de la juridiction civile. En effet, nous verrons que le non commerant a une option entre la
juridiction commerciale et la juridiction civile lorsquil est demandeur. A linverse, nous verrons
que le commerant devra utiliser la preuve civile de larticle 1341 du Code civil lorsquil est
demandeur. Il devra en effet, assigner le non commerant devant la juridiction civile en vertu dune
jurisprudence de 1896 selon laquelle une partie civile ne peut pas tre contrainte plaider devant les
tribunaux de commerce.
Dans le cadre du gage commercial, contract par un non commerant, lors de lexercice dun acte
de commerce ou contracter par un commerant, le systme de preuves applicable est la preuve libre
(article
L. 521-1 alina 1er du Code de commerce).
B- Les effets de la preuve libre en droit commercial par rapport au droit civil
Ces effets se constatent trois niveaux :
Certaines exigences du droit civil sont inapplicables en droit commercial. Cest lexemple
de larticle 1325 du Code civil qui exige la formalit du double original dans le cadre des
actes synallagmatiques. Cette formalit du double, du fait, du systme de la preuve libre en
droit commercial nest pas ncessaire ici pour les commerants.
Il en va de mme avec lexigence de larticle 1326 du Code civil dans le cadre du paiement
ou de la livraison dune somme dargent. Conformment ce texte, le titre doit comporter la
mention crite de la main du souscripteur de la somme ou de la quantit en toutes lettres et
en chiffres. Ce texte na pas lieu de sappliquer en droit commercial car la preuve est libre
pour le commerant.
Cette dernire solution est trs importante en matire de cautionnement lorsque celui-ci est
un acte de commerce. (Ex : Le dirigeant dune socit nest pas obligatoirement un
commerant, une SARL). Pour le commerant caution qui effectue un acte de commerce, les
exigences de larticle 1326 sont inapplicables. En revanche, pour le non commerant
caution, mme sil sagit dun acte de commerce, ce dernier devra alors respecter les
exigences de larticle 1326 du Code civil. Cest lexemple du dirigeant caution qui garanti
les dettes de sa socit, il nest quun mandataire social et pas obligatoirement commerant.
Idem pour larticle 1328 du Code civil.
Ensuite, le droit commercial est drogatoire par rapport au droit civil. Ainsi, en droit civil, il
est de principe gnral que nul ne peut se constituer un titre soi mme . En droit
commercial, entre commerants, le commerant peut se prvaloir de sa propre comptabilit
(L. 123-3 alina 1er du code de commerce).
Enfin, lcrit en droit commercial na pas la supriorit quil a en droit civil. Ceci signifie
que la preuve libre en droit commercial permet de combattre un crit par tmoignage ou par
prsomption contrairement larticle 1341 du Code civil. Cest une jurisprudence
commerciale de lanne 1906.
Conclusion : Il faut signaler quil existe quelques exceptions au systme de la preuve libre en droit
commercial. Ainsi, il faut toujours un crit pour rdiger une lettre de change (L. 511-1 du Code de
commerce). Pour rdiger un billet ordre (L. 512-1) ou bien un chque (L. 131-2 du Code de
commerce). Il faut encore un crit pour le statut des socits civiles et commerciales (article 1835
du Code civil). Mais aussi pour lallocation grance des fonds de commerce ou des fonds artisanaux
(L. 144-2 du Code de commerce).
III)
La comptence dattribution, mme entre non commerants pour els litiges relatifs aux actes de
commerce sont par principe de la comptence des tribunaux de commerce (article. L. 721-3, le
troisimement du Code de commerce). Le tribunal de commerce a donc par principe comptence en
matire dacte de commerce, mme lorsque celui-ci nest pas ralis par un commerant. Nous le
verrons propos des actes de commerce titre isol. Ex : pour les contestations entre toutes
personnes, commerants non commerants, relatifs des actes de commerce par la forme : lettre
de change et certaines socits commerciales.
