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O DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA AOS VINTE ANOS DA

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988: NOTAS A RESPEITO DA EVOLUO


EM MATRIA JURISPRUDENCIAL, COM DESTAQUE PARA A ATUAO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL1
Ingo Wolfgang Sarlet2

Resumo: o presente artigo analisa o contedo e significado do direito fundamental


moradia sob a vigncia da Constituio Federal Brasileira de 1988, buscando
especialmente avaliar de forma crtica a mais recente evoluo jurisprudencial, com
destaque para o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: direitos fundamentais - moradia Supremo Tribunal Federal
Constituio Federal Brasileira
Abstract: this paper analyses the content and meaning of the fundamental right to
housing in the Brazilian Federal Constitution from 1988. The main purpose is to
evaluate in a critical way the recent evolution in terms of courts jurisprudence, specially
the current position sustained by the Federal Supreme Court.
Key-words: fundamental rights - housing Federal Supreme Court Brazilian Federal
Constitution
1. A recepo do direito moradia como direito fundamental no direito
constitucional brasileiro: breves notas a respeito da evoluo no plano
internacional e constitucional
Se partirmos do critrio do reconhecimento expresso pela ordem jurdica
positiva de um direito fundamental moradia, deixando, portanto, de lado
manifestaes no plano da legislao infraconstitucional e at mesmo outros direitos
fundamentais conexos, especialmente a funo social da propriedade, verifica-se ter
sido na Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948), onde, pela
primeira vez na esfera internacional - os assim denominados direitos econmicos,
sociais e culturais, dentre os quais o direito moradia, foram objeto de previso
expressa na condio de direitos humanos e fundamentais. Com efeito, de acordo com o
artigo XXV (1) da Declarao:
1

Artigo originalmente publicado na Revista Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC, Ano 2, n. 8,


outubro/dezembro de 2008, p. 55-92.
2
Doutor em Direito (Munique). Estudos em nvel de Ps-Doutorado em Munique (Universidade de
Munique e Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional, como bolsista DAAD e
Max-Planck) e Washington DC (Georgetown Center). Pesquisador visitante na Harvard Law School
(2008). Professor Titular da Faculdade de Direito e do Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS.
Professor de Direito Constitucional e Teoria dos Direitos Fundamentais na Escola Superior da
Magistratura (AJURIS). Diretor do IBEC. Juiz de Direito no RS.

"todos tm direito ao repouso e ao lazer, bem como a um padro de vida


capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos, e servios sociais
indispensveis, o direito segurana em caso de desemprego, doena,
invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de
subsistncia em circunstncias fora de seu controle."
A partir do citado dispositivo, j no mbito do direito internacional
convencional, o direito moradia passou a ser objeto de reconhecimento expresso em
diversos tratados e documentos internacionais, destacando-se, seja pela sua precedncia
cronolgica, seja pela sua relevncia, o Pacto Internacional dos Direitos Sociais,
Econmicos e Culturais, de 1966, tambm ratificado e incorporado ao direito interno
brasileiro, onde, no artigo 11, consta que "os Estados signatrios do presente pacto
reconhecem o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e para
sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma
contnua melhoria de suas condies de vida."
Para alm de outros tratados internacionais, de cunho universal (isto ,
no regional), onde houve meno expressa a um direito moradia3, verifica-se que no
plano das convenes de carter regional, houve maior timidez ou cautela, j que nem a
Conveno Europia dos Direitos Humanos (1950) nem a Carta Social Europia (1961)
reconhecem expressamente um direito moradia, no obstante a referncia, nos artigos
16 e 19 da Carta Social, moradia no mbito da proteo dos trabalhadores estrangeiros
(imigrantes) e do direito da famlia proteo social e legal. Tambm a Carta da
Comunidade Europia sobre Direitos Fundamentais Sociais (1989) refere apenas a
necessidade de medidas positivas para a proteo e integrao de pessoas portadoras de
deficincia, incluindo a moradia. Todavia, importa referir em que pese a negativa, em
princpio, de uma obrigao dos Estados de assegurarem uma moradia aos cidados - o
reconhecimento da funo social da propriedade e at mesmo de certas dimenses (no
caso, de carter eminentemente defensivo) de um direito moradia pela Comisso
Europia de Direitos Humanos e dos Tribunais Europeus (Tribunal de Justia das
3

Aqui lembramos, entre outros instrumentos internacionais, a Conveno Internacional sobre a


eliminao de todas as formas de discriminao racial (1969), cujo art. 5 assegura, sem discriminao
por motivos de raa, cor, nacionalidade ou origem tnica, entre outros direitos, o direito moradia. Em
termos semelhantes, tambm as Convenes Internacionais sobre a eliminao de todas as formas de
discriminao contra a mulher (1979), a Conveno Internacional sobre os direitos das crianas (1989),
bem como a Conveno sobre a proteo dos direitos dos trabalhadores migrantes (1990), contm
dispositivos reconhecendo um direito moradia, com alguma variao no que diz com dimenses
especficas deste direito.

Comunidades Europias e Tribunal Europeu de Direitos Humanos) em alguns de seus


julgados envolvendo despejos e desapossamentos.4
Por derradeiro, a nova Carta de Direitos Fundamentais da Unio
Europia, aprovada no Conselho Europeu de Nice, Frana, em 07 de dezembro de 2000,
mas ainda destituda da fora vinculativa dos demais tratados referidos, contm
referncia expressa dimenso social dos direitos fundamentais, prevendo o direito de
acesso s prestaes de segurana social e assistncia social, inclusive no que diz com
um auxlio para a habitao, com o objetivo de assegurar uma existncia condigna aos
necessitados (art. 34), alm da previso de um direito proteo da sade (art. 35),
apenas para citar os exemplos mais relevantes.5
De modo geral, todavia, convm sinalar, h quem registre uma tendncia
excluso de um direito geral moradia (no restrito a certas parcelas da sociedade ou
grupos de pessoas, tais como deficientes, crianas, refugiados, etc.) na esfera dos
documentos regionais, como tambm do conta os exemplos da Carta Africana dos
Direitos do Homem e dos Povos e o Protocolo Adicional da Conveno Americana de
Direitos Humanos (Protocolo de So Salvador).6
Ainda no plano internacional, pela sua relevncia especial para o
reconhecimento e proteo do direito moradia, inclusive pela sua influncia no que diz
com a fundamentao de uma insero deste direito na nossa prpria ordem jurdica, na
condio de direito fundamental social, cumpre citar os documentos oriundos de duas
grandes conferncias promovidas pela ONU sobre a problemtica dos assentamentos
humanos, respectivamente em 1976 (Declarao de Vancouver sobre Assentamentos
Humanos - Habitat I) e em 1996, em Istambul, Turquia, da qual resultou a assim
designada Agenda Habitat II, tido como o mais completo documento na matria, do
qual tambm o Brasil signatrio.
4

Assim, por exemplo, costuma ser referida uma disputa envolvendo o Chipre e a Turquia (1976),
versando sobre a evico de cipriotas gregos, imputada Turquia, ocasio na qual a Comisso Europia
teve as evices como constituindo uma violao do direito proteo da moradia. No caso Mellacher e
outros contra a ustria (1989), julgado pela Corte Europia de Direitos Humanos, foi reconhecida a
possibilidade de controle da legislao nacional a respeito de locaes, inclusive estabelecendo restries
aos direitos do proprietrio (cf. referncias feitas por SACHAR, Rajindar, The Right to Adequate
Housing: The Realization of Economic, Social and Cultural Rights, relatrio apresentado em junho de
1993, Comisso de Direitos Humanos da ONU, acessado pela Internet pelo seguinte endereo:
http://www.undp.org/um/habitat/rights/s2-93-15.html, p. 22-23)
5
Para um primeiro contato com o texto da nova Carta Europia, v., entre outros, RIQUITO, Ana Lusa et.
al. Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, j citada.
6
Cf. LECKIE, Scott. "The Right to Housing". In: EIDE, Asbjorn, KRAUSE, Catarina & ROSAS, Allan
(Ed.). Economic, Social and Cultural Rights. Dordrecht-Boston-London: Martinus Nijhoff Publishers,
1995, p. 109 e 116-120.

J por ocasio da Declarao de Vancouver (1976) restou assegurado que


a moradia adequada constitui um direito bsico da pessoa humana. Por ocasio da
Agenda Habitat II (Declarao de Istambul, de 1996), alm de reafirmado o
reconhecimento do direito moradia como direito fundamental de realizao
progressiva, mediante remisso expressa aos pactos internacionais anteriores (art. 13),
houve minuciosa previso quanto ao contedo e extenso do direito moradia (art. 43)
bem como das responsabilidades gerais e especficas dos Estados signatrios para a sua
realizao, que voltaro a ser objeto de referncia.
Traado este breve panorama no que diz com o reconhecimento e
proteo na esfera do direito internacional geral e convencional, e deixando de lado os
relevantes aspectos ligados sua eficcia e efetividade, constata-se que, na esfera do
direito constitucional estrangeiro, bem mais de cinqenta Constituies reconhecem
expressamente um direito fundamental moradia7, revelando aqui uma tendncia
aparentemente mais progressista e afinada com os paradigmas internacionais colocados
pela ONU, do que a manifestada no plano dos documentos regionais, tal como j
referido, muito embora tambm aqui (no que diz com o direito constitucional) possam
ser apontados alguns retrocessos, especialmente quando se tomar como parmetro no
apenas a mera previso formal no texto das Constituies, mas sim, o nvel de
efetividade do direito moradia, assim como dos direitos sociais em geral, circunstncia
que dispensa, por ora, maiores comentrios.
No direito constitucional ptrio, em que pese o direito moradia ter sido
incorporado ao texto da nossa Constituio vigente (art. 6) na condio de direito
fundamental social direta e expressamente positivado - apenas com a edio da Emenda
Constitucional n 26, de 2000, correto, consoante j referido no voto da Deputada
Federal Almerinda Carvalho, relatora do PEC n 60/98, que na Constituio de 1988 j
havia meno expressa moradia em outros dispositivos,8seja quando disps sobre a
competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para
"promover programas de construo de moradia e a melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico" (art. 24, inc. IX), seja quando no artigo 7, inciso
7

Id., ibid., p. 109 e seguintes, muito embora os dados no estejam atualizados, considerando a data da
publicao do trabalho (1995).
8
Referncia ao voto da relatora do Projeto de Emenda Constitucional, citado na pesquisa feita por
SALTZ, Alexandre. O Novo Direito Social Moradia na Constituio de 1988: Significado, Contedo,
Eficcia e Efetividade, trabalho de concluso (no publicado) da disciplina Constituio e Direitos
Fundamentais, que integra a estrutura curricular do Mestrado em direito da PUC/RS, ministrada pelo
autor do presente ensaio.

IV, definiu o salrio mnimo como aquele capaz de atender s necessidades vitais
bsicas do trabalhador e de sua famlia, dentre outros elementos, com moradia. Da
mesma forma, a vinculao social da propriedade (art. 5, XXIII, e artigos 170, inciso
III e 182, pargrafo 2), bem como a previso constitucional dos institutos relativos ao
usucapio especial urbano (art. 183) e rural (art. 191), ambos condicionando, dentre
outros requisitos, a declarao de domnio utilizao do imvel para moradia, apontam
para a previso ao menos implcita de um direito fundamental moradia j antes da
recente consagrao via emenda constitucional.
Alm disso, sempre haveria como reconhecer um direito fundamental
moradia como decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso
III, da Constituio Federal), j que este reclama, na sua dimenso positiva, a satisfao
das necessidades existenciais bsicas para uma vida com dignidade, podendo servir at
mesmo como fundamento direto e autnomo para o reconhecimento de direitos
fundamentais no expressamente positivados, mas inequivocamente destinados
proteo da dignidade e do assim chamado mnimo existencial9. Neste contexto, vale
sempre lembrar exemplo garimpado do direito comparado, designadamente da
jurisprudncia francesa, de onde extramos importante aresto do Conselho
Constitucional (Deciso n 94-359, de 19.01.95), reconhecendo que a possibilidade de
toda pessoa dispor de um alojamento decente constitui um valor de matriz
constitucional, diretamente fundado na dignidade da pessoa humana, isto mesmo sem
que houvesse previso expressa na ordem constitucional.10
Por outro lado, por fora do art. 5, pargrafo 2, da nossa Constituio,
tendo em conta ser o Brasil signatrio dos principais tratados internacionais em matria
de direitos humanos, notadamente (e isto por si s j bastaria) do Pacto Internacional
dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais de 1966, j formalmente incorporado ao
direito interno, e partindo-se da premissa largamente difundida pela melhor doutrina
(embora repudiada pelo nosso Supremo Tribunal Federal, que, a despeito de j
9

Sobre este ponto, remetemos ao nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 6ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. No mbito da
jurisprudncia ptria, j se registravam decises anteriores a Emende n 26, reconhecendo, de certa forma,
um direito implcito moradia (habitao) com base no estreito vnculo com a dignidade da pessoa.
Apenas a ttulo exemplificativo, vai aqui referida a ementa do Acrdo proferido em 19.08.99 pelo
Superior Tribunal de Justia no Resp. n 213422, tendo como Relator o Ministro Jos Delgado.
10
Cf. Deciso n 94-359, de 19.01.95, onde, todavia para ser preciso - no se encontra uma referncia
expressa e direta a um direito fundamental moradia, mas sim, o reconhecimento de que a possibilidade
de dispor de um alojamento decente constitui um objetivo de valor constitucional, fundado na dignidade
da pessoa humana (la possibilite pour toute personne de disposer du n logement dcent est u n objectif
de valeur constitutionnelle).

avanando na matria, reconhece apenas uma hierarquia supralegal dos tratados de


direitos humanos) da hierarquia constitucional destes tratados,11 poder-se- sustentar
que o direito moradia j era at mesmo expressamente consagrado na nossa ordem
interna, pelo menos na condio de materialmente fundamental.
De qualquer modo, com a recente incluso no rol dos direitos
fundamentais sociais, a possvel controvrsia quanto ao reconhecimento inequvoco no
plano constitucional de um direito moradia resta superada. Se o direito moradia,
pelos motivos j apontados, no chega a ser propriamente um novo direito na nossa
ordem jurdico-constitucional, por certo a sua expressa positivao, ainda mais no
mesmo plano dos demais direitos sociais bsicos nominados no art. 6, da CF, lhe
imprime uma especial significao, alm de colocar novas dimenses e perspectivas no
que diz com a sua eficcia e efetividade, pressupondo-se, evidncia, uma concepo
de Constituio que, mesmo reconhecendo com Lus Roberto Barroso que o direito
(e tambm o direito constitucional) no deve normatizar o inalcanvel12 nem por isso
deixa de assegurar a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais.
Por outro lado, feitas algumas consideraes sobre a trajetria que teve
como resultado a insero do direito moradia no artigo 6 da CF, percebe-se que alm
de algumas alteraes na esfera legislativa como d conta, em especial, a edio do
assim designado estatuto da cidade ocorreu um incremento significativo do nmero
de demandas e decises judiciais invocando o direito moradia na sua condio de
direito fundamental social. Se parece incensurvel a afirmao de que aps sua
incorporao ao texto do artigo 6 passou a no ser mais possvel refutar a condio do
direito moradia como direito de matriz constitucional, de tal sorte que cogente (pelo
menos, assim o deveria ser!) a considerao das conseqncias jurdicas de tal
reconhecimento, tal no significa dizer que a respeito de tais conseqncias jurdicas
no existam uma srie de controvrsias, que principiam pela discusso em torno da
prpria fundamentalidade do direito moradia, alcanando, inclusive, o debate em torno
do seu contedo e significado, especialmente, contudo, no que diz com sua possvel
eficcia e efetividade.

