Dr Rita Maria Faggioni

Faggioni in memorian

Dr. Joo Baptista da Costa

OAB 111.949

OAB 49.268

Rua Campos Sales, 2286, centro fones: (16) 3012-7411

Franca-SP

EXCELENTSSIMO SENHOR
PRESIDENTE DO EGRGIO
ESTADO DE SO PAULO.

(16) 9230-7123

DOUTOR DESEMBARGADOR
TRIBUNAL DE JUSTIA DO

APELAO 0019139-15.2012.8.26.0196
Origem: Processo 1136/12 3 Vara Criminal da Comarca de
Franca-SP

WILLIAM DOS SANTOS, j qualificado nos

autos da apelao criminal no 0019139-15.2012.8.26.0196,
por sua advogada que esta subscreve, no se conformando com
a respeitvel deciso de fls., que violou os artigos Art.156 do CPP
distribuio do nus da prova; Art.155 do CPP proibio de
condenao com fundamento exclusivo em elemento informativo
do inqurito policial e Art. 386, VII, do CPP dever de absolvio
por falta de provas; vem respeitosamente, perante Vossa
Excelncia, interpor
RECURSO ESPECIAL
com fulcro no art. 105, III, a, da Constituio Federal e lei
8.038/90. Requer seja recebido e processado o presente recurso,
e encaminhado, com as inclusas razes, ao Colendo Superior
Tribunal de Justia.

Nesses termos,
Pede deferimento.
Franca, 14 de outubro de 2014.
------------------------------------------------------P.p. Dr Rita Maria Faggioni OAB/SP 111.949

Dr Rita Maria Faggioni

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

RAZES DE RECURSO ESPECIAL

RECORRENTE: WILLIAM DOS SANTOS

RECORRIDA: Justia Pblica
APELAO No: 0019139-15.2012.8.26.0196
Superior Tribunal de Justia,
Colenda Turma,
Douto Procurador da Repblica,

Em que pese o indiscutvel saber jurdico da

Colenda Cmara Criminal do Egrgio Tribunal de Justia, impese a reforma do venerando acrdo, pelas razes de fato e de
direito a seguir expostas:

I DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

Das causas decididas em ltima instncia pelos
Tribunais dos Estados, dispe a Constituio Federal que cabe
Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justia, quando a
deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes
vigncia , ou julgar vlida lei ou ato de governo local
contestado em face de lei federal ou der lei federal
interpretao divergente da que haja atribudo outro tribunal
(art. 105, III, alneas a, b, c, da CF).

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Ora, no caso, o venerando acrdo do Egrgio

Tribunal de Justia infringiu o disposto nos artigos Art.156.
Art.155 e Art. 386, VII, todos do Cdigo de Processo Penal, pois
proferiu um decreto condenatrio sem ter como parmetro a
conduta praticada pelo Ru e a descrio contida na lei.

Tendo havido o pr-questionamento da matria,

em sede de embargos de declarao, e, assim, esgotando todas
as instncias recursais ordinrias, cabvel o presente recurso
especial, interposto em tempo til e forma regular.

I - DOS FATOS
Fora o Apelante condenado em Primeira
Instncia, a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de recluso em regime
fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no
Art. 33, caput, da Lei 11.343/06, podendo recorrer em liberdade,
Processo n 0019139-15.2012.8.26.0196, Ordem: 1136/2012, 3
Vara Criminal, pelo fato de ter sido encontrado em sua residncia
22 (vinte e dois) ps de Cannabis sativa, popularmente
conhecida como maconha.

Irresignado com a sentena condenatria, o

Apelante recorreu,
tendo em vista o mesmo ser somente
USURIO, conforme provas constantes no processo originrio,
reclamando por sua absolvio, e, subsidiariamente, pela
desclassificao para o art. 28, da mesma lei.
nclitos Julgadores ocorre que em Acrdo, fora
mantida a mesma condenao, somente alterado o valor da
multa, que passou a ser de 166 dias multa, ao invs de 500 dias
multa, anteriormente aplicada.

