Curso 2012.

VII Edicin Master en Biotica

LA

LEX ARTIS. JURISPRUDENCIAL.

UNA

PERSPECTIVA

JOSE A ALVAREZ CAPEROCHIPI. 1. PLANTEAMIENTO.

El examen de cualquier coleccin jurisprudencial muestra como cada ao se incrementa sustancialmente el nmero de demandas y sentencias sobre responsabilidad mdica, un proceso de judicializacin de la actividad mdica y hospitalaria que resulta igualmente inquietante para mdicos y jueces. Es llamativa la repercusin meditica de estos temas, que muchas veces produce una indebida presin social tanto sobre los rganos juzgadores como sobre mdicos juzgados.
La contestacin social a la prctica mdica se inicia en Espaa tmidamente a partir de los aos 60, pero estalla de un modo sorpresivo a comienzo de los aos 80, y es parte de un fenmeno universal. No es fcil discernir porque estalla de repente esta problemtica mdica en el mbito jurdico. Quizs una cierta crisis de los valores religiosos exige al derecho ofrecer respuestas bsicas sobre la condicin humana; quizs el desarrollo de la medicina plantea dificultad para discernir el inicio y fin de la vida, y la identidad ltima de la persona; quizs ha variado la concepcin social del mdico que ha pasado de un estatuto casi sacerdotal a ser considerado un mero dependiente o empleado de las grandes organizaciones hospitalarias; quizs el desarrollo incontrolado de la medicina produce angustia y temor, y el juicio a los mdicos sea un juicio a la tecnologa misma, en el contexto de una gran crisis ecolgica global; quizs la conciencia de los riesgos y males desatados por las nuevas tcnicas mdicas ha levantado sospecha sobre los beneficios ltimos de la sanidad, y se exige someter la actividad mdica a un especial deber de cuidado y vigilancia, y se pone el ejemplo de los abusos habidos en la investigacin medica bajo el rgimen nazi. El concepto mismo de persona se pone en crisis por el conflicto entre paternidad biolgica y jurdica, que manifiesta un profundo conflicto entre el arraigo biolgico y social del hombre, y se hace especialmente trgico ante las nuevas tcnicas de inseminacin artificial, madres de alquiler, etc., Pero yo creo que, sobre todo a partir de la segunda guerra mundial, la medicina ha dejado de ser una relacin particular entre el enfermo y su mdico para transformarse en una cuestin de Estado, se sospecha de la capacidad de manipulacin social de la medicina, y el poder de las organizaciones medicas y hospitalarias; la enfermedad misma deja de ser un problema particular para elevarse a un principio de organizacin y justificacin de la sociedad poltica.

La jurisprudencia ha debatido con intensidad en estos ltimos aos la responsabilidad mdica, muy influida por debates anteriores sobre responsabilidad profesional, por ejemplo de arquitectos y constructores; y entiendo que despus de ciertos vaivenes se esta consolidando en esta materia un importante cuerpo doctrinal.
Se afirma tambin que muchas demandas son abusivas y estn basadas exclusivamente en un inters lucrativo de los demandantes. Y es obvio el incremento de condenas de responsabilidad tiene un efecto multiplicador en las demandas (Por ejemplo la STS de 19 de octubre de 2007 se ve obligada a resolver sobre la responsabilidad por el fallecimiento de un nio en acto medico el 7 de abril de 1987; la STS 19 de diciembre de 2008 contempla una reclamacin por un acto medico de 1981, la STS 26 de marzo de 2009, contempla una relacin a un hospital por una operacin de 1994, refiriendo la jurisprudencia la dificultad de valorar circunstancias acaecidas muchos aos antes de la demanda, por la corrupcin de la testifical y perdida de la documentacin por el transcurso del tiempo). Se dice que el aumento de reclamaciones en el mbito mdico lleva a solicitar pruebas y actuaciones de medicina defensiva (Malpractice Crisis), que encarecen innecesariamente la practica mdica, que se alegaba daaba especialmente a los ms necesitados.

Recientemente asistimos a la multiplicacin de demandas de los mdicos contra los enfermos que han iniciado actuaciones contra ellos que se alegan han causado un dao grave a su prestigio profesional y han afectado gravemente a su vida personal, y aun se han iniciado actuaciones civiles y penales contra abogados que han iniciado procedimientos en esta materia (vase VZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad civil de los abogados que llevaron adelante el juicio por mala praxis mdica frente al mdico demandado, Revista de responsabilidad civil y seguros: publicacin mensual de doctrina, jurisprudencia y legislacin, Ao 10, N. 12, 2008, Pgs.. 29-46; WIERZBA Responsabilidad civil del abogado por inicio de una demanda infundida (con particular referencia a la "mala praxis" mdica), Revista de responsabilidad civil y seguros: publicacin mensual de doctrina, jurisprudencia y legislacin, Ao 11, N. 5, 2009, Pgs.. 51-68).

2 EL ENFERMO COMO USUARIO Y TITULAR DE LOS SERVICIOS MDICOS.

2.1 El deber de informacin al enfermo y su justificacin: El consentimiento informado como derecho humano.
a) Autodeterminacin mdica La Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, pretende fijar los principios de una nueva relacin enfermo-mdico, apartndose del pretrito paternalismo y autoritarismo, para configurar una relacin basada en el principio de libertad y autonoma de la persona. El ciudadano enfermo cambia su condicin de paciente, para pasar a ser considerado usuario-titular de los servicios sanitarios; como titular de la libertad sobre su propio ser, debe ser el responsable de las actuaciones mdicas que le afectan, siendo el mdico un mero profesional tcnico a su servicio.
El medico deja de ser considerado una autoridad para ser calificado como un empleado de unas organizaciones medicas y hospitalarias, privadas o publicas, cuya titularidad corresponde en primer lugar y principalmente a los ciudadanos. En la nueva perspectiva de esta ley, si el Estado se define como la realidad de la libertad de la persona, la medicina, ha de hacer realidad la libertad individual, y el Estado esta llamado a garantizar la libertad individual en la medicina. Esto significa que el enfermo, por su enfermedad, no pierde su libertad y por ello debe ser el que tome con responsabilidad y perfecto conocimiento las decisiones bsicas de la actividad mdica que le conciernen.

La autodeterminacin mdica se hace efectiva mediante el consentimiento informado. La regulacin ms detallada del consentimiento informado se encuentra en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. Con carcter previo a cualquier accin agresiva sobre el enfermo existe la obligacin por parte del mdico y de la organizacin hospitalaria de proporcionar informacin al paciente sobre el diagnstico, pronstico y opciones de tratamiento, cmo va a efectuarse, cul ser su duracin y en especial de los riesgos inherentes al mismo, y las alternativas medicas (Art. 4). El enfermo debe prestar consentimiento informado antes de cada accin agresiva (Art. 8), y ello hace realidad la libertad del ciudadano y su derecho a determinarse como ser humano.
Los tribunales norteamericanos fueron los precursores; desde 1914 cuando el Juez Cardozo, de la corte de apelacin de Nueva York, estableci que: "Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body, and a surgeon who performs an operation without his patients consent commits an assault" (Schloendorff v. Society of New York Hospital). El Convenio del Consejo de Europa sobre los derechos del hombre y la biomedicina, suscrito el 4 de abril de 1997, entr en vigor en Espaa el 1 de enero de 2000 establece un marco comn para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad en el campo de la biologa y la medicina, y trata en el mbito de los derechos humanos fundamentales el derecho a la informacin del paciente, el consentimiento informado y la intimidad de la informacin relativa a la salud de las personas. El consentimiento informado, es calificado en muchas sentencias como un derecho humano fundamental y bsico (SSTS de 12 de enero de 2001 y de 11 de mayo de 2001). La actividad mdica que no disponga del

correspondiente consentimiento previo del enfermo debidamente informado puede constituir fuente de responsabilidad civil, y aun de la calificacin penal de su actuacin (como delito contra las personas: coacciones, lesiones, homicidio, etc.).

El Artculo 6 de la ley de autonoma del paciente 41/2002, de 14 de noviembre, establece el derecho a la informacin epidemiolgica Los ciudadanos tienen derecho a conocer los problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud pblica o para su salud individual, y el derecho a que esta informacin se difunda en trminos verdaderos, comprensibles y adecuados para la proteccin de la salud, de acuerdo con lo establecido por la Ley.

2.2 Contenido del deber de informacin.

a) La informacin autodeterminacin mdica. como instrumento de efectividad de la

El problema es determinar con precisin lo que se debe informar al paciente ante la gran variedad de situaciones mdicas que pueden presentarse. El artculo 2.3 LAP 41/2002 establece como principio bsico el "derecho del paciente o usuario a decidir libremente despus de recibir la informacin adecuada, entre las opciones clnicas disponibles". Y su Art. 10.1 incluye hoy dentro de la informacin bsica las consecuencias relevantes o de importancia que la intervencin origina con seguridad, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervencin, y las contraindicaciones.
En Navarra La Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo, regula los derechos personales inherentes a la informacin asistencial, a la informacin pblica, a la intimidad del paciente y de sus familiares y allegados y a la eleccin de facultativo, contemplando el Art. 7 el rgimen del consentimiento informado y Art. 9 declaracin de voluntad anticipada del paciente con respecto a su tratamiento.

Se debe dar al enfermo los conocimientos suficientes a su alcance para entenderla debidamente, y para poder decidir si se somete a la intervencin que el facultativo o los servicios mdicos le proponen (SSTS 27 de abril 2001, 26 de junio de 2006). Su finalidad es garantizar la libertad de eleccin y exponer de los riesgos tpicos, no debe ser exhaustiva, y se deben presentar las opciones bsicas y riesgos tpicos (STS 20 de noviembre de 2009).
La STS sala 3 de 30 setiembre de 2009 concluye que la falta de consentimiento informado a la paciente que gener un perjuicio a la enferma al privarla de la oportunidad de decidir acerca de lo que pudo considerar ms conveniente. En definitiva haberle dado la oportunidad de aceptar la intervencin quirrgica que inicialmente se le practic, u otra alternativa que resultase posible o, incluso, haber rechazado esa posibilidad, optando por continuar con los medios hasta entonces utilizados para la recuperacin funcional del hombro lesionado. No es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carcter tpico por no producirse con frecuencia ni ser especficos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carcter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007 , y 30 de abril de 2007, 29 de julio de 2008). El consentimiento est viciado si no se le advierte al paciente por de los riesgos que supona, o si los protocolos que se le entregaron no eran suficientemente claros, explcitos y detallados (STS 15 de noviembre de 2006). La STS 30 de junio de 2009 exige que sea el paciente informado de todos los riesgos tpicos, as aunque elongacin del nervio citico, se da en un mnimo grado en ese tipo de intervenciones de cadera (3%), ha de ser considerado un riesgo tpico, y afirma la sentencia de que Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a travs de la informacin que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervencin quirrgica, de contrastar el pronstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo

de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma. Existe deber de informacin aunque la operacin sea necesaria, y aunque sea la nica alternativa. Pues la actuacin decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa si no l quien a travs de la informacin que recibe, adopta la solucin ms favorable a sus intereses. Lo contrario sera tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un nico tratamiento, segn el estado de la ciencia, no demandan consentimiento informado (SSTS 9 de septiembre 2003, 10 de mayo de 2006). La STS 15 de mayo de 2008 afirma que basta la informacin ofrecida por uno de los mdicos responsables y que no hace falta que informen al enfermo todos los mdicos intervinientes.

Cumple el medico con la formula generalizada, entregada de modo genrico antes de la operacin, o del acto mdico relevante? La jurisprudencia presenta muchas dudas. El consentimiento y la informacin debe ser personalizado (STS, Sala 3, 4 de abril de 2000, 21 de julio de 2008), y con una inmediatez temporal razonable (STS 22 de julio de 2003).
La STS 21 de diciembre de 2006 considera que el mdico no cumpli su deber de informacin porque se limit a facilitar un impreso modelo al actor, sin especificacin alguna en cuanto a la concreta operacin a realizar y que, tal como admiti el demandado en su declaracin en va penal, le fue entregado por el personal de la Clnica (la sentencia considera tambin que ha habido una demora negligente en la atencin, despus de una operacin de riesgo). Aunque varas sentencias recientes excluyen la responsabilidad frente a demandas en que se alega la defectuosa informacin, porque el paciente haba suscrito los oportunos protocolos mdicos (SSTS 23 de marzo de 2001, 31 de marzo de 2004, STS 3 7 febrero de 2010).

b) Falta de consentimiento informado y condena por tortura. Una evolucin reciente de la jurisprudencia europea es relacionar la falta de consentimiento del enfermo con la tortura. La cuestin parece haberse planteado en diversas sedes: la esterilizacin de pacientes, el uso de medicamentos en instrucciones policiales y penales, y el inadecuado o violento tratamiento en prisin a internos enfermos. Malos tratos en el contexto de intervenciones mdicas donde las personas detenidas fueron sometidas en contra de su voluntad, se declara por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) que cuando una medida teraputica es necesaria desde el punto de vista de los principios establecidos de la medicina no puede en principio ser considerada como inhumana y degradante. El Tribunal, no obstante ha optado por mantener con mximo rigor que debe asegurarse y que debe demostrarse de manera exhaustiva que existe esa necesidad mdica y de que existen las garantas procesales de esa decisin, y de la efectiva libertad del paciente detenido o preso.
En el supuesto de la esterilizacin de una paciente no basa su consentimiento, no debe existir sospecha alguna de limitacin a su capacidad de decisin. En la Sentencia TEDH de 8 noviembre 2011 V.C. contra Eslovaquia, la demandante se quej de que fue objeto de un trato inhumano y degradante debido a su esterilizacin y que las autoridades no llevaron a cabo una investigacin en profundidad, justa y eficaz de las circunstancias que la rodearon. El procedimiento haba que verlo en el contexto de la prctica generalizada de esterilizacin de las mujeres romanes, que tuvo su origen en el rgimen comunista y en las actitudes hostiles y duraderas hacia las personas de origen roman. La condena se bas en el artculo 3 del Convenio, que dispone: Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

En todo caso se impone a las autoridades policiales y judiciales, y a los peritos mdicos dependientes de los mismos una justificacin exhaustiva de los procedimientos mdicos que se aplican a detenidos procesados y penados.
La falta de atencin mdica apropiada y, ms generalmente, la reclusin de una persona enferma en condiciones inadecuadas, constituye, en principio, una tortura como trato contrario al artculo 3 (Sentencia lhan contra Turqua [TEDH 27 junio 2000). Adems de la salud del preso, es su bienestar lo que debe asegurarse adecuadamente. La obligacin general de poner en libertad o trasladar a un hospital civil a un recluso, aunque ste padezca una enfermedad particularmente difcil de tratar (Sentencia TEDH Mouisel contra Francia, 14 noviembre 2002). En el Caso Rokosz contra Polonia. Sentencia de 27 julio 2010 El demandante se queja igualmente de la calidad precaria de la atencin mdica en el medio carcelario. Seala que sta ha resultado ineficaz para remediar su situacin, la de un preso aquejado de graves dolencias de carcter evolutivo y que requieren un tratamiento especial que implica rehabilitacin y acceso permanente a los especialistas. En el caso PANAITESCU v. RUMANIA, el TEDH S 10-42012, estima que el Estado fall en cuidar la vida del demandante poniendo su vida en peligro al no darle el cuidado mdico. En el Florea Pop contra Rumania. Sentencia de 6 abril 2010, se afirma que en caso de fallecimiento de un recluso se impone el deber de dar explicaciones suficientes y validas las condiciones de reclusin y muerte y posible identificacin y castigo de las personas responsables. Y en Tas contra Francia. Sentencia TEDH de 1 junio 2006 imputa el fallecimiento en dependencias policiales a los golpes asestados por las Fuerzas de Seguridad del Estado, si no se justifica adecuadamente las razones de la muerte.

En el caso Beristain Ukar c. Espaa la Corte Europea STEDH de 8 marzo 2011. En el caso de un detenido sospechoso de terrorismo, que alega haber sido vejado sexualmente y torturado, se condena a Espaa porque la Corte Europea estima que las investigaciones llevadas a cabo no han sido suficientemente profundas y efectivas para cumplir con las exigencias del Art. 3 de la Convencin. A pesar de la gravedad de la denuncia, el juez de instruccin cierra el caso basndose nicamente en los cinco informes forenses sin haber escuchado al requirente. Y estima que hay violacin del Art. 3 de la Convencin en su aspecto procesal.
La Sentencia del tribunal constitucional nm. 37/2011 de 28 marzo, es reflejo de esta corriente jurisprudencial europea y abre la va en Espaa a la imputacin del delito de tortura por falta de explicacin razonable de una actuacin mdica, judicial o policial, dentro de la condicin de garantes de la vida e integridad fsica de detenidos y presos, y afirma que las actuaciones mdicas llevan implcita una posibilidad de afeccin a la integridad personal protegida por el Art. 15 CE, en la medida en que ste tutela la inviolabilidad de la persona contra toda intervencin en su cuerpo, de manera que es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectividad del derecho dentro de ese mbito, cohonestndolo con la funcin y finalidad propias de la actividad mdica. Decide la S 19-7-2010, n 40/2010, del Tribunal Constitucional (idntica doctrina en la S 23-62008, n 69/2008 y S 22-10-2007, n 224/2007) otorgar el amparo solicitado por el recurrente y declara la nulidad de los autos del Juzgado de Instruccin nm. 2 de Aranjuez, y del auto de la seccin 27 de la AP de Madrid por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, en relacin con el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o degradantes. El Tribunal considera vulnerado el derecho, ya que frente a la denuncia de malos tratos formulada por el demandante de amparo no se produjo una investigacin judicial eficaz, puesto que se decidi archivar las diligencias abiertas cuando poda no haberse esclarecido suficientemente la realidad de los hechos denunciados y existan an medios razonablemente disponibles para despejar las posibles dudas al respecto.

2.3 Carga de la prueba.

Para las actuaciones mdicas ms relevantes, la ley exige que el consentimiento mdico se preste por escrito (Art. 10.5 LGS y Art. 10 de la ley 41/2002, bsica de autonoma del paciente): en una intervencin quirrgica, en los procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y, en general, en la aplicacin de procedimientos

que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusin negativa sobre la salud del paciente (artculo 8.2 de la Ley 41/2002).
La exigencia del consentimiento por escrito tiene una doble motivacin de una parte como mecanismo de resaltar la autonoma del paciente y su responsabilidad efectiva en el acto mdico, y en segundo lugar como medio de prueba del consentimiento. La falta de la constancia escrita puede llegar a imputar una responsabilidad aunque se probase el consentimiento efectivo del paciente. La STS de 7 de marzo de 2000, por ejemplo, en un trasplante de medula sea, acepta que la hermana del paciente consinti, pero no se prueba que consinti por escrito, y parece imponer responsabilidad por esa causa. Con carcter general la jurisprudencia reitera insistentemente que la carga de la prueba del consentimiento informado corresponde al mdico y centro hospitalario (SSTS 23 de noviembre de 2007, 26 de junio de 2006, 29 de setiembre de 2005, entre otras muchas). Las sentencias de 29 de septiembre de 2005, 21 de enero de 2009 y 13 de octubre de 2009 recogen la doctrina tradicional sobre el consentimiento informado segn la cual "la exigencia de la constancia escrita de la informacin tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem", que puede ofrecerse en forma verbal, en funcin de las circunstancias del caso (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2000; 10 de febrero de 2004), y que supone una mera inversin de la carga de la prueba (Art. 217 LEC). La STS de 21 de junio de 2006, 18 de junio de 2008, 29 de julio de 2008 y 21 de enero de 2009, admiten que por las referencias en el historial medico y otras circunstancias previas puede concluirse que la paciente estaba debidamente informada, aunque no constase su consentimiento por escrito. La STS de 13 de octubre de 2009, valora las circunstancias en que se produce la falta de consentimiento escrito y afirma que dada la urgencia y su necesidad ineludible es verosmil concluir que la informacin se dio de manera oral y que el enfermo conoca los riesgos. Y por su parte la STS 22 de setiembre de 2010 afirma que aunque no se recab su consentimiento por escrito por la urgencia y necesidad de la operacin es verosmil concluir que el consentimiento existi y que la informacin verbal, y directa es la ms relevante para el paciente. Y algunas sentencias recientes se refieren a un consentimiento genrico aunque no se refiera a la operacin especfica, que revelan que el enfermo se someti a la pericia y direccin incondicional del profesional mdico. As la STS 1 de junio de 2011 refiere que si bien es cierto que en el texto escrito no figura la intervencin concreta que se le iba a efectuar, "conoca a que tipo de intervencin se refera, no solo ya por haber sido paciente del oftalmlogo durante ms de treinta aos, haber sido intervenido por el mismo cirujano en el ojo derecho de la misma intervencin, y haber sido intentada la intervencin el da once del mes anterior, sino, porque a mayor abundamiento, consta debidamente firmado su consentimiento para la aplicacin de la anestesia loco-regional, especificando las enfermedades padecidas, posibles alergias, todo ello cumplimentado por el paciente, porque no se ha negado la autora del mismo", y la STS 11 de febrero de 2011, en una ligadura de trompas a una paciente de riesgo tras una cesrea en la que muri el nio, afirma que basta que hubiese afirmado que no quera tener mas hijos. La Sentencia TS nm. 964/2011 de 27 diciembre, afirma que la informacin por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y bsicamente verbal que es exigible y se presta por el mdico responsable del paciente, y basta probar que ha existido dicha informacin aunque el documento escrito sea insuficiente. La sala 3 sigue una lnea jurisprudencial similar a la de la Sala primera. La STS de 7 abril 2011, subraya que con carcter general basta el consentimiento prestado de modo verbal, y la STS 3 de 10 de febrero de 2009, en el supuesto de un quemado que dio consentimiento a una operacin en la que se amputaron varios dedos sin su consentimiento manifiesta que La amputacin de los pulgares no puede considerarse, as, expresamente autorizada por el documento suscrito el da anterior a la intervencin quirrgica pero segn la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener el consentimiento informado no da por s solo derecho a indemnizacin. Ni que decir tiene que la conculcacin del mencionado deber legal podr dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si esa infraccin va seguida de la curacin del paciente, no hay dao en el sentido del Art. 139 LRJ-PAC y, por consiguiente, no procede otorgar indemnizacin alguna". La STS 24 de febrero de 2010 considera en el mismo sentido que el defecto u omisin del consentimiento informado no es indemnizable si no concurre el elemento del dao antijurdico, y en el presente supuesto, no descubre la afirmacin de un dao o perjuicio concreto que de modo causal se conecte a la inexistencia del consentimiento Las SSTS (tercera) de 26 y 19 de noviembre de 2008 admiten la validez de un consentimiento prestado de modo genrico a la operacin y presume que el demandante conoca sus dolencias y fue debidamente informado de los riesgos. Sin embargo otras sentencias parecen exigir la constancia escrita y exhaustiva aun en complicaciones poco frecuentes (STS 9 de marzo y 25 de marzo de 2010).

Pero esta doctrina plantea sus dudas: la sentencia de 29 de mayo de 2003, afirma que "al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clnica del paciente y documentacin hospitalaria que le afecte", e incidentalmente diversas sentencias que imponen condenas por otras causas afirman que la constancia escrita tiene su propia sustantividad, para resaltar la importancia del consentimiento previo al acto mdico, y para probar no solo que se consinti al acto medico sino que se consinti con pleno conocimiento. La STS 3 de 23 de marzo de 2011 por su parte indemniza del dao moral de una operacin de prtesis de cadera en que se le causa una axonotmesis total del nervio citico comn izquierdo, al carecer de consentimiento informado y aunque no estima probada una mala praxis mdica (que era verosmil) la sala declara que la incompleta o insuficiente informacin de la Administracin acerca de los riesgos que se califican de poco frecuentes, inherentes de la operacin, supone un incumplimiento de la "lex artis ad hoc" que revela un anormal funcionamiento del servicio sanitario, que exige una indemnizacin siempre y cuando se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones mdicas realizadas sin consentimiento o con consentimiento defectuosamente informado (STS 9 de marzo de 2010).

2.4 Limites a la exigencia de consentimiento informado. Tambin se establecen ciertos lmites a la libertad del enfermo, y a la exigencia de consentimiento del mismo, sealando dos excepciones generales: cuando existe riesgo para la salud pblica, y cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del enfermo y no es posible conseguir su autorizacin (si bien, en este ltimo caso, cuando sea posible, se consultar a sus familiares o a las personas con las que se encuentre vinculadas de hecho, Ley 41/2002, Art. 9; Ley General de Sanidad, artculo 9.2). En diversos debates doctrinales se plantean incluso serias dudas al derecho del enfermo a renunciar a una asistencia mdica necesaria e ineludible, o incluso a renunciar al derecho a ser informado. El consentimiento informado dirigido a la propia muerte carece de cobertura legal. Conviene recordar en este sentido que el artculo 11.3 de la Ley 41/2002 antes citada, seala que no sern aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurdico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas.. a) El internamiento de enfermos squicos. Se parte del principio que el juez con carcter general no ordena el internamiento sino que solo lo controla. El Art. 763 LEC, dentro del rgimen de los procesos especiales en razn de la capacidad, se refiere a la autorizacin judicial para el internamiento, que ordinariamente se acuerdan por los familiares o las autoridades administrativas. El legislador permite excepcionalmente y por razones de urgencia que hicieren necesaria la inmediata adopcin de la medida, que el responsable de un centro mdico pueda ordenar el internamiento de una persona por razn de trastorno psquico, con la obligacin de comunicarlo al rgano judicial competente, a la sazn el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique el centro, para que provea a la ratificacin o no de la medida, previa realizacin de las diligencias determinantes a este fin. Y solo se puede ordenar el internamiento en beneficio del propio enfermo cuando requiere cuidados o por razones de peligrosidad social. El internamiento podra tambin imponerse como medida definitiva en la sentencia que declare la incapacidad del demandado (Art. 760.1 LEC), en cuyo caso el precepto es aplicable tambin para articular la revisin judicial de la medida cada 6 meses -o plazo inferior, si as se fijaen previsin de un esperable o eventual, segn el caso, cambio de circunstancias.

La cuestin se plantea en el internamiento forzoso de enfermos squicos. A la que se refieren las SSTC 104/1990, 129/1999, 132/2010, 141/2012. El Tribunal Europeo de derechos humanos estima que todo enfermo debe tener recurso al control judicial del internamiento Para que un internamiento psiquitrico sea legal a efectos del Art. 5,1 8e), se deben cumplir tres requisitos. En primer lugar, el individuo en cuestin debe estar aquejado de una verdadera perturbacin mental que debe ser objetivamente demostrada en un informe mdico, salvo en casos de emergencia. En segundo lugar, la perturbacin debe ser de tal grado que exija el internamiento coactivo. Y en tercer lugar, la perturbacin debe persistir a lo largo del periodo de detencin STEDH, TEDH, S 24-10-1979 Winterwerp contra Holanda. El factor de la peligrosidad es de especial relevancia RAKEVICH v. RUSIA TEDH, S 28-102003 y el enfermo debe poder participar personalmente en el procedimiento. Si bien no es siempre necesario que el proceso conforme con el Art. 5,4 contenga las mismas garantas exigidas por los procesos, civiles o penales, relativos al Art. 6,1, s debe ser de carcter judicial y contener las adecuadas garantas. En el caso GORSHKOV v. UCRANIA STEDH, S 8-11-2005, el TEDH concluye el enfermo mental puede ser privadas de su libertad para ser sometidas a tratamiento mdico o por razones de poltica social, dado que estas personas son un peligro tanto para la sociedad como para s mismos. El peligro para la salud pblica justifica tambin la restriccin a la libertad en particular evitar la propagacin de enfermedades infecciosas. En el caso ENHORN vs. SUECIA STEDH, S 25-1-2005 considera que las autoridades no adoptaron medidas menos severas para asegurar que el demandante no propagara la enfermedad y que su internamiento durante ms de un ao y medio supone la ruptura del justo equilibrio entre la necesidad de asegurar que el virus de VIH no se extendera y el derecho del demandante a la libertad. Se ha planteado la cuestin del internamiento de incapaces fsicos pero no squicos en contra de su voluntad. En general en conflictos entre el deficiente mental o anciano y su familia. Y la teora clsica era que la familia (en general el representante legal) poda acordar su internamiento si el deficiente o anciano no poda valerse por si mismo en base al Art. 149 del CC, que dispone que el obligado a alimentos puede a su eleccin satisfacerlos en su domicilio o pagando una pensin, todo ello salvo resolucin judicial justa causa o en inters del menor, aunque yo no he encontrado resoluciones recientes sobre el tema.

b) El preso en huelga de hambre La Jurisprudencia parte del principio de que el enfermo (como en general la persona) no tiene una disponibilidad absoluta sobre su propia vida, libertad y salud. La jurisprudencia constitucional admite la alimentacin forzosa de presos en huelga de hambre (Auto TC 20 de junio de 1984). A propsito de una huelga de hambre de unos presos del Grapo, el TC dict la sentencia 120/1990 de 27 de junio en que solo resuelve el caso concreto, argumentando que el Estado no puede permitir la muerte de una persona mientras esta bajo su custodia
Una cosa es la decisin de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que slo a l afecta, en cuyo caso podra sostenerse la ilicitud de la asistencia mdica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la realizacin de esa voluntad, y cosa bien distinta es la decisin de quienes, hallndose en el seno de una relacin especial penitenciaria, arriesgan su vida con el fin de conseguir que la Administracin deje de ejercer o ejerza de distinta forma potestades que le confiere el ordenamiento jurdico; pues, en este caso, la negativa a recibir asistencia mdica sita al Estado, en forma arbitraria, ante el injusto de modificar una decisin, que es legtima mientras no sea judicialmente anulada, o contemplar pasivamente la muerte de personas que estn bajo su custodia y cuya vida est legalmente obligado a preservar y proteger". Y en los mismos trminos resuelve despus la STS de 19 de julio de 1999. Dicha sentencia tiene dos votos particulares en los que se mantiene que el Art. 25.2 CE se remite a la Ley Penitenciaria, habilitndola para establecer limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, pero esa remisin ni de por s justifica una limitacin de derechos, que ha de ser razonable y proporcionada para ser constitucionalmente legtima, y que no justifica la alimentacin forzosa.