11

Cf., por todos, PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, cit.,
especialmente p. 73 e seguintes.
12
Cf. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1996, p. 47, em referencial estudo sobre o tema.

Passando agora delimitao da abordagem, importa recordar que dentre as aplicaes


correntes do direito moradia, seja na esfera do direito internacional, seja na esfera
jurdico-constitucional interna dos Estados, destaca-se a sua assim designada dimenso
negativa, que diz com a tutela da moradia em face de ingerncias oriundas do Estado ou
de particulares. Nesta perspectiva e considerando de modo especial a experincia
brasileira mais recente, acabou assumindo uma posio de destaque a discusso em
torno da proteo da propriedade que serve de moradia ao seu titular ou para algum
familiar. Com efeito, aps uma srie de decises judiciais - inclusive do Superior
Tribunal de Justia (STJ) - vedando a penhora do imvel utilizado para fins de moradia
por parte do devedor em diversas hipteses, o Supremo Tribunal Federal (STF) acabou
por reconhecer, por ora no mbito do controle incidental, a constitucionalidade da
previso legal que permite a penhora do imvel residencial do fiador de contrato de
locao. Tal deciso diz respeito a um nmero expressivo de situaes concretas e a
vida de inmeras pessoas, sem falar na sua conexo com casos semelhantes, como
ocorre com a previso legal da penhora em se cuidando de dvidas condominiais, assim
como nos casos de execues promovidas pela fazenda pblica, dentre outros. Por
outro lado, em se considerando a jurisprudncia do STJ, notadamente a recente Smula
de n364, verifica-se que esse Tribunal tem buscado, em diversas situaes, ampliar a
proteo legal conferida ao assim chamado bem de famlia, assegurando tal tutela
mesmo ao devedor solteiro (incluindo vivos e descasados), isto apenas para ilustrar a
questo mediante recurso a um exemplo recentssimo13. Da mesma forma, ainda no
campo da assim designada funo defensiva (negativa), vale colacionar os casos de
proteo da moradia contra despejos arbitrrios, reintegraes de posse, ou qualquer
outro modo de restrio ou violao do direito moradia por ao ou mesmo omisso.
De outra parte, mesmo considerando o nosso propsito de enfocar o
direito (fundamental!) moradia na ordem constitucional brasileira, designadamente na
sua condio de direito negativo (direito de defesa), no se est aqui a afastar nem a
existncia de uma dimenso positiva (como direito a prestaes), nem a sua relevncia
para a prpria dimenso negativa (o dever de proteo estatal implica medidas positivas
de cunho ftico e normativo), mas apenas estabelecendo uma delimitao do objeto de
nossa abordagem. Alis, mesmo naquilo em que a moradia atua como direito negativo

13

Sobre o tema da tutela constitucional do bem de famlia no Brasil, inclusive com referncias ao direito
comparado, v., por ltimo, RITONDO, Domingo Pietrangelo, Bem de Famlia, Rio de Janeiro: Elsevier,
2008.

qualquer pretenso de completude da abordagem seria fadada frustrao, ainda mais


levando em conta os limites espaciais do presente artigo. Assim, o que se pretende
acima de tudo revisitar o tema14 para efeitos de, no plano da dimenso negativa e luz
de alguns exemplos, embora com nfase na avaliao crtica da referida deciso do STF
sobre a penhorabilidade do imvel do fiador, analisar a possvel eficcia e efetividade
do direito moradia como direito fundamental (em sentido formal e material) no Brasil
nestes vinte anos de vigncia da atual CF. Para que isto seja possvel, iniciaremos com a
caracterizao do direito moradia como um direito fundamental na ordem
constitucional brasileira, explorando especialmente a sua condio de direito negativo
(ou de defesa). Na seqncia, passaremos a avaliar criticamente a questo da proteo
da moradia contra a penhora tal qual enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal e
algumas outras questes correlatas.
Alm disso, antes de iniciarmos o estudo propriamente dito, vale
consignar que o acesso moradia, ainda mais uma moradia compatvel com as
exigncias da dignidade da pessoa humana, segue constituindo um dos problemas mais
relevantes a serem superados em termos de efetividade dos direitos sociais, seja no
Brasil, seja em tantos outros Pases marcados pela desigualdade. Precisamente no que
diz respeito efetiva concretizao do direito moradia digna no plano nacional, os
ndices, embora hoje significativamente melhores do que h vinte anos, ainda seguem
alarmantes, visto que 54 milhes de brasileiros ainda residem em moradias sem a
adequada infra-estrutura, o que, em 2007, representava 34,5% da populao urbana
brasileira15. De outra parte, considerando os critrios para que uma moradia seja
considerada adequada ou condigna (como, por exemplo, a existncia de instalaes
sanitrias adequadas, disponibilidade de gua potvel, acesso aos meios de transporte
coletivos, entre outros), tambm se verifica o quanto a questo do direito moradia no
pode ser dissociada do contexto geral dos direitos econmicos, sociais e culturais, assim
como de outros direitos fundamentais, como a tutela da vida privada, o livre
desenvolvimento da personalidade, entre outros, tudo a demonstrar a necessidade de
uma tutela ampla e integrada.
14

V. o nosso O Direito Fundamental Moradia na Constituio: Algumas Anotaes a Respeito de seu


Contexto, Contedo e Possvel Eficcia, in: MELLO, Celso D. de; TORRES, Ricardo Lobo (Dir.),
Arquivos de Direitos Humanos vol. 4, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 137-193, onde tambm
abordamos a dimenso positiva (prestacional) e outras questes vinculadas ao direito moradia e aos
direitos sociais em geral.
15
Dados de pesquisa realizada pelo IPEA (PNAD) e divulgados pelo veculo UOL Cotidiano, artigo de
Guilherme Balza, de 21.10.08.

Assim, a considerar os rumos da doutrina e da jurisprudncia em matria


de direito moradia entre ns, nada mais oportuno do que avaliar, luz dos
desenvolvimentos mais recentes, pelo menos alguns dos aspectos jurdicoconstitucionais que dizem respeito tutela da moradia nestes vinte anos de vigncia de
nossa atual Constituio, no mnimo com o intuito de reafirmar a necessidade do
contnuo debate a respeito de como, por meio dos mecanismos do Direito e do discurso
jurdico-constitucional dos direitos humanos e fundamentais, possvel contribuir para
a superao (pelo menos significativa) do dficit em matria de tutela e promoo do
direito moradia no Brasil.

2. Contornos do direito moradia como direito fundamental na Constituio


Federal de 1988
Muito embora a j referida circunstncia de que o direito moradia foi
includo (expressamente) no rol dos direitos fundamentais sociais (art. 6, da CF) por
meio de emenda constitucional (EC n 26, de 2000)16, sua condio de direito
fundamental, a despeito de alguma doutrina que refuta a fundamentalidade dos direitos
sociais, tem sido amplamente reconhecida na doutrina e na jurisprudncia. O prprio
Supremo Tribunal Federal, a despeito de ter, por maioria, chancelado a legitimidade
constitucional da penhora do imvel residencial do fiador17 (deciso que ser objeto de
uma avaliao crtica logo adiante), reafirmou, em termos gerais, ser a moradia direito
fundamental da pessoa humana. Por outro lado, mesmo que no se pretenda aqui
aprofundar a questo, h que enfatizar que a defesa intransigente da fundamentalidade
de todos os direitos e garantias contidos no Ttulo II da Constituio Brasileira, sem
prejuzo da existncia de outros direitos fundamentais, seja decorrentes do regime e dos
princpios (portanto, direitos expressa e implicitamente consagrados na Constituio,
16

O fato de a incluso do direito moradia no mbito dos direitos sociais ter ocorrido por emenda
constitucional apenas no ano 2000 no significa, contudo, que a moradia no tenha recebido j alguma
tutela direta na Constituio e que, alm disso, no poderia j ser considerada como direito fundamental
social pelo menos implicitamente positivado. Neste sentido, v. o nosso j referido O Direito
Fundamental Moradia na Constituio..., p. 150 e ss. A respeito do histrico do direito moradia na
ordem jurdica brasileira, v. tambm, no que diz com a produo monogrfica, INCIO, Gilson Luiz.
Direito Social Moradia & Efetividade do Processo. Contratos do Sistema Financeiro de Habitao,
Curitiba: Juru, 2002, p.38 e ss.; SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Direito Moradia e de Habitao.
Anlise Comparativa e Suas Implicaes Tericas e Prticas com os Direitos de Personalidade, So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 104 e ss.; AINA, Eliane Maria Barreiros. O Fiador e o
Direito Moradia, 2 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 84 e ss. e, mais recentemente, GODOY,
Luciano de Souza. O Direito Moradia e o Contrato de Mtuo Imobilirio, Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 37 e ss.
17
RE 407.688-8, Relator Ministro Cezar Peluso.

ainda que em outras partes de seu texto) e constantes dos tratados internacionais de
direitos humanos ratificados pelo Brasil, tudo a teor do disposto no artigo 5, 2 da
nossa Constituio.
Embora se saiba (pelo menos a nossa convico) que nem todos os
direitos e garantias fundamentais expressamente anunciados no elenco do Ttulo II de
nossa Constituio encontram seu fundamento direto no princpio da dignidade da
pessoa humana, e que, de qualquer modo (mesmo que haja uma conexo direta com a
dignidade da pessoa), diversa a intensidade do vnculo entre dignidade e direitos
fundamentais, j que distinto o mbito de proteo de cada direito em espcie, no
poderamos, por outro lado, deixar de reconhecer que na dignidade da pessoa humana
que reside o fundamento primeiro e principal e, de modo particular, o alicerce de um
conceito material dos direitos fundamentais18, o que evidentemente tambm se aplica
aos direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais em geral, bem como ao direito
moradia em particular.
Tais ponderaes j deveriam, por si s, afastar qualquer leitura
reducionista, designadamente naquilo em que equivocadamente se afirma que
sustentamos uma concepo estritamente formal de direitos fundamentais19. Em
primeiro lugar, afirmar que so fundamentais todos direitos expressamente consagrados
na Constituio com o rtulo de fundamentais no significa que no haja outros direitos
fundamentais, at mesmo pelo fato de que se deve levar a srio a j referida clusula de
abertura (na condio de norma geral inclusiva20) contida no artigo 5, 2, da
Constituio Federal. Vale lembrar, nesta mesma perspectiva, que sempre mesmo
antes da incluso do polmico 3 no artigo 5 da Constituio defendemos,
acompanhando a melhor doutrina, a hierarquia constitucional e a fundamentalidade
(neste caso material, vez que no incorporados ao texto constitucional) dos direitos
humanos consagrados nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. A sustentao
da fundamentalidade de todos os direitos assim designados no texto constitucional (que
18

V. por todos, ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 79 e ss. Entre ns, enfatizando, todavia, a
ausncia de uma fundamentao direta na dignidade da pessoa humana de todos os direitos consagrados
na Constituio de 1988, v., em especial, o nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais
na Constituio de 1988, 5 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 79 e ss.
19
Pelo menos esta a leitura da nossa obra, seguramente inadequada, realizada por MAURCIO JUNIOR,
Alceu, Direitos Prestacionais, Concepes de Direitos Fundamentais e Modelos de Estado, in: MELLO,
Celso D. de Albuquerque; TORRES, Ricardo Lobo (Dir.), Arquivos de Direitos Humanos vol. 7, Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 4 e ss.
20
Como bem lembra FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito, 3 ed., So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 206 e ss., recuperando importante tradio doutrinria

alcana todo o Ttulo II e, portanto, os direitos sociais do artigo 6 e os direitos dos


trabalhadores), por sua vez, implica reconhecer pelo menos a presuno em favor da
fundamentalidade tambm material desses direitos e garantias, ainda que possamos ter,
a depender da orientao ideolgica ou concepo filosfica professada, razes para
questionar tal condio. Mesmo para os direitos do Ttulo II (que, reitere-se, no
excluem outros, tanto fundamentais em sentido formal e material, quanto fundamentais
em sentido apenas material) a posio adotada no est dissociada de critrios de ordem
material, j que sem dvida se cuida de posies que j de partida receberam no
momento do pacto constitucional fundamente a proteo e fora normativa reforada
peculiar dos direitos fundamentais pela relevncia de tais bens jurdicos na perspectiva
dos pais da Constituio (o que, alis, aponta para uma legitimao tambm
democrtica!21), deciso esta que no pode pura e simplesmente ser desconsiderada
pelos que (na condio de poderes constitudos!) devem assegurar a esses direitos sua
eficcia e efetividade.
Alis, no sendo o caso de aprofundar o debate, mas sim, espancando
eventuais dvidas, o de enfatizar a nossa posio a respeito do tema, verifica-se que
justamente o caso especfico do direito moradia, que no tinha sido como tal
diretamente previsto no artigo 6, demonstra inequivocamente que justamente em
funo de parmetros de ordem substantiva estamos diante de um direito fundamental,
ainda que se possa controverter a respeito de sua amplitude. Com efeito, se as assim
designadas liberdades sociais com destaque para os direitos de greve e liberdade de
21

Discutindo, ainda que no exatamente sob este ngulo, a questo da fundamentao dos direitos sociais
como direitos fundamentais pelo prisma democrtico (no caso, democrtico-deliberativo) v., dentre
outros, NETO SOUZA, Cludio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Um estudo
sobre o papel do Direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica, Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p.225 e ss., sustentando que os direitos sociais so (especialmente no campo
do mnimo existencial) condies fundamentais para a democracia. Nesta mesma linha de abordagem
(embora uma srie de divergncias entre o pensamento dos autores referidos e entre esses e a nossa
concepo) v., ainda, entre outros, a recente coletnea de CATONNI, Marcelo (Org). Jurisdio e
Hermenutica Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2006 e, por ltimo, a instigante contribuio de
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica Jurdica e(m) Debate. O constitucionalismo brasileiro
entre a teoria do discurso e a ontologia existencial, Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, especialmente
o captulo 7, onde discutida a questo dos direitos sociais. Como contraponto, professando uma
concepo de cunho mais substancialista (adotando aqui a terminologia mais habitual) v. o referencial
trabalho de STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio Constitucional e Hermenutica, Rio de Janeiro: Forense,
2004 (especialmente captulos Ia V) e, do mesmo autor , Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, assim como SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos Fundamentais, Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. Embora a nossa resistncia s abordagens de cunho (prevalentemente) procedimental, no h
como desconsiderar a relevncia da discusso e a qualidade da doutrina produzida no Brasil nos ltimos
anos a respeito do tema, contribuindo para uma qualificao substancial do debate sobre a legitimidade e
fundamentao dos direitos fundamentais e da prpria ordem constitucional, a atuao do Poder
Judicirio na defesa da Constituio e dos direitos fundamentais, entre outros temas que tm integrado a
pauta acadmica.