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Segundo o v. acrdo:

A prova foi extremamente bem

examinada pelo D. Magistrado a quo, no
havendo
qualquer
dvida
quanto

materialidade e autoria...
H de se considerar as
circunstncias em que foram encontradas as
mudas de maconha: algumas plantas j
estavam bem desenvolvidas (porte mdio),
outras estavam em estufa; outras com flores
e, inclusive, j havia material colido.
Tais circunstncias indicam que
o apelante investiu no trato das mudas, a
ponto de instalar uma estufa, alm de
possuir plantas em diferentes graus de
desenvolvimento, a garantir a colheita de
maconha em diferentes perodos,
Todo esse aparato e cuidado
dispensado
s
mudas,
indica
uma
preocupao com o produto a ser colhido,
garantindo-se colheita em pocas diferentes
e em quantidade considervel, merecendo
credibilidade a verso de que o produto das
mudas era destinado ao comrcio...

Percebe-se, contudo, a partir da, que o Acrdo,

em que pese aludir prova, sustenta a condenao em
suposies infundadas e contraditrias, posto todas as provas
contidas nos autos so a favor do Apelante, no existindo
contra o mesmo exatamente NADA que sustente a
deciso condenatria, ou seja, que comprove que o
mesmo era COMERCIANTE DE DROGA.

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Como USURIO que , o Apelante,realmente,

dispensava cuidados com o produto que habitualmente
consumia, no indicando necessariamente que o mesmo
se destinaria a venda.

Parece ter havido mera presuno, que, alis,

CONTRRIA AO RU e, portanto, PROIBIDA PELO
ORDENAMENTO JURDICO, luz do artigo 386, VII, do
Cdigo de Processo Penal.

Logo, no h que se falar, luz do princpio da

persuaso racional da prova, que o apelante comercializava
drogas, pelo fato de organizar a produo da droga pelo qual
viciado.

As fases das plantas apreendidas, s confirmam

que as mesmas estavam em vrios etapas, e que era uma forma
de manter a produo contnua, para no faltar a droga,
no para outros usurios, mas para si prprio.

Observa-se que as plantas no esto no

mesmo estgio, tinha mudas, plantas macho, talos, que
no servem para nada. A polcia encontrou a nfima
quantidade de 58,4g, sendo parte talos, flores, e entre
elas planta pronta para consumo.

Se toda quantidade da droga fosse pronta

para consumo, isso d em torno de 50 cigarros. Se o
Apelante fumasse quatro por dia, no duraria um ms.

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TRATA-SE DE PRODUO CASEIRA, DENTRO

DE PEQUENA ESTUFA, E NO DE UMA PLANTAO A CU
ABERTO.

Ademais, NO FORA LOCALIZADO NADA QUE

INDICASSE
A
TRAFICNCIA
COMO
EMBALAGENS
PLSTICAS, BALANA DE PRECISO, ANOTAES, OU
DINHEIRO.

Logo, todo o contedo da ao penal no houve

fator algum de valor provante, capaz de sustentar a condenao
do Apelante a severa pena culminada no art. 33, da Lei
11.343/06.

Resta claro que contra o Apelante NUNCA HOUVE

NADA QUE O DESABONASSE, SENDO PRIMRIO, NUNCA INDO
SEQUER A UMA DELEGACIA, SENDO O MESMO CONDENADO
SEM PROVAS.

Ainda afirmado no r. Acrdo, fato que NUNCA

CONSTOU NAS PEAS DA DEFESA, abaixo transcrito:

O argumento de que os depoimentos de

policiais so indignos de f no pode
prosperar...

Ao contrrio da afirmao acima, em

momento algum a defesa mencionou que os policais
presentes no flagrante, ouvidos em sede de delegacia e
em juzo, que seus depoimentos so indignos de f.

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Pelo contrrio, afirma a defesa que: EM

MOMENTO ALGUM OS POLICIAIS DECLARANTES DERAM
MARGEM A EVIDENCIAR QUE O APELANTE FAZIA
MERCNCIA
DAS
DROGAS
APREENDIDAS,
PELO
CONTRRIO, AFIRMARAM QUE O MANDADO ERA PARA O
VIZINHO, E QUE NUNCA HOUVER DENNCIA CONTRA O
APELANTE. (CONFORME TEXTO ORIGINAL RETIRADO DAS
RAZES DO RECURSO).

