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Os princpios da interpretao
constitucional: a razoabilidade, a
proporcionalidade e outros princpios
interpretativos
Adolfo Mamoru Nishiyama*

Resumo: O objetivo com este trabalho analisar a interpretao


constitucional, estudando suas principais caractersticas e os
princpios que a norteiam. A supremacia da norma constitucional
fundamental para entender os princpios interpretativos da
Constituio de um pas. So analisados, tambm, dois princpios
de suma importncia a razoabilidade e a proporcionalidade
, que servem de vetores orientadores para uma interpretao
constitucional. Outros princpios interpretativos tambm so
analisados para complementar a ideia de uma interpretao
constitucional.
Palavras-chave: Constituio. Interpretao. Hermenutica.

1 INTRODUO
Segundo a lio de Carlos Maximiliano, a hermenutica
jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos
*

Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor adjunto do Instituto de


Cincias Sociais e Comunicao da Universidade Paulista, Campus Indianpolis.
Relator da 20 Turma do Tribunal de tica e Disciplina da OAB/SP. Advogado
em So Paulo. E-mail: amnadv@uol.com.br.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

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Adolfo Mamoru Nishiyama

aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do


Direito1. Por outro lado, interpretar significa explicar, esclarecer;
dar o significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por
outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido
verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena ou
norma, tudo o que na mesma se contm2. O ato de interpretar,
necessariamente, precede a aplicao3. A aplicao do Direito
consiste em enquadrar um caso concreto (mundo do ser) em uma
norma jurdica (mundo do dever ser) adequada4. Dessa forma, a
diferena entre hermenutica, interpretao e aplicao pode ser
sintetizada no seguinte: Hermenutica a cincia que fornece a
tcnica para a interpretao; interpretao o ato de apreenso da
expresso jurdica, enquanto a aplicao da norma faz-la incidir
no fato concreto nela subsumido5.
A necessidade de interpretar, segundo a doutrina, est ligada
a trs fatores principais6.
O primeiro sua indeterminao, ou seja, o fato de o texto
normativo conter vrios sentidos. Essa indeterminao est
ligada s propriedades da linguagem natural por meio da qual se
expressou o legislador constituinte. Assim, a linguagem jurdica
, necessariamente, ambgua e vaga.
O segundo est relacionado natureza do prprio significado.
Pode-se dizer que o significado de um texto normativo aquilo
que o autor quis expressar e que possvel desvelar; no entanto,

210

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 1.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 9.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 498.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 6.

SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional, p. 113.

HAMON, Francis; TROPER, Michel; BURDEAU, Georges. Direito


constitucional, p. 53-55.

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o texto jurdico no possui um nico autor, mas vrios. Uma


Constituio, por exemplo, feita por um nmero expressivo de
pessoas, no sendo sempre possvel determinar a inteno de cada
um dos constituintes. Dessa maneira, descobrir a inteno de
um constituinte pode ser um interessante exerccio de psicologia
histrica, mas no h nenhuma razo para valorizar essa inteno
mais do que qualquer outra7.
O terceiro fator est relacionado com a evoluo das concepes polticas e sociais. Por exemplo, o princpio da igualdade
proclamado pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
francesa no tem o mesmo significado de dois sculos atrs. Seria
absurdo considerar que a vontade de homens mortos h tanto tempo
ainda devessem prevalecer, porque o sentido de igualdade naquela
poca era diferente. Uma lei que privasse as mulheres de alguns
direitos ou que reservasse o direito de voto aos mais ricos estaria
conforme o princpio da igualdade. Na realidade, preciso admitir
que aquela declarao possui um sentido independente do que lhe
atriburam seus autores. Esse sentido, hoje, chama-se sntese da
evoluo poltica e social.
A interpretao feita por seres humanos que entendem
as normas jurdicas como condicionantes polticos, morais,
socioeconmicos, psicolgicos e psicossociais8.
Para Kelsen, a interpretao do Direito feita dentro de
uma moldura de significaes. Assim, a interpretao de uma
norma jurdica no deve, necessariamente, conduzir a apenas um
significado correto, mas a vrias solues possveis. Nesse sentido,
Kelsen ensina:
7

HAMON, Francis; TROPER, Michel; BURDEAU, Georges. Direito constitucional, p. 54.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio Curso de direito administrativo,


p. 497.

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Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do


sentido do objecto a interpretar, o resultado de uma interpretao
jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o
Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das
vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo
assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente
conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correcta,
mas possivelmente a vrias solues que na medida em que
apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem
que apenas uma delas se torne Direito positivo no acto do rgo
aplicador do Direito no acto do tribunal, especialmente. Dizer
que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na
verdade, seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro
que a lei representa no significa que ela a norma individual,
mas apenas que uma das normas individuais que podem ser
produzidas dentro da moldura da norma geral9.

Aproveitando essa teoria de Kelsen, pode-se dizer que a


interpretao decorre de fatores extrajurdicos, tais como polticos,
ideolgicos, sociolgicos, morais, econmicos, etc., dentro de
uma moldura de significaes, podendo o intrprete escolher,
dentre as vrias solues possveis, a mais razovel.
Dessa forma, o intrprete no possui liberdade total. Ele est
limitado letra da lei, que o objeto de interpretao, e ao sistema
jurdico a que ela pertence. Se o intrprete for alm, criar direito com
o pretexto de interpret-lo e estar se afastando do direito vigente.
Destaque-se que at mesmo as chamadas leis interpretativas
(interpretao autntica10) necessitam ser interpretadas.
9

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 467.

10

212

A doutrina ensina: A interpretao varia em funo da fonte de que provm.


Autntica, se dada pelo prprio legislador atravs da lei. a estabelecida por
norma jurdica (lei, regulamento, decreto-lei, tratado etc.), tendo por objeto
norma anterior obscura. (GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo
do direito, 231, grifos do autor)

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Alm disso, quando a lei clara, diz-se que no h necessidade


de interpretao. No entanto, a doutrina pondera:
Afirmamos, algumas vezes, que a interpretao s se faz
necessria quando o texto obscuro e que, em contrapartida,
ela suprflua quando o texto claro, o que expressamos pelo
adgio latino in claris cessat interpretatio. Essa tese conduz,
na verdade, a um paradoxo, pois para poder afirmar que o texto
est claro e que no h lugar para interpret-lo, preciso saber
qual sua significao, ou seja, preciso que ele tenha sido
interpretado11.

H vrios mtodos de interpretao12, ou moldura de significaes, sejam voltados para a Constituio, sejam voltados para
as demais normas jurdicas. So eles: o literal ou gramatical, o
sistemtico, o histrico ou histrico-evolutivo, o sociolgico,
o lgico, o teleolgico, o restritivo e o extensivo. No entanto,
a interpretao constitucional possui certas peculiaridades ou
caractersticas que sero analisadas a seguir.

2 CARACTERSTICAS DA LINGUAGEM
CONSTITUCIONAL
H muitas peculiaridades que justificam interpretao
diferenciada Constituio. No se deve levar interpretao
constitucional todos os formalismos exigidos para interpretar as
leis em geral. No que se desprezem os mtodos de interpretao
11

HAMON, Francis; TROPER, Michel; BURDEAU, Georges. Direito


constitucional, p. 52-53.