associao sindical assumiram e seguem exercendo papel relevante na conteno do


exerccio do poder econmico na esfera das relaes sociais, os direitos fundamentais
sociais em geral, notadamente na sua condio de direitos a prestaes, objetivam, em
primeira linha, uma compensao das desigualdades fticas de modo a assegurar a
proteo da pessoa (de qualquer pessoa) contra as necessidades de ordem material,
garantindo uma existncia com dignidade22. Por outro lado, til lembrar que a
intensidade da vinculao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos sociais
diretamente proporcional em relao importncia destes para a efetiva fruio de uma
vida com dignidade, o que, por sua vez, no afasta a constatao elementar de que as
condies de vida e os requisitos para uma vida com dignidade constituam dados
variveis de acordo com cada sociedade e em cada poca23.
No caso do direito moradia, a ntima e indissocivel vinculao com a
dignidade da pessoa humana resulta inequvoca pelo menos no mbito daquilo que se
tem designado de um direito s condies materiais mnimas para uma existncia digna
22

Cf. dentre outros, HFLING, Wolfram. "Anmerkungen zu Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz". In: SACHS,
Michael (Org.). Grundgesetz-Kommentar. Mnchen: C.H. Beck, 1996, p. 109-110. assim como MAUNZ,
Theodor & ZIPPELIUS, Reinhold. Deutsches Staatsrecht. 29 ed. Mnchen: C.H. Beck, 1994, p. 182. Na
Frana, a ntima ligao entre os direitos sociais e a dignidade da pessoa encontra-se referida por PAVIA,
Marie-Luce. "Le Principe de Dignit de la Personne Humaine: um Nouveau Principe Constitutionnel". In:
CABRILLAC, Rmy, ROCHE-FRISON, Marie-Aenne & REVET, Thierry. Droits et Liberts
Fondamenteaux. 4 ed. Paris: Dalloz, 1997, p. 109-110, valendo-se do exemplo de um direito
fundamental moradia, a partir do reconhecimento da moradia como objetivo e valor de matriz
constitucional pelo Conselho Constitucional. Tambm na Blgica, sustenta-se que o direito a uma
existncia com dignidade implica o reconhecimento de um direito aos meios de subsistncia mnimos,
especialmente no mbito da assistncia social. Neste sentido, v. DELPRE, Francis. "O Direito
Dignidade Humana". In: BARROS, Srgio R. & ZILVETI, Fernando A. (Coord.). Direito Constitucional.
Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 156 e
seguintes. Assim tambm, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, cit., v. 4, p. 186 (ao
menos o que se infere da referncia a diversos direitos sociais). Entre ns, v., dentre tantos, o nosso A
Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 329 e ss., assim
como o pioneiro trabalho de TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial e os Direitos
Fundamentais, in: Revista de Direito Administrativo, n 177, 1989, p. 20-49 (apontando-se aqui a
existncia de desenvolvimentos posteriores), NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. "O Direito Brasileiro e o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana". Revista de Direito Administrativo 219: 247, 2000,
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2002; SOUZA NETO, Cludio Pereira de.
Fundamentao e Normatividade dos Direitos Fundamentais: Uma Reconstruo Terica Luz do
Princpio Democrtico, in: BARROSO, Lus Roberto (Org). A Nova Interpretao Constitucional.
Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, especialmente
p. 308 e ss. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo, Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, todos apontando a vinculao do mnimo existencial com a dignidade da
pessoa humana, ainda que existam variaes importantes sobre a fundamentao, contedo e eficcia do
assim designado mnimo existencial que podem ser encontradas tanto nos autores referidos em carter
ilustrativo quanto nos demais que tm dado ateno ao tema.
23
Cf. a oportuna meno de MODERNE, Frank. "La Dignit de la Personne Comme Principe
Constitutionnel dans les Constitutions Portugaise et Franaise". In: MIRANDA, Jorge (Org.).
Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra Ed., 1997, v. 1,
p. 220.

e na medida em que a moradia cumpre esta funo. Nesta perspectiva, talvez seja ao
direito moradia - bem mais do que ao direito de propriedade - que melhor se ajusta a
conhecida frase de Hegel, ao sustentar - numa traduo livre - que a propriedade
constitui (tambm) o espao de liberdade da pessoa (Sphre ihrer Freiheit)24. De fato,
sem um lugar adequado para proteger a si prprio e a sua famlia contra as intempries,
sem um local para gozar de sua intimidade e privacidade, enfim, de um espao essencial
para viver com um mnimo de sade e bem estar, certamente a pessoa no ter
assegurada a sua dignidade, alis, a depender das circunstncias, por vezes no ter
sequer assegurado o direito prpria existncia fsica, e, portanto, o seu direito vida.
Alis, no por outra razo que o direito moradia, tem sido includo at mesmo no
elenco dos assim designados direitos de subsistncia, como expresso mnima do
prprio direito vida25 e, nesta perspectiva (bem como em funo de sua vinculao
com a dignidade da pessoa humana) sustentada a sua incluso no rol dos direitos de
personalidade26.
A reforar esta linha de pensamento, relembra-se tambm aqui a lio de
Jos Reinaldo de Lima Lopes, no sentido de que o direito moradia inclui o direito de
ocupar um lugar no espao, assim como o direito s condies que tornam este espao
um local de moradia, de tal sorte que morar, de acordo com a correta acepo do autor,
constitui um existencial humano27. Assim, o que se est a enfatizar, ao fim e ao cabo,
a direta vinculao embora no uma identificao absoluta - do direito moradia com
a assim designada garantia (e direito) a um mnimo existencial, bem como com o que se
24

Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Grundlinien der Philosophie des Rechts. Frankfurt: Suhrkamp,
1991, v. 7, p. 102.
25
Cf. CUNHA, Srgio Srvulo da. "Direito Moradia". Revista de Informao Legislativa 127: 49, 1995.
Tambm VIANA, Rui Geraldo Camargo. "O Direito Moradia". Revista de Direito Privado, abril/junho
2000, p. 9, destaca a vinculao do direito moradia com o direito vida e uma existncia digna.
Registre-se, ainda quanto a este ponto, que tambm pelo prisma do direito internacional, o que decorre
inclusive de previso expressa do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de
1966, incorporado pelo Brasil em 1992, o direito moradia, assim como o direito alimentao, integra o
direito a um adequado padro de vida. Neste sentido, dentre tantos, CRAVEN, Matthew. The
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights A Perspective on its Development.
Oxford: Clarendon Press, 1995, p. 330.
26
Neste sentido, destacando a vinculao com os direitos de personalidade, v., entre ns, em especial
SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de, op. cit., p. 145 e ss., bem como GODOY, Luciano de Souza, op. cit.,
p. 48 e ss. Tambm SCHREIBER, Anderson, Direito moradia como fundamento para
impenhorabilidade do imvel residencial do devedor solteiro, in: RAMOS, Carmem Lcia Silveira e
outros (Org), Dilogos sobre Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 81 e ss., identifica no direito
moradia uma dimenso essencial personalidade humana, consignando que a no-habitao ou
habitao das ruas representa no apenas a perda da moradia, mas a perda da prpria condio de pessoa,
bem explorando esta perspectiva.
27
Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. "Cidadania e Propriedade: Perspectiva Histrica do Direito
Moradia". Revista de Direito Alternativo, 1993, p. 121, igualmente sinalando a direta conexo do direito
moradia com o direito vida (p. 133).

tem chamado de um contedo existencial de outros direitos fundamentais28, como o


caso inclusive (a depender das circunstncias) do direito de propriedade, assim como do
direito propriedade29.
Importa notar, ainda, que mesmo dentre os que, pelo menos em termos
gerais, questionam a prpria fundamentalidade dos direitos sociais, h quem admita o
carter fundamental (e, como tal, juridicamente exigvel) de um direito moradia,
designadamente naquilo em que integra um direito s condies mnimas para uma
existncia humana digna, destacando-se, entre ns, o magistrio de Ricardo Lobo
Torres30. De qualquer sorte, no sendo o nosso intuito aprofundar a discusso a respeito
da fundamentalidade dos direitos sociais31, reafirmamos nossas ponderaes anteriores
no sentido de que, a exemplo dos demais direitos sociais expressa e implicitamente
consagrados na Constituio, o direito moradia comunga do pleno estatuto jurdicoconstitucional dos direitos fundamentais, ou seja, integra o elenco dos limites materiais
reforma constitucional e, na condio de norma de direito fundamental, sempre
28

Sobre o tema, v., dentre outros, o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 329 e ss. No que diz
respeito considerao do direito moradia como sendo vinculado a uma garantia do mnimo existencial,
no se ir aqui desenvolver as diversas possibilidades de fundamentao deste mnimo existencial e nem a
sua conexo com as diversas teorias sobre as necessidades da pessoa humana, que tambm podem servir
de fundamento para um direito moradia. A respeito destas questes, v., por exemplo, PISARELLO,
Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de) construccin. El derecho a una vivienda digna y
adequada como derecho exigible, Barcelona: Iaria, 2003, p. 23 e ss. Entre ns, no que diz com o direito
moradia e explorando esta senda (designadamente a conexo com uma teoria das necessidades).,
confira-se especialmente ALFONSIN, Jacques Tvora. O acesso terra como contedo de direitos
humanos e fundamentais alimentao e moradia, Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003.
29
Cf., por todos, FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo, Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
30
Cf. TORRES, Ricardo Lobo. "O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais". Revista de Direito
Administrativo 177: 29, 1989, que, em paradigmtico e pioneiro estudo sobre o mnimo existencial,
destaca que este carece de um contedo especfico, j que pode abranger qualquer direito, ainda que no
originariamente fundamental, desde que considerado em sua dimenso essencial e inalienvel. No
obstante neste primeiro estudo o ilustre doutrinador Fluminense no tenha feito meno expressa ao
direito moradia como exemplo de direito fundamental, tal veio a ocorrer, recentemente, em outro texto
de crucial relevncia para a discusso da problemtica dos direitos fundamentais, admitindo que no
concernente aos indigentes e s pessoas sem-teto a moradia direito fundamental, integrando-se ao
mnimo existencial e tornando obrigatria at mesmo a sua prestao pelo Estado (cf. TORRES, Ricardo
Lobo. "A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos". In: TORRES, Ricardo Lobo. (Org.). Teoria
dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 289). Por outro lado, nem todos os
autores incluem (pelo menos no explicitamente e como dimenso autnoma) a moradia no mbito do
mnimo existencial, como o caso, entre ns, de BARCELLOS, Ana Paula de, A Eficcia Jurdica dos
Princpios Constitucionais..., p. .289 e ss., embora a autora, ao sustentar a necessidade de uma assistncia
aos desamparados como concretizao do mnimo existencial, ali tenha includo a oferta pelo Estado de
abrigos para passar a noite, o que em parte (mas apenas em parte!) contempla as exigncias de um direito
moradia numa perspectiva mais alargada de um mnimo existencial fundado na dignidade da pessoa
humana.
31
Sobre o tema dos direitos fundamentais sociais em geral, propiciando o acesso a um conjunto
expressivo de contribuies de autores nacionais e estrangeiros, v., por ltimo, a monumental coletnea
organizada por SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Coord), Direitos Sociais.
Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

diretamente aplicveis, a teor do que dispe o artigo 5, pargrafo 1, da CF, muito


embora se possa discutir a respeito das exatas dimenses de sua eficcia e efetividade32,
o que precisamente ir ser objeto da nossa ateno nos prximos segmentos.

3. O direito moradia como complexo heterogneo de direitos (e deveres)


negativos e positivos
Ainda que se possa estabelecer, a depender dos critrios adotados, uma
distino entre o direito moradia e o direito habitao33, e iniciando a abordagem
com algumas anotaes sobre a questo terminolgica, verifica-se que a nossa
Constituio, ao referir-se ao direito moradia no artigo 6, o fez de forma genrica
(que ser tambm aqui seguida), desacompanhado de qualquer adjetivo. Tendo em
conta a previso, na esfera dos tratados internacionais, de um direito moradia
adequada (a exemplo do que ocorre com o Pacto Internacional de Direitos Sociais,
Econmicos e Culturais, de 1966), ou mesmo, como o caso da Constituio da
Blgica, de um direito a uma moradia decente, entre outros muitos exemplos que
poderiam ser colacionados, a ausncia de qualquer adjetivao no autoriza que o
direito moradia tenha o seu contedo esvaziado, no sentido daquilo que se tem
designado de um mnimo vital (ou meramente fisiolgico), portanto, situado aqum das
exigncias da dignidade da pessoa humana e do correspondente mnimo existencial. De
qualquer modo, convm levar em considerao que a adjetivao tem o mrito
inquestionvel de afastar interpretaes demasiadamente restritivas, que possam vir a
reduzir excessivamente o objeto do direito moradia ou (o que poderia dar no mesmo)
deix-lo na completa dependncia do legislador infraconstitucional.
Na definio do contedo do direito moradia, cumpre, ainda em carter
preliminar, traar (dentre outras diferenciaes possveis) a sua distino em relao ao
direito de propriedade e ao direito propriedade. Muito embora a evidncia de que a
propriedade possa servir tambm de moradia ao seu titular e que, alm disso, a moradia
acaba, por disposio constitucional expressa e em determinadas circunstncias assumindo a condio de pressuposto para a aquisio do domnio (como no caso do
usucapio especial constitucional urbano e rural), atuando, ainda, como elemento
32

Para maiores desenvolvimentos v. o nosso j citado A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 88 e ss.
Neste sentido v. especialmente SOUZA, Srgio Iglesias Nunes. Direito Moradia e de Habitao, cit.
p. 141 e ss., destacando a vinculao entre ambos os institutos e, em termos gerais, compreendendo o
direito de habitao (como o direito real de habitao, por exemplo) como uma possibilidade especfica
de assegurar a moradia, que assume contornos mais amplos.
33

indicativo da aplicao da funo social da propriedade, o direito moradia convm


fris-lo - direito fundamental autnomo, com mbito de proteo e objeto prprios, o
que no elide a sua maior ou menor vinculao com outros bens (e correspondentes
direitos e deveres) fundamentais. Ademais, adiantando j aspectos da discusso a ser
travada na ltima parte, onde ser examinada, entre outras, especialmente a questo da
penhora do imvel que serve de moradia ao fiador, a conexo com o direito a uma
existncia digna implica (como se ir desenvolver mais adiante) que em diversas
situaes o direito moradia ocupe uma posio preferencial em relao ao direito de
propriedade ou mesmo outros direitos. No mnimo h que admitir como justificadas
uma srie de restries ao direito de propriedade, que, de resto (de acordo com previso
constitucional expressa!) encontra-se limitado pela sua funo social, de tal sorte que j
de h muito expressiva doutrina sustenta que apenas a propriedade socialmente til
tutelada constitucionalmente34, o que evidentemente (especialmente naquilo em que
estaria completamente afastada a tutela da propriedade que no cumpre uma
determinada funo social) altamente controverso e no poder aqui ser mais
desenvolvido.
De outra parte, preciso considerar, ainda mais levando em conta o
direito constitucional positivo brasileiro, que se verdade que mesmo sem a
propriedade sobre um bem imvel a pessoa, por si s, no estar necessariamente
privada de uma vida digna, o que, por outro lado, inevitavelmente ocorrer em no
dispondo de uma moradia com padres compatveis com uma vida saudvel, tal no
significa que o direito de propriedade no assuma a condio de direito fundamental.
Pelo menos no se poder desconsiderar, a exemplo do que tem enfatizado Luiz Edson
Fachin, que a propriedade, quando conectada com as exigncias de uma vida digna,
acaba sendo merecedora de uma tutela na medida em que cumpre precisamente uma
34