Ensuite, la mise en demeure. Elle peut paraitre plus facile en droit commercial quen droit civil. En
droit commercial elle peut se faire par tout moyen (tlcopie, tlgramme, lettre recommande avec
AR ou sans AR). Il sagit en droit commercial dun usage qui remonte une jurisprudence de 1803.
Cette mise en demeure constate le retard mis dans lexcution dune prestation due par le dbiteur.
En droit civil, il y a eu une volution. Normalement, elle ne peut rsulter que dune sommation par
acte dhuissier (article 1139 du Code civil). Or, depuis une loi du 9 juillet 1971, en droit civil, il est
admis que la mise en demeure peut aussi rsulter dune lettre missive lorsquil ressort de ces termes
une interpellation suffisante . En droit commercial, une lettre simple suffira, alors quen droit
civil il faut normalement une sommation (acte par lequel lhuissier informe le dbiteur de rgler sa
dette). Contrairement au commandement (acte dhuissier dlivr au dbiteur pour mettre en
demeure de payer), ici la sommation nest pas excutoire, mme si elle fait courir les intrts sur les
sommes dues.
SECTION 2 : Les intrts thoriques de la distinction entre les actes de commerce et les actes civils.
La doctrine a recherch dgager un critre gnral de l'acte de commerce. Trois
critres ont t uiliss :
l'ide d'entreprise
ces critres participent la dfinition de l'acte de commerce mais ils n'en sont pas
pour autant pertinents.
I)
la spculation
la spculation a t invente par Lyon-Caens avec Renault dans les annes 1898 et
1921.
1)
(SECTION 5), dans la mesure o ceux-ci ont un aspect commercial pour l'une des
parties et l'acte civil pour l'autre.
SECTION 1 : Les actes de commerce par nature
Il s'agit d'actes de commerce dont l'activit par elle-mme commerciale en dtermine
la nature. Certains de ces actes de commerce par nature peuvent alors tre accomplis
l'tat isol et d'autres accomplis en entreprise.
I)
Les actes de commerce par nature qui peuvent tre accomplis l'tat isol
Ces actes de commerce par nature peuvent tre accomplis indiffremment par un
commerant mais aussi par un non commerant, c'est dire titre isol. Ces premiers
actes de commerce par nature rsultent de leur objet lequel est minemment
commercial car ces actes sont anims par une intention spculative. Mme accomplis
l'tat isol, ils vont tre rputs a fortiori commerciaux. Conformment l'article
L.110-1 du code de commerce, ces actes de commerce par nature qui peuvent tre
accomplis l'tat isol sont au nombre de 3 :
1) L'achat
Cet achat prsente un principe ncessaire l'achat pour revendre. Mais il peut
prsenter des difficults en matire agricole.
a- le principe de l'achat
L'achat est un acte titre onreux qui comprend, le cas chant, l'change : art
1707 du CC. Cette exigence de l'achat signifie que celui qui n'achte pas ne fait pas
un acte de commerce. Tel est le cas des pcheurs sauf s'il s'agit de commerce
maritime du code de commerce (ex : eaux minrales, marais salants) . N'achtent
pas ceux qui vendent l'esprit de leur esprit.
b- Le cas particulier de l'activit agricole
Cet achat prsente des difficult en achat agricole car l'agriculteur est une
profession civile L.311-1 Code rural et de la pche maritime. Conformment ce
2) L'intention de revendre
Ce critre est l'lment essentiel de l'achat pour revendre. Il s'agit de l'ide de
la spculation du dsir de raliser un profit. C'est donc un critre psychologique. Ainsi,
celui qui achte un bien pour le conserver ou le consommer ne fait pas un acte de
commerce mme si par la suite il le revend. Ex : un particulier qui achte une voiture
qu'il revendra des annes aprs l'avoir utilis pour acheter un autre vhicule. C'est un
acte de consommation. En revanche, celui qui achte une voiture pour la revendre
mais qui va finalement le garder fait un acte de commerce. L'intention de vendre suffit
mme si la revente n'intervient pas.
