TUTELA

1. ANTECEDENTES
Sus antecedentes se encuentran en el Derecho antiguo, particularmente en Grecia
donde aparece primero la tutela familiar y, posteriormente, el rgano de proteccin
de pupilos.
La tutela en los Derechos romano y germnico. Los pueblos primitivos, sometidos
a la organizacin patriarcal de la familia y bajo una concepcin absoluta e ilimitada
del poder paternal (ius dominicale), no conocieron la tutela. Los hijos eran
considerados como una cosa del padre o del grupo familiar; y al morir el padre el
hurfano quedaba bajo la patria potestad de los parientes, que continuaban
ejerciendo sobre l el mismo poder dominical.
El concepto de tutela aparece en el Derecho Romano definido por el jurisconsulto
Servio Sulpicio que, segn consta en la Instituta justinianea, seal lo siguiente:
La tutela es un poder sobre una cabeza libre, dado y permitido por el Derecho
Civil, para proteger al que por motivo de su edad no puede defenderse por s
mismo. Esta definicin fue mantenida por Justiniano, aunque con ligeros cambios
en las palabras.
En Roma encontramos el indudable precedente de la institucin tutelar. El
Derecho romano estableci y regul la proteccin de los sui iuris, incapaces de
hecho, por medio de dos instituciones: tutela y curatela. La primera, existente en
todas las pocas de su evolucin y aplicable a aquellos que no han llegado a la
pubertad y a las mujeres. La segunda, aplicable a la incapacidad por locura y que,
paulatinamente, se fue extendiendo a otras situaciones en las que era necesario
cuidar de un patrimonio.Esta institucin, en el Derecho romano, fue de proteccin
personal y de gestin patrimonial de los bienes ,que dur hasta finalizar el Imperio
en que se produjo su reforma. As, el primitivo tutor ejerca el cargo en inters
propio, para defender el patrimonio del pupilo del cual era heredero presunto, pero
pronto adquiri el Carcter actual: el de ser una carga.
El Derecho germnico, aun en su poca ms antigua, conoci la tutela. Estaban
sujetos a ella los menores de edad sin padre, las mujeres solteras y los incapaces
fsica (sordomudos, viejos) y mentalmente (locos). En general, todos aquellos que
no pueden lanzarse a caballo desde un lugar poco elevado. Originariamente, la t.
corresponde a la Sippe (parientes dentro del sptimo grado reunidos en asamblea
gestora), si bien, normalmente, nombraba a una persona de su seno para
administrar la tutela, que sola ser el pariente ms prximo. Este pariente ms

prximo deviene tutor nato de toda tutela., con la consiguiente debilitacin del
poder de la Sippe, la cual ostenta, sin embargo, funciones de vigilancia, es decir,
conserva una tutela. superior o de alta inspeccin.
Se advierte, en el Derecho medieval. La falta de precisin en el significado y
alcances de la tutela, ya que se confunda con la curatela, particularmente en el
Derecho francs. La expresin tuteur el curateur n' est qu'un reflejaba esta
confusin total, que obedeci, sin duda a lo incierto que resultaba el origen de
estas dos instituciones y a su evolucin sufrida en el curso de los tiempos.
En el Derecho moderno, esta situacin desaparece, desde que el tutor no
completa o integra la personalidad del pupilo, sino ms bien la sustituye y la
representa.
2. CONCEPTO
La Tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el Derecho Civil,
para proteger al que en razn de su edad no puede defenderse por s mismo,que
tiene por objeto, la proteccin y cuidado de las personas y del patrimonio de los
que por su incapacidad mental, estn imposibilitados de gobernarse asimismo.
Esta institucin jurdica est integrada por un conjunto de normas y preceptos, que
estructuran y regulan la atencin y la asistencia de los jurdicamente incapaces.
En cuanto a su origen etimolgico, no existe uniformidad de criterios. Unos,
afirman que proviene del latn tueor que significa defender, proteger, otros, del
trmino tueri, con significacin parecida y; por ltimo, no falta quienes sostienen
que viene de tutelaque equivale a cuidado, proteccin, amparo. Ella, en su
concrecin, importa una proyeccin en ese sentido.
2.1. CONCEPTOS DOCTRINARIOS
JULIN BONNECASE
Dice que la tutela es "un organismo de representacin de los incapaces,
que se aplica tanto en materia de minoridad como en caso de interdiccin.
Se sustituye a la patria potestad ntegra; tambin se aplica cuando se trata
de un incapaz sujeto a interdiccin judicial o a la interdiccin legal". El
concepto tiene sentido amplio porque define la figura de la tutela
conjuntamente que la curatela y en razn de que se aplica tanto para
menores como para mayores incapaces.

LAFAILLE
La tutela y la curatela son dos formas autorizadas por la ley para
representar la persona de los incapaces y administrar sus bienes. La
primera reemplaza a la patria potestad y funciona cuando sta falta por
cese, privacin o suspensin; la segunda protege a los sujetos no
sometidos al poder paterno como los dementes mayores de edad.
CORNEJO CHVEZ
Define manifestando que la tutela es "una figura supletoria de la patria
potestad, por la cual se provee a la guarda de la persona y de los bienes de
los incapaces por razn de edad que carecen de padres expeditos" La
tutela es otra figura jurdica importante del Derecho de Familia. Mediante
ella se trata de sustituir el ejercicio de la patria potestad*1 a consecuencia
de la muerte de los padres, de la privacin de sus derechos o bien porque
los menores quedaron sin los cuidados paternales por otras causas. Por
eso, al menor que no se halle bajo la patria potestad de sus padres se le
designar un tutor para que cuide de su persona y de sus bienes.
JORGE PUIG BRUTAU
De la capacidad jurdica hay que distinguir la que pueda tener la persona
para obrar con eficacia jurdica, en especial la capacidad de producir
mediante sus declaraciones de voluntad efectos jurdicos para s y para
otros (capacidad negocial y la de hacerse responsable de los resultados o
consecuencias de sus propias acciones u omisiones) capacidad delictual.
Por consiguiente, capacidad de obrar es la aptitud de la persona para dar
vida a las relaciones jurdicas que han de afectarle activa y pasivamente. Es
la posibilidad de realizar actos a los que la ley atribuye eficacia.1
BOSSERT Y ZANNONI
La tutela es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menores
de edad que no estn sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres
han muerto, o porque los menores son de filiacin desconocida, o porque
aqullos han sido privados de la patria potestad.2

PruigBrutau,Jos Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch 1959

Bossert y Zannoni, p.593

CABANELLAS
Seala que la capacidad jurdica es la aptitud que tiene el hombre para ser
sujeto o parte, por s o por su representante legal en las relaciones de
derecho, ya como titular de derecho o facultades, ya como obligado a una
prestacin o al cumplimiento de un deber.
MESSINEO
Podemos sealar como antecedente que la tutela es la institucin
supletoriade amparo a favor de los menores que no estn bajo la patria
potestad.
Teniendo por finalidad cuidar de la persona y bienes de estos
menores,intentando suplir el vaco dejado por los padres. Es por ello que es
vitalimportancia legal, para el menor que no est bajo el rgimen de la
patriapotestad, el nombramiento del tutor.
Al leer el criterio de Messineo, creo que la palabra intentando suplir a
lospadres es la palabra correcta, puesto que nadie va a suplir a los padres
entoda la dimensin de la palabra, aunque tambin es una institucin
muynecesaria puesto que estos menores necesitan de una persona menor
quese encargue de su cuidado personal y de sus bienes, ya que ellos solos
nopodran hacerlo.3
3. CARACTERES JURDICOS
3.1. Institucin supletoria de la patria potestad
La tutela restringe su rgimen nicamente a los menores no sujetos a la
patria potestad. Precisamente, Lafaille refirindose a la tutela deca que
sta reemplaza a la patria potestad y es empleada cuando ella falta por
cesacin, prdida o suspensin (o muerte), por eso, esta institucin no
funciona simultneamente con la patria potestad, sino tan slo en defecto
de ella. Los actos jurdicos; definido en el cdigo civil de 1984, art.140.los
efectos jurdicos del acto jurdico no repercuten en los derechos sino en las
relaciones jurdicas.
La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual fa
ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la

Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971, Tomo II, Pg. 173

defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece

hasta que estos adquieran plena capacidad.
La ley establece que al menor que no est bajo la patria potestad se le
nombrar un tutor que cuide de su persona y de sus bienes, lo que supone
que el menor es incapaz de gobernarse por s mismo. Entonces, est
presente en todo momento el inters del menor, pero tambin la presencia
de un inters colectivo que le importa que los incapaces menores de edad
se hallen debidamente protegidos.
Por ltimo, existe un inters pblico que exige la obligatoriedad de su
asuncin y ejercicio, as como la necesidad de supervigilarla
adecuadamente, de ah que la tutela sea un instituto establecido en favor y
seguridad de menores
3.2. Funcin representativa
El tutor es el representante legal del menor de edad en todos los actos de
naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el de una mera asistencia o el
de prestar un simple concurso al pupilo, sino de una autntica yverdadera
representacin.
Como tal, no slo velar por su persona prestndole el sustento necesario,
dirigiendo su educacin, formacin moral y laboral, sino tambin gestionar
y administrar sus bienes en la mejor forma posible.
La representacin del menor, sin embargo, no es del todo absoluta porque
conforme v alcanzando mayor capacidad de discernimiento, podr tener
mayor participacin en la gestin y administracin de sus bienes ya que la
ley le confiere algunas facultades y responsabilidades en el orden
patrimonial.
3.3. Personalsima e intransferible.
Significa que el ejercicio de la tutela debe desempearse en forma personal
y no puede transferirse por acto inter vivos o de ltima voluntad, esto es, no
puede ser objeto de cesin ni sustitucin, lo que ciertamente no impide que
el tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas para el mejor
cumplimiento de sus fines.
No obstante lo mencionado, el actual Cdigo recoge limitadamente esta
peculiaridad cuando dispone que todos los herederos del tutor, si son
capaces, estn obligados a continuar la gestin de su causante hasta que
se nombre nuevo tutor.

