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1 Histrico do Direito Falimentar

Escrito por Angelito Dornelles da Rocha. Publicado em Artigos Out 2006.


Angelito Dornelles da Rocha[1]

1.1 Direito Romano


Nas palavras de Sebastio Jos Roque, o Direito Falimentar fruto do sculo XVI em
diante, poca que corresponde, mais ou menos, descoberta do Brasil[2]. Para o autor,
no Imprio Romano tampouco na Idade Mdia, no havia o que modernamente
chamado de empresa, fato que no justificaria o surgimento de um Direito
Empresarial. Aduz ainda o autor que os romanos abominavam o comrcio, considerando
esta atividade imprpria para os cidados romanos. Seguindo essa linha de pensamento,
para o autor a mentalidade do povo romano no permitira a existncia nem de um
Direito Empresarial tampouco o falimentar. Contudo, concorda o autor que podem ser
encontrados no Direito romano, os fundamentos do Direito Falimentar. Assim, a
falncia seria uma moderna figura jurdica calcada no figurino romano[3].
J para Carvalho de Mendona, citado por Ricardo Negro[4]:
(...) o credor ou credores, munidos de sentena, procuravam o magistrado que, causa cgnita, autorizava por decreto
a missio in bona e, em virtude desta, entravam na posse de todos os bens do devedor, procedendo depois venda
mediante determinadas formalidades. A missio no despia o devedor da propriedade nem da posse jurdica dos seus
bens; privava-o apenas da administrao, que passava ao curator, nomeado pelo magistrado ex consensu majoris
partis creditorum. O patrimnio constitua um penhor em beneficio dos credores.

Fora a manus injecto o primeiro instituto penalizador do devedor inadimplente,


estabelecida pela Lei das Doze Tbuas, onde as obrigaes do devedor eram
respondidas, com a sua liberdade e at mesmo com a sua vida. A obrigao recaa
sobre o indivduo e no sobre seus bens[5].
Desta forma, existia nesta poca (direito quiritrio, fase mais primitiva do direito
romano, que antecede codificao da Lei das XII Tbuas), no instituto da falncia uma
clara preocupao em punir o devedor que no saldasse suas dvidas para com os seus
credores.
Era admitida a addicere, adjudicao do devedor insolvente, cujo procedimento
consistia no credor deter a posse sobre a pessoa do devedor, sendo este aprisionado por
um prazo de sessenta dias, permanecendo em um estado de servido para com o credor.
Decorrido o prazo e no paga a dvida ou no surgido o videx (parente do devedor ou
qualquer outra pessoa que saldasse a sua dvida para com seus credores), poderia o
devedor ser morto ou vendido como escravo no estrangeiro (trans tiberin, ou seja, alm
do Tigre)[6].
Referido sistema perdurou at 428 a.C. e foi substitudo com a promulgao da Lex
Poetelia Papiria, que introduziu no direito romano a execuo dirigida para o
patrimnio do devedor e no a sua pessoa, ficando abolido o critrio da
responsabilidade pessoal, que se caracterizava por ser desumano, o que ainda se tira da
leitura de Sebastio Jos Roque[7].