Ceci explique que le particulier qui fait un placement en bourse et qui, trs
certainement, par la suite, revendra, ne fait pas un acte de commerce mais un acte
civil. Cet achat en bourse consiste pour lui en la gestion de son patrimoine personnel.
A l'inverse, les spculateurs en bourse qui font titre rpt de la spculation et ce
mme s'il ne s'agit pas d'une profession, ils font un acte de commerce par nature
l'tat isol. En consquence, si c'est ncessaire, ces spculateurs en bourse seront
traits en qualit de commerants susceptibles de poursuites en liquidation judiciaire.
C'est une jurisprudence qui remonte 1936, 1947, 1976
Ds lors, celui qui achte un terrain pour y difier un immeuble, lequel sera
revendu par la suite soit en bloc soit par appartements, accomplit un acte civil. En
revanche, cette mme personne qui achte un ou plusieurs immeubles et le revend
soit en l'tat, soit aprs rnovation, cd sans dification de btiment ralisera un acte
de commerce. Il s'agit d'une jurisprudence d'interprtation stricte sur la notion de non
dification de 1970.
g) Les courtiers en marchandise : certains sont asserments auprs des CA, L.13123 du CComm.
h) Les courtiers interprtes et conducteurs de navire : ils ne sont pas des officiers
publics (loi 16 janvier 2001).
i) Les courtiers de transport par terre, par eau,
j) Les courtiers en assurance
k) Les courtiers matrimoniaux
dite DME1. La France avait jusqu'au 30 avril 2011 pour transposer cette directive
DME2. Aprs l'ouverture en procdure d'infraction, et avec la possibilit de sanctions
financires par la Commission europenne du 26 avril 2012 contre les pays
retardataires (France, Belgique, Espagne). La France a fini avec 2 annes de retard par
publier la loi du 28 janvier 2013.
D'autre part, pour les services de paiement avec la directive du Conseil
Europen du 13 novembre 2007 dite DSP. Ces activits peuvent tre distincte du
monopole prcaire
a- L'activit des missions gestion de monnaie lectronique
Cette activit a un cadre lgal avec la loi du 28 janvier 2013 et elle emporte
des consquences quant la diffrenciation des diffrents types de monnaie.
1) Le cadre lgal
La loi du 28 janvier 2013 cre un cadre lgal aux tablissements de monnaie
lectronique (EME). Ce sont des personnes morales autres qu'un tablissement de
crdit pour mettre et grer, titre de profession habituelle, de la monnaie
lectronique. Antrieurement cette loi, cette activit n'tait possible que pour les
tablissements de crdit, cd les socits financires pratiquant des oprations de
banque e de crdit. Dornavant, l'EME est essentiellement soumis aux conditions
d'exercice suivantes :
m) l'EME est soumis un agrment de l'ACPR (Autorit de contrle prudentiel et de
rsolution) et aprs avis de la Banque de France. Il n'existe d'exception cet
agrment que dans l'hypothse de rseau limit, par exemple en interne dans
une entreprise. Ex : monnaie lectronique pour une liste de mariage
Printemps. L'ACPR lui a valablement cependant refus une extension au
magasin FNAC et Citadium. CE, 24 avril 2013. Ainsi, l'mission et la gestion de
cette monnaie lectronique avec la loi de 2013 ne ncessiteront pas de passer
ncessairement de passer par une banque. En consquence, mme accompli
l'tat isol, cette activit, sans agrment, sera assimile un acte de commerce
par nature.
n) Des sanctions pnales
2) Consquences et diffrentes formes de monnaie
Il y a d'une part ce qu'on appelle la monnaie fiduciaire est garantie par l'Etat
metteur. Depuis 2002 en France, il s'agit de l'Euro, monnaie unique la plupart des
pays de l'UE. Cette monnaie est gre par la BCE. Cette monnaie fiduciaire Euro est
reprsente par des pices mtalliques et par des billets de banque appels aussi
monnaie papier. Cette monnaie reprsente environ 10% de la masse montaire en
circulation.