3.4. Desempeo unipersonal

Por regla general. la tutela en ningn caso puede desempearse
conjuntamente, ni aunque los padres la hubiesen dispuesto en esta forma.
Tampoco es posible, refiere Borda, admitir que en el testamento se designe un
tutor y se encargue la guarda a otra persona; porque ello importa un
desmembramiento de funciones. Slo por excepcin la ley admite la
designacin de un tutor especial para la atencin de determinados asuntos,
que por distintos motivos no podra estar a cargo del tutor general.
El actual Cdigo acepta virtualmente la regla general y no admite excepciones
cuando se trata de la tutela legtima y de la dativa, pero tratndose de la tutela
testamentaria cabe, eventualmente, la pluralidad de tutores simultneos. Con
respecto a la tutela estatal, sta se ejerce por los directores de los respectivos
establecimientos (artculo 506, 508, 505, 510 y 511).
3.5. Orgnico y pblico
La tutela funciona en base a tres rganos:
a) El tutor, cuyo ejercicio es permanente.
b) El consejo de familia, que es de funcionamiento espordico o
discontinuo.
c) El juez, cuya intervencin estambin ocasional o intermitente.
El carcter pblico se explica por la naturaleza misma de la institucin, pues
las personas tienen ciertosdeberes de solidaridad para con sus semejantes,
tanto ms si son sus relacionados familiares. Luego, protegeral menor de
edad, socorrerlo es una obligacin no slo de la sociedad sino tambin del
Estado.
4. SUJETOS
4.1. Sujeto pasivo.-Es el beneficiario de la tutora, que "hara segn el sistema
que adopte cada ordenamiento legal. Estos sistemas son:
a) El de la unificacin, que refunde la tutela y curatela en una sola
figura de guardadura, donde resultan beneficiarios tanto los
incapaces menores como mayores de edad.
b) El de la separacin de la guarda, que mantiene la distincin entre la
tutela y la curatela, donde los beneficiarios son nicamente los
menores de edad, que varan de una legislacin a otra.
El sistema adoptado por el Cdigo peruano es el de la separacin, puesto
que por regla general los sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela son
todos los menores de dieciocho aos que no se hallan sometidos a la patria

potestad de ninguno de los padres, porque de lo contrario la tutela no

entrara a funcionar.
Adems, esta regla admite dos casos especiales:

Cuando el menor adquiere capacidad plena por matrimonio, situacin

en la cual dichos menores se liberan de la patria potestad y no se
sujetan a tutela alguna.
Cuando la menor llega a ser madre extramatrimonial supuesto en el
que la misma, no puede estar sometida a patria potestad ni a tutela
alguna.

4.2. Sujeto activo.- Este viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le
concede una serie de derechos y deberes para el desempeo de su cargo.
Se entiende que las personas jurdicas no pueden ejercer dichas funciones
por su ndole peculiar, pues el factor humano y el amor constituyen un
ingrediente necesario que no las tienen dichas entidades; sin embargo, por
excepcin, puede encargarse a menores que no se hallen bajo patria
potestad o a establecimientos de beneficencia.
Por otro lado, es obligacin de las personas comunicar a las autoridades
competentes de cualquier caso que exija tutela. En ese sentido, la ley
establece que los parientes del menor, el Ministerio Pblico o cualquier otra
persona puede pedir la reunin del consejo de familia para el nombramiento
del tutor dativo y mientras no se designe tutor o no se discierna la tutela, el
juez de oficio o a pedido del Ministerio Pblico dictar todas la providencias
que fueran necesarias para el cuidado del menor y la seguridad de sus
bienes.
Las personas, organismos o autoridades que estn facultados para
designar tutor pueden ser los padres, los parientes, el consejo de familia, el
juez, segn se trate de los tipos de tutela. Precisamente, el artculo 112 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes determina que el Juez especializado es
competente para nombrar tutor o guardador y es el responsable de
supervisar peridicamente el cumplimiento de su labor

5. FACULTAD PARA EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR

Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pblica:

El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estn bajo su patria
potestad.
El abuelo o la abuela, para los nietos que estn sujetos a su tutela legtima.
Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si ste
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo y la
cuanta de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
El origen de la patria potestad se halla en el Derecho Romano cuando se
reconocan al pater familias derechos absolutos y perpetuos sobre los hijos,
de tal forma que poda disponer de sus bienes e incluso decidir entre la vida
o condenarlos a muerte.
Sin embargo, con la evolucin del hombre se entendi que la patria
potestad era conferida por la naturaleza a los padres, en atencin a la
necesidad de confiar a determinadas personas el cuidado de quienes se
encontraban incapacitados de valerse por s mismos.
La patria potestad identificada como autoridad parental, deberes y derechos
paterno-filiales, autoridad de los padres, etc., es una institucin jurdica del
Derecho de Familia que nace como consecuencia de la filiacin y que por
ende se encuentra dotada por el ordenamiento jurdico de un conjunto de
deberes y derechos.
Al respecto el artculo 418 del Cdigo Civil seala que por la patria potestad
los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de
sus hijos menores, correspondiendo tanto al padre como a la madre durante
el matrimonio o al padre o a la madre que ha efectuado el reconocimiento
en caso de tratarse de hijos extramatrimoniales (artculos 419 y 421 del
C.C.).
El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 74 regula los deberes
y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, entre ellos, el
deber de velar por el desarrollo integral de los hijos, proveer su
sostenimiento y educacin, representarlos en los actos de la vida civil
mientras no adquieran capacidad de ejercicio y responsabilidad civil, as
como administrar y usufructuar sus bienes.
Es justamente en atencin a los alcances del ejercicio de la patria potestad
que surge la tutela como figura supletoria de sta, posibilitndose el
nombramiento de una persona llamada "tutor", para que en reemplazo de
los padres asuma el cuidado de la persona y bienes, adems de la
representacin en todos los actos de la vida civil, de los hijos menores de
edad que no se encuentran sujetos a la patria potestad.
Cabe sealar que inicialmente en el Derecho Romano se consideraba que
la tutela solo poda ser ejercida por el varn, dada la significancia y
trascendencia del cargo, en contraposicin con la visin de debilidad y
flaqueza que se tena del sexo femenino.

La facultad de nombrar tutor recae en principio en los padres, bien sean

matrimoniales o extramatrimoniales, toda vez que en ellos por razones de
orden afectivo y biolgico existe la necesidad de velar y garantizar el
cuidado futuro de los hijos.
El inciso primero de la norma en comentario se refiere especficamente al
padre o la madre sobreviviente por cuanto se entiende que en caso de
muerte del otro, el ejercicio de la patria potestad corresponder
ntegramente al primero y en consecuencia ser'!' ste quien se encuentre
facultado para efectuar la designacin al gozar de un derecho preferente.
Resulta oportuno destacar que la facultad reconocida al progenitor
suprstite debe encontrarse aparejada de capacidad de goce y ejercicio, as
como del ejercicio pleno de la patria potestad, por cuanto de mediar
suspensin o prdida de aquella (de conformidad a las causal es previstas
en los artculos 75 y 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes), no cabe
posibilidad de designacin alguna.
La forma de designacin de tutor queda a eleccin del progenitor, sea sta
por va testamentaria (cualquiera de las formas que reconoce el
ordenamiento civil) o por escritura pblica.
Como sabemos, el testamento constituye la manifestacin de voluntad de
una persona capaz por la cual se decide en vida todo lo concerniente a los
bienes y a la esfera familiar o patrimonial para despus de la muerte, y que
se encuentra sujeto a las limitaciones y formalidades establecidas por ley.
La segunda parte del artculo 686 del Cdigo Civil seala que son vlidas
las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento,
aunque el acto se limite a ellas; por lo cual el nombramiento de tutor
mediante testamento, ordinario o especial, resulta procedente.
Evidentemente, tanto el testamento como la escritura pblica deben
redactarse con las formalidades requeridas por la ley, toda vez que si se
declara su nulidad,

carecer de validez la designacin de tutor, quedando sta tan solo como

un referente de la voluntad del padre o de la madre.
El segundo supuesto de nombramiento de tutor es el reconocido al abuelo o
abuela que ejerce la tutela legtima de los nietos. Como sabemos, tutela
legtima es la que corresponde a los parientes consanguneos, que nuestra
legislacin limita a la lnea recta ascendente y que se efectivizar en caso
de que los padres no hubiesen nombrado tutor por testamento o por
escritura pblica, ste no hubiese aceptado la designacin o hubiese
cesado en el cargo.
En consecuencia, la atribucin de nombramiento de tutor conferida a los
abuelos nace del ejercicio de una tutela que previamente ha sido
reconocida por la ley y cuya finalidad, al igual que en el caso del padre o de
la madre, es la de asegurar el cuidado y bienestar del nio, nia o
adolescente sujeto a tutela.
Por ltimo se confiere igual derecho al testador que hubiese instituido como
heredero o legatario a aquel que carece de tutor nombrado por el padre o
madre o de tutor legtimo.
Evidentemente el propsito de la norma es que el beneficiado con la
herencia o legado cuente con una persona que se encargue de su cuidado
y de la administracin del bien o bienes que forman parte del acto de
liberalidad del testador; no obstante la atribucin conferida al testador tiene
como lmite la existencia de padres que ejercen la patria potestad, dado su
derecho preferente, la designacin de tutor efectuada por stos o la
reconocida por la ley a los ascendientes en su calidad de tutores legtimos. 4
6. NOMBRAMIENTO DE TUTOR POR UNO DE LOS PADRES
Segn El artculo 42 del Cdigo Civil seala que tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos
de edad, salvo lo dispuesto por los artculos 43 y 44, del mismo ordenamiento
legal.
En consecuencia la norma alude al supuesto del hijo que, teniendo como padres
uno con capacidad civil y otro privado de sta, tenga asegurado el cuidado de su
persona y bienes en caso de fallecimiento del primero en atencin al
nombramiento de tutor que en vida hubiese efectuado ste.
El legislador pretende brindar una alternativa de solucin al problema al facultar al
padre capaz de adelantarse a los acontecimientos y asegurar en vida el futuro
cuidado de su prole, ms an que el derecho de nombramiento de tutor viene a
ser una manifestacin del ejercicio de la patria potestad, toda vez que el inc. a) del