Reduz-se a fundamentao do acrdo a um

argumento vazio, j que no encontra correspondncia na prova,
ofendendo diretamente o princpio da persuaso racional das
provas.

Vale dizer, o livre convencimento motivado deve

ter arrimo naquilo que as partes produziram em termos
probatrios, pois do contrrio o processo deixa de obdecer as
regras, para cair no campo exclusivo das subjetividades e das
convices ntimas, o que vedado pelo sistema.

Se outro for o motivo ou se outras foram as provas

que levaram o Tribunal a condenar, isso no ficou
suficientemente claro.

O r. acrdo houve por bem simplesmente

desqualificar ou simplesmente omitir o depoimento dos
policiais, que declararam no constar NENHUMA DENNCIA
com relao ao Apelante, sendo ele, conforme informado
em audincia pelos mesmos, PESSOA DESCONHECIDA DOS
MEIOS POLICIAIS, SENDO QUE O MANDADO ERA PARA
OUTRA RESIDNCIA, DISTINTA DO MESMO.

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Ento, mais uma vez o princpio da persuaso

racional das provas foi maculado.
O acrdo omisso, portanto, quando no explica
porque COM AMPARO NA PROVA OS DEPOIMENTOS DOS
POLICIAIS QUE TEM A PRESUMIDA F PBLICA, SO
SIMPLESMENTE OMITIDOS.

Quanto ao regime prisional a ser aplicado, A parte

final do Acrdo, diz que:
Regime prisional inicial FECHADO est
correto, vez que o crime equiparado aos de
natureza HEDIONDA.

Conforme pode constatar no r. Acrdo, fora

mantida a r. Sentena de primeira instncia, sendo transformada
em TRFICO PRIVILEGIADO, conforme reza o art. 33, 4, da Lei
11.343/06, e, sendo assim, ao contrrio do que pode parecer,
no se constitui, apenas, em uma causa de reduo de pena,
mas em verdadeira causa de reclassificao de uma
conduta, de um crime mais rigoroso, para um crime de
menor expresso.

Consequncia da redefinio da conduta, afastada

a incidncia do caput do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que
se configura o tipo derivado do 4 do artigo 33, tambm perde
o crime o rtulo de hediondo, pois este trfico mereceu
tratamento diferenciado na Lei.

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Vale dizer, considerado o crime como sendo de

trfico privilegiado, tipificado no art. 33, 4, o artigo 44 no
impede

concesso

dos

favores

legais

de

descarcerizao.

Diante disso, a coerncia da Lei est bem presente,

com o abrandamento no 4 do art. 33, desde que presentes os
requisitos legais, permitindo a diminuio da pena, e por
coerncia a no privao da liberdade.

Portanto,

DESRESPEITA

r.

Acrdo

desclassificao dada em Sentena de Primeira Instncia para

um crime mais brando, deixando de examinar o atendimento
aos demais requisitos, incluindo o Apelante em crime de
natureza hedionda, mantendo o regime inicial FECHADO, onde
teria direito o Apelante a um regime mais brando,
inclusive

penas

restritivas

de

direito,

conforme

RESOLUO N 5 DO SENADO FEDERAL.

DA LEGISLAO FEDERAL VIOLADA

1) AFRONTA AO ART. 156 DO CPP

A nova redao do art. 156 do CPP trata da

distribuio do nus da prova no processo penal, eis que se

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limitou a repetir a frmula de que "a prova da alegao

incumbir a quem a fizer", j constante na antiga redao.

A regra de julgamento da distribuio do nus da

prova somente deve incidir quando o juiz est em dvida sobre
ponto importante para o julgamento da pretenso do autor. Ou
seja, se o juiz est convencido que deve condenar ou que deve
absolver no se coloca a questo do onus probandi, que
mtodo prprio para julgamento sobre dvidas irremovveis.