Il y a d'autre part la monnaie scripturale ou monnaie en compte par jeu
d'criture entre compte. C'est environ 80% de la masse montaire. Elle est
reprsente par le chque, le billet ordre et la lettre de change. Mais il s'y ajoute la
monnaie lectronique qui est donc une forme de monnaie lectronique.
Cette monnaie lectronique est l'quivalent numrique de l'argent liquide.
Elle a une valeur montaire sous forme lectronique, y compris magntique. L.315-1
du Code Montaire et financier.
Ds lors, cette monnaie lectronique s'appliquera au "porte-monnaie
lectronique" qui permet son utilisateur de stoker une petite somme d'argent sur
une carte de banque ou sur une carte puce. Cela s'appliquera aux e-paiements et au
paiement par mobile. Elle est applicable aux monnaies virtuelles et pour les monnaies
alternatives. Mais lors de leur rsolution, cd lors de leur conversion par achat-vente
faisant suite leur transformation en monnaie scripturale et lectronique. Telle est la
solution implicite de la CA de Paris du 26 septembre 2013 propos de la ngociation
de Bit coin sur une plateforme internet mais faisant intervenir un tablissement
bancaire pour sa rsolution par achat-vente. Il s'agit d'un service de paiement dont
l'objet est l'mission et la gestion de monnaie lectronique, lequel doit tre agr. Or,
en l'espce, il ne l'tait pas. En l'espce, la banque CIC a cltur le compte de la
socit Nakaraja car ce compte permettait le rglement d'oprations Bit coins
ralises sur une plateforme internet par change avec une socit japonaise.
Le bit coin vient de l'anglais coin signifiant pice de monnaie et de bit
signifiant unit d'information bancaire ou devise numrique. La fermeture du systme
informatique qui met en place le bit coin fait perdre aux dtenteurs de cette monnaie
tout son actif. Ce bit coin n'ayant pas de cours lgal il peut tre refus par un
commerant et ce contrairement l'article R.642-3 du Code Pnal qui sanctionne le
refus d'accepter les billets et pices en euro ayant cours lgal.
b- Les services de paiement
Ils rsultent d'une ordonnance du 15 juillet 2009 transposant une directive de
2005. Ces services de paiement ont une activit commerciale, mme s'ils ne sont pas
obligatoirement passs par un tablissement bancaire. Il s'agit donc d'une activit
d'intermdiaire portant atteinte au monopole bancaire.
En pratique, ceci va concerner non seulement les oprateurs technologiques,
mais encore les entreprises proposant des services d'envoi d'argent liquide pour les
migrants vers leur pays d'origine. Ces tablissements de paiement pourront ds lors
utiliser, outre l'offre de paiement et des services auxiliaires comme des services de
change, de conservation, de stockage, de traitement, accorder des crdits s'ils sont
lis au service de paiement. Ces services de paiement sont eux aussi soumis un
agrment pralable de l'ACPR. Avec une exception pour les tablissements de faible
volume financier mais tout cela aprs avis de la Banque de France.
Autrement dit, ces services de paiement ne pourront pas dlivrer de
chquiers ou assurer des paiements par effet de commerce. A la limite, ils pourront
seulement accepter la remise de chques l'encaissement.
B- L'entreprise de manufacture
C- L'entreprise de commission
Il s'agit d'une activit intermdiaire o le commissionnaire traite en con nom
personnel pour le compte d'une autre personne appele le commettant et ce sans
rvler les parties pour qui il intervient. L.131-1 du CComm. En consquence, ce
contrat de commission n'est un acte de commerce que s'il est accompli en entreprise.
En gnral, le commissionnaire ne garanti pas l'excution de l'obligation par celui avec
lequel il traite. Si cette excution doit tre garantie, le commissionnaire prendra un
nom particulier : il s'appellera le commissionnaire ducroire (du latin incredere qui
signifie confiance). Dans ce dernier cas, il s'agira d'une convention par laquelle le
commissionnaire ducroire rpond de la solvabilit de ses acheteurs. Il sera le garant
de la bonne foi de l'opration.