Mara Isabel Svkolich Alva, Codigo Civil Comentado, Tomo II Familia, pag. 325

artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes seala que es deber y derecho
de los padres que ejercen la patria potestad el "velar por su desarrollo integral".
Velar por el desarrollo integral de un hijo implica el cuidado presente y futuro del
mismo, en consecuencia el nombramiento de tutor ante las circunstancias
hipotticas que describe la norma vendra a ser un deber-derecho del padre.
La forma de nombramiento del tutor queda a criterio del padre sea testamento o
escritura pblica con arreglo a las formalidades exigidas por ley.5
7. PLURALIDAD DE TUTORES
Si fueren nombrados dos o ms tutores en testamento o por escritura pblica, el
cargo ser desempeado en el orden del nombramiento, salvo disposicin
contraria. En este ltimo caso, si el instituyen te no hubiera establecido el modo de
ejercer las atribuciones de la tutela, sta ser mancomunada.
El Cdigo Civil peruano regula en su artculo 503 la facultad del padre de nombrar
tutor mediante testamento o escritura pblica; sin embargo, si bien del anlisis de
la norma se desprendera que se alude al nombramiento de un solo tutor, lo cierto
es que no existe prohibicin alguna para el nombramiento de un nmero mayor.
El ejercicio de la tutela plural es considerado por algunos peligroso para los
intereses del tutelado ante la posibilidad de discrepancias inevitables entre los
tutores, ms an cuando de la administracin de bienes se trata; otros consideran
que el ejercicio nico del cargo del tutor significa otorgar un poder omnmodo a
una sola persona, lo cual resulta ms riesgoso para el tutelado.
Al respecto, no existe uniformidad en la legislacin comparada as:
El Cdigo Civil de Puerto Rico seala en su artculo 169 que "la tutela se ejercer
por un solo tutor".
El Cdigo Civil argentino en su artculo 386 seala que "la tutela debe servirse por
una sola persona, estando prohibido a los padres nombrar dos o ms tutores que
funcionen como tutores conjuntos y si lo hicieren, el nombramiento subsistir
solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen
designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separacin de alguno de
ellos".
El Cdigo Civil Espaol en su artculo 236 establece que la tutela se ejerce por un
solo tutor; sin embargo establece excepciones como:

Cuando concurran circunstancias especiales en la persona del tutelado o

de su patrimonio, que ameriten separar como cargos distintos el de tutor de
la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuar

Mara Isabel Svkolich Alva, Cdigo Civil Comentado, Tomo II Familia, pag. 328

independientemente en el mbito de su competencia, no obstante las

decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas conjuntamente.
Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, en consecuencia la
tutela ser ejercida por ambos padres conjuntamente de modo anlogo a la
patria potestad.
Cuando se designa al to tutor de los hijos de su hermano y resulta
conveniente que su cnyuge ejerza tambin la tutela.
Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado
hubieran designado en testamento o documento pblico notarial para
ejercer la tutela conjuntamente.

En nuestro pas, dejando de lado la tutela legtima y la tutela dativa que

indiscutiblemente deben ser ejercidas por una sola persona, se posibilita el
nombramiento de ms de un tutor, cuyo ejercicio en principio se encuentra sujeto
a un orden de prelacin, en atencin a la voluntad del testador o de quien otorga la
escritura pblica,
Igualmente, se desprende la posibilidad de ejercicio de una tutela independiente y
otra mancomunada, de tal forma que cabra el nombramiento de un tutor que se
encargue exclusivamente de la persona del tutelado y otro de sus bienes, as
como que ambas o ms personas se encarguen de dichos aspectos en forma
conjunta.
Un aspecto importante de resaltar resulta ser que los tutores para ejercer el cargo,
sea en forma independiente o mancomunada, deben cumplir ciertas exigencias,
como son:
a) Plena capacidad civil (toda vez que resultara absurdo pensar que un
incapaz se encargue del cuidado de otro incapaz).
b) No encontrarse en los supuestos a los que alude el artculo 515 del Cdigo
Civil.
c) Dar cumplimiento a las exigencias del artculo 520 del mismo ordenamiento
legal, sin lo cual el nombramiento efectuado por testamento o por escritura
pblica no tendra validez ni eficacia jurdica.
En conclusin, sea que se trate de una tutela independiente o de una tutela
mancomunada, lo que debe primar es la obligacin del tutor de velar por el
desarrollo integral del tutelado, como as lo exige el artculo 526 del Cdigo Civil o
como en forma amplia lo regula el artculo 269 del Cdigo Civil espaol, al sealar
que "el tutor est obligado a velar por el tutelado y en particular a procurarle
alimentos, educarlo, a promover la adquisicin o recuperacin de su capacidad y
mejor insercin en la sociedad, etc".

8. CLASES DE TUTELA
8.1. TUTELA LEGAL
Es la impuesta por la ley a favor de determinadas personas que se encuentran
unidas al desamparado por razones de parentesco y que opera en ausencia de
tutor nombrado por testamento o escritura pblica y que nuestra legislacin
limita a los ascendientes.
Esta clase de tutela es la segunda en orden despus de la testamentaria y se
entiende que se aplica cuando el padre falleci intestado o cuando, habiendo
otorgado testamento, no efectu designacin alguna.
Esta designacin de tutor legtimo tiene como consideracin principal la
cercana existente (en atencin al grado de parentesco) entre el pupilo y la
persona en quien recaer la designacin de tutor, lo cual evidentemente
obedece a factores de ndole afectivo-emocionales, toda vez que cuanto ms
cercano al pupilo resulte ser el tutor se favorecer un adecuado cumplimiento
de los deberes inherentes al cargo (cuidado, educacin, alimentacin,
representacin y actos de administracin), que muchos coinciden en sealar
como semejantes al del "buen padre de familia".
Tutela legtima es la impuesta por la ley a favor de determinadas personas que
se encuentran unidas al pupilo por razones de parentesco y que opera en
ausencia de tutor nombrado por testamento o escritura pblica y que nuestra
legislacin limita a los ascendientes.
Esta tutela es la segunda en orden despus de la testamentaria y se entiende
que se aplica cuando el padre falleci intestado cuando habiendo otorgado
testamento, efectu designacin alguna.
El problema surge en el caso de que cuando concurren a la designacin de
tutor legtimo los abuelos por lnea materna y paterna. En este caso la norma
prev como solucin legal el prevalecer la idoneidad para el cargo lo cual
deber ser decidido por el juez especializado.
Aunque la ley no lo menciona debo indicar que el juez al momento de tomar la
decisin renombrar tutor, debe hacerlo atendiendo al inters superior al nio.
Tambin veo que la ley no ha tomado en cuenta cuando estos abuelos ya no
se encuentren en capacidad de discernimiento dado por lo avanzado de su
edad, creo que se deben de establecer reglas especficas para su aplicacin.
8.2. TUTELA DATIVA
Es aquella que se le da por mandato judicial a falta de tutor testamentario o
legtimo, es ah cuando el consejo de familia, es la encargada de nombrar al
tutor.

Asimismo el concejo de familia es una institucin familiar integrada por los

parientes paternos y maternos de los menores e incapaces o los designados
por testamento o por decisin judicial cuya finalidad es la de cautelar su
bienestar e inters econmico y moral. Es importante mencionar que el
Ministerio pblico tiene una participacin activa como defensor de los derechos
de los menores e incapaces, as tambin a solicitud al del consejo de familia
tambin puede corresponder a cualquier persona, y esto en atencin al espritu
de solidaridad que debe prevalecer entre los seres humanos, ms an cuando
se trata de seres indefensos que en atencin a su minora de edad no pueden
valerse por s mismos que por lo tanto requieren de la presencia y cuidado de
tercero.
En esta clase de tutela el consejo tiene una labor muy predominante, debiendo
de ser responsable a la hora de elegir al tutor adecuado para aquellos pupilos
indefenso, aunque tan bien el Ministerio Pblico debe de estar vigilante ante
estos sucesos, por el bienestar del nio.
Por otra parte la ratificacin se da por funcin de velar por el bienestar e
inters econmico y moral del tutelado que corresponde al consejo de familia,
la que sustenta la necesidad de ratificacin del ejercicio del cargo del tutor
dativo, que la ley ha establecido en periodos de dos aos.
La funcin del tutor sea testamentario, legtimo o dativo es la de cuidar de la
persona y bienes del tutelado, por este motivo en lo concerniente a la primera
obligacin el tutor debe cumplir el rol que hubiese correspondido al propio
padre o madre, de all que se dice que el tutor hace las veces del "buen padre
de familia".
La segunda obligacin del tutor es cuidar los bienes del tutelado, de all la
razn de ser de la faccin de inventario judicial de los bienes del pupilo y la
constitucin de garanta hipotecaria o prendaria o fianza que debe efectuar
previamente a asumir el cargo, a tenor de lo dispuesto por los incisos 1) Y 2)
del artculo 520 del Cdigo Civil.
El juez de familia puede ordenar la formacin del consejo de familia aI tomar
conocimiento por cualquier medio de los malos manejos en los que estaba
Incurriendo el tutor.
Sin embargo, a efectos de que la funcin del tutor sea viable, la propia ley
seala que el silencio o la inaccin del consejo de familia dentro de los treinta
das posteriores al periodo de dos aos de ejercicio del cargo, equivale a su
ratificacin, toda vez que se entiende que existe conformidad con el
desempeo.