Entre ns, vale lembrar a lio do saudoso Professor e Desembargador Gacho RUY RUBEN
RUSCHEL, Direito Constitucional em Tempos de Crise, Porto Alegre: Sagra-Luzzatto, 1997, p. 145-155,
alertando para a necessidade de uma releitura ( luz da Constituio e do princpio da funo social da
posse da propriedade) do art. 524 do Cdigo Civil (de 1916) e da prpria definio de posse, sustentando
a necessidade do uso e gozo do bem secundum beneficium societatis. Tambm adotando esta linha de
entendimento, convm lembrar, entre outros, os preciosos ensinamentos de FACHIN, Luiz Edson.
"Novas Limitaes ao Direito de Propriedade: do Espao Privado Funo Social". Revista de Direito da
Universidade de Santa Catarina 11: 33-46, 1999; TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999; ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenutica dos Direitos Reais Limitados:
das Razes aos Fundamentos Contemporneos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, bem como, mais
recentemente, TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse. Um confronto em torno da
funo social, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, todos convergindo a despeito de importantes
variaes no que diz com o contedo das obras - no sentido de uma necessria interpretao dos institutos
jurdicos sobre a posse e propriedade luz da Constituio, da dignidade da pessoa e dos direitos
fundamentais.

funo existencial e no meramente patrimonial35. Tal enfoque, em verdade, acaba por


remeter-nos novamente discusso em torno do carter fundamental do direito de
propriedade, que, visto sob prisma eminentemente patrimonial, poderia ser como h
quem sugira - considerado direito fundamental em sentido apenas formal36.

De

qualquer sorte, independentemente da discusso a respeito de qual a extenso da tutela


jurdico-constitucional da propriedade, no se poder olvidar aqui a necessidade de
levar a srio a concepo constitucional de direitos fundamentais vigente, que, como j
apontado anteriormente, contempla todos (mas no apenas estes) os direitos e garantias
do Ttulo II.
Estabelecidas estas primeiras diretrizes, verifica-se que, especialmente
em funo do silncio da nossa Constituio no que diz com uma definio direta e
mnima do contedo do direito moradia, h que construir tal definio a partir de
outros parmetros normativos contidos na prpria Constituio e extrados de outras
fontes normativas, de tal sorte que tambm para este feito assumem lugar de destaque as
disposies contidas nos diversos tratados e documentos internacionais firmados pelo
Brasil e j incorporados ao direito interno. Com efeito, naquilo em que versam sobre
direitos fundamentais da pessoa humana, os tratados internacionais pelo menos de
acordo com a doutrina majoritria - possuem hierarquia constitucional, na condio de
direitos fundamentais pelo menos (naquilo que no contemplados no texto
constitucional) em sentido material, integrando aquilo que se costuma tambm
denominar com inspirao na tradio jurdico-constitucional francesa - de um bloco
de constitucionalidade37. Mesmo que assim no fosse, pelo menos o que j seria de
extrema utilidade em diversas circunstncias os tratados de direitos humanos

35

Cf. a notvel contribuio de FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
36
A respeito de uma possvel distino entre direitos fundamentais e direitos patrimoniais, v. a
interessante contribuio de FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias. La Ley del ms Dbil. Madrid:
Trotta, 1999, p. 45-50. Desde logo, para no quedarmos omissos, destacamos que - compreendida pela
perspectiva de seu contedo socialmente til e de sua possvel dimenso existencial - a propriedade
constitui direito fundamental na sua dupla vertente formal e material, no apresentando necessariamente
carter exclusivamente patrimonial. De qualquer modo, considerando a ausncia de hierarquia formal
entre as normas constitucionais e tendo em conta a conhecida e prestigiada tese de JORGE MIRANDA,
Manual de Direito Constitucional, vol. II2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 40 e ss., no sentido
de que, pelo menos em princpio, as normas constitucionais em sentido formal so tambm materialmente
constitucionais, de tal sorte que eventual deciso em prol da relativizao da propriedade, dever ocorrer
mediante uma cuidadosa ponderao de bens e levar em conta a maior ou menor conexo da propriedade
com outros valores essenciais, notadamente, com a dignidade da pessoa humana.
37
Cf., por todos, PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7 ed.,
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 43 e ss.

devidamente incorporados so equivalentes legislao ordinria federal e como tal


devem ser aplicados.
Alm disso, em face da sua ntima conexo com a dignidade da pessoa
humana e o prprio direito vida, verifica-se, desde logo, que na identificao
(construo) do contedo de um direito moradia, h que considerar os parmetros
mnimos indispensveis para uma vida saudvel, nos termos das exigncias postas pela
Organizao Mundial da Sade, no sentido de um completo bem-estar fsico, mental e
social, j que uma vida com dignidade em hiptese alguma poder ser menos do que
uma vida com sade, evidncia no restrita mera existncia e sobrevivncia fsica38.
O que se constata, portanto, que o contedo do direito moradia (em outras palavras,
o seu mbito de proteo ou de aplicao) h de ser identificado tambm mediante uma
interpretao simultaneamente tpica e sistemtica39, que, alm de observar a
necessidade de um dilogo entre as diversas fontes do Direito (interno e internacional40)
dialogue com os diversos direitos e deveres fundamentais que com ele guardam
conexo. que tambm o direito moradia, da mesma forma como ocorre com o
direito sade e uma srie de outros direitos (e bens) fundamentais, embora seja sempre
um direito autnomo, encontra-se marcado por zonas de sobreposio com esferas que
so autonomamente protegidas41, como o caso, dentre outras, da vida, da
alimentao, da sade, da privacidade e intimidade, do meio ambiente e da propriedade,
tudo a reforar a idia de que o Estado Democrtico de Direito contemporneo deve ser
38

Tal entendimento guarda coerncia com a conceituao da dignidade da pessoa humana por ns
apresentada em trabalho anterior, sustentando que a dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca
e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por
parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar
e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos. (Cf. o nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1988., 5 ed., p. 62).
39
Sobre o tema, remetemos ao j clssico FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito, 4
ed., So Paulo: Malheiros, 2004.
40
Tambm ao direito moradia, como de resto a todos os direitos humanos e fundamentais, aplica-se,
portanto, a noo da observncia necessria de uma juridicidade em rede, marcada por uma
interpenetrao normativa crescente e cada vez mais inclusiva das normas internacionais, mas tambm do
recurso ao direito comparado. Neste sentido, explorando a questo em relao ao direito sade, v. a
recente manifestao de LOUREIRO, Joo Carlos. Direito (Proteco) da Sade, in: Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano. Edio da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 667 e ss.
41
Cf., novamente, LOUREIRO, Joo Carlos. Direito (proteco) da sade, in: Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, op. cit., p. 666. Especificamente cuidando da
relao entre o direito moradia e outros direitos humanos e fundamentais v. PISARELLO, Gerardo, op.
cit., p. 25 e ss. Entre ns, v. SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de., op. cit., p. 198 e ss., explorando a relao
do direito moradia com os direitos de personalidade.

compreendido como sendo sempre um Estado Socioambiental, o que aqui no ser


explorado.
Neste contexto, complementando e iluminando os critrios j veiculados
pelo direito (constitucional, legal e jurisprudencial) interno, h que ter presente os
padres internacionais desenvolvidos e difundidos pela Comisso da ONU para Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, naquilo que enunciam uma srie de elementos bsicos
a serem atendidos em termos de um direito moradia42:
a) Segurana jurdica para a posse, independentemente de sua natureza e
origem, incluindo um conjunto de garantias legais e judiciais contra
despejos forados;
b) Disponibilidade de infra-estrutura bsica para a garantia da sade,
segurana, conforto e nutrio dos titulares do direito (acesso gua
potvel, energia para o preparo da alimentao, iluminao,
saneamento bsico, etc.).
c) As despesas com a manuteno da moradia no podem comprometer
a satisfao de outras necessidades bsicas.
d) A moradia deve oferecer condies efetivas de habitao,
notadamente assegurando a segurana fsica aos seus ocupantes.
e) Acesso em condies razoveis moradia, especialmente para os
portadores de deficincia.
f) Localizao que permita o acesso ao emprego, servios de sade,
educao e outras servios sociais essenciais.
g) A moradia e o modo de sua construo devem respeitar e expressar a
identidade e diversidade cultural da populao.

42

Tal como disposto no pargrafo 8 do Comentrio-Geral n 4 a respeito de um direito moradia


adequada editado pela Comisso de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU. A sntese ora
efetuada foi extrada do relatrio elaborado por SACHAR, Rajindar, The Right to Adequate Housing:
The Realization of Economic, Social and Cultural Rights, p. 17-18, apresentado em 1993 pelo autor,
poca relator da ONU para o direito moradia, para o Comit de Direitos Humanos da ONU, acessado
pela internet no seguinte endereo: http://www.undp.org/um/habitat/rights/s2-93-15.html. No mbito da
literatura especializada, confira-se, ainda e de modo especial, PISARELLO, Gerardo, op. cit., p. 81 e ss.,
aprofundando a problemtica do contedo normativo do direito moradia tambm tendo em conta os
parmetros construdos no mbito das relatorias especiais da ONU, bem como, mais recentemente, a
relao de critrios apresentada por TEDESCHI, Sebastin, El derecho a la vivienda a diez aos de la
reforma de la Constitucin, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Org), Jurisdio e Direitos Fundamentais,
vol. I, tomo II, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 216 e ss., reproduzindo, em termos gerais, a
listagem referida acima, mas com importantes comentrios e acrscimos.

Tais diretrizes, que no so exaustivas e que tambm desafiam uma


exegese adequada e contextualizada, desnudam de modo emblemtico aquilo que j
havia sido anunciado, no sentido de que um direito moradia digna no pode ser
interpretado como sendo apenas um teto sobre a cabea ou espao fsico para viver,
pressupondo a observncia de critrios qualitativos mnimos. Que a efetivao dos
padres estabelecidos pela ordem jurdica internacional reclama, por outro lado, uma
exegese afinada com as peculiaridades de cada Pas e de cada regio (j que na
realidade concreta de quem mora e onde se mora que possvel aferir a compatibilidade
da moradia com uma existncia digna), por sua vez, constitui premissa igualmente j
destacada.
De outra parte, resulta evidente a conexo do direito moradia (na sua
dimenso compreensiva e complexa j indiciada) com o que j se tem designado de um
direito cidade, visto que, como bem averba Gerardo Pisarello, quando se abandona o
mbito restrito da unidade habitacional concreta, a vinculao da moradia com seu
entorno e com o desenho urbanstico em geral cogente43. Tal premissa, por sua vez,
inequivocamente inspirou o legislador brasileiro na elaborao da Lei n 10.257/2001 (o
assim designado Estatuto da Cidade) que contempla todo um conjunto de princpios e
diretrizes, alm de prever uma srie de instrumentos especficos, que no apenas
objetivam a promoo e tutela da moradia das pessoas individualmente consideradas,
mas busca avanar no que diz com uma insero da moradia no espao urbano como um
todo, na perspectiva de um desenvolvimento sustentvel44.
Assim, j a partir do exposto e de modo especial considerando o conjunto
de obrigaes que tm sido vinculadas tutela e promoo da moradia no plano
internacional e nacional, verifica-se tambm que so mltiplas as formas pelas quais
podem os Estados efetiva o direito moradia, aspecto que guarda conexo com o
prximo segmento e que voltar a ser objeto de meno. Portanto, como bem demonstra

43

Cf. PISARELLO, Gerardo, op. cit., p. 84 e ss. Importa registrar que tambm no Brasil tem crescido o
nmero dos que discutem a noo de um direito (humano e fundamental) cidade, em especial no que diz
respeito concepo de uma cidade sustentvel, o que apenas refora a j apontada necessidade de se
ampliar os horizontes e inserir a questo do direito moradia no contexto mais amplo e afinado com as
exigncias do conjunto dos direitos humanos e fundamentais, na perspectiva de um Estado
Socioambiental de Direito. Dentre os diversos ttulos que poderiam ser colacionados e que se inserem
nesta perspectiva destacamos aqui a recente coletnea de PRESTES, Vansca Buzelato (Org), Temas de
Direito Urbano-Ambiental, Belo Horizonte: Frum, 2006.
44
Apenas em carter exemplificativo, considerando j o expressivo nmero de publicaes produzido nos
ltimos anos, v. ALFONSIN, Betnia; FERNANDES, Edsio (Org), Direito Moradia e Segurana da
Posse no Estatuto da Cidade. Diretrizes, Instrumentos e Processos de Gesto, Belo Horizonte: Editora
Frum, 2004.

o elenco de diretrizes que concretizam o contedo do direito moradia, tambm a este


se aplica a noo de que se cuida de um direito fundamental com um todo, de cunho
compreensivo, e que, como j de h muito demonstrou Robert Alexy45, abrange um
conjunto complexo e heterogneo de posies (direitos e deveres) fundamentais, o que,
por sua vez, guarda relao com a j consagrada lio de que o texto
(dispositivo=enunciado semntico) no se confunde com a norma e nem esta com os
direitos (e deveres) que possa vir a atribuir46. Assim, sem que aqui se v aprofundar este
aspecto, importa ter presente que tambm o direito moradia abrange um complexo de
posies jurdicas, visto exercer simultaneamente a funo de direito de defesa e de
direito a prestaes (de cunho normativo e/ou material) e que, nesta dupla perspectiva,
vincula as entidades estatais e, em princpio, tambm os particulares, sem que se
pretenda aqui discutir se a eficcia nas relaes entre particulares opera de forma
exclusivamente indireta ou se h como aderir (como o nosso caso e o da maioria da
doutrina nacional e ao que parece do prprio Supremo Tribunal Federal) a uma eficcia
em princpio direta47.
Muito embora se possa controverter a respeito do modo e intensidade
desta vinculao (seja em relao aos rgos estatais, seja em relao a particulares),
assim como das possveis conseqncias jurdicas a serem extradas a partir de cada
45