Pela bonorum venditio (instituda pelo pretor Rutilio Rufo), o desapossamento dos bens
do devedor era feito por determinao do pretor, nomeado um curador (curator
bonorum) para a administrao dos bens[8]. Na mesma linha, Sebastio Jos Roque v
na figura do curador bonorum o precursor do sndico e na entrada na posse dos bens do
devedor (a missio in possessionem, como ele mesmo se refere) uma primitiva
arrecadao[9].
Aps, fora criada a cessio bonorum, instituda pela Lex Julia Bonorum (737 d.C.)onde o
prprio devedor fazia cedia seus bens para a realizao e satisfao dos credores[10].
A Lex Julia Bonorum fora o assento do Direito Falimentar moderno, justamente por ter
editado os princpios de os credores disporem de todos os bens do devedor e o da par
condicio creditorum. O devedor livrava-se da posio humilhante de um dasapossado,
na importante lio do professor Sebastio Jos Roque[11].
Nota-se que com a evoluo do Direito Romano, o credor que iniciava a execuo, agia
em seu nome e por direito prprio, mas tambm em benefcio dos demais credores.
Surge a, a formao do conceito de massa falida.
1.1.1 Idade Mdia
O Direito Romano no distinguia um sistema prprio para o comerciante, como ensina
Ricardo Negro[12]. Foi somente na Idade Mdia que o Direito Comercial
(conseqentemente o Direito Falimentar) foi organizado e sistematizado pelos italianos,
na civilizao das comunas, formando caractersticas, muitas destas presentes at hoje.
Mesmo assim os jurisconsultos da poca utilizaram para tal formao e como fonte
fundamental, o Direito Romano.
Na Idade Mdia, fica de lado a iniciativa dos prprios credores, que no perodo romano
possuam poder preponderante ficando a autoridade judiciria com uma interveno
quase homologatria[13], dando lugar para a tutela estatal, assumindo especial relevo,
pois condiciona a atuao dos credores disciplina judiciria. Na viso do ilustre
professor Amador Paes de Almeida:
O concurso creditrio rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade de os credores
habilitarem-se em juzo, por onde se processa a arrecadao dos bens do devedor,
atribuindo-se ao juiz a funo de zelar por que se guardasse e vendesse, partilhando-se
o produto entre os credores.
Ainda existia, neste perodo, no procedimento de execuo coletiva, srias e graves
conseqncias para o devedor. A falncia vista como um delito, assim, poderia ser
imposta ao devedor honesto a pena de infmia cominada com outras penas vexatrias.
Caso agisse fraudulentamente seriam mais graves as sanes, podendo inclusive, o
comissrio da falncia, apoderar-se da pessoa do devedor, dispondo de seus bens e at
mesmo submet-lo ao pelourinho (no caso de o devedor, dolosamente, subtrair bens de
valor superior a vinte libras).
A expresso falncia advm do verbo fallere, que significa enganar, falsear. Exatamente
como eram tidos os atos e os prprios devedores insolventes nesta poca[14].

Tais sanes, aplicveis ao devedor, no significa dizer que o corpo deste seria
responsvel pelas suas dvidas.
A conforme o professor Lacerda, a falncia poderia ser decretada com base em trs
ocasies: quando o devedor se ocultava sem deixar bens que saldassem sua dvida; a
requerimento do devedor ou pedido do credor[15].
Nesses trs casos, existiam as caractersticas do primeiro decreto, em que cabia ao
cnsul autorizar os credores a entrarem na posse dos bens do devedor, coagindo-o a
pagar, e do segundo decreto, se decorrido o prazo e o devedor no realizasse o
pagamento, ocorreria o segundo decreto, que era a entrega definitiva dos bens para
serem vendidos e, posteriormente, rateados os dividendos para pagar os credores,
observados os privilgios pelo curador sndico.
Vale dizer ainda, que a falncia nesta poca, estendia-se a toda espcie de devedor. E
que, com o desenvolvimento do crdito e do comrcio, as legislaes de vrios pases
tais como a Itlia, a Frana e Portugal limitaram o instituto para devedores
comerciantes.
1.1.2 A falncia a partir do sculo XVIII ao fim do sculo XIX. Cdigo Napolenico
Encontrara ressonncia nas Ordenaes de 1673 (na Frana), o sistema adotado nos
estatutos italianos. O Cdigo Comercial francs, de 1807 (conhecido tambm como
Cdigo Savary) constituiu grande evoluo falncia, ainda restrita ao devedor
comerciante, embora ainda impusesse severas restries a este. O Cdigo Comercial
Francs regulamentou a falncia e a concordata, impondo-se definitivamente como um
dos principais ramos do Direito Comercial, o Direito Falimentar[16], embora
continuasse considerando o devedor faltoso como um criminoso.
Contudo, faz-se a ntida distino entre devedores honestos e desonestos, tendo aqueles
o direito de optar pelos favores da moratria, com o aperfeioamento da concordata.
Com o fim do perodo napolenico, em 1832, surgiu disposio legal diminuindo a
severidade no tratamento com o devedor faltoso.
Aps 1807 houve vrias reformas na legislao falimentar francesa, dentre elas as
seguintes:
a)Lei de 1838 - restringiu despesas com o processo falimentar simplificando seus
termos;
b)Lei de 1865 - disciplinou a concordata por abandono de ativo;
c)Lei de 1889 - regulamentou a liquidao comercial preservando o nome e a honra do
devedor.
Neste perodo (sc. XVIII sc. XIX), existiram duas modalidades de entendimento
sobre o instituto da falncia:

a) Sistema Franco-Italiano, contendo Leis que conferiam falncia um carter


exclusivamente comercial; e
b) Sistema Anglo-Saxnico, que fazia a falncia incidir sobre qualquer devedor
(principal pas Inglaterra).
1.1.3 O direito falimentar no Brasil
1.1.3.1 O Brasil colnia
Nesta poca, sendo o Brasil colnia de Portugal, aplicava-se as leis deste naquele.
Assim, quando os portugueses chegaram ao Brasil, em Portugal vigorava as Ordenaes
Afonsinas. Nelas,encontravam-se mescladas vrias regras de Direito Civil e de Direito
Comercial, sem qualquer rigor sistemtico, e entre elas, o Ttulo LXVII, que trata dos
que podem ser presos por dvidas civis[17]. Nessa ordem, foram aplicadas aqui tambm
tais ordenaes.
Em 1521, as Ordenaes Afonsinas, considerada o primeiro cdigo impresso
europeu[18], foram substitudas pelas Ordenaes Manuelinas, elaboradas pelo Rei D.
Manoel. As Ordenaes (Manuelinas) previam que ocorrendo falncia o devedor seria
preso at pagar o que devia aos credores. Contudo, conforme observa o ilustre professor
Ricardo Negro, h poucas regras a respeito de execuo por dvidas singulares ou
coletivas[19]. Por outro lado, levando em considerao a influencia do Direito Italiano,
poderia o devedor ceder seus bens aos credores, evitando assim sua priso.
No ano de 1603, surgiram as Ordenaes Filipinas, que vigoraram no Brasil at o ano
de 1916, em decorrncia do advento do Cdigo Civil brasileiro. Esta, apesar de terem
nacionalidade espanhola, foi aplicada em Portugal devido o Reino de Castela, a qual
Portugal era submetido.
As Ordenaes Filipinas tiveram grande influencia no Brasil (Colnia de Portugal),
devido o florescimento da Colnia e despertar das atividades mercantis e nelas que se
encontram, no Livro V, regras mais claras acerca da falncia, distinguindo-se a dolosa,
a culposa e a sem culpa[20].
As referidas Ordenaes disciplinavam o concurso de credores, tendo prioridade o
credor que tomasse a iniciativa da execuo. No caso de o devedor no possuir bens, era
inclusive prevista a sua priso (Livro V, Ttulo LXVI).
As Ordenaes Filipinas consagravam a quebra dos comerciantes, distinguindo
mercadores devedores desonestos dos honestos, equiparando os desonestos aos ladres
pblicos, inabilitando-os para o comrcio e impondo-lhes penas que variavam do
degredo pena de morte, no punindo os segundos, que podiam compor-se com os
credores[21].
Curioso que a pena do degredo tinha o Brasil como local de envio do apenado: e
sendo a cousa de valia de dez mil ris at vinte mil ris, ser degradado para sempre
para o Brazil; e sendo de valia de vinte mil ris para cima, morra morte natural. [22]