8.3. TUTELA DEL ESTADO

Es un "Proceso Tutelar" dirigido a aquella poblacin de nias, nios y
adolescentes que se encuentran en situacin particular de abandono
(entendido como orfandad, maltrato, desamparo, incumplimiento por parte de
los progenitores de deberes y obligaciones, entre otros), requeran de la
iniciacin de una investigacin denominada "tutelar" encaminada desde su
inicio al otorgamiento a su favor de una medida de proteccin.
Esta medida de proteccin al principio provisional y luego definitiva se
encuentra aparejada de la realizacin de un conjunto de diligencias que tienen
por finalidad corroborar la causal de abandono, en cuyo caso, previo dictamen
fiscal, la autoridad jurisdiccional expide el auto de abandono cuyas implicancias
significan incluso la prdida del ejercicio de la patria potestad (artculo 77,
inciso b del Cdigo de los Nios y Adolescentes).
Las medidas de proteccin que regula el artculo 243 del Cdigo de los Nios Y
Adolescentes son diversas y son aplicadas por el juez de familia en atencin a
cada caso en particular, distinguindose entre aquellas: el cuidado en el propio
hogar, la participacin en programas oficiales o comunitarios, la incorporacin
a una familia sustituta, la adopcin y la atencin integral en un establecimiento
de proteccin especial.
Los encargados de albergar a los nios hurfanos son los directores o
superiores de los hogares o albergues de proteccin quienes asumen la tutela
de los albergados en tanto se encuentren institucionalizados,
correspondindoles por ende la funcin de cuidado, asistencia y
representacin, lo cual adems de ser supervisado por el Ente Rector que de
conformidad a lo dispuesto por el artculo 28 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes corresponde al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (antes
PROMUDEH), tambin puede ser verificado por el fiscal de familia en uso de
las atribuciones que le confiere el artculo 144 del mismo ordenamiento legal.
9. DISCERNIMIENTO DEL CARGO DEL TUTOR
El discernimiento no viene a ser otra cosa que el acto por el cual el juez encarga a
una persona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se
denomina confirmacin.
El cargo de tutor implica responsabilidad por parte de quien lo ejerce al
encontrarse de por medio el bienestar del tutelado, es por este motivo que la ley
pretende asegurar que el cargo se ejerza en forma responsable, voluntaria y
desinteresada.

Por esta razn, la ley exige al tutor la faccin de inventario judicial de los bienes
del menor y la constitucin de garanta hipotecaria o prendaria o de fianza a falta
de las primeras.
El discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del
tutor, es decir el legislador ha realizado una forma de proteccin oportuna que
representa el hecho de discernir, no degenerando la exoneracin de
responsabilidad del tutor y eventuales abusos en contra del patrimonio del menor.
As, por ejemplo, en la legislacin francesa se establece que el tutor solo debe
tomar posesin de los bienes de su pupilo despus de haberlos inventariado, a fin
de que se sepa cul es su consistencia y los bienes sobre los que debe rendir
cuentas con posterioridad.6
De este modo, se consagra el principio en virtud del cual el tutor solo puede
ejercitar sus funciones una vez que haya cumplido con las formalidades que le
exige la ley. Pero la demora en el discernimiento no produce efectos tan radicales
como pudiera pensarse, pues conforme a la norma bajo anlisis, el discernimiento
posterior a ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor, lo que
equivale a consagrar que el tutor no debi efectuar acto alguno antes de discernir
el cargo, pero que si hubiese efectuado alguno, quedar convalidado por el
discernimiento posterior (quedando, en tanto ste no se formalice, sujeto a
invalidacin).7
No obstante, advirtase que si bien el objetivo principal de la norma es declarar la
convalidacin de los actos practicados por el tutor con anterioridad al
discernimiento, se establece de manera implcita su responsabilidad por las
consecuencias derivadas de dichos actos. En efecto, no debe perderse de vista
que al extender los efectos de la tutela a estos actos, se busca en primer lugar
legitimar los actos del tutor, pero, adicional mente, se pretende con igual
intensidad extender a estos actos la responsabilidad inherente a esta funcin, lo
cual obedece a la intencin de nuestro ordenamiento de brindar la mayor
proteccin posible al patrimonio del pupilo.
Las medidas cautelares, mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela,
el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, dictar todas las providencias
que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes
del menor.
Consecuentemente, podra decirse que si el tutor ha iniciado el ejercicio de la
tutela, no obstante no haber discernido an el cargo, no sera ya necesario que el
6
7

PLANIOL y RIPERT, p. 296.

(CORNEJO, p. 405)

juez dicte las providencias para el cuidado de la persona y de la seguridad de los

bienes del menor a que se contrae el artculo 514, toda vez que ya existe una
persona encargada de dicho cuidado.
Sin embargo, ello no es as, considerando que tales providencias deben dictarse
por el juez aun cuando el tutor nombrado est ya ejerciendo el cargo toda vez que,
al no haber cumplido con discernirlo, no ha prometido que guardar fielmente la
persona y bienes del menor, ni ha declarado si es su acreedor y el monto de su
crdito o si es su deudor o fiador del deudor.
En conclusin, la medida dispuesta por el artculo en comentario deber
ejecutarse por el juez cuando: (a) no haya tutor nombrado; (b) el tutor nombrado
no haya discernido el cargo, aun cuando est ya ejerciendo la tutela.
10. IMPEDIMENTOS PARA EJERCER TUTORA
No pueden ser tutores:
1. Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura
pblica, ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora.
2. Los sujetos a curatela.
3. Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracin, ni
los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen
nombrado sabiendo esta circunstancia.
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cnyuge, inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de
ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7. Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra.
8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o
por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir
conocida.
10. Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11. Los que fueron removidos de otra tutela.
a) El inciso 1 determina que, en tanto los tutores nombrados sean
menores de edad, la tutela deber ser ejercida por un tutor legtimo
o, a falta de ste, por un tutor dativo. La mayora de edad del tutor
menor nombrado en testamento o por escritura pblica pone fin a la
tutela que, durante su minoridad, ha ejercido dicho tutor legtimo o
dativo, segn haya sido el caso.
Como se advierte de la propia norma, se trata del cese del cargo de
tutor, producido por la mayora de edad alcanzada por quien fue
nombrado tutor testamentario o escriturario, no obstante ser menor

de edad, y que ejercer tal cargo al haber alcanzado dicha mayora

de edad.
En consecuencia, la hiptesis de la parte final del inciso 1 del
artculo 515 debe adicionarse a las cinco que, para efectos del cese
del cargo de tutor, enumera taxativamente el artculo 550 toda vez
que ella no est comprendida en ninguna de las situaciones previstas
en l.
Es suficiente para la aplicacin de la parte final del inciso 1 en
comentario que dicho menor alcance la mayora de edad.
Evidentemente, se trata de que este adolescente llegue a dicha edad
siendo sujeto capaz. Si, no obstante haber alcanzado la mayora de
edad, adoleciera de alguna incapacidad, no podr ejercer la tutela
para la que fue nombrado testamentaria o escriturariamente.
Ante esta situacin cabe preguntarse quin ejercer la tutela. El
Cdigo no ha contemplado esta hiptesis. Por tanto, podra
entenderse que, en aplicacin de la parte final del inciso 1
precedente, ella continuar a cargo de la persona que la ejerci
durante la minoridad del tutor designado. Si dicha persona fuere tutor
dativo, podr renunciar el cargo luego de haberlo desempeado seis
aos.
Se plantea la interrogante de si, en la hiptesis que hemos
planteado, podra nombrarse tutor, no a quien vino ejerciendo la
tutela durante la minoridad de dicho tutor designado, sino al curador
del menor que, no obstante haber alcanzado la mayora de edad, no
puede ejercer la tutela para la que fue nombrado por adolecer de
alguna incapacidad que determina su interdiccin y sometimiento a
curatela.
b) Los sujetos a curatela.
Un incapaz no puede guardar de la persona y de los bienes de un
incapaz menor de edad.
Si el menor de edad a que se contrae el inciso precedente ya
comentado alcanza su mayora de edad pero ocurre que, no
obstante ello, adolece de alguna incapacidad y requiere de un
curador, no podr ejercer la tutela para la que fue nombrado.
c) Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de
consideracin, ni los fiadores de los primeros a no ser que los padres
los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
Aqu se plantean varias interrogantes:

Qu debe entenderse por "cantidades de consideracin"?; quin

decide qu se entiende por ellas?
Con relacin a los fiadores de los deudores, rige tambin lo relativo
a dichas "cantidades de consideracin" o es suficiente que sea fiador
del deudor del menor, cualquiera sea el monto de la deuda, para que
no pueda ser tutor del mismo?
Qu ocurrira si -no obstante que los padres hubiesen nombrado
como tutor a un deudor, acreedor o fiador del menor sabiendo esta
circunstancia el propio menor, algn pariente de ste, el Ministerio
Pblico, o el juez, estimaran que el ejercicio de la tutela por dichas
personas no es conveniente para la guarda de la persona y/o de los
bienes de dicho menor?
De acuerdo con el numeral 2 del artculo 554 del Cdigo, cabra la
remocin del tutor si causa perjuicio al menor en su persona o
intereses.
Los artculos 557, 558, 559,560 Y 555 establecen las siguientes
normas: a) el menor que ha cumplido la edad de catorce aos puede
pedir al juez la remocin de su tutor; b) los parientes del menor y el
Ministerio Pblico estn obligados a pedir dicha remocin; c)
cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su
remocin; d) si el juez tiene conocimiento de algn perjuicio que el
tutor cause al menor, convocar de oficio al consejo de familia para
que proceda, segn las circunstancias, a usar sus facultades en
beneficio de aqul; e) despus de presentada la demanda de
remocin, el juez puede suspender provisionalmente al tutor, si existe
peligro en la demora.
Bajo el epgrafe "Impugnacin de los actos del tutor" el artculo 99 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente dispone que UEI
adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos de su tutor,
as como pedir la remocin del mismo".
De conformidad con su artculo 100, el mismo Cdigo hace
referencia al juez especializado como la autoridad competente para
nombrar tutor." y como un responsable de supervisar peridicamente
el cumplimiento de su labor".
d) Los que tengan en un pleito propio o de sus ascendientes,
descendientes o cnyuge, inters contrario al del menor, a menos

que con conocimiento de ello hubieren sido nombrados por los

padres.
Respecto de este supuesto se plantea la interrogante relativa a qu
ocurrira si -no obstante el nombramiento efectuado por los padresel propio menor, algn pariente de ste, el Ministerio Pblico, o el
juez, estimaran que el ejercicio de la tutela por dichas personas no
es conveniente para la guarda de la persona y/o de los bienes de
dicho menor, etc., y las que seale la ley.
11. IMPUGNACIN DEL NOMBRAMIENTO DE TUTOR IMPEDIDO
Cualquier interesado y el Ministerio Pblico pueden impugnar el nombramiento de
tutor efectuado con infraccin del artculo 515.
Si la impugnacin precediera al discernimiento del cargo, se estar a lo dispuesto
en el Cdigo de Procedimientos Civiles.
Estado, por intermedio de entidades pblicas o de personas particulares, asume la
guarda del menor.
En la norma se puede entender que los obstculos al nombramiento del tutor,
estn referidos a la existencia de intereses opuestos con el menor o a la falta de
aptitud para ejercer tal cargo.
Sin embargo, en la praxis se puede producir el supuesto que se realice un
nombramiento de tutor, por cualquiera de las formas permitidas, respecto de una
persona que est incluida en alguna de las causales de impedimento, debiendo
producirse en tal caso la impugnacin de la designacin efectuada por cualquier
interesado y/o por el Ministerio Pblico, tal como lo regula el artculo 516 del
Cdigo Civil vigente. Es importante tener en consideracin que si despus del
discernimiento del cargo, sobreviene en la persona nombrada algn impedimento
sealado en la ley, el tutor debe renunciar al cargo, en caso contrario ser
removido de la tutela por tal hecho.
Entonces no es suficiente para el ejercicio del cargo de tutor. Para ejercitar el
cargo, el tutor nombrado tiene la obligacin de pedir el discernimiento judicial del
cargo, si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes,
del Ministerio Pblico o de cualquier persona, tal como lo seala el artculo 512 del
Cdigo Civil.
En este contexto es imperativo que el juez discierna el cargo del tutor para que
pueda entrar en funciones, debido a que es una manera de hacer efectivo el

control judicial de la designacin, pues permite investigar y comprobar si el tutor

rene las condiciones de identidad que aseguren su buen desempeo.
Es importante destacar que en el contexto de la impugnacin del cargo de tutor
pueden presentarse dos hiptesis:
a) Que la impugnacin ocurra antes del discernimiento del cargo, motivo por
el cual el proceso se tramita como un proceso abreviado, con la
participacin del Ministerio Pblico antes de emitir la sentencia.
b) Que la impugnacin se produzca despus del discernimiento del cargo
de tutor, motivo por el cual el tutor nombrado renunciar a la tutela o en
todo caso ser removido. En este caso se presentar la demanda de
remocin ante el juez del domicilio del tutor, indicndose en ella la causa
concreta que la motiva, conforme a lo establecido en nuestro Cdigo Civil,
siguiendo el proceso abreviado, oyndose tambin al Ministerio Pblico,
antes de que se expida la sentencia.
Considero pertinente acotar que el discernimiento es la diligencia judicial en
la que se inviste al nombrado en el cargo de tutor, debiendo ste declarar
que cumple con las condiciones legales para ejercerlo; prometiendo que
guardar fielmente la persona y bienes del menor, as como manifestar si
es su acreedor y el monto del crdito, bajo sancin de perderlo, o si es su
deudor o fiador del deudor.
12. EXCUSA AL CARGO DE TUTOR
Pueden excusarse del cargo de tutor:
1. Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo.
2. Los analfabetos.
3. Los que por enfermedad crnica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4. Los mayores de sesenta aos.
5. Los que no tienen domicilio fijo, por razn de sus actividades.
6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
7. Los que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad.
8. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
9. Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela.
El tutor nombrado que no est impedido de ejercer el cargo, est obligado a
aceptarlo. Sin embargo, puede proponer su excusa de encontrarse en alguno de
los supuestos contemplados en el artculo 518 del Cdigo Civil vigente. Las
causales de excusa del cargo de tutor se sustentan en supuestos de
incompatibilidad del nombrado para su ejercicio.

Estas excusas En general, suelen referirse unas al desempeo de determinadas

funciones, cargos o empleos que por su naturaleza, o trascendencia,
responsabilidad, complejidad o exigencia de dedicacin puedan colocar al llamado
o designado en el caso de desatenderlas para ocuparse eficazmente de la tutela o
viceversa
.
Otras, a limitaciones de la aptitud del llamado o designado derivadas de la edad,
de enfermedad u otras semejantes, o de la disponibilidad del llamado o designado
para afrontar las labores de la guarda, como por ejemplo, la pobreza, que obligue
a dedicar toda la energa y el tiempo a procurar la subsistencia propia o de la
familia ms cercana, o que se acente a raz del ejercicio de la tutela, o como el
hecho de tener ya, el llamado o designado, otros menores bajo su guarda, o de la
preparacin insuficiente para asumir la responsabilidad, como ocurre o puede
ocurrir con el analfabeto.
El plazo para proponer excusa dentro del plazo de quince das desde que tuvo
noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si est ejerciendo el
cargo. No puede proponerla vencido ese plazo; La excusa y la renuncia se siguen
como proceso abreviado; el guardador debe presentar su excusa ante el consejo
de familia si el tutor es dativo, o ante el propio juez si es de otra clase. Presentada
la excusa, el juez manda que el consejo de familia nombre un defensor. En cuanto
a la renuncia el tutor dativo que ejerce el cargo durante seis aos puede renunciar
al mismo. Los dems tutores pueden renunciar al cargo en cualquier momento por
alguna causal que hubiese impedido su nombramiento. La sentencia es factible de
ser contradicha en el proceso de conocimiento.
Cuando una persona llamada al ejercicio de la tutela se halla incursa en alguna de
las causal es indicadas en el artculo 518 de nuestro Cdigo Civil vigente, tiene el
derecho de proponer su excusa.
13. REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA TUTELA
Son requisitos previos al ejercicio de la tutela:
1. La faccin de inventario judicial de los bienes del menor, con
intervencin de ste si tiene diecisis aos cumplidos. Hasta que se
realice esta diligencia, los bienes quedan en depsito.
2. La constitucin de garanta hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es
imposible al tutor dar alguna de aqullas, para asegurar la
responsabilidad de su gestin. Tratndose del tutor legtimo, se estar a
lo dispuesto en el artculo 426.
3. El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo est
obligado a prometer que guardar fielmente la persona y bienes del
menor, as como a declarar si es su acreedor y el monto de su crdito
bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.

Segn se aprecia del numeral 3 del artculo 520 del Cdigo, constituye requisito
previo al ejercicio de la tutela el discernimiento del cargo.
Al proceder al discernimiento el tutor est obligado: (a) a prometer que guardar
fielmente la persona y bienes del menor; y, (b) a declarar si es su acreedor y el
monto de su crdito bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
En ello, consiste este "requisito previo".
En cuanto concierne a la primera obligacin del tutor que procede a tal
discernimiento, ella responde a la finalidad de la tutela, el cuidado de la persona Y
de los bienes del menor, declarada en el artculo 502.
Con relacin a la segunda obligacin del tutor en el discernimiento, llama la
atencin que se le exija una declaracin en el sentido de si es acreedor del nio o
adolescente tutelado y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo, o si es
deudor del mismo o fiador del deudor.
En efecto, si de acuerdo con el inciso 32 del artculo 515 no pueden ser tutores los
deudores o los acreedores del menor, cmo es que la persona llamada a ejercer
la tutela y que ostenta una de ambas calidades configuratorias de impedimento,
discierne el cargo para el que est impedido?
Respecto de este interrogante, es menester efectuar algunas precisiones:
a) el impedimento se refiere solamente a los deudores o acreedores del menor
"por cantidades de consideracin", comprendiendo tambin a los fiadores de los
primeros. En tal virtud y sin perjuicio del comentario efectuado respecto de este
impedimento, podrn ejercer la tutela -y por tanto, discernir el cargo-los deudores
o acreedores del menor por cantidades que no sean de consideracin, as como
los fiadores de los primeros.
b) aun siendo deudores o acreedores del menor "por cantidades de consideracin"
o fiadores de los primeros, podrn ejercer la tutela y discernir el cargo las
personas que -no obstante serlo- hubieran sido nombradas por los padres,
sabiendo esta circunstancia.
Se ha dicho ya que un tercer requisito previo para el ejercicio de la tutela es el
discernimiento del cargo. Pedir tal discernimiento constituye obligacin del tutor;
as lo dispone el artculo 512 del Cdigo sustantivo. Si el tutor no hiciera el pedido
respectivo, el juez deber ordenar el discernimiento del cargo, de oficio o a pedido
de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona.