No processo penal, como se sabe, vige o princpio

do in dubio pro reo, a determinar que o juiz deve absolver o ru
quando em dvida acerca dos fatos que foram imputados. Esse
princpio tem relao direta com o Art. 156 do CPP, pois se a
acusao no se desincumbe de seu nus de provar a
imputao, a absolvio de rigor.
Portanto, no pertinente sustentar no processo
penal a simples afirmao de que "cabe parte alegar o que
provou", com os olhos postos na legislao processual civil.
Sabemos que no processo penal sempre cabe acusao a
prova suficiente a ensejar uma condenao, sob pena de
que venha a incidir uma absolvio por insuficincia de provas,
conforme art. 386, VI, do CPP, afirmao legal do princpio do in
dubio pro reo.
Porm, o que caberia parte alegar, a fim de se
lhe atribuir o respectivo nus?

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O professor Afrnio Silva Jardim, mestre de todos

ns, foi quem melhor trabalhou com o tema na doutrina

brasileira, surgindo depois de seu trabalho inovador alguns
outros bons estudos.
Vale transcrever as lies do mestre:
"A imputao, destarte, a atribuio
ao ru da prtica de determinada conduta tpica, ilcita
e

culpvel,

bem

como

todas

as

circunstncias

juridicamente relevantes.
No nos parece correto dizer que a
acusao penal limita-se descrio de um fato tpico e
ao pedido de condenao. O art. 41 do Cdigo de
Processo Penal exige que a denncia ou queixa
contenha a exposio do fato criminoso, com todas as
suas circunstncias,..." JARDIM, Afrnio Silva. Direito
Processual Penal, 11 edio, 5 tiragem, Rio de
Janeiro: Forense, 2007.

Ora, se cabe acusao a prova do fato

criminoso com todas as suas circunstncias lgico que
defesa no se pode atribuir o nus de provar essas
mesmas circunstncias. As circunstncias do crime so os
fatos que servem para caracterizar, dentre outros aspectos, a
ilicitude e a culpabilidade da conduta do agente.
Esses

aspectos,

ilicitude

culpabilidade,

so

integrantes do conceito analtico de crime e fazem parte da

imputao, conforme art. 41, do CPP, preservado na recente
reforma, sendo o onus probandi atribudo acusao.

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E assim conclui Afrnio Silva Jardim, aps o expor o

tema de forma exauriente e irrefutvel:

Assim,

dvida

irremovvel

sobre

esses fatos alegados pela acusao leva absolvio

do ru, nos termos da primeira parte do art. 156 do
Cdigo de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o
princpio in dubio pro reo em toda sua plenitude, sem
ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema
positivo. Alis, isto o que est expresso no art. 386,
inc. VI, por muitos esquecido no tratamento do nus da
prova penal"

O segundo ponto diz respeito questo da

iniciativa probatria do juiz no processo penal. O novo texto
repetiu que o juiz poder "determinar, no curso da instruo, ou
antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para
dirimir dvida sobre ponto relevante".

O compromisso do juiz com o julgamento justo.

Logicamente que a atividade probatria deve, em primeiro lugar,
ser desenvolvida pelas partes. Todavia, aps o final da produo
probatria das partes, se o juiz ainda permanecer em dvida e
de outra prova tiver notcia, ele tem o dever, e no o poder, de
determinar que aquela prova seja trazida aos autos para ser
submetida ao contraditrio e valorada em sua sentena.

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E deve assim agir o juiz, desde que iniciado o

processo penal, como j dito, mas vale a pena enfatizar, para

buscar seu pleno convencimento e no com base em frmulas de
" verdade real" ou " verdade formal". O juiz deve, na medida do
possvel, buscar absolver o inocente e condenar o culpado,
mesmo que isso o leve a produzir prova alm das produzidas
pelas partes. No conseguindo dirimir sua dvida, no lhe restar
alternativa que no a absolvio do ru por insuficincia de
provas.

2) AFRONTA AO ART. 155 DO CPP

O processo destina-se aplicao do Direito; a

aplicao do Direito, de sua parte, depende da existncia ou
verificao dos fatos aos quais a ordem jurdica alia a produo
de um dado efeito jurdico. J. Ribeiro de Daria, Provas, Ed. Polis, vol.
IV, p. 1687.

