4-La Supremacía Del Testamento Público Abierto Celso de J. Pola Castillo

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LA SUPREMACA DEL
TESTAMENTO PBLICO ABIERTO
CELSO DE
J. POLA CASTILLO*
SUMARIO: Generalidades de la sucesin. Sucesin testamentaria. El Testamento. Tipos

de testamento. Supremaca del Testamento Pblico Abierto. Conclusiones. Bibliografia
consultada.
Con motivo de la campaa de difusin denominada "Septiembre-, mes del testamento", que tiene por objeto inculcar en la poblacin mexicana la cultura de
testar a travs del uso del Testamento Pblico Abierto, considero importante replantearnos la coexistencia de otros tipos de testamentos, que lejos de brindar
seguridad jurdica, pueden ser fuente de futuros problemas.
GENERALIDADES DE LA SUCESIN
Si bien son de todos sabidos los principios de Derecho Sucesorio, no sobra
recordar de manera general algunas cuestiones que ayudarn a sustentar la tesis
principal de este trabajo.
Toda vez que el hombre por ser persona cuenta con uno de los atributos de
la personalidad que es el patrimonio, entendiendo por ste el conjunto de derechos y obligaciones apreciables en dinero, 1 y el Derecho no puede estar ajeno al
fenmeno de la muerte, surge el Derecho sucesorio como la ciencia encargada
de regular las relaciones jurdicas patrimoniales cuando la persona muere.
No todos los derechos y obligaciones que forman el patrimonio de una persona se extinguen por la muerte de su titular. Se diferencian en esto los derechos patrimoniales de los personalsimos, que al tener como fuente una relacin
de parentesco, confianza o representar un cargo, tienen razn de existir mientras
su titular vive, como son los derechos que surgen del contrato de comodato
Notario Pblico Nmero 244 del D.F.

DE IBARROLA, Antonio, Cosas y Sucesiones, Porra, Mxico, 1986, p. 41.
89
Revista Mexicana de Derecho, nm. 9, Mxico, 2007.

DR 2007. Colegio de Notarios del Distrito Federal
90
CELSO DE J. POLA CASTILLO
(Art. 2515 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, que en lo sucesivo mencionar como CC). Se diferencian tambin de los derechos reales de usufructo, uso,
y habitacin; de los de familia; los derivados de la patria potestad (Art. 411 y
dems del CC), de los de alimentos (Arts. 301 y 302 del ce), y de los de carcter pblico, tales como votar y ser votado, los cuales desaparecen con la persona
del titular u obligado. Lo que esencialmente caracteriza a los derechos y obligaciones patrimoniales es la posibilidad de sobrevivir a un sujeto en otro.
El patrimonio, podramos decir, es inmortal, ya que al desaparecer su antiguo titular perdura en su familia, descendientes, ascendientes o colaterales, e incluso, si no hubiese ninguno de stos, en la Beneficencia Pblica, ya que no
puede quedar un patrimonio sin titular.
SUCESIN TESTAMENTARIA
La sucesin testamentaria tiene como base o pilar "la libertad de testar",
que se puede considerar como un derecho esencial del ser humano que desgraciadamente depende del sistema jurdico que regule la propiedad, reconociendo
o no la propiedad privada. Por otro lado, tambin existen sistemas intermedios
que imponen como obligacin establecer algunos herederos forzosos siendo stos
los hijos, padres o cnyuges, conocido este sistema como LEGTIMA, figura operante principalmente en Espaa y que en nuestro pas estuvo vigente al amparo
del Cdigo Civil de 1870.
En Mxico, el sistema de la libertad de testar fue implantado por el Cdigo
Civil de 1884 y que mantiene nuestro Cdigo Civil vigente. La nica limitacin
a dicha libertad consiste en dejar alimentos a las personas que menciona el artculo 1368 del CC, y que en resumen podemos nombrar como los parientes ms
cercanos del testador, descendientes, cnyuge, o ascendientes.
Tambin existe otra limitacin, en opinin del Lic. Juan Manuel Asprn Pelayo que comenta en su libro de Sucesiones, y es que en el caso del hijo pstumo (Art. 1377 del CC) se le deber reconocer como un "heredero forzoso".
Con esto la ley busca proteger a la familia en cuanto una mnima seguridad
econmica despus de la muerte del que la sostiene.
EL TESTAMENTO
Esta libertad de testar a la que me he referido se materializa en la elaboracin o el otorgamiento del Testamento, entendiendo por ste en trminos del
artculo 1295 del Cdigo Civil para el Distrito Federal "El acto personalsimo,