En virtud de la norma del artculo 513, no obstante tratarse de un requisito previo,

el discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del
tutor.
De conformidad con el artculo 514, en garanta de los derechos de la persona
sometida a tutela, en tanto no se discierna ella, de oficio o a pedido del Ministerio
Pblico, el juez dictar todas las providencias que fueren necesarias para el
cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.
Resulta pertinente resaltar que la norma citada se refiere al discernimiento
"posterior al ejercicio del cargo". Quiere ello decir que es posible que el tutor
ejerza la tutela sin discernir el cargo?
Consideramos que la norma del artculo 513 debi decir "el discernimiento
posterior al inicio del ejercicio del cargo" y que es as como debe entenderse el
texto legal en cuestin. Esta interpretacin queda convalidada por el hecho de que
este artculo se refiere a "los actos anteriores del tutor".
En efecto, si fuera posible que el tutor ejerciera el cargo sin discernirlo, no cabra
hablar de tales actos anteriores, distinguindolos implcitamente de los actos
posteriores: todos los actos del tutor en el ejercicio del cargo seran "anteriores" al
discernimiento del cargo, simplemente en razn de que todo este ejercicio habra
transcurrido sin el cumplimiento de tal requisito previo.
Debemos preguntarnos por el fundamento de las normas que permiten el inicio del
ejercicio del cargo de tutor con anterioridad al cumplimiento por ste del requisito
previo de discernimiento del cargo.
En este orden de ideas, cabe decir que -aun cuando ningn texto legal lo sealala perentoria necesidad del cuidado de la persona y de los bienes del menor, nio
o adolescente, que no est bajo la patria potestad, puede ser determinante del
hecho temporal de que el tutor nombrado asuma el cargo antes de proceder al
discernimiento de cargo exigido por la normatividad vigente.
Tambin puede invocarse este fundamento respecto de la norma en cuya virtud el
discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del
tutor.
14. RESPONSABILIDAD DEL TUTOR POR LOS INTERESES LEGALES
El dinero del menor debe ser invertido y colocado en instituciones de crdito con la
finalidad de que genere intereses a su favor. Pues bien, si ello no ocurre as, es
decir, si el tutor no cumple con depositar el dinero en una institucin de crdito,
entonces responder por los intereses legales dejados de percibir.

Esta disposicin regula la responsabilidad del tutor, cuando por negligencia,

incumple con su obligacin por un perodo que excede a un mes. Ahora bien, esta
disposicin no exime al tutor de cumplir las obligaciones referidas a la inversin
del dinero del menor en inmuebles y ttulos valores. Al respecto, seala CORNEJO
CHVEZ, si el tutor no coloca el dinero en una institucin de crdito o lo hace
tardamente, ser responsable por el pago del respectivo inters legal.
Por lo tanto nuestra legislacin establece un plazo ms corto, pues solo se
establece un mes, lo cual es acertado pues la aplicacin de un lapso de tres
meses es atentatoria contra los intereses del menor, toda vez que en ese perodo
el tutor podra fcilmente despilfarrar el dinero o caer en insolvencia, dejando en
total desamparo al menor.
15. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR

El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicin de

ste y proteger y defender su persona.
Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria
potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia.
Cuando el menor carezca de bienes o stos no sean suficientes, el tutor
demandar el pago de una pensin alimenticia.

Es el deber de alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicin de ste y

proteger y defender su persona, que estos deberes se rigen por las disposiciones
relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia y que el tutor
demandar el pago de una pensin alimenticia cuando el menor carezca de
bienes o stos no sean suficiente.
PLCIDO VILCACHAGUA
Considero pertinente acotar que el discernimiento es la diligencia judicial en la que
se inviste al nombrado en el cargo de tutor, debiendo ste declarar que cumple
con las condiciones legales para ejercerlo; prometiendo que guardar fielmente la
persona y bienes del menor, as como manifestar si es su acreedor y el monto
del crdito, bajo sancin de perderlo, o si es su deudor o fiador del deudor. 8
MALLQUI REYNOSO Y MOMETHIANO ZUMAETA
El tutor desempea un cargo obligatorio, es decir que no puede renunciar si no
existe excusa legal al mismo. En tal sentido opina Duguit : Todo individuo tiene en
la sociedad una cierta funcin que cumplir , una cierta tarea que ejecutar, por tanto
no puede rehusar el cargo de tutor, tiene que aceptarlo.9
8

Plcido Vilcachagua Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores juristas., Pg.362. Gaceta
Jurdica.
9
Mallqui Reynoso y Momethiano Zumaeta p. 1166

Dando un pequeo aporte a lo indicado en el prrafo anterior no estoy de acuerdo,

puesto que a nadie se le puede obligar a realizar un acto que no se encuentra
convencido de poder realizarlo, puesto que obligarlo significara que no lo ejerciera
con verdadera voluntad y por lo tanto no le pondr empeo y en pocas palabras lo
hara todo mal, y en este caso creo que por inters superior al nio sera
conveniente que recaiga en otra persona que lo acepte voluntariamente.
16. DEBERES Y DERECHOS DEL TUTOR
El artculo 526 del Cdigo sustantivo dispone que el tutor debe alimentar y
educar al menor de acuerdo con la condicin de ste y proteger y defender su
persona; que estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria
potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia; y que el tutor demandar el
pago de una pensin alimenticia cuando el menor carezca de bienes o stos
no sean suficientes.
El artculo 98 del Cdigo de los Nios y Adolescentes declara que son
derechos y deberes del tutor "...Ios prescritos en el presente Cdigo y en la
legislacin vigente".
La norma sustantiva en cuestin plantea una interrogante respecto de la tutela
dativa: a quin o quines demandar el tutor dativo el pago de una pensin
alimenticia?
El artculo 474 dispone que se deben alimentos recprocamente los cnyuges;
los ascendientes y descendientes; y los hermanos. Para la hiptesis de que
sean dos o ms los obligados a dar los alimentos, el artculo 475 establece el
orden en que ellos se prestan: por el cnyuge; por los descendientes; por los
ascendientes; y por los hermanos.
En concordancia con estas normas, el tutor dativo deber demandar el pago de
una pensin alimenticia a los ascendientes; a los descendientes; y a los
hermanos de la persona sometida a tutela.
Pero ocurre que esta persona necesitada de tutela carece de tutor
testamentario o escriturario y de tutor legtimo. Por ello, el consejo de familia
procedi a nombrar tutor dativo, recayendo este nombramiento en una persona
residente en el lugar del domicilio del menor.
Ello significa que, adems de no existir tutor nombrado en testamento o por
escritura pblica, este menor carece de abuelos y de otros ascendientes. De
otro lado, es evidente que este menor no tiene cnyuge as como tampoco
descendientes.
As, el tutor dativo demandar a los hermanos de la persona sometida a su
tutela el pago de la pensin alimenticia.
La legislacin vigente no ha resuelto expresamente la situacin que se plantea
si el menor sujeto a tutela carece, asimismo, de hermanos. En esta hiptesis,
cabe entender que ser el propio tutor quien deba alimentar al menor sujeto a

su tutela. Y ello por dos razones: en primer trmino, la tutela existe para "cuidar
de su persona y bienes"; en segundo lugar, el tutor "debe alimentar y educar al
menor de acuerdo a la condicin de ste y proteger y defender su persona".
As lo disponen los artculos 502 y 526.
17. DERECHOS DEL MENOR
Se seala que el adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos de su
tutor, as como pedir la remocin del mismo, en consecuencia es a partir de los 12
aos que el menor est habilitado por la ley para recurrir contra los actos de su
tutor.
Se debern tener en cuenta los comentarios al artculo 527 de este Cdigo,
respecto a las facultades que poseen los nios y adolescentes en mrito de la
"capacidad especial que les es reconocida como sujetos de derechos.
Especficamente los artculos 9 y 10 del Cdigo de los Nios y Adolescentes que
reconocen el derecho a la libertad de opinin y de expresin del nio y del
adolescente son pertinentes a propsito del derecho que le asiste al adolescente a
recurrir al juez contra los actos de su tutor. Ya se ha sealado que los jueces
estn obligados a tener en cuenta la opinin de los adolescentes para los efectos
de sus resoluciones.
En relacin al tercero interesado deber invocar inters legtimo econmico o
moral (artculo VI del Ttulo Preliminar del CC). La defensa del inters moral est
limitada al agente o a su familia salvo disposicin expresa de la ley.
Asimismo existe una autorizacin para disponer de los bienes del menor,
Tratndose de actos realizados por el tutor que afecten o que pudieran afectar
directamente los bienes singulares que componen el patrimonio del menor
mediante actos de disposicin a ttulo oneroso o gravamen -el artculo 538 del
Cdigo Civil prohbe al tutor disponer de los bienes del menor a ttulo gratuito - se
tendrn en cuenta las siguientes reglas:

En todo lo relacionado con los nios y adolescentes, las instituciones

familiares se rigen por lo dispuesto en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes y en el Cdigo Civil en lo que les fuere aplicable. El Cdigo
Civil, Cdigo Penal, Cdigo Procesal Civil y Cdigo Procesal Penal
constituyen cuerpos legales de aplicacin supletoria (artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes).
El tutor deber recabar previamente licencia judicial. Por efecto del artculo
167 del Cdigo Civil, para que el tutor realice vlidamente actos de
disposicin o gravamen sobre los bienes de su representado requiere
autorizacin expresa, sin esa autorizacin el acto carecer de eficacia
jurdica.