Cf. ALEXY, Robert, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1997, p. 240 e ss.
46
Neste sentido v. novamente ALEXY, Robert. op. cit., p. 47 e ss. (especialmente p. 62 e ss.); entre ns,
notadamente no que diz com a distino entre texto e norma, vale lembrar o j clssico texto de GRAU,
Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 164 e
seguintes, assim como a relevante contribuio de STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m)
Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 16, que, dialogando com autores como Jos Joaquim
Gomes Canotilho, Friedrich Mller e outros, acabaram influenciando toda a evoluo doutrinria
brasileira subseqente.
47
Sobre o tema v. o nosso Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Org), A
Constituio Concretizada: construindo pontes para o Pblico e o Privado, Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora: 2000, p. 107-163, onde sustentamos a tese de uma eficcia direta prima facie dos
direitos fundamentais na esfera das relaes privadas. Na seqncia, limitando-nos aqui s monografias
exclusivamente dedicadas ao tema, especialmente as teses de doutoramento de SARMENTO, Daniel.
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003, STEINMETZ, Wilson,
Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004., assim
como, mais recentemente, SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito. Os Direitos
Fundamentais nas Relaes entre Particulares, So Paulo: Malheiros, 2005. Especificamente versando
sobre a eficcia dos direitos sociais nas relaes privadas (tema abordado tambm em algumas das
monografias citadas) v. o nosso Direitos Fundamentais Sociais, Mnimo Existencial e Direito Privado,
in: Revista de Direito do Consumidor n 61, janeiro-maro de 2007, 90-125. No mbito jurisprudencial,
refere-se aqui a paradigmtica deciso proferida pelo STF no RE 2201818-RJ, com destaque para o voto
do Ministro Gilmar Mendes. Refutando a posio majoritria em prol de uma eficcia direta (embora no
absoluta) e sustentando uma eficcia indireta v., entre ns, a despeito de se tratar apenas de um tpico da
obra, DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 108 e ss.

manifestao do direito moradia, o que importa, por ora e para efeitos deste estudo,
que cientes da dupla dimenso negativa e positiva dos direitos fundamentais em geral (e
no apenas dos assim designados direitos sociais), tal circunstncia no altera o fato (e
nem as conseqncias que disso se pode e se deve extrair!) de que na sua condio de
direito (subjetivo) de defesa o direito moradia tem por objeto em primeira linha a sua
no-afetao por parte do Estado, ao passo que na sua condio de direito a prestaes,
o direito moradia ter por objeto a criao e estruturao de rgos, a edio de
normas que estabeleam procedimentos de tutela e promoo dos direitos, o
fornecimento de bens e servios ou outras aes comissivas48.
tambm nesta perspectiva que optamos por utilizar a expresso direito
moradia no seu sentido mais amplo possvel, abarcando todo o conjunto de posies
jurdicas e garantias que mesmo que tenham alguma autonomia quando considerados
individualmente so todas vinculadas garantia (positiva e negativa) de uma moradia
digna para a pessoa humana. por essa razo que mesmo que se possa sempre falar
genericamente do direito moradia, este abrange um conjunto de direitos de e
moradia (de tutela e promoo da moradia) ou de direitos habitacionais como tambm j
tem sido referido, com o que no se est a excluir a existncia de deveres fundamentais
(conexos e autnomos) em matria de moradia, que, por sua vez, no se confundem
com os assim chamados deveres de proteo (ou imperativos de tutela) que incumbem
aos rgos estatais.
Cientes, portanto, desta dupla dimenso positiva e negativa do direito
moradia e levando em conta os propsitos do presente trabalho, passa-se a explorar um
pouco mais a assim designada dimenso negativa, j que nesta perspectiva que
tambm se ir, na ltima parte priorizar a anlise crtica do entendimento do Supremo
Tribunal Federal a respeito da penhora do imvel residencial do fiador, ainda que tal
questo tambm guarde conexo com a dimenso positiva do direito moradia e de
outros direitos fundamentais. Alis, justamente no caso da penhora que se percebe
claramente a conexo entre a dimenso negativa e positiva, visto que em primeira linha
o que est em causa se tanto o legislador (ao prever a possibilidade da penhora do
imvel do fiador) quanto o Supremo Tribunal Federal (ao decidir pela legitimidade
constitucional da opo legislativa) desincumbiram-se do seu dever de tutela em relao
ao direito moradia e se o fiador que teve o imvel penhorado possui um direito

48

Desenvolvendo o tpico v. especialmente o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 182 e ss.

subjetivo (negativo) de impugnar com eficcia esta medida, por se tratar de uma
ingerncia constitucionalmente insustentvel.

4. O direito moradia na condio de direito de defesa: algumas possveis


manifestaes
No mbito da assim denominada dimenso negativa ou daquilo que
tambm tem sido chamado de uma funo defensiva dos direitos fundamentais,
verifica-se que a moradia, como bem jurdico fundamental, encontra-se, em princpio,
protegida contra toda e qualquer sorte de ingerncias indevidas. O Estado, assim como
os particulares, tem o dever jurdico de respeitar e de no afetar (salvo no caso de
ingerncias legtimas) a moradia das pessoas, de tal sorte que toda e qualquer medida
que corresponda a uma violao do direito moradia passvel, em princpio, de ser
impugnada tambm pela via judicial. precisamente esta a dimenso a funo
defensiva do direito moradia a que se referem as diretrizes internacionais acima
mencionadas, quando utilizam os termos respeitar e proteger,49 embora a proteo
tambm envolva aes concretas (normativas e fticas) de tutela da moradia contra
ingerncias oriundas do Estado ou de particulares, tudo a reforar a nunca
suficientemente lembrada conexo entre a dimenso negativa e positiva dos direitos
fundamentais.
Na sua condio de direito (subjetivo) negativo ou de defesa, tambm ao
direito moradia aplicvel, em termos gerais, a lio de Robert Alexy, especialmente
quando demonstra que a dimenso negativa abrange: a) direitos ao no-impedimento de
aes; b) direitos no-afetao de propriedades ou situaes (em suma, no-afetao
de determinados bens jurdicos); c) direitos no-eliminao de posies jurdicas50. Da
mesma forma, assume destaque a assim designada proibio de retrocesso (ou
regressividade, como preferem alguns) em matria de concretizao dos direitos sociais,
que igualmente acaba sendo referida dimenso negativa, no sendo o caso aqui de
analisar se h ou no uma equivalncia entre a proibio de retrocesso e as situaes
mencionadas por Alexy, especialmente quando se cuida de direitos a no-eliminao de
49

Fica o registro de que o dever de proteo do Estado, para alm da imposio de um dever de respeito e
no-violao (dimenso negativa propriamente dita) abrange a necessidade de praticar atos concretos no
sentido de alcanar uma proteo minimamente eficaz do direito moradia, que, por sua vez, pode
ocorrer pela edio de atos normativos ou mesmo outros atos concretos destinados a salvaguardar a
moradia (direitos a prestaes normativas e fticas), aspecto este que ser considerado logo a seguir e que
diz com a dimenso prestacional (positiva).
50
Cf. ALEXY, Robert., op. cit., p. 186 e ss.

posies jurdicas, onde tambm melhor se insere a figura do direito adquirido, apenas
para citar um possvel exemplo adicional51. nesta perspectiva que se pode, ainda,
afirmar a necessidade de um entricheiramento dos direitos fundamentais,
notadamente no que diz respeito salvaguarda de seu contedo essencial52, o que
dialoga com a noo de que tanto os direitos sociais quanto os demais direitos
fundamentais encontram-se sujeitos a um regime de tutela contra sua supresso ou
restrio excessiva e injustificada.
Sem que se pretenda neste estudo explorar todas as possveis facetas de
cada uma destas manifestaes da dimenso ou funo negativa, percebe-se, desde logo,
que mesmo como direito de defesa (negativo) h todo um complexo de situaes a ser
levado em conta, que no podem ser pura e simplesmente equiparadas. De outra parte,
resulta evidente que a dimenso negativa (com as posies jurdico-fundamentais que
lhe so inerentes) atua visivelmente como indispensvel meio de tutela da prpria
dimenso positiva, pois de nada adiantar assegurar (positivamente) o acesso a uma
moradia digna, se esta moradia no estiver protegida (negativamente) contra aes do
Estado e de terceiros.
Importa frisar, nesta quadra, que justamente aos direitos fundamentais
considerados na sua dimenso negativa, no se costuma refutar sua direta aplicabilidade
e o correspondente reconhecimento de posies subjetivas, o que, como bem se sabe,
no exatamente incontroverso quando se trata da dimenso positiva. Tendo por objeto
aes negativas (exigindo o respeito e a no-ingerncia na esfera da autonomia pessoal
ou no mbito de proteo do direito fundamental) no se verifica, em regra, a
dependncia direta e integral (vale enfatizar este aspecto!) da realizao destes direitos
subjetivos negativos de prestaes fticas ou normativas por parte do sujeito passivo, o
que, como j frisado, no afasta a dupla dimenso positiva e negativa dos direitos
fundamentais. Com efeito, a posio subjetiva (direito subjetivo) negativa tem por
objeto imediato a resistncia a uma interveno, por tanto, uma exigncia de no-

51

A respeito da proibio de retrocesso v. especialmente o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais,


p. 442 e ss., assim como a recente monografia de DERBLI, Felipe. O Princpio da Proibio de
Retrocesso Social na Constituio de 1988, Rio de Janeiro: Renovar, 2007. No mbito da doutrina
estrangeira, v., por ltimo a coletnea de COURTIS, Christian (Compilador), Ni Un Paso Atrs. La
Prohibicin de Regresividad en Matria de Derechos Sociales, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006,
com contribuies de vrios autores sobre as experincias de diversos Pases e tambm a aplicao da
proibio de retrocesso na esfera internacional.
52
Neste sentido, v. AGRA, Walber de Moura. A Reconstruo da Legitimidade do Supremo Tribunal
Federal. Densificao da Jurisdio Constitucional Brasileira, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 300 e
ss.

interveno, ao passo que o direito subjetivo positivo tem por objeto direto uma
exigncia de atuao, de prestao ftica ou normativa.
Nesta linha de entendimento, vale a pena consignar o ensinamento de
Vieira de Andrade, para quem, em se cuidando de direitos, liberdades e garantias
(direitos de defesa, em ltima anlise, h que acrescentar) e em ocorrendo a falta ou
insuficincia de lei, o princpio da aplicabilidade direta vale como indicador de
exeqibilidade imediata das normas constitucionais, presumindo-se sua perfeio, isto
, a sua auto-suficincia baseada no carter lquido e certo do seu contedo de sentido.
Vo, pois, aqui, includos o dever dos Juzes e dos demais operadores jurdicos de
aplicarem os preceitos constitucionais e a autorizao de para esse fim os concretizarem
por via interpretativa.53 Ainda que a dimenso negativa dos direitos fundamentais no
exclua a existncia de conceitos mais ou menos indeterminados como o caso
justamente do direito moradia - nada impede (ainda mais em se levando a srio o
disposto no artigo 5, pargrafo 1, da Constituio Federal de 1988) que tais conceitos
no possam ter seu contedo definido pela via da interveno judicial, quando for o
caso, no podendo sua aplicao ser pura e simplesmente colocada na dependncia de
uma intermediao pelo legislador.
Que todos os direitos fundamentais (inclusive os direitos sociais)
desencadeiam efeitos diretos e que no podem estar condicionados prvia regulao
legal, pelo menos no sentido de que geram para seu titular um direito subjetivo de
cunho negativo, no sentido de situaes prontamente desfrutveis e que so, em
primeira linha, dependentes apenas de uma absteno por parte do sujeito passivo,
tambm entre ns j tem sido sustentado h muito54. Sintetizando, podemos afirmar que,
especialmente em se tratando de direitos de defesa (posies subjetivas negativas), a lei
no se revela indispensvel fruio do direito, j que, de acordo com a concepo
desenvolvida por Celso Antnio Bandeira de Mello, correspondem quelas situaes em
que a norma constitucional outorga ao particular uma situao subjetiva ativa (um poder
jurdico), cujo desfrute imediato independe de qualquer prestao alheia, bastando, para
tanto (como tambm refere Lus Roberto Barroso), uma absteno por parte do

53

Cf. VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de


1976, Coimbra: Almedina, 1987, p. 256-257.
54
o que, de h muito, advoga BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de
suas Normas, 5 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 106.

destinatrio da norma55. Por outro lado, importa relembrar que alm de uma posio
jurdico-subjetiva (que, consoante j demonstrado, pode manifestar-se de formas
diferenciadas), as normas constitucionais definidoras de direitos de defesa podem gerar
uma srie de outros efeitos, inclusive na esfera jurdico-objetiva, efeitos que, de resto,
so comuns a todas as normas de direitos fundamentais56.
Que com o exposto no estamos a recusar uma eficcia plena e
aplicabilidade direta aos direitos fundamentais na sua dimenso positiva (de direitos
subjetivos a prestaes) bom fique registrado e apenas no ser objeto de
desenvolvimento em virtude do enfoque do presente trabalho57. Por outro lado, dizer
que o direito moradia (em outras palavras, o conjunto de posies jurdicas que lhe
so inerentes) , no plano normativo, diretamente aplicvel, no significa dizer, a
exemplo dos demais direitos fundamentais, que o direito moradia possa ser
considerado (mesmo na sua dimenso negativa) como sendo um direito absoluto, no
sentido de completamente imune a restries58. Assim, apenas para mencionar um entre
tantos exemplos que poderiam ser referidos, a desocupao de rea de proteo
ambiental, estribada, portanto, em outro valor constitucional fundamental, poder levar
desocupao e afetar o direito moradia no apenas de uma pessoa ou famlia, mas de
uma coletividade inteira, sem que tais objetivos possam ser alcanados de modo
arbitrrio, de tal sorte a impor um sacrifcio do direito moradia dos atingidos pelas
55

Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. "Eficcia das Normas Constitucionais sobre Justia Social".
Revista de Direito Pblico 57/58: 242,1981.
56
neste contexto, entre outros aspectos que poderiam ser citados, que a doutrina e jurisprudncia
germnicas passaram a reconhecer uma assim designada (e a terminologia no restou imune a crticas)
eficcia irradiante dos direitos fundamentais, considerados tambm como elementos integrantes de uma
ordem de valores objetiva, sobre o restante do ordenamento jurdico. Para uma compreenso da dimenso
jurdico-objetiva dos direitos fundamentais, v. dentre outros, HESSE, Konrad. Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C.F. Mller, 1995, p. 133 e ss. Entre
ns, v., a respeito da dimenso objetiva e seus desdobramentos, o nosso A Eficcia dos Direitos
Fundamentais, p. 167 e ss., bem como BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; Aspectos de Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 2000,
p. 152 e ss., SARMENTO, Daniel. A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de
uma Teoria, in: MELLO, Celso Albuquerque; TORRES, Ricardo Lobo (Org.), Arquivos de Direitos
Humanos, vol. IV, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 63-102, e, mais recentemente, DIMOULIS, Dimitri;
MARTINS, Leonardo, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 116 e ss.
57
Sobre o problema da eficcia e aplicabilidade das normas de direitos fundamentais em geral, mas
explorando com detalhes a questo dos direitos a prestaes como direitos subjetivos, remetemos ao
nosso j citado A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 268 e ss.
58
Com efeito, o fato de estarmos diante de normas de eficcia plena, capazes de gerarem todos os seus
efeitos, inclusive na esfera subjetiva, no afasta a potencial restringibilidade destes efeitos, notadamente
no que diz com o exerccio dos direitos subjetivos, de tal sorte que a possibilidade de sofrer restries no
se constitui, em absoluto, um privilgio das assim denominadas normas de eficcia contida,
consagradas no direito ptrio pela obra de Jos Afonso da Silva.

medidas, j que haver de se assegurar uma realocao das pessoas e um acesso a uma
moradia digna. tambm por esta razo que a normativa internacional (de modo
especial a Agenda Habitat) e as diretrizes fixadas pelos organismos de controle impem
aos Estados a garantia de uma segurana jurdica efetiva da posse utilizada para
moradia, seja pela edio de legislao regulamentando os desapossamentos,seja pela
observncia do devido processo legal e assegurando uma proteo adequada contra
medidas arbitrrias, entre outros aspectos a serem considerados59.
Nas relaes entre particulares, onde o direito moradia, notadamente
(mas no exclusivamente) na sua dimenso defensiva, tambm alcana eficcia e
aplicabilidade, igualmente so comuns as situaes de conflito entre o direito moradia
e outros bens fundamentais salvaguardados pela Constituio, destacando-se o direito
de propriedade, como pode ocorrer precisamente numa ao movida pelo locador
proprietrio contra o inquilino. Justamente nesta perspectiva (embora a ressalva de que
se trata tambm e mesmo em primeira linha de uma hiptese de vinculao do Estado)
se enquadra, por exemplo, a discusso em torno da possibilidade (ou no) da penhora do
imvel que serve de moradia para o devedor e/ou sua famlia, que constitui justamente o
tpico principal a ser enfrentado no prximo e ltimo segmento.