12

Segundo Paulo Dourado de Gusmo, para descobrir o sentido objetivo da lei,


o intrprete procede por etapas, percorrendo o que se convencionou chamar de
fases, etapas, ou momentos da interpretao. (GUSMO, Paulo Dourado de.
Introduo ao estudo do direito, p. 231)

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ordinariamente utilizados, mas a Constituio, como norma


fundante do Estado, possui certas caractersticas que a levam
para estudo autnomo e destacado no sistema jurdico. Em razo
dessas caractersticas, torna-se, muitas vezes, difcil ou mais
trabalhosa uma interpretao das normas constitucionais. Antes
de tudo, torna-se mister analisar as principais caractersticas do
texto constitucional.

2.1 Carter inicial das normas constitucionais


O carter inicial do texto constitucional torna mais difcil o
trabalho do intrprete. Enquanto as normas infraconstitucionais
buscam seu fundamento de validade em outra regra jurdica que
lhe hierarquicamente superior, as normas constitucionais no
devem obedincia a nenhuma norma positivada.
A prpria Constituio o fundamento de validade de
todas as demais normas do ordenamento jurdico. At mesmo
quando se tratar de auferir o sentido de uma norma na legislao
infraconstitucional, deve-se buscar elementos na Constituio13.

2.2 Carter aberto e amplo das normas constitucionais


Outra caracterstica importante das normas constitucionais
o seu carter aberto amplo14. Celso Ribeiro Bastos explica que
a norma constitucional, muito freqentemente, apresenta-se
como uma petio de princpios ou mesmo como uma norma
programtica sem contedo preciso ou delimitado. Como
conseqncia direta desse fenmeno, surge a possibilidade
da chamada atualizao das normas constitucionais. Aqui

214

13

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional, p. 52-53.

14

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional, p. 53.

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a interpretao cumpre uma funo muito alm da de mero


pressuposto de aplicao de um texto jurdico, para transformarse em elemento de constante renovao da ordem jurdica, de
forma a atender, dentro de certos limites oriundos da forma pela
qual a norma est posta, s mudanas operadas na sociedade,
mudanas tanto no sentido do desenvolvimento quanto no de
existncia de novas ideologias15.

Assim, a interpretao da norma constitucional pode sofrer


mutao com o passar do tempo.

2.3 Carter sinttico e coloquial das normas


constitucionais
A linguagem constitucional lacnica. Suas normas so
caracterizadas por palavras breves e concisas. O fato de as normas
constitucionais serem sintticas faz com que surja uma dificuldade
interpretativa, o que no ocorre com os outros ramos do Direito.
A Constituio elaborada por pessoas que, na maioria das
vezes, no detm a tcnica jurdica. Os representantes do povo,
que so eleitos em uma Assembleia Constituinte, so compostos
por uma variedade de pessoas que nem sempre possuem formao
jurdica. So mdicos, engenheiros, administradores, sindicalistas,
etc. Por essa razo, a Constituio redigida por palavras e
expresses de domnio comum, utilizadas no dia a dia pelas
pessoas. A Constituio conter, ento, palavras como capital,
povo, sade, paz, liberdade, vida, desenvolvimento, educao, ou
expresses do tipo, justia social, interesse pblico, bem comum,
funo social da propriedade, etc.
Assim, o carter sinttico e coloquial das normas constitucionais amplia a sua dificuldade interpretativa.
15

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional, p. 54.

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2.4 Carter poltico das normas constitucionais


O Direito Constitucional considerado o direito para o
poltico, pois, por meio de regras normativas escritas, esse direito
prescreve um verdadeiro estatuto jurdico do poltico ao:
(1) definir os princpios polticos constitucionalmente
estruturantes, como, por exemplo, o princpio democrtico, o
princpio republicano, o princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania, o princpio pluralista; (2) ao
prescrever a forma e estrutura do Estado (Estado Unitrio,
Estado Federal, Estado Regional) e a forma e estrutura de
governo (regime poltico: regime misto parlamentar-presidencial,
regime parlamentar, regime presidencialista); (3) ao estabelecer
as competncias e as atribuies constitucionais dos rgos
de direco poltica (Presidente da Repblica, Assembleia da
Repblica e Governo); (4) ao determinar os princpios, formas
e processos fundamentais da formao da vontade poltica e
das subsequentes tomadas de decises por parte dos rgos
poltico-constitucionais16.

Dessa forma, haver no texto constitucional uma srie de


princpios mais de carter poltico/ideolgico do que uma exata
preciso jurdica. o que ocorre com a Repblica, a Federao,
a separao dos Poderes, o Estado Democrtico de Direito, etc.
Nesses casos, o intrprete extrair o sentido da norma jurdica, na
maioria das vezes, por meio do mtodo histrico evolutivo.

2.5 Carter estruturante das normas constitucionais


As normas jurdicas podem ser subdivididas em normas de
conduta e normas de estrutura. No caso da Constituio, haver
16

216

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 35.

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a prevalncia das chamadas normas de estrutura que tero como


destinatrio habitual o prprio legislador ordinrio17. O ncleo das
Constituies formado por normas que tm carter organizatrio,
porque sua principal funo estruturar o Estado. Isso no significa
que inexistam normas de conduta no texto constitucional; pelo
contrrio, esto previstas em menor nmero justamente pelo
carter estruturante. O maior nmero de normas de conduta
verificado na legislao infraconstitucional.

3 PRINCPIOS DE INTERPRETAO DA
CONSTITUIO
J. J. Gomes Canotilho18 prope um catlogo dos princpios
tpicos da interpretao constitucional que ponto de referncia
obrigatrio da teoria da interpretao constitucional. Esse catlogo
serve para auxiliar a tarefa interpretativa, no sentido de apontar
princpios tpicos:
(1) relevantes para a deciso (= resoluo) do problema prtico
(princpio da relevncia); (2) metodicamente operativos no
campo do direito constitucional, articulando direito constitucional
formal e material, princpios jurdico-funcionais (ex.: princpio
da interpretao conforme a Constituio) e princpios
jurdico-materiais (ex.: princpio da unidade da Constituio,
princpio da efectividade dos direitos fundamentais); (3)
constitucionalmente praticveis, isto , susceptveis de ser
esgrimidos na discusso de problemas constitucionais dentro da
base de compromisso cristalizada nas normas constitucionais
(princpio da praticabilidade)19.
17

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 68.

18

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 226-229.

19

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 226.

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O catlogo dos princpios de interpretao da Constituio


adotado por Canotilho o seguinte: a) o princpio da unidade da
Constituio; b) o princpio do efeito integrador; c) o princpio da
mxima efetividade; d) o princpio da justeza ou da conformidade
funcional; e) o princpio da concordncia prtica ou da harmonizao;
f) o princpio da fora normativa da Constituio.

3.1 O princpio da unidade da Constituio


princpio autnomo de interpretao significa que a
Constituio deve ser interpretada de tal modo que no haja
contradies (antinomias) entre suas normas.
Como ponto de partida, o princpio da unidade obriga o
intrprete a considerar a Constituio na sua globalidade e a
harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas
constitucionais a concretizar.
O intrprete no deve considerar as normas constitucionais
isoladas e dispersas, mas, sim, integradas em um sistema unitrio
de normas e princpios.

3.2 O princpio do efeito integrador


O princpio do efeito integrador est associado, na maioria
das vezes, ao princpio da unidade. O princpio do efeito integrador
significa que na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais
o intrprete deve dar preferncia aos critrios ou pontos de vista
que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade
poltica.