. En Bogumil contra Portugal. Sentencia de 7 octubre 2008, El TEDH afirma que es un deber del Estado garantizar la vida e integridad fsica de los reclusos aun sin su consentimiento. En el caso de la alimentacin forzosa que trata de salvar la vida de un preso que se niega deliberadamente a alimentarse, se considera que no es tortura ni ha lugar a la condena del Estado segn la jurisprudencia del TEDH. Corresponde, por tanto, al Tribunal que enjuicia una demanda de tortura o responsabilidad asegurarse de que la necesidad mdica ha sido demostrada de forma convincente y de que existen y se han cumplido las garantas procesales que deben acompaar a la decisin de proceder, por ejemplo, a una alimentacin forzada.
En la Sentencia Nevmerjitski contra Ucrania, S 5-4-2005 el demandante inici una huelga de hambre el 13 de abril de 1998 y el 20 del mismo mes se le forz a comer tras un anlisis mdico, se afirma que el modo en que se administr la alimentacin forzosa sin justificacin mdica alguna, al emprender el demandante una huelga de hambre, constituy un trato severo que puede ser calificado de tortura, la alimentacin forzosa solo puede iniciarse cuando haya un riesgo efectivo para la salud. La alimentacin forzosa le fue administrada por otros presos internos, y no por personal mdico; fue esposado a una silla o a una estufa y forzado a tragar un tubo de goma conectado a un cubo que contena una sustancia nutricional. Dice la sentencia que la alimentacin forzosa es posible si hay riesgo de daos permanentes por la huelga de hambre, o si hubiera un peligro obvio para la vida del individuo. Estas condiciones deben ser valoradas por un mdico, pero solamente cabe adoptar la decisin de aplicar este tipo de alimentacin mediante resolucin judicial.

c) Transfusin forzosa. Y la transfusin forzosa de sangre a menores e incapacitados a la que sus padres o tutores niegan la autorizacin, particularmente en testigos de Jehov (SSTC 137/1990, 11/1990).
La STS -sala penal- de 27 de junio de 1997 condena a unos padres que negaron la transfusin a su hijo de 13 aos por un delito de homicidio por omisin, con la agravante de obcecacin, decisin que se revoca por la STC 18 de julio de 2002 en base a la libertad religiosa, y por que con 13 aos el consentimiento decisivo debi ser el del propio menor y no el de los padres. Artculo 13. 1. de la Ley Orgnica 1 / 1996 de Proteccin Jurdica del Menor dispone que Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesin o funcin, detecten una situacin de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarn a la autoridad o sus agentes ms prximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise. Lo que es especialmente aplicable a los mdicos en el supuesto de que la falta de consentimiento informado del representante legal de un menor o incapaz ponga en grave riesgo su saludo o integridad. En todo caso esta ampliamente documentada en la literatura la privacin de la patria potestad a los padres de hijos menores que les niegan la trasfusin en caso de enfermedad.

Pero es muy difcil establecer los limites, y en general la conducta correcta del medico a falta de consentimiento del paciente, si esta en juego un valor mas importante que la salud del propio enfermo, es reclamar la autorizacin judicial.
Los AAP Bizkaia de 6 de julio y Guipuzcoa (seccin 2), de 22 de septiembre de 2004, revocan decisiones judiciales de transfundir, exigiendo la acreditacin de la urgencia vital y la inexistencia de tratamiento alternativo. El AAP Lleida de 25 enero 2011 revoca el auto de juez de guardia que autorizara los servicios mdicos del Hospital Arnau de Vilanova de Lleida a realizar una transfusin de sangre a un testigo de Jehov afirma que nos encontramos ante una flexibilizacin y una tendencia clara hacia el respeto a la decisin capaz, libre, voluntaria y consciente de un paciente mayor de edad respecto de cualquier intervencin mdica corporal afirmando en este caso tajantemente que no resulta justificada la imposicin obligatoria de la intervencin mdica en contra de la clara e inequvoca voluntad expresada por el paciente. La fiscala aleg entonces que la vida es un valor fundamental de la Constitucin y debe prevalecer sobre la libertad individual, y defendi que el paciente poda tener sus capacidades alteradas al tomar la decisin. El afectado recibi la transfusin, pero recurri la sentencia.

Se presume que el mdico no puede ejercer acto agresivo alguno salvo urgencia extrema o peligro inmediato y grave para la salud pblica, sin consentimiento del

enfermo, sus familiares en caso de urgencia o previa autorizacin judicial (vase en particular la ley orgnica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pblica, que recoge en su Art. 9.2. la exigencia de previas autorizacin judicial, salvo supuestos extremos, y Art. 5 y 9 de la ley 41/2002), lo que significara indirectamente una mayor y mas inmediata presencia judicial en el devenir cotidiano de la vida hospitalaria.
Pero Es necesaria la autorizacin judicial? La Fiscala General del Estado a remitir a todas las Fiscalas la Circular 1/2012 relativa a los criterios que deben emplear los Fiscales al abordar los conflictos que surgen en clnicas y hospitales ante las transfusiones de sangre y otras intervenciones mdicas urgentes y graves que a juicio de los mdicos se deban realizar a menores de edad, y que se encuentren con la oposicin del propio menor o de sus representantes legales. En ella se establece que los miembros de la Congregacin Cristiana de los Testigos de Jehov no podrn oponerse a que sus hijos menores de edad reciban transfusiones de sangre en situaciones de urgencia en las que peligre su vida, y que en estos casos el Mdico podr aplicar directamente el tratamiento sin necesidad de acudir ante el juez. Se plantea en beneficio del menor si ello se podra extender a la embarazada que necesita transfusin en una cesrea. En septiembre de 2006, un juez de Barcelona autoriz la cesrea forzosa a una mujer de Camern que, an poniendo en peligro su vida y la de su hijo, se negaba porque, segn afirma la fuente, los nios, nacen por la vagina y no por la barriga

El deber de actuar del mdico esta marcado por el delito de omisin del deber de socorro, y la responsabilidad. En la SAP de Alicante, de 29 de marzo de 1977, se mantiene que no cabe una acusacin de omisin del deber de socorro a un mdico que no trasfunde un paciente testigo de Jehov con lucidez mental se niega a recibir sangre ajena.
Las facultades y responsabilidad del Juez esta marcado por el delito de coacciones. El auto de la sala segunda del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 1979, niega la responsabilidad de un juez que ordena una transfusin de una paciente testigo de Jehov en grave riesgo y afirma se encuentra amparado en la circunstancia eximente del n 11 del artculo 8 del Cdigo Penal. Y El ATC 369/1984, de 20 de junio de 1984 afirma que el derecho garantizado a la libertad religiosa por el Art. 16.1 de la Constitucin tiene como lmite la salud de las personas, segn dicho Art. 3.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, S 10-6-2010 en el caso testigos de Jehov de Mosc contra Rusia se plantea la ilegalizacin de la asociacin religiosa, por haber favorecido la muerte de pacientes al negarles la transfusin de sangre asimilndolo al suicidio que el Estado no puede consentir. En abril de 1998 son condenados a disolverse, y su actividad se prohbe, segn el tribunal, los testimonios no dejan lugar a dudas en cuanto a las nefastas consecuencias que para cualquier familia tiene el hecho de entrar a formar parte de esta comunidad. El Tribunal europeo considera dicha decisin contraria al derecho de libertad religiosa y afirma que la negativa al tratamiento mdico en ningn caso puede asimilarse al suicidio porque el paciente no tiene voluntad de morir.
In 1990 la Corte Suprema de Ontario Canada confirm una decisin de imponer una indemnizacin al medico que administra forzosamente una trasmisin sangunea contra el consentimiento expreso del enfermo (Malette v. Shulman). Y decisiones semejantes se encuentran en Phillips v. Klerk, Corte Suprema de Sur frica (1983). Incidentalmente en Espaa la STC 166/1996,

de 28 de octubre, no cree que la libertad religiosa haya de ser limitada en materia de transfusin de sangre. Siguiendo el precedente de la STC 120/1990, de 27 de junio, que declara que la asistencia mdica coactiva es una lesin de un derecho fundamental. En todo caso la jurisprudencia parece negar el procesamiento del medico por coacciones o por delito de lesiones, pero impone su responsabilidad civil y administrativa.

e) Privilegio teraputico. El privilegio teraputico fue formulado en Estados Unidos donde se afirma por la jurisprudencia americana que el mdico puede ocultar informacin al paciente

respecto a los riesgos del procedimiento al que va a ser sometido, cuando no son significativos para la toma de decisin del enfermo (Canterbury vs. Spence, 1972) particularmente en el caso que fuera evidente una amenaza para la integridad psicolgica del paciente (Therapeutic Privilege), o fuera contraproducente mdicamente por la necesidad de la operacin (Johnson vs. Kokemoor), o se refiera solo a repercusiones econmicas o profesionales de la terapia (Arato vs. Avedon). Afirmndose que sobre estos extremos el mdico solo esta obligado a contestar con verdad si el enfermo le pregunta expresamente (Truman vs. Thomas) El Art. 5.4 de la ley 41/2002 se refiere especficamente al privilegio teraputico cuando afirma que la facultad del mdico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situacin pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el mdico dejar constancia razonada de las circunstancias en la historia clnica y comunicar su decisin a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.
Solo incidentalmente se hace referencia al privilegio teraputico en algunas sentencias, cuando se subraya la dificultad de concretar el contenido necesario previo a una actuacin mdica (STS 20 de abril de 2007), se pondera la necesidad de evitar al enfermo sufrimientos innecesarios (STS 22 de diciembre de 2005), y se afirma la informacin al paciente se basa en la personalidad de este y depende tambin de su educacin y capacidad de comprensin, la exigencia de informacin depende tambin segn sea necesaria y apremiante la actuacin medica y segn existan o no alternativas mdicas viables (STS 21 de octubre de 2005). Se afirma que para determinar el contenido de la informacin se puede tener en cuenta las condiciones de riesgos, la persona del enfermo, y la existencia de alternativas validas en orden a la simplificacin de la informacin (STS 13 de octubre de 2009). En todo caso si el enfermo pregunta es evidente el deber de contestarle a las preguntas de modo preciso y verdadero pues el derecho a la informacin esta proclamado como principio en el Art. 4 de la ley 41/2002 de autonoma del paciente.

f) Hallazgo terapetico. Es igualmente discutido el rgimen del llamado hallazgo teraputico si el medico puede actuar sin consentimiento si a lo largo de una operacin descubre una incidencia nuevas de grave riesgo lo que es admitido en general por la jurisprudencia francesa y americana.
La jurisprudencia se refiere incidentalmente al hallazgo teraputico en la SAP Barcelona, sec. 19, 6 de julio 2011 se estima correcto reconvertir urgentemente la intervencin en ciruga abierta practicando un "by- pass" aorta. STS 29 de julio de 2008 en la que excluye responsabilidad del mdico por falta de informacin, pues el cirujano se vio obligado a decidir en el momento de la operacin. La analoga con el rgimen del consentimiento del incapaz o menor parece evidente, y de no haber grave riesgo parece que el medico debe recabar el permiso de los familiares del enfermo. Por su parte la STS 24 de mayo de 1995 declara la responsabilidad de un medico que efectu una ligadura de trompas durante una cesrea por considerar que un nuevo embarazo sera de alto riesgo, afirmando que por tratarse de una cuestin personalsima ese consentimiento no poda ser sustituido por los familiares.

Los limites generales al Privilegio teraputico y al hallazgo teraputico han de ser la verosimilitud de existencia del consentimiento del paciente, y la coherencia de la medida con el tratamiento mdico que se esta efectuando sin que el medico se pueda extralimitar en el tratamiento y tambin el respeto a los derechos humanos como hemos visto en tema de esterilizacin forzosa g) El enfermo menor o incapaz. Tambin plantea particulares problemas el contenido y limites de la representacin del enfermo menor incapaz o temporalmente incapacitado. El artculo

9. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la Autonoma del Paciente prev la prestacin del consentimiento del menor de edad por su representante legal.
El artculo 9.3.c) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonoma del Paciente, en los casos en que se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con diecisis aos cumplidos, no cabr prestar el consentimiento por representacin. Sin embargo en estos casos, los padres deben ser informados en todo caso, cuando se trate de una actuacin de grave riesgo, y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin correspondiente. El artculo 9.4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y en el mismo sentido el artculo 7.2.d) de la Ley catalana 21/2000, de 29 de diciembre, establecen que la interrupcin voluntaria del embarazo, la prctica de ensayos clnicos y la prctica de tcnicas de reproduccin humana asistida se rigen por lo establecido con carcter general sobre la mayora de edad y por las disposiciones especiales de aplicacin, lo que remite a la autorizacin de los padres o tutores y, en todo caso, a la informacin que deben recibir los mismos. El artculo 7. 3. a) del Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clnicos con medicamentos, dispone que si el sujeto del ensayo es un menor de edad se obtendr el consentimiento informado previo de sus padres. La Ley 41/2002, tambin prev en ese mismo supuesto el ejercicio directo de tal derecho por el menor. En el tercer inciso del artculo 9. 3. c), el legislador instaura el principio de la consecucin de la independencia sanitaria a los diecisis aos, e incluso parece factible una interpretacin que establece la exigencia del consentimiento del menor de esa edad si tiene plena capacidad de conocer y querer.

h) El consentimiento del detenido o procesado y los lmites de las pesquisas policiales y sumariales. Los lmites al consentimiento informado se plantean tambin en el mbito de obtencin de pruebas mdicas y biolgicas en el proceso penal y en la persecucin policial del delito.
La utilizacin de sustancias mdicas o tcnicas medicas contra la voluntad de un detenido o procesado para obtener declaraciones o pruebas se declara en general contraria a los derechos humanos, y se califica de tortura si es obtenida con violencia o engao. En el asunto Rochin contra California (1952), La Corte Suprema de los Estados Unidos anul la condena del recurrente por posesin ilcita de droga. Basndose en informaciones segn las cuales el recurrente venda droga, tres agentes del Estado entraron en el domicilio del interesado y penetraron por la fuerza en su dormitorio. Vieron al sospechoso introducirse cpsulas de droga en la boca y trataron de extrarselas por la fuerza. Llevaron entonces al interesado al hospital donde se le administr un emtico contra su voluntad a travs de una sonda gstrica. El sospechoso vomit dos cpsulas que contenan morfina que, pese a sus objeciones, fueron recogidas como elemento de prueba. El 2 de enero de 1952, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos declar que la condena resultaba de la aplicacin de mtodos contrarios. Despus de l, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvi el asunto Schmerber contra California (1966), en el que un polica haba ordenado a un individuo sospechoso de conducir en estado de embriaguez someterse a una extraccin de sangre en el hospital donde era atendido de las lesiones sufridas en una colisin automovilstica. La Corte Suprema seal que "la cuarta enmienda tiene como verdadera funcin impedir no todos los actos intrusivos como tales, sino aquellos que no estn justificados a la vista de las circunstancias o aquellos que se practiquen de manera abusiva En Jalloh contra Alemania Sentencia TEDH de 11 julio 2006 Interrogatorios policiales: administracin por la fuerza una solucin salina y jarabe de ipecacuana a travs de una sonda nasogstrica. Tambin le inyect apomorfina con objeto de obtener medios de prueba, se califica de grave atentado contra la integridad fsica y mental del demandante con riesgo para su salud: medida administrada con uso de fuerza casi brutal que pudo causar al demandante sentimientos de temor, angustia e inferioridad y que podan humillarle y degradarle).

Y se afirma que la legislacin garantiza que los datos de carcter personal registrados en los ficheros automatizados de la polica slo sern utilizados para los fines expresamente previstos y por personal debidamente autorizado, asegurando en todo caso la confidencialidad, seguridad e integridad de los mismos.

La STS 2 de 4 de octubre de 2006 se plantea la licitud de los anlisis de ADN de la saliva contenida en una colilla arrojada o en un vaso utilizado por una persona que no esta detenida, respecto de los cuales no se no hay motivacin ni resolucin judicial y se ignora porque se realizan. La sentencia con cita de las sentencias de la Sala 1311/2005 de 14.10, y 179/2006 de 14.2, que establecen que en materia de investigacin policial los anlisis se cien a desvelar el ADN con exclusivos fines identificadores, a diferencia de los anlisis realizados en el mbito de la medicina con objetivos investigadores o teraputicos, admite su licitud indiscriminada sin perjuicio de su utilizacin motivada, y siempre que no impliquen una extraccin violenta de las pruebas. Auto nm. 57/2007 de 26 febrero TC. Se plantea el control de presencia del personal en dependencias administrativas mediante tecnologa de geometra (datos biomtricos) de la mano No pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se opera o por los instrumentos mediante los que se realiza, no constituyen, segn un sano criterio, violacin del pudor o recato de las personas. El Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2. del TS, de 31 de enero de 2006, estableci que: La polica judicial puede recoger restos genticos o muestras biolgicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorizacin judicial. Finalmente, la disposicin adicional tercera de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece que para la investigacin de ciertos delitos- en general, los delitos de terrorismo-, la polica judicial proceder a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, en el lugar del delito, sin necesitar autorizacin judicial

Concluyendo que no es preciso el consentimiento previo del afectado cuando los datos de carcter personal se recogen sin violencia o por necesidad teraputica para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones pblicas en el mbito de sus competencias.
En Bogumil contra Portugal. Sentencia de 7 octubre 2008, respecto de una operacin para extraer una bola de droga a un traficante que la haba tragado, se afirma la legitimidad porque la finalidad de la intervencin quirrgica en litigio, el Tribunal estima, a la vista de los elementos de hecho disponibles, que deriv de una necesidad teraputica y no de la voluntad de obtener pruebas, pero no hubo consentimiento informado y la intervencin no se considera absolutamente necesaria e impone una indemnizacin aunque mnima.

El Art. 2. 2 de la actual LO 15/1999 de proteccin de datos excluye de su mbito de aplicacin los ficheros relativos a terrorismo y delincuencia organizada. Sin perjuicio de la exigencia de acreditacin de su necesidad y de los controles que se prevn por Agencia Espaola de Proteccin de Datos. Adems, de acuerdo con el Art. 22. 2 de la LO 15/1999, y por los rganos jurisdiccionales.
La jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos se plantea si los estndares de tutela de los derechos fundamentales en las investigaciones criminales ordinarias y actuaciones policiales deben ser los mismos que para la prevencin del terrorismo y delincuencia organizada (en relacin con los lmites del derecho penal del enemigo). En Klass y otros c. Alemania, STEDH 6 Setiembre 1978, y Malone contra United Kingdom, STEDH 2 August 1984, se admite la legitimidad de una normativa excepcional permiten el control de las comunicaciones por resultar necesaria en una sociedad democrtica. en Messina c. Italia S 28-9-2000 culpable de numerosos delitos directamente relacionados las actividades de la mafia, el TEDH estim que la injerencia en el derecho a la vida familiar controlando y filmando las visitas era necesaria por la peligrosidad del detenido. En Steel y otros contra the United Kingdom, 23 September 1998 se admite la legitimidad de la privacin preventiva de la libertad siempre que se acredite el peligro (Yac and Sargn contra Turqua 8 June 1995) y se respete el principio de certeza definiendo con claridad las medidas excepcionales en el tiempo, personas y causas, y se acredite las razonables sospechas, Se exige posteriormente que se otorguen garantas de la supervisin de la actuacin (Uzun contra Alemania STEDH 2-9-2010) y se estima asimismo que la posibilidad de interponer recursos ante la jurisdiccin penitenciaria o ante la propia polica, no satisface plenamente la exigencia relativa a la efectividad de los remedios jurdicos disponibles que deben poder ser contestados aunque sea a posteriori ante autoridades independientes Messina c. Italia S 28-9-2000.

En Valenzuela Contreras c. Espaa, el TEDH S 30 julio 1998 y BEREZA contra POLONIA S 19-102010 especifica las garantas, que debe recoger la normativa interna respecto de la legislacin excepcional: a) la definicin de la categora de personas a las que se restringen sus derechos b) la naturaleza de los delitos que motivan dicha restriccin; c) la fijacin de lmites temporales; d) el procedimiento para la utilizacin de los datos obtenidos con extralimitacin de las facultades ordinarias, normalmente dando publicidad a la medida excepcional y explicitando sus causas; f) las garantas de supervisin de la actuacin; g) las circunstancias en cuanto a destruccin de pruebas o minimizacin de efectos de las medidas adoptadas pasadas las circunstancias excepcionales. En el caso Beristain Ukar c. Espaa la Corte Europea STEDH de 8 marzo 2011 concreta que hay violacin del Art. 3 de la Convencin en el aspecto procesal de la legislacin antiterrorista al estimar que no ha habido un control eficiente policial y no existe garantas de supervisin de la actuacin policial.

2.5 La medida de responsabilidad por falta de informacin adecuada al enfermo.

Constituye un gran debate, que parece hoy tambin en vas de haberse resuelto, la responsabilidad que asume el facultativo y los daos que debe indemnizar si no informa al paciente adecuadamente, que hoy se limita a la indemnizacin de los daos morales por perdida de oportunidad.
Se afirm en su da por la jurisprudencia que si no informaba adecuadamente al paciente el facultativo deba asumir todos los daos pues asume el medico todos los riesgos (STS 23 de abril de 1992, 16 de octubre de 1998, 28 de diciembre de 1999, 7 marzo de 2000, STSJ Navarra 27 de octubre de 2001). La jurisprudencia parece asumir ahora una postura mucho ms matizada, que creo que ya puede calificarse de consolidada: no puede merecer el mismo el tratamiento de la negligencia mdica que la falta de informacin, y no hay relacin de causalidad entre falta de informacin y dao, por eso solo se indemniza el dao moral o prdida de oportunidad. Si el enfermo se ha sometido genricamente a un facultativo se debe presumir un consentimiento genrico que, en trminos generales excluye una imputacin penal o la indemnizacin de todos los daos: STS 10 de noviembre de 1997, STS Sala 34 abril 2000; lo apunta incidentalmente, STS 27 de septiembre de 2001, 10 de mayo de 2006 y 6 de julio de 2007. La STS 10 de mayo de 2006 afirma que el dao que resulta de haber omitido la informacin no debe alcanzar a las secuelas por el fracaso de la operacin que era necesaria sino que es un dao moral o perdida de oportunidad (de no asumir los riesgos, de acudir a otro centro), y en el mismo sentido SSTS 6 de julio de 2007 y 13 de octubre de 2009. La STS de 30 de octubre de 2007 se refiere a que en estos supuestos se debe aplicar una regla de razonabilidad. La SSTS 30 junio y 13 de octubre de de 2009 claramente proclaman que la indemnizacin no tiene que coincidir necesariamente con la que correspondera al dao o lesin causado por la intervencin, es decir, a la materializacin o cristalizacin del riesgo tpico; y modera drsticamente la suma indemnizatoria. Afirman las SSTS 4 de marzo de 2011 y 16 enero 2012 que el dao que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un dao moral resarcible con independencia del dao corporal por lesin del derecho de autodeterminacin, sino el que resulta de haber haberse omitido una informacin adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materializacin, de tal forma que la relacin de causalidad se debe establecer entre la omisin de la informacin y la posibilidad de haberse sustrado a la intervencin mdica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del mdico y el dao a la salud del paciente. La negligencia mdica ha comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razn a la probabilidad. El establecimiento de una indemnizacin por los daos morales, que no de todo el dao causado, es tambin la perspectiva de la Sala 3, que lo funda en la defectuosa informacin y en la perdida de oportunidad (STS 4 de diciembre de 2009, 22 de octubre de 2009, 1 de febrero de 2008).

En estos supuestos de falta de informacin debida es muy difcil cuantificar el dao moral que se produce al paciente no informado. La jurisprudencia mas reciente apunta que para cuantificar este dao moral, debe valorarse si haba una alternativa real y eficiente, por la que el paciente hubiera podido optar verosmilmente, y debe valorarse si el facultativo asumi un riesgo que se calificase de indebido o arriesgado, en funcin la necesidad y naturaleza del acto medico, y ambas circunstancias inciden en la indemnizacin de acuerdo con el principio de que la cuanta de la indemnizaciones esta en relacin con el grado de la culpa (STS 29 de octubre de 2009).

Se plantea tambin si probada la falta de informacin debe haber indemnizacin aunque no haya dao. Parece sostenerse que la falta de informacin no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, no da lugar a una indemnizacin si no hay un dao derivado, verosmilmente evitable de haberse producido la informacin (STS 8 de setiembre de 2003, 10 de mayo de 2006, y STS --Sala 3 14 de diciembre de 2005).

2.6 El derecho de informacin como principio de resolucin en la recanalizacin de ligadura de trompas y sndrome de Down.
Las condenas de responsabilidad en la recanalizacin de ligadura de trompas o en el nacimiento de nios con el sndrome de Down, haban producido un incremento del nmero de demandas en esos supuestos concreto, que parece ha aconsejado matizar de declaraciones jurisprudenciales.
La jurisprudencia impona responsabilidad cuando se produce el embarazo de la paciente despus de la intervencin de ligadura de trompas (SSTS 25 de abril de 1994, 10 de octubre de 1995, 29 de mayo de 2003 aunque en alguna de ellas se alega el riesgo de canalizacin espontnea, que es rechazado porque la paciente no fue advertida y porque la usuaria no fue informada sobre el riesgo). Ahora la jurisprudencia rotundamente afirma que no ha lugar a indemnizacin si se acredita que la paciente recibi informacin adecuada; solo si no hay informacin ha lugar a la indemnizacin de los daos morales, y la informacin debe ser especialmente precisa en la ciruga no necesaria (SSTS 23 y 29 de junio de 2007, 30 de octubre de 2007, 19 y 28 de noviembre de 2007), La STS de la sala 3 de 29 de marzo de 2006 habla de un extra de responsabilidad en la vasectoma por no ser medicina curativa sino satisfactiva. Aunque a mi parecer quizs hay una contradiccin en considerar que el nacimiento de un nio sea un dao que deba ser indemnizado, y por ello aunque haya culpa del medico la responsabilidad en este caso podra no tener fundamento. Se debati tambin insistentemente en la jurisprudencia y doctrina si existe un deber de advertir de una malformacin del feto para que la embarazada pueda realizar un aborto, decan que no las SSTS 4 de febrero de 1999, 7 de junio de 2002; decan que s las SSTS 6 de junio de 1997 y 18 de diciembre de 2003 (que establece una importante indemnizacin: cifra la responsabilidad en 360.600 ) y 21 de diciembre de 2005. En la STS 18 de mayo de 2006, una embarazada que tenia antecedentes familiares de sndrome de Down, por no hacerle la prueba su seguro, acudi a un gineclogo privado para efectuar una prueba de aminiocentesis, que hubo de ser repetida, y el retraso en comunicar los resultados en la nueva prueba impidi el aborto legal dentro de las 22 semanas de embarazo, la Sentencia condena solidariamente al gineclogo y al centro que retraso los anlisis a una importante indemnizacin. Recientemente la cuestin se lleva a la falta de la debida informacin. En la STS de 19 de junio de 2007 se afirma que la exigencia de informacin sobre las pruebas para detectar malformaciones del feto solo es exigible en pacientes con situacin de riesgo. En la STS 6 de julio de 2007 se afirma que la usuaria de los servicios pblicos en situacin de riesgo tiene derecho a saber que la prueba del triple scaning hubiera detectado la malformacin del feto, y por ello se impone una importante responsabilidad por dao moral, lo que supone una restriccin drstica de la cuanta de la indemnizacin. La STS 23 de noviembre de 2007 aun matiza que el nacimiento de un nio con sndrome de Down no es una mal en si mismo, y por ello limita la indemnizacin al dao moral de la falta de informacin. La STS 17 de noviembre de 2008 concluye que no es exigible una atencin especial a posibles malformaciones si se hacen las pruebas normales no hay responsabilidad. Recientemente las SSTS 12 de noviembre de 2010 y 31 de mayo de 2011 vuelven sobre el tema y afirman que hay una negligencia medica si no se le informa a la madre despus de una ecografa de la malformacin del feto, en la segunda de las citadas que el nio era normal, y luego nace con deformaciones, y afirma la sentencia El dao es independiente de la decisin de abortar y resulta no slo del hecho de haber privado negligentemente a la madre de la posibilidad de decidir acerca de su situacin personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectar profundamente a la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privacin conlleva derivados de los sufrimientos y padecimientos ocasionados por el nacimiento de una hija afectada por un mal irremediable -dao moral-, y de la necesidad de hacer frente a gastos o desembolsos extraordinarios o especiales -daos patrimoniales- teniendo en cuenta en cualquier caso que no estamos ante la concepcin no deseada de un hijo, sino ante un embarazo voluntario en el que el nio no representa un dao ms all de lo que comporta ese plus que resulta de la incapacidad, aunque en este caso se limita la indemnizacin a 30.000 por progenitor.

La Sala tercera parece mas favorable a admitir la indemnizacin por mal funcionamiento si nace un nio con sndrome de Down y la madre no fue advertida y no se realizaron las pruebas pertinentes para la deteccin de la enfermedad: SSTS 4 de noviembre de 2008 (condenando a la Administracin demandada a indemnizar a D Soledad en la cantidad de 300.506,05 ), 16 de octubre de 2007, 30 de junio de 2006, 4 de noviembre de 2005. La SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 octubre 2011 argumenta que el sndrome de Down es una malformacin gentica en la que los mdicos no tienen ni participacin ni responsabilidad en su aparicin, sin que tampoco el nacimiento de un hijo con este sndrome pueda ser considerado un dao resarcible. Y hay que destacar igualmente que los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen, en principio, un dao, ya que son inherentes a un elemental deber que pesa sobre los padres. El problema, en estos casos, se centra en la prdida de la oportunidad de elegir si los padres ponan o no trmino al embarazo por concurrir causas eugensicas. Cuando la mala praxis mdica impide a los padres conocer la existencia de la malformacin gentica en el feto, en un momento en el que tienen la opcin legal de poner trmino al embarazo, se les est privando de esta opcin. Se considera razonable fijar indemnizar en la suma de 150.000 Eur. para ambos cnyuge. La Sentencia AP Valladolid nm. 223/2011 de 4 julio, se plantea la cuestin de ante la calificacin de un embarazo como de riesgo por la edad de la embarazada y a los abortos anteriores Se acusa al mdico de falta de exploracin fsica integral de la embarazada que hubiese permitido detectar su malformacin si no por la prueba de la prueba de la amniocentesis que comportaba un riesgo por el adecuado control ecogrfico la posibilidad de realizar la prueba del cariotipo. La sentencia excluye la responsabilidad.

3. LA LEX ARTIS. CRITERIO DE VALORACIN DE LA CULPA Y NEGLIGENCIA EN LA CONDUCTA MDICA.

3.1 La culpa y la imputabilidad como presupuestos de la responsabilidad.
En el mbito de la responsabilidad civil mdica, la jurisprudencia descarta tajantemente la existencia de una responsabilidad objetiva. Declara reiteradamente la jurisprudencia que incluso el defectuoso diagnstico o error mdico no es por s mismo causa de responsabilidad (SSTS 8 de mayo de 1991 y 20 de febrero de 1992, 23 de marzo, 5 diciembre de 2006, 3 de marzo de 2010). La naturaleza humana es quebradiza, y la actividad mdica es una actividad de riesgo. Una vez obtenido el consentimiento del paciente es claro que el medico no garantiza un resultado de mejora o curacin, y aun se acepta como principio que como toda actividad humana el mdico puede equivocarse.
La responsabilidad mdica es excepcional y para que el mdico responda civil o penalmente su conducta debe ser calificada como culpable, debe existir una relacin de causalidad entre la conducta y el dao, y la culpa y el nexo causal deben probarse, pues debe aplicarse en este punto la presuncin de inocencia (SSTS 26 de mayo de 1986, 13, de julio de 1987, 20 de febrero de 1992 y 24 de setiembre de 1994, 31 marzo 2004, 5 diciembre de 2007, 17 de octubre de 2008). Se exige culpa subjetiva y directa tomando en consideracin el caso concreto en que se produce la actuacin mdica y las circunstancias en que tenga lugar (SSTS de 24 de enero de 2007, 25 de junio de 2003 y 31 de julio de 1996). La responsabilidad establecida por la legislacin de consumidores nicamente es aplicable en relacin con los aspectos organizativos o de prestacin de servicios sanitarios no a la exigencia de culpabilidad del medico (SSTS 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio y 20 de noviembre 2009).

Pero la responsabilidad mdica es una responsabilidad profesional. La responsabilidad profesional tiene un rgimen particular fundado en la exigencia de una diligencia acentuada, derivada de la dificultad de prueba de la culpa y derivada de la imposicin al profesional de un deber de justificar en cada momento su conducta, lo que se traduce en una exigencia de protocolizacin de la actividad profesional.
La culpa se basa en el conocimiento y la voluntad de un dao posible que no se evita. Pero la nocin civil de culpa comprende tambin la responsabilidad por negligencia. Existe negligencia cuando el resultado daoso aunque no fuera voluntario ni siquiera previsible se produce como consecuencia de

impericia profesional: falta de conocimientos tcnicos o profesionales, falta del adecuado cuidado o atencin. Ni siquiera en el mbito penal la culpa implica en todo caso conocimiento y voluntad de daar, y los delitos contra las personas se persiguen tambin por imprudencia, negligencia o impericia.

3.2 Lex artis ad hoc.

El trmino de lex artis se formula por la jurisprudencia en relacin con la responsabilidad profesional en los aos 50 y 60 del siglo XX, y en relacin muy en especial con la responsabilidad de arquitectos y constructores. La exigencia de diligencia acentuada se manifiesta en la calificacin como culpable actuaciones mdicas realizadas con imprudencia, impericia, desatencin o descuido, y por incumplir el deber de cuidado y vigilancia del enfermo, es lo que comprende la Lex artis ad hoc.
En particular, el deber de asepsia (STS. 15 de febrero de 1993), la exigencia de mantener las instalaciones en buen estado y disponer del material adecuado (SSTS. 5 de mayo de 1987 y 7 de junio de 1988), y la adecuada conservacin del material empleado (SSTS 30 de abril de 98, y 9 de diciembre de 1998), la infeccin se ha producido por una defectuosa esterilizacin del quirfano, del que no se ha acreditado que se hicieran los controles pertinentes (STS 19 de junio de 2008). El deber de atencin, vigilancia y cuidado, existe desatencin por demora en el cuidado del enfermo, sin proporcionarle asistencia (SSTS 4 marzo de 1993, 21 de setiembre de 1993), existe el deber de extremar los medios de vigilancia de los disminuidos squicos (STS. 30 de julio de 1991, del STSJ de Navarra de 17 de mayo de 1993). es claro que el personal facultativo que atendi al paciente dentro y fuera de la UCI no previ el efecto natural de la compresin del miembro intervenido, la isquemia, ni adopt los medios ordinarios para evitar su aparicin favoreciendo la circulacin sangunea y oxigenacin del miembro afectado (STS 18 de diciembre de 2006). Se declara especialmente la responsabilidad por quemaduras de enfermos a los que no se les prestaba atencin (SSTS 21 de junio de 2001, 22 de mayo de 2007), o por falta de atencin de un enfermo de Alzeimer que cay desde un piso superior (STS 23 de febrero de 2006), o por ruptura de la cama por su deficiente estado de conservacin (STS 17 de julio de 2008).

La obligacin de medios amplia la nocin de impericia si el medico no adopt los medios razonablemente disponibles o no emple las tcnicas usuales y adecuadas, segn impone el estado actual de la ciencia (SSTS 18 de diciembre de 2006, 16 de enero de 2008 entre otras muchas).
El deber de realizacin de las pruebas pertinentes (STS. 21 de setiembre de 1993), el mdico asumir la responsabilidad por el resultado acontecido desde el momento en que no se realiza una prueba esencial para emitir el diagnstico preciso (SSTS de 16 de febrero y 22 de mayo de 1995, 25 de septiembre de 1999, 19 de enero de 2001 y 27 de mayo de 2003). Por ejemplo falta de una arteriografa tras un accidente del que resulto una grave lesin vascular no diagnosticada que obligo un tiempo despus a amputar la pierna (STS 6 de febrero de 2007).

Se parte del presupuesto de que la actividad tcnica profesional es una actividad lucrativa y bien remunerada que impone el deber de todo profesional de detallar y protocolizar todos sus actos profesionales, de modo a que pueda valorarse objetivamente su conducta, y en particular debe quedar constancia fehaciente de cualquier consecuencia extraordinaria que altere el curso ordinario de una enfermedad o tratamiento.
El sentido de la protocolizacin de la actuacin profesional es el deber de colaborar con la justicia cuando su actuacin sea puesta en entredicho (STS 2 de diciembre de 1996). Y son muchas las sentencias que imponen responsabilidad porque no se confeccion correctamente el historial y no se ofrecen explicaciones convincentes del origen y desarrollo de la afeccin y su tratamiento (STS 4 de julio de 2007). La SAP Barcelona, sec. 10, S 11-10-2006, considera que hay imprudencia profesional punible en un delito de lesiones imprudentes, por la falta de historial medico En la jurisprudencia mas reciente, el rgimen procesal de la responsabilidad profesional no se funda en una inversin de la carga de la prueba de la culpabilidad, cuanto en exigir al profesional una detallada justificacin de su conducta profesional en cada momento. La jurisprudencia ms reciente se

abandona la teora del dao desproporcionado y lo sustituye por la exigencia rigurosa de protocolizar la actividad mdica como medio de justificar la actividad mdica. La STS de 20 de noviembre de 2009 vuelve a insistir que no hay una autntica inversin de la carga de la prueba sino solo un deber del profesional medico de colaborar diligentemente en el proceso probatorio, y solo sus omisiones pueden fundar su imputacin. La STS 30 de marzo de 2010 frente a una alegacin de que se haban realizado ensayos clnicos sin consentimiento, afirma que no se debe invertir la carga de la prueba, y que la Audiencia tiene plena autonoma en la valoracin probatoria.

3.3 Prueba de la culpabilidad.

La prueba de la culpabilidad de los mdicos es extremadamente compleja, y se presume que ejercen una solidaridad corporativa, por ello se instauran unos principios de prueba, que ya se pusieron en practica en el rgimen de la responsabilidad de arquitectos y constructores, que exigen que en ocasiones el medico deba justificar cualquier desviacin del rgimen ordinario de evolucin de la enfermedad o su tratamiento. En numerosas sentencias se plantea en sede de prueba que se ha producido un dao anormal y desproporcionado (al que se pone distintos nombres de acuerdo a los efectos que se le atribuyen), y se considera en ocasiones necesario que deba ser el propio mdico el que justifique el por que de ese dao inexplicado. Corresponde a la regla romana "res ipsa loquitur" -la cosa habla por s misma- y se insina abiertamente que un resultado incoherente debe permitir inducir una regla de negligencia, doctrina que ha sido discutida por la doctrina angloamericana y la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo de la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual). Estos es alguna jurisprudencia se plantea la inversin de la carga de la prueba de la culpabilidad (cuyos principios y lmites son debatidos).
Por una u otra razn algunas sentencias parten de la exigencia de imponer sobre el mdico la carga de justificar el dao inusual y desproporcionado, y le imponen responsabilidad si no hay una justificacin adecuada y suficiente. Se pronuncian en este sentido las SSTS de 2 de diciembre de 1996, 17 de febrero y 13 de diciembre de 1997, 19 de febrero y 9 de diciembre de 1998, 29 de junio y 9 y 21 de diciembre de 1999, 19 de julio y 29 de noviembre de 2002, 30 y 31 de enero de 2003. En la STS 8 de mayo de 2003 en la extraccin de un tumor se dejo en el cuerpo del enfermo una gasa, posteriormente es necesaria una segunda operacin y resulta una incapacidad en el paciente, se discute si la incapacidad fue o no debida a la gasa, la sentencia considera que es el medico el que debe probar plenamente que no puede haber relacin de causalidad entre la negligencia medica y el dao producido. El principio se aplica tambin a una incontinencia despus de la operacin de unas hemorroides (STS 31 de enero de 2003). En la STS de 7 de octubre de 2004 la demandante acudi al medico por un corte con cristales en la mano, y tras retirarle unos fragmentos y hacerle las correspondientes suturas el facultativo la envi a casa, posteriormente acudi con dolores a los que el facultativo no dio importancia, finalmente debi operada por rotura de un tendn al haberle quedado un trozo de cristal en la mano y perdi la movilidad de la mano. Se discute la causa de la perdida de la movilidad de la mano, si era debido al cristal o a la patologa subyacente del enfermo, la sentencia establece la responsabilidad del facultativo. La STS 23 de junio de 2007 aplica la teora del dao desproporcionado al fallecimiento por hipoxia en una intervencin quirrgica del tabique nasal, y la STS 16 de abril de 2007 la aplica a una operacin de hernia discal con injerto seo de la que result una infeccin que incapacit al paciente. Un cierto nmero de sentencias aplican el principio del resultado desproporcionado a la aparicin subsiguiente y sorpresiva de una enfermedad, en particular hepatitis o el sida, tras una operacin o transfusin sangunea (SSTS 18 de febrero de 1997, 11 de abril de 2002, 4 de diciembre de 2007), y en general a todo tipo de infecciones hospitalarias (SSTS 2 de diciembre de 1996, 2 de julio de 2003). En la STS 5 de enero de 2007 un paciente pierde la visin de un ojo a causa de una infeccin por estafilococos aureus tras la implantacin de una lente que iba a sustituir al cristalino, se presume que es debida a infeccin hospitalaria.

La inversin de la carga de la prueba en los supuestos de dao inusual y desproporcionado se justifica desde diversas perspectivas. La teora de la disponibilidad probatoria, en consonancia con el artculo 217 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil. El deber de probar recae sobre el mdico que por sus propios conocimientos tcnicos y por los medios poderosos a su disposicin gozan de una posicin procesal mucho ms ventajosa que la de la propia vctima, ajena al entorno mdico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesin muchas veces sus elementos de los propios mdicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aqullos tienen mucho ms fcil acceso por su profesin. Otras teora son mas objetivistas y justifican la inversin de la carga de la prueba en la teora del riesgo indebidamente asumido: el dao desproporcionado debi ser previsto y evitado, o al menos advertido, por el profesional. La teora de la asuncin social del riesgo, justifica la inversin de la carga de la prueba en que el riesgo inusual y desproporcionado debe ser asegurado para que pueda ser cuantificado, pues solo as se pueden conocer y cuantificar los daos reales que produce la actividad mdica.
El voto particular del prestigioso magistrado Marn Castn a la STS 31 de enero de 2003, denuncia el abuso de la doctrina del dao desproporcionado, y de hecho creo ha habido una aplicacin posterior mas prudente y restrictiva por la sala primera TS. La responsabilidad mdica exige, afirma la Sentencia de 24 de noviembre de 2005, ante todo el reproche culpabilstico y la demostracin de la relacin de causalidad y de la culpa. Muchas sentencias recientes son contrarias a aplicar la teora del dao desproporcionado injustificado y partidarias de exigir rigurosamente la prueba del nexo causal (SSTS 4 de octubre y 8 de noviembre de 2007). Por ejemplo STS 26 de mayo de 2005 descarta su aplicacin a la lesin de un nervio facial en el curso de una operacin, y lo considera un riesgo tpico. La STS 18 de julio de 2006 afirma que el hospital no puede ser responsable de la muerte de una nia al caerse de la cama, la STS 16 de noviembre de 2006 se niega aplicarlo a una hepatitis que se manifiesta algn tiempo despus de haber sido operado de un pie. La STS 26 de julio de 2006 concluye no habindose probado la relacin de causalidad entre infeccin, falta de control mdico y el resultado de la pseudo artritis padecida por el actor, siendo sta una complicacin muy grave de las fracturas seas consistente en la falta de consolidacin de las mismas, siempre posible y no controlable. La STS 4 de diciembre de 2007 se niega a establecer una relacin causal entre una ciruga de cornea para reducir una miopa y un desprendimiento de retina posterior, y lo mismo la STS 30 de abril de 2007 a la ceguera posterior de un nio operado de cataratas. La jurisprudencia ms reciente se opone frontalmente a la teora del dao desproporcionado, y creo que se puede decir que hay un descenso notable en la condena a mdicos y hospitales por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La SSTS 20 julio de 2009 y 18 de diciembre de 2009 matizan que no hay presuncin de culpabilidad sino nicamente exigencia de una explicacin razonable y que es la falta de esta explicacin la que podra originar la presuncin de culpa El dao desproporcionado, segn reiterada doctrina de esta Sala, no comporta en sentido propio un criterio de imputacin por responsabilidad objetiva fuera de los casos previstos en la ley sustantiva ni la aplicacin de una regla procesal de inversin de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesal. STS 29 de enero de 2010, en el caso de un parto en que no se realiza cesrea y el nio sufre graves problemas, revocando la sentencia de la Audiencia no acepta aplicar el principio del dao desproporcionado y concluye que El mdico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solucin ms beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan ms eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia mdica, o susceptibles de discusin cientfica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto mdico que practica, en cuanto est comprometido por una obligacin de medios. La STS de 22 septiembre 2010, se niega a aplicar la teora del dao desproporcionado a un fallecimiento inexplicado por una anestesia argumentando La prestacin sanitaria por el anestesista se ejecut en cumplimento de una obligacin de medios, no de resultado, y el dao sufrido por el paciente no puede ser tratado sino como la materializacin de uno de los riesgos que comporta la aplicacin de la anestesia La STS 25 de noviembre de 2010, se niega a aplicar la doctrina del dao desproporcionado a una fractura de brazo de la que luego resulto la inmovilidad total del mismo y la incapacidad absoluta del enfermo. La STS de 1 junio 2011, referida a la intervencin en un ojo de miopa magna de alto riesgo, consistente en aplicar la anestesia peribulbar, resultando que durante la anestesia se pincha en el vaso sanguneo, un lugar inapropiado, lo que produjo la hemorragia con hematoma infraorbitario, afirma que El criterio de imputacin del artculo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostracin de la relacin o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto mdico o quirrgico enjuiciado fue realizado con infraccin o no-sujecin a las

tcnicas mdicas o cientficas exigibles para el mismo. La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades. La jurisprudencia mas reciente se opone tambin a la aplicacin aqu de los principios la responsabilidad establecida por la legislacin de consumidores y usuarios por infraccin de los artculos 25 y 26 de la Ley de consumidores y usuarios, Ley 26/1984, en relacin con el artculo 28.2 del mismo texto legal ( SSTS de 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio y 20 de noviembre 2009, 25 de noviembre de 2010, STS Sala 1 de 18 mayo 2012, referida especficamente a un ictus padecido en una ciruga esttica, que nicamente es aplicable en relacin con los aspectos organizativos o de utilizacin de productos, en particular medicamentos, defectuosos, a los que luego nos referiremos.

3.4 Deber de informacin y culpabilidad en la ciruga esttica.

Este deber de informacin exhaustiva acerca de los riesgos y la teora del dao desproporcionado se hacen an ms evidentes en las intervenciones quirrgicas llamadas voluntarias o satisfactivas, principalmente de mejora del aspecto fsico o esttico, y tambin en la ciruga refactiva en los que la libertad de opcin por parte del paciente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa (STS de 2 de julio de 2002). En esta ciruga parece que existe tendencia a exigir asegurar el resultado, como medio social de cuantificar el dao y limitar una actividad medica de riesgo no suficientemente justificada.
Sealan, por ejemplo, las SSTS de 25 de abril de 1994 y 22 de julio de 2003, que cuando se trata de curar o mejorar a un paciente estamos en presencia de un arrendamiento de servicio, pero cuando se acude a un profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algn resultado que voluntariamente se quiere conseguir, se aproxima ya de manera notoria al contrato de obra, que debe garantizar y asegurar el resultado. Existe una reiterada jurisprudencia en este sentido. SSTS de 31 enero 1.996 (vasectoma); 11 febrero 1.997 (vasectoma); 28 de junio de 1999 (tratamiento dental); 11 diciembre 2001 (profusin del maxilar superior) y 22 de julio de 2003 (mejora del aspecto fsico y esttico de los senos); y se refiere la jurisprudencia a una doble obligacin del mdico de medios y de resultados (una responsabilidad agravada ya apuntada desde la sentencia de 26 de mayo de 1.986; SSTS de 22 de abril y 10 de diciembre de 1997, 19 de febrero y 9 de diciembre de 1998 o 28 de junio de 1999, 26 de abril de 2007).

Esta supuesta responsabilidad objetiva en la llamada ciruga no necesaria parece matizarse ltimamente, y se dice que nos encontrando ante una obligacin de medios pero intensificada.
En la STS de 22 de junio de 2004, ponencia de Marn Castn, se habla de una obligacin de medios exhaustiva, y se condena por una defectuosa informacin. haciendo recaer sobre el facultativo, no ya slo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilizacin de los medios idneos a tal fin sino tambin y con mayor intensidad las obligaciones de informar al cliente -no paciente-tanto del posible riesgo que la intervencin, especialmente si sta es quirrgica, acarrea, como de la posibilidad de que la misma no comporte la obtencin del resultado que se busca y de los cuidados, actividades y anlisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del xito de la intervencin. En la STS de 21 de octubre de 2005, la aparicin de un queloide en la cara a consecuencia de una ciruga esttica se atribuye a una predisposicin gentica de la demandante que no poda ser sospechada por la analtica ordinaria, pero la sentencia establece la indemnizacin, revocando el criterio contrario del Juzgado y la Audiencia, niega que haya una obligacin de resultado pero afirma que la paciente debi ser informada de tal posibilidad, y pondera la medida agravada de la responsabilidad en la medicina no necesaria, aunque destaca la necesidad de valorar la culpa del profesional en todo caso. Recientemente aun se matiza ms, y parece que la jurisprudencia se vuelve atrs al menos de las afirmaciones mas tajantes sobre responsabilidad objetiva (vase STS 20 junio de 2006). La STS 29 de junio 2007 habla de una discutida obligacin de medios y resultados ", la sentencia de 22 de noviembre de 2007, analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por s la garanta del resultado perseguido, diferencia entre medicina necesaria y no necesaria que tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asuncin del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psquicos y social, y no slo fsico. Se afirma que tambin en la medicina esttica la responsabilidad del profesional mdico de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto (STS 30 de junio de 2009). La STS de 23 de octubre de 2008 contempla el supuesto de una embarazada que fallece despus

de un proceso de fecundacin in Vitro, la sentencia establece que ha fallecido por una complicacin del embarazo y que no se puede establecer el vnculo de causalidad de la muerte con la fecundacin misma, por lo que entiende que no es medicina satisfactiva. Y del mismo modo la STS de 20 de noviembre de 2009, tras dudar del acierto de distinguir entre medicina curativa y satisfactiva, concluye que la esterilidad involuntaria ha de ser tratada como una enfermedad y por ello la fecundacin in Vitro ha de considerarse una medicina necesaria. La STS Sala 1 de 18 mayo 2012, niega la responsabilidad objetiva y exige la prueba de la culpa, referida especficamente a un ictus padecido en una ciruga esttica.

Deber de informacin exhaustiva y publicidad engaosa en la ciruga esttica y por intervencin quirrgica en los ojos. Diversas sentencias recientes insisten en que en el mbito de la ciruga no necesaria esttica o satisfactiva la informacin al paciente debe ser exhaustiva.
La STS 23 de octubre de 2008 seala que "la informacin tiene distintos grados de exigencia segn se trate de actos mdicos realizados con carcter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva, debiendo ser exhaustiva en el mbito de la medicina satisfactiva y acreditarse con todo rigor, SSTS 28 de junio de 2.007, nm. 1.215; 29 de julio de 2.008). Dice la STS 23 de mayo de 2007 que el deber de informacin en la medicina satisfactiva debe ser una informacin objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervencin, es decir, el pronstico sobre la probabilidad del resultado, y tambin cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carcter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia. En la ciruga satisfactiva no valen consentimientos tipo genricos, no personalizados ni individualizados, este derecho, con mas razn es exigible cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervencin (STS 20 enero de 2011), en ningn caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo sirven para conformar debida ni correcta informacin (SAP Asturias 30 de marzo de 2011 SAP Madrid de 15 febrero 2010).

Y se debe imponer sobre mdicos y centros hospitalarios una responsabilidad agravada derivada de la publicidad engaosa de la ciruga satisfactiva, que se considera atentatoria contra los derechos humanos. La STS 4 de octubre de 2006, por ejemplo, se refiere al desajuste entre las promesas de la publicidad y los resultados e impone una importante indemnizacin en un supuesto de implantacin capilar del que resultaron unas graves lesiones dermatolgicas. Pero sobre todo en la jurisprudencia de las Audiencias provinciales se encuentran multitud de sentencias que condenan al medico y hospital por publicidad engaosa y defectuosa informacin a la paciente en operaciones de ciruga esttica. En todas ellas se refiere la correccin de la prctica mdica, pero se subraya la responsabilidad agravada en operaciones estticas.
La SAP Pontevedra de 9 febrero 2011 condena a Corporacin Dermoesttica, SA) por una operacin de ciruga esttica de Dermolipectoma Abdominal en la Clnica Nuestra Seora del Perpetuo Socorro de Vigo la intervencin ha reducido parcialmente el volumen del abdomen dejando unas cicatrices de gran longitud y anchura muy visibles y un trastorno depresivo reactivo, se subraya la publicidad de la empresa que mostraba modelos con una figura perfecta, y se condena a la demandada. La SAP de Navarra 12 de febrero de 2010 condena a Corporacin dermoesttica por publicidad engaosa en un tratamiento anti acne y anti arrugas La informacin proporcionada por Corporacin Dermoesttica impidi al actor decidir conociendo el verdadero alcance de los tratamientos y cre falsas expectativas sobre los resultados que podan obtenerse, lo que necesariamente se tradujo en padecimiento o sufrimiento psquico cuando no se cumplieron ofreca una informacin engaosa, nunca objetiva, veraz y completa, con infraccin de los Art. 2.1 d) de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 2, prrafo sexto, 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. La SAP de Asturias 1 de febrero de 2010 condena a corporacin dermoesttica D Mara Virtudes, que contaba con 28 aos de edad, contrat con la demandada una intervencin de ciruga esttica denominada mastopexia, o elevacin de senos, y aumento de los mismos, resultando que la finalidad pretendida no solo no se obtuvo sino que adems le quedaron como secuelas una asimetra importante, visible incluso con sujetador, le condena por incumplimiento de contrato y aplica el rgimen del baremo (en idntico sentido SAP Madrid 14 de diciembre de 2009, SAP de Barcelona 14 de octubre de 2009, SAP 2 de diciembre de 2009 en una operacin de abdominosplastia SAP Madrid de 17 febrero 2011). La SAP Albacete 8 de enero de 2010 condena a corporacin dermoesttica por el resultado de

una operacin para reducir las arrugas que tena alrededor de la boca, que cicatriz de modo queloidal y antiesttico, se incide en que no se avisaron de modo eficiente de los riesgos. SAP de Baleares de 23 de diciembre de 2009 en reduccin mamaria en una abdominoplastia, con un presupuesto de 9.780 euros, se le provocan horribles cicatrices y le quedan "culos de pollo", con decaimiento de ambas mamas (pexia) por excedente de piel y restos glandulares escasos, y areolas mamarias desplazadas hacia el polo superior en ambas mamas. SAP Madrid 10 de noviembre de 2009 en daos producidos por una depilacin lser. SAP Madrid de 19 de enero de 2010 condena a un medico que opera a la demandante de una miopa bilateral a fin de mejorar su visin, lo que no ha conseguido pues su miopa se ha incrementado a consecuencia del uso del lser, la cornea se ha adelgazado impidindole ver correctamente, se alega el incumplimiento del deber de informacin, ibidem SAP Navarra de 1 de diciembre de 2009, que condena a la clnica Baviera.

En la jurisprudencia reciente se observa que la teora del dao desproporcionado que parece que ya esta abandonada para la medicina curativa se sigue aplicando en la medicina satisfactiva.
En la SAP Mlaga de 10 noviembre 2010, estima la demanda de reclamacin de cantidad en concepto de indemnizacin por daos derivados de un tratamiento de fotodepilacin dirigido a la eliminacin del vello, en las piernas y zona umbilical frente a LASER 2000 SL. Dice la Sala que la gravedad de las quemaduras sufridas por la actora, y la amplitud de zonas afectadas, permiten concluir un efecto desproporcionado, respecto de lo informado a la clienta lo cual fundamenta una deduccin de negligencia en la praxis profesional. Tambin la SAP Huelva de 31 mayo 2010 en un tratamiento de fotodepilacion con corporacin dermoesttica considera que la misma debe asumir el resultado pues el contrato se realiza al servicio de un fin mas satisfactivo que curativo pues el que est a las ventajas obteniendo las ganancias debe estar a las desventajas sufriendo las prdidas".

En estas sentencias se observa igualmente la tendencia a aplicar principios del rgimen de proteccin de consumidores y usuarios y a condenar a la empresa demandada y a los mdicos intervinientes de acuerdo a los baremos establecidos en el rgimen de la circulacin de vehculos de motor.
Muchas sentencias discuten sobre el modo de aplicar el baremo (SAP Asturias 1 de febrero de 2010). En las indemnizaciones por ciruga satisfactiva la imposicin de la responsabilidad objetiviza la culpa y objetiviza tambin la responsabilidad. Es la razn por la que pocas de estas sentencias llegan al Tribunal Supremo o a los Tribunales Superiores de Justicia, porque por razn de la cuanta, quedan habitualmente en los tribunales inferiores. Solo cuando se prueba una mala praxis la cuanta de las indemnizaciones se eleva y la ciruga esttica accede a los tribunales superiores. La SAP Navarra de 12 de febrero de 2010 se plantea el interesante tema de si la condena de corporacin dermoestetica debe acarrear tambin la condena de las sociedades financieras que adelantan el dinero para la operacin de ciruga esttica. La sentencia rechaza la demanda y afirma que para calificar un prstamo como "vinculado" el Art. 15 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, de Crdito al Consumo exige, entre otros requisitos, que entre el prestamista y el vendedor "exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva". La finalidad del citado artculo, como la del Art. 11 b) de la Directiva 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, es preservar los contratos de financiacin que el consumidor haya podido concertar con una entidad financiera que no se hubiese puesto de acuerdo con el proveedor para la financiacin de los bienes o servicios que ste suministre. Y por otra parte afirma que la responsabilidad por la publicidad engaosa y defectuoso consentimiento informado no es extensible a la financiera, pues no ha habido incumplimiento contractual.

3.5 La relacin de causalidad: Concausas y presuposicin.

Tambin es importante determinar el problema de las concausas y la presuposicin, y en que medida esto afecta a la relacin de causalidad y cuanta de la indemnizacin. Esto es ordinariamente la practica medica no causa daos, el dao no se ha producido en s mismo por el acto medico, sino que se debe a otra causa o esta causa estaba ya en potencia en mayor o menor medida en el enfermo. Al mdico no se le puede responsabilizar por todos los daos, si existen otras causas ms prximas de esos daos.

El tema se plantea sobre todo en sentencias recientes para restringir la indemnizacin de los daos. Por ejemplo en la STS de 22 de noviembre de 2007 un accidentado que es defectuosamente tratado y llega a perder una pierna, la sentencia afirma que pierde la pierna por el accidente y no se puede imponer sobre el medico la indemnizacin de todo el dao sino solo de una parte que se imputa a la tardanza e impericia del tratamiento, que no caus la perdida de la pierna, sino que no evit que se perdiera; el si la pierna pudo o no salvarse es solo un juicio de probabilidad. Del mismo modo en la STS de 23 de noviembre de 2007, en el caso de un nio nacido con sndrome de Down, se afirma que si se le hubiese informado a la madre de la existencia de pruebas que poda detectar la malformacin es un juicio hipottico si hubiese realizado dichas pruebas y de si habindolas realizado hubiese decidido abortar, por lo que debe limitarse la indemnizacin, subrayndose que en todo caso no es el mdico el responsable del nacimiento de un nio con sndrome de Down. Y es que el dao no se produce especficamente por la actuacin mdica, sino porque el enfermo tena una enfermedad o predisposicin previa, en virtud de la cual ha solicitado la asistencia mdica, y adems no se puede garantizar que fuera a curarse, por lo que el dao es intrnseco e inescrutable. Es decir el dao especfico no se debe indemnizar como tal dao sino como la perdida de oportunidad de la curacin en cuantas mucho mas reducidas. La SAP Asturias de 28 mayo 2010 en este sentido afirma ante la evolucin del paciente hacia el empeoramiento, no se debera haber esperado hasta el da siguiente, sin que con esto pueda afirmarse, en modo alguno, que de haberse adelantado el tratamiento el paciente hubiera evolucionado hacia la curacin, entendiendo en este caso, que se ha producido una prdida de oportunidad mdica.

4. LA HISTORIA CLNICA.
4.1. Naturaleza y definicin de historia clnica. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, ha establecido en el Captulo V un marco normativo comn en materia de historia clnica. Segn el Art. 14 de la Ley 41/2002, la historia clnica comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificacin de los mdicos y de los dems profesionales que han intervenido.
No se trata de una innovacin. La obligacin de protocolizar la actividad profesional se imponen en la jurisprudencia y legislacin referente a responsabilidad de arquitectos y constructores, y se extiende en las primeras sentencia de responsabilidad mdica que subraya el deber del profesional de justificar su actividad por escrito. La Ley General de Sanidad, 14/86 de 25 de abril, estableci el derecho del paciente a la constancia por escrito de su proceso mdico en una Historia Clnica, lo que tambin se regula en el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenacin de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud. La innovacin es que ahora la historia clnica no se concibe como parte de una relacin personal entre medico y enfermo sino como un conjunto y documentacin relativa a un enfermo que es considerada informacin, de inters publico y social, y por ello organizada y custodiada como parte de un servicio publico. Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenacin de las profesiones sanitarias, de carcter bsico, que regula aspectos esenciales que deben regir el ejercicio de las profesiones sanitarias y que afectan directamente a las relaciones clnicas.

La historia clnica es algo mucho ms importante que la preconstitucin para el particular de un rgimen de prueba de la accin medica en periodo no sospechoso. El historial mdico es la documentacin de la enfermedad, como fenmeno individual y social de inters general y pblico. Hay un mltiple inters y una mltiple responsabilidad del enfermo, del medico, de la administracin hospitalaria y del Estado en la historia clnica.
El enfermo tiene derecho al acceso y a la confidencialidad o secreto en ciertos casos, el medico y la administracin hospitalaria tienen obligacin y pueden tener inters en reclamar su integridad e inmodificabilidad y su propiedad intelectual (en orden a exigir su reproduccin exacta, derecho de rectificacin, derechos de autor etc.), y tambin su aprovechamiento econmico. Y se admite adems un inters general y pblico en la historia clnica en los trminos que luego veremos, debiendo destacarse que las leyes autonmicas propugnan la atribucin de su propiedad a las administraciones hospitalarias, bajo la garanta pblica autonmica.

Si desde el punto de vista privado el historial mdico es instrumento de prueba de la enfermedad y de su contenido a los efectos que interesen al particular, su funcin primordial es de inters general y pblico. La documentacin de la enfermedad interesa al Estado en garanta de la salud pblica, y como testimonio de la realidad social y particular de la enfermedad. La historia clnica es una fuente de datos fundamental para la accin de Estado, facilita el desarrollo y la adopcin de herramientas de soporte a la toma de decisiones o guas de prctica poltica, permite una concepcin estadstica de la enfermedad, que facilita su definicin, cuantifica los daos sociales de la misma, y facilita su aseguramiento, que esta en la base del fundamento financiero del Estado. La historia clnica en el mbito mdico facilita el estudio de casos anteriores y el desarrollo de tratamientos y contribuyen al ejercicio de una medicina basada en hechos objetivos; es una herramienta bsica para la investigacin biomdica, gentica de poblaciones, desarrollo social y epidemiolgico de la enfermedad, probando bases de datos sobre diversas enfermedades, para conocer la evolucin de enfermedades epidmicas o biolgicas, para evaluar la respuesta y metabolizacin de frmacos, etc. La historia clnica es tambin fundamental para el debate cientfico, la formacin de estudiantes y la educacin mdica continuada.

De quien es la historia clnica? Resulta extraordinariamente interesante la SAP Granada, sec. 1, 18-5-2006, segn los hechos probados el da 26 de octubre de 2005, Filomena y Lorenza entraron en la consulta de fotodepilacin sita en la localidad de Alhama de Granada. manifestaron a la responsable de la consulta, Esther, su malestar por los resultados del tratamiento, y le pidieron examinar sus expedientes y una vez que los tuvieron no los devolvieron, marchndose del establecimiento. Se les acusa de hurto. La sentencia les absuelve afirmando que no existe la ajenidad de lo tomado y sin perjuicio de que pudo ser constitutivo de un delito de coacciones. Es una sentencia que se dicta en el contexto de la medicina satisfactiva y en una clnica privada respecto de una historia no registrada oficialmente, y dudo mucho que su doctrina fuera extendible a la medicina hospitalaria y mucho menos en un hospital pblico respecto de una historia registrada. 4.2

Derecho del paciente al acceso a la informacin clnica. La

historia clnica como derecho del enfermo. a) Teora general.

El Art. 14.1 de la ley 41/2002 prefigura en primer lugar una perspectiva individual de la historia. La ley 41/2002 establece el historial mdico como un derecho del paciente (tambin, Art. 15, Art. 18). En dicha Ley 41/2002 se establece el derecho del paciente al acceso a toda la informacin mdica relativa al mismo (Art. 4. 1), y a obtener una copia de los documentos (Art. 18).
Lo que tambin se recoge expresamente en el artculo 15 de la LOPD (Ley orgnica de proteccin de datos) El interesado tendr derecho a solicitar y obtener gratuitamente informacin de sus datos de carcter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, as como las comunicaciones realizadas o que se prevn hacer de los mismos. El citado texto legal comprende cualquier centro o servicio sanitario, tanto pblico como privado. Declara la STC 292/2000, de 30 de noviembre en el fundamento jurdico sptimo, son elementos caractersticos de la definicin constitucional del derecho fundamental a la proteccin de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quin posee sus datos personales y con qu fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesin y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesin y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qu datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qu destino han tenido, lo que alcanza tambin a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele

Sobre este punto hay una copiosa e importante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos que establece el derecho indiscriminado del paciente a la informacin integra de toda la informacin medica sobre su salud, en base al Art. 8 del CEDH, sin que se puedan oponer motivos de inters pblico como poltica penitenciaria, secreto militar, o escndalo pblico.

La STEDH de 20 enero 2009 condena a Turqua por no facilitar al enfermo su propia documentacin mdica. El demandante estaba detenido en el momento de los hechos y fue examinado por un doctor en la clnica de prisin el 14 de enero de 2004. El 26 de noviembre de 2004 el demandante fue puesto en libertad de prisin sin conocer los resultados de los exmenes mdicos, y se le neg una copia de los mismos alegando razones de poltica penitenciaria, se considera que ello constituye una violacin del Art. 8 de la CEDH. En el caso K.H. Y OTROS v. ESLOVAQUIA, La STEDH, de 28-42009 estima que en el caso de las demandantes ha habido fracaso en asegurar el respeto a la vida familiar y privada tras la negativa a entregar por parte de las autoridades los informes mdicos sobre su cesrea que sospechan les ha producido infertilidad, contravinindose los Art. 6 y 8 de la CEDH. La STEDH, de 19-10-2005, en el caso ROCHE v. REINO UNIDO el TEDH condena a Inglaterra, por no facilitar al demandante su historial mdico. El Departamento de Defensa Qumica y Biolgica de Porton Down se fund durante la Primera Guerra Mundial con el fin de investigar sobre las armas qumicas para lograr una mayor proteccin de las fuerzas armadas britnicas e inclua pruebas de gases sobre humanos y animales, las pruebas han continuado durante todo el siglo XX, y se hacen ensayos con voluntarios a soldados que reciben unas importantes primas salariales. El demandante particip en las pruebas de Porton Down, y el tribunal declara su derecho indiscriminado a los resultados en su persona, que no pueden ser sometidos a restricciones en razn de secreto militar. En el asunto McGinley y Egan STEDH, de 9-6-1998 la bsqueda de documentos estaba ligada a la solicitud de pensiones por razn de enfermedad supuestamente causada por la participacin en pruebas nucleares; los aos 1952 y 1967 el gobierno britnico efectu una serie de pruebas nucleares en las que participaron 20.000 militares. Uno de los ensayos consisti en probar sobre la isla de Pascua un tipo de arma ms potente que las utilizadas en Hiroshima y Nagasaki. El Tribunal que, de haber tenido acceso a los mismos, hubieran podido averiguar si fueron o no expuestos a niveles peligrosos de radiacin En el caso Gaskin c. Reino Unido (STEDH, 7 de julio de 1989) Sr. Gaskin denunci que fue maltratado en su infancia cuando estuvo acogido en hogares familiares del Ayuntamiento de Liverpool, y reclam su expediente personal al objeto de pedir una indemnizacin, lo que fue negado alegando que contena informacin confidencial relativa a otros menores, afirmando la sentencia que en ningn caso se puede restringir la informacin relativa al propio interesado.

b) La informacin y las catstrofes naturales. Segn la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos el derecho de cada ciudadano a ser informado sobre su salud forma parte de un derecho de todo ciudadano a ser informado sobre los riesgos potenciales a su salud y medio ambiente en caso de accidente industrial.
As lo afirma la S TEDH, de 27-1-2009 en el caso TTAR contra RUMANIA, el TEDH afirma que las autoridades han faltado a su deber de informacin, entendiendo que se ha producido la violacin del Art. 8 CEDH. El 30 de enero de 2000 una gran cantidad de agua contaminada con cianuro de sodio llega al ro Tisa, atravesando la frontera entre Rumania y Hungra. En 2007, la afeccin de asma del interesado es confirmada a travs de certificado mdico, que l atribuye a dicha contaminacin, negndosele por las autoridades rumanas acceso a la informacin sobre el vertido, gravedad e intensidad. El Estado segn esta sentencia ha infringido las obligaciones positivas de respeto de la vida privada y familia, entiende que el demandante, ha vivido en un estado de angustia e incertidumbre acentuadas por la pasividad de las autoridades nacionales, que tenan el deber de proveer de la necesaria informacin sobre su salud y medio ambiente.

c) Limites al derecho del propio paciente a conocer el contenido de la historia clnica La ley 41/2002 fija lmites al derecho al acceso a la propia historia, y segn el prrafo 3 del artculo 18: "El derecho al acceso del paciente a la documentacin de la historia clnica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en inters teraputico del

paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboracin los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas".
En el procedimiento Z. c. Finlandia la STEDH de 25 de febrero de 1997, la Sra. Z acudi a la Comisin europea de Derechos Humanos, alegando la violacin del Art. 8 de la Convencin donde se recoge el derecho a la vida privada y familiar, en particular, respecto de la obligacin de su mdico y psiquiatra de testimoniar y de divulgar informaciones respecto de su enfermedad, con ocasin de la condena de su marido por violacin, la disposicin de sus informes mdicos por el Tribunal sin su consentimiento, las decisiones de los tribunales de limitar la confidencialidad de su dossier y la divulgacin de su identidad y datos mdicos en la sentencia del Tribunal de Apelacin, atentan contra su derecho a la intimidad.

El deber de guarda y cuidado de la historia clnica, por el mdico o administracin hospitalaria.

Para garantizar el derecho a la historia clnica se impone una obligacin de resultado, consistente en que se adopten las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extraven o acaben en manos de terceros. En definitiva toda responsable de un fichero (o encargada de tratamiento) es, por disposicin legal, una deudora de seguridad en materia de datos, debiendo asegurarse de que dichas medidas o mecanismos se implementen de manera efectiva en la prctica sin que, bajo ningn concepto, datos bancarios o cualesquiera otros datos de carcter personal puedan llegar a manos de terceras personas. El Art. 14 de la Ley 41/2002 establece que Cada centro archivar las historias clnicas de sus pacientes Las Administraciones sanitarias establecern los mecanismos que garanticen la autenticidad del contenido de la historia clnica
Yo entiendo que la garanta de la autenticidad significa que cada administracin hospitalaria adems de las conservacin y archivo de las historias clnicas, est obligada a identificar al facultativo que redacta las historias clnicas, el enfermo a que se refieren, y que debe hacerse constar en la mismas el lugar y la fecha de su redaccin, establecindose ndices fiables que hagan posible y efectiva la consulta de las historias.

Segn el Art. 17 de la Ley 41/2002, los centros sanitarios tienen la obligacin de conservar la documentacin clnica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mnimo, cinco aos contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.
Debe archivarse en cada centro, cualquiera que sea el soporte en el que conste (papel, informtico o de otro tipo), de manera que quede garantizada su seguridad, correcta conservacin y recuperacin de la informacin y el Artculo 19 al tratar de los Derechos relacionados con la custodia de la historia clnica afirma que el paciente tiene derecho a que los centros sanitarios establezcan un mecanismo de custodia activa y diligente de las historias clnicas. Dicha custodia permitir la recogida, la integracin, la recuperacin y la comunicacin de la informacin sometida al principio de confidencialidad con arreglo a lo establecido por el artculo 16 de la Ley. Medidas de seguridad que se clasifican en el Art. 3 del RD 994/1999, de 11 de junio, que aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carcter personal, bajo el ttulo "niveles de seguridad", en tres niveles: bsico, medio y alto. Debiendo adoptarse las medidas de seguridad de nivel alto para todos los ficheros que contengan datos referentes a salud, segn el apartado 3 del Art. 4 del Reglamento. Como los delitos contra las personas se cometen por imprudencia, la falta de seguridad o adecuada conservacin de la confidencialidad de las historias clnicas, podr implicar la imputacin penal del medico responsable o administracin hospitalaria por revelacin de secretos.

La Sentencia AN de 12 noviembre 2008 y 25 marzo de 2009, absuelven al Servicio de Salud del Principiado de Asturias (SESPA), por la falta o desaparicin de historiales medico argumentando que las medidas de conservacin son correctas, y que la desaparicin del historial mdico de un paciente se ha debido probablemente a la actuacin dolosa o descuidada de los mdicos. En la STS 20 febrero 2012 el Supremo estima que la irregularidad en el acceso a las historias clnicas en pocas pretritas, en soporte papel, por razn de su utilizacin residual frente a la utilizacin casi exclusiva del acceso informtico, carece de la entidad suficiente para ser calificada como infraccin de carcter grave de los artculos 9.3 y 44.3.h) LOPD.

Las Comunidades Autnomas aprobarn las disposiciones necesarias para que los centros sanitarios puedan adoptar las medidas tcnicas y organizativas adecuadas para archivar y proteger las historias clnicas y evitar su destruccin o su prdida accidental.
En 1998 OSAKIDETZA inici un proyecto denominado OSABIDE que pretenda la informatizacin integral y centralizada de toda la organizacin sanitaria vasca para facilitar el acceso a la informacin sanitaria del paciente desde cualquier punto del mbito territorial autonmico y en el momento en que se precise, siendo un sistema de accesibilidad universal a la historia clnica. El proyecto OSABIDE pretende la existencia de una nica base de datos central ubicada en los Servicio Centrales de Osakidetza desapareciendo las bases de datos existentes en cada una de la Unidades de Atencin Primaria. La Agencia de Proteccin de Datos recibi numerosas denuncias por la posible vulneracin de la seguridad y confidencialidad por el trasvase de historias clnicas desde los centros originales de atencin a los pacientes por su consulta universal y por la falta de control de los accesos e incidencias que culmino con un procedimiento sancionador de la agencia de proteccin de datos. El Reglamento de Medidas de Seguridad exige que quede constancia de los registros a los que en cada caso se accede, cuestin sta especialmente sensible cuando se trata de datos de salud. La agencia condena a la comunidad por razn de de mantener los ficheros que contienen datos de carcter personal sin las debidas condiciones de seguridad, resolucin que es revocada por la SAN Sala de lo ContenciosoAdministrativo de 20 junio 2006. El D 38/2012 de 13 marzo 2012, de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco es la primera norma especifica sobre historia clnica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentacin clnica, regula el contenido, manejo y uso de la historia cnica, as como los derechos y obligaciones de pacientes, profesionales e instituciones sanitarias correspondientes en materia de documentacin clnica

Se impone tambin al Estado la obligacin de establecer un marco normativo bsico y una funcin de coordinacin de un rgimen comn estatal de las historia clnicas
En particular, prev la Disposicin Adicional Tercera de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre la coordinacin de las historias clnicas en todo el territorio nacional que permita un intercambio de informacin sobre un mismo paciente. En esta misma lnea, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad del Sistema Nacional de Salud, en su Art. 56, recoge la previsin de que el Ministerio de Sanidad y Consumo coordine los mecanismos de intercambio electrnico de informacin clnica y de salud individual, con el fin de que los ciudadanos reciban la mejor atencin sanitaria posible en cualquier centro o servicio del Sistema Nacional de Salud, Se prev por otra parte la creacin de la Historia Clnica Digital del Sistema Nacional de Salud en el marco del Plan de Calidad del SNS, lo que se ha ido desarrollando en diversos conciertos parciales con las autonomas, lo que entiendo ajeno al presente trabajo. En la Ley 11/2007, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, se reconoce el derecho a relacionarse con las Administraciones Pblicas utilizando medios electrnicos, y ello para poder recabar informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, obtener copias electrnicas. Lo que sin duda debe ser aplicable tambin a la informacin mdica y al historial mdico.

La Recomendacin de la Comisin Europea, de 2 de julio de 2008, se refiere a la interoperabilidad transfronteriza de los sistemas de historiales mdicos electrnicos.
Disea un plan de accin a favor de un Espacio Europeo de la Salud Electrnica de los objetivos de la Estrategia de Lisboa. Esta iniciativa promueve la creacin de una sociedad europea de la informacin y fomenta la prestacin de unos servicios pblicos, incluidos los de salud electrnica, de

mejor calidad. En su contexto el proyecto europeo Epsos es un plan piloto de tipo A (lo que quiere decir que tiene la mayor prioridad en cuanto a financiacin, ya que es una iniciativa de los Estados miembros) iniciado en 2009 cofinanciado por la Comisin Europea cuyo objetivo es disear un sistema para intercambiar una historia clnica resumida y un sistema de receta electrnica.

El secreto profesional mdico. La confidencialidad de la historia clnica a) Confidencialidad de la historia clnica. El derecho a la intimidad contenido en el Art. 18.1 CE preserva de la obtencin y publicacin de datos de su esfera ntima por parte de terceros poderes pblicos, y del uso o explotacin de los mismos sin autorizacin de su titular. Garantiza el secreto y la confidencialidad sobre la esfera de vida personal y familiar. Y dentro de ella la salud tiene un contenido de privacidad personal y familiar indudable.
Como vemos la seguridad debe extremarse, entre otros supuestos, cuando se trate de datos relativos a la salud. El Consejo de Europa en su Recomendacin de 13 de febrero de 1997 sobre los derechos del paciente ante el tratamiento informtico de sus datos personales, insta a que se vigile para que estos datos sean manejados por personas autorizadas y aconseja un acceso selectivo a los datos, separando debidamente los relativos a la identificacin de las personas, los datos mdicos y los datos administrativos. El Art. 7.4 de la Ley Orgnica de proteccin civil al honor, a la intimidad y a la propia imagen, de 5 de mayo de 1982, califica de intromisin ilegtima a "la revelacin de datos privados de una persona o familia conocidos a travs de la actividad profesional u oficial de quien los revela". El carcter confidencial de la informacin sanitaria esta rigurosamente defendido tanto en la normativa mdica como de proteccin de datos: Art. 7.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y Art. 7 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal El Art. 23 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal, establece el carcter personalsimo de la informacin. Existe sobre el tema una normativa de la Unin Europea, entre las que destaca la Directiva 95/46/CE, sobre proteccin de datos, la Directiva 2002/58/CE, sobre la privacidad y las comunicaciones electrnicas, y la recomendacin del Consejo de Europa, sobre la proteccin de los datos mdicos, de 13 de febrero de 1997.

El conflicto entre el doble inters individual y social de la historia clnica se resuelve imponiendo al facultativo la confidencialidad de la historia clnica, que otorga al paciente un derecho a la reserva de su contenido y especficamente de su identidad, y el derecho preferente de disposicin de la informacin mdica relativa a s mismo. El inters pblico y social que legtima el conocimiento del contenido de la historia clnica se salvaguarda imponiendo tcnicas de anonimato en la publicidad y publicacin de las historias clnicas y en las publicaciones mdicas. Y la entrega de datos mdicos ha de estar limitada a la satisfaccin del inters general acreditado sin desvelar en ningn caso datos de terceros. La confidencialidad de la historia clnica tiene dos elementos. No son slo los datos de identidad o ntimos de la persona, protegidos stos por el Art. 18.1 CE, sino cualquier tipo de dato personal cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos (STC 292/2000, de 30 de noviembre). b) La confidencialidad en la jurisprudencia europea. Pero con carcter general es difcil establecer los limites entre el inters de general conocimiento de la enfermedad como fenmeno social, frente a la ontolgica vivencia personal de la enfermedad. En esta materia hay una copiosa jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido muy riguroso en el tratamiento de los datos relativos a la salud, pero referido exclusivamente a materias que son infamantes o degradantes.

En la STEDH de 10 octubre 2006 condena a Francia porque estima que no es legitimo que en un proceso de divorcio entre los cnyuges se reclame el historial medico del marido sin su consentimiento para acreditar que es alcohlico. As, al haber utilizado elementos mdicos pertenecientes a su vida privada, el TEDH estima que la ingerencia no es proporcionada ni necesaria, por lo que el Tribunal considera que el Estado viola el Art. 8,2 CEDH. Pero la lectura atenta de la sentencia desvela que la condena se hace por haber desvelado los datos sin consentimiento del afectado, no por haberlos utilizado en el proceso. Dice la sentencia que un procedimiento de divorcio necesariamente implica la ingerencia en la vida privada. La sentencia no declara la nulidad de actuaciones del procedimiento francs sino que establece una indemnizacin de daos y perjuicios que consiste en los gastos procesales y la constatacin de la violacin. Tambin Tribunal de Justicia de las Unin Europea, en la Sentencia de 5 de octubre de 1994 (asunto X. contra Comisin, C-404/92 P), anula la decisin de la comisin de no renovar el contrato laboral a un trabajador al que se le haba detectado el SIDA en una prueba mdica para la que no se haba recabado su consentimiento.

Se afirma que el Estado tiene un deber de mantener la confidencialidad de los datos mdicos. Y que existe una responsabilidad especifica del Estado y de la administracin sanitaria si los datos salen a la luz por falta de garantas en el cuidado de su confidencialidad.
En ARMONAS v. LITUANIA, S 25-11-2008, el 31 de enero de 2001 el peridico de mayor tirada de Lituania public un reportaje sobre el virus del Sida en un pueblo y se informaba de un portador del SIDA, que demand y obtuvo una indemnizacin del peridico. Fallecido este su mujer demanda al Estado, el TEDH afirma que la informacin mdica es de una importancia fundamental al disfrute del derecho de una persona al respeto a su vida privada y familiar garantizada en el Art. 8 de la CEDH. El TEDH observa que la publicacin del articulo sobre el estado de salud del marido de la demandante, principalmente que era portador del virus del sida y que era padre de dos nios con otra mujer que tambin era portadora del virus, eran de una naturaleza completamente privada por lo que entraba dentro de la proteccin del Art. 8 de la CEDH. Por todo ello, considera que no ha habido inters publico en publicar esta informacin privada por lo que ha existido violacin del Art. 8 de la CEDH.

En el caso I v. FINLANDIA el TEDH S 17-7-2008 El Tribunal condena a Finlandia porque habiendo sido conocida su enfermedad (SIDA) las autoridades nacionales no salvaguardaron su derecho a la vida privada porque el registro informatizado de la enfermedad no tomaba nota de quin acceda al registro en cuestin, que efectivamente poda ser conocido por cualquier empleado del hospital. c) Delito de revelacin de secretos. El mdico, y en general todo el personal sanitario tiene deber de guardar el secreto profesional (Art. 10, apartados 1 y 3 LGS). El Art. 199.2 Cdigo Penal castiga al "profesional que, con incumplimiento de su obligacin de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona" delitos que por ser delitos contra las personas se pueden cometer por imprudencia. La intimidad del paciente esta tutelada por el delito de revelacin de secretos. El Cdigo Penal de 1995 regula especficamente la incriminacin penal general de la revelacin de secretos Profesionales del facultativo. La garanta del secreto de la historia clnica y en general de toda actuacin mdica es un gran problema en las instituciones sanitarias, y esta a partir de 1995 tutelada especficamente en el cdigo penal.
La STS 4 de abril de 2001 condena a una mdico residente, en el Hospital dependiente de la Diputacin provincial de Valencia, fue requerida para prestar sus servicios profesionales para prestar asistencia neurolgica una persona a la que reconoci por proceder ambas de una pequea localidad. Al examinar su historial clnico advirti, "como antecedente quirrgico la existencia de dos interrupciones legales del embarazo, circunstancia sta que fue manifestada a su madre la que a la primera ocasin en el pueblo lo comunic a la hermana". La AP Madrid Auto nm. 471/2004 de 19 octubre, considera que

no hay delito en la conducta de un medico que publico los datos personales de un paciente en un estudio mdico porque no hubo intencionalidad dolosa de hacerlos pblicos, y por otra parte los datos revelados no se estiman trascendentes a su intimidad personal, por no referirse a enfermedad con consideracin social degradante. La SAP Pontevedra 5 de mayo de 2008 condena a una empleada de un hospital que accedi al contenido de 5000 historias clnicas, consumndose el delito del Art. 197 con el mero apoderamiento o acceso a dichos datos. La SAP de Palma de Mallorca de 11 de febrero de 2009, condena a una pena de 3 aos de crcel y 9 de inhabilitacin a un medico de atencin primaria que accedi sin fines asistenciales a historias clnicas. Sentencia nm. 1328/2009 de 30 diciembre del TS absuelve de revelacin de secretos al acusado Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condicin de mdico del Ib-Salut y coordinador del Centro de Salud de la localidad de Art, accedi en dos ocasiones, a travs del programa informatizado de consulta clnica, al Historial clnico del tambin mdico en el mismo Centro Bienvenido y obtuvo as el dato all registrado referente al nombre de su medico de cabecera. Dichos accesos, producidos sin conocimiento ni autorizacin de aqul y sin que existiera entre ambos ninguna relacin asistencia. Descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad; se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. Resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento pero debe exigirse tambin que los datos o informacin pertenezcan al mbito privado y personal o familiar del sujeto, y no constituye delito cuando se refiere a un dato que el hombre medio de nuestra cultura considere "sensible" por ser inherente al mbito de la intimidad ms estricta, y por ello absuelve al acusado, del que dice que tampoco tena conciencia de la antijuridicidad de su actuacin Auto TS nm. 495/2012 de 8 marzo confirma la absolucin de un delito de revelacin de secretos al mdico jefe del servicio mdico de la empresa Volkswagen Navarra S.A. que hace uso de un historial clnico en el centro de San Juan cuando no era ni haba sido en ningn momento paciente del Sr. Valeriano en su condicin de mdico del Servicio Navarro de Salud para informar sobre una incapacidad en un juicio laboral no se produjo; porque, a pesar de que existi el acceso ilegtimo a los datos en cuestin, stos ya eran conocidos para quien accedi a ellos. Por tanto, con su accin, en definitiva, "no los puso al descubierto. La SAP Madrid, sec. 3, 8-3-2006, absuelve de un delito de revelacin de secretos al medico que publica en internet un articulo cientfico donde aparece el alcoholismo de unos de sus pacientes, y tal circunstancia se hace publica al teclear el nombre del paciente en un buscador Auto TS 584/2012 de 29 marzo confirma la condena por Audiencia Provincial de Sevilla sentencia, de 7 de Diciembre de 2011 de una administrativa en el hospital Virgen Macarena de Sevilla, se hizo con la historia clnica de su ex marido y la aport en el procedimiento abreviado n 38/2009, que se tramitaba en el Juzgado de Instruccin n 2 de Carmona, en procedimiento de delito de malos tratos y an cuando no se considerase acreditado que se apoder de tal documentacin, lo que no hay duda es que la utiliz. SAP Pontevedra de 5 mayo 2008 condena a una enfermera que accedi al contenido de las historias clnicas de la Clnica Ftima, consumndose el delito del Art. 197 con el mero apoderamiento o acceso a dichos datos, conocindolos la acusada y tenindolos a su disposicin, sin necesidad de que se produzca el efectivo descubrimiento de esos datos a terceros.

d) Sanciones administrativas. Numerosas resoluciones de la agencia Espaola de proteccin de datos imponen sanciones a los organismos que permiten la difusin de datos mdicos sin el consentimiento de los pacientes.
La STS 3 20 octubre de 2009 confirma una multa por importe de 300.506,05 euros, impuesta por resolucin de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, a una Mutua por la comunicacin de datos no consentida al poner en conocimiento de una empresa informacin sobre la salud de un trabajador, que haba obtenido de un examen mdico realizado cuando dicho trabajador estaba al servicio de otra empresa, datos de los que resultaba su inidoneidad laboral. La sentencia no considera pertinente la alegacin de que la comunicacin de datos personales era necesaria para la pertinente prevencin de riesgos laborales en la nueva empresa. La SAN Sala de lo ContenciosoAdministrativo, sec. 1, S 11-2-2010 confirma la condena Servicio Cantabro de Salud, responsable de la custodia de los datos mdicos, se vulner el deber de secreto garantizado en el Art. 10 LOPD, al haber posibilitado el acceso no restringido a datos personales sin consentimiento de sus titulares en unos ficheros que se colgaron en E mule.

e) Responsabilidad civil
Ya la STS (Sala 1) 19 octubre 1992, impuso responsabilidad a una publicacin mdica en un ejemplar de informacin educativa que insert una fotografa de un nio en el momento de recibir el tratamiento de dilisis. La norma introduce una regulacin detallada en el rgimen de los derechos de acceso, rectificacin, oposicin y cancelacin, o en materia de medidas de seguridad de los ficheros que contengan datos personales.

4.5.

Materias en las confidencialidad.

que

se

establece

un

especial

deber

de

Aparte de la legislacin sobre secretos oficiales, o las consecuencias de la declaracin del proceso como secreto. En algunas materias concretas la ley establece la prohibicin de publicacin de informacin de carcter personal y medico, aparte de las cuestiones que puedan recaer en materia de secretos oficiales, entiendo en que en materia en que se haya establecido legalmente la confidencialidad los datos no podrn ser difundidos mas que por causa de utilidad publica y con carcter particular y justificado cuando hay riesgo para la salud pblica, o estn en juego otros intereses, o con ocasin de causas penales, civiles o laborales, previo juicio de idoneidad por la autoridad judicial.
Sin animo exhaustivo se establece una particular confidencialidad en la Confidencialidad de los datos referentes a menores de edad: El Art. 4 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, en su ap. 2. establece que La difusin de informacin o la utilizacin de imgenes o nombre de los menores en los medios de comunicacin que puedan implicar una intromisin ilegtima en su intimidad, honra o reputacin, o que sea contraria a sus intereses, determinar la intervencin del Ministerio Fiscal, que instar de inmediato las medidas cautelares y de proteccin previstas en la Ley y solicitar las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. La Agencia Espaola de Proteccin de Datos, de acuerdo con la legalidad vigente, 18.1 de la Ley 41/200, de autonoma del paciente, diferencia dos supuestos bsicos en el acceso a la informacin y tutela de la intimidad: el primero, referido a los mayores de catorce aos, a los que la ley atribuye capacidad para la realizacin de determinados negocios jurdicos; y el segundo, a los menores de dicha edad. En el primer caso, puede procederse al tratamiento de sus datos con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la ley exija para su prestacin la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el segundo, se requiere el consentimiento de los padres o tutores. Confidencialidad en la interrupcin voluntaria del embarazo: El Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictmenes Preceptivos para la prctica Legal de la Interrupcin Voluntaria del Embarazo garantiza la confidencialidad aludida del Art. 10.3 de la Ley de Sanidad (Art. 4) y el secreto de la consulta de la interesada (Art. 9). Confidencialidad en las tcnicas de reproduccin asistida: El Art. 2 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida,30 en su apartado 5 establece que Todos los datos relativos a la utilizacin de estas tcnicas debern recogerse en historias clnicas individuales, que debern ser tratadas con las reservas exigibles, y con estricto secreto de la identidad de los donantes, de la esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos as nacidos; confidencialidad estricta reiterada por el Art. 9 del Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, relativo a la protocolizacin y el Registro Nacional referente a esta disciplina. Confidencialidad en los ensayos clnicos: El Art. 37.3 del Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clnicos con medicamentos, establece, entre otras responsabilidades del investigador: (c) Garantizar que todas las personas implicadas respetarn la confidencialidad de cualquier informacin acerca de los sujetos del ensayo, as como la proteccin de sus datos de carcter personal. Confidencialidad en donaciones y trasplantes: El Art. 4 de la Ley 30/1979,22 de 27 de octubre, sobre extraccin y trasplante de rganos, as como el Art. 5 del Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtencin y utilizacin clnica de rganos humanos y la coordinacin territorial en materia de donacin y trasplante de rganos y tejidos, garantizan el anonimato de donante y receptor. Confidencialidad en la donacin de sangre. Art. 5 del Real Decreto 1088/2005, de 16 de septiembre. Entiendo con carcter general que en los supuestos de declaracin legal de confidencialidad no se pueden publicar datos identificadores sin autorizacin judicial.

4.6 La utilizacin por terceros de la historia clnica. Fuera de los supuestos de reclamacin de la historia por el propio interesado se plantean muchas dudas en los tribunales de cuando se puede legtimamente requerir la aportacin de prueba por terceros. La reclamacin del historial medico en el proceso civil y laboral plantea muchsimas dudas a la jurisprudencia. Y de hecho se encuentra en la jurisprudencia resoluciones claramente contradictorias sobre este punto. a) El derecho de terceros a pedir y utilizar un historial mdico. La utilizacin del historial mdico esta sometido a procedimiento: hay que reclamarlo al titular de su custodia por el interesado o por quien tiene legtimamente potestad para reclamarlo.
El artculo 11 LO 15/1999 de 13 diciembre 1999 refiere expresamente la no exigencia de consentimiento del afectado para comunicar datos mdicos d) Cuando la comunicacin que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. El Art. 7 ap. 6.establece que podrn ser objeto de tratamiento los datos de carcter personal cuando dicho tratamiento resulte necesario para la prevencin o para el diagnstico mdicos, la prestacin de asistencia sanitaria o tratamientos mdicos o la gestin de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta asimismo a una obligacin equivalente de secreto. Tambin podrn ser objeto de tratamiento los datos a que se refiere el prrafo anterior cuando el tratamiento sea necesario para salvaguardar el inters vital del afectado o de otra persona, en el supuesto de que el afectado est fsica o jurdicamente incapacitado para dar su consentimiento

La Ley 19/2006, de 5 de junio, de Propiedad Intelectual e Industrial, a travs de su DF 3, introduce un nuevo apartado 5 bis al Art. 256.1 LEC, permitiendo como diligencia preliminar consistente en "la peticin de la historia clnica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la Ley. El apartado 5 bis del artculo 256-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin distincin alguna respecto al carcter de los centros u hospitales donde se custodie la historia clnica del reclamante
El Auto nm. 147/2009 de 30 junio de AP Madrid admite la competencia del juzgado de primera instancia aunque se trate de un hospital publico el reclamante en esta litis tiene derecho a conocer el contenido de la informacin obrante en la historia clnica que del mismo obra en los archivos del Hospital que le ha prestado asistencia y donde ha sido intervenido en diversas ocasiones y an sigue recibiendo tratamientos; en este momento, el reclamante no puede conocer si en base al contenido de la misma puede formular algn tipo de reclamacin contra el centro hospitalario donde se han llevado a cabo los tratamientos, contra los mdicos y personal sanitario que le ha atendido o contra la entidad aseguradora que cubra, en su caso, la responsabilidad del centro o de los profesionales que le han prestado asistencia, todo depender del examen del contenido de tales archivos; examen que, con posterioridad a la entrega que solicita, probablemente, deber llevar a cabo un profesional mdico que asesore a quien se cree perjudicado, dado que para tomar una decisin al respecto son necesarios conocimientos mdicos de los que probablemente carecer el solicitante de las diligencias. As, una vez consiga el asesoramiento por un profesional mdico a travs del correspondiente dictamen pericial, en su caso, sern los tcnicos en derecho los que asistirn a la parte perjudicada a fin de decidir la accin judicial que debe ser entablada y ante que jurisdiccin; es cierto que si el reclamante pretende dirigirse contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID o contra el personal a su servicio o si la accin que se entable lo es contra sujetos privados que hubieran concurrido a la produccin del dao deber dirigirse a la jurisdiccin contenciosa en virtud de las disposiciones antes citadas; debiendo dirigirse igualmente al citado orden jurisdiccional si se acciona directamente contra la aseguradora de la Administracin, junto a la Administracin respectiva, pero ello no autoriza a rechazar las diligencias interesadas, ya que tambin puede suceder que la parte interponga otro tipo de reclamaciones en que la competencia sea del orden jurisdiccional penal o incluso civil, en consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto, revocando la resolucin recurrida y ordenando al Juzgado de

procedencia que de curso a la solicitud formulada, requiriendo al demandado para que exhiba la documentacin solicitada, con los oportunos apercibimientos.

A mi entender el inters publico del proceso y la tutela judicial efectiva sustentan que no se puede limitar a priori el derecho de utilizar el historial clnico en el procedimiento judicial si la cuestin debatida no esta sometida a secreto oficial o judicial, y todo ello sin perjuicio del deber de secreto y confidencialidad a que estn sometidos todos los participes en el proceso. Y la razn de fondo es que una prueba solo puede ser valorada despus de conocida, y el principio de la tutela judicial efectiva no consiente la existencia de trabas en la aportacin de datos de hecho al proceso. b) La historia clnica no esta bajo la tutela de los tribunales. Esta la historia clnica bajo la tutela de los tribunales? Los puede utilizar sin una previa solicitud formal en procedimiento judicial? La evidencia es que en la legislacin vigente las historias clnicas no se someten a la tutela de los tribunales, y la administracin hospitalaria esta llamada a valorar el inters legitimo que justifica la publicidad o utilizacin de una historia clnica por terceros. La LO 15/1999 de 13 diciembre 1999 de proteccin de datos personales en su Art. 7 especficamente afirma que Los datos de carcter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual slo podrn ser recabados, tratados y cedidos, por razones de inters general. Pero no establece el control judicial directo de este inters general. El artculo 6 regula necesidad de consentimiento del afectado inequvoco para el tratamiento de sus datos, No ser preciso el consentimiento cuando los datos de carcter personal se recojan 1) para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones pblicas en el mbito de sus competencias; 2) cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relacin negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; 3) cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un inters vital del interesado 4) su tratamiento sea necesario para la satisfaccin del inters legtimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos.Y en lo relativo a la comunicacin de datos a un tercero, el artculo 11 la prev la no exigencia de consentimiento c) Cuando el tratamiento responda a la libre y legtima aceptacin de una relacin jurdica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexin de dicho tratamiento con ficheros de terceros fines directamente relacionados con las funciones legtimas del cedente y del cesionario.
Hemos visto que en todo caso la exigencia de un procedimiento formal de solicitud de la informacin es exigencia previa de la legitimidad del uso de la informacin. La propaganda no se considera un inters legtimo. Sentencia AP Sevilla nm. 152/2011 de 15 abril, condena un mdico que utiliza historiales mdicos de la medicina pblica para hacer propaganda de su consulta privada, pero no se cuestiona el delito de revelacin de secretos.

4.7 Valoracin jurisprudencial del inters general que justifica el desvelo de los datos de un historial mdico en el proceso. a) Falta de precisin de la doctrina constitucional. En la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2004, el TC otorga amparo a una trabajadora de Iberia por entender vulnerado su derecho a la intimidad personal, pues no se le renov su contrato laboral, tras conocer, a travs de un anlisis de orina realizado en un reconocimiento mdico en la empresa, que consuma estupefacientes.

El argumento fundamental parece ser el defecto de procedimiento en la obtencin de la prueba mdica. La Sala considera que el reconocimiento mdico, como regla general, es voluntario, y solo obligatorio en supuestos excepcionales, y en el supuesto no haba habilitacin reglamentaria para el anlisis que se le hizo, y no era personal de riesgo para su actividad administrativa. El trabajador debe recibir informacin expresa, al tiempo de otorgar su consentimiento, sobre cualquier prueba o analtica que pudiera llegar a afectar a su intimidad corporal, ahora bien, en el supuesto, segn la sentencia, no existen indicios de que el reconocimiento respondiese a alguno de los supuestos excepcionales de control obligatorio de la salud pruebas a practicar sean ajenas a la finalidad normativa de vigilancia de la salud en relacin con los riesgos inherentes al trabajo, la reparacin de la lesin de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminacin absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo.

En la sentencia del Tribunal Constitucional de 29-6-2009 181/2009 El TC estima lesionado su derecho a la intimidad de un agente excluido de la escala bsica de la Ertzaintza por padecer una enfermedad prevista en el cuadro de exclusiones mdicas, tras haber superado el concurso de seleccin para polica del Ayuntamiento de Donostia, es cesado base a un intercambio de datos sobre su estado de salud entre ambas Administraciones, sin informacin ni consentimiento alguno por el recurrente. Afirma que resulta desproporcionado que utilizara dicha informacin obtenida irregularmente y sin contrastarla previamente a travs de algn medio de prueba,
Es interesante que la sentencia afirma que la ingerencia esta fundada en un fin constitucionalmente legitimo, la garanta de la idoneidad profesional. Discrepa de que la informacin se ha obtenido fuera de procedimiento y violando el deber de secreto profesional del mdico de la Ertzaintza que denuncia al Ayuntamiento la irregularidad.

El Tribunal Constitucional Sala 1, S 23-3-2009, 70/2009 declara la irregularidad de un expediente de jubilacin forzosa que se apoya en dos informes mdicos privados sobre su salud psquica y que formaban parte de su historia clnica, para proceder a su jubilacin por incapacidad permanente, todo ello con una cobertura legal insuficiente y sin justificar su incorporacin al expediente.
La sentencia afirma que como los informes mdicos tomados en consideracin ilegtimamente fueron relevantes para la decisin administrativa, pero no constituyeron la nica fuente del sustrato fctico de la misma, procede la anulacin de la Sentencia y las resoluciones administrativas cuestionadas, as como la retroaccin de las actuaciones al momento oportuno del procedimiento administrativo, a fin de que se dicte una nueva resolucin administrativa respetuosa con el derecho fundamental reconocido, sin prejuzgar la correccin de la decisin de proceder a la jubilacin por incapacidad permanente del demandante de amparo. La Sentencia AN de 6 junio 2011 matiza sin embargo que esta doctrina no es aplicable cuando el historial medico no es privado sino que corresponde a una institucin interesado y se ha obtenido en el legitimo desarrollo de su actividad empresarial. En el marco de un procedimiento de jubilacin por incapacidad permanente remiti al organismo competente (EVI) el informe de capacidad psicofsica emitido por los servicios mdicos de correos de Pontevedra con el nico objeto de recabar el preceptivo dictamen vinculante del equipo de valoracin de incapacidades (EVI) de Pontevedra para una vez recibido dicho dictamen resolver sobre la procedencia o no de la jubilacin por incapacidad permanente. La sentencia estima que la actuacin de correos fue correcta.

El derecho a la historia clnica forma tambin parte del derecho a la prueba pertinente parte de la tutela judicial efectiva. Tribunal Constitucional Sala 1, S 26-22007, n 42/2007 estima que las pruebas documental y pericial propuestas por los demandantes, referidas a la solicitud de ciertos documentos de la historia clnica del fallecido y con las que se pretenda probar si se haba actuado correctamente o, de lo contrario, haba existido una mala praxis, eran decisivas para la resolucin del pleito pues con ellas se pretenda demostrar la relacin de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el fallecimiento, por lo que su rechazo ha dado lugar a la

indefensin de la parte, lesionando su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. b) Principios de la jurisprudencia europea Sin embargo s se permite la aportacin de la historia mdica al proceso al proceso civil o penal siempre que pueda conciliarse adecuada y proporcionalmente los intereses respectivos de la comunidad y el individuo, subrayndose siempre la exigencia de un inters general. En particular por razones de seguridad del Estado, persecucin de infracciones penales o tutela de derechos de los menores.
Por razn de seguridad del Estado. La STEDH de 26 de marzo de 1987, caso Leander, se refiere a la legitimidad de una investigacin que no fue conocida por el demandante para un puesto en la marina Sueca y que determino su ineptitud, pero en el caso ANTUNES ROCHA contra PORTUGAL el TEDH, S 31-5-2005, entiende que dicha investigacin mdica no puede ser llevada a cabo contra la oposicin expresa de la afectada que iba a ser contratada por la OTAN. Se permite tambin la persecucin de infracciones penales as se dice expresamente en el caso de Z. contra Finlandia, de 25 de febrero de 1997, que antes hemos examinado. En la STEDH de 19 febrero 1997 en el caso Laskey, Jaggard y Brown contra el Reino Unido el TEDH desestima la violacin del Art.8 al considerar que una intervencin gubernamental de los historiales mdicos se hizo necesaria en el estado democrtico para preservar la moral y la salud en la investigacin y posterior condena de unas prcticas sadomasoquistas que implicaban lesin de los participes. En el caso BOGUMIL contra PORTUGAL STEDH, S 7-10-2008, El 12 de noviembre de 2002, cuando llegaba al aeropuerto de Lisboa, el demandante es controlado por las autoridades aduaneras, que le encuentran cocana. Y es entonces conducido al hospital donde se le realiza una endoscopia gstrica, sin que en su expediente figure autorizacin escrita relativa a la intervencin quirrgica. El 26 de septiembre de 2003 el tribunal declara culpable al demandante y le condena a pena de cuatro aos y diez meses de prisin, se discute la legalidad de la prueba que el Tribunal estima correcta. En el caso K.T. v. NORUEGA, el TEDH S. de 25 noviembre 2008, estima correcta la investigacin y aportacin al proceso de los datos mdicos de consumo de drogas previa existencia de una sospecha fundada, a los efectos de la atribucin de la guardia y custodia de menores en un proceso de divorcio.

c) Interpretacin favorable en la jurisdiccin ordinaria salvo materias infamantes, datos que provengan de la medicina privada, o materias sometidas a especial proteccin legal. En general la jurisdiccin laboral y mercantil se muestra favorable a reconocer el derecho de un tercero con inters legtimo, singularmente compaas aseguradoras a recabar los datos de un historial medico en los procesos de incapacitacin o en los de responsabilidad derivada de un contrato de seguro. Salvo que los datos provengas de reconocimientos privados.
La SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo 31 de enero de 2008 considera que no es necesario el consentimiento del interesado para el tratamiento de datos cuando tenga por objeto verificar si el estado de salud del trabajador en un reconocimiento mdico de empresa puede constituir un peligro para l mismo o para los dems trabajadores, pero sin embargo, si se requiere el consentimiento del trabajador para que se puedan ceder dichos datos a un tercero. La SAN Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de 8 de octubre 2008, considera ajustada a derecho la aportacin por la Mutua a un proceso laboral de incapacitacin del historial medico de un enfermo que pretenda una incapacidad absoluta y confirma la resolucin de la Agencia de proteccin de datos que estima que no se haba atentado contra su intimidad. El AAP Madrid de 18 enero 2005 se plantea una mutua que interesa se recabe del Hospital 12 de octubre la remisin de historia clnica completa correspondiente a una accidentada, pues trata de verificar mediante la reclamacin del historial mdico en el proceso hasta qu punto las lesiones padecidas por la demandante han sido ajenas a un accidente de trabajo, consecuencia de l o si el hecho lesivo ha desencadenado o agravado la sintomatologa de un estado patolgico

anterior, el auto admite la pertinencia de la prueba. En el mismo sentido El AAP (en va penal) Barcelona de 30 de marzo de 2006 considera correcta la aportacin al proceso del informe medico de Bernardo, que sufri un accidente, MAPFRE aport un informe mdico emitido por la clnica en la que se atendi a este en el que consta que fue dado de alta sin secuelas, frente a la pretensin de indemnizacin que por este concepto pretenda el recurrente. El auto afirma que concurren las excepciones al tratamiento de datos sin consentimiento del afectado, previstas en los artculos 6.1, 7.3 y 11.2.a) de la LO. 15/1999, de 13 de diciembre. La SAP Barcelona nm. 373/2012 de 20 junio se refiere a la cesin de datos de los historiales mdicos de las compaas aseguradoras DKV a Trenwick International LTD y de esa a la Mutua General. La sentencia resuelve que en materia de compaas aseguradoras no es preciso el consentimiento del asegurado para obtener los datos relativos a la salud cuando derivan de la relacin negocial, como se produce en el supuesto de autos, en que cada una de las compaas dispona de sus propios conocimientos. Tambin faculta a las aseguradoras para realizar investigaciones y peritaciones para satisfacer las indemnizaciones, o en su caso, los reembolsos de las facturas, conforme al artculo 18 de la LCS. La Sentencia TS 11 marzo 2011 Se plantea el supuesto de una denunciante que haba resultado lesionada en un accidente de circulacin en el cual era civilmente responsable la compaa aseguradora que encarg a un mdico la determinacin del alcance de las lesiones sufridas en el accidente. La denunciante solicit al citado mdico el informe elaborado sobre sus lesiones que le remiti a la aseguradora, pero sin la puntuacin de las secuelas realizada por el mdico en relacin con el baremo de aplicacin. La sentencia concluye que nos encontramos ante estimaciones de orden tcnico propias de un experto, en este caso, en medicina, al que se le encarga un trabajo de evaluacin mdica. Su contenido, en esta parte, por tanto, excede de lo que ha de incluirse en la informacin como datos de base, pues no se integran por referencias a los datos del titular, sino que reflejan apreciaciones de un profesional de la medicina, relacionadas no con la salud de la titular de los datos sino con las repercusiones econmicas que pudieran tener sus dolencias.

En la jurisdiccin civil y penal los limites al derecho de utilizar el historial medico en inters de terceros son mucho mas imprecisos y hay mucha contradiccin juriprudencial.
Auto nm. 84/2008 de 28 marzo TC inadmite una demanda de amparo por una profesora del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Murcia denunci al Director del Departamento por un delito de acoso sexual, y que en el curso de dicho procedimiento se reclama el historial medico de la profesora alegando el profesor acusado los problemas sicolgicos de la denunciante. El TC inadmite por no haber agotado los recursos ordinarios contra la resolucin del juez instructor. La SAP Guipzcoa de 29 noviembre 2004, niega el derecho de una medica demandada y condenada por mala praxis el derecho a que se incorpore a autos el historial medico elaborado por otro doctor para justificar que sus dolencias son anteriores y ajenos a su tratamiento mdico se le ha ocasionado indefensin, pues es la actora la que aporta a su demanda una parte de la Historia Clnica, y que la aportacin de la historia clnica al procedimiento judicial es una facultad del Juez, segn lo reconoce la actual Ley 41/2002. La sentencia reconoce el derecho de la paciente a exigir el secreto del facultativo, y que el acceso a la historia clnica con estos fines obliga a preservar los datos de identificacin personal del paciente, separados de los de carcter clnico-asistencial. AAP lava de 12 marzo 2010 niega el derecho a conocer la historia clnica por dos nietas que pretenden presentar demanda para incapacitar a su abuelo, que convive con su to desde hace ms de 15 aos, porque afirman estar en peligro sus derechos hereditarios. Las demandantes entienden que no se exige que quien reclame la historia clnica sea el paciente, considerando que cualquier interesado puede hacerlo. Pero la sentencia resuelve que nadie pueda acceder al historial clnico sin previa autorizacin amparada por la Ley", y declara el carcter confidencial y personalsimo de la historia clnica, pues el Art. 16.3, cuando regula el acceso a la historia clnica, remite a las normas de la Ley Orgnica 15/1999, de Proteccin de Datos de carcter personal y a la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de Sanidad. El 18 de la Ley 41/2002 dispone la posibilidad de acceso a la historia clnica del paciente. Yo creo que el fundamento del Auto esta mal hecho, no es personalsimo, lo que pasa es que no se ha justificado el inters suficientemente, lo que solo se puede hacer en el procedimiento judicial de incapacitacin, no a travs de la reclamacin directa del expediente, y adems no se debe exigir su aportacin se debe pedir a la otra parte que lo aporte, y si no lo aporta pedir que se tenga por probado lo interesado.