La supremaca del Testamento Pblico Abierto
91
revocable y libre por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para despus de su muerte".
Del mencionado precepto podemos derivar las caractersticas del testamento:
Es un acto jurdico pues es una manifestacin exterior de voluntad que se
hace con el fin de crear, trasmitir, modificar o extinguir una obligacin o un derecho y que produce el efecto deseado por su autor porque el derecho sanciona
esa voluntad. 2
Es unilateral toda vez que para su eficacia depende de una sola voluntad
(art. 1835 del CC).
Es personalsimo porque el testador es la nica persona que puede otorgar
su testamento y porque no pueden testar en un mismo acto dos o ms personas
ya en provecho recproco, ya a favor de un tercero.
Es revocable ya que la voluntad del testador que lo crea es la misma que lo
deja sin efecto al realizar otro.
Es un acto libre debido a que nadie puede forzar al testador a expresar algo
contrario a su voluntad.
Es un acto formal toda vez que dicha manifestacin de voluntad tiene que
ser expresada de la manera establecida por la ley, y si no es as, el acto no produce sus efectos de manera eficaz. En algunos casos esta formalidad es elevada
al rango de elemento de existencia del acto jurdico, por lo que se considera tambin solemne.
El testamento debe de ser realizado por una persona capaz, que en trminos
del artculo 1305 del ce, son todas aquellas personas a las que la ley no prohbe
el ejercicio de ese derecho. Estn incapacitados para testar los menores de 16
aos y aqullos que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio
(art. 1306 del CC).
TIPOS DE TESTAMENTO
Siendo que el testamento es el acto por medio del cual el testador puede
disponer de su patrimonio y es de inters pblico que dichas transmisiones mortis causa se den con seguridad jurdica, el legislador regul diferentes formas de
testar para que desde su punto de vista fuera mayor el nmero de personas que
hicieran testamento y as evitar la apertura de la sucesin legtima, existiendo
as los testamentos ordinarios y los especiales. Estos ltimos en trminos del artculo 150 1 del ce son:
Idem, p. 14.

92
-Privado
-Militar
-Martimo
- Hecho en pas extranjero
La sola enumeracin de las diversas denominaciones de estos tipos de testamentos muestran que stos se hacen tomando en cuenta determinadas circunstancias relativas a la persona del testador o al lugar en que se encuentran, y por
lo mismo la eficacia de stos queda condicionada, lo que hace que no sean del
todo perfecto ni brinden tanta seguridad jurdica como lo hace el testamento pblico abierto.
En el caso del Testamento Privado, el presupuesto necesario para su otorgamiento consiste en que el testador se encuentre en inminente peligro de muerte, y slo surtir efectos si el testador fallece de la enfermedad o en el peligro en
que se hallaba dentro de un mes de desaparecida la causa que lo autoriz. Adems,
la necesidad de otorgarse ante cinco testigos lo hace poco ms que imposible.
Por otro lado, el Testamento Militar solamente se puede hacer por militar
por militares o asimilados al Ejrcito "en el momento de entrar en accin de
guerra o estando heridos en el campo de batalla", situaciones extremas que se
podran evitar con el simple otorgamiento del Testamento Pblico Abierto previo a cumplimiento de sus deberes.
Y qu decir del Testamento Martimo, que slo producir efectos legales
falleciendo el testador en el mar o dentro de un mes contando desde su embarque en algn lugar donde conforme a la Ley mexicana o al extranjero haya podido ratificar u otorgar de nuevo su ltima disposicin.
Por todo lo anterior y ya que el Testamento hecho en Pas Extranjero que
se otorga ante Cnsules mexicanos haciendo las veces de notarios, es un Testamento Pblico Abierto, considero que todas esas figuras testamentarias hoy por
hoy no tiene razn de ser y no brindan seguridad jurdica. Por el contrario, son
fuentes de mayores problemas al no lograr que la voluntad del testador plasmada en ellos sea cabalmente cumplida, y se tenga que abrir la sucesin legtima.
Cabe sealar que la tramitacin sucesoria que tiene como base alguno de
los mencionados testamentos es ms tardada y costosa que la que se lleva con
base en un Testamento Pblico Abierto
Por lo que respecta a los ordinarios, en trminos del Artculo 1500 del ce son:
- Pblico Abierto
- Pblico Cerrado
- Pblico simplificado
-Olgrafo