As

provas, por

sua vez, tm por funo a

demonstrao da realidade dos fatos, um caminho a ser

necessariamente desenvolvido at o juzo final. Como bem
resume Germano Marques Silva, a expresso prova tem um
trplice significado:
A Prova como atividade probatria: ato ou
complexo de atos que tendem a formar a convico da entidade
decidente sobre a existncia ou inexistncia de uma situao
fatual;

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Prova

como resultado:

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convico

da

entidade decidente formada no processo sobre a existncia ou

no de uma dada situao de fato;
C Prova como meio: instrumento probatrio para
formar aquela convico. Curso de Processo Penal, vol. II, Ed.
Verbo, p. 96.

O processo, sabidamente, o instrumento pelo

qual

Estado

reconstituio
reconstruo

de
da

aplica
fatos.
verdade

jurisdio,

Materializa-se
com

consistente
na

escopo

numa

tentativa
de

se

de

aplicar

corretamente o Direito ao caso concreto. A verdade real, cuja

busca a tnica do Processo Penal, somente se atinge por
intermdio da prova. Da avulta a importncia desse tema,
referido nas Ordenaes Filipinas como o farol que deve guiar o
juiz em suas decises (Liv. III, Tt. 63) Ronaldo Batista Pinto, Prova
Penal doutrina e jurisprudncia, p. 8.

Assim, uma das caractersticas mais marcantes do

processo penal a vigncia do chamado princpio da verdade
real . No deve o juiz criminal, por conta de tal princpio,
satisfazer-se com a mera verdade formal (aparente) que lhe
exibida pelas partes. Definido o objeto do processo pela
acusao

delimitado

consequentemente

objeto

do

julgamento, o julgador deve procurar a reconstruo histrica

dos fatos , buscando, por todos os meios processualmente
admissveis, alcanar a verdade histrica, independentemente ou
para alm da contribuio da acusao e da defesa (art. 156,
CPP).

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Portanto, a posio de inrcia, mais freqente

no processo civil, onde vigora a mxima ne procedat ex officio,
no se admite no mbito criminal, isso porque, ao lidar com um
dos mais caros direitos da pessoa o direito liberdade deve o
Magistrado procurar adequar sua deciso no somente
prova

apresentada

pelas

partes

mas,

alm

disso,

suprindo eventual omisso dos interessados, pesquisar os

fatos, aproximando-os, o mais que possvel, da verdade real .
Tudo, evidente, com o cuidado de no perder de vista a
imparcialidade, agindo de maneira supletiva e jamais assumindo
a

posio

de

parte,

acusando

ou

defendendo.

No desejo de conter o poder punitivo estatal, o art.

155, caput, probe o magistrado sentenciante fundamentar sua
deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas.
Deve, portanto, o magistrado explicitar os motivos
que o levaram a utilizar o elemento informativo colhido no
inqurito policial. Este, por sua vez, no segue mais o antigo
paradigma de investigao inquisitria, havendo, atualmente,
observncia s garantias do acusado no que tange ampla
defesa, sendo, inclusive, assegurado o acesso do advogado aos
autos

do

inqurito.

Com base no contido no caderno processual,

fora o Apelante condenado unicamente por ter sido localizada
dentro de sua residncia, produo caseira de Cannabis Sativa,

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e, conforme consta nos autos do Inqurito Policial, no era o

Mandado de Busca e Apreenso para sua casa, e sim para
vizinho, no contendo nos autos outras provas que levassem
certeza da condenao.

Como bem acentua Antonio Scarance Fernandes,

jurisprudncia e doutrina, tendo a Constituio como norte,
indicaram que a condenao no podia estar lastreada nos
elementos do inqurito, porque, se assim fosse, no estaria
sendo observado o princpio constitucional do contraditrio. Alm
do mais, como a defesa no participa, necessariamente, do
inqurito, a condenao escorada em informes colhidos
durante a investigao representa ofensa ao princpio
constitucional

da

ampla

defesa

Antonio

Scarance

Fernandes, Teoria geral do procedimento e o procedimento no

processo penal, p. 98.