En sentido contrario el AAP Valencia de 29 diciembre 2009, se plantea la reclamacin del historial medico de la causante como diligencia preliminar para impugnar un testamento por demencia senil se considera correcta la peticin, dentro del mbito del artculo 256, que no tiene reserva alguna para la necesidad de que los "diligenciados" tengan que ser demandados, es por lo que se estiman los argumentos de apelacin y en su mrito se revoca la resolucin de instancia dando lugar a la diligencia solicitada, todo ello previa la prestacin de caucin, que se fija en 500 . AP Girona, sec. 2, A 5-62003, accede a practicar como diligencia preliminar el requerimiento al gerente de Cap del Servei d'Atenci a l'Usuari de l'Hospital de Campdevnol a fin de que exhiba historial clnico de la Sra. Lourdes, para obtener la nulidad de un testamento. Y el examen de la jurisprudencia nos muestra que es normal y ordinario el debate procesal sobre el historial medico en los procesos de capacidad y de nulidad del testamento (As AP Baleares, sec. 5, S 9-7-2012, AP A Corua, sec. 6, S 17-3-2010, SAP Ciudad Real, sec. 1, S 3-2-1998), y tambin en procesos de demanda de responsabilidad (axial SSAP Asturias, sec. 6, S 22-6-2012, AP Valencia, sec. 7, S 20-6-2012, AP Sevilla, sec. 6, S 23-5-2008, AP Asturias, sec. 5, S 19-7-1999). La posibilidad de solicitar el historial medico se debe a su aproximacin al documento pblico, cuando procede de la medicina pblica y esta registrado. En este sentido es extraordinariamente interesante la SAP Sevilla, sec. 8, S 28-11-2007. El objeto del debate procesal se centra en determinar si un siniestro est o no cubierto por la pliza de seguros que une a las partes como aseguradora y beneficiario, y si es o no aplicable al supuesto de hecho la exclusin establecida en las condiciones de la pliza, considerando esta Sala que corresponda a la aseguradora acreditar el sustrato fctico de la exclusin y ello no puede hacerlo solicitando de la parte actora el historial clnico del actor, sino debi haberlo pedido por medio del juez, que de modo fundado tiene plena capacidad para pedirlo y ordenar intromisiones legitimas en derechos fundamentales de las personas.

d) Puede el hospital prestar los datos por razn de inters legtimo a un tercero sin autorizacin judicial? Con carcter general el mdico o la administracin hospitalaria se debe negar a la comunicacin de datos mdicos de un particular en inters de tercero salvo que se pida por escrito y se acredite el inters o se lo ordene una autoridad legtimamente constituida en el ejercicio de sus funciones, supuesto en que de negarse a facilitar la informacin mdica requerida podra incurrir en delito de desobediencia, o salvo que la comunicacin de datos no implique la violacin del secreto profesional, en el contexto de la practica mdica y sin identificar al enfermo, o cuando este implicado un inters vital inmediato.
Se imputa al denunciado Dr. Luis Enrique, especialista en aparato digestivo del Hospital Clnico de Granada, haber utilizado la historia clnica del Sr. Silvio que constaba en el citado Hospital Clnico, sin consentimiento del titular de la misma ni autorizacin judicial, para la realizacin de un informe pericial que fue aportado en un procedimiento civil, por negligencia mdica, interpuesto por el Sr. Silvio contra otro mdico. Declara su no responsabilidad al amparo del Art. 335 LEC que habilita la realizacin de informes o dictmenes periciales, no siendo necesario el consentimiento del afectado para la comunicacin de sus datos (en este caso, el Hospital Clnico de Granada) a peritos con la exclusiva finalidad de emitir los informes requeridos. La tutela judicial efectiva y a la posibilidad de utilizar los medios de prueba que se consideren pertinentes para la defensa de las partes

La jurisprudencia parece reconocer a la empresa titular de los datos mdicos obtenidos en el ejercicio legtimo de la actividad empresarial, el derecho a su uso.
El TS en Sentencia de 20 octubre 2009 considera correcto utilizar los datos de salud del trabajador que recab Fremap cuando aquel prestaba sus servicios para Tecnyconta, que fueron utilizados por dicha Mutua recurrente en un momento posterior y para otra empresa distinta, Vitrometal. Afirma la sentencia que dicha utilizacin posterior, se produjo con una finalidad compatible con aquella para la que los repetidos datos de salud haban sido inicialmente recabados. Ello puesto que tales datos mdicos del Sr. Samuel fueron recogidos para conocer el estado de salud del mismo, a efectos de su aptitud laboral, y su utilizacin o tratamiento posterior, para la segunda empresa se llev a cabo tambin para conocer el estado de salud de dicho trabajador a fin de valorar su aptitud para el puesto de trabajo para el que haba sido contratado en perodo de prueba.

Sentencia AN de 11 enero 2010 afirma que el respeto al derecho a la intimidad del trabajador no puede comportar que no puedan ser utilizados por la empresa los resultados de los reconocimientos mdicos para el cumplimiento de los fines a que estn ordenados. El denunciante desempeaba un puesto de trabajo de naturaleza rotatoria en Iberia, en el Centro de Informacin y Coordinacin de Carga del Aeropuerto de Madrid-Barajas, procediendo la compaa a cambirselo por uno de turno de maana como consecuencia de un examen mdico que as lo recomendaba. La sentencia afirma que el informe mdico fue realizado en cumplimiento de la Ley 31/1995, de Prevencin de Riesgos Laborales, y la garanta del trabajador en este punto es la de que los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no pueden ser usados por la empresa con fines discriminatorios no en perjuicio del trabajador

La reciente normativa Vasca (Decreto 38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clnica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentacin clnica), establece en su Art. 14 la obligacin de realizar toda cesin de informacin que les sea exigida bajo el amparo del inters pblico y mediante Resolucin motivada del rgano responsable de salud pblica del Departamento competente en sanidad, dirigida a la prevencin o a la proteccin de la salud en situaciones de urgencia o de riesgo grave e inminente para la salud de las personas. Dicha cesin no precisar el consentimiento previo de las personas afectadas
Y prev 3. El acceso a la documentacin de la historia clnica de las personas fallecidas por terceras personas que acrediten su vinculacin con aqullas por razones familiares o de hecho, se podr producir siempre que se justifiquen motivos por un riesgo para la propia salud de la persona solicitante y salvo que la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente y as se acredite y 4 de otros profesionales sanitarios profesionales de la salud responsables de los establecimientos sanitarios de oficinas de farmacia, botiquines, pticas, ortopedias o establecimientos de audioprtesis podrn tener acceso a la informacin clnica pertinente y necesaria en cumplimiento de sus obligaciones de cooperacin en el seguimiento de los tratamientos mdicos o facultativos. En estos casos se contactar con las o los profesionales sanitarios encargados del tratamiento. Art 16 restringe el acceso de las compaas de aseguramiento privado

Estn sometidas a previa autorizacin judicial en aquellos supuestos en que la ley establece un especial deber de confidencialidad y secreto e) Utilizacin de historias clnicas de terceros por particulares fuera de procedimiento. En ningn caso un particular puede presentar a juicio o los utilizar en su provecho datos de un historial mdico sin procedimiento
Auto TS 584/2012 de 29 marzo confirma la condena por Audiencia Provincial de Sevilla sentencia, de 7 de Diciembre de 2011 de una administrativa en el hospital Virgen Macarena de Sevilla, se hizo con la historia clnica de su ex marido y la aport en el procedimiento abreviado n 38/2009, que se tramitaba en el Juzgado de Instruccin n 2 de Carmona, en procedimiento de delito de malos tratos y an cuando no se considerase acreditado que se apoder de tal documentacin, lo que no hay duda es que la utiliz.

f) El derecho a la intimidad de los datos mdicos y la publicidad del proceso. En el caso C. C. contra Espaa, Sentencia TEDH de 6 octubre 2009 El Tribunal, condena a Espaa porque el Juzgado de primera instancia nm. 4 divulg su identidad (nombre completo) en la sentencia judicial y que, por ello, el hecho de ser seropositivo fue hecho pblico, cuando haba solicitado expresamente la no divulgacin de su identidad. Afirmndose que el juicio se debi celebrar a puerta cerrada.

Creo que esta sentencia pone el acento en un elemento muy importante de subrayar. Una cosa es recabar y utilizar el historial medico en el proceso y otra publicarlo. A mi juicio es evidente que si el historial medico se puede utilizar en investigacin y docencia, es evidente que se debe poder utilizar en el proceso si no proviene de archivos o fuentes privadas, pero no se puede publicar en el proceso.

4.8 El deber de desvelar el historial y secreto mdico. Se plantea tambin a la inversa cuando el mdico y las autoridades hospitalarias estn obligadas a revelar o desvelar el secreto mdico y el contenido de las historias clnicas. Si hay riesgo para la salud pblica, o estn en juego otros intereses, o con ocasin de causas penales, civiles o laborales, previo juicio de idoneidad por la autoridad judicial.
La STEDH de 14 marzo 2002 en el caso PAUL y AUDREY EDWARDS v. REINO UNIDO los mdicos, la polica, la fiscala y los tribunales omitieron informacin sobre la salud mental Richard Linford a las autoridades penitenciarias, y ello, supuso la infraccin de la obligacin del Estado de proteger la vida de Christopher Edwards, que fue asesinado en su celda por un detenido que haba sido diagnosticado de esquizofrenia paranoide al mdico que lo examin al ingresar en prisin se le neg la informacin existente y su historial mdico.

La obligacin de denunciar y perseguir los delitos pblicos viene contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los artculos 259 a cargo de toda aquella persona que presenciare los hechos, y especficamente el 262 contempla la obligacin de quienes por razn de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia, con una agravante especifica para los mdicos y facultativos, sin contemplar excusa por razn de su secreto profesional como se hace respecto de los abogados o ministros de culto.
En los casos previstos en el artculo 262, el incumplimiento de la obligacin podra traer aparejada la comisin del delito tipificado en el artculo 408 del Cdigo Penal, como omisin del deber de perseguir delitos. La STS Sala 2, S 5-6-2008 afirma que los mdicos de un hospital pblico son funcionarios obligados a denunciar los delitos que conocen con ocasin de su ejercicio profesional, y en este sentido son representantes de las autoridades de persecucin del delito. La STS Sala 2, S 4-22010, en el caso de un enfermo psiquitrico que haba causado lesiones a un interno y luego mato a otro, considera que la falta de denuncia de la primera agresin es causa de la responsabilidad de los mdicos y del centro en los daos causados, afirmando que el incumplimiento del deber reglamentario de denuncia fue causa directa de la segunda muerte.

El Tribunal Constitucional Sala 1, S 14-2-2005, n 25/2005, admite que se pueda utilizar en el proceso penal una prueba de extraccin de sangre obtenida en la sanidad publica despus de un accidente y que prueba que el conductor conduca borracho. La Sala considera que las pruebas de extraccin de sangre a que fue sometido para comprobar la existencia de alcohol en sangre, no lesiona el derecho a la "intimidad corporal" por cuanto no se llev a cabo en un mbito policial o judicial, sino simplemente curativo. Afirma adems que, al poder obtenerse de ella una informacin que el sujeto no quisiera desvelar, debe obedecer a una justificacin razonable y objetiva, que en el presente supuesto debe entenderse cumplida.
Es mas difcil determinar si se puede emplear el historial medico en el proceso penal cuando afecta a terceros. Y en general se observa la utilizacin de los historiales mdicos por ejemplo en las condenas por homicidio, o violacin, sin exigir el consentimiento del afectado y aun con su negativa expresa si no se refieren a datos especialmente protegidos

El deber genrico de declarar decir verdad en juicio criminal, se sustenta en los Art. 462 y sigs de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, regulndose una agravante para los profesionales, en el delito de falso testimonio (459 CP). En el juicio civil los peritos los proponen las partes y pueden en principio rechazar su designacin salvo en ciertos casos (Art.339 LEC).
Deber de denuncia para enfermedades de denuncia obligatoria prevista en la Ley Orgnica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pblica, que se desarrolla en una compleja normativa europea y autonmica, que no voy a desarrollar aqu, simplemente sealar que el Real Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre, de creacin de la Red Nacional de Vigilancia Epidemiolgica, modific el sistema de declaracin de enfermedades transmisibles en todo el mbito nacional, cre un programa nacional de vigilancia de las enfermedades transmisibles, dentro de una estructura descentralizada, autonmica, dando prioridad a una vigilancia basada en la coordinacin e intercambio de informacin entre el Ministerio de Sanidad y las Comunidades Autnomas y de stas entre s

Se plantea tambin el derecho de una administracin hospitalaria a negarse a desvelar el historial medico con ocasin de una investigacin policial de un delito. La SAP Las Palmas, de 12 de setiembre de 2005 absuelve de un delito de desobediencia a un funcionario de un hospital que se neg a facilitar los datos mdicos de un enfermo a una investigacin policial y ante unos policas que le informaron debidamente de su condicin de policas y de sus fundadas sospechas. 4.9 La rectificacin de errores en la historia clnica. La STSJ La Rioja Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 octubre 2008, declara el derecho del paciente a la rectificacin de errores en la historia clnica, pero constata que no existe procedimiento administrativo de rectificacin de las historias clnicas, y que la rectificacin se deber realizar pidiendo la responsabilidad del facultativo demandando
Segn la sentencia la ley establece que la elaboracin de la historia clnica es responsabilidad de los profesionales sanitarios que han intervenido en la asistencia directa al paciente, lo cual significa que la confeccin de la misma es un mbito perteneciente a la competencia profesional de estos y constituye una tarea de recopilacin de datos y un juicio tcnico difcilmente revisable en va jurisdiccional. Ley Orgnica 15/1999, de Proteccin de Datos de Carcter Personal a la hora de regular el acceso con fines judiciales, epidemiolgicos, de salud pblica, de investigacin o de docencia o de establecer las medidas tcnicas de seguridad de la conservacin de los ficheros, no efecta remisin alguna en cuanto al derecho de rectificacin y cancelacin; y la ley Orgnica, 41/2002 no contempla el derecho de rectificacin, haciendo recaer la garanta del conocimiento veraz y actualizado del estado de salud el paciente sobre la responsabilidad profesional del persona que interviene. Se plantea tambin la sentencia la exceptio veritatis. La administracin cumple con haber justificado la veracidad y verosimilitud de los datos que constan en la historia mdica, la garanta de su veracidad corresponde al mdico en particular no a la administracin hospitalaria. El paciente pretenda su rectificacin aunque fueran veraces, porque afectaban a su intimidad, derecho que le niega la sentencia. La reciente normativa Vasca (Decreto 38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clnica y derechos y obligaciones de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentacin clnica) en su Art. 27 regula el procedimiento administrativo de rectificacin, cancelacin y oposicin, en relacin a su historia clnica

4.10. Eficacia probatoria

La mayor parte de las sentencias tienden a calificar las historias clnicas de un mero documento privado, pero algunos autores propugnan calificarlas de documento pblico, lo que tiene mucha importancia en orden a su eficacia probatoria, deber de

protocolo y certificacin, derecho a aportarlo al proceso, y sanciones por su manipulacin y falsedad.

La S Tribunal Supremo Sala 1, 5-6-1998, claramente niega la eficacia probatoria de la historia clnica como documento pblico referida a una ligadura de trompas. La sentencia concluye El error de la Audiencia ha sido estimar como intocable lo que se dice en la historia clnica , como hechos probados, sin apercibirse que tal historia no es ms que el relato de un proceso mdico, que puede o no ser verdico, confrontado con los dems medios probatorios. Recientemente la STS, Sala 3, de 25 de febrero de 2009 rotundamente afirma que no son documentos pblicos a efectos probatorios. No son encuadrables en ninguno de los seis supuestos del artculo 317 LEC: no son resoluciones ni diligencias ni testimonios judiciales (1), no son documentos notariales (2), no estn intervenidos por corredor de comercio colegiado (3), no son certificaciones expedidas por Registrador del propiedad o mercantil (4), ni estn expedidos por funcionario pblico legalmente habilitado para dar fe (5 y 6). Luego el artculo 319.1 LEC no les es aplicable (no hacen prueba plena de su contenido). un centro o establecimiento sanitario pblico no es un rgano de la Administracin pblica en sentido jurdico y, por tanto, los informes mdicos que se emitan en el mismo ni siquiera pueden tener la consideracin de documentos pblico administrativo. En definitiva, no estamos ante unos documentos fehacientes, porque no los expide un fedatario pblico, ni estn sometidos a riguroso protocolo, y ello aunque la administracin hospitalaria este obligada a la fehaciencia de los documentos, esto es a identificar sus autores y la fecha y lugar de su redaccin (Art. 14 de la ley 41/2002).

En diversas sentencias se discute sus efectos probatorios de la historia clnica, la falta de garantas de su autenticidad y sus posibles manipulaciones posteriores por su falta de fehaciencia, parece contradecir su carcter de documento pblico. La historia clnica no esta basada en un principio de inmodificabilidad que es el que habilita su tipificacin documental pblica y su protocolizacin. La ley no habla de protocolizar la historia clnica sino de guardarla. Es instrumento de prueba pero no hace fe de su contenido. La historia medica si fuera documento publico hara prueba plena (Art. 319 LEC) y el funcionario encargado de su custodia tendra una obligacin de exhibicin (Art. 332 LEC), que no se establece para los documentos privados. Sin embargo en materia de falsedad en la jurisprudencia penal la historia clnica se reconoce con un rango preeminente mas all del mero documento privado. La falsificacin del historial medico registrado o de recetas oficiales es considerado un delito de falsedad en documento oficial castigado con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses (Art. 392 CP), la falsedad en documento privado se tipifica en el 395 CP) .
La sentencia del Tribunal Supremo num. 723/2010, de 23 de julio sala 2- sostiene que una receta de la seguridad social o del servicio de salud de la correspondiente Comunidad Autnoma, es un documento oficial. Se distingue a estos efectos dos clases de recetas mdicas: a) las expedidas por tales facultativos en el ejercicio de su funcin sanitaria en organismos pblicos, como en la Seguridad Social, la Beneficencia o las Mutualidades, que tanto por su origen, como por su destino deben estimarse como documentos oficiales y b) las realizadas por los mdicos en el ejercicio particular de su profesin. As ha estimado en cuanto a su falsificacin como documentos privados las recetas mdicas particulares del medico privado.

4.11

La historia clnica como titularidad del facultativo y como fondo de comercio.

Desde luego el facultativo tiene un inters directo y protegible en la historia clnica, tanto en el aspecto asistencial como econmico; pero es un inters escasamente contemplado en las leyes sanitarias. En su artculo 18.3 de la ley 41/2002 se aborda el tema de las anotaciones subjetivas en la historia clnica, pero en general se destaca sobre todos el inters social y pblico de la historia clnica, que no se considera

titularidad material ni intelectual del facultativo que la suscribe, salvo en el mbito del ejercicio de la medicina privada en la que el facultativo tiene un deber de conservacin, custodia y exhibicin de las historias clnicas.
Resulta extraordinariamente interesante la STSJ Cast-Len (Vall) Sala de lo Social de 19 septiembre 2007, a la hora de determinar la existencia de una organizacin empresarial sanitaria y la dependencia de un mdico, a la hora de determinar si hay relacin laboral con una entidad empresarial medica, es la organizacin y titularidad de las historias clnicas, puesto que ello demuestra quin es el autntico empresario sanitario, en cuanto titular de un centro o establecimiento sanitario. Segn la sentencia, de la consideracin de la consulta odontolgica propia del actor como centro sanitario (aunque situado en el interior de la clnica Vitaldent de Palencia) se deriva la titularidad de las historias clnicas de sus propios pacientes, hasta el punto de que el deber de confidencialidad que le incumbe conforme al artculo 7 de la Ley 41/2002 ha de respetarlo tambin para no comunicar informaciones mdicas ni siquiera a la empresa Prestaciones Odontolgicas Palencia SL.

La SAP Pontevedra de 23 julio 2010, se plantea el derecho que tiene un facultativo que se retira de un centro medico a llevarse consigo las historias mdicas de los enfermos a los que ha atendido. Y atribuye su tenencia al centro mdico aunque este se haya formado por asociacin de los mdicos.
Afirma la sentencia SAP Pontevedra de 23 julio 2010 que Hemos de convenir que solo en sentido figurado o impropio cabe hablar de "propiedad" de las historias clnicas. Cuando nos referimos a la propiedad de la historia clnica, estamos, en ltima instancia, tratando de decidir y determinar a quin corresponde su posesin y custodia, que es lo que, en ltima instancia, se discute en este proceso el caso de mdico que ejerce la medicina con la plena autonoma de su consulta particular, a l corresponde la "propiedad" de la historia clnica y, por ende, su conservacin y custodia, pero en los casos de medicina ejercida colectivamente en centro mdico, al modo que aqu acontece, la titularidad de la historia clnica, la legitimidad poseedora para su conservacin, corresponde al Centro en el que se confecciona o realiza.

Resulta interesante que en esta sentencia adems de su contenido de inters privado y pblico a la historia clnica se le da un contenido especficamente mercantil.
Se parte de la base de que la historia clnica es un elemento clave en el ejercicio de la profesin mdica que, desde el punto de vista empresarial, el conjunto de las que existen en un centro mdico tendra la consideracin de fondo de comercio. El trasvase de unas 3.500 historias clnicas. se califica por la perito de causa de un quebranto econmico que cuantifica en 74.350,19 euros, lo que la sentencia califica de correcto. Se afirma que ello es lo ms adecuado para cumplimentar el derecho de informacin del paciente, pero se reconoce el derecho del paciente a reclamar el traslado o copia de la historia clnica al nuevo centro asistencial. Sentencia AP Sevilla nm. 152/2011 de 15 abril, considera ilegitimo e impone la responsabilidad a un mdico que utiliza el fichero de una clnica para hacer propaganda de su consulta privada, por infringir la normativa de proteccin de datos y por competencia desleal. La historia clnica nica e informatizada, abre una nueva e interesante complejidad en la naturaleza de la historia y en su utilizacin. La SAP Madrid 19 de diciembre de 2011 contempla un interesante contrato de depsito, almacenamiento y custodia de documentacin entre un consultorio medico y una mercantil informtica cuyo objeto del contrato era la custodia, depsito y almacenamiento de historiales clnicos, servicio de bsquedas y reinserciones de documentos. Y plantea el incremento de los costos debido a la normativa relativa al tratamiento de datos de carcter personal, en aquel momento por el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, sobre medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carcter personal.

5.

LAS GARANTIAS DE TERCEROS EN LA ACTUACIN MDICA.

a) Criterio de dependencia

5.1 Responsabilidad del centro mdico.

La responsabilidad del medico se extiende a la responsabilidad del centro medico o de la administracin por el hecho culpable del medico, considerado dependiente de un centro mdico, como sucede en el caso de la clnica u hospital respecto del mdico contratado, en virtud del artculo 1903 del Cdigo civil, o por el rgimen general de la responsabilidad del Estado por actos de la administracin (el artculo 139 de la Ley del Rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn).
En ocasiones puede existir responsabilidad exclusivamente del centro medico, como por ejemplo en la STS 20 julio de 2009 La sentencia considera hecho probado que la causa de las secuelas del menor es debida al excesivo tiempo de duracin del sufrimiento fetal provocado por la demora en la prctica de la cesrea, indicando que lo determinante de este retraso lo constituy la falta de disponibilidad del personal adecuado auxiliar en aquel momento.

La responsabilidad del centro mdico se basa en la dependencia del mdico. El problema se plantea cuando el centro hospitalario no esta ligado al mdico por una relacin de servicios sino que es el mdico el que contrata los servicios hospitalarios en rgimen de arrendamiento, y tampoco aqu la respuesta de los tribunales es clara y hay criterios contrapuestos en las audiencias provinciales, sin que me conste sobre el tema jurisprudencia consolidada del TS o de los TSJ.
Las SSTS de 10 de mayo y 20 de diciembre de 2006 excluyen la responsabilidad del Hospital cuando el mdico no es de su plantilla, sino que forma parte de la plantilla de una Mutua, o es un hospital contratado por la SS, y en el hospital no concurre la situacin de dependencia funcional y econmica de la titular de la clnica respecto del mdico, con cita de la Sentencia de 19 de abril de 1999.

b) La responsabilidad por aplicacin de los criterios de la legislacin de proteccin de consumidores y usuarios. Recientemente SSTS 20 de julio 2009, 24 mayo de 2012 admiten la aplicacin de la normativa de los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios (artculos 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) por el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, si bien sin alcanzar los daos imputables directamente a los actos mdicos "a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los dems cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad", mientras que el Art. 28 apartado 2 hace expresa mencin de los "servicios sanitarios" y vincula los daos originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que "por su propia naturaleza, o por estar as reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garanta de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinacin, y supongan controles tcnicos, profesionales o sistemticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario"
Efectivamente parece imponerse en el centro mdico una medida agravada de responsabilidad que exige acreditar una diligencia extrema en las medidas de seguridad. La STS 24 mayo de 2012

condena un hospital por lo que estima defectuosa organizacin de las guardias, pues el servicio de guardias estaba cubierto por los mismos mdicos de atencin ordinaria lo que motivo que el gineclogo se asentase durante un parto lo que pudo haber incidido en el sufrimiento fetal que caus una minusvala en un recin nacido.

5.2 La responsabilidad de la administracin publica. Por el rgimen general de la responsabilidad del Estado por actos de la administracin (Art. 106.2 Constitucin Espaola, artculo 139 de la Ley del Rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn), el Estado responde solidariamente de la indemnizacin de los daos cuando el dao se produce como consecuencia de un funcionamiento anormal de los servicios pblicos.
La responsabilidad no es absolutamente objetiva pues existen dos criterios restrictivos, la antijuridicidad del dao (funcionamiento anormal) y la imprevisibilidad del dao. Criterios que parecen introducir subrepticiamente la nocin de culpa. En este sentido el Art. 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn tras su modificacin por la Ley 4/1999 establece que Slo sern indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley. No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos La STS, Sala Tercera, 3 de julio 2003, y 24 de mayo del 2007 y SAN Sala de lo ContenciosoAdministrativo de 24 octubre 2011, no extiende la responsabilidad a la administracin de un dao atribuible a la conducta y actuacin directa del contratista en rgimen de gestin de servicio pblico. La responsabilidad de la Administracin solo se impone cuando los daos deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administracin. Y se concluye por ejemplo, que al existir un concierto sanitario con Adeslas para la cobertura del servicio sanitario a los mutualistas de MUFACE por lo que la Administracin del Estado no es ni puede ser responsable por el servicio prestado por profesionales y centros que actan al amparo de un concierto con la entidad aseguradora respectiva para la que trabajan, concluye la existencia de responsabilidad por parte del hospital codemandado y la aseguradora, por los perjuicios causados a la recurrente, por la mencionada actuacin negligente de sus profesionales sanitarios, pero no del Estado.

La nueva redaccin del artculo 9.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, dada por la Ley Orgnica 10/2003, de 23 de diciembre, establece la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, cuando adems de demandar a la Administracin se demanda a un particular, como por ejemplo a un medico concreto o a una compaa aseguradora, y con arreglo a esta norma los tribunales y juzgados del orden contencioso-administrativo "conocern, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que se derive. Si a la produccin del dao hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducir tambin frente a ellos su pretensin ante este orden jurisdiccional".
La reforma de la LOPJ ha disipado algunas dudas que existan en el rgimen anterior sobre si en la jurisdiccin contenciosa poda condenarse solidariamente a la compaa aseguradora o examinar la relacin de cobertura de dicha compaa aseguradora y sus especficas excepciones. Y dice la STS sal tercera- de 24 de febrero de 2009 que ello es as ello aunque la sentencia finalmente excluya la responsabilidad de la administracin e imponga exclusivamente la de la compaa aseguradora, evitando que el particular tenga que iniciar otro proceso en va civil. La STS sala primera- de 30 de mayo de 2007, reconoce con todo la competencia de la jurisdiccin civil cuando la accin se ejercita de modo directo contra la compaa aseguradora sin demandar a la administracin o a sus mdicos dependientes, lo que puede ser en ocasiones muy conveniente porque el Art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro prev una accin directa del perjudicado y de sus herederos contra la compaa aseguradora del causante de los daos, lo que puede facilitar y agilizar la reclamacin y la cobertura de los daos (por ejemplo la STS, 1, 21.6.2004, reconoce una accin directa contra MAPFRE, la aseguradora del Ayuntamiento de Aracena, sin seguirse un procedimiento administrativo de reclamacin).

5.3 Responsabilidad de las compaas aseguradoras. a) Aseguramiento de la prctica mdica. El Art. 46 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenacin de las Profesiones Sanitarias establece un seguro obligatorio de responsabilidad civil para los profesionales sanitarios que operan en la sanidad privada. La Administracin pblica asegura a su vez su responsabilidad principalmente por razones presupuestarias. En multitud de sentencias aparecen las compaas aseguradoras como garantes de la responsabilidad e los mdicos o los centros hospitalarios, y por razones procesales, en muchas ocasiones son demandadas directamente, sin demandar a los mdicos y centros.
Una Comisin de Seguimiento que opera en los expedientes administrativos en materia de responsabilidad patrimonial de la administracin Pblica Sanitaria informa sobre las reclamaciones de indemnizacin de daos y hace el seguimiento estadstico de las reclamaciones administrativas y jurisdiccionales. En Espaa, la Administracin Pblica Sanitaria est asegurada prcticamente en su totalidad: existe un gran nmero de plizas, suscritas por el INSALUD o por los organismos de las Comunidades Autnomas la gran multiplicidad de riegos de las Administraciones Pblicas Sanitarias y las dificultades para el clculo actuarial. La primera cuestin que se plantea es si la contratacin de un seguro por la Administracin Pblica Sanitaria es socialmente beneficiosa. El Art. 74 de la LCS, impone la direccin letrada de las reclamaciones de responsabilidad a la compaa aseguradora, lo que no siempre se cumple. En la prctica se plantean delicados problemas procesales de conflictos entre los mdicos, centros mdicos y compaas aseguradoras, y la ley regula un rgimen de conflicto de intereses (Art. 74.2 LCS) que en la prctica se plantea especialmente en la negociacin entre el perjudicado y la compaa aseguradora, que no vamos a estudiar aqu.

El Art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro excluye la responsabilidad de la compaa en el siniestro causado por mala fe del asegurado (no se puede asegurar el dolo).
La jurisprudencia interpreta restrictivamente la exclusin para amparar a la vctima, aunque admite la repeticin de la compaa contra el causante del dao (as la STS, 1, 20.7.2005 en que un vigilante de seguridad mat a tiros a dos personas. La cuestin que yo sepa no se ha llegado a plantear en relacin con la responsabilidad mdica).

B) Aseguramiento de la enfermedad. Parece haber jurisprudencia contradictoria, sobre si las aseguradoras son directamente responsables de los daos causados por un acto medico en el marco de una relacin de aseguramiento de la enfermedad. Un amplio numero de sentencias, en lo que atrevera a llamar la jurisprudencia mayoritaria afirma la responsabilidad indiscriminada de las aseguradoras.
La STS 4 de octubre de 2004, afirma rotundamente dicha responsabilidad, y se refiere a la relacin de garanta, de los servicios mdicos que se ofrecen en los cuadros mdicos de las sociedades de aseguramiento medico; otras sentencias hablan de relacin anloga a la de dependencia y aplican el Art. 1903 CC (STS 12 de febrero 1990, 23 de noviembre de 1999, 19 de junio de 2001 Ha quedado probado, en efecto, la produccin del resultado lesivo en el mbito del contrato de asistencia mdica concertada entre las partes por una defectuosa prestacin del servicio por personal y en centro pertenecientes al cuadro mdico de aquella, debiendo estimarse que en virtud del contrato suscrito, la entidad apelante asumi no slo el pago de los gastos mdicos sino la efectiva prestacin de la asistencia sanitaria a travs de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la pliza detalla, los cuales no son de absoluta libre eleccin por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la Compaa, 4 de octubre de 2004). En el mismo sentido la STS 21 de junio de 2006 afirma que por figurar en el cuadro mdico de la entidad estn en relacin de dependencia con la misma. En la STS de 8 de noviembre de 2007 se argumenta por ASISA que no hay autentica relacin de dependencia con un medico que es propuesto por el colegio de mdicos, y que cobra por acto asistencial de acuerdo a unos baremos, y responde la sentencia que en todo caso hay una relacin de arrendamiento de servicios.

La sentencia del T. S., Sala 1, de 19 de junio de 2001, concluye que la aseguradora es responsable en aplicacin de la legislacin sobre consumidores y usuarios "asumi no slo el pago de los gastos mdicos sino la efectiva prestacin de la asistencia sanitaria a travs de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la pliza detalla, los cuales no son de absoluta libre eleccin por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la Compaa". Y continua que "si la relacin es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia, entre los mdicos y los centros que figuran en el cuadro, no es cuestin que, en modo alguno, puede invalidar la responsabilidad directa de la compaa, como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios, doctrina que es seguida por algunas sentencias de Audiencias Provinciales, as SAP Murcia de 30 septiembre 2010 y SAP Madrid 9 de junio de 2010 afirma con cita de la SAP Salamanca de 24 de enero de 2004, que para imponer la responsabilidad se exige una relacin de subordinacin, si no laboral, s al menos funcional y econmica, con motivo del contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre el asegurador y los mdicos y centros hospitalarios para prestar los servicios profesionales a que se obliga el asegurador frente a sus asegurados; existiendo as, en definitiva, una responsabilidad "in eligendo" o "in vigilando" por parte de la compaa aseguradora respecto de su cuadro facultativo, extendiendo la responsabilidad salvo si el aseguramiento era de reembolso de los gastos

Las SSTS de 27 de setiembre de 1994, 18 de mayo, y 20 de diciembre de 2006 niegan la responsabilidad de la aseguradora y afirman que los aseguradores son terceros a la relacin asistencial, cuya responsabilidad compete solo al medico y centro hospitalario donde se realiza la prestacin del servicio mdico, y que las entidades aseguradoras no prestan servicios mdicos.
Esta ltima Sentencia plantea el problema de una disminucin de la garanta del paciente cuando es tratada en virtud de una relacin privada de aseguramiento mdico, pues entonces la responsabilidad no alcanza ni a la compaa aseguradora ni al hospital porque entonces son ambos terceros.

Las SSTS 19 de julio de 2006, 4 de diciembre de 2007, 19 de diciembre de 2008 parecen abrir una tercera va, y tras subrayar que la relacin de aseguramiento no es una relacin unvoca, discute sobre las distintas clases de relaciones de aseguramiento, y las distintas doctrinas sobre la responsabilidad de los aseguradores, y parece sostener la responsabilidad solo cuando el medico tiene una relacin de dependencia con la aseguradora o cuando esta asume realmente la responsabilidad de prestar la prestacin hospitalaria (aunque en esta ltima sentencia se condena a ASISA afirmando que se ha comprometido efectivamente a prestar el servicio mdico).
Sobre este punto incide luego la doctrina (por ejemplo GONZALEZ CARRASCO, en comentario a la STS 8 de noviembre de 2007 en CCJC, 78, setiembre diciembre 2008, Pg. 1190; JIMENEZ LOPEZ, Pg. 64) que opina no hay responsabilidad cuando el usuario escoge un facultativo entre un cuadro medico, porque entonces no hay relacin de dependencia, y esto significa que la responsabilidad de los centros hospitalarios no se rige por la legislacin protectora de consumidores y usuarios. En la STS de 19 de diciembre de 2008 se afirma que la responsabilidad del centro sanitario es extracontractual, sometida al plazo de prescripcin de un ao, porque la asegurada haba contratado la asistencia sanitaria con la compaa aseguradora, no con el hospital. Yo creo que se puede distinguir aqu entre asegurar la enfermedad (que comprende los seguros de reembolso de gastos) y asegurar la asistencia sanitaria, y en este segundo caso aun distingue entre servicios mdicos prestados por la propia aseguradora, o simplemente de identificacin de un cuadro medico y hospitalario, sin llegar la asegurador a organizar la propia asistencia medica u hospitalaria. Solo cuando la aseguradora asume la organizacin de la prestacin hospitalaria es unnime la imposicin de responsabilidad. En este sentido se posiciona la STS 24 de mayo de 2012. Esta responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros mdicos, ha venido reconocindose o rechazndose por la jurisprudencia de esta Sala en funcin de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atencin a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relacin de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia mdica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, ms o menos explcitamente, que la aseguradora

garantiza o asume el deber de prestacin directa de la asistencia mdica con apoyo en los precedentes histricos del contrato de seguro de asistencia mdica, pues en las mutuas e igualas no exista separacin entre la gestin del seguro y la prestacin de la asistencia mdica, y en el hecho de que el artculo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como caracterstica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestacin de servicios mdicos y quirrgicos". Ahora bien, la asuncin de la prestacin de servicios mdicos no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretacin de la pliza del seguro.

Tambin se ha planteado si dicha responsabilidad se debe extender al Estado, en las relaciones de aseguramiento mdico a los funcionarios.
Las SSAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 5 de febrero de 2004 y de 28 de septiembre de 2005 afirman que La prestacin sanitaria a travs de una Entidad o sociedad concertada incumbe exclusivamente a sta a travs de los profesionales y medios establecidos previamente y, dentro de ellos, de los elegidos por el mutualista y beneficiario. Por tanto, el dao cuyo resarcimiento se persigue por los actores no es imputable al funcionamiento de los servicios pblicos, habida cuenta que la actuacin administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades par facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestacin sanitaria, de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia sanitaria no es susceptible de ser imputada ms all del circulo en que efectivamente se realiza la prestacin. MUFACE no ha prestado ningn tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por el mutualista la que lo ha hecho a travs de sus mdicos y servicios y en el mbito de una relacin establecida libremente con los recurrentes y que stos no pueden desconocer". Sin embargo el Tribunal Supremo en una Sentencia de 20 de febrero de 2007 ha declarado lo contrario, reconociendo la existencia de responsabilidad patrimonial, en dicho supuesto, confirmando la resolucin de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo en su Auto de 21 de diciembre de 2.005.

6. CUANTIFICACION DEL DAO.

El juzgador carece de instrumentos adecuados de clculo de la indemnizacin y debe recurrir a su prudente arbitrio para fijar la cuanta indemnizatoria, lo que se traduce en cierto grado de arbitrariedad pues los mismos daos en las mismas circunstancias pueden dar lugar a indemnizaciones muy diferentes segn el tribunal enjuiciador, y el clculo de algunas partidas indemnizatorias es extremamente complejo, y los criterios de cuantificacin variados.
La STS, 1, 30.1.2003, con ponencia de Xavier OCallaghan Muoz, en un caso de responsabilidad mdica por la parlisis braquial del brazo derecho que sufri la hija de la demandante durante su alumbramiento, redujo la cuanta indemnizatoria de 90.151,82 a 45.075,91 . Un posterior incidente de nulidad por incongruencia extra petita fue desestimado por ATS, 1, 30.6.2003. La STC 42/2006, Sala 2, de 13 de febrero de 2006, con ponencia de Elisa Prez Vera, otorga el amparo solicitado por la demandante-recurrente, declara vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24.1 CE) y anula la STS, 1, 30.1.2003 por no haber motivado en forma suficiente la revisin de la cuanta indemnizatoria fijada en la instancia. Lo que en todo caso pone el acento en la arbitrariedad de la determinacin de las cuantas indemnizatorias.

Asimismo, dado que la cuanta indemnizatoria rara vez es revisable por el tribunal ad quem, el exceso o el defecto devienen irremediables en la mayora de casos y falta una jurisprudencia unificadora de los criterios de valoracin de los daos.
El mismo problema se plante en su da en la indemnizacin de los daos por accidentes de automvil, lo que se resolvi estableciendo unos baremos objetivos que cuantifican los daos, y limitan la responsabilidad; la limitacin de la indemnizacin se justificaba tambin en el carcter cuasiobjetivo de la responsabilidad. En los daos causados a las vctimas de accidentes de circulacin existe un baremo para la cuantificacin del dao que actualmente se contiene en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre la Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, lo que supone una restriccin importante en la cuanta de las indemnizaciones.

En algunas sentencias recientes, para evitar la llamada ruleta indemnizatoria se va abriendo paso, en las indemnizaciones por actos mdicos defectuosos, valorar los daos y aplicar los criterios establecidos en el rgimen de la circulacin de vehculos de motor.
Por ejemplo las SSTS de 20 de diciembre y 10 febrero 2006, aceptan que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicacin de estos sistemas de valoracin del dao corporal en la circulacin de vehculos de motor se afirma pueden resultar orientativos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y la necesidad de respetar los cnones de equidad e igualdad en la fijacin de las respectivas cuantas para hacer efectivo el principio de ntegra reparacin del dao sin discriminacin ni arbitrariedad. Sin embargo las SSTS 20 de junio de 2003 y 12 de febrero de 2004 lo niegan como principio, y afirman la libertad del Tribunal de fijar la indemnizacin de acuerdo a las circunstancias. La STS de 26 de setiembre de 2007 afirma que los barremos no son vinculantes, y que en particular cuando se trate de daos de la ciruga esttica se deben indemnizar todos los daos. Es cada vez mas frecuente parcialmente lo reconoce la STS 12 de junio de 2009. La STS 20 de julio de 2009 considera un criterio valido la aplicacin del baremo aunque no preceptivo una actividad de apreciacin para lo que goza de amplia libertad que abarca la posibilidad de servirse a efectos orientativos de sistemas objetivos, como el del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor , con el que se da el mismo trato indemnizatorio a las lesiones producidas en accidente de circulacin que a las originadas por otra causa, con la consecuencia de que solo pueda ser revisada en casacin si la determinacin por el Tribunal "a quo" resulta manifiestamente errnea o ilgica (STS 14 de mayo 2008, y las que cita), lo que no ocurre en este caso, ya que desde la perspectiva de los hechos probados, y de la aplicacin del baremo, la cuantificacin efectuada por la Sala, mediante el criterio que explica, resulta coherente. Sin embargo en la jurisprudencia ms reciente se manifiesta un creciente nmero de sentencias que aplican el baremo para cuantificar los daos, especialmente en la jurisprudencia de la Audiencias Provinciales (SAP Asturias de 28 mayo 2010 SAP Len de 29 noviembre 2010). La cuantificacin de acuerdo al baremo del automvil es tambin frecuente en la va contenciosa (STS 31 de marzo de 2009, 4 junio de 2008, SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 abril 2007), y se recuerda que es de mera referencia con el fin de introducir un criterio de objetividad en la fijacin del "quantum" indemnizatorio, pero sin que aqul tenga que aplicarse puntualmente ni menos deba considerarse de obligado y exacto cumplimiento, en ocasiones es alegada por los particulares como cuantificacin mnima pero la jurisprudencia contenciosa recuerda STS, tercera, 2 de diciembre de 2008 que El baremo recogido en la Ley del Seguro no es vinculante a efectos de calcular las indemnizaciones derivadas de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Ya hemos visto que en multitud de sentencias de las Audiencias provinciales cuando se imponen responsabilidades en la ciruga esttica o en las operaciones de la vista en virtud de criterios de estricta responsabilidad objetiva, normalmente se limitan las condenas aplicando el baremo.

El espectacular incremento de las demandas, coincidiendo con un notable aumento de sumas en las compensaciones pagadas, movi a propugnar la baremacin de los daos en la Patients First Act que fue finalmente rechazada por el senado en USA, ante la subida exponencial de las plizas de los seguros mdicos.
En la actualidad, el Ministerio de Sanidad y Consumo trabaja, en colaboracin con el Ministerio de Economa y Hacienda, el Ministerio de Justicia y la Organizacin Mdica Colegial (OMC), en la elaboracin de un Anteproyecto de Ley de baremacin de daos mdicos que fije las indemnizaciones a percibir por los pacientes vctimas de negligencias mdicas. Sin embargo, su singladura legislativa es todava incierta. Se dice que el establecimiento de un baremo para el clculo del dao no patrimonial en los accidentes mdicos pondra fin al difcil equilibrio que se ha descrito entre reparacin integral del dao, sistema de evaluacin abierta de indemnizaciones, soberana del tribunal de instancia y motivacin de las sentencias. Asimismo, reducira algunos de los problemas que se asocian a la variabilidad de las indemnizaciones concedidas por los tribunales en casos similares, entre otros, inseguridad jurdica, mal funcionamiento de los mecanismos de resolucin extrajudicial, dificultad y encarecimiento del aseguramiento de riesgos. Se dice tambin que la tasacin del dao esta en relacin con la difuminacin de la culpabilidad que existe en la mayor parte de las sentencias de mala praxis mdica, que se dice carecen de criterios objetivos de culpabilidad. Y parece evidente que en las sentencias mas recientes se tiende a valorar los daos de acuerdo a baremo (SAP Valencia, 21 marzo 2011)

7. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN.
7.1. Responsabilidad contractual y extractractual.
La existencia de un distinto extracontractual se plantea en diversas mdica se califica de extracontractual arrendamiento de servicios con el mdico plazo de responsabilidad contractual y sentencias. En general la responsabilidad salvo que haya un contrato expreso de que presta la asistencia mdica.

En las SSTS Sala 1 de 19 de diciembre de 2008 y 17 julio 2012, se afirma que el contrato del mdico no se haba concluido entre el paciente y el facultativo, sino que tuvo lugar entre sta y la aseguradora. Los facultativos se califican de auxiliares en el cumplimiento de la obligacin de la aseguradora, que no proporcionaba la asistencia por s misma, sino a travs de quienes haba contratado. Lo que implica unos plazos mucho mas rpidos de prescripcin de un ao para la responsabilidad extracontractual del medico y de 5 aos de la compaa aseguradora, conforme al artculo 23 de la LCS.

7.2. La fijacin definitiva de las secuelas. El conocimiento de la realidad definitiva de su estado patolgico o residual a resultas del tratamiento mdico quirrgico recibido, marca el dies a quo de la prescripcin de la accin.
La fijacin de dies a quo, para computar el plazo prescriptivo de la accin, ha de determinarlo el juez de instancia con arreglo a las normas de la sana crtica, siendo doctrina tambin reiterada que la determinacin de este da inicial es funcin que corresponde en principio a la Sala de instancia, y que su decisin al respecto, estrechamente ligada a la apreciacin de los hechos, es cuestin perteneciente al juicio fctico, no revisable en casacin ( SSTS de 27 de mayo de 2009; 16 de junio 2010). Las intervenciones se llevaron a cabo en los aos 1998 y 1999 y con la prctica de una y otra la paciente conoci el alcance del dao que es objeto de reclamacin. Otras secuelas, como el sndrome ansioso depresivo o la hernia inguinal, se diagnostican en el ao 1999 -la primera-, y no costa acreditada la relacin causal con las intervenciones quirrgicas -la segunda- (STS 17 julio 2012)

8. LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS MDICOS DEFECTUOSOS O DAINOS.

8.1. Responsabilidad por medicamentos defectuosos.
La Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daos causados por Productos Defectuosos, tiene por objeto la adaptacin del Derecho espaol a la Directiva 85/374/CEE de 25 julio, sobre responsabilidad civil por los daos ocasionados por productos defectuosos.
Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios regula las garantas de independencia de los profesionales del sector, que se traduce bsicamente en una ms precisa definicin de los supuestos en que pueden surgir conflictos de intereses, de la que es fiel reflejo la prohibicin de conceder cualquier tipo de incentivo, bonificacin, descuento no permitido, prima u obsequio por parte de quien tenga intereses directos o indirectos en la produccin, fabricacin y comercializacin de medicamentos y productos sanitarios recogiendo el contenido de la Directiva 2001/83/CE. La denominada clusula o estipulacin Bolar, segn la cual no se considera violacin del derecho de patente la realizacin con fines experimentales de los estudios y ensayos necesarios para la autorizacin de medicamentos genricos.

Por su parte, los artculos 25, 26 y 28 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios establecen una responsabilidad objetiva frente a la vctimaconsumidor (texto refundido 1/2007 de 16 de noviembre).

La responsabilidad del fabricante dura diez aos desde la puesta en circulacin del producto defectuoso causante del dao. Se trata de un perodo de tiempo razonable si se tiene en cuenta el mbito de aplicacin objetivo del proyecto, que se circunscribe a los bienes muebles y al gas y a la electricidad

Un medicamento defectuoso como producto industrial defectuoso es considerado objeto de responsabilidad objetiva. Esta responsabilidad objetiva alcanza con carcter principal al fabricante, y el suministrador tiene una especial responsabilidad de vigilancia y control ante los principios defectuosos. 8.2 Responsabilidad por medicamentos dainos que no son defectuosos. El problema se plantea con el producto que se manifiesta daino aunque este bien fabricado. Y se plantean en Europa dos planteamientos distintos, el planteamiento alemn que extiende la responsabilidad a los productos farmacuticos dainos, y la francesa que los excluye.
Esta ha sido considerada como una opcin legislativa para proteger al productor frente a los denominados riesgos de desarrollo (Entwickelungs-gefahren), entendidos como aquellos imprevisibles al momento de la fabricacin en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimenticios destinados al consumo humano; es decir, que la aplicacin del principio de responsabilidad objetiva para el producto defectuoso no se extiende al daino. La responsabilidad del fabricante de productos farmacuticos est regulada, en la Repblica Federal de Alemania, por una disposicin especial que establece patrones_de_responsabilidad objetiva. Esta disposicin especial, la Ley de Drogas de 24 de Agosto de 1976 (Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts, conocida por su abreviatura, AMG), fue promulgada ante la ocurrencia de la tragedia causada por la droga Thalidomida, fabricada en Alemania. Normativa reiterada en la Zweite Gesetz zur nderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften (Ley Segunda de Modificacin de las disposiciones del Derecho de Daos) de 19 de junio de 2002.

El inc. e, del Art. 7 de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas No.85/374, del 28.07.85, establece que no hay responsabilidad del productor, si: en el momento en que el producto fue puesto en circulacin, el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita descubrir la existencia del defecto. El producto daino no es por s causa de responsabilidad.
El Art. 15.1.b) pareca establecer la facultad de los estados de establecer medidas de responsabilidad objetiva, y Luxemburgo y Finlandia se acogieron a dicha posibilidad y rechazaron acoger la excepcin de riesgos de desarrollo, pero el TJCE ha determinado que la Directiva de Responsabilidad por Productos Defectuosos constituye no slo una Directiva de mnimos sino tambin un rgimen armonizado, del que los Estados Miembros no pueden separarse, ni siquiera en favor de los consumidores (SSTJCE de 25 de abril de 2002 C-52/00, 25 abril de 2002 C-154/00, 25 de Abril de 2002 C-183/00).

8.3. La transposicin de las directivas europeas en Espaa sobre medicamentos defectuosos y dainos y su aplicacin jurisprudencial.
El Art. 140 1 e del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias excluye la responsabilidad del fabricante y dispensador cuando el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto (el llamado privilegio del desarrollo).
Pero el 140.3 establece que en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de acuerdo con este captulo, no podrn invocar la causa de exoneracin del apartado 1, letra e). Y no parece existir una solucin clara al derecho espaol. El Art. 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las

Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn tras su modificacin por la Ley 4/1999, que antes hemos referido funda la responsabilidad en una exigible previsibilidad del dao.

Respecto a la responsabilidad por medicamentos dainos la jurisprudencia parece ser netamente restrictiva.
En Espaa el primer caso se plantea con un preparado denominado Gammagard que era una inmunoglobulina de administracin intravenosa, en los aos 1993 y 1994 fueron detectados numerosos casos de contagio de virus de la hepatitis C, las demandas de responsabilidad objetiva por tratarse de un producto defectuoso fueron desestimadas (Tanto la Ley 22/1994 como la Ley 30/1992 establecen regmenes de responsabilidad objetiva, pero dichas leyes no resuelven de modo univoco el tratamiento de los riesgos de desarrollo (recientemente la STS 18 de marzo de 2010, declara prescrita una reclamacin contra el laboratorio fabricante de dicha medicina, alegndose que el prospecto no adverta del riesgo). Respecto de implantes mamarios defectuosos la jurisprudencia tambin es restrictiva. SAP. Pontevedra de 14 de octubre de 2005 referido a prtesis de mama prerrellenas de aceite de soja desestima la demanda al entender que no se haba acreditado el defecto como presupuesto de la accin ejercitada ya que tal implantacin no supuso riesgo para la salud de la paciente, y no se ha llegado a acreditar porque se ha producido la ruptura de la implantacin mamaria; o la SAP Barcelona seccin 11a de 4 de marzo de 2005 rechaza la accin al estimar que el estado los conocimientos cientficos en el momento de la puesta en circulacin del producto no permita apreciar la existencia del defecto y al no quedara acreditada la relacin de causalidad dado que si bien la actora se ha extrado los implantes, ninguna consecuencia para su salud ha presentado hasta la fecha y la SAP Navarra de de 23 de diciembre de 2003 tambin referido a un implante mamario de soja en que estim bastante la autorizacin para comercializarla del producto en la unin europea. En la STS 9 diciembre de 2010 parece imponer una responsabilidad agravada. Imponiendo al fabricante la exigencia de exoneracin de responsabilidad por una rigurosa prueba de la inimputabilidad. Las demandantes reclamaron a una empresa britnica comercializadora y de la distribuidora en Espaa de prtesis mamarias una indemnizacin de daos y perjuicios por los efectos fsicos, sicolgicos y morales que padecieron a causa haberse sometido a sendas operaciones de implantes que posteriormente les fueron extradas siguiendo una recomendacin del Ministerio de Sanidad y Consumo. El producto inici su empleo en Espaa en 1994, pasados los necesarios controles, y, por su conformidad con la Directiva 93/42/CEE, de 14 de junio. Segn la sentencia El artculo 6 LRCPD establece, entre las causas de exoneracin de la responsabilidad (recogiendo la llamada excepcin de los riesgos del progreso), que el fabricante o el importador no sern responsables si prueban [q]ue el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto. Esta excepcin tiene, carcter objetivo, la necesidad de una extraccin prematura no tuvo lugar por causas imputables a las pacientes o susceptibles de ser asumidas como riesgo inevitable en un uso normal del producto, sino que se integra directamente con la ausencia de la seguridad que cabe legtimamente exigir de cualesquiera prtesis mamarias. Estimndose la excepcin de falta de legitimacin pasiva por parte de Collagen Aesthetics Ibrica, S. A., por el hecho de tratarse de un distribuidor en Espaa de un producto representado en la Unin Europea por otra empresa En la STS 21 setiembre de 2007 se desestima la demanda en un supuesto de mal funcionamiento de un marcapasos por falta de pruebas por el perjudicado del carcter defectuoso de un producto autorizado.

El mayor numero de reclamaciones en base a la legislacin de productos defectuosos se refieren a trasfusiones con sangre contaminada, que puede calificarse de epidemia en Espaa. La Sala 3 del Tribunal Supremo aplica el privilegio del desarrollo y absuelve a la Administracin por contagios de SIDA y hepatitis C producidos antes de que la deteccin del virus fuera posible, lo que se produce en mayo de 1990.