La licencia deber ser concedida por el juez despus de haber odo al

Consejo de Familia. De acuerdo con el artculo 102 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes, el adolescente participar en las reuniones del consejo de
familia con derecho a voz y voto. El nio ser escuchado con las
restricciones propias de su edad.
La licencia ser concedida por causa de utilidad o necesidad. Con ello el
legislador ha condicionado la licencia para disponer o gravar bienes del
menor a que quede demostrada la conveniencia que para el menor significa
la realizacin de tal acto, sea por la contraprestacin que se obtendr, sea
por la necesidad que para el capital de este o para su persona presenta la
realizacin del acto (BOSSERT y ZANNONI). El juez apreciar la
racionabilidad del acto que se pretende realizar en el patrimonio del menor.
Esta norma es reiterada por el artculo 109 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Las pruebas relativas a acreditar la necesidad o utilidad
debieran presentarse al juez conjuntamente con la demanda; asimismo se
debern indicar los bienes que se pretenden enajenar o gravar (artculo 110
del CNA).
Por efecto del artculo 9 del Cdigo de los Nios y Adolescentes el juez
deber or y tener en cuenta la opinin de los adolescentes antes de prestar
su autorizacin y los nios debern ser escuchados. Sin embargo, el juez
deber ponderar en primer lugar el Principio de Inters Superior
proclamado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y
Adolescentes como condicin determinante, primordial y prioritaria para la
adopcin de cualquier decisin, resolucin, accin o medida que afecte al
nio o adolescente. De otro lado, el artculo X del Ttulo Preliminar del
mencionado cuerpo normativo garantiza que los casos sujetos a resolucin
judicial en los que estn involucrados los intereses de los nios y
adolescentes sern tratados como Problemas Humanos, es decir se
contemplar el trasfondo humano del nio y adolescente -familiar,
econmico, social, psicolgico, biolgico, etc- y no solo el jurdico.
Tal como lo prescriben los artculos 162 y 163 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el proceso a seguirse es no contencioso, el mismo que se
regir por las normas pertinentes del Cdigo Procesal Civil.
En va de excepcin el artculo bajo comentario permite al tutor, sin
necesidad de licencia judicial concedida previa audiencia del consejo de
familia, enajenar o gravar los frutos de los bienes del menor en la medida
en que sean necesarios para su alimentacin y educacin; esta disposicin
la deberemos leer a la luz del artculo 92 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes vigente. De acuerdo con el mencionado dispositivo, los
alimentos comprenden todo lo que sea indispensable para el sustento,
habitacin, vestido, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo,
asistencia mdica y recreacin. Tambin los gastos de embarazo de la
madre desde la concepcin hasta la etapa de posparto.

Cabe mencionar que el legislador hizo referencia expresa a los frutos de los
bienes del menor y no a los productos, en consecuencia se refiri a los
provechos renovables que se extraen de un bien sin que se altere o
disminuya su sustancia.
Asimismo existen actos que necesitan el permiso judicial respectivo, la cual
es concedida previa audiencia del consejo de familia para:
Practicar los actos indicados en el artculo 448.
Hacer gastos extraordinarios en los predios.
Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequea cuanta.
Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo,
ocupacin, industria u oficio, dentro de los alcances sealados en el
artculo 457.
Celebrar contrato de locacin de servicios.
Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a ttulo
oneroso.
Todo acto en que tengan inters el cnyuge del tutor, cualquiera de
sus parientes o alguno de sus socios.
Por otro lado el menor bajo tutela tiene la potestad de intervenir en los casos
de los artculos 531(autorizacin para disponer de los bienes del menor) y 532
(actos que fueran por autorizacin judicial), cuando el menor tenga diecisis aos
cumplidos, si fuera posible, el juez deber orlo antes de prestar su autorizacin o
no.
La ley otorga al menor de diecisis aos el derecho a ser odo por el juez cuando
el tutor, al igual que los padres, pretenda obtener de aqulla autorizacin para
disponer de sus bienes o realizar aquellos actos de administracin que requieran
de esa autorizacin judicial y, por tanto, correlativamente impone al juez la
obligacin de escucharlo previamente a la emisin de su resolucin.
En ese sentido, se acoge en esta disposicin la doctrina que ha generado la
emisin de instrumentos internacionales, en los que se reconoce al nio como
sujeto de derechos y se legitima el principio del "Inters Superior de la Infancia",
fundamento obligado de cualquier pronunciamiento judicial.
18. ACTOS PROHIBIDOS AL TUTOR
Se prohbe a los tutores:
1. Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor.
2. Adquirir cualquier derecho o accin contra el menor.
3. Disponer de los bienes del menor a ttulo gratuito.
4. Arrendar por ms de tres aos los bienes del menor.
Los lmites del ejercicio de las funciones del tutor en relacin con la administracin
de los bienes del nio y adolescente, estableciendo para ello prohibiciones
absolutas, sancionadas con nulidad de ser realizadas por el tutor. Cabe agregar

que, para los casos mencionados, no se puede solicitar autorizacin del juez para
ejecutar alguno de dichos actos.
En cuanto a las disposiciones que establece el inc. 1) del artculo 538 con
respecto a la prohibicin de comprar o tomar en arrendamiento los bienes del
menor, es de mencionar que los contratos de compraventa y arrendamiento entre
el menor tutelado y el tutor estn prohibidos en razn de que no hay igualdad de
condiciones entre ambos sujetos, por lo que la voluntad del menor se encuentra
condicionada a la aceptacin del tutor, quien es la persona que vela por los
intereses de aqul y quien, a su vez, tendra legtimo inters, es as que tendra
inters en ambas partes, de una parte por el menor y de otra en beneficio propio.
Para evitar la mala fe y el beneficio del tutor, es que se prohbe dicho acto jurdico.
Por otro lado, el inc. 2) del artculo 538 que prohbe al tutor adquirir cualquier
derecho o accin contra el menor, busca evitar que de manera indirecta, a travs
de terceras personas el tutor adquiera algn derecho que pueda ejecutar luego
contra el menor tutelado, es decir hacer las veces de representante del deudor
(menor) y adquirir luego la calidad de acreedor. Debe tenerse en cuenta que tal
derecho no puede ser adquirido por el tutor cuando le ha sido conferida la
proteccin del menor; Y en caso contrario, cuando antes de generarse este deber
el tutor ya tiene un derecho contra el patrimonio del menor, resulta claro que ello
debe resolverse previamente antes de que se le confiera la calidad de tutor.
Obviamente se entiende que no se podra ejercer proteccin sobre un menor
teniendo pendiente un derecho personal o real sobre el patrimonio del tutelado.
En relacin a la prohibicin establecida en el inc. 3) del artculo 538, es claro que
la disposicin a ttulo gratuito de los bienes siempre implica una aminoracin del
patrimonio del pupilo, por lo que se tiene en cuenta que al tutor le corresponde
ejercer la funcin de administracin de los bienes del pupilo, entendiendo a esta
ltima funcin como aquellos actos que tendrn como nica finalidad y resultado
evitar el empobrecimiento de un patrimonio ajeno mediante la conservacin de
este patrimonio, sea mediante la conservacin por actos materiales o jurdicos de
los bienes que lo integran, sea proveyendo a que dichos bienes produzcan el
rendimiento normal propio de su destino econmico.
19. RETRIBUCIN AL TUTOR
El tutor tiene derecho a una retribucin que fijar el juez teniendo en cuenta la
importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su
administracin en cada perodo.
Nunca exceder dicha retribucin del ocho por ciento de las rentas o productos
lquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados.
Es pertinente tambin plantearse qu ocurrira si, en efecto, la administracin del
tutor produce resultados econmicos extraordinarios en beneficio del patrimonio
del menor de edad; en este caso resulta legtimo preguntarse si acaso

corresponde o no al tutor percibir cierta compensacin, retribucin o

remuneracin. Creemos que s, ms an si ello implica tiempo y tambin
conocimientos profesionales. Claro est que es ms apropiado utilizar la
denominacin de "retribucin", pues es ms acorde con la naturaleza del acto y
refleja la proporcionalidad con el esfuerzo desplegado que se ve reflejado en los
resultados obtenidos.
BORDA seala, a este respecto, que la regla general debe ser la gratuidad en el
ejercicio de la tutela, y la excepcin ha de ser la onerosidad tratndose de pupilos
pudientes cuyos bienes hayan dado frutos, por ejemplo. Finalmente, opinamos
que si la administracin del patrimonio no produjo incrementos, sera ilgico
pensar que se tendra derecho a una retribucin, ya que ello incidira sobre el
patrimonio del menor tutelado e implicara un detrimento de dicho patrimonio.

El tutor est obligado a rendir cuentas de su administracin segn lo sealan la

doctrina y las normas legales pertinentes, a llevar cuenta fiel y documentada de
las rentas y de los gastos que la administracin y la persona del nio hubiesen
hecho necesarios, aunque el testadar lo hubiera exonerado de rendir cuenta
alguna. Por ello, podemos sealar que la obligacin de llevar cuentas es comn a
todo tutor, sea que haya sido nombrado por los padres, sea tutela legtima, dativa,
etc.
Existe tambin excepciones en caso de rendicin de cuentas por parte del
deudor, esto se remite al artculo 427 del Cdigo Civil en cuanto a la exoneracin
del tutor legtimo de la obligacin de rendir cuentas de la tutela en periodos
anuales.
Es decir, si bien el inc. 1) del artculo 540 impone al tutor en general -es decir, a
toda clase de tutores- la obligacin de informar sobre su administracin
anualmente, al finalizar la tutela o al cesar en el cargo, ocurre que el artculo 541
contiene una norma especial para los tutores legtimos.
Como quiera que el artculo 427 se refiere a que los padres estn obligados a dar
cuenta de su administracin solo al terminar sta, a no ser que el juez a solicitud
del consejo de familia resuelva otra cosa, se entiende entonces que los tutores
legtimos estn sujetos a este mismo rgimen, sin que sea necesario, en virtud de
la excepcin establecida, que stos den cuenta de su administracin en forma
anual.
Como se sabe, los llamados a ejercer la tutela legtima son, por lo general, los
abuelos y dems ascendientes, eligindose entre ellos a los ms prximos e