Somente a prova penal produzida em juzo pelo

rgo da acusao penal, sob a gide da garantia constitucional
do contraditrio, pode revestir-se de eficcia jurdica bastante
para legitimar a prolao de um decreto condenatrio. Os
subsdios ministrados pelas investigaes policiais, que so
sempre unilaterais e inquisitivas embora suficientes ao
oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico -, no bastam,
enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolao,
pelo Poder Judicirio, de um ato de condenao penal. nula a
condenao penal decretada com apoio em prova no produzida
em juzo e com inobservncia da garantia constitucional do
contraditrio (STF HC n 73.338 RJ DJ de 19.12.96 Rel. Celso
de Mello).

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A unilateralidade das investigaes desenvolvidas

pela polcia judiciria na fase preliminar da persecuo penal

(informatio delicti) e o carter inquisitivo que assinala a atuao
da autoridade policial no autorizam, sob pena de grave ofensa a
garantia constitucional do contraditrio e da plenitude de defesa,
a formulao de deciso condenatria cujo nico suporte seja a
prova, no reproduzida em juzo, consubstanciada nas peas do
inqurito (STF RE n 136239 SP DJ de 14.8.92, p. 12227 Rel.
Celso de Mello).

3) AFRONTA AO ART. 386 VII, do CPP

O acrdo recorrido manteve

a condenao do

Apelante, baseado apenas em indcios e presunes, diante de

um conjunto probatrio incapaz de demonstrar a autoria do
delito que levou a sua condenao.
Conforme se observa, diante do exposto, no h
necessidade de revolvimento ftico-probatrio para apreciao
da controvrsia.
Cabe salientar, que entre fase policial e fase
judicial, harmnicas so as verses, o que importa dizer que os
depoimentos dos prprios policiais apresentam muita coerncia
em suas falas, indicando a INOCNCIA do Apelante com relao
ao crime imputado.
No ofende este Recurso Especial a SMULA 7, do
Superior Tribunal de Justia, pois no se requer, no presente

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caso, a apreciao das provas, pois, repisa-se, elas NO

EXISTEM.

DO PREQUESTIONAMENTO

NORMAS CONSTITUCIONAIS VIOLADAS

O acrdo vergastado reformou apenas a multa,

no reformando a sentena, com fundamentos que no tem
amparo nas provas produzidas pela acusao.

Normas constitucionais violadas:

O Princpio da Motivao das Decises Judiciais, expressa no

art. 93, IX da Constituio Federal, por ausncia de
fundamentao racional, contrariando as provas constantes nos
autos;
Devido processo legal art.5, LIV - ofensa regra de
distribuio do nus da prova e presunes contrrias ao estado
de inocncia. Ofensa ao princpio da persuaso racional das

Dr Rita Maria Faggioni

Faggioni in memorian
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Dr. Joo Baptista da Costa

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provas. Ofensa ao modelo acusatrio do processo penal

suprimento pelo Judicirio das deficincias da prova acusatria;

Presuno constitucional de inocncia ou de no-culpabilidade

art.5, LVII - presuno de que o Embargante falou a verdade,
albergado pelo depoimentos harmnicos das testemunhas de
acusao e das testemunhas da defesa.
LEGISLAO FEDERAL VIOLADA

Art.156 do CPP distribuio do nus da prova;

Art.155 do CPP proibio de condenao com fundamento

exclusivo em elemento informativo do inqurito policial

Art. 386, VII, do CPP dever de absolvio por falta de provas;

DOS PEDIDOS

Pelo exposto e considerando que os presentes

embargos de declarao possuem ntido propsito de
prequestionamento, o embargante pede sejam os mesmos
processados, conhecidos e inteiramente providos, para o fim de
que seja sanada a contradio, obscuridade e as omisses
apontadas.

Sejam analisados, data vnia, os dispositivos de

Lei, os Princpios, Direitos e Garantias Constitucionais
mencionados nestes Embargos de Declarao, para o fim
de pr-questionamento, saliente-se que tal pedido fruto de
extrema cautela, pois acreditasse que os direitos legais e
constitucionais do Sentenciado no mais sero lesados, depois
da apreciao do presente.

Dr Rita Maria Faggioni

Faggioni in memorian
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Nestes termos, pede deferimento.

Dr Rita Maria Faggioni

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