3.3 O princpio da mxima efetividade


Esse princpio tambm designado como princpio da
eficincia ou princpio da interpretao efetiva.
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O princpio da mxima efetividade significa que a uma norma


constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe
conceder. Na realidade, um princpio operativo em relao a todas
e quaisquer outras normas constitucionais. Embora sua origem
esteja relacionada tese da atualidade das normas programticas,
hodiernamente invocada no mbito dos direitos fundamentais; ou
seja, no caso de dvidas, o intrprete deve preferir a interpretao
que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais.

3.4 O princpio da justeza ou da conformidade


funcional
Este princpio considerado, nos dias de hoje, mais como
um princpio autnomo de competncia do que propriamente
um princpio de interpretao da Constituio. O princpio
da conformidade tem como finalidade impedir, em sede de
concretizao da Constituio, a alterao da repartio de funes
(competncias) constitucionalmente estabelecida. Assim, os rgos
encarregados da interpretao da Constituio no podem chegar
a um resultado que subverta o esquema organizatrio-funcional
constitucionalmente estabelecido.

3.5 O princpio da concordncia prtica ou da


harmonizao
Este princpio est interligado aos princpios da unidade
e do efeito integrador. O princpio da harmonizao impe a
coordenao e a combinao dos bens jurdicos em conflito, de
maneira a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros.
O princpio da harmonizao tem sido observado, at
agora, na coliso entre direitos fundamentais ou entre direitos
fundamentais e bens jurdicos constitucionalmente protegidos.
Subjacente ao princpio da harmonizao est a ideia do igual valor
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dos bens constitucionais que impede, como soluo do conflito, o


sacrifcio de uns em detrimento aos outros e estabelece limites e
condicionamentos recprocos para se conseguir uma harmonizao
ou concordncia prtica entre esses bens.

3.6 O princpio da fora normativa da Constituio


A resoluo dos problemas jurdico-constitucionais que
se apresentam ao intrprete deve se dar mediante a garantia
da maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas
constitucionais. Consequentemente, deve-se dar prioridade s
solues interpretativas que, compreendendo a historicidade das
estruturas constitucionais, possibilitem a atualizao normativa,
garantindo-lhe eficcia e permanncia.

3.7 Outros princpios de interpretao da Constituio


Alm desses princpios estampados por J. J. Gomes Canotilho,
a doutrina aponta outros que podem ser utilizados como vetores
de interpretao.

3.7.1 O princpio da supremacia da Constituio


Nos pases que adotam Constituies rgidas, como o
caso do Brasil, que demandam um procedimento mais difcil
de modificao do seu texto, cria-se uma espcie de pirmide
normativa em cujo pice estar a Constituio e, logo abaixo, as
demais normas jurdicas. Como decorrncia lgica, observa-se uma
hierarquia entre as normas. Essa posio vertical do ordenamento
jurdico servir de vetor para toda a legislao infraconstitucional,
fazendo refletir o princpio da supremacia da Constituio20.
20

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ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de


direito constitucional, p. 64.

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Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

Assim, as normas infraconstitucionais so baseadas na


Constituio e a ela devem obedincia, quer no aspecto formal
(forma de criao), quer no aspecto material (compatibilidade
material do texto infraconstitucional com a regra maior)21.

3.7.2 O princpio da coloquialidade


O carter coloquial das normas constitucionais a base do
princpio interpretativo da coloquialidade. A Constituio no
elaborada por um tcnico, mas, sim, por representantes do povo. A
Constituio passa a ser um instrumento da cidadania, voltado para
o povo, porque este o titular do Poder Constituinte Originrio.
Portanto, os termos utilizados pela Constituio devem ser
interpretados preferencialmente em seu sentido coloquial, sem
tecnicidade22.

3.7.3 O princpio da presuno de constitucionalidade


A interpretao constitucional desenvolvida pelas trs
funes do Estado executiva, legislativa e judiciria. Todos
os entes pblicos devem pautar-se pela conformidade com a
Constituio para a realizao do bem comum23. Esse princpio
est relacionado com a interpretao das leis e dos atos normativos
em face do texto da Constituio.
Segundo a doutrina, havendo dvida sobre a constitucionalidade
de determinado ato normativo, o intrprete deve consider-lo hgido,
compatvel com a Constituio24. Assim, deve o Judicirio, ao dirimir a
21

ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de


direito constitucional, p. 64.

22

ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de


direito constitucional, p. 65.

23

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 174.

24

SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional, p. 130.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

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lide, contornar, no que for possvel, a questo da constitucionalidade.


A anlise sobre a questo da inconstitucionalidade da norma
implica, necessariamente, a emisso juzo de valor e censura sobre
os atos de outro Poder, o que deve ser evitado, na medida do
possvel e desde que no se vulnerem os direitos constitucionais,
em nome da harmonia entre os Poderes (art. 2)25. Assim, a
presuno de constitucionalidade das leis e dos atos normativos
uma decorrncia do princpio geral da separao dos Poderes e
funciona como fator de autolimitao da atividade do Judicirio,
que, em reverncia atuao dos demais Poderes, somente deve
invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade
flagrante e incontestvel26.

A presuno de constitucionalidade dos atos normativos


tambm decorrente do princpio da reserva de plenrio, previsto
no art. 97 da Constituio Federal de 1988, verbis: Somente
pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.27
Essa regra, no entanto, no impede ao juiz monocrtico de declarar,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade de ato normativo ao
caso concreto, mas que, por bvio, no se estender ao restante da
sociedade. Para J. J. Gomes Canotilho, a legislao seria execuo
da constituio, pertencendo aos tribunais ou a uma jurisdio
constitucional fiscalizar a conformidade formal e material dos actos
legislativos (princpio da constitucionalidade das leis)28.
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional, p. 130.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 188.
27
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Constituiao.htm>. Acesso em: 30 jan. 2011.
28
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador,
p. 219.
25
26

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Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

O princpio da presuno de constitucionalidade tem sido


proclamado tanto pela doutrina como pela jurisprudncia, no
sentido de que a dvida milita em favor da lei e que a violao da
Constituio deve ser manifesta, porque a inconstitucionalidade
nunca se presume29. Questo conexa ao princpio da presuno
de validade dos atos emanados do Poder Pblico, diz respeito
possibilidade de o Poder Executivo ou qualquer Poder deixar
de aplicar a lei se reputar inconstitucional. Nesse sentido: Lei
inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficcia. O Poder
Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea
inconstitucional30.
A doutrina aponta tambm que, como corolrio do princpio
da presuno de constitucionalidade das leis e dos atos normativos,
encontra-se a interpretao conforme a Constituio, mtodo
utilizado para aproveitamento de um dos sentidos possveis de
interpretao de uma lei, desde que compatvel com o texto
constitucional, desprezando outras possibilidades interpretativas
que levariam inconstitucionalidade da norma31.

3.7.4 O princpio da razoabilidade


Alguns doutrinadores associam o princpio da razoabilidade
ao da proporcionalidade. Lus Roberto Barroso argumenta que a
doutrina e a jurisprudncia da Europa continental e do Brasil, fazem
29

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 183.

30

BRASIL. Superior Tribunal de Justia, REsp. n. 23.121/92-GO. Lei


inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficcia. Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, Dirio da Justia, p. 23, de 8 nov. 1993, apud BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 184.