5. A atuao do Poder Judicirio analisada luz de alguns exemplos, com destaque


para o problema da possibilidade (ou no) de penhora do imvel residencial do
fiador
A despeito da evoluo jurisprudencial precedente, que, especialmente a
partir da incluso do direito moradia no artigo 6 da Constituio, passou a tutelar
cada vez mais a moradia na condio de bem fundamental, notadamente nas hipteses
em que estava em causa a proteo da propriedade imobiliria utilizada para fins de
moradia contra uma penhora (seja ampliando o mbito de proteo do assim chamado
bem de famlia, seja por aplicao direta do direito moradia, hiptese, todavia, menos
comum), o Supremo Tribunal Federal, em deciso proferida em 08 de fevereiro de 2006
(Recurso Extraordinrio n 407.688-8, relator Min. Cezar Peluso), acabou por
considerar constitucionalmente legtima a penhora do imvel residencial do fiador, tal
qual autorizada pela legislao que excepcionou a regra geral da impenhorabilidade do
bem de famlia (art. 3, inciso VII, da Lei Federal n 8009/90, na verso que lhe deu a
59

Cf. aponta CRAVEN, Matthew, op. cit., p. 335 e seguintes, consignando que o direito moradia inclui
o direito a no ser privado arbitrariamente da moradia

Lei Federal n 8.245/91). Considerando que a penhora do imvel residencial constitui


uma possvel forma de violao do direito moradia (pois se cuida de uma afetao do
bem constitucionalmente tutelado e, portanto, de uma restrio e no mera
regulamentao) coloca-se a questo do acerto da posio atualmente vencedora no
Supremo Tribunal Federal, especialmente no que diz com a penhora do imvel
residencial do fiador, inclusive pela sua relevncia em relao s demais excees
estabelecidas pela legislao e que tm sido objeto de maior ou menor dissdio
doutrinrio e jurisprudencial.
Embora no se pretenda adentrar todos os possveis aspectos ventilados
na deciso sobre a penhora do imvel do fiador, alguns pontos chamam particularmente
a ateno e reclamam uma avaliao crtica. Para tanto, faz-se necessria uma breve
resenha dos principais argumentos colacionados tanto no voto do relator, Ministro
Cezar Peluso, quanto nos demais votos proferidos. Iniciando pelo que disse o ilustre
relator na sua fundamentao, verifica-se que boa parte das premissas que sustentam as
concluses podem ser facilmente ratificadas. Com efeito, aps ter reconhecido que o
direito moradia direito social e que constitui direito subjetivo que compe o espao
existencial da pessoa humana, o relator, igualmente com acerto, averbou serem vrias,
se no ilimitadas, as modalidades ou formas pelas quais o Estado pode, definindo-lhe o
objeto ou o contedo das prestaes possveis, concretizar condies materiais de
exerccio do direito social moradia. Mais adiante, na esteira da doutrina e dos
parmetros normativos j apresentados neste texto, destaca o voto vencedor que o
direito moradia no se confunde, necessariamente, com o direito propriedade
imobiliria ou o direito de ser proprietrio de bem imvel, salientando, todavia (e neste
passo j principia o encaminhamento da concluso), que o direito moradia pode, sem
prejuzo doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado
por norma jurdica que estimule ou favorea o incremento da oferta de imveis para fins
de locao habitacional, mediante previso de reforo das garantias contratuais dos
locadores. Na seqncia, ao afirmar que a ratio legis da exceo legal regra da
impenhorabilidade reside justamente na garantia do acesso moradia pela via da
locao de imveis, obstaculizada pela falta, insuficincia ou onerosidade de garantias
contratuais licitamente exigveis pelos proprietrios ou possuidores de imveis de
aluguel, o Ministro relator lana sua concluso, no sentido de que a salvaguarda da
exceo legal, por assegurar o acesso moradia de uma classe ampla de pessoas
interessadas na locao h de prevalecer em face do dano menor resultante para os

fiadores proprietrios de um s imvel, ainda mais no sendo estes obrigados a prestar


fiana. Para finalizar, averba o relator que castrar essa tcnica legislativa, que no prexclui aes estatais concorrentes doutra ordem, romperia equilbrio do mercado,
despertando exigncia sistemtica de garantias mais custosas para as locaes
residenciais, com conseqente desfalque do campo de abrangncia do prprio direito
constitucional moradia.
Em face do arcabouo argumentativo esgrimido no voto condutor da
deciso, impe-se uma srie de consideraes, parte delas ventilada no bojo dos outros
votos proferidos, muito embora em boa parte sem maior desenvolvimento.
Desde logo, como bem lembrou o Ministro Eros Grau, autor de um dos
trs votos divergentes, preciso considerar que a penhora recaiu sobre o nico bem
imvel de propriedade do fiador, no caso, o imvel que lhe serve de moradia,
recordando, ainda, que a impenhorabilidade do imvel residencial instrumenta a
proteo do indivduo e de sua famlia quanto a necessidades materiais, de sorte a
prover sua subsistncia. Alm disso, aps enfatizar o vnculo entre a tutela do imvel
residencial e a salvaguarda da dignidade da pessoa humana, evoca simultnea violao
do princpio isonmico, visto que o afianado, que no pagou os alugueres, estaria
beneficiado pela impenhorabilidade, ao passo que ao fiador estaria subtrado o
benefcio. Mais adiante, j no embate direto com o Ministro-Relator, refuta o carter
programtico das normas constitucionais, afirmando o seu efeito vinculante, bem como
afastando o argumento de que a impenhorabilidade do bem de famlia causar forte
impacto no mercado de locaes, j que polticas pblicas devero assegurar este
mercado de modo apropriado.
Muito embora no se possa imputar ao Ministro-Relator ter outorgado ao
direito moradia a condio de norma programtica e a despeito de ter aquele
esclarecido que a inteno justamente proteger os que no so proprietrios, j que
estes constituem uma minoria no Brasil, seguem em aberto algumas questes vinculadas
argumentao do Ministro Eros Grau e que merecem reflexo mais detida.
A primeira diz respeito ao fato de que em se cuidando do nico imvel
do fiador e servindo este de residncia para aquele e/ou sua famlia, em princpio, no se
pode simplesmente admitir o sacrifcio do direito fundamental (e, no caso,
possivelmente at mesmo uma violao da prpria dignidade da pessoa humana) por
conta de uma alegao genrica e ainda por cima desacompanhada at mesmo de dados
comprobatrios, de uma tutela do direito moradia de um conjunto maior de pessoas. A

dignidade da pessoa humana, assim como o ncleo essencial dos direitos fundamentais
de um modo geral, no pode ser pura e simplesmente funcionalizada em prol do
interesse pblico, mesmo que este seja compreendido como interesse socialmente
relevante de uma comunidade de pessoas. Importa recordar, nesta quadra, que embora
legtimas, em determinadas circunstncias, restries a direitos fundamentais, estas
devem respeitar os critrios da proporcionalidade e, acima de tudo, preservar o ncleo
essencial do direito restringido. Alis, justamente no exame dos critrios da
proporcionalidade que reside uma das lacunas da deciso ora comentada. Se aos rgos
estatais incumbe um permanente dever de proteo de todos os bens fundamentais e a
restrio de algum direito encontra fundamento na tutela de outro, impe-se, de
qualquer modo, sempre a observncia dos critrios da proporcionalidade na sua dupla
acepo, pois tanto est vedado ao Estado intervir excessivamente na esfera de proteo
de bens fundamentais quando atuar de modo manifestamente insuficiente (ou o que
pior, sequer atuar) na tutela do mesmo ou de outros bens fundamentais60.
Mesmo que aqui no se v adentrar nas possveis distines entre os
institutos da proibio de excesso e de proteo insuficiente, importa pelo menos lanar
algumas indagaes em relao a esta perspectiva de abordagem do problema ora
discutido. Assim, se de fato plausvel aceitar, a exemplo do que argumentou o
Ministro-Relator, que a possibilidade da penhora do imvel do fiador, por constituir
garantia do contrato de locao, acaba tambm sendo um meio de assegurar o acesso
locao e, portanto, moradia para quem no proprietrio, j no que diz com o critrio
da necessidade as coisas no parecem to simples, pois, em havendo outros meios
disponveis, a opo deveria recair no meio menos gravoso, considerado como tal o que
menos restringe o direito fundamental colidente, no caso, o direito moradia do fiador e
de sua famlia, pois sequer se est aqui argumentando com a tutela da propriedade na
60

A respeito desta dupla perspectiva (proibio de excessos e de proteo insuficiente ou deficiente) v.,
entre ns, especialmente SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e
os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia, in: Revista Brasileira de Cincias
Criminais n 47, maro-abril de 2004, p. 60-122, assim como STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de
excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot): de como no h
blindagem contra normas penais inconstitucionais, in: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica n
2 (2004), p. 243 e ss. Mais recentemente, v. ROTHENBURG, Walter Claudius, Princpio da
Proporcionalidade, in: OLIVEIRA NETO, Olavo de; LOPES, Maria Elizabeth de Castro (Org),
Princpios Processuais Civis na Constituio, Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 283 e ss. Em perspectiva
critica, confira-se DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais,
op. cit., p. 127 e ss.; Dentre a literatura estrangeira, notadamente no que diz com a aplicao da proibio
de insuficincia e dos imperativos de tutela no mbito do Direito Privado, v. o pioneiro e paradigmtico
CANARIS, Claus-Wilhelm, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Trad. De Ingo W. Sarlet e Paulo
M. Pinto, Coimbra: Almedina, 2003, traduo da edio alem de 1999, onde o autor retoma e desenvolve
seus estudos sobre o tema.

sua dimenso meramente patrimonial. O argumento de que no existem outras garantias


para o crdito em execuo evidentemente falho, visto que no foi examinada a
possibilidade de se lanar mo de outros meios, como, por exemplo, a exigncia de
fiador proprietrio de imvel que no seja residencial ou mesmo a utilizao do seguro
fiana, que, se fosse mais difundido e submetido a controle rigoroso, poderia inclusive
gerar a total desnecessidade da utilizao de garantias reais61. A no-utilizao das
alternativas referidas (ou mesmo de outras, que, de resto, tambm incumbe ao Estado
disponibilizar no mbito dos seus deveres de proteo!) no significa que no estejam
disponveis e que, portanto, no possam ser levadas em conta. Assim, vista a questo
sob este vis, no mnimo haver de se considerar a possibilidade de considerar, nas
circunstncias do caso, que a penhora do imvel residencial (nico imvel do fiador)
como violao da proporcionalidade. De outra parte, mesmo superado o exame do
critrio da necessidade, haveria de se avaliar a violao da assim designada
proporcionalidade em sentido estrito ou, para quem assim o preferir, a ingerncia no
ncleo essencial do direito fundamental, que, quando detectada, implica a manifesta
inconstitucionalidade do ato. Sem que se v aqui avanar mais neste exame, inclusive
para fins de anlise do atendimento das exigncias tambm da proibio de proteo
deficiente, a crtica mais contundente que possivelmente poder ser direcionada que
tais questes, a despeito de sua relevncia (pois inequivocamente este em causa uma
restrio de direito fundamental) no chegaram a ser minimamente desenvolvidas na
deciso.
Seguindo j outra linha de raciocnio, tanto o Ministro Joaquim Barbosa
quanto o Ministro Gilmar Mendes, ambos secundados pelo Ministro Seplveda Pertence
(este alegando que se poderia estar at mesmo chancelando a incapacidade civil do
fiador!) enfatizaram, em sntese, que a regra legal que excepciona a impenhorabilidade
no constitui violao do direito moradia pelo fato de que o fiador voluntariamente,
portanto, no pleno exerccio da sua autonomia de vontade. Por mais que se deva admitir
que a prpria liberdade contratual expressa uma manifestao da mesma dignidade da
pessoa humana que serve de fundamento ao contedo existencial da propriedade,
quando, por exemplo, serve de moradia ao seu titular, no se pode olvidar que a ordem
jurdica impe limites significativos autonomia privada, especialmente quando se
cuida de hipteses de renncia a direitos fundamentais. A prpria alienao voluntria
61

V. tambm as referncias de AINA, Eliane Maria Barreiros, O Fiador e o Direito Moradia..., op. cit.,
p. 127 e ss., embora a necessidade de maior desenvolvimento do assunto.