A partir de la STS 3, 25.11.2000, se absuelve a la Administracin de responsabilidad patrimonial ex Art. 141.1 Ley 30/1992, si el contagio se produjo con anterioridad a esta fecha. En cuanto al contagio del VIH, es a partir de 1985 cuando se hace responder a la Administracin (SSTS, 3, de 20.6.2003 , 4.5.2007). El resto de sentencias absuelven a la Administracin atendiendo a que el estado de desarrollo de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita detectar la sangre contaminada (por ejemplo, STS, 3, 25.1.2003). Diversas compaas de seguros reclamaron a la Administracin por los daos derivados de la destruccin forzosa de sangre y sus derivados. La SAN 24 de julio de 1993 estima la reclamacin pero dicha sentencia es revocada por el Tribunal Supremo S., 3, 4 de julio de 1998 que resuelve que el Laboratorio reclamante se ha visto individualizadamente perjudicado como consecuencia de las nuevas normas dictadas para la realizacin de las pruebas de deteccin de anticuerpos (FJ 4) y el administrado tiene el deber jurdico de soportar el dao: tal dao ha de anudarse al riesgo comercial o industrial derivado de su propia y peculiar actividad La jurisprudencia mas reciente de la jurisdiccin civil despus de ciertas vacilaciones excluye con claridad la indemnizacin en dichos casos. SAP Barcelona de 18 enero 2011 se refiere a pacientes hemoflicos masivamente contaminados, cuestin objeto de un apasionado debate doctrinal. Es comnmente conocido que el modus operandi empleado para la obtencin de concentrados de factores de coagulacin por los Laboratorios a partir del fraccionamiento del plasma de mltiples donantes, consista en introducir plasma fraccionado en unos grandes "pools" (recipientes) en los que se mezclaba el de un gran nmero de donantes, superior a varios miles, lo que favoreci la contaminacin masiva de la sangre. La inmensa mayora de los concentrados de factores que se utilizaron en poca anterior a la implantacin con carcter obligatorio del test anti-VHC (1989-90), estaba contaminado por dicho virus. La Sentencia se refiere a los enormes beneficios que para los pacientes de hemofilia supuso la aparicin de los concentrados de factores de coagulacin, a los que era impensable renunciaran, el hecho conocido por todos los mdicos especialistas que prescriban los mismos en cuanto que podan infectar por VHC a dichos pacientes, constando tal riesgo convenientemente advertido en los productos, y pese a ello procedan a administrar el concentrado de factor en atencin a la relacin riesgo-beneficio, la aplicacin por los laboratorios demandados de criterios de seleccin de donantes y la utilizacin de los marcadores indirectos de hepatitis, as como de las tcnicas de inactivacin viral que iban apareciendo en la investigacin cientfica, y la forma en que la Asociacin demandada ha planteado el litigio atendiendo en todo momento a datos estadsticos y no al estudio individualizado de cada uno de los hemoflicos que han resultado infectados, sin precisar en momento alguno la fecha concreta de administracin de los concentrados. Se ha de concluir que el contagio de dichos pacientes por el VHC resultaba inevitable, y, con ello, que no cabe exigir a los laboratorios demandados responsabilidad civil. La STS de 19 enero 2011 se niega a admitir la responsabilidad de un fabricante laboratorio Aventis Behrin S.A. respecto al contagio del virus de Hepatitis C y SIDA, partiendo de la circunstancia fctica de la "incontestable idoneidad" para la infeccin de dicho virus en un momento anterior a la administracin de la especialidad farmacutica de Behring, afirmando que no resulta probada la relacin de causalidad entre la administracin del medicamento y el contagio aunque la aparicin de la enfermedad coincidiera en el tiempo con la administracin del medicamento.

La responsabilidad se establece sin embargo con carcter objetivo para trasfusiones de Sangre posterior a ala implantacin obligatoria de los anlisis de VIH y hepatitis.
Un grado de probabilidad cualificada suficiente para establecer el nexo de causalidad con arreglo al canon que en casos similares ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala (v. gr., las sentencias que a continuacin se citan toman en cuenta para entender correctamente establecido el nexo de causalidad entre una transfusin sangunea y el contagio los siguientes factores: STS de 15 de noviembre de 2004, la secuencia temporal de dos meses entre la entrega del producto envasado y los sntomas de hepatitis vrica; STS de 10 de junio de 2004, el juicio razonado sobre la prueba formulado por la Audiencia Provincial; STS de 18 de marzo de 2004, la aparicin de la enfermedad en un periodo subsiguiente a la transfusin; STS de 11 de abril de 2002, la aparicin de la enfermedad en un periodo subsiguiente a la transfusin; STS 18 de febrero de 1997, al igual que en el caso enjuiciado, la existencia de informes mdicos que hacen expresa referencia al carcter postransfusional de la hepatitis C, junto a

la compatibilidad de la aparicin de los sntomas con un periodo de incubacin de tres a doce semanas desde el contagio)".

Diversas reclamaciones se dirigen tambin no contra la Administracin autonmica titular del establecimiento sanitario en el que se le prescribi el tratamiento, sino frente a la Administracin del Estado, como responsable de la autorizacin del medicamento.
Refirmo al medicamento Agreal, a juicio del Consejo de Estado, no ha sido acreditada la concurrencia del necesario nexo causal entre los daos y perjuicios cuya indemnizacin se reclama y el funcionamiento de los servicios pblicos, pues en el momento de su autorizacin se desconocan los riesgos que a la postre se han evidenciado. La Sala Contencioso Administrativa de la Audiencia Nacional, de 29 de diciembre del 2009 en recurso 237/2007: "Sin embargo, examinando la existencia o no de relacin de causalidad, cuya carga le corresponde a la actora como hecho constitutivo de su pretensin, conforme al Art.217.2 de la LEC 1/2000, hemos de concluir que, ni aplicando la teora de la causalidad adecuada que se cita o cualquier otra que fuera procedente, tal nexo de causalidad es inexistente.

Sin embargo alguna jurisprudencia parece haber impuesto por vas indirectas en ocasiones indemnizaciones por productos dainos.
La polmica se plantea recientemente en Espaa en demandas diversas (la ms numerosa de pacientes 128) por el caso de Agreal, frmaco indicado para los sofocos de la menopausia retirado en Espaa en 2005 por resultar por sus efectos secundarios severos e irreversibles de tipo psiquitrico y neurolgico, generando en todo caso una fuerte dependencia. Tras diversas sentencias contradictorias de los juzgados las SSAP Barcelona de 16 de marzo y 20 de marzo de 2009 condenan al laboratorio pero no por producto daino o defectuoso sino por defectuosa informacin, Sentencias confirmadas por la STS sala primera de 17 de junio de 2011. La Sala considera que la cuestin nuclear a dilucidar es si la informacin del prospecto era la suficiente y adecuada en cuanto al derecho de informacin del consumidor-paciente, resultando indiferente si la ofrecida se corresponda a las exigencias del derecho positivo sanitario, asunto este a valorar por la Administracin sanitaria y siendo la jurisdiccin civil competente slo para determinar si existe o no relacin de causalidad entre el defecto y el dao y fijar las responsabilidades si las hubiere, y se concluye que los efectos adversos del medicamento no se hallaban descritos suficientemente, teniendo el consumidor derecho a ser informado de un modo completo, integral, adecuado, suficiente y comprensible de los posibles efectos adversos, contraindicaciones. Pero la SSAP Barcelona de 11 febrero 2010 y 5 de mayo de 2010 rechaza una demanda similar estimando no acreditada la relacin de causalidad La STS Sala 1 Pleno de 9 diciembre 2010 se refiere a la reclamacin contra una empresa britnica comercializadora y de la distribuidora en Espaa una indemnizacin de daos y perjuicios por los efectos fsicos, sicolgicos y morales que padecieron o siguen padeciendo a causa haberse sometido a sendas operaciones de implantes de prtesis mamarias que posteriormente les fueron extradas siguiendo una recomendacin del Ministerio de Sanidad y Consumo. Seala la Sala que tanto la responsabilidad por productos defectuosos como la excepcin prevista en el Art. 6 LRCPD tienen carcter objetivo, es as que debe entenderse que defecto de seguridad es no solamente aquel que se concreta en la existencia de riesgos derivados de la toxicidad o peligrosidad, sino tambin el que consiste en la ausencia de las comprobaciones necesarias para excluir dichos riesgos, pues esta ausencia constituye, por s misma, un riesgo.

8.4. Responsabilidad por defectuosa informacin y el prospecto. En la legislacin espaola no se hace hincapi en el deber del mdico de informacin sobre el mdicamente y de seguimiento de la dispensa y consumo de medicamentos, y parece se confa especialmente en el prospecto del medicamento.
Aunque incidentalmente se afirma que existe desatencin si se le receta un medicamento de alto riesgo, sin seguir las evidentes contraindicaciones del prospecto, y luego no comprobando sus resultados (STS 8 de febrero de 2006).

La Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios en su Art. 15.3 establece una obligacin de informacin del prospecto. Similar rgimen se estableca en la ley del medicamento (Art. 19) que distingue entre ficha tcnica, etiquetado y prospecto.
Ley 25/1990, del Medicamento , en su artculo 19 distingua tres garantas de informacin: la de la ficha tcnica, la del etiquetado y la del prospecto, el prospecto, dirigido a pacientes que normalmente carecen de conocimientos mdicos - los datos cientficos esenciales, cuyo conocimiento precisa el mdico que ha de prescribir el frmaco as como el farmacutico que ha de dispensarlo. El prospecto, que se elaborar de acuerdo con el contenido de la ficha tcnica, proporcionar a los pacientes informacin suficiente sobre la denominacin del principio activo, identificacin del medicamento y su titular e instrucciones para su administracin, empleo y conservacin, as como sobre los efectos adversos, interacciones, contraindicaciones. El Real Decreto 1345/2007 sobre autorizacin, registro y condiciones de dispensacin de medicamentos establece la obligacin de que en un prospecto se debiera sealar los efectos y el perodo de tratamiento.

En la jurisprudencia espaola mas reciente se encuentra jurisprudencia contradictoria sobre el deber de informacin del prospecto y el alcance de la responsabilidad por defectuosa informacin. Y parece desde luego desmesurado imponer la indemnizacin de todos los daos en base a la defectuosa informacin del prospecto cuando el mdico tiene una ficha tcnica del producto y tiene adems el deber de informarse sobre el producto y sus efectos.
En la STS 20 de noviembre de 2009 se discute que el prospecto espaol del Neo-fertinorm, utilizado en la inseminacin artificial, no omita el riesgo de efectos cardiovasculares secundarios, que s contena el prospecto americano, la sentencia se limita a subrayar el carcter correcto del tratamiento ginecolgico dispensado a la demandante, y la diferencia entre prospecto y ficha tcnica. En el mismo sentido la SAP Madrid de 4 mayo 2011 examina una demanda contra el laboratorio fabricante del medicamento VIOXX retirado del mercado que produca efectos adversos no previstos por el laboratorio en la informacin facilitada a los consumidores en el prospecto del frmaco; y la actora como consecuencia del tratamiento con Vioxx ha sufrido daos en su salud, que basaba en el padecimiento por la actora de un infarto agudo de miocardio con recada habiendo sido tratada con dicho frmaco desde el 13 de abril de 2000 hasta su retirada del mercado -se suspendi su comercializacin por la Agencia Espaola del Medicamento el 30 de septiembre de 2004- sin que en su prospecto se advirtiese de la posibilidad de aparicin de patologa cardiovascular en personas sin antecedentes; distingue la sentencia entre la informacin que deba facilitar el prospecto y la de la ficha tcnica de un medicamento En la STS 17 de junio de 2011 como se ha dicho se confirma la condena del laboratorio fabricante del Agreal por una defectuosa informacin del prospecto. Se dice en la sentencia que Junto al etiquetado, la ficha tcnica y el prospecto constituyen vertientes fundamentales del derecho a la informacin en mbito del derecho sanitario, y es lo cierto, y as lo avalan las pruebas que valoran las sentencias, que Agreal produca unos efectos adversos (trastornos extrapiramidales; sndrome de retirada), que no estaban incluidos en el prospecto con el cual era comercializado ni tampoco estaban en ficha tcnica todas las reacciones adversas cientficamente comprobadas, al menos las que no ofrecen discusin, por ms de que exista el intento de que se deduzcan de extremos tales como la composicin, las propiedades, las indicaciones, la posologa, las observaciones o la intoxicacin y su tratamiento La SAP Len de 29 noviembre 2010 se enfrenta al problema de la prueba del carcter defectuoso de un medicamento el producto (Bio-Alkamid); el prospecto del producto se dice que contiene omisiones sobre las posibilidades de extraccin del mismo (como fue preciso realizar en el caso), considerando el Juzgador "a quo" que se ha incurrido en falta de diligencia por parte de las empresas demandadas.

La Directiva 2001/83/CE, establece que no debe permitirse otorgar, ofrecer o prometer a las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos y en el marco de la promocin de los mismos frente a dichas personas, primas, ventajas pecuniarias o ventajas en especie. La obtencin de ventajas por la receta de medicamentos se considera contrario a la lex artis. Lo que se recoge y desarrolla en el Art. 3 de la Ley 29/2006, que pretende garantizar la independencia del facultativo respecto de la fabricacin y distribucin de medicamentos.

8.5. La responsabilidad en la receta mdica.

El Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre Receta mdica y rdenes de dispensacin desarrolla reglamentariamente la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.
El Art 3 dispone un deber de informacin especfico ligado a la receta mdica, que debern ser complementadas con una hoja de informacin al paciente, de entrega obligada al mismo, en la que se recoger la informacin del tratamiento necesaria para facilitar el uso adecuado de los medicamentos o productos sanitarios prescritos La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha desestimado un recurso del Colegio de Mdicos de Madrid contra el Real Decreto 1718/10 de 17 de diciembre, sobre receta mdica y rdenes de dispensacin. Se alegaba que al estar la sanidad cedida a las comunidades autnomas, resulta contradictorio que, para la receta electrnica pblica, existan regulaciones autonmicas diferenciadas, y en cambio a la receta electrnica (y tambin en papel) privada se la someta al control de una entidad de mbito nacional, como es el consejo general de todas las organizaciones colegiales corporativas.

8.6.

Responsabilidad del centro mdico por los especficamente producidos por la actividad mdica.

daos

Por otra parte, segn alguna jurisprudencia, los daos especficos (exgenos) producidos por la actividad mdica se deben indemnizar en base a un principio de responsabilidad cuasi-objetiva del centro hospitalario o de la administracin, que tiene deber de aseguramiento en funcin de la doctrina del riesgo creado.
La comentada y discutida Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10 de mayo de 2001 (asunto Veedfald), establece que los centros sanitarios, pblicos o privados, responden, con arreglo al rgimen de la responsabilidad por productos defectuosos, por los daos causados por los productos que elaboran o distribuyen, lo que parece se basa en el lucro que reciben. Es ms dudosa la responsabilidad objetiva de centros hospitalarios por suministrar productos defectuosos que no han fabricado. Muchas sentencias aplican este mismo principio derivado de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (SSTS de 1 y 21 de julio de 1997, 9 de diciembre de 1998 y 29 de noviembre de 2002, 5 de enero de 2007, entre otras). Esta Ley establece, en su artculo 28, un sistema cuasi-objetivo de responsabilidad respecto a los daos causados. El Art. 26 LCU establece la responsabilidad de los productores o suministradores de servicios por los daos y perjuicios ocasionados a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los dems cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad y el Art. 28 LCU vincula la derivada de los daos originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que por su propia naturaleza, o por estar as reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garanta de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinacin, y supongan controles tcnicos, profesionales o sistemticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. El problema que se plantea es el de la responsabilidad objetiva de las infecciones hospitalarias y ante transfusiones sanguneas, en general en enfermedades exgenas adquiridas en la prctica medica. La jurisprudencia en este punto es claramente contradictoria. Los perfiles de la aplicacin a los centros hospitalarios de la responsabilidad por productos defectuosos, y el rgimen especial de proteccin de consumidores y usuarios es dudosa. La Directiva 85/374/CEE del Consejo de 25 de junio de 1985 impone una responsabilidad agravada cuasi-objetiva por productos defectuosos especialmente aplicable a medicinas y transfusiones, respecto de los centros hospitalarios, que se aplica directamente por la jurisprudencia (SSTS 9 de marzo de 1999, 4 diciembre de 2007).

A mi entender el principio de imputacin no es la culpa o negligencia del medico, sino como sucede en el rgimen de los accidentes de trabajo, que quien asume una actividad lucrativa debe asumir la responsabilidad de los riesgos que causa, previo su aseguramiento; pues tiene un deber especial de prevencin de dichos daos. Aunque la jurisprudencia no suele establecer principios objetivos sino que habla de un deber

especial de cuidado y previsin del riesgo. Toda actividad empresarial creadora de un riesgo extraordinario debe ser asegurada, lo cual es una exigencia de cuantificacin del dao social causado.
Con ocasin de la prestacin de un servicio mdico, la STS 20 de noviembre de 2009 recuerda que el rgimen de responsabilidad objetiva derivado de la legislacin protectora de consumidores y usuarios no se puede aplicar al acto medico en s mismo, ni siquiera en la medicina llamada satisfactiva. Se afirma tambin que la medicina aunque puede ser en ocasiones una actividad lucrativa es sobre todo y ante todo un servicio publico controlado estrechamente por el Estado, y por ello no se le puede aplicar el rgimen de los productos defectuosos y proteccin del consumidor, al menos en los trminos de la medicina curativa, se duda en la medicina satisfactiva. Segn la ms reciente jurisprudencia, dada su especfica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos mdicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicacin de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislacin de consumidores nicamente es aplicable en relacin con los aspectos organizativos o de prestacin de servicios sanitarios, ajenos a la actividad mdica propiamente dicha (STS Sala 1 de 18 mayo 2012, referida especficamente a un ictus padecido en una ciruga esttica).

9. ALGUNOS DEBATES JURISPRUDENCIALES PENDIENTES.

9.1 El paciente terminal.
Resulta debatido en el orden doctrinal, la responsabilidad medica por quiebra de principios deontolgico mdicos y muy en particular el rgimen del paciente terminal (informacin y muerte), el derecho de informacin del diagnostico fatal y el dao al propio enfermo derivado de un tratamiento inadecuado en el trnsito final.
Yo no he encontrado una jurisprudencia relativa a los lmites, el derecho a la informacin sobre la propia muerte, o sobre la autodeterminacin en la muerte (eutanasia, encarnizamiento teraputico, redaccin teraputica), ni sobre el concepto jurdico de muerte. Los adelantos tecnolgicos imponen sin duda graves problemas tambin en este punto, y el propio concepto de muerte es debatido. La SAP Madrid 1 de diciembre de 2010, condena a un medico que se neg a sedar a una paciente terminal, padeciendo un cncer de ovario estadio IV, con carcinomatosis peritoneal, metstasis heptica y metstasis esplnica mltiples, indica y que indica que los familiares pretendan que se aplicaran a la paciente dosis letales, es demandada por incumplimiento por parte del mismo del Protocolo Asistencia de Sedacin Paliativa y en la Agona del Hospital de la Moraleja, asimismo se aduce incumplimiento del Art. 27 del Cdigo Deontolgico del Ilustre Colegio de Madrid y de la Carta de Derechos y Deberes de los Pacientes y Usuarios del Sistema Sanitario de la Comunidad de Madrid, afirma la sentencia que se trata de aplicar una ms fuerte sedacin ante la agona y prximo fallecimiento del paciente, no existiendo prueba ni indicio alguno que por stos se instara la eutanasia, sino, en definitiva, la aplicacin del tantas veces referido protocolo en una de sus alternativas de sedacin, a lo que no se cuestiona el mdico ni inform, ni aplic, pudiendo haber reducido la intensidad de los padecimientos y dolores del paciente en su agona. Y la STSJ Cast-Len (Vall) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 20 noviembre 2006, resuelve la responsabilidad administrativa por no dar a un paciente tratamiento paliativo de un carcinoma. El actor tras ser diagnosticado el actor en fecha 10 de febrero de 2004 por el Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Clnico Universitario de Valladolid, integrado en Sanidad de Castilla y Len, de Hepatocarcinoma con trombosis portal y adenopatas, en el seno de una Hemocromatosis hereditaria, se le indic que tena un cncer inoperable y no tratable con los medios de que se dispona en ese momento, as como que no exista ningn tratamiento posible, no remitindole tampoco al Servicio de Oncologa, lo que determin que el demandante acudiera a la Clnica Universitaria de Navarra, en la que recibi -con carcter excepcional, mediante uso compasivo- un primer ciclo de tratamiento de quimioterapia con oxaliplatino y gemcitabina -cuyo coste ascendi a la suma de 5.878,99 -, y que la sentencia ordena que se pague al demandante. En el mbito de la responsabilidad por incumplimiento de deberes de conducta deontolgicos, la STS 5 diciembre de 2006, examina la cuestin de un medico que se neg a visitar y a atender a un enfermo terminal que los familiares haban trasladado a su domicilio, alegando que no poda perder el tiempo cuando el enfermo ya no tenia remedio. Consideran los demandantes que la doctora demandada actu negligentemente, con violacin del Cdigo Deontolgico del Mdico y del Estatuto General de la

Organizacin Mdica Colegial, por la actitud inhumana mostrada hacia el paciente y su familia, al no haberlo visitado, observado su evolucin, y consolado anmicamente en los momentos de agona que atravesaba, reclamando daos morales. La sentencia distingue entre deberes mdicos y deberes deontolgicos y afirma que el medico no tiene obligacin de atender si no hay posibilidad de un resultado curativo, y se niega a establecer una responsabilidad por dao moral en este caso (condenando adems en costas a los demandantes).

9.2 La actuacin medica en equipo y el principio de confianza.

Muy especficamente se establece en los servicios jerarquizados y en la actuaciones de equipos mdicos complejos la responsabilidad de los jefes de servicio de vigilancia de mdicos noveles, y del personal subalterno en general de revisar la actuacin del residente y ATS en cuestiones complejas (SSTS 25 de noviembre de 1993, 30 de diciembre de 1999, STS- sala penal- 28 de diciembre de 1990).
Pero los limites de esta responsabilidad de los superiores por actos de sus inferiores o dependientes tampoco esta claramente definida. As, el mdico que ha prescrito una medicacin tiene que cerciorarse de que la enfermera ha entendido correctamente su prescripcin? Tiene que cuidar que se administre en la dosis correcta? Cuando un mdico joven en perodo de formacin tiene que realizar por primera vez una determinada operacin, el mdico adjunto asume el rol de asistirle y garantizar la correccin de su conducta? Le est permitido confiar en que este ltimo cumplir todos los deberes de cuidado? En Derecho penal mdico, al igual que en Derecho de la circulacin, se afirma el principio de confianza, el jefe o superior puede legtimamente confiar en la actuacin de sus inferiores o dependientes y no se le extiende la responsabilidad por hechos ajenos, en la medida en que no es garante de la actuacin ajena, o haya incumplimiento de deberes reglamentarios; en el mbito civil el principio no est tan claramente formulado, y puede haber responsabilidad cuando hay indicios de que otro sujeto que interviene puede cometer un error. No solo se trata del cuidado al novel sino la exigencia de un nivel de diligencia en el mbito de los servicios de equipo; por ejemplo la enfermera acta contrariamente a su lex artis cuando sigue sin reflexionar la prescripcin de un mdico, pese a que podra haberse dado cuenta fcilmente de que el mdico se confundi al indicar la dosis.

Se plantea tambin el problema de identificar el responsable en los actos mdicos complejos o de equipos. En el mbito penal el llamado principio de confianza es contrario a la extensin de responsabilidad a todo el equipo o al jefe del mismo, y no tienen un especial deber de vigilancia. En el mbito civil el principio no est tan claro, pero a falta de un responsable identificado el responsable ha de ser el jefe del equipo o el responsable activo de la actuacin daosa segn las circunstancias.
La STS de 1 de octubre de 2009 aplica dicha doctrina y exime de responsabilidad al medico de guardia por los daos producidos a un nio La desatencin de las obligaciones de la ATS establece la responsabilidad de la ATS y niega la que se exige a la mdico, desde el momento en que pone a su cargo el riesgo que para el menor supuso la desatencin de la vigilancia directa y continuada y la consecuente omisin de las incidencias que se produjeron en el postoperatorio por no advertir a tiempo el inadecuado proceso de extravasacin del suero.

9.3. El reintegro de gastos mdicos a testigos de Jehov.

Se plantea como particularmente interesante el tema de reintegro de gastos mdicos a testigos de Jehov que acuden a clnicas privadas cuando entienden que la medicina publica no les garantiza su derecho a la libertad religiosa. El Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia de 3 de julio de 1993, conden al Insalud a pagar la cantidad reclamada por un testigo de Jehov por una intervencin quirrgica en un centro privado al rechazar la transfusin de sangre en un centro de la Seguridad Social. Al testigo de Jehov se le haba operado previamente y ya se le haba transfundido sangre sin su consentimiento afirmando que la negativa del testigo de Jehov a ser transfundido no era de ningn modo abusiva o caprichosa, pues de lo contrario se conculcara su derecho a la libertad religiosa, a la asistencia mdica, y se defraudaran los derechos econmicos de quien cotiz puntualmente a la Seguridad Social. El TS en S de 3 de mayo de 1994, revoco dicha sentencia y confirm la de Instancia. Frente a esta situacin, el testigo de Jehov interpuso un recurso de amparo La STC 166/1996, de 28 de octubre de 1996, neg el amparo.

BIBLIOGRAFA
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Curso 2012. VII Edicin Master en Biotica...................................................................1 LA LEX ARTIS. UNA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL....................................1 1. PLANTEAMIENTO................................................................................................1 2 EL ENFERMO COMO USUARIO Y TITULAR DE LOS SERVICIOS MDICOS. ..................................................................................................................2 2.1 El deber de informacin al enfermo y su justificacin: El consentimiento informado como derecho humano...........................................................................2 2.2 Contenido del deber de informacin. ............................................3 2.3 Carga de la prueba.............................................................................................5 2.4 Limites a la exigencia de consentimiento informado.........................................7 2.5 La medida de responsabilidad por falta de informacin adecuada al enfermo. ................................................................................................................................14 2.6 El derecho de informacin como principio de resolucin en la recanalizacin de ligadura de trompas y sndrome de Down. .......................................................15 3. LA LEX ARTIS. CRITERIO DE VALORACIN DE LA CULPA Y NEGLIGENCIA EN LA CONDUCTA MDICA. ..................................................16 3.1 La culpa y la imputabilidad como presupuestos de la responsabilidad. .........16 3.2 Lex artis ad hoc................................................................................................17 3.3 Prueba de la culpabilidad. ...............................................................................18 3.4 Deber de informacin y culpabilidad en la ciruga esttica. ...........................20 3.5 La relacin de causalidad: Concausas y presuposicin. .....................22 4. LA HISTORIA CLNICA. ...................................................................................23 4.1. Naturaleza y definicin de historia clnica. ....................................................23 4.2 Derecho del paciente al acceso a la informacin clnica. La historia clnica como derecho del enfermo.....................................................................................24 El deber de guarda y cuidado de la historia clnica, por el mdico o administracin hospitalaria.............................................................................................................26 El secreto profesional mdico. La confidencialidad de la historia clnica ............28 4.5. Materias en las que se establece un especial deber de confidencialidad. ......31 4.6 La utilizacin por terceros de la historia clnica.............................................32 4.7 Valoracin jurisprudencial del inters general que justifica el desvelo de los datos de un historial mdico en el proceso. ..........................................................33 4.8 El deber de desvelar el historial y secreto mdico. ........................................39 4.9 La rectificacin de errores en la historia clnica. ...........................................40 4.10. Eficacia probatoria .......................................................................................40 4.11 La historia clnica como titularidad del facultativo y como fondo de comercio.................................................................................................................41 5. LAS GARANTIAS DE TERCEROS EN LA ACTUACIN MDICA.............42 5.1 Responsabilidad del centro mdico.................................................................42 5.2 La responsabilidad de la administracin publica. ..........................................44 5.3 Responsabilidad de las compaas aseguradoras............................................45 6. CUANTIFICACION DEL DAO. ......................................................................47 7. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN......................................................................49 7.1. Responsabilidad contractual y extractractual..................................................49 7.2. La fijacin definitiva de las secuelas. ............................................................49 8. LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS MDICOS DEFECTUOSOS O DAINOS..................................................................................................................49

8.1. Responsabilidad por medicamentos defectuosos............................................49 8.2 Responsabilidad por medicamentos dainos que no son defectuosos.............50 8.3. La transposicin de las directivas europeas en Espaa sobre medicamentos defectuosos y dainos y su aplicacin jurisprudencial..........................................50 8.4. Responsabilidad por defectuosa informacin y el prospecto. ........................53 8.5. La responsabilidad en la receta mdica. .........................................................55 8.6. Responsabilidad del centro mdico por los daos especficamente producidos por la actividad mdica. ........................................................................................55 9. ALGUNOS DEBATES JURISPRUDENCIALES PENDIENTES. .....................56 9.1 El paciente terminal.........................................................................................56 9.2 La actuacin medica en equipo y el principio de confianza. .........................57 9.3. El reintegro de gastos mdicos a testigos de Jehov. .....................................57 BIBLIOGRAFA.......................................................................................................58