31

ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de


direito constitucional, p. 65.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

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Adolfo Mamoru Nishiyama

referncia ao princpio da proporcionalidade, conceito que possui


relao de fungibilidade com o princpio da razoabilidade32.
No entanto, Andr Ramos Tavares, citando a doutrina de
Raphael Queiroz, aponta que os dois princpios so diferentes
na classificao e nos seus elementos constitutivos porque a
razoabilidade mais ampla do que a proporcionalidade33, no se
aplicando a fungibilidade entre ambas. A utilizao da fungibilidade
entre os dois princpios seria dar proporcionalidade uma aplicao
maior do que as suas possibilidades. Assim, o princpio da
proporcionalidade estaria inserido no de razoabilidade, havendo uma
ligao entre a razoabilidade e a qualidade da atuao concreta, bem
como entre a proporcionalidade e a quantidade da razoabilidade,
visando proibio do excesso34.
O Supremo Tribunal Federal tem aplicado os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade em diversos julgados. Em
algumas decises, o Pretrio Excelso tem aplicado isoladamente
o princpio da razoabilidade, como ocorreu no julgado que
aplicou critrio puramente aritmtico para a fixao do nmero
de vereadores proporcional populao do Municpio35, em
cumprimento ao disposto no art. 29, inciso IV, da Constituio
Federal, conforme se depreende de sua ementa:
1. O artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que
o nmero de Vereadores seja proporcional populao dos
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 224.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional, p. 514.
34
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional, p. 515.
35
Essa deciso do STF foi tomada antes da Emenda Constitucional n. 58, de 23 de
setembro de 2009. (Cf. BRASIL. Emenda Constitucional n. 58, de 23 de setembro
2009. Altera a redao do inciso IV do caput do art. 29-a da Constituio Federal,
tratando das disposies relativas recomposio das Cmaras Municipais.
Dirio Oficial da Unio, n. 58, 24 set. 2009. Disponvel em: <http://br.vlex.com/
vid/constitucional-tratando-camaras-municipais-67268290#ixzz1LTmrZMSZ>.
Acesso em: 30 jan. 2011)
32
33

224

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Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados


pelas alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal
o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com
observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito
(CF, artigo 29) tornar sem sentido a previso constitucional
expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea
em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que
outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos
em que a falta de um parmetro matemtico rgido que delimite
a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao
postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio
legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece
a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da
relao cogente de proporo com a respectiva populao
configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco
no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que
atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que
a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos
demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas
e distantes da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento
aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade
dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da
autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica,
que admite a proporcionalidade da representao poltica em
face do nmero de habitantes. Orientao que se confirma e
se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos
Deputados e das Assemblias Legislativas (CF, artigos 27 e 45,
1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei local
que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua
populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta
09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica.
Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com
seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o
sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

225

Adolfo Mamoru Nishiyama

assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao


incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio
conhecido e em parte provido36.

Em outros julgados, o Supremo Tribunal Federal utilizou os


princpios da proporcionalidade e da razoabilidade para fundamentar
sua deciso. o que ocorreu, por exemplo, no julgamento da Ao
Declaratria de Constitucionalidade, cujo objeto era a discusso
sobre a constitucionalidade da Medida Provisria n. 2.151-2, de 1
de junho de 2001, e posteriores reedies, que passou a fixar metas
de consumo e de regime especial de tarifao de energia eltrica:
1. O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta
ao consumo de energia eltrica acima das metas estabelecidas
pela Medida Provisria em exame ser utilizado para custear
despesas adicionais, decorrentes da implementao do prprio
plano de racionamento, alm de beneficiar os consumidores
mais poupadores, que sero merecedores de bnus. Este
acrscimo no descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de
um mecanismo que permite a continuidade da prestao do
servio, com a captao de recursos que tm como destinatrios
os fornecedores/concessionrios do servio. Implementao, em
momento de escassez da oferta de servio, de poltica tarifria,
por meio de regras com fora de lei, conforme previsto no
artigo 175, III da Constituio Federal. 2. Atendimento aos
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em
vista a preocupao com os direitos dos consumidores em geral,
na adoo de medidas que permitam que todos continuem a
utilizar-se, moderadamente, de uma energia que se apresenta
incontestavelmente escassa. 3. Reconhecimento da necessidade
36

226

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Pleno. RE n. 197.917-8/SP, Rel. Min.


Maurcio Corra, julg. 6 jun. 2002, Dirio da Justia, 7 maio 2004, p. 8.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.
asp?classe=RE&numero=1977>. Acesso em: 30 jan. 2011.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

de imposio de medidas como a suspenso do fornecimento de


energia eltrica aos consumidores que se mostrarem insensveis
necessidade do exerccio da solidariedade social mnima,
assegurada a notificao prvia (art. 14, 4, II) e a apreciao
de casos excepcionais (art. 15, 5). 4. Ao declaratria de
constitucionalidade cujo pedido se julga procedente37.

Apesar da interligao entre a razoabilidade e a proporcionalidade, possvel fazer um corte epistemolgico, apenas para fins
didticos, dos dois princpios. O princpio da razoabilidade tem
sua gnese e fomento na garantia do devido processo legal. Sua
origem remonta clusula law of the land, prevista na Magna
Charta, de 121538. Hodiernamente, a consagrao do princpio da
razoabilidade est refletido na clusula do due process of law39,
prevista expressamente no Direito positivo norte-americano,
mormente nas emendas 5 e 14 Constituio.
A 5 emenda norte-americana estabelece que ningum ser
privado da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo
legal. Esse preceito, que s vinculava o Governo Federal, foi
inserido por ocasio da elaborao das dez primeiras emendas
aprovadas em 15 de dezembro de 1791 e foram conhecidas como
Bill of Rights. A 14 emenda, aprovada em 21 de julho de 1868,
aps a guerra civil, estendeu tal preceito aos Estados-membros
ao prever: Nenhum Estado poder privar pessoa alguma de sua
37

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC n. 9/DF, Rel. Min. Ellen Gracie,
Dirio da Justia, 23 abr. 2004, p. 6.

38

Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,


p. 218.

39

Segundo Nelson Nery Junior, o termo hoje consagrado, due process of law, foi
utilizado somente em lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo III,
denominada Statute of Westminister of the Liberties of London, por meio de um
legislador desconhecido (some unknown draftsman) (NERY JUNIOR, Nelson.
Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 28).

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

227

Adolfo Mamoru Nishiyama

vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal, e


nem poder recusar a pessoa alguma, sob sua jurisdio, a igual
proteo das leis40.
Para Nelson Nery Junior, o princpio due process of law
possui um sentido genrico, que se baseia no trinmio vida/
liberdade/propriedade, e sua caracterizao se d de maneira
bipartida em substantive due process e procedural due process,
para indicar a incidncia do princpio em seu aspecto substancial,
vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro
lado, a tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou
administrativo41.
Com efeito, a doutrina aponta que, nos Estados Unidos, o
princpio do devido processo legal foi marcado por duas fases, que
na verdade convivem at hoje: a primeira, de carter estritamente
processual (procedural due process), e a segunda, de carter
substantivo (substantive due process), que se tornou uma das
fontes expressivas da jurisprudncia da Suprema Corte norteamericana42. Assim, o conceito de due process foi se alargando
com o tempo, aplicado inicialmente apenas para o processo, sendo
que a doutrina e a jurisprudncia passaram a utilizar tal princpio
com uma interpretao elstica, com a maior amplitude possvel,
em nome dos direitos fundamentais dos indivduos43.
A primeira fase do due process foi marcada pelo carter
processual, com a rejeio de qualquer anlise material/substantiva

228

40

Cf. COOLEY, Thomas. Princpios gerais de direito constitucional dos Estados


Unidos da Amrica do Norte, p. 200.

41

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal,


p. 30-33.

42

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 219.