93
Coincido con el Notario y maestro Jos Higinio Nez y Bandera quien en

su libro Cmo Hacer su testamento y no morir en el intento nos muestra que
dichos testamentos ordinarios pueden ser reconocidos como "el bueno, el malo
y el feo" y calificar al Testamento Pblico Simplificado como "el demaggico"
con lo que sustentar mi tesis de la supremaca del Testamento Pblico Abierto
respecto de los otros.
Por lo que respecta al Testamento Pblico Cerrado es perfectamente llamado "el malo" porque el testador debe guardar en un sobre su ltima voluntad
y ste conservarse hasta la muerte del testador sin ser abierto, sin borraduras ni
raspaduras o enmiendas, por lo que es muy fcil que quede sin efecto como lo
marca el Artculo 1548 del CC, pues es muy sencillo que suceda cualquiera de
estos percances. Por otro lado, quedan inhabilitados para realizar este testamento las personas que no saben o no pueden leer, y adems existe la necesidad de
contar con tres testigos como regla y cinco como excepcin en el caso del sordomudo. Todo esto hace de este tipo de testamento un testamento digno de ser
desaparecido.
En cuanto al Testamento Olgrafo, tambin queda limitado su otorgamiento
a las personas que saben escribir, y no produce efecto alguno si no est depositado en el Archivo General de Notarias en la forma en que dispone la Ley. Dicho
depsito debe ser siempre de manera personal, y como bien dice el Notario
Nez y Bandera, "es frecuente encontrar que estos testamentos carentes de asesora profesional contengan clusulas nulas o disposiciones ilegales o por lo
menos inaplicables, y en otras ocasiones queden incompletos y sujetos a interpretaciones diversas". 3 Todo esto hace que nos tengamos que replantear si vale
la pena la existencia de este tipo de testamento.
Por lo que toca al Testamento Pblico Simplificado, creado en 1994 para
apoyar los programas de regularizacin de la vivienda, y con el fin de evitar el fenmeno social consistente en que un gran nmero de la poblacin de nuestro pas
muera sin hacer una disposicin testamentaria, "solamente" le critico lo siguiente:
- Comprende un solo inmueble y no la universalidad del patrimonio.
- Slo se instituyen legatarios.
- Regula la intervencin de un "representante especial" que slo representa al
legatario incapaz en la firma de la escritura que formaliza el legado. Este representante no garantiza su manejo, no realiza ningn inventario, no tiene
facultades para intervenir en juicio o defender al legatario o a la sucesin.
- Atenta la libertad de testar y a la caracterstica de personalsimo que tiene el
3 NEZ Y BANDERA, Jos Higinio; Cmo hacer su testamento y no morir en el intento; ed.
Aguilar, Mxico, 2005, p. 42

94
testamento al permitir que en un mismo acto puedan testar el testador y su

cnyuge.
- Slo recoge el supuesto de que existan acreedores alimentarios y se olvida
de otro tipo de acreedores.
- Tiende a crear sucesiones aisladas.
Por lo anterior, dicho testamento no fue ms que una medida demaggica y
populista de nuestro entonces presidente Carlos Salinas de Gortari. Al igual que
los otros tipos de testamento previamente mencionados, propongo que debera
de desaparecer.
SUPREMACA DEL TESTAMENTO PBLICO ABIERTO
Ahora bien, siendo que el Testamento Pblico Abierto, en trminos de los

Artculos 1511 y 1512 del ce es el que se otorga ante notario de conformidad
con las disposiciones de la Ley, mediante el cual el testador le expresa de modo
claro y terminante su voluntad, y el notario redacta por escrito las clusulas de su
testamento sujetando estrictamente a su voluntad y lee en voz alta para que ste
manifieste su conformidad.
Este tipo de testamento brinda una serie de ventajas que no se encuentra en
los anteriores:
-
Comprende todo el patrimonio del testador.

Lo pueden otorgar quienes no saben leer o escribir.
En l se pueden instituir herederos, legatarios, tutores, albacea, curadores.
No slo sirve para transmitir bienes y derechos, sino tambin para declarar
o cumplir deberes despus de la muerte.
Es perfecto porque su validez no depende de circunstancias ajenas al mismo, como en el caso de los otros.
En su elaboracin interviene un perito en Derecho que es el Notario Pblico, quien brinda asesora y da seguridad jurdica al testador. Por lo tanto,
"tiene todas las garantas que al caso presta la competencia, probidad y la
responsabilidad del Notario". 4
"Tiene toda la fuerza probatoria de los documentos autnticos". 5
La supresin de los testigos que solamente en casos excepcionales se requieren facilitan su otorgamiento.
Su bajo costo lo hace accesible a todas las personas, sin importar su nivel
socioeconmico, y con programas como el de "Septiembre, Mes del Testa4
5
DE IBARROLA, Antonio, idem, p. 708.

Jbidem.

95
mento" que procuran acercar ms a la poblacin al sistema testamentario

que desarrollan una conciencia y cultura del mismo, le da a este testamento
la supremaca antes mencionada sobre los otros.
Si bien se podra refutar que al suprimir el Testamento Privado se deja sin la
facultad de testar a las personas mudas, porque aparentemente no pueden expresar de modo claro y terminante su voluntad al notario, y el Artculo 1489 seala
que es nulo el testamento en que el testador no exprese cumplida y claramente su
voluntad, sino slo por seales o monoslabos en respuesta a las preguntas que se
le hacen, considero que no sera del todo cierto, ya que la regulacin del testamento pblico abierto no seala que forzosamente deba ser expresada de manera
verbal dicha voluntad (testamento nuncupativo). Por lo que si el testador mudo
expresa por escrito y/o de forma grfica de manera clara y terminante su voluntad
al notario, ste podra redactar el Testamento Pblico Abierto.
CONCLUSIONES
Si se logra que la poblacin deje atrs mitos respecto del testamento Pblico Abierto, tales como:
- La creencia de que la nica razn para otorgar un testamento es tener la muerte
cerca.
- Que al hacer el testamento, el testador se morir ms rpidamente.
- Que al realizar el testamento ya no se pueden disponer de los bienes.
- Que al hacer el testamento ya no se pueden realizar cambios.
- Que el testamento es de un alto costo, etctera.
Se tendr un mejor concepto de dicha figura y se beneficiarn de las bