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Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais

O CONTRADITRIO PRVIO AO JUIZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO

THE CONTRADICTORY PRIOR TO PROSECUTION COURT ADMISSIBILITY

Camilin Marcie de Poli


Marco Aurlio Nunes da Silveira

RESUMO
Este trabalho tem como principal objetivo tratar da necessidade de contraditrio prvio ao
juzo de admissibilidade da acusao, ou seja, a oportunidade de o denunciado apresentar defesa prvia anteriormente ao ato de recebimento da denncia. Vive-se em um momento oportuno
para a discusso, visto que as alteraes no Cdigo de Processo Penal (Lei n11.719/2008)
no vieram a sanar a inconstitucionalidade do ato, ao impossibilitar o contraditrio prvio ao
denunciado. O princpio do contraditrio, como garantia constitucional, deve sempre ser respeitado, tanto na fase pr-processual, como na processual, isto , deve haver a tutela efetiva dos
direitos fundamentais dos indivduos, o que inerente a um Estado Democrtico de Direito, em
face do poder estatal.
PALAVRAS-CHAVE: processo penal; contraditrio; ampla defesa; devido processo legal (due
process of law); juzo de admissibilidade da acusao.
ABSTRACT
The main objective of this paper is to deal the necessity of the contradictory prior to judgment
of admissibility of the prosecution, or in other words, it is to give the opportunity to the accused
to present a preliminary defense previously the act of receiving the complaint. It is an appropriate time for discussion, since changes in the Brazilian Criminal Procedure Code (Law n
11.719/2008) did not come to correct the unconstitutionality of the act, by impeding the contradictory prior to the complaint. The contradictory principle as constitutional guarantee may be
always respected both in the pre-procedural phase such as in the procedural phase. That means
there must be effective protection of fundamental rights of individuals, which is inherent in a
democratic state of law in the face of state power.
KEYWORDS: criminal procedure; contradictory, legal defense, due process of law; Court admissibility of prosecution.

________________________________
Artigo recebido em 18 de junho de 2010.
Formanda do Curso de Direito da Unibrasil. E-mail: camilindepoli@hotmail.com
Professor de Direito Processual Penal na Unibrasil e na Universidade Positivo. Mestre (UFPR) e Doutorando
(UFPR).
E-mail:marco@nunesemoser.com.br

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O Contraditrio Prvio ao Juzo de Admissibilidade da Acusao

INTRODUO
O presente artigo tem como objeto o estudo do instituto jurdico do juzo de admissibilidade da
acusao. Este o ato atravs do qual, oferecida a denncia ou a queixa, o magistrado verifica se esto
presentes as condies da ao e os pressupostos processuais, para receber (ou no) a pea acusatria.
Todavia, no coerente que juiz receba a denncia com base apenas na acusao feita pelo Ministrio
Pblico, sem antes ouvir a parte contrria, qual esto sendo imputados os fatos criminosos.
Deve-se dar ao denunciado a oportunidade de se defender, anteriormente ao juzo de admissibilidade da acusao, e desta maneira, o juiz deveria apenas ter contato com a pea acusatria, aps fosse
apresentada, junto a esta, a defesa do denunciado. Logo, o juiz no estaria contaminado na hora do juzo
de admissibilidade da acusao. Assim, se estaria mais prximo de um devido processo legal, como quer
a Constituio da Repblica, e os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa estariam
sendo respeitados na sua integralidade.
No se pode esquecer que no ordenamento jurdico brasileiro vigora o principio da presuno de
inocncia, e para se atribuir determinado fato criminoso a algum, e submet-lo a um processo penal (que
, como todos sabem, um caminho penoso para o acusado) tem-se antes que proporcionar para este indivduo a garantia constitucional do contraditrio, para que possa apresentar a suas razes e defender-se da
acusao a ele imposta. Pois, segundo esse princpio, o individuo inocente at que se prove o contrrio.
No presente trabalho, analisar-se- o juzo de admissibilidade da acusao, apontando a sua inconstitucionalidade no Cdigo de Processo Penal, e tratar sobre a possibilidade de defesa prvia ao denunciado,
antes do ato que recebe ou rejeita a denncia, tendo como respaldo legal o princpio do contraditrio.
1. O CONTRADITRIO PRVIO AO JUZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO
Conforme dispe a Constituio da Repblica, no artigo 5, LVII, e a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, no artigo 8, 2, todo indivduo inocente at que se prove o contrrio. Portanto, no se
pode priv-lo (qualquer indivduo acusado de cometer delito), de ser tratado e mantido no estado de inocncia, at que ocorra o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Isto , enquanto o indivduo
no for declarado culpado por uma sentena definitiva, dever ser mantido em uma situao jurdica de
inocncia.
Destarte, o princpio da presuno de inocncia traz para o Estado a imposio da observncia
de duas regras especficas em relao ao acusado: uma de tratamento, segundo o qual o ru, em nenhum
momento do iter persecutrio, pode sofrer restries pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de
condenao, e a outra, de fundo probatrio, a estabelecer que todos os nus da prova relativa existncia
do fato e sua autoria devem recair exclusivamente a acusao.4 Ou seja, este princpio, alm de ser
uma garantia de liberdade e de verdade, tambm uma garantia de segurana oferecida pelo Estado aos
cidados5. Logo, uma defesa que se oferece ao arbtrio punitivo6.
Todavia, pode-se perceber que o que ocorre na realidade processual penal uma presuno de culpabilidade, como ocorria na Idade Mdia7, pois ao no proporcionar ao acusado o contraditrio prvio ao
ato de recebimento da denncia, est se presumindo que culpado. Assim, marcado por um sistema pro___________________________
Art. 5, LVII da CR. Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Art. 8. 2 da CADH. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma a sua inocncia enquanto no comprove legalmente sua culpa.
4
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 31.
5
LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 186.
6
Idem.
7
Na poca da inquisio bastava que existisse um boato e um depoimento de uma testemunha, contra o sus-

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cessual impermevel ao pleno contraditrio e que concede ao julgador amplos poderes instrutrios, o acusado desde logo presumidamente culpado e imediatamente classificado como criminoso.8
O que se leva em conta so apenas os fatos narrados pelo rgo acusador, deixando que o acusado
tente provar a sua inocncia no curso do processo, quando o correto seria que ele fosse tratado como inocente, tendo direito ao contraditrio prvio formao do processo.
Conforme ensina Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, quando o juiz no sai busca da prova e
nem deve sair ao Ministrio Pblico caber a prova da acusao, o que o bvio diante da CR. S no
h de esquecer que o princpio da presuno de inocncia, como hoje j se tem pela posio do e. STF,
em tendo uma previso iluminada pela CR, no s vai exigir maior ateno como, por outro lado, dever
encontrar um juiz que no est ao lado do MP9.
Ou seja, sob a perspectiva do julgador, a presuno de inocncia deve(ria) ser um princpio de
maior relevncia, principalmente no tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obriga o
juiz no s a manter uma posio negativa (no o considerando culpado), mas sim a ter uma postura positiva (tratando-o efetivamente como inocente).10 Logo, a funo do juiz garantir os direitos do acusado
no processo penal, no podendo ficar inerte ou passivo diante de violaes ou ameaa de leses aos direitos
fundamentais garantidos e consagrados pela Carta Maior.11
O Cdigo de Processo Penal, antes das alteraes introduzidas pela Lei n 11.719, de 20 de junho
de 2008, previa no seu artigo 43 as hipteses em que o juiz rejeitaria a denncia12. Ou seja, o Ministrio
Pblico oferecia a pea acusatria, encaminhava para o juiz e este fazia o juzo de admissibilidade da
acusao (positivo ou negativo). Sendo positivo, j designaria dia e hora para o interrogatrio, ordenando
a citao do acusado e a notificao do Ministrio Pblico (e se fosse o caso, do querelante ou do assistente)13. Aps o recebimento da denncia, o acusado teria o direito de apresentar alegaes preliminares
denominada por muitos de defesa prvia porm sem o direito ao contraditrio prvio.
Com as recentes alteraes, o juiz rejeitar a denncia quando verificar algumas das causas previstas no artigo 395 do CPP14. No rejeitando a denncia, a nova lei introduziu a possibilidade de resposta
acusao que dever ser escrita e elaborada por um advogado, no prazo de dez dias porm aps o
acusado ter sido citado (nos termos do artigo 363 do CPP15), assim, com o processo j formado. No sendo
constitudo advogado, ou no sendo apresentada a resposta, o juiz nomear um defensor para oferec-la
em igual prazo. Desta forma, esta resposta escrita, que sucede a citao do acusado no configura modalidade de defesa preliminar, vale dizer, pressupe denncia ou queixa recebida.16
__________________________
peito, que constituam juntos uma semiprova, suficiente para justificar uma condenao. Ou seja, bastava uma
dvida gerada por falta de provas para caracterizar um juzo de semiculpabilidade. Ibidem, p. 185.
8
BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e normalizao: uma anlise foucaultiana da jurisdio penal. Curitiba,
2005. 200 f. Tese (Doutora em Direito) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. p. 140.
9
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Mettere il Pubblico Ministero al suo posto Ed anche il giudice. Cadernos Jurdicos OAB/PR. Curitiba, n. 4, p. 3-4, jul. 2009. p. 4.
10
LOPES JUNIOR, Aury. Introduo... Op. cit., p. 186.
11
BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.
114.
12
Art. 43 da CPP. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I o fato narrado evidentemente no constituir crime;
II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III for manifesta a ilegitimidade da parte ou
faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Pargrafo nico. Nos casos do n III, a rejeio da
denncia ou queixa no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou satisfeita a
condio.
13
Art. 394 do CPP. O juiz, ao receber a queixa ou a denncia, designar dia e hora para o interrogatrio, ordenando
a citao do ru e a notificao do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante ou do assistente.
14
Art. 395 do CPP. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I for manifestamente inepta; II faltar pressuposto
processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
15
Art. 363 do CPP. O processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado.
16
ESTEFAM, Andr. A Lei n. 11.719/2008 no criou defesa preliminar. Disponvel em: <http://cjdj.damasio.com.
br/?page_name=art_023_2008&category_id=506>. Acesso em: 12 ago. 2009.
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Neste diapaso, a resposta escrita o momento em que se dever alegar tudo o que interessar
defesa do acusado, ou seja, arrolar testemunhas para serem ouvidas em juzo, arguir preliminares ou nulidades, apresentar excees, oferecer documentos e justificaes (conforme prev o artigo 396-A do CPP17
), bem como poder requerer a absolvio sumria. A ausncia da resposta escrita acarreta nulidade absoluta, por violar os princpios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa18.
Conforme Andr ESTEFAM assinala, ao tratar sobre o Projeto de Lei n 2007, de 2001, no que
tange ao recebimento da pea acusatria:
interessante notar que o Projeto n. 2007, de 2001, do qual resultou a Lei 11.719/2008,
pretendia estabelecer a resposta escrita nos moldes de uma defesa preliminar, vale dizer, de
uma manifestao que deveria anteceder o recebimento da acusao. De ver, contudo, que,
na Cmara dos Deputados, o Projeto foi modificado, ao argumento de que no teria cabimento mandar citar o ru sem acusao recebida. Quando o Projeto foi remetido ao Senado
Federal, novamente buscou-se introduzir o mecanismo original, qual seja a defesa preliminar
anterior ao recebimento da inicial. De volta Cmara, contudo, a emenda do Senado foi
rejeitada19.

Como se pode perceber, o referido Projeto pretendia estabelecer um momento intermedirio entre
o oferecimento da denncia e o seu recebimento, proporcionando ao denunciado uma defesa preliminar ao
juzo de admissibilidade da acusao. Ou seja, tinha-se o propsito de implantar uma defesa preliminar anteriormente ao recebimento da denncia, garantindo o contraditrio prvio. Todavia, o Projeto acabou por
ser modificado pela Cmara dos Deputados, o que ocasionou, novamente, a violao do referido princpio.
A grande diferena entre as antigas disposies legais e as atuais (no que se refere ao juzo de admissibilidade da acusao), est no fato da possibilidade de ocorrer o julgamento antecipado do processo,
no qual, apresentada a resposta pelo denunciado, estando presentes algumas das hipteses previstas no
artigo 397, incisos, I, II, III ou IV do CPP20, dever o juiz absolver sumariamente o ru. Ou seja, tem-se
agora, a extino do processo com julgamento do mrito21.
De acordo com Antonio Acir BREDA, ao tratar sobre as alteraes trazidas pela nova lei, no artigo
397, diz que ela possui uma grave impreciso terminolgica, quando declara que, extinta a punibilidade
do acusado, ele deve ser absolvido sumariamente, pois a deciso que declara extinta a punibilidade no
tem natureza absolutria, e sim declaratria, pois definitiva. Diz que quase impossvel que o juiz reconhea a existncia de uma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade do agente na fase preambular
do processo, antes da instruo da causa, pois a excludente deve ser manifesta. Tambm assevera que, a
redao do art. 397 parece indicar que se procurou, no plano lgico, dificultar ou tornar quase que impossvel o julgamento antecipado da causa penal.22
___________________________
17

Art. 396-A do CPP. Na resposta, a acusado poder arguir preliminar e alegar tudo o que interesse sua defesa,
oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio.
18
MASSON, Cleber Rogrio. Alcance e natureza jurdica do instituto previsto pelo artigo 396 do Cdigo de Processo
Penal. Revista da ESMP, So Paulo, a. 1, v. 2, n. 1, p. 17-24, jul./dez. 2008. p. 23. Disponvel em: <www.esmp.
sp.gov.br/publicacoes/revista1_vol2_2008.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2009.
19
ESTEFAM, Andr. Op. cit.
20
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver
sumariamente o acusado quando verificar: I a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II a
existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III que o fato narrado evidentemente no constitui crime; IV extinta a punibilidade do agente.
21
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Julgamento antecipado no processo penal. Viso Jurdica, So Paulo, n.
35, p. 48-57, 2009. p. 53.
22
BREDA, Antonio Acir. A reforma do processo penal. Cadernos Jurdicos OAB/PR. Curitiba, n. 4, p. 1-2, jul. 2009.
p. 2.
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A lei n 11.719/2008, apesar de tentar sanar velhas lacunas no Cdigo de Processo Penal, acabou
por se equivocar em diversos momentos. Em especial, o que chamou mais a ateno dos operadores do
direito, foi a criao de uma duplicidade de momentos para o recebimento da denncia ou queixa23,
tratando deste ato em dois momentos distintos. Alm disto, no trouxe a possibilidade de recurso para este
ato que, como se sabe, uma deciso que trar diversas consequncias ao acusado.
Aury LOPES JUNIOR, ao tratar do recebimento da denncia, que no prev nenhuma espcie de
recurso, diz que trata-se de grave lacuna (ou melhor, de uma opo autoritria de um Cdigo de 1941)
que desconsidera a lesividade e o gravame gerado pelo recebimento de uma acusao, que trar, inegavelmente, um imenso rol de penas processuais (estigmatizao social e jurdica, angstia e sofrimento
psquico, constrangimento inerente a submisso ao exerccio do poder estatal).24
Logo, pode-se perceber que, um processo penal trar diversas consequncias (sociais, econmicas,
jurdicas) vida de um indivduo, que ser estigmatizado25, e sofrer inmeras discriminaes perante a
sociedade, sendo considerado um esteretipo26 (criminoso), enquanto deveria ser considerado inocente,
como quer a CR e a CADH.
Assim, a pessoa submetida ao processo penal perde sua identidade, sua posio e respeitabilidade
social, passando a ser considerada desde logo como delinquente, ainda antes mesmo da sentena e com o
simples indiciamento. Em sntese, recebe uma nova identidade, degradada, que altera radicalmente a sua
situao social.27
Logo, o processo penal uma pena em si mesmo, pois no possvel processar sem punir e
tampouco punir sem processar.28 Portanto, deve-se evitar e impedir as penas processuais causadas a um
inocente, pela formao do processo instaurado sem o mnimo respeito ao contraditrio prvio ao recebimento da denncia baseado, muitas vezes, em acusaes infundadas.
2. NECESSIDADE DO CONTRADITRIO PRVIO AO ATO QUE RECEBE A DENNCIA
O contraditrio prvio deve ser oportunizado ao denunciado aps o oferecimento da pea acusatria, e, assim, anteriormente ao ato de recebimento da denncia, em respeito s garantias constitucionais.
Portanto, ambos as peas, a denncia e a defesa, devem ser apresentadas no crivo do contraditrio, e no
apenas (a manifestao da defesa) aps o juzo de admissibilidade da acusao (que fere a to buscada
paridade de armas entre as partes contrapostas acusao e defesa).
Considerando-se que, em um Estado Democrtico de Direito, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, parece extremamente coerente a observncia e a exigncia de um procedimento contraditrio prvio
instaurao do processo29. Logo, necessrio se faz a adequao do Cdigo de Processo Penal aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio da Repblica de 1988. Assim, a possibilidade de
___________________________
23

STRECK, Lenio Luiz. Reforma penal: O impasse na interpretao do artigo 396 do CPP. Disponvel em: <www.
conjur.com.br/static/text/69984,1>. Acesso em: 11 nov. 2008.
24
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal: e sua conformidade constitucional. v.1. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 383.
25
Estigma um sinal ou marca que algum possui, que recebe um significado depreciativo. No incio era uma
marca oficial gravada a fogo nas costas ou no rosto das pessoas. Entretanto, no se trata somente de atributos fsicos,
mas tambm de imagem social que se faz de algum para inclusive poder-se controla-lo e at mesmo de linguagem
de relaes, para empregar expresso de Erving Goffman, que compreende que o estigma gera profundo descrdito
e pode tambm ser entendido como defeito, fraqueza e desvantagem. BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um
estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 24-25.
26
Esteretipo aquele sujeito ao qual se aplica ou se atribui algum rtulo (criminoso, delinquente, drogado, etc.).
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Jris, 2006. p. 694-695.
27
LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. rev. ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 61.
28
LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas... Op. cit., p. 58.
29

STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.

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que a defesa se manifeste, previamente deciso judicial, sobre a admissibilidade da ao penal, conduz a
um processo de igualdade e paridade de armas, realizado sob a gide do sistema acusatrio.30
Desta forma, a ao penal somente poder ser admitida se existir os elementos mnimos que justifiquem e demonstrem a sua viabilidade, pois se contrrio for, gerar um gravame irreparvel ao acusado.
Assim, pode-se perceber que de suma importncia a manifestao prvia da defesa, para que posteriormente se verifique se (ou no) plausvel a formao do processo. Pois, conforme afirma Aury LOPES
JUNIOR:
... em muitos casos, a verdadeira punio pretendida no dada pela condenao, mas pela
simples acusao, quando o indivduo todavia ainda deveria estar sobre a esfera da proteo da presuno de inocncia. Muitos processos infundados acabam em uma absolvio,
esquecendo-se que no caminho fica uma vida destruda, estigmatizada. O processo penal em
si mesmo produz uma carga grave e onerosa para o acusado, que culmina com o sofrimento
da alma e a penitncia do esprito31.

Neste sentido, Marco Aurlio Nunes da SILVEIRA assevera que ... faz-se mister que a defesa
possa se manifestar sobre a conduta descrita na inicial antes de seu recebimento...32, pois, se assim no
for, imagine-se o risco ao qual se poderia submeter um inocente, na hiptese de uma denncia sem o
mnimo lastro probatrio, que, recebida sem o devido cuidado, impingisse a ele uma medida temporria
restritiva de liberdade. At que os remdios processuais cabveis fizessem efeito, os riscos integridade
fsica e moral do cidado seriam perigosamente altos.33
Do mesmo modo, Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO salienta que:
Assim, como j aparecia em outros ritos (v.g. no do artigo 513 e seguintes, do CPP), antes do
juzo de admissibilidade da ao (vero e prprio), positivo ou negativo, dever-se-ia prever um
contraditrio prvio a fim de que os denunciados (ou querelados, se fosse o caso) oferecessem
defesa prvia (esta sim, de fato, prvia, e no confundida com aquela do antigo artigo 395, do
CPP, em geral chamada de defesa prvia e que sempre foi to-s alegaes preliminares) e,
assim, estabelecessem condies tcnicas para o precitado juzo de admissibilidade da ao,
tendo em vista, na referida defesa, discutir-se a procedncia (ou no) da ao, antes exercida
pelo rgo do MP ou pelo querelante, tudo em face das condies (da ao), genricas e
especficas34.

Pode-se concluir que nunca existiu no procedimento ordinrio, no Cdigo de Processo Penal, o
respeito ao contraditrio prvio ao ato que recebe a denncia. Nesta recente alterao legislativa, em que
poderia ter sido suprida esta falha, o legislador errou ao afirmar que, o juiz j ter recebido a denncia, ao
determinar a citao do acusado, para que este posteriormente apresente a sua defesa prvia. Novamente o
uso da terminologia defesa prvia inadequada, e esta ser meras alegaes preliminares35.
Portanto, parece claro que o dispositivo que recebe a denncia o artigo 396 do CPP que prev
a possibilidade de resposta escrita ao acusado e o artigo 399 do CPP, pois o termo citao significa que
___________________________
30
SOUZA NETTO, Jos Laurindo de. Processo penal: sistemas e princpios. Curitiba: Juru, 2003. p. 130.
31

LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas... Op. cit., p. 58-59.


SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. A tipicidade e o juzo de admissibilidade da acusao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 105.
33
SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. A tipicidade... Op. cit., p. 106-107.
34
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Artigo 396: citao no pode significar processo penal instaurado. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/static/text/70053,1>. Acesso em: 11 nov. 2008.
32

35

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Artigo... Op. cit.

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a relao processual encontra-se instaurada. Logo, pode-se perceber que, mais uma vez, o Cdigo de Processo Penal violou uma norma fundamental, no se adaptando aos princpios trazidos pela Constituio.
Segundo Luiz Roberto Salles SOUZA expe, na atualidade, parece inconcebvel a existncia de
um sistema em que os papis desenvolvidos pelos operadores do processo penal se misturem e que no
haja absoluta igualdade de oportunidades processuais, entre a acusao e a defesa, na busca da prestao
jurisdicional imparcial e plenamente fundamentada na prova produzida em contraditrio.36 Assim, devese proporcionar a ambas as partes condies igualitrias de manifestao, para se verificar e justificar o
processo ou o no processo.
3. INADEQUAO DO CDIGO DE PROCESSO PENAL FRENTE A CONSTITUIO
evidente a incompatibilidade entre o Cdigo de Processo Penal, ora em vigor, com a Constituio
da Repblica. Tanto porque, como se pode perceber, o aludido Cdigo fruto de um regime autoritrio,
editado em 1941. Logo, muito distante est de um Estado Democrtico de Direito, bem como de garantias
fundamentais mnimas, tal qual o princpio basilar da Carta Magna Brasileira: o princpio da dignidade da
pessoa humana.
Assim, conforme afirma Cndido Furtado MAIA NETO, o cdigo de processo penal brasileiro
ditatorial (Estado Novo, Dec.-lei n 3689/41), porque teve como base o regime jurdico penal na ideologia
fascista de Mussolini e no nazismo de Hitler.37 Portanto, fica evidente que os direitos individuais dos
cidados brasileiros, garantidos na CR, encontram-se muitas vezes violados por esse diploma legal.
De acordo com Lus Roberto BARROSO toda interpretao constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurdica da Constituio sobre os demais atos normativos no mbito do Estado.
Por fora da supremacia constitucional, nenhum ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode
subsistir validamente se for incompatvel com a Lei Fundamental.38 Destarte, pode-se perceber que o ato
de recebimento da denncia, sem a possibilidade de contraditrio prvio ao denunciado, fere preceitos
constitucionais, sendo eles o direito ao contraditrio, a ampla defesa, bem como ao devido processo legal
e da presuno de inocncia. Assim, fica evidente a inconstitucionalidade do respectivo ato.
manifestamente inquestionvel que se deve interpretar, qualquer norma ou ato (administrativo
ou judicial), em compatibilidade com a Constituio, para que desta forma, esta norma ou ato, esteja em
conformidade com a efetiva tutela dos direitos e garantias fundamentais, sendo assim, legtima sua aplicao. Logo, todos os caminhos devem levar, pois, Constituio.39 Portanto, o contraditrio na qualidade de norma constitucional, deve encontrar acatamento tanto na legislao infraconstitucional quanto
na efetiva aplicao desses textos legais na praxis decisria, sob pena de perda de legitimidade do direito
e das decises judiciais.40
Marco Aurlio Nunes da SILVEIRA, ao discorrer sobre a no possibilidade de a defesa se manifestar, anteriormente ao ato de recebimento a denncia, afirma que: Note-se que h, em verdade, afronta
ao princpio constitucional do devido processo legal. Com efeito, ao no se oportunizar defesa prvia ao
recebimento da denncia, se considerar a relevncia daquele momento processual, impe-se a concluso
___________________________
36

SOUZA, Luiz Roberto Salles. A reafirmao do processo acusatrio e contraditrio no processo penal brasileiro:
as reformas de junho de 2008. Revista da ESMP, So Paulo, a. 1, v. 2, n. 1, p. 41-46, jul./dez. 2008. p. 42. Disponvel
em: <www.esmp.sp.gov.br/publicacoes/revista1_vol2_2008.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2009.

37

MAIA NETO, Cndido Furtado. Respeito as clusulas ptreas e as garantias constitucionais-judiciais no


processo penal. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 867, a. 97, p. 482-503, 2008. p. 484.
38
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 158.
39
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.
40
LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 21.

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O Contraditrio Prvio ao Juzo de Admissibilidade da Acusao

de que h severas restries ampla defesa.41 O referido autor demonstra a necessidade de a defesa se
manifestar, antes do recebimento da denncia, sobre a conduta descrita na pea inicial, respeitando, desta
maneira, preceitos constitucionais.
Deste mesmo modo, conforme dispe a Comisso de Juristas responsvel pela elaborao de Anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Penal42, na exposio de motivos, cumpre esclarecer que a
eficcia de qualquer interveno penal no pode estar atrelada diminuio das garantias individuais. de
ver e de se compreender que a reduo das aludidas garantias, por si s, no garante nada, no que se refere
qualidade da funo jurisdicional. As garantias individuais no so favores do Estado. A sua observncia, ao contrrio, exigncia indeclinvel para o Estado.43
Logo, no se poderia conceber que uma lei infraconstitucional ofendesse diretamente o princpio constitucional do devido processo legal44, como acontece com o Cdigo de Processo Penal ao no
respeitar as garantias individuais, no ato de recebimento da denncia. Mais do que isto, alm de privar o
indivduo de um direito constitucionalmente assegurado, acaba por acarretar diversos prejuzos a ele, os
quais no podero ser remediados na sua integralidade, visto que j ter sua dignidade abalada. De acordo
com Gilson BONATO, no plano ideal, o sistema brasileiro o acusatrio. Para que na realidade ele tambm o seja, h necessidade que as leis processuais infraconstitucionais sejam interpretadas e aplicadas em
conformidade com a Constituio.45
As recentes alteraes no Cdigo de Processo Penal (Lei n 11.719/2008) apesar de trazerem a possibilidade de resposta acusao (se no for rejeitada liminarmente), no vieram a sanar a inconstitucionalidade do ato de recebimento da denncia, pois no garantem a possibilidade de um contraditrio prvio
ao denunciado, anteriormente formao do processo. Assim, quando o mesmo for oferecer a resposta, a
pea acusatria j ter passado pelo juzo de admissibilidade da acusao, pois este (juzo) antecede aquela
(resposta).
Ocorre que, o legislador ao tratar sobre o recebimento da denncia, no teve o cuidado de conform-lo com a constituio, bem como, acabou por torn-lo ainda mais controverso. Isto , tratou deste
instituto em dois artigos distintos (artigo 396 e artigo 399 do CPP), o que ocasionou uma confuso quanto
ao momento processual em que ocorrer o juzo de admissibilidade da acusao.
O artigo 363 do CPP, dispe que a formao do processo ser completada quando realizada a
citao do acusado, e o artigo 396 do CPP46, prev que recebida a denncia o juiz ordenar a citao do
acusado, para apresentar resposta. Assim, como se pode perceber, quando o denunciado for apresentar
resposta a acusao, j se encontrar submetido ao processo penal, e no ter seu direito ao contraditrio
respeitado. Ou seja, ocorrendo a ordenao da citao e ela sendo efetivada, h a formao do processo,
pois neste momento em que a relao processual se completa. Alm disto, a lei j trata o suposto criminoso de acusado47, logo, viola o direito constitucional deste individuo.
___________________________
41

SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. A tipicidade... Op. cit., p. 103.


Comisso composta pelos juristas: Antonio Correa, Antonio Magalhes Gomes Filho, Eugnio Pacelli de Oliveira,
Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois Coelho Junior, Hamilton Carvalhido, Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho, Sandro Torres Avelar, Tito Souza do Amaral.
43
BRASIL. Senado. Anteprojeto. Comisso de Juristas responsvel pela elaborao de anteprojeto de reforma do
Cdigo de Processo Penal. Braslia: Senado Federal, 2009. Coordenador: Ministro Hamilton Carvalhido; Relator:
Dr. Eugnio Pacelli de Oliveira.
44
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execuo penal. So Paulo: RT, 2005. p. 58.
45
BONATO, Gilson. Op. cit., p. 106.
46
Art. 396 do CPP. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar
liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10
(dez) dias. Pargrafo nico. No caso de citao por edital, o prazo para a defesa comear a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo.
47
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.
42

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Marco Aurlio Nunes da Silveira

O artigo 399 do CPP48, tratou-se novamente sobre o recebimento da denncia, porm, momento o
qual o juiz designar o dia e hora para a audincia (que dever ser realizada em um prazo mximo de 60
dias) ordenando, agora, a intimao do acusado, do seu defensor e do Ministrio Pblico (se for o caso, do
querelante e do assistente), se no absolver sumariamente o acusado. Todavia, entendendo que a formao
do processo se d com a citao do acusado, pode-se perceber que neste momento j existe processo.
Conforme assevera Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO:
Quanto inconstitucionalidade, pouco h de se discutir, porque se conseguiu ofender no s
o sistema constitucional principiolgico do direito de ao (o qual cobra, pela maior extenso do referido direito/dever e na forma como metido no due process of law, um contraditrio
prvio de verdade), como, tambm, a imparcialidade da jurisdio, obrigando-a a um duplo
juzo sobre a ao quando, como parece primrio, j foi ela (a ao) superada com a instaurao do processo em face da citao do denunciado ou do querelado, nos termos do novo
artigo 363. Parece induvidosa, portanto, a inconstitucionalidade.49

De acordo com Lenio Luiz STRECK ... j de h muito a denncia s poderia ser recebida, para todos os tipos de crime ou pessoas, aps o oferecimento da resposta...50 Segundo ele, a constitucionalidade
do novo artigo 396 do CPP somente poder ser garantida, no caso concreto, se houver uma interpretao
conforme a constituio ou, a partir de uma nulidade parcial sem reduo de texto. A constitucionalidade
do citado artigo estar garantida, desde que, seja respeitado o direito ao contraditrio prvio ao recebimento da denncia.
Outro problema processual decorrente do erro legislativo est no fato de que no se sabe em qual
desses dois momentos (artigo 396, ou artigo 399 do CPP) ir ocorrer a interrupo da prescrio, prevista
no artigo 117, inciso I do Cdigo Penal51. Assim, ainda mais flagrante a inconstitucionalidade do recebimento da denncia, caso ela ocorra no momento disposto pelo artigo 396 do CPP.
No bastasse, o Anteprojeto do novo Cdigo de Processo Penal, tambm no veio a suprir a inconstitucionalidade do ato de recebimento da denncia, no que pese ao contraditrio prvio ao juzo de
admissibilidade. Conforme o artigo 26152 do referido Anteprojeto, o juiz mandar citar o acusado para
apresentar resposta escrita, no prazo de dez dias, e o artigo 26353 dispe que o juiz receber a acusao
quando verificar a presena das condies da ao e dos pressupostos processuais. Ou seja, como ocorre
no atual CPP, quando o denunciado for apresentar resposta escrita j estar submetido ao processo penal.
Assim, no ter seu direito ao contraditrio respeitado.
4. GARANTIA EFETIVA DOS DIREITOS DO DENUNCIADO
Para que o denunciado no tenha seu direito constitucional violado, ao ser oferecida a denncia,
ele dever ser notificado (e no citado) para apresentar a defesa prvia, anteriormente anlise (pelo juiz)
da pea inicial acusatria. Ou seja, o magistrado apenas analisar a pea acusatria aps o denunciado
___________________________
48

Art. 399 do CPP. Recebida a denncia ou queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente.
49
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Artigo... Op. cit.
50
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.
51
Art. 117 do CP. O curso da prescrio interrompe-se: I pelo recebimento da denncia ou da queixa.
52
Art. 261 do Anteprojeto. Com ou sem a adeso civil, o juiz mandar citar o acusado para oferecer resposta escrita
no prazo de 10 (dez) dias.
53
Art. 263 do Anteprojeto. Estando presentes as condies da ao e os pressupostos processuais, o juiz receber
a acusao e, no sendo o caso de absolvio sumria ou de extino da punibilidade, designar dia e hora para a
instruo ou seu incio em audincia, determinando a intimao do rgo do Ministrio Pblico, do defensor ou
procurador e das testemunhas que devero ser ouvidas.

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apresentar a defesa prvia, e assim, o juzo de admissibilidade s ser realizado, com base nas duas peas
contraditrias (a denncia e a defesa prvia).
Desta forma, ao analisar as peas de ambas as partes no mesmo momento, o juiz no estar contaminado na hora de proferir a deciso de recebimento ou rejeio da acusao. Isto , por no ter contato
somente com a pea acusatria, no toma nenhum juzo de valor a respeito do fato imputado, pois, um
mnimo olhar preliminar j contamina o momento seguinte.54
Contudo, na prtica percebe-se claramente o contrrio, pois conforme expe Gilson BONATO:
... da forma como est estruturada, a investigao policial acaba influindo, muitas vezes de
forma decisiva, na sentena do processo judicial. Isso ocorre porque o sistema atual permite
que as informaes colhidas na fase inquisitria acabem sendo do conhecimento do juiz antes
mesmo do oferecimento da denncia ou queixa; ocorre tambm porque h a comunho de
autos, isto , os autos de inqurito acabam sendo apensados ao processo, o que favorece a
mera reproduo da prova colhida na fase inquisitorial; destaca-se, ainda, o fato de inexistir
um juiz para as investigaes, sendo essa funo desempenhada pelo prprio magistrado
que ir conhecer do processo; por ltimo, a jurisdio penal acaba sendo, muitas vezes, um
apndice da investigao criminal, satisfazendo-se quase que exclusivamente com aquilo que
foi produzido em sede investigativa55.

Assim, imprescindvel instaurar uma fase intermediria contraditria, prescindida por um


juiz distinto daquele que ir sentenciar. Este juiz poderia ser aquele que denominamos de juiz garante
da investigao preliminar, ou seja, aquele que atua na instruo preliminar para autorizar ou denegar a
prtica das medidas que limitem direitos fundamentais.56 Ou seja, o juiz deve atuar como garantidor
dos direitos constitucionais do denunciado, no permitindo ameaas ou violaes a estes direitos.
Neste sentido, Fauzi Hassan CHOUKR diz que:
Para flexibilizar a atuao da justia criminal dentro das idias de garantismo e eficincia,
de todo recomendvel a criao de uma fase intermediria entre o oferecimento da inicial
e seu recebimento... De um lado, preservar-se-ia o modelo acusatrio, propiciando ao titular
da ao penal a valorao do acervo investigatrio durante o seu transcurso de forma exclusiva. De outro, conferir-se-ia ao julgador a possibilidade mais elstica de verificao da
viabilidade da ao penal mesmo antes do seu nascedouro, sem ofender o paradigma da distribuio de funes preconizada no sistema acima. Para o acusado haveria a possibilidade
real de no ser submetido injustamente persecuo penal do Estado, tendo sua liberdade
indevidamente comprometida57.

Portanto, o juiz que teria contato com a pea acusatria seria aquele que ordenaria a notificao
do denunciado para apresentar sua defesa prvia, e posteriormente faria a anlise da alegao de ambas
as partes, primando pelo cumprimento das garantias individuais do imputado. Caso a relao processual
se iniciasse, por estarem presentes todos os requisitos legais para tanto, a denncia seria recebida e o ru
citado para responder ao processo. Porm, agora com um juiz distinto daquele, pois o juiz garante no
atua no processo58, mas apenas na fase pr-processual. Do contrrio, a pea acusatria seria rejeitada, e o
denunciado no seria submetido ao processo.
___________________________
54

STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.


BONATO, Gilson. Op. cit., p. 164.
56
LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas... Op. cit., p. 235-236.
57
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal: comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 143-144.
58
LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas... Op. cit., p. 236.
59
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal: comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 143-144.
60
LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas... Op. cit., p. 236.
55

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Conforme expe Jacinto Nelson de Mirando COUTINHO, ao tratar sobre artigo 396 do CPP,
a salvao, destarte, pode vir por uma interpretao conforme CR, entendendo-se que onde se disse
citao (e diante dos postulados constitucionais) s se pode tomar por sentido a notificao, sob pena de
inconstitucionalidade...59 Assim, mostra-se claro que a constitucionalidade do respectivo dispositivo
depender de uma interpretao constitucional.
Um grande avano legislativo foi a introduo do contraditrio prvio ao recebimento da denncia, no artigo 8160, da Lei n 9.099/95. Ou seja, foi possibilitado ao acusado apresentar defesa prvia
como resposta acusao, anteriormente ao juzo de admissibilidade. Segundo afirma Jos Laurindo de
SOUZA NETTO trata-se de intento destinado a dotar o processo de faculdades equivalentes entre as
partes; e de impedir acusaes sem o preenchimento das condies da ao e regularidade da acusao,
que a devem ser discutidas.61 Essa possibilidade de defesa prvia ao juzo de admissibilidade consiste
em respeito as garantias do contraditrio e da ampla defesa62.
Note-se que63, ao tratar sobre os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos64 (no
Cdigo de Processo Penal), na Lei de Txicos65 (Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006), bem como na
legislao que garante o foro por prerrogativa de funo66 (Lei n 8.038, de 28 de maio de 1990), o legislador utilizou o termo notificao, e no citao, na qual, a pea acusatria somente ser recebida aps a
apresentao da resposta (defesa prvia) do denunciado. Isto , nestes dispositivos teve-se o cuidado e o
respeito ao contraditrio.
Com relao Lei n 8.038/1990, o egrgio Superior Tribunal de Justia j se manifestou neste
sentido, declarando nulidade absoluta do processo sem notificao do acusado para que apresentasse
defesa prvia67.
Com relao Lei de Txicos, o entendimento da necessidade de contraditrio prvio ao recebimento da denncia tambm prevalece nas Cortes mximas68 69.
___________________________
61

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Artigo... Op. cit.


Art. 81 da Lei 9.099/95. Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor para responder acusao, aps o que
o Juiz receber, ou no, a denncia ou queixa; havendo recebimento, sero ouvidas as vtimas e as testemunhas de
acusao e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e
prolao da sentena.
63
SOUZA NETTO, Jos Laurindo de. Processo penal: sistemas... Op. cit., p. 129.
64
Idem.
65
Cabe ressaltar que a previso de contraditrio prvio nos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos
no uma inovao, pois j vem disposto desde o ano de 1941, quando o Cdigo de Processo Penal foi decretado.
Ou seja, pode-se perceber que o processo penal se mostra seletivo, na medida em que escolhe e individualiza aqueles que tero maior proteo do Estado.
66
Art. 514 do CPP. Nos crimes afianveis, estando a denncia ou queixa em devida forma, o juiz mandar autu-la
e ordenar a notificao do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.
67
Art. 55 da Lei 11.343/06. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do acusado para oferecer defesa
prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
66
Art. 4 da Lei 8.038/90. Apresentada a denncia ou a queixa ao Tribunal, far-se- a notificao do acusado para
oferecer resposta no prazo de quinze dias.
67
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS. AUSNCIA DE DEFESA PRELIMINAR. NOTIFICAO, APENAS, DO ADVOGADO CONSTITUDO DO ACUSADO, POR MEIO DA IMPRENSA OFICIAL. OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAO DO ACUSADO.
NULIDADE ABSOLUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Apresentada a denncia ao Tribunal, far-se- a notificao
do acusado para apresentar resposta preliminar. patente o constrangimento ilegal quando existe apenas publicao
no Dirio de Justia, em nome do advogado constitudo do denunciado. 2. A ausncia de defesa preliminar constitui
nulidade absoluta, porque desrespeita o princpio constitucional da ampla defesa e do contraditrio, encerrando
inegvel prejuzo ao acusado. 3. Habeas corpus concedido para declarar a nulidade ab initio do processo instaurado
em desfavor do Paciente, desde o despacho de recebimento da denncia, determinando sua notificao pessoal para
oferecer defesa preliminar, nos termos do disposto no art. 4 da Lei n. 8.038/90. BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Quinta Turma. Recurso em Habeas Corpus 99.056. Impetrante: Jean Fernando Pontin. Paciente: Jos Dal62

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Ainda pode-se referenciar a necessidade do contraditrio prvio ao recebimento da denncia nos


crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, como prev o artigo 514 do CPP, posio j consolidada pelo e. STF70 71.
___________________________
pont. Relatora: Ministra Laurita Vaz. 08 dez. 2008. DJE 16 fev. 2009. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800133902&dt_publicacao=16/02/2009>. Acesso em: 05 out. 2009.
68
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES.INOBSERVNCIA DO
RITO PREVISTO NA LEI N 10.409/2002. DENNCIA RECEBIDA ANTES DO OFERECIMENTO E APRECIAO DA DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA. PLEITO DE RELAXAMENTO DA PRISO
EM FLAGRANTE CONCEDIDO NO JUZO DE PRIMEIRO GRAU. 1. A jurisprudncia deste Tribunal Superior
firmou-se no sentido de que a inobservncia do rito procedimental previsto no art. 38 da Lei n 10.409/2002, que
estabelece a apresentao e exame de defesa preliminar antes do recebimento da denncia, implica em nulidade
absoluta do processo, pois redunda no desrespeito aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, sendo dispensvel a demonstrao do efetivo prejuzo, ressalvado o entendimento do Relator. 2. Recurso provido para anular
o processo a partir do recebimento da exordial acusatria, inclusive, e determinar que siga o rito estabelecido na
Lei n 11.343/2006; prejudicada a anlise da pretendida liberdade provisria, ante a concesso do benefcio no
Juzo de Primeiro Grau. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quinta Turma. Recurso em Habeas Corpus 22.887.
Impetrante: Carlos Antonio de Oliveira. Paciente: Everton Aparecido da Luz. Relator: Ministro Jorge Mussi. 01
abr. 2008. DJE 19 maio 2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Acordaos/IntegraAcordao.
asp?num_registro=200800055010&dt_publicacao=19/05/2008>. Acesso em: 05 out. 2009.
69
HABEAS CORPUS - DIREITO AO CONTRADITRIO PRVIO (LEI N 10.409/2002, ART. 38) REVOGAO DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO - IRRELEVNCIA - EXIGNCIA MANTIDA NA NOVSSIMA LEI DE TXICOS (LEI N 11.343/2006, ART. 55) - INOBSERVNCIA DESSA FASE RITUAL PELO
JUZO PROCESSANTE - NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA - OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS OF LAW - PEDIDO DEFERIDO. A inobservncia do rito procedimental previsto
na (revogada) Lei n 10.409/2002 configurava tpica hiptese de nulidade processual absoluta, sendo-lhe nsita a
prpria idia de prejuzo, eis que o no-cumprimento do que determinava, ento, o art. 38 do diploma legislativo
em causa comprometia o concreto exerccio, pelo denunciado, da garantia constitucional da plenitude de defesa.
Precedentes. - Subsistncia, na novssima Lei de Txicos (Lei n 11.343/2006, art. 55), dessa mesma fase ritual de
contraditrio prvio, com iguais consequncias jurdicas, no plano das nulidades processuais, se descumprida pelo
magistrado processante. - A exigncia de fiel observncia, por parte do Estado, das formas processuais estabelecidas
em lei, notadamente quando institudas em favor do acusado, representa, no mbito das persecues penais, inestimvel garantia de liberdade, pois o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda
dos direitos e garantias assegurados ao ru. Precedentes. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma.
Habeas Corpus 98.382. Impetrante: Rafael Ramia Muneratti e outros. Paciente: Arnaldo Fernandes Rodrigues e
Daniel Moraes dos Santos. Relator: Ministro Celso de Mello. 02 jun. 2009. DJE 148, de 07 ago. 2009. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2617427&tipoApp=RTF>. Acesso em: 05
out. 2009.
70
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE DE DEFESA PRVIA. ART. 514 DO CPP.
DENNCIA QUE IMPUTA AO PACIENTE, ALM DE CRIMES FUNCIONAIS, CRIMES DE QUADRILHA
E DE USURPAO DE FUNO PBLICA. PROCEDIMENTO RESTRITO AOS CRIMES FUNCIONAIS
TPICOS. ORDEM DENEGADA. A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte,
que indispensvel a defesa preliminar nas hipteses do art. 514 do Cdigo de Processo Penal, mesmo quando a
denncia lastreada em inqurito policial (Informativo 457/STF). O procedimento previsto no referido dispositivo da lei adjetiva penal cinge-se s hipteses em que a denncia veicula crimes funcionais tpicos, o que no
ocorre na espcie. Precedentes... BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus 95.969.
Impetrante: Willey Lopes Sucasas. Paciente: Fbio Rizzo de Toledo. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski.
12 maio 2009. DJE de 12 jun. 2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.
asp?numero=95969&classe=HC>. Acesso em: 05 out. 2009.
71
A circunstncia de a denncia estar embasada em elementos de informao colhidos em inqurito policial no
dispensa a obrigatoriedade, nos crimes afianveis, da defesa preliminar de que trata o art. 514 do CPP ... A Turma,
com base nesse entendimento, deferiu habeas corpus para anular, desde o incio, ao ao penal instaurada para
apurar suposta prtica dos delitos de peculato e extorso em concurso de agentes (CP, artigos 312 e 158, caput e 1,
c/c os artigos 69 e 29) em desfavor de servidor pblico que no fora intimado a oferecer a referida defesa preliminar.

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Marco Aurlio Nunes da Silveira

Vale lembrar que, o artigo 394, 4 do CPP72 prev que todos os procedimentos penais de primeiro
grau, sujeitam-se as regras expostas nos artigos 395 a 398 do CPP. Ou seja, as regras atinentes ao recebimento e rejeio da denncia, resposta do ru, bem como o julgamento antecipado do processo, tratado no
artigo 397 do CPP, sero aplicadas aos demais procedimentos.73
Deste modo, percebe-se que a alterao introduzida pelo artigo 394, 4 do CPP, ocasionou uma
perda de garantias aos cidados, quando disciplinou que suas regras se aplicam a todos os procedimentos.
Desta forma, acaba por suprimir a aplicao do contraditrio prvio ao recebimento da denncia, previsto
em determinados procedimentos (Lei de Txicos; crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos,
etc.). Assim enuncia Lenio Luiz STRECK:
Claro que no se pode olvidar, contudo, que, at estes foram atingidos pela criao das
aludidas fases, uma vez que, consoante dispe o art. 394, 4, do Cdigo de Processo Penal,
aplicam-se as novas disposies a todos os procedimentos penais de primeiro grau. Mas
para argumentar e levados os princpios constitucionais no seu aspecto garantidor os procedimentos que garantem diretamente a possibilidade de prvia defesa sofreram um prejuzo,
porque provocaram retrocesso em termos de garantia...74

Portanto, para que no haja um retrocesso, o texto do artigo 394, 4 do CPP deve ser relativizado
e aplicado apenas ao procedimento comum, nos ritos ordinrio e sumrio, e no a todos os procedimentos
penais de primeiro grau, como nos procedimentos especiais, os quais j prevem a possibilidade do contraditrio prvio. Deve-se, neste caso, prevalecer o disposto no procedimento especial em detrimento do
procedimento comum.
Destarte, o correto seria que, assim como acontece com a legislao que garante o foro por prerrogativa de funo, somente deveria haver processo, nos demais procedimentos, aps ocorresse o juzo
positivo de admissibilidade da acusao, feito aps a apresentao da defesa prvia. Ou seja, no pode
haver um recebimento preliminar para depois haver um juzo definitivo sobre o recebimento da denncia
ou queixa. Afinal, como se sabe, ao e processo no se confundem diante da Constituio.75
Neste mesmo sentido, Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, afirma que:
A nica mudana cabvel, em tal direo, teria sido a substituio, de todo correta, da palavra citao (que todos sabem o que ) pela palavra notificao (tambm conhecida de todos,
embora substancialmente distinta daquela), de modo que se pudesse manter a tradio do
pas em termos de contraditrio prvio, ou seja, no se permitir a existncia do processo
seno aps o juzo de admissibilidade da ao, inclusive para se separar de maneira correta
institutos (se se pudesse assim referir) completamente diferentes, com os efeitos assim decorrentes76.

___________________________
Precedentes citados: HC 85779/RJ (DJU de 29/06/2007) e HC 89686 (DJU de 17/08/2007). BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Segunda Turma. Habeas Corpus 96.058. Impetrante: Jos Jlio dos Reis e outros. Paciente:
Celso Ferreira. Relator: Ministro Eros Grau. 17 mar. 2009. DJE 152, de 14 ago. 2009. Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo539.htm#Art. 514 do CPP e Defesa Preliminar>.
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mar. 2009. DJE 084, de 08 maio 2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.
asp?numero=95402&classe=HC>. Acesso em: 05 out. 2009.
72
Art. 394, 4 do CPP. As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais
de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo.
73
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Julgamento... Op. cit., p. 50.
74
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.
75
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.
76
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Artigo... Op. cit.

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O Contraditrio Prvio ao Juzo de Admissibilidade da Acusao

Portanto, o momento de recebimento da denncia deve ser o disposto no artigo 399 do CPP, e no
o disposto no artigo 396 do CPP, que deve apenas ser entendido como aquele momento em que a denncia
ofertada pelo Ministrio Pblico, e os autos vo conclusos ao juiz que, caso no rejeite liminarmente,
determinar a notificao do denunciado, para apresentar resposta, isto , a defesa prvia (contraditrio
prvio).
Segundo Antonio Acir BREDA, do Estado de Direito Democrtico, no se pode conceber a instaurao de um processo criminal, sem a prvia audincia do acusado, da porque o verdadeiro juzo de
admissibilidade da acusao aquele que ocorre aps a defesa preliminar.77 Assim, a nova fase postulatria dos procedimentos incompatvel com as garantias constitucionais do devido processo legal,
contraditrio e ampla defesa. Na aplicao da lei ao caso concreto, espera-se que a nossa magistratura
interprete a nova lei, dando-lhe dignidade constitucional, corrigindo assim os graves erros do legislador.78
Portanto, a soluo para o problema est na interpretao conforme a Constituio79, de modo
que, o artigo 396 do CPP somente ser constitucional se assim for feito. Do contrrio est-se afirmando
que o processo penal est a servio do poder punitivo do Estado em detrimento das garantias dos direitos
fundamentais dos indivduos. Assim, inseparveis processo e constituio. A efetividade daquele, dentro
de um Estado Democrtico de Direito, somente ser possvel se realmente for interpretado a partir desta,
diretriz maior para a construo de um processo devido.80
Desta forma, Lenio Luiz STRECK conclui que:
O processo somente ser instaurado aps a defesa escrita e circunstanciada. Essa a chave
do problema. Citao implica processo penal instaurado. E isso no pode ocorrer se quiser
preservar a tese de que a reforma veio para instaurar o imprio da igualdade, da ampla defesa
e do contraditrio. este o ponto fulcral, resolvido, agora, em sede de interpretao conforme
a constituio, at para no tornar intil o art. 39981.

Assim, a edio e promulgao de novas leis de nada adiantar se no mudar a maneira de pensar
dos operadores do direito, bem como a forma de aplicao do direito82. Logo, o poder do intrprete
essencial no direito e as mudanas s podero ocorrer a partir do momento em que o operador tenha conscincia da nova realidade a ser criada, pois, caso contrrio, o processo continuar a ser uma grande farsa.
Continuar a existir apenas uma caricatura de processo83.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justia se manifestou a respeito do momento processual
para o recebimento da denncia, seguindo o entendimento contrrio ao contraditrio prvio ao juzo de
admissibilidade da acusao, fundamentando que o momento para o recebimento da denncia o previsto
no artigo 396 do CPP84.
___________________________
77

BREDA, Antonio Acir. A reforma... Op. cit., p. 2.