43

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal,


p. 33.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

que autorizasse o Poder Judicirio a examinar a injustia ou a


arbitrariedade do ato emanado pelo Poder Legislativo. Inicialmente
foi uma garantia dirigida ao processo penal e posteriormente
estendida ao processo civil e administrativo.
A segunda fase do due process, por sua vez, surgiu com a
necessidade de controlar os atos do Poder Pblico. A origem do
substantive due process controvertida na doutrina. Para Nelson
Nery Junior, teve lugar
com o exame da questo dos limites do poder governamental,
submetida apreciao da Suprema Corte norte-americana no final
do sculo XVIII. Decorre da a imperatividade de o legislativo
produzir leis que satisfaam o interesse pblico, traduzindo-se
essa tarefa no princpio da razoabilidade das leis44.

O referido autor faz referncia ao caso Calder vs. Bull, julgado


pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1798, portanto antes do
famoso caso Marbury vs. Madison (1803), que marcou o comeo da
doutrina do judicial review, dizendo que aquela Corte entendeu que
os atos normativos, legislativos ou administrativos que ferissem os
direitos fundamentais ofenderiam o devido processo legal, cabendo
ao Poder Judicirio declarar a sua nulidade.
J Lus Roberto Barroso aponta que a doutrina do devido
processo legal no sentido substantivo teve incio no final do
sculo XIX, com a reao ao intervencionismo do Estado na
economia norte-americana45. A Suprema Corte passou a interpretar
o pensamento liberal, consubstanciado na ideia do laissez-faire,
segundo o qual o desenvolvimento seria mais bem fomentado
com o mnimo de interferncia do Estado nos negcios dos
44

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal,


p. 35.

45

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 221.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

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Adolfo Mamoru Nishiyama

particulares. Para o autor, o caso Allgeyer vs. Louisiana, em 1897,


foi um ensaio na aplicao do substantive due process, uma vez
que a Corte invalidou, por inconstitucional, uma lei estadual que
impedia os moradores de Louisiana de contratar seguros de seus
bens com seguradoras de fora do Estado. Mas, para o referido autor,
a melhor deciso que simbolizou a aplicao do devido processo
legal em seu sentido substantivo foi proferida no caso Lochner vs.
New York, em 1905, em que, em nome da liberdade de contrato,
a Corte considerou inconstitucional uma lei de Nova York que
limitava a jornada de trabalho dos padeiros. A partir de ento, a
Suprema Corte norte-americana passou a invalidar inmeras leis
com o mesmo fundamento. Esse perodo passou a ser conhecido
como a era Lochner.
Apesar da divergncia doutrinria em relao ao surgimento
do devido processo legal no sentido substantivo, o fato que
esse princpio se tornou importante instrumento de defesa dos
direitos fundamentais do indivduo contra o arbtrio do Legislativo
e da discricionariedade governamental. Qualquer lei que no
seja razovel ser contrria ao Direito e, portanto, dever ser
controlada pelo Poder Judicirio. Assim, viabiliza-se aos juzes
que controlem a razoabilidade e racionalidade da produo
legislativa atravs de um processo tcnico de adequao das leis
aos princpios fundamentais do Direito46.
Atualmente, o princpio da razoabilidade utilizado no
somente pela doutrina do Direito Constitucional, mas tambm
pelas outras reas do conhecimento jurdico, tendo em vista
o princpio da unidade do sistema. Por exemplo, no Direito
Administrativo, a Administrao
ao atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios
aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso
46

230

TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional, p. 509.

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Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades


que presidiram a outorga da competncia exercida. Vale dizer:
pretende-se colocar em claro que no sero apenas inconvenientes,
mas tambm ilegtimas e, portanto, jurisdicionalmente
invalidveis , as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes
ou praticadas atendidas por quem tivesse atributos normais de
prudncia, sensatez e disposio de acatamento s finalidades
da lei atributiva da discrio manejada47.

Dessa forma, o Poder Judicirio poder corrigir ou invalidar o


ato discricionrio que violar o princpio da razoabilidade porque, nesse
caso, no se analisam o mrito, a convenincia e a oportunidade
do ato administrativo, mas, sim, a violao da lei. Ressalte-se que
o administrador possui liberdade dentro da lei para atuar quando o
ato discricionrio. Por essa razo, uma providncia desarrazoada,
consoante dito, no pode ser havida como comportada pela lei. Logo,
ilegal: desbordante dos limites nela admitidos48.
O princpio da razoabilidade um parmetro de valor voltado
para os atos do Poder Pblico para aferir se eles esto adequados
ao valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia49.
O princpio da razoabilidade
mais fcil de ser sentido do que conceituado; o princpio se
dilui em um conjunto de proposies que no o libertam de
uma dimenso excessivamente subjetiva. razovel o que seja
conforme razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia; o
que no seja arbitrrio ou caprichoso; o que corresponda ao senso
comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar50.
47

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 66.

48

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 67.

49

BARROSO, Lus Roberto Interpretao e aplicao da Constituio, p. 224.

50

BARROSO, Lus Roberto Interpretao e aplicao da Constituio, p. 224.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

231

Adolfo Mamoru Nishiyama

Para Celso Ribeiro Bastos,


eleva-se o princpio da razoabilidade que, sem oferecer a
soluo final, ao menos torna o caminho do intrprete da lei no
to diversificado ou aleatrio aos olhos do cidado comum. Vse, pois, que o critrio da razoabilidade exprime uma tentativa
de determinao do critrio ou critrios que incidiro no caso
concreto51.

Nagib Slaibi Filho entende que a teoria da razoabilidade


pressupe premissas (pr-emitidas) ou pressupostos (pr-supostos)
identificando-se com os preconceitos (ou valores preconcebidos) que
norteiam a aplicao do Direito52.
Luis Recasns-Siches expe uma teoria que muito se
aproxima do princpio da razoabilidade norte-americana e da
proporcionalidade do Direito alemo, que a lgica do razovel.
a aplicao da lgica no Direito, mas no a lgica tradicional,
e, sim, el logos de lo humano53. Para Siches, a lgica tradicional
meramente enunciativa do ser e do no ser, no contendo pontos
de vista de valor, nem estimativas sobre a correo dos fins, nem
sobre a congruncia entre os meios e os fins, nem sobre a eficcia
dos meios em relao com um determinado fim.
Para o autor, a nica proposio vlida que se pode emitir sobre
a interpretao a de que o juiz, ao analisar o caso concreto, deve
aplicar a concluso mais justa ao problema que lhe apresentado,
por isso ele pondera:
Al hacerlo de este modo, el juez, lejos de apartarse de su deber
de obediencia al orden jurdico positivo, da a este deber su ms
perfecto cumplimiento. Esto es as, por la siguiente razn: el

232

51

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional, p. 175.

52

SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional, p. 127.

53

RECASNS SICHES, Luis. Tratado general de filosofa del derecho, p. 646.

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Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

legislador, mediante las normas generales que emite, se propone


lograr el mayor grado posible de realizacin de la justicia y de los
valores por sta implicados, en una determinada sociedad concreta.
Tal es, al menos en principio, la intencin de todo sistema de
Derecho positivo, independientemente de cul sea el grado mayor
o menor en que haya logrado realizar con xito esa intencin. El
legislador se propone con sus leyes realizar de la mejor manera
posible las exigencias de la justicia. Entonces, si el juez trata de
interpretar esas leyes de modo que el resultado de aplicarlas a
los casos singulares aporte la realizacin del mayor grado de
justicia, con esto no hace sino servir exactamente al mismo fin que
se propuso el legislador. El juez, cuando interpreta las leyes del
legislador precisamente de tal manera que la aplicacin de ellas a
los casos singulares resulte lo ms acorde posible con la justicia,
es mucho ms fiel a la voluntad del legislador y ms fiel al fin que
ste propuso que cuando las interpreta de una manera literal,
o reconstruyendo imaginativamente la voluntad autntica del
legislador, si esos mtodos aplicados al caso planteado producen
una solucin menos justa54.