Terminando o perodo, surgiu o Alvar de 13 de novembro de 1756, promulgado pelo


Marqus de Pombal. O Alvar foi considerado como marco decisivo no Direito
falimentar brasileiro, pois introduzira um autntico processo de falncia, mercantil, em
juzo comercial, sendo exclusivo ao comerciante, mercadores ou homens do negcio,
segundo Waldemar Ferreira citado por Amador Paes de Almeida[23].
Ainda na lio do professor Amador Paes de Almeida, era imposto ao falido a sua
apresentao Junta do Comrcio para prestar juramento quanto a verdadeira causa da
falncia. Deveria, ainda, o falido fazer a entrega das chaves dos estabelecimentos
(armazns das fazendas) bem como declarar todos os seus bens. Na mesma
oportunidade, deveria efetuar a entrega do Livro Dirio, com os lanamentos de todos
os assentos de todas as mercadorias, contendo as despesas efetuadas.
Assim, cumpridas todas essas exigncias, era feita a convocao dos credores, atravs
de publicao do edital.
Da arrecadao, dez por cento eram destinados ao prprio falido, para que esse pudesse
sustentar a si mesmo bem como a sua famlia. O restante era destinado repartio entre
os credores.
Caso fosse a falncia fraudulenta, a priso do comerciante era decretada, seguindo-selhe o devido processo penal[24].
1.1.3.2 O Brasil posterior a Independncia
Promulgada a Independncia do Brasil, passou-se a observar o Cdigo Comercial
francs, por mandamento da Lei de 1850 (Lei da Boa Razo). A parte que cuidava do
instituto da falncia era a Parte Terceira, Das Quebras, disciplinando-as nos arts. 797
a 911[25].
Com isso, deu-se larga preferncia aplicao do Cdigo Comercial napolenico de
1807, decorrendo profunda influncia do direito francs na evoluo de nosso direito,
inclusive em matria falimentar.
1.1.3.3 O perodo republicano no Brasil
No perodo republicano ocorrera uma intensa elaborao legislativa falimentar.
Com isso, necessrio fazer-se uma anlise das principais leis.
1.1.3.3.1 Decreto n 917/1890
Embora tenha sido elaborado com muita rapidez pelos seus idealizadores, o decreto n
917/1890 provocou um grande desenvolvimento no Direito Falimentar no Brasil.
Segundo Trajano Miranda Valverde, citado por Ricardo Negro, apesar de introduzir
meios preventivos decretao da falncia, como a concordata preventiva, a moratria,
e cesso de bens e o acordo extrajudicial, a legislao no teve grandes mritos[26]. O
decreto possua defeitos, contudo abriu novos horizontes ao direito comercial ptrio.
Como escrito acima, institura como meio preventivo da decretao da falncia:

a)Moratria;
b)Cesso de bens; e
c)Acordo do preventivo.
Tais instituies foram responsveis pela entrada das fraudes.
Segundo Miranda Valverde:
(..) a mudana brusca do sistema falimentar; a facilidade que tinham os devedores de afastar a decretao da falncia,
pelo emprego dos meios preventivos; a autonomia excessiva dos credores, e, sobretudo, o afastamento do sistema na
aplicao da lei, pelo cancelamento dos princpios que a inspiraram, concorreram para o descrdito desse decreto.[27]

Nessa ordem, no demorou muito para o comrcio, que havia recebido bem o decreto,
levantar-se contra ele. Recebeu crticas severas, tais como o abuso de vantagens pelos
credores e a ausncia de impunidade que beneficiavam os devedores, e, levando em
considerao que no teve grande acolhida na sua aplicao prtica, outra lei foi
elaborada para regulamentao da falncia no Brasil.
1.1.3.3.2 Lei n 859/1902
Surgiu com a finalidade de acabar com a fraude existente no perodo do Dec. n
917/1890, responsvel pelo descrdito deste Decreto.
Procurou vedar os abusos decorrentes da impunidade cujos beneficirios eram os
devedores bem como as vantagens tidas pelos credores. Contudo, a Lei n 859/1902 no
atingiu esse alcance esperado para a soluo dos conflitos referentes ao processo
falimentar.
Acerca da Lei n 859/1902, criticou Carvalho de Mendona:
A idia de sndicos nomeados pelas Juntas Comerciais deu na prtica funestos efeitos; sacrificou a reforma. Os
quarentas sndicos do Distrito Federal foram alcunhados de Ali-Babs', aluso ao conhecido conto Ali-Bab e os
quarenta ladres'. Entre outras inovaes estava a excluso quase completa do Ministrio Pblico do processo, fato
que gerou severas crticas. Tal foi o clamor gerado por esta reforma que alguns Estados baixaram legislaes prprias
em algumas matrias.[28]