idneos, por lo que se estima que en funcin del grado de cercana que tienen
respecto del menor bajo tutela, el tratamiento relacionado con la rendicin de
cuentas debe ser similar al que corresponde a los padres en el ejercicio de la
patria potestad; razn por la que se entiende procedente la exoneracin de que
trata este artculo.10
El procedimiento de la rendicin de cuentas se realiza a solicitud del tutor o del
consejo de familia, se presenta en ejecucin de sentencia del proceso abreviado.
La presentacin, en audiencia que el Juez sealar al efecto y con presencia del
menor si tiene ms de catorce aos, se hace por escrito, adjuntando copia de los
documentos justificantes u ofreciendo otros medios probatorios. En la audiencia, el
tutor proporcionar las explicaciones que le sean solicitadas.
La demanda de desaprobacin se formula, de ser el caso, dentro del plazo de
caducidad de sesenta das despus de presentadas las cuentas y se tramita como
proceso de conocimiento.
20. FIN DE LA TUTELA
1. Por extincin; la tutela se acaba por causas imputables al pupilo. Se
extingue de manera absoluta la tutela por las siguientes razones:
Por la muerte del menor.
Por llegar el menor a los dieciocho aos.
Por cesar la incapacidad del menor conforme al artculo 46.
Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del
artculo 580.
Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
La primera causal de extincin de la tutela es una manera natural de
ponerle trmino. En la segunda causal esta capacidad produce sus efectos
de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
La tercera capacidad es cuando el menor puede cesar por contraer ste
matrimonio u obtener ttulo profesional. As lo establece el artculo 46 del
Cdigo Civil: "La incapacidad de las personas mayores de diecisis aos
cesa por matrimonio o por obtener ttulo oficial que le autorice para ejercer
una profesin u oficio. Tratndose de mujeres mayores de catorce aos
cesa tambin por matrimonio".
La cuarta causal de extincin de la tutela es la incorporacin del pupilo a la
patria potestad. Esto en razn del cese de la incapacidad del padre o de la
madre (antes interdicto).
La tutela es una institucin supletoria de la patria potestad. Existe solo en la
medida en que la patria potestad no est presente, por ello no pueden
subsistir juntas, debiendo, en dicho caso, extinguirse la tutela.
10

Mara Isabel Svkolich Alva, Cdigo Civil Comentado, Tomo II Familia, pag. 438

Esta situacin tambin se puede dar en el caso de que por mandato judicial
se restituya al menor dentro de la patria potestad de su padre (antes
suspendida), que es un supuesto contemplado como quinta causal de
extincin de la tutela.
Una causal no contemplada, que surge de la interpretacin sistemtica de
la ley (artculo 421 del Cdigo Civil), es el cese de la tutela cuando la menor
tiene un hijo ilegtimo bajo su patria potestad.
2. Por cese;
El cargo de tutor cesa:
Por muerte del tutor.
Por la aceptacin de su renuncia.
Por la declaracin de quiebra.
Por la no ratificacin.
Por su remocin.
La primera causal del cese de cargo de tutor es la propia muerte del tutor.
Tal como lo sealamos anteriormente, la muerte pone fin a la persona.
La segunda causal cese del cargo es por la aceptacin de la renuncia del
tutor, este presentan en dos supuestos:
a) En el caso de que sobrevengan impedimentos o causas de excusa
que no existan antes de discernir el cargo.
b) Tratndose de tutor dativo (nombrado por el juez a requerimiento
del consejo de familia), que ha ejercido el cargo durante por lo menos
seis aos, y decide libremente apartarse (artculo 552 del Cdigo
Civil).
La tercera causal de cese del cargo de tutor se refiere a la declaracin de
quiebra. Quiebra es la situacin de insolvencia que recae sobre un
comerciante o empresa, por prdidas significativas en su patrimonio. Dicha
situacin debe ser declarada judicialmente.
La quiebra est regulada en la Ley N 27809 (Ley General del Sistema
Concursal). Se puede iniciar proceso judicial de quiebra cuando en los
procedimientos de disolucin y liquidacin se extingue el patrimonio del
deudor, quedando acreedores pendientes de pago.
La cuarta causal es de cese del cargo es su no ratificacin en el caso del
tutor dativo (artculo 509 del Cdigo Civil), quien debe ser ratificado cada
dos aos por el consejo de familia. Esta ratificacin debe realizarse dentro
del plazo de treinta das contados a partir del vencimiento del perodo.
La no ratificacin del cargo debe ser expresa, ya que la falta de
pronunciamiento (el silencio) del consejo de familia dentro de dicho plazo
equivale a la ratificacin (silencio positivo).

La quinta causal Otra causal de cese del cargo de tutor es la remocin.

Viene a ser la destitucin del cargo y procede cuando el tutor incumple sus
funciones o deja de ser idneo para seguir ejercindolas.
El Cdigo Civil norma estos supuestos en el artculo 554, precisando que
ser removido de la tutela el que incurra en alguno de los impedimentos del
artculo, si no renuncia al cargo, y el que cause perjuicio al menor en su
persona o intereses.
El primero es un caso de prdida de idoneidad que se explica por su solo
enunciado.
El segundo es un caso de incumplimiento, de ineficacia, para cuya
operancia como causa de remocin es indiferente que haya habido malicia,
negligencia o incompetencia. Ha de entenderse adems que el trmino
perjuicio que usa la ley tiene aqu un sentido amplio, que comprende
tambin el dao.
21. REMOCIN DEL TUTOR
Ser removido de la tutela:
El que incurra en alguno de los impedimentos del artculo 515, si no
renuncia al cargo.
El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
El primero es un caso de prdida de idoneidad que se explica por su solo
enunciado.
El segundo es un caso de incumplimiento, de ineficacia para cuya operancia como
causa de remocin es indiferente que haya habido malicia, negligencia o
incompetencia. Ha de entenderse adems que el trmino perjuicio que usa la ley
tiene aqu un sentido amplio, que comprende tambin el dao. La persona que
ejerce el cargo de tutor no ejerce sus funciones con la diligencia necesaria para el
cargo, causando con su accionar un perjuicio.
El juez, despus de presentada la demanda de remocin, puede suspender
provisionalmente al tutor, si existe peligro en la demora.
Evidentemente, como quiera que la remocin de un tutor obedece a situaciones
que pueden resultar o que de hecho resultan adversas al menor, la demora en el
proceso instaurado para obtener dicha medida representa peligro para la persona
tutelada. Es por ello que resulta necesaria la suspensin provisional del tutor.
As pues, en tanto que la suspensin provisional del tutor cuya remocin ha sido
demandada procede respecto de todas las formas de tutela contempladas por la
legislacin vigente, el encargo de la persona y de los bienes del menor durante el
juicio respectivo a un tutor legtimo o a uno dativo se da nicamente cuando se
trata de la demanda de remocin del tutor testamentario o del tutor legtimo.

Asimismo existe la proteccin del menor y de sus bienes durante el juicio. El

artculo en resea se refiere a un supuesto de suspensin de la tutela durante la
duracin del juicio de remocin iniciado contra el tutor. De este modo, dicha norma
nos coloca en el supuesto en que se haya interpuesto una demanda de remocin
contra el tutor original, ya sea testamentario o legtimo, lo cual le genera una
incompatibilidad para que contine ejerciendo su cargo.
Esta incompatibilidad hace surgir la necesidad de nombrar un nuevo tutor
provisional, cuyo cargo tendr vigencia mientras dure el juicio de remocin. Para
estos efectos, la norma en resea ha previsto que debe tratarse de un tutor
legtimo -distinto de aquel cuya remocin se encuentra en discusin- o, en su
defecto, de un tutor dativo.
Por otro lado el menor tiene derecho a pedir remocin del tutor, cuando el
menor que ha cumplido la edad de catorce aos puede pedir al juez la remocin
de su tutor, lo que se pretende es la proteccin del menor, de acuerdo al Cdigo
del nio y adolescente, su fundamento en la intencin de brindar al menor un
medio de defensa de sus intereses frente a la gestin defectuosa de su tutor, de
modo tal que pueda solicitar su reemplazo va remocin. Asimismo los que estn
obligados a pedir la remocin son los parientes del menor y el Ministerio
Pblico estn obligados a pedir la remocin del tutor.
La obligacin de solicitar la remocin del tutor impuesta al Ministerio Pblico y a
los parientes del menor encuentra su fundamento en el inters pblico que reviste
la institucin de la tutela. De acuerdo con este temperamento, las personas en
general tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms
si son sus relacionados familiares.
En el caso del Ministerio Pblico, se trata de un rgano cuya funcin es actuar de
oficio o a instancia de cualquier interesado a fin de resguardar los intereses del
menor. Estas disposiciones resultan vinculantes para el juez, salvo que el
beneficio del tutelado exija otra cosa.
El carcter pblico y el inters social inherentes a la tutela determinan su atencin
preferente por parte del Estado. En efecto, se encuentran en juego los intereses
de un menor que podra encontrarse desprotegido. Es con la finalidad de evitar
esta consecuencia que nuestro ordenamiento ha previsto diversos mecanismos
para detectar todos los supuestos en que el tutor incurra en inconductas que
ameriten su remocin.
As, por ejemplo, atendiendo a la dificultad que presenta tomar un conocimiento
real de la conducta del tutor, nuestro ordenamiento ha legitimado a la colectividad
en su conjunto para denunciar las conductas del tutor que incurra en alguna de las
causales de remocin tipificadas por ley, conforme se desprende del artculo 559
del Cdigo Civil.

Referencias
http://www.monografias.com/trabajos12/latutela/latutela.shtml#ixzz2kCaDRpeD
http://www.estudiojuridicolingsantos.com/2011/08/la-tenencia-en-el-codigo-delnino-y-el.html
http://www.ecured.cu/index.php/Tutela#Historia

PARTES PARA EXPONER:

DIANA: DEL TEMA AL TEMA 1 AL TEMA 7
GREVY: DEL TEMA 8 AL TEMA 13
LUZ: DEL TEMA 14 AL TEMA 21
ES DE PRECISAR QUE LOS TEMAS ESTAN DISTRIBUIDOS DE ACUERDO A
LAS HOJAS.