O princpio da razoabilidade deve ser analisado luz, tambm, do princpio da proporcionalidade. Para que se chegue
soluo interpretativa mais justa, necessrio que haja uma
interligao entre os meios e os fins da norma, evitando-se, assim,
a arbitrariedade do intrprete. o que ser analisado a seguir.

3.7.5 O princpio da proporcionalidade


O princpio da proporcionalidade regra fundamental
qual os intrpretes devem obedecer. Em rigor, princpio
antiqussimo. Foi redescoberto nos ltimos duzentos anos e
tem tido aplicao clssica e tradicional no campo do Direito
54

RECASNS SICHES, Luis. Tratado general de filosofa del derecho, p. 660-661.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

233

Adolfo Mamoru Nishiyama

Administrativo55. Com efeito, o referido princpio dizia respeito


ao problema da limitao do Poder Executivo, sendo considerado
como medida para as restries administrativas da liberdade
individual56. nesse sentido que a teoria do Estado o considera, no
sculo XVIII, como mxima suprapositiva e que posteriormente,
no sculo XIX, foi introduzido no Direito Administrativo como
princpio geral do direito de polcia57.
Atualmente, no Direito Administrativo, esse princpio enuncia a ideia
de que as competncias administrativas s podem ser validamente
exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja
realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse
pblico a que esto atreladas. Segue-se que os atos cujos contedos
ultrapassem o necessrio para alcanar o objetivo que justifica o
uso da competncia ficam maculados de ilegitimidade, porquanto
desbordam do mbito da competncia; ou seja, superam os limites
que naquele caso lhes corresponderiam58.

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, em rigor, o princpio


da proporcionalidade uma faceta do princpio da razoabilidade e o
seu fundamento est inserido no princpio da legalidade, conforme
expresso no Texto Constitucional, nos arts. 5, II, 37 e 84, IV59.
A regra da proporcionalidade tambm aplicada no Direito
Penal, na aplicao da pena, no Direito Civil, na noo de
abuso do civilista60, no Direito Processual Civil, notadamente

234

55

BONAVIDES, Paulo Curso de direito constitucional, p. 362.

56

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 382.

57

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 382.

58

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 67.

59

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 68.

60

TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional, p. 506.

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Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

no tratamento das medidas cautelares61. Willis Santiago Guerra


Filho exemplifica a aplicao da proporcionalidade no Direito
Penal e no Direito Civil afirmando que no se pode esquecer a
idia de proporcionalidade da reao a uma agresso sofrida,
expressa na iustitia vindicativa talionica, regra comum nos
tempos primitivos e ainda hoje sobrevivente nos casos em
que se admite a chamada autotutela, o desforo pessoal
para se proteger de uma ofensa integridade fsica ou ao
patrimnio62.

Mas a grande novidade advinda no final do sculo XX foi,


sem dvida, sua aplicao no campo do Direito Constitucional.
J. J. Gomes Canotilho designa o princpio da proporcionalidade
em sentido amplo tambm como princpio da proibio de
excesso que foi erigido dignidade de princpio constitucional63.
O fundamento constitucional da regra da proporcionalidade
discutido pela doutrina, pois, enquanto alguns apontam sua
derivao do princpio do Estado de Direito, outros acentuam que
decorrente dos direitos fundamentais64, podendo ser colocado
tambm em face do princpio da isonomia.
Willis Santiago Guerra Filho pondera que o princpio da
proporcionalidade o princpio dos princpios, verdadeiro
principium ordenador do Direito e corresponde
a um direito ou garantia fundamental, podendo a mesma
questo ser colocada em face do princpio da isonomia. Ambos
os princpios, alis, acham-se estreitamente associados, sendo
possvel, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como
61

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 230.

62

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princpio da proporcionalidade. In:


LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais, p. 240.

63

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 382.

64

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 382.

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235

Adolfo Mamoru Nishiyama

incrustada na isonomia, pois como se encontra assente


em nossa doutrina, com grande autoridade o princpio da
isonomia traduz a idia aristotlica ou, antes pitagrica, como
prefere Del Vecchio de igualdade proporcional, prpria da
justia distributiva, geomtrica, que se acrescenta quela
comutativa, aritmtica, meramente formal aqui, igualdade
de bens; ali, igualdade de relaes65.

O princpio da proporcionalidade como corolrio do princpio


da isonomia j foi utilizado pelo Superior Tribunal de Justia:
Locao. Despejo. Locatrio assistido pela Defensoria Pblica.
Intimao. O Princpio da Igualdade reclama considerar a
desigualdade dos fatos. S assim, materialmente, ter-se- a
isonomia. Alis, no se pode deixar de ter em conta tambm
o Princpio da Proporcionalidade. Sabido, infelizmente, que
a estrutura da Defensoria Pblica no se confunde com a
organizao dos escritrios de advocacia. Em conseqncia,
o funcionamento, quanto aos resultados, no o mesmo.
O defensor, ao contrrio do advogado, no est em contato
constante com o assistido [...] Em levando em conta essa
distino, esta 6 Turma sempre conferiu Defensoria Pblica,
antes da lei, o direito ao prazo em dobro para recorrer. A
interpretao jurdica, teleologicamente, deve voltar-se para o
sentido social da lei66.

Paulo Bonavides aponta que o princpio da proporcionalidade,


como princpio constitucional, s se compreende em seu contedo
e alcance ao se considerar o advento histrico de duas concepes

236

65

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princpio da proporcionalidade. In:


LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais, p. 242-243.

66

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. n. 130.054/RJ, Rel. Min. Luiz


Vicente Cernicchiaro, Dirio da Justia, p. 198, 1 jun. 1998 apud TAVARES,
Andr Ramos. Curso de direito constitucional, p. 518.

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Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

ligadas ao Estado de Direito: uma que est em declnio, que o


princpio da legalidade, cujo apogeu se deu no Direito Positivo
da Constituio de Weimar, e outra, em plena ascenso, ligada ao
princpio da constitucionalidade, que deslocou para o respeito dos
direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurdica67.
Esse segundo Estado de Direito fez nascer, aps a Segunda Grande
Guerra Mundial (1939-1945), o princpio, na esfera constitucional,
da proporcionalidade. O controle de constitucionalidade das leis e
dos atos normativos reflexo do princpio da proporcionalidade.
Alis, esse princpio transformou-se em princpio constitucional
por fora da doutrina e da jurisprudncia, principalmente na
Alemanha e na Sua.
No Direito portugus, o princpio da proporcionalidade est
previsto expressamente em seu Texto Constitucional no art. 18,
n. 2, dispondo: A lei s pode restringir os direitos, liberdades
e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio,
devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos68.
Em determinados aspectos, a proporcionalidade induz uma
controvertida ascendncia do Judicirio (executor da justia
material) sobre o Legislativo, sem chegar, no entanto, a abalar o
princpio da separao de Poderes. Nesse sentido, Paulo Bonavides
pondera:
Com efeito, a limitao aos poderes do legislador no vulnera
o princpio da separao, de Montesquieu, porque o raio de
autonomia, a faculdade poltica decisria e a liberdade do
legislador para eleger, conformar e determinar fins e meios
67
68

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 362.