Logo foi revista, uma vez que faltava regulamentao bem estabelecida para o processo
de falncia.
1.1.3.3.3 Lei n 2.024/1908
Esta lei de Autoria do Mestre Carvalho de Mendona e foi de grande importncia para
o desenvolvimento do Direito Falimentar brasileiro.
Fora muito bem elaborada em todos os seus preceitos, ficando por muito tempo, at a
entrada em vigor do Decreto n. 5.746/1929, sendo a Lei da Repblica para disciplinar a
falncia.
Nas palavras de Carvalho de Mendona, citado por Ricardo Negro, as inovaes que
merecem destaque foram:

a) submisso das sociedades annimas falncia;


b) introduo de rito breve para as chamadas falncias sumrias de pequeno passivo;
c) regulamentao da falncia das concessionrias de obras ou de servios pblicos;
d) introduo do Ministrio Publico como curador das massas falidas, determinando sua
notificao de todos os autos quando sua assistncia se tornasse til em bem da ordem
publica;
e) proibio de o Ministrio Publico requerer a falncia;
f) proibio de o Ministrio Publico perceber comisses ou porcentagens por conta da
massa falida;
g) fixao do critrio da impontualidade e de alguns atos indicativos de falncia como
caracterizadores da quebra, tal como ocorre no sistema do atual decreto-lei n. 7.661/45;
h) estabelecimento da nulidade de certos atos do devedor anteriores falncia, como
preconizado nos arts. 52 e 53 da lei atual;
i) estabelecimento de dois perodos para o processamento da falncia: o da informao e
o da liquidao, dando liberdade ao juiz na escolha de sndicos quando no houvesse
credores que aceitassem o encargo;
j) unificao dos procedimentos de verificao e classificao de crditos num s ato,
definindo a incluso e a classificao do credito, tal como se encontra redigido no atual
Decreto-lei n. 7.661/45;
k) estabelecimento de duas concordatas: a preventiva e a concordata na falncia (...)
l) estabelecimento de princpios para a concesso da concordata, tal como a novalidade da concordata que trouxer aos credores maior sacrifcio que a liquidao da
falncia', e a possibilidade de embargos dos credores dissidentes e sua resciso. [29]
A Lei n 2.024/1908 sofreu algumas modificaes no ano de 1929, como veremos a
seguir.
1.1.3.3.4 Lei n 5.746/1929
De autoria do notvel comercialista brasileiro, o prof. Waldemar Ferreira, era uma
reviso de alguns pontos da Lei 2.024, no havendo diferenas sensveis entre as duas
leis, mas a adaptao da antiga lei s novas condies ambientais, causadas
principalmente pela Primeira Guerra Mundial. [30]
Para o prof. Mauro R. Penteado, a Lei n 5.746/1929, fora criada para vedar as fendas
que a legislao anterior criara (...), sem alterar-lhe o sistema, ou como asseverou seu
relator, na Cmara dos Deputados, aperfeio-la no seu maquinismo, e naqueles pontos
em que o aparelho mostrou no funcionar com a devida preciso. [31]