da integralidade do patrimnio, em havendo herdeiros necessrios ou eventualmente


outros interesses a serem tutelados encontra limites em determinadas circunstncias,
sendo, se resto, no mnimo parcialmente equivocada a apontada identidade entre a
venda e a prestao de fiana62, tal como afirmou o Ministro Cezar Peluso ao intervir no
voto do Ministro Carlos Britto, que justamente invocou a indisponibilidade do direito
moradia. Se de fato correta a tese, de resto sufragada por expressiva doutrina e
inclusive acatada pelo voto do Relator, de que a moradia constitui um existencial
humano, sendo, pelo menos naquilo em que revela uma conexo com a dignidade da
pessoa humana, um direito de personalidade, no se pode deixar de reconhecer tambm
a existncia de um dever de proteo da pessoa contra si mesma, pelo menos no mbito
em que prevalece a indisponibilidade do direito, o que ocorre justamente no plano da
sua dimenso existencial63.
Da mesma forma, se em princpio se poder afastar a existncia de
coao, tambm correto que em muitas hipteses resulta praticamente inexigvel a
negativa da prestao da fiana, especialmente nos casos de garantias prestadas por
familiares prximos. Embora as hipteses no sejam idnticas, a referncia difundida
deciso do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha64, que versava justamente
sobre a liberao da responsabilidade por parte da filha (na fase da execuo) que havia
espontaneamente afianado um contrato de mtuo bancrio do pai no nos parece
impertinente. De outra parte, resulta evidente que a invocao da dignidade da pessoa
humana e do mnimo existencial como fundamento para impedir a penhora do imvel
residencial deve ser aferida cuidadosamente luz das circunstncias do caso concreto,
evitando-se uma utilizao meramente retrica do argumento da dignidade e afastandose a sua banalizao, inclusive para que se evite uma equiparao entre a tutela da
62

No mnimo, h que levar em conta que a venda do patrimnio resulta em benefcio patrimonial para
prprio vendedor (alienante) e que tal situao no pode ser pura e simplesmente equiparada dao em
garantia que poder resultar na expropriao do imvel!
63
A respeito do tpico v. o nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988, p.115 e ss. Sobre as possibilidades e limites das renncias em matria de
direitos fundamentais, no mbito da literatura em lngua portuguesa, v. especialmente NOVAIS, Jorge
Reis. Renncia a Direitos Fundamentais, in: MIRANDA, Jorge (Org). Perspectivas Constitucionais,
vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 263-335. Cuidando da temtica na perspectiva dos direitos de
personalidade, v., dentre outros, MOTA PINTO, Paulo, Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento
da personalidade e os direitos de personalidade no direito portugus, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Org).
A Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 61-84. Entre ns, v., por exemplo, MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma
teoria hbrida dos direitos de personalidade, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Org). O Novo Cdigo Civil e
a Constituio, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.92 e ss.
64
Cf. BVerfGE vol. 89, p. 214 e ss., onde prevaleceu justamente a tese de que a autonomia privada no
pode ser entendida apenas num sentido formal, de tal sorte que, em determinadas circunstncias, a pessoa
pode e deve ser tutelada em face de disposies contratuais que lhe so desvantajosas.

propriedade na sua dimenso eminentemente patrimonial e na sua dimenso


existencial65.
Mesmo que seja, para efeitos de argumentao, possvel aceitar o
argumento de que, em princpio, houve livre (e informada?!) concordncia com a
disposio do imvel residencial dado em garantia, tambm aqui no houve maior
considerao das circunstncias do caso concreto, pelo menos para investigar o efetivo
carter existencial da moradia ou mesmo a existncia de alternativas viveis de acesso a
uma moradia decente para o fiador e sua famlia (por exemplo, pelo menos um trabalho
com certa estabilidade e com remunerao compatvel com o aluguel de uma moradia
adequada), j que, convm sempre reiterar este aspecto, o direito moradia no se
confunde necessariamente com o direito de propriedade, o que no significa que este
(ainda que no comprovada uma violao do direito moradia) no possa merecer
tutela jusfundamental autnoma, a depender da hiptese. O que importa nesta quadra
que no tendo sido efetuada uma avaliao mais detida do caso (para discutir os limites
da renncia) e em se tratando do nico imvel do fiador e sendo este utilizado para fins
residenciais, haveria, por certo, de prevalecer pelo menos uma presuno (ainda que
relativa) em favor da indisponibilidade e, portanto, tambm em prol da
impenhorabilidade, no sentido de uma vedao prima facie da penhora.
s ponderaes tecidas, soma-se o argumento - tambm ventilado na
deciso do STF (especialmente no voto do Ministro Celso de Mello) ora comentada - de
que a possibilidade de penhora do imvel residencial do fiador o coloca numa situao
de desvantagem em face do devedor principal (locatrio), pois este, caso titular de um
bem de famlia, no poderia ter seu imvel penhorado, visto que no abrangido pelas
excees regra geral da impenhorabilidade estabelecida pela Lei n 8.009/90, de tal
sorte que verificada tambm uma ofensa ao princpio isonmico, tal como, alis, j
vinha sendo sustentado por alguma jurisprudncia e doutrina66. Neste sentido, alis, j
se havia posicionado o Ministro Carlos Velloso, relator de deciso anterior contrria
penhora,67 cuidando-se, portanto, de mais um aspecto a ser cuidadosamente ponderado.
Com efeito, embora as hipteses no sejam idnticas (devedor e fiador), um tratamento
distinto, ainda mais levando em conta as conseqncias da penhora, reclama justificao
65

Neste sentido, referindo-se precisamente ao caso da penhora do imvel residencial, as ponderaes de


ANDRADE, Fbio Siebeneichler de, Consideraes sobre a tutela dos direitos de personalidade no
Cdigo Civil de 2002, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Org), O Novo Cdigo Civil e a Constituio, 2 ed.,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 106 e ss.
66
Neste sentido v. AINA, Eliane O Fiador e o Direito Moradia..., op. cit., p. 126.
67
V. RE n 352.940-SP.

racional e razovel. Por outro lado, mesmo que se possa partir da premissa de que no
sendo idnticas as hipteses, legtima, em princpio, a distino no tratamento (
possvel, por exemplo, alegar que o fiador, ciente da exceo legal, livremente deu o
imvel em garantia) a superao do argumento fundado na violao do princpio da
isonomia no afasta a necessria discusso em torno da violao direta e autnoma do
direito moradia do fiador ou mesmo da violao de sua dignidade da pessoa humana.
Ainda no que diz com a legitimidade da penhora do nico imvel
residencial, embora as razes no sejam exatamente idnticas, visto haver outras
variveis a ponderar, assume relevo a discusso em torno da legitimidade constitucional
das demais excees previstas no artigo 3 (incisos I a VI) da Lei n 8009/90. Como
bem apontou o Ministro Gilmar Mendes, cada uma dessas excees contm uma
valorao, uma ponderao realizada pelo legislador, colocando-se a questo se em
relao opo legislativa efetuada em cada uma das hipteses podem ser aplicadas as
ponderaes ora tecidas no que diz com a penhora do imvel do fiador. Embora no seja
o nosso intento adentrar a discusso de cada um dos casos, certo que no se poder,
em face do demonstrado contedo existencial da propriedade sujeita constrio e
alienao forada, pura e simplesmente chancelar uma presuno absoluta em favor da
legitimidade constitucional da opo legislativa, j que esta notadamente quando
resultar em restrio de direito fundamental - h de ser testada luz de cada hiptese e
das circunstncias do caso ao qual se refere.
Registre-se, nesta quadra, que a blindagem (absoluta ou relativa) contra
uma penhora ou outra forma de constrio que resulte em expropriao do imvel
residencial constitui apenas uma das modalidades de tutela da moradia, no caso, da
propriedade que serve moradia. Com efeito, ainda que se possa admitir em alguns
casos e bem sopesadas as circunstncias - a legitimidade da penhora e da conseqente
alienao forada, isto no significa que no se deva ainda assim lanar mo de outra
forma de proteo da moradia, por exemplo, suspendendo-se a execuo at que tenha
sido assegurada a colocao do devedor (ou fiador) em outro local, compatvel com as
exigncias mnimas estabelecidas pelos parmetros internacionais acima referidos. No
se deve olvidar que propriedade e moradia no se confundem necessariamente e que
tambm a moradia fundada em posse aparentemente obtida sem justo ttulo (e aqui no
se poder discutir o que significa justo ttulo) pode resultar em posies
jusfundamentais que exigem tutela e promoo. Que tal linha de raciocnio se aplica

tambm a outras hipteses em que esteja em causa a tutela da moradia, resulta evidente
e no poderia pura e simplesmente ser desconsiderado.
Justamente nesta perspectiva assume relevo a discusso da proteo da
moradia (mesmo que no vinculada a um ttulo de propriedade) contra despejos e
desapossamentos arbitrrios, igualmente objeto de acirrado debate doutrinrio e
jurisprudencial, alm dos inmeros projetos legislativos versando sobre o tema. Aqui se
verifica que est em causa uma confluncia da dimenso positiva e da dimenso
negativa do direito moradia, visto que em primeira linha o Estado o principal
responsvel (no mbito dos seus deveres de tutela) de editar um conjunto de atos
normativos e outras medidas eficientes e que possam resultar em efetiva proteo da
moradia, tanto contra ingerncias por parte do prprio Estado, quanto por parte de
particulares. Assim, para ilustrar algumas questes polmicas e relevantes nesta seara,
seguem alguns exemplos, que, embora no possam ser individualmente discutidos de
modo pormenorizado, somam-se s consideraes precedentes.
Na esfera jurisprudencial, vale colacionar deciso proferida pela 2
Cmara Cvel do TJRS na Apelao Cvel n 7000757571813, relatada pelo Des. Roque
Volkweiss (27.09.2006), no bojo de demanda onde, embora reconhecida a
irregularidade da edificao promovida pelo requerido em ao demolitria, a execuo
da demolio (que foi reconhecida como necessria) somente poderia ocorrer se o
Municpio, na condio de autor da demanda, garantisse s famlias ali residentes a
colocao em outro local, assegurando-lhes moradia digna na mesma localidade. Dentre
os argumentos manejados pelos julgadores, assume relevo a alegao de que houve
tambm uma violao dos requisitos da proporcionalidade, notadamente por afetao do
ncleo essencial do direito moradia, especialmente em funo de sua vinculao com
a prpria dignidade da pessoa humana. Embora no isolada, tal deciso certamente no
corresponde prtica majoritria, mas guarda sintonia com os objetivos estipulados pela
agenda internacional dos direitos humanos na seara da moradia, que reclama um
determinado nvel de segurana na posse e o acesso a meios alternativos de assegurar
uma moradia digna, preocupao tambm presente em diversas propostas legislativas
em trmite atualmente no Brasil e que constitui elemento nuclear do direito moradia
como direito fundamental.
Seguindo

com

referncia

alguns

exemplos

extrados

da

jurisprudncia, constata-se a existncia tanto de avanos quanto de retrocessos. Assim,


se correta a exigncia da prova segura de que o imvel efetivamente serve de moradia

entidade familiar, no bastando a mera alegao como matria de defesa68, de se


refutar o entendimento de que, uma vez confessado o inadimplemento dos locativos,
pobreza e direito moradia no so argumentos idneos a justificarem uma modificao
da sentena de procedncia de ao de despejo69. Com efeito, neste ltimo caso, embora
se possa at admitir a procedncia da ao, a depender das circunstncias (embora no
se possa concordar com a ausncia de idoneidade dos argumentos fundados na pobreza
e no direito moradia), no mnimo deveria haver uma preocupao com a execuo da
sentena e a eventual garantia de uma moradia alternativa para a pessoa ou famlia
despejada,

tal

como

ocorreu

no

exemplo

mencionado

acima.

Igualmente

desconsiderando as exigncias de tutela vinculadas ao direito moradia como direito


fundamental e, o que ainda mais preocupante, afirmando a sua dimenso
eminentemente programtica, registram-se decises que, alm de atribuir s excees
legais regra da impenhorabilidade do bem de famlia natureza processual (sob o
argumento de que apenas se aplica em demanda judicial), considerando-as aplicveis
aos contratos de locao prorrogados por prazo indeterminado, sustentam que mesmo a
previso constitucional expressa do direito moradia no enseja o afastamento da
previso legal70.
Que a atribuio de carter meramente programtico ao direito
moradia, refutando at mesmo uma eficcia negativa da norma constitucional,
representa um flagrante retrocesso em relao ao entendimento atualmente majoritrio
de que qualquer norma constitucional (mesmo quanto de cunho programtico) apta a
gerar efeitos diretamente aplicveis, dentre os quais o efeito negativo de impedir atos
que lhe sejam manifestamente contrrios. Alis, convm frisar que nem o Supremo
Tribunal Federal (do que d conta o voto do Relator, Ministro Cezar Peluso), mesmo
chancelando a legitimidade constitucional da penhora, o fez invocando o carter
68

Cf., por exemplo, a deciso prolatada na apelao cvel n 70012124871, julgada pela nona Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (24.08.2005), relatatora Desembargadora Marilene
Bonzanini Bernardi.
69
Neste sentido v. deciso na apelao cvel n 70005724158, julgada pela segunda Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (18.03.2003), relatada pela Juza Cludia Maria Hardt.
70
Este o caso, por exemplo, da deciso na Apelao Cvel n 70017188434, julgada pela 15 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (14.02.2007), relatada pelo Des. Otvio Augusto de
Freitas Barcelos, onde, de resto, houve adeso orientao do Supremo Tribunal Federal, no que diz com
a legitimidade constitucional da penhora do imvel residencial do fiador. Da mesma Cmara Cvel, alis,
colaciona-se outra deciso que, alm de afirmar o carter programtico do direito moradia, nega-lhe a
condio de direito individual (direito subjetivo), afastando inclusive a sua condio de direito subjetivo
negativo, como se a moradia no correspondesse a uma necessidade concreta da pessoa individualmente
considerada e a dignidade da pessoa humana no implicasse em direitos subjetivos individuais (v.
Apelao Cvel n 70017624842, julgada em 14.02.2007, igualmente relatada pelo Des. Otvio Augusto
de Freitas Barcelos).

programtico do direito moradia, visto que a sua condio de direito fundamental e


direito subjetivo foi sempre ressalvada, e a deciso, como j demonstrado, no se
pautou por esta linha argumentativa, mas em funo especialmente da necessidade (j
questionada) de tutela da moradia em um contexto mais amplo e da livre disposio do
imvel por parte do fiador.

6. Consideraes finais

Por mais que se possa avanar na discusso e avaliar outros argumentos,


tenham sido, ou no, ventilados na deciso do Supremo Tribunal Federal e demais
decises referidas e comentadas, j possvel perceber o quanto uma soluo
constitucionalmente adequada em termos de tutela do direito moradia, no s, mas
especialmente nos casos de penhora do imvel residencial do devedor ou fiador,
reclama maior investimento argumentativo. Da mesma forma, verifica-se que se est
apenas diante de mais uma dentre tantas questes decididas pelos Tribunais Superiores
onde resta escancarado o quo falaciosa (ou, pelo menos, artificial) a distino entre
matria de fato e matria de Direito. Alm disso, a desconsiderao de importantes
dimenses do caso concreto aponta para a possibilidade de equvocos significativos no
processo decisrio e, o que pior, de um resultado que pode implicar flagrante violao
de princpios fundamentais e do prprio ncleo essencial de direito fundamental,
somente evitveis mediante uma exegese simultaneamente tpica e sistemtica, como
necessariamente h de ser toda a interpretao71.
A situao, todavia, acaba sendo ainda mais grave se deciso do
Supremo Tribunal Federal em favor da legitimidade constitucional da penhora do nico
imvel residencial for outorgada eficcia erga omnes e efeito vinculante, mormente se
impeditiva pelo menos de uma divergncia justificvel luz das circunstncias do caso
concreto, sem que se possa aqui adentrar a discusso em torno da legitimidade
constitucional do efeito vinculante em decises que sequer respeitam a maioria
qualificada de votos exigida para a edio de uma smula vinculante, sob o controverso
pretexto de uma mutao constitucional, pelo menos naquilo em que se cuida de
desconsiderar por completo o papel do Senado Federal no mbito do controle de

71

Sobre o tema v. FREITAS, Juarez, A Interpretao Sistemtica do Direito, 4 d., So Paulo: Malheiros,
2004, bem como de PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e Sistema Jurdico Uma Introduo
Interpretao Sistemtica do Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

constitucionalidade72. To fundado o receio, que j se verifica uma tendncia, mesmo


por parte de rgos judicantes que antes consideravam inconstitucional a exceo legal
permissiva da penhora, de, sem qualquer reflexo adicional (sequer para justificar
minimamente as razes da alterao de seu convencimento e mesmo sem qualquer olhar
para as circunstncias do caso concreto) pura e simplesmente alterarem o seu
posicionamento, afinando-o com a orientao ora imprimida pelo Supremo Tribunal
Federal.
Importa enfatizar, nesta quadra, que no se trata aqui de fazer coro com
os que pregam uma espcie de resistncia teimosa e irrefletida s decises do Supremo
Tribunal Federal ou mesmo do Superior Tribunal de Justia, pois a crtica que aqui se
formula tambm abarca decises que, igualmente sem maior reflexo e conexo com as
circunstncias do caso concreto (e da dignidade concreta das pessoas s quais dizem
respeito os casos!) em vrias hipteses transformaram o discurso legtimo em prol do
direito moradia em instrumento de tutela de propriedades de luxo, como se
propriedade e moradia fossem direitos idnticos e como se fossem direitos
absolutamente blindados a qualquer limite ou restrio.
O que se revela indispensvel o exerccio permanente de uma
resistncia em relao a solues simplistas e generalizadas, e que a busca da melhor
resposta implica avaliao criteriosa no apenas de algumas questes de ordem
normativa e formal e no se coaduna com argumentos fixados de modo prvio e
absoluto. O que se espera que o Supremo Tribunal Federal, assim como j o fez em
matria de sade e at mesmo em relao a possveis temperamentos do efeito
vinculante na hiptese da vedao de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, siga de
portas abertas, se no para uma reformulao radical do seu entendimento expresso pelo
voto da maioria dos seus Ministros, pelo menos para uma possvel flexibilizao luz
das circunstncias do caso concreto, pena de, no limite, acabar chancelando situaes de
extrema injustia, postura que tambm se espera seja adotada pelos demais rgos do
Poder Judicirio, pela doutrina e tambm pelo legislador, na busca de parmetros

72

Advogando a orientao protagonizada pelo Ministro Gilmar Mendes (especialmente no bojo da


Reclamao 4.335/AC) , favorvel releitura do papel do Senado Federal e da outorga de efeitos erga
omnes s decises proferidas no controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal, v. TAVARES, Andr
Ramos. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 376 e ss. Em sentido crtico, v. STRECK, Lenio
Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Montalverne Barreto. A nova
perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e os limites da
legitimidade da jurisdio constitucional, in: JUSNAVEGANDI, doutrina, direito constitucional, edio
n 1498 (08.08.2007), acesso via www.jusnavegandi.com.br

normativos constitucionalmente adequados e afinados com os deveres de proteo dos


direitos fundamentais.
Tendo em conta todo o exposto e a despeito das criticas que se pode
enderear, em diversos casos, jurisprudncia dos nossos tribunais, aqui com destaque
para o julgado do STF sobre a penhorabilidade do nico imvel residencial do fiador,
parece correto afirmar que, transcorridos vinte anos da promulgao da nossa CF, as
questes que envolvem a garantia de uma moradia digna passaram a ser cada vez mais
discutidas na doutrina e na jurisprudncia, isto sem falar em alguns desenvolvimentos
importantes na esfera legislativa, como d conta, entre outros, o assim designado
Estatuto da Cidade, que, embora ainda distante de ser concretizado na extenso
desejvel, igualmente tem sido fator propulsor para um conjunto de medidas da mais
diversa natureza e que, no seu conjunto, permitem que se adote uma postura mais
otimista em relao ao futuro do direito moradia no Brasil. De outra parte, no se est
aqui a apostar ingenuamente e de forma at mesmo arrogante nas potencialidades do
direito constitucional (como se a efetividade do Direito e dos direitos pudesse ser
conseqncia direta e exclusiva da normatividade de textos jurdicos, mesmo em se
tratando de uma Constituio) e muito menos numa soluo judiciria da questo da
efetividade dos direitos sociais. A reverso gradual e preferencialmente eficiente da
falta de acesso a uma moradia adequada que ainda se manifesta entre ns, depende
substancialmente de que no apenas Magistrados e demais atores do cenrio judicial,
mas tambm a sociedade organizada e rgos da Administrao Pblica e do Poder
Legislativo levem a srio tal desafio. Neste particular, parece correto afirmar que
estamos hoje em posio mais confortvel e especialmente mais crtica e reflexiva do
que h vinte anos.

7. Referncias bibliogrficas

AGRA, Walber de Moura. A Reconstruo da Legitimidade do Supremo Tribunal


Federal. Densificao da Jurisdio Constitucional Brasileira, Rio de Janeiro: Forense,
2005.
AINA, Eliane Maria Barreiros. O Fiador e o Direito Moradia, 2 ed., Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2004.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1997.

ALFONSIN, Betnia; FERNANDES, Edsio (Org.). Direito Moradia e Segurana da


Posse no Estatuto da Cidade. Diretrizes, Instrumentos e Processos de Gesto. Belo
Horizonte: Editora Frum, 2004.
ALFONSIN, Jacques Tvora. O acesso terra como contedo de direitos humanos e
fundamentais alimentao e moradia. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003.
ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Consideraes sobre a tutela dos direitos de
personalidade no Cdigo Civil de 2002, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.), O Novo
Cdigo Civil e a Constituio, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 106
e ss.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, 2 ed. Coimbra: Almedina, 2001.
ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenutica dos Direitos Reais Limitados: das
Razes aos Fundamentos Contemporneos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 3
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
----. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 5 ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
----. (Org.). A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais
e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 152 e ss.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. de Ingo W.
Sarlet e Paulo M. Pinto, Coimbra: Almedina, 2003.
CATONNI, Marcelo (Org.). Jurisdio e Hermenutica Constitucional, Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.
COURTIS, Christian (Compilador), Ni Un Paso Atrs. La Prohibicin de Regresividad
en Matria de Derechos Sociales. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006.
CRAVEN, Matthew. The International Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights A Perspective on its Development. Oxford: Clarendon Press, 1995.
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica Jurdica e(m) Debate. O
constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. Belo
Horizonte: Editora Frum, 2007.

CUNHA, Srgio Srvulo da. "Direito Moradia". Revista de Informao Legislativa,


127: 49, 1995.
DELPRE, Francis. "O Direito Dignidade Humana". In: BARROS, Srgio R. &
ZILVETI, Fernando A. (Coord.). Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a
Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 156 e ss.
DERBLI, Felipe. O Princpio da Proibio de Retrocesso Social na Constituio de
1988, Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
----. "Novas Limitaes ao Direito de Propriedade: do Espao Privado Funo Social".
Revista de Direito da Universidade de Santa Catarina, 11: 33-46, 1999.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias. La Ley del ms Dbil. Madrid: Trotta,
1999.
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito, 3 ed., So Paulo: Malheiros,
2002.
----. A Interpretao Sistemtica do Direito, 4 ed., So Paulo: Malheiros, 2004.
GODOY, Luciano de Souza. O Direito Moradia e o Contrato de Mtuo Imobilirio.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo:
Malheiros, 1997.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Grundlinien der Philosophie des Rechts. Frankfurt:
Suhrkamp, 1991, v. 7.
HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.
Heidelberg: C.F. Mller, 1995.
HFLING, Wolfram. "Anmerkungen zu Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz". In: SACHS,
Michael (Org.). Grundgesetz-Kommentar. Mnchen: C.H. Beck, 1996, p. 109-110.
INCIO, Gilson Luiz. Direito Social Moradia & Efetividade do Processo. Contratos
do Sistema Financeiro de Habitao. Curitiba: Juru, 2002.
LECKIE, Scott. "The Right to Housing". In: EIDE, Asbjorn, KRAUSE, Catarina &
ROSAS, Allan (Ed.). Economic, Social and Cultural Rights. Dordrecht-Boston-London:
Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 109 e 116-120.

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. "Cidadania e Propriedade: Perspectiva Histrica do


Direito Moradia". Revista de Direito Alternativo, 1993.
LOUREIRO, Joo Carlos. Direito (Proteco) da Sade, in: Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano. Edio da Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 667 e ss.
MAUNZ, Theodor & ZIPPELIUS, Reinhold. Deutsches Staatsrecht, 29 ed. Mnchen:
C.H. Beck, 1994.
MAURCIO JUNIOR, Alceu, Direitos Prestacionais, Concepes de Direitos
Fundamentais e Modelos de Estado, in: MELLO, Celso D. de Albuquerque; TORRES,
Ricardo Lobo (Dir.). Arquivos de Direitos Humanos vol. 7, Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 4 e ss.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. "Eficcia das Normas Constitucionais sobre
Justia Social". Revista de Direito Pblico, 57/58: 242,1981.
MELLO, Cludio Ari. Contribuio para uma teoria hbrida dos direitos de
personalidade, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O Novo Cdigo Civil e a
Constituio, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.92 e ss.
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, vol. II, 2 ed., Coimbra: Coimbra
Editora, 1988.
----. Manual de Direito Constitucional, vol. IV, 3 ed., Coimbra: Coimbra Editora,
2000.
MODERNE, Frank. "La Dignit de la Personne Comme Principe Constitutionnel dans
les Constitutions Portugaise et Franaise". In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas
Constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra Editora,
1997, v. 1.
MOTA PINTO, Paulo. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade e os direitos de personalidade no direito portugus, in: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). A Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 61-84.
NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. "O Direito Brasileiro e o Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana", in: Revista de Direito Administrativo n 219, 2000, p. 237-251.
NOVAIS, Jorge Reis. Renncia a Direitos Fundamentais, in: MIRANDA, Jorge
(Org). Perspectivas Constitucionais, vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 263335.

PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e Sistema Jurdico Uma Introduo


Interpretao Sistemtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
PAVIA, Marie-Luce. "Le Principe de Dignit de la Personne Humaine: um Nouveau
Principe Constitutionnel". In: CABRILLAC, Rmy, ROCHE-FRISON, Marie-Aenne &
REVET, Thierry. Droits et Liberts Fondamenteaux, 4 ed. Paris: Dalloz, 1997, p. 109110.

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7 ed.,


So Paulo: Saraiva, 2006.
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de) construccin. El
derecho a una vivienda digna y adequada como derecho exigible. Barcelona: Iaria,
2003.
PRESTES, Vansca Buzelato (Org.). Temas de Direito Urbano-Ambiental. Belo
Horizonte: Frum, 2006.
RIQUITO, Ana Lusa et. al. Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia.
Coimbra: Coimbra Ed., 2001.
RITONDO, Domingo Pietrangelo. Bem de Famlia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
ROTHENBURG, Walter Claudius, Princpio da Proporcionalidade, in: OLIVEIRA
NETO, Olavo de; LOPES, Maria Elizabeth de Castro (Org.). Princpios Processuais
Civis na Constituio. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 283 e ss.
RUSCHEL, Ruy Ruben. Direito Constitucional em Tempos de Crise. Porto Alegre:
Sagra-Luzzatto, 1997.
SACHAR, Rajindar. The Right to Adequate Housing: The Realization of Economic,
Social and Cultural Rights. Acessado em: http://www.undp.org/um/habitat/rights/s2-9315.html, p. 22-23.
SALTZ, Alexandre. O Novo Direito Social Moradia na Constituio de 1988:
Significado, Contedo, Eficcia e Efetividade. Trabalho de concluso (no publicado)
da disciplina Constituio e Direitos Fundamentais, que integra a estrutura curricular
do Mestrado em direito da PUC/RS, ministrada pelo autor do presente ensaio.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey,
2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988, 6 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
----. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007.

----. O Direito Fundamental Moradia na Constituio: Algumas Anotaes a


Respeito de seu Contexto, Contedo e Possvel Eficcia, in: MELLO, Celso D. de;
TORRES, Ricardo Lobo (Dir.), Arquivos de Direitos Humanos. vol. 4, Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 137-193.
----. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, in: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). A Constituio Concretizada: construindo pontes para o Pblico e o Privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000, p. 107-163.
----. Direitos Fundamentais Sociais, Mnimo Existencial e Direito Privado, in:
Revista de Direito do Consumidor n 61, janeiro-maro de 2007, 90-125.
----. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais
entre proibio de excesso e de insuficincia, in: Revista Brasileira de Cincias
Criminais n 47, maro-abril de 2004, p. 60-122.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa.
Um estudo sobre o papel do Direito na garantia das condies para a cooperao na
deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro:
Lmen Juris, 2003.
----. A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria, in:
MELLO, Celso Albuquerque; TORRES, Ricardo Lobo (Org.), Arquivos de Direitos
Humanos. vol. IV, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 63-102.
SCHREIBER, Anderson, Direito moradia como fundamento para impenhorabilidade
do imvel residencial do devedor solteiro, in: RAMOS, Carmem Lcia Silveira e
outros (Org.). Dilogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 81 e ss.
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito. Os Direitos
Fundamentais nas Relaes entre Particulares. So Paulo: Malheiros, 2005.
SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Direito Moradia e de Habitao. Anlise
Comparativa e Suas Implicaes Tericas e Prticas com os Direitos de Personalidade.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e Normatividade dos Direitos
Fundamentais: Uma Reconstruo Terica Luz do Princpio Democrtico, in:
BARROSO
----; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicializao e
Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
STEINMETZ, Wilson, Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.

----. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.


----. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
----. Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais
inconstitucionais, in: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica n 2 (2004), p. 243
e ss.
----; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Montalverne Barreto.
A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao
constitucional e os limites da legitimidade da jurisdio constitucional, in:
JUSNAVEGANDI, doutrina, direito constitucional, edio n 1498 (08.08.2007), acesso
via www.jusnavegandi.com.br.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 2007.
TEDESCHI, Sebastin. El derecho a la vivienda a diez aos de la reforma de la
Constitucin, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e Direitos
Fundamentais. vol. I, tomo II, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 216 e ss.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse. Um confronto em
torno da funo social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais, in:
Revista de Direito Administrativo, n 177, 1989, p. 20-49.
----. "A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos". In: TORRES, Ricardo Lobo.
(Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais, 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
VIANA, Rui Geraldo Camargo. "O Direito Moradia", in: Revista de Direito Privado,
abril/junho 2000, p. 9.