PORTUGAL. Constituio (1976). Constituio da Repblica Portuguesa, de
2 de abril de 1976. Disponvel em: <www.portaldoeleitor.pt/.../constituicaorepublica-portugesa-2005-integral.pdf>. Acesso em: 30 jan. 2011.

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237

Adolfo Mamoru Nishiyama

se mantm de certo modo plenamente resguardada. Mas tudo


isso, bvio, sob a regncia inviolvel dos valores e princpios
estabelecidos pela Constituio69.

Na segunda fase do Estado de Direito, o legislador j no


soberano como ocorria na poca em que prevalecia o princpio
da legalidade (primeiro Estado de Direito), pois agora o controle
de constitucionalidade promove a ascenso do princpio da
constitucionalidade. Dessa forma, o legislador deixou de ter inteira
liberdade de outrora. O Judicirio, ao contrrio, passa a atuar, de
certa forma,
num espao mais livre, fazendo, como lhe cumpre, o exame
e controle de aplicao das normas; espao aberto em grande
parte tambm sobretudo em matria de justia constitucional
pelo uso das noes de conformidade e compatibilidade. Esta
ltima, deveras aberta e malevel, por isso mesmo mais apta
a inserir, enquanto mtodo interpretativo de apoio, o princpio
constitucional da proporcionalidade70.

O jurista portugus Canotilho tambm aponta que no Direito


Constitucional no so desconhecidos casos de controle que, de certa
forma, incidem sobre o modo de exerccio da atividade legislativa
e pondera:
Nos casos de arbtrio, irracionalidade, discriminao injustificada, indeterminabilidade da lei, geralmente admitido
o controlo jurisdicional baseado na violao dos princpios
constitucionais heteronomamente determinantes: o princpio
da proibio do arbtrio, o princpio de proibio do excesso, o
princpio da determinabilidade e o princpio da igualdade71.
69

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 363.

70

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 363.

71

238

CANOTILHO, J. J. Gomes Constituio dirigente e vinculao do legislado,


p. 260-261.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

O princpio da proporcionalidade est relacionado com a


relao adequada entre um ou vrios fins da norma e os meios
utilizados para a consecuo daquele(s). Haver violao da regra
da proporcionalidade, com a ocorrncia de arbtrio, sempre que os
meios destinados a lograr determinado fim no forem apropriados
e ou quando houver desproporo manifesta entre os meios e o fim.
Na relao meio-fim deve-se sempre controlar o excesso.
A base do princpio da proporcionalidade, na relao meiofim, pode ser encontrada na obra de Rudolf von Ihering, publicada
no sculo XIX, com o ttulo: A luta pelo direito (Der Kampf ums
Recht). No incio de seu livro, Ihering aponta que a paz o fim
que o direito tem em vista, a luta o meio de que se serve para
o conseguir72.
Paulo Bonavides, citando Braibant, aponta um terceiro
elemento no princpio da proporcionalidade, a saber: a situao de
fato, estabelecendo, dessa forma, a relao triangular fim, meio e
situao, para corrigir insuficincias da dualidade meio-fim73.
O princpio da proporcionalidade, segundo a doutrina, possui
trs subprincpios ou contedos: a) adequao; b) necessidade; c)
proporcionalidade stricto sensu.
O primeiro subprincpio da regra da proporcionalidade o da
adequao, designado tambm como conformidade74, pertinncia
ou aptido75, e significa a utilizao do meio certo (adequado) para
se chegar a um fim baseado no interesse pblico. Paulo Bonavides
ensina:
72

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito, p. 1.

73

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 357.

74

Expresso utilizada por J. J. Gomes Canotilho. (Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes.


Direito constitucional, p. 382)

75

Expresses utilizadas por Paulo Bonavides. (Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso


de direito constitucional, p. 360)

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239

Adolfo Mamoru Nishiyama

Examina-se a a adequao, a conformidade ou a validade do


fim. Logo se percebe que esse princpio confina ou at mesmo
se confunde com o da vedao de arbtrio (bermassverbot),
que alguns utilizam com o mesmo significado do princpio geral
da proporcionalidade76.

Lus Roberto Barroso cita o entendimento de Linares


Quintana sobre o subprincpio da adequao:
(La razonabilidad) consiste en la adecuacin de los mdios
utilizados por el legislador a la obtencin de los fines que
determina la medida, a efectos de que tales mdios no aparezcan
como infundados ou arbitrrios, es decir, no proporcionados a
las circunstancias que los motiva y a los fines que se procura
alcanzar con ellos. [...] Tratase, pues, de una correspondencia
entre los medios propuestos y los fines que a travs de ellos
deben alcanzarse77.

J. J. Gomes Canotilho assim discorre sobre o princpio da


adequao:
Com esta exigncia pretende-se salientar que a medida
adoptada para a realizao do interesse pblico deve ser
apropriada para a prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes.
Consequentemente, a exigncia de conformidade pressupe a
investigao e a prova de que o acto do poder pblico apto para
e conforme os fins justificativos da sua adopo (Zielkonformitt,
Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relao
de adequao medida-fim. Este controlo, h muito debatido
relativamente ao poder discricionrio e ao poder vinculado da
administrao, oferece maiores dificuldades quando se trata de
76
77

240

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 360.


LINARES QUINTANA. Reglas para la interpretacin constitucional, p. 128 apud
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 227.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

um controlo do fim das leis dada a liberdade de conformao


do legislador78.

O segundo subprincpio da proporcionalidade, a necessidade


tambm conhecido como exigibilidade79 , significa que a medida
no pode exceder os limites indispensveis conservao do
fim legtimo desejado ou ainda, uma medida para ser admissvel
deve ser necessria 80. Alguns doutrinadores costumam dar
tratamento autnomo a esse subprincpio, identificando-o como a
proporcionalidade propriamente dita. Pela necessidade, de todos os
meios que servem obteno de um fim, deve-se escolher aquele
menos gravoso aos interesses do indivduo.
O subprincpio da necessidade ou da exigibilidade
designado tambm como princpio da escolha do meio mais
suave (das Prinzip der Wahl des mildesten Mittels)81 ou mxima
do meio mais suave (Gebot des mildesten Mittels)82 ou, ainda,
princpio da menor ingerncia possvel83.
J. J. Gomes Canotilho entende que pelo princpio da
necessidade o cidado tem o direito menor desvantagem
possvel84. Dessa forma, o meio utilizado para atingir determinado
fim deve ser o menos oneroso possvel para o cidado. chamado
tambm pela doutrina de proibio do excesso85.
78
79

80
81
82

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 382-383.


GUERRA FILHO, Willis Santiago Sobre o princpio da proporcionalidade. In:
LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais, p. 245.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 360-361.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 361.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princpio da proporcionalidade. In:
LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais, p. 245.

83

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 383.

84

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 383.

85

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 228.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

241

Adolfo Mamoru Nishiyama

Willis Santiago Guerra Filho ensina:


Os subprincpios da adequao e da exigibilidade, por seu
turno, determinam que, dentro do faticamente possvel, o meio
escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrandose, assim, adequado. Alm disso, esse meio deve se mostrar
exigvel o que significa no haver outro igualmente eficaz e
menos danoso a direitos fundamentais. Sobre essa distino vale
referir a formulao lapidar do Tribunal Constitucional Alemo:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel,
para que seja atingido o fim almejado. O meio adequado,
quando com seu auxlio se pode promover o resultado desejado;
ele exigvel, quando o legislador no poderia ter escolhido
outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no-prejudicial
ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito
fundamental(Entscheidungen der Bundesverfassungsgerich,
n. 30, 1971, p. 316)86.