Introduziu como mudana a diminuio do nmero de sndicos de trs para apenas um e


instituiu a porcentagem sobre os crditos para a concesso da concordata.
Permaneceu em vigor at 1945, quando apareceu o Decreto-Lei 7.661/1945.
1.1.3.3.5 Perodo da Segunda Guerra Mundial
No ano de 1945, no dia 21 de junho, surgiu o Decreto-Lei 7.661.
Referido diploma legal apresentou muitas inovaes, tais como: a abolio das
Assemblias dos Credores, diminuindo a influncia destes, reforando os poderes dos
magistrados e a concordata (preventiva e suspensiva) deixou de ser um contrato, para
ser um benefcio concedido pelo Estado, atravs do Juiz ao devedor infeliz e honesto.
Ademais, importante transcrever, ainda que de uma forma alongada, a Exposio de
Motivos do Decreto-Lei 7.661/1945 que elucida suas linhas gerais, subscrita pelo
Ministro Alexandre Marcondes Machado e citada por Mauro R. Penteado:
O anteprojeto suprime na administrao da falncia a figura do liquidatrio. O processo
de falncia compreende duas fases bastante peculiares: na primeira, prepondera a
investigao da vida econmica do falido e o exame da sua conduta no exerccio
profissional; na segunda, cuida-se da soluo patrimonial da falncia. Ambos os
perodos, entretanto, se desenvolvem na unidade do processo da falncia, cuja
administrao, por isso, no deve ser cindida. Com essa preocupao, o anteprojeto
revigora a funo do sndico, ampliando-lhe os deveres e assegurando-lhe a
estabilidade. Tais medidas oneram o titular do cargo, mas o exerccio deste constitui
dever do comerciante em beneficio do interesse coletivo do comercio, onde esto
integrados os seus prprios interesses. Por fora do principio aceito, suprime a
assemblia de credores, divisora de fases do processo, pois no h transmisso de
poderes. E, porque a concordata no objeto de votao tal supresso nenhum
inconveniente apresenta. Somente h lugar para a assemblia de credores, quando estes
querem deliberar sobre a forma de se realizar a liquidao, e nesse caso, o projeto prev
a sua interveno (...) O anteprojeto conceitua a concordata sob critrio diverso do
vigente. No direito atual, a formao da concordata depende da livre manifestao dos
credores, atravs de quorum de votao, reservando-se ao juiz, simplesmente, a
homologao do acordo com o devedor. A lei cogita apenas das condies em que a
deliberao da maioria obriga a minoria. peculiar ao instituto, no direito vigente, a
imposio da deliberao da maioria sobre a vontade dos dissidentes. O sistema,
entretanto, no produz os resultados que seriam de desejar, a preponderncia da maioria,
nas deliberaes coletivas, somente se legitima quando todas as vontades deliberantes se
manifestam, tendo em vista o interesse comum que as congregou. Ora, nas concordatas
formadas por maioria de votos, os credores deliberam sob a presso do seu interesse
individual, deturpando o interesse coletivo da deliberao e tornando ilegtima a
sujeio da minoria.E a verdade que, na vigncia desse sistema, se tem verificado a
constncia dessa anomalia, atravs dos entendimentos externos do processo, o que
importa na quebra da igualdade de tratamento dos credores, principio informativo do
processo falimentar. Atendendo a esse principio, consagra a concordata como favor
concedido pelo juiz, cuja sentena substitua manifestao da vontade dos credores na
formao do contrato, reservados, entretanto, a estes, o exame e discusso das
condies do pedido do devedor em face das exigncias da lei.[32]

Como as leis anteriores, o Decreto-Lei 7.661/1945, necessitou reformas, atualizando-a


no tocante a reorganizao econmica da empresa e a sua manuteno no meio social.
Assim, deixou de ser o Instituto da Falncia, um meio de liquidao com o
encerramento das atividades da empresa. Houve uma preocupao maior com a funo
social da empresa frente sociedade, e, com o auxlio que o novo Direito Concursal
daria para a obteno dessa funo inerente a qualquer propriedade privada.
Essa reforma veio com a novssima Lei n. 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, a qual
possui como princpios fundamentais a preservao da empresa; separao dos
conceitos de empresa e de empresrio; recuperao das sociedades e empresrios
recuperveis, retirada do mercado de sociedades ou empresrios no recuperveis,
proteo aos trabalhadores, reduo do custo do crdito no Brasil, celeridade e
eficincia dos processos judiciais, segurana jurdica, participao ativa dos credores,
maximizao do valor dos ativos do falido, desburocratizao da recuperao de
microempresas e empresas de pequeno porte e, por fim, rigor na punio de crimes
relacionados falncia e recuperao judicial. [33] o que se tira da leitura do
professor Amador Paes de Almeida.
Quanto recuperao das sociedades e empresrios recuperveis, o professor Amador
Paes de Almeida, em sua fenomenal clareza, observa: sempre que for possvel a
manuteno da estrutura organizacional ou societria, ainda que com modificaes o
Estado deve dar instrumentos e condies para que a empresa se recupere,
estimulando, assim, a atividade empresarial. [34]
Em observao s anotaes do mestre Amador Paes de Almeida, tambm concordamos
que o Estado possua importante papel na recuperao da empresa. Deve dar sempre
incentivo e condies no somente nos momentos ruins, que muitas vezes ocorrem por
motivos oriundos da poltica econmica ou por alguma crise no pas, como tambm nos
bons momentos justamente para que se fortalea e haja incentivo ao empresariado,
gerador de empregos no pas, que fundamental para sua estabilidade e crescimento.