Idem.
79
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.
80
BONATO, Gilson. Op. cit., p. 110.
81
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.
82
BONATO, Gilson. Op. cit., p. 192.
83
Idem.
84
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 396-A DO CPP. LEI n 11.719/2008. DENNCIA. RECEBIMENTO. MOMENTO PROCESSUAL. ART. 396 DO CPP. RESPOSTA DO ACUSADO. PRELIMINARES.
MOTIVAO. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. I - A par da divergncia doutrinria instaurada,
na linha do entendimento majoritrio (Andrey Borges de Mendona; Leandro Galluzzi dos Santos; Walter Nunes
da Silva Junior; Luiz Flvio Gomes; Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto), de se entender que o recebimento da denncia se opera na fase do art. 396 do Cdigo de Processo Penal. II - Apresentada resposta pelo ru
nos termos do art. 396-A do mesmo diploma legal, no verificando o julgador ser o caso de absolvio sumria,
dar prosseguimento ao feito, designando data para a audincia a ser realizada. III - A fundamentao referente
rejeio das teses defensivas, nesta fase, deve limitar-se demonstrao da admissibilidade da demanda instaurada,
sob pena, inclusive, de in devido prejulgamento no caso de ser admitido o prosseguimento do processo-crime. IV 78

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Cabe ressaltar que o entendimento do STJ no presente acrdo se mostra contrrio aos direitos e
garantias fundamentais, tendo em vista no dar ao dispositivo legal interpretao conforme a constituio,
ao no possibilitar o prvio contraditrio ao acusado. O STJ dispe que o recebimento da denncia se d
na fase do artigo 396 do CPP, colaborando, desta forma, para a violao de garantias constitucionalmente
asseguradas, sendo estas do contraditrio e da ampla defesa.
Contudo, h entendimento diverso deste, em conformidade com a constituio, e que segue a linha
assecuratria de direitos e garantias individuais, deciso esta presente no Tribunal de Justia do Paran85.
Portanto, j que o legislador no adequou a legislao processual penal Constituio, para que
no haja violao direitos e garantias fundamentais dos indivduos, caber ao intrprete aplicar corretamente as normas, aos casos concretos, para que tenha-se um processo justo, em conformidade com os
princpios consagrados na Lei Maior, como quis o constituinte originrio.
Atualmente, o Anteprojeto do novo Cdigo de Processo Penal, tendo como base o cumprimento
da Constituio da Repblica, pretende estabelecer um sistema processual penal acusatrio, deixando a
gesto das provas nas mos das partes, podendo o juiz apenas ter a iniciativa probatria em favor do ru,
quando diante de uma dvida.86 Busca-se acabar com a base inquisitorial, retirando das mos do juiz a
produo de provas, para que possa julgar garantindo a correta aplicao dos preceitos constitucionais.
Todavia, percebe-se que, somente se ter um processo penal mais prximo de um ideal de justia,
se os operadores do direito se conscientizarem de que os direitos e as garantias individuais devem prevalecer frente as arbitrariedades e aos equvocos legislativos. Assim, pode-se ter um novo CPP, constitucionalmente fundado e democraticamente construdo, mas ele ser somente linguagem se a mentalidade no
mudar.87
CONSIDERAES FINAIS
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que o processo penal, frente nova ordem constitucional, deve ser um instrumento de efetivao dos direitos e garantias individuais, e no mais como um ins___________________________
No caso concreto a deciso combatida est fundamentada, ainda que de forma sucinta. Ordem denegada. BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. Quinta Turma. Habeas Corpus 138.089 SC. Impetrante: Cludio Gasto da Rosa Filho e outro. Paciente: Jos Wodzinsky. Relator: Ministro Felix Fischer. 02 mar. 2010. DJ: 22 mar. 2010. Disponvel
em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200901069829&dt_publicacao=22/03/2010>. Acesso em: 19 abr. 2010
85
HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI 10.826/2003. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O OFERECIMENTO DA
DENNCIA E PRETENSO DE TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. FEITO QUE SE ENCONTRA NA
FASE DE APRESENTAO DA DEFESA PRVIA PREVISTA NO ART. 396-A DO CPP, E NO ALCANOU
A FASE DO JUZO DE PRELIBAO (ARTS. 397 E 399 DO CPP). NO SUJEIO AO JUZO A QUO, AT
O MOMENTO, DAS QUESTES QUE SUPOSTAMENTE AUTORIZARIAM A ABSOLVIO SUMRIA DO
PACIENTE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAO DE TAIS QUESTES PELA CORTE, SOB PENA DE SUPRESSO DE INSTNCIA. INEXISTNCIA, OUTROSSIM, DE QUALQUER ATO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, ANTE O MERO OFERECIMENTO DA DENNCIA. FALTA ATUAL DE INTERESSE PROCESSUAL DO PACIENTE. EXTINO DO WRIT, SEM JULGAMENTO DO MRITO. ... Como se v, a DD. Juza a
quo ainda no realizou o juzo de admissibilidade da acusao ou juzo de prelibao - previsto no art. 399 do CPP.
O despacho proferido at o momento (previsto no art. 396, caput) foi de mero impulso processual... (sem itlico no
original) PARAN. Tribunal de Justia. Segunda Cmara Criminal. Habeas Corpus 588.883-5. Impetrante: Marcos
de Souza. Paciente: Hilrio Kulevicz. Relatora: Juza Convocada Lilian Romero. 25 maio 2009. DJ: 153, de 05 jun.
2009. Disponvel em: <http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?
Sequencial=2&TotalAcordaos=2&Historico=1&AcordaoJuris=812232>. Acesso em: 05 out. 2009.
86
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Novo cdigo de processo penal pede nova mentalidade. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2009-abr-06/revisao-codigo-processo-penal-demanda-sistema-acusatorio?pagina=2>.
Acesso em: 12 ago. 2009.
87
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Novo... Op. cit.

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trumento de efetivao dos direitos e garantias individuais, e no mais como um instrumento a servio do
poder punitivo do Estado e da paz social.
O princpio do devido processo legal um direito fundamental do cidado frente ao Estado, que
visa assegurar o respeito das garantias constitucionais, buscando um processo justo. Portanto, os princpios do contraditrio e da ampla defesa so garantias individuais mnimas previstas na CR, e devem ter
eficcia plena e aplicabilidade imediata, no podendo ser violados ou suprimidos.
A essncia do processo um procedimento em contraditrio, atravs do qual apenas existir processo onde
existir contraditrio, em conformidade com o disposto no artigo 5, LV da Constituio.
O recebimento da denncia sem a oportunidade de contraditrio prvio, gera ao denunciado um
enorme prejuzo, visto que ser estigmatizado, e sofrer diversos preconceitos, sendo enquadrado em um
esteretipo de criminoso, quando deveria ser considerado inocente. Logo, o artigo 396 do CPP apenas ser
constitucional se for interpretado conforme a Constituio, ou seja, onde se l citao, dever entender-se
notificao, possibilitando ao denunciado o contraditrio prvio ao juzo de admissibilidade da acusao.
Deste modo, para que o denunciado tenha seus direitos e garantias constitucionais respeitados, o
momento de recebimento da denncia dever ser o previsto no artigo 399, e no o disposto no artigo 396
do CPP, que dever ser entendido como o momento em que o denunciado notificado para apresentar a
defesa preliminar.
O processo penal somente ser justo quando for interpretado e aplicado em conformidade com a
Constituio da Repblica, ou seja, quando os direitos e as garantias fundamentais dos indivduos, que
nela esto previstos, forem respeitados na sua integralidade.
Tendo em vista a relevncia da presente discusso, vislumbra-se a necessidade de um estudo mais aprofundado sobre o tema, pois no h como se admitir a inconstitucionalidade em nosso ordenamento jurdico
ptrio, principalmente quando o que est em jogo o direito de liberdade do indivduo, que ser ameaado
se este for processado injustamente.
A realizao desta pesquisa justifica-se, ao se verificar que no coerente deixar nas mos do juiz a deciso de recebimento da pea inicial acusatria, com base apenas na denncia feita pelo rgo acusador,
sem que ao menos o denunciado possa se manifestar a respeito dos fatos que lhe foram imputados.
Fica evidente que no h a dita paridade de armas, pois ao no se propiciar ao denunciado o contraditrio
e a defesa prvia, anteriormente ao ato que recebe a denncia, est privando-o de um direito que lhe
inerente, e est previsto na Constituio.
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