O terceiro subprincpio o da proporcionalidade em sentido


estrito. Pode-se dizer que esse subprincpio ao mesmo tempo
uma obrigao e uma interdio: obrigao de fazer uso de meios
adequados e interdio quanto ao uso de meios desproporcionados87.
J. J. Gomes Canotilho expe:
Quando se chegar concluso da necessidade e adequao
do meio para alcanar determinado fim, mesmo neste caso
deve perguntar-se se o resultado obtido com a interveno
proporcional carga coactiva da mesma. Meios e fim so
colocados em equao mediante um juzo de ponderao, a fim
de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em
relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo de medida ou
86

87

242

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princpio da proporcionalidade. In:


LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais, p. 246.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 361.

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Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

desmedida para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos


meios em relao s vantagens do fim88.

Em outras palavras, cuida-se da aferio da relao custobenefcio da medida, ou seja, a ponderao entre os danos causados
e os resultados a obter89.
Em suma, o princpio da proporcionalidade existe para
combater os excessos legislativos que ao elaborar as normas
jurdicas interferem sobre os direitos fundamentais, suscitando
o necessrio controle jurisdicional por meio de eventuais arestos
de inconstitucionalidade90. uma barreira ao arbtrio. Um freio
liberdade do legislador, porque este no pode contrariar valores e
princpios constitucionalmente consagrados. Para tanto, devem ser
observados os trs elementos do princpio da proporcionalidade, em
sentido amplo, quais sejam: a) a adequao; b) a necessidade e c) a
proporcionalidade em sentido estrito.

3.7.6 Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade


na Constituio brasileira de 1988
Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade podem
ser analisados sob vrios ngulos na Constituio Federal de 1988.
O princpio da razoabilidade um princpio que est inserido
no princpio do devido processo legal (CF, art. 5, inciso LIV),
em seu sentido substancial, conforme a teoria norte-americana
do substantive due process. O princpio da proporcionalidade,
estabelecido pela doutrina alem, pode ser considerado um
princpio no escrito no Direito brasileiro, cujo fundamento
88
89

90

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 384.


BARRROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,
p. 228.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 370.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

243

Adolfo Mamoru Nishiyama

jurdico pode ser encontrado no art. 5, 2, da Constituio


Federal, que dispe:
Art. 5 [...].
[...].
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.

Pode-se dizer, tambm, que os princpios da razoabilidade e


da proporcionalidade esto implcitos no princpio da isonomia,
previsto no art. 5, caput, da Constituio Federal, verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes.

3.8 O princpio da interpretao das leis em


conformidade com a Constituio
O princpio da interpretao das leis em conformidade com
a Constituio basicamente um princpio de controle e ganha
relevncia autnoma quando a utilizao dos vrios elementos
interpretativos no permite a obteno de um sentido inequvoco
dentre os vrios significados da norma91. Sua principal funo
assegurar a constitucionalidade da interpretao. uma tcnica
que deve ser obedecida, sempre que for possvel, pelo intrprete
da norma infraconstitucional. Assim, no se est mais no campo
91

244

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 229.

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Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

do Direito Constitucional, mas, sim, no das demais normas, sobre


as quais incide essa orientao92. Sua formulao elementar
a seguinte: no caso de normas plurissignificativas deve dar-se
preferncia interpretao que lhe d um sentido em conformidade
com a constituio93. Dessa forma, a interpretao conforme a
Constituio somente ser possvel se a norma infraconstitucional
apresentar vrios significados, alguns compatveis com o Texto
Constitucional e outros no.
A interpretao conforme a Constituio cuida da escolha de
uma linha de interpretao de uma norma infraconstitucional, em
meio a outras que o Texto abarcaria. Lus Roberto Barroso aponta
os seguintes elementos no processo de interpretao conforme
a Constituio: a) trata-se da escolha de uma interpretao da
norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio,
em meio a outra, ou outras, possibilidade(s) interpretativa(s) que
o preceito admita; b) tal interpretao busca encontrar um sentido
possvel para a norma, que no o que mais evidentemente
resulta da leitura de seu texto; c) alm da eleio de uma linha de
interpretao, procede-se excluso expressa de outra, ou outras,
interpretaoes) possvel (eis), que conduziriam a resultado
contrastante com a Constituio; d) por via de consequncia,
a interpretao conforme a Constituio no mero preceito
hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de
constitucionalidade pelo qual se declara ilegtima determinada
leitura da norma legal94.
Dessa forma, a supremacia das normas constitucionais,
decorrente da rigidez, no ordenamento jurdico, e a presuno
de constitucionalidade das leis e dos atos normativos impem
92

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao, p. 166.

93

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 229.

94

BARROSO, Lus Roberto Interpretao e aplicao da Constituio, p. 189.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

245

Adolfo Mamoru Nishiyama

ao intrprete que busque o significado da norma que seja mais


adequado Constituio Federal; vale dizer, na hiptese de
norma infraconstitucional com vrios sentidos, dever o intrprete
encontrar a significao que apresente conformidade com as
normas constitucionais, procurando evitar sua declarao de
inconstitucionalidade e consequente expulso do ordenamento
jurdico.
A finalidade da interpretao conforme a Constituio
possibilitar a manuteno no ordenamento jurdico das leis e atos
normativos editados pelo poder competente que guardem valor
interpretativo compatvel com o texto constitucional95.
H duas formas de interpretao conforme a Constituio,
a saber:
a) interpretao conforme com reduo do texto: ser possvel
esse tipo de interpretao quando houver excluso de expresso
ou expresses do texto infraconstitucional impugnado, com a
declarao de sua inconstitucionalidade, resultando, a partir de
ento, uma interpretao compatvel com a Constituio Federal.
Por exemplo, o STF, na ADi n. 1.127-8, suspendeu, liminarmente,
a eficcia da expresso ou desacato prevista no art. 7, 2, da
Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), conferindo aos advogados
imunidade material em interpretao, conforme o art. 133 da
Magna Carta96;
b) interpretao conforme sem reduo do texto: nesse tipo de
interpretao, no possvel suprimir do texto impugnado qualquer
expresso ou expresses para considerar o texto constitucional.
95
96

246

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 46.


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADi n. 1.127-8. Ao direta de
inconstitucionalidade. Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do
Brasil. Rel. Paulo Brossard, Dirio do Judicirio, 29 jun. 2001 apud MORAES,
Alexandre de Direito constitucional, p. 46.

Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011

Os princpios da interpretao constitucional: a razoabilidade, a proporcionalidade...

The principles of constitutional interpretation:


reasonableness, proportionality, and other interpretive
principles
Abstract: The aim of this paper is to review constitutional
interpretation by studying the main characteristics and principles
that guide it. The supremacy of constitutional rule is fundamental
to understanding the principles of interpretation of a countrys
Constitution. Two very important principles are also reviewed
reasonableness and proportionality which serve as vectors
for guiding a constitutional interpretation. Other interpretive
principles are also analyzed to complement the idea of a
constitutional interpretation.
Key words: Constitution. Interpretation. Hermeneutics.

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Adolfo Mamoru Nishiyama

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TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo:


Saraiva, 2002.
Enviado em 17 de fevereiro de 2011
Aceito em 15 de junho de 2011

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Meritum Belo Horizonte v. 6 n. 1 p. 209-250 jan./jun. 2011