D- L'entreprise de transport
L.110-1 5, cette commercialit de l'entreprise de transport est applicable quelle que
soit la nature du dplacement, cd par voie routire, ferroviaire, fluviale et maritime
(L.102-10), ou encore arienne, y compris pour l'entreprise de taxis mais exerant en
entreprise, cd avec un salariat et plusieurs vhicules. En revanche, s'il s'agit d'un
chauffeur de taxi individuel, il sera qualifi d'artisan ayant une activit civile
(jurisprudence, chambre commerciale, 8 dcembre 1968). La jurisprudence tend
encore cette commercialit aux actes de commerce accomplis en entreprise pour les
activits de remorquage, de dmnagement, jusqu'aux tlphriques et les remontes
pentes. Peu importe donc qu'il s'agisse d'un transport de marchandise ou de
personnes.
p) certaines socits qui seront toujours commerciales par leur seule forme et ce
quel que soit leur objet, mme si cet objet est civil. Art L.210-1 mais on
connat une exception : les SEL.
2) L'application de la solidarit
La lettre de change entraine l'application de la solidarit du droit commercial.
Tous les signataires d'une lettre de change (tireur, tir, tir accepteur, avaliste,
endosseur, endossataire) sont solidairement garants envers le dernier porteur pour le
paiement effectif de l'chance. Ici, on remonte la pyramide. Art L.511-44 du
CComm. Il s'agit d'une prsomption irrfragable de commercialit. En outre, la
comptence appartiendra aux tribunaux de commerce.
Conclusion
A lettre de change doit tre distingue d'autres instruments de crdit ou de
paiement comme le chque et le billet ordre.
a- Le chque
C'est un instrument de paiement mais pas un instrument de crdit. C'est un
moyen de paiement scriptural en compte. Ce chque simple, appel non barr, est
une sorte de lettre de change vue immdiatement exigible quelle que soit la date,
mme si cette date est post date. Son signataire est encore appel tireur, lequel
donne l'ordre au tir (en gnral une banque), en fournissant provision, de payer sur
prsentation et sans dlai, cd par paiement vue. Le bnficiaire de ce chque est
appel le porteur ou l'endosseur si ce chque circule.
A l'inverse, le chque barr (deux lignes parallles au dos), s'il est toujours
payable sans dlai, il ne peut tre encaiss que par une banque. Autrement dit, il n'est
pas payable vue. Son titulaire doit le dposer auprs d'une banque qui en fera
l'encaissement sur son compte. Ces chques barrs ou pr-barrs, reprsentent en
France la quasi-totalit des chques mis. Ils sont surtout utiliss pour viter leur
perte ou leur vol. Ce chque barr n'est pas endossable.
A ct du chque barr, il existe le chque de banque qui est lui aussi un
chque barr mais dont l'metteur est une banque, laquelle a dj prlev la somme
inscrite sur le chque.
Il y a aussi le chque vis o la banque atteste que la provision est disponible
le jour de l'mission mais sans bloquer la somme. Ce chque vis est donc distinct du
chque certifi qui est encore un chque de banque o il est attest l'existence de la
provision mais en la bloquant pendant 8 jours.
Finalement, ce chque aura
donc une nature commerciale pour le
commerant lorsqu'il est li son activit commerciale. Dans le cas inverse, le chque
a une nature civile.
b- Le billet ordre
C'est un titre ngociable, un instrument de crdit. Ce billet est une sorte de
lettre de change mais qui n'est pas toujours commercial. Une mme personne cumule
la position de tireur et de tir accepteur. Cette personne est appele le souscripteur
par rapport son destinataire qui est le bnficiaire pouvant tre endosseur, avaliste
ou souscripteur. Il n'y a donc que 2 personnes.
Ce billet ordre est mis par un dbiteur pour rgler une dette avec une date
d'chance envers son crancier qui est le bnficiaire. Le billet ordre est donc une
reconnaissance de dette comportant une chance. Pour le biller ordre,
contrairement la lettre de change, la nature dpendra de la nature commerant ou
non des parties. Le billet ordre n'impose l'approvisionnement en comte la date
d'chance et non la date d'mission.
Ce billet ordre connat plusieurs variantes :
s) le billet ordre relev : comme pour la lettre de change, il est dmatrialis sur
fichier informatique, on l'appelle le BOR.
t) Les billets de fonds : billets mis l'occasion de la vente d'un fonds de
commerce. Il reprsente tout ou partie du prix de ce fonds de commerce
payable une chance dtermine. Ce billet de fonds est remis par l'acheteur
son vendeur lorsqu'il accepte de lui faire crdit. Ce billet peut alors circuler
par l'endossement, lequel comporte le mcanisme de la subrogation. Ceci
signifie qu'il y a transmission au porteur des privilges et garanties constitus
dans l'acte de vente afin de garantir le paiement du prix du fonds de commerce.
u) Parmi les billets ordre, on peut faire figurer les warrants : ce sont des billets
ordre assortis d'un gage. Il existe deux sortes de warrants : ceux avec
dpossession et ceux sans.
1re sorte : les warrants avec dpossession car dposs dans des magasins
gnraux. Ce sont des billets ordre garantis par des marchandises. Il s'agit d'un titre
crit reprsentant une marchandise dans un entrept spcial que sont les magasins
gnraux. Ce titre est constitu par "un rcipic-warrant" qui est remis au dposant.
Ce rcipic constate le dpt des marchandise et leur proprit. C'est donc un titre de
proprit permettant, au besoin, son propritaire de vendre ainsi les marchandises
dposes.
Le warrant, aussi appel bulletin de gage, constate la mise en gage afin de
permettre son propritaire d'emprunter en remettant son crancier ce titre de
gage. Ce systme prsente l'avantage de pouvoir dtacher le rcipic du warrant afin
de servir d'instrument de crdit et au besoin de le faire circuler.
Ainsi, pour vendre les marchandises titre de proprit, le dtendeur du
rcipic-warrant ne fera circuler que le rcipic papier. Le warrant conserv sert de
titre de garantie en cas d'impay. A l'inverse, si ces marchandises doivent servir lors
d'un emprunt, il est seulement fait circul le warrant qui pourra tre ralis titre de
garantie.
2me sorte : les warrants sans dpossession car non dposs dans des
magasin gnraux. On les garde chez soi. Ici, les biens servant de proprit ou de
gage restent en possession de l'emprunteur. Ils sont alors conservs selon la
technique de l'entrept fictif, cd dans un espace matrialis chez le dbiteur. Ainsi,
on peut citer le warrant agricole (date de 1898) dont le gage porte sur les outils
agricoles ou le cheptel des animaux, une rcolte. Seul ce warrant agricole aura une
nature civile. Les autres ont une nature commerciale : le warrant ptrolier dont le gage
porte sur les stocks et les produits ptroliers (loi 1932), le warrant industriel qui
supposera en pralable un agrment du ministre de l'conomie et des finances. Il
porte sur des produits fabriqus, est valable 2 ans renouvelable. Enfin, il y a le warrant
htelier qui porte sur le mobilier et le matriel ncessaire l'exploitation de l'htel (loi
1913). Ce warrant est assez rare, les banques utilisent un autre mcanisme.
1 C Comm
Les socits commerciales par la forme sont une exception au principe selon lequel le
caractre civil ou commercial de la socit dpend de son objet. Il faut juste signaler
que cette exception comporte elle aussi leur propre exception avec les SEL (Socit
d'Exercice Libral).
Pour toutes ces socits, quel que soit leur objet, elles seront commerciales
par leur simple forme. Elles reprsentent 80% du total des socits, et 1/3 des
entreprises franaises. L'exception des socits commerciales par la forme est donc
devenue le principe.
Loi du 31dcembre 1990. Les SEL sont des socits de capitaux forme
commerciale mais qui conserve leur objet civil, cd pour l'exercice d'une profession
librale dont la nature est civile. Ces SEL sont enregistres au registre du commerce et
des socits pour obtenir la personnalit morale mais elles vont dpendre pour leurs
contentieux des tribunaux civils. L.721-5 C Comm.
Il existe diffrentes formes de SEL comme les infirmiers, les biologistes
responsables, les sages-femmes :
z) La SELARL : Socit d'exercice libral responsabilit limite
aa)La SELURL : SEL Unipersonnelle responsabilit limite
ab)
B- Fondement
Le fondement de cette thorie de l'accessoire en droit contemporain a pour
fondements de nombreux textes et notamment : L'art L.110-1 9 du C Comm qui
rpute commerciale toute obligation entre ngociant et banquier. Et de l'article L.7213 1 du C Comm qui donne comptence aux tribunaux de commerce pour les
contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de
crdits ou entre ces deux
2 : Le domaine
accessoire
de
A- Conditions d'application
l'acte
de
commerce
par
2) A contrario
L'accessoire civil et non pas commercial devient alors possible. C'est
l'exemple de l'achat de bouteilles vides par un viticulteur. Il fait un achat pour
revendre donc acte commercial. Mais l'activit du viticulteur est civile. Cet achat est
donc un acte civil puisqu'il dpend d'une activit civile (jurisprudence de 1983). Ex :
tablissements d'enseignement priv, dont l'activit est civile et qui fournissent
accessoirement certaines prestations de service comme l'internat (= logement +
nourriture). Il s'agit d'un accessoire l'activit civile, laquelle prestation ne peut pas
tre assimile une activit d'htellerie.
1 : L'extension jurisprudentielle
ah)
Titre 2 : Le commerant
Chapitre 1 : La qualit de commerant
B- La profession habituelle
Pour comprendre cette notion de profession habituelle, il faut au pralable la
dfinir. Il pourra alors en tre dgag diffrents caractres.
La profession est une activit destine procurer son auteur des ressources
financires. Pour le commerant, cette profession suppose la rptition d'actes de
commerce ayant alors pour but la recherche d'un profit rgulier. Ds lors, pour un
commerant, le titre de profession induit en lui-mme un but lucratif.
Ceci explique alors toute la jurisprudence sur les spculateurs en bourse qui
ont pu tre qualifis de commerants de fait car ils ont fait des actes de commerce
titre habituel rptitif mais aussi dans un but lucratif titre de profession.
d- L'exception
En doit contemporain, il existe deux exceptions :
ap) la dclaration d'insaisissabilit de la rsidence principale, d'un autre immeuble
non professionnel bti ou non bti faite par acte notari l'gard des seuls
cranciers postrieurs la publicit de l'acte (au bureau des hypothques
devenu le service de la publicit foncire) et sur un registre professionnel
correspondant l'activit. L.526-1 CComm
du grant salari
ax)tous les mandataires sociaux (aussi appels dirigeants sociaux) comme le PDG,
le prsident du conseil d'administration, les administrateurs, les membres du
directoire de la SA, les grants de SARL Toutes ces personnes ne sont pas des
commerants puisque ce sont simplement la socit laquelle ils appartiennent
qui l'est. Sauf les associs en nom, le commandit de la socit en commandite
simple et le commandit de la SCA.
En revanche, le locataire grant, grant libre, est un commerant, il est
indpendant.
bb)
la vente du fonds artisanal va se distinguer de la vente du fonds de
commerce o il n'y a pas respecter certaines formalits obligatoires telles que
prvues par le CComm pour le fonds de commerce.
Finalement, la principale rglementation dfinissant l'artisan figure dans un
texte spcifique : la loi du 5 juillet 1996 dite loi Raffarin et dans deux dcrets
d'application du 2 juillet 2003 et 23 juillet 2010. Cette loi ne figure pas dans le code de
l'artisanat qui n'est que partiel.
Ds lors, conformment la loi de 1996, l'artisan est "une personne physique
ou une personne morale dont le dirigeant est artisan". Cet artisan se prsente comme
tant "un travailleur manuel". Ceci signifie, qu'il vend son travail titre principal et
non pas des marchandises, qu'il est indpendant, mais en participant aux travaux
accomplir.
Son entreprise est de petite dimension, il ne peut, en effet, employer plus de
10 salaris. Mais ne sont pas compts :
bc)le conjoint,
bd)
l'ascendant,
be)
certains associs lorsqu'ils participent la gestion de la socit et qu'ils
prennent part l'excution du travail,
Chapitre 2 :
commerant
La
condition
juridique
d'un
1 : Le mineur commerant
Le mineur commerant ne peut l'tre que s'il est mancip ET s'il est autoris
par le juge des tutelles ou, aprs le jugement d'mancipation, s'il en fait la demande,
au prsident du TGI. Art 413- 8 CC et L.121-2 CComm.
dans la limite de 25% de l'actif successoral. Ce conjoint peut encore avoir doit
une attribution prfrentielle de l'entreprise sous certaines conditions.
Hormis ces dispositions spcifiques il existe pour le conjoint d'un commerant
travaillant dans l'entreprise familiale 2 situations possibles : soit il est conjoint
commerant soit est conjoint non commerant.
salari
bn)
associ
1) Le conjoint collaborateur
Conjoint non commerant, non artisan, non professionnel libral, le pacs ou
encore, et pour lui seul, le concubin agriculteur, ils sont non rmunrs, L.121-4 1 et
R.121-1 CComm.
Ce conjoint collaborateur a un mandat lgal de reprsentation du chef
d'entreprise, mais seulement pour les actes de gestion et d'administration. Art L.1217 CComm. Ce conjoint sera mentionn comme tel selon le cas dans le registre
appropri. Ce mandat cessera par dclaration notarie du chef d'entreprise, laquelle
sera publie dans registre appropri. Ce mandat cesse encore par dissolution du
mariage (dcs ou divorce), sparation de corps, et la sparation judiciaire de biens.
Ce conjoint collaborateur sera alors lecteur et ligible aux chambres de commerce et
aux tribunaux de commerce. Il bnficiera de l'assurance maladie, de l'assurance
vieillesse
Ds lors, ce conjoint collaborateur n'a pas la qualit de commerant. Ce statut
pourra ventuellement s'appliquer au conjoint de l'entrepreneur individuel mais aussi
dans le cadre d'une socit lorsqu'il est le conjoint du grant associ unique, du
grant majoritaire d'une SARL d'une SELARL et la condition qu'une telle socit
n'emploie pas plus de 20 salaris.
3) Le conjoint associ
Il est associ, mme s'il s'agit d'une socit entre poux. Il aura un droit de
vote et il participera au partage des rsultats (bnfices comme pertes).
A- Le matriel et l'outillage
1) La dfinition du matriel et de l'outillage
Le matriel dsigne des meubles affects l'exploration du fonds de
commerce les machines, l'outillage, les vhicules de livraison et tous les meubles
meublant du fonds de commerce comme les tagres, les bureaux, le mobilier d'un
htel La valeur du matriel peut tre importante selon l'importance de l'entreprise
concerne (ex : les vhicules d'une entreprise de transport, de travaux publics). A
l'inverse, cette valeur peut tre moindre dans le cadre d'une activit de service (ex : la
tondeuse pour un jardinier, l'agent de change).
Le matriel dsigne donc des biens meubles, des instruments de nature
mobilire non destins tre vendus et servant l'exploitation du fonds.
veut cder la fois le fonds de commerce et cet immeuble, le notaire devra rdiger
deux actes de cession distincts. C'est une jurisprudence de 1937.
Il existe encore sur ce point signaler la jurisprudence qui exclue l'immeuble
du fonds de commerce : 1913.
3) La protection de la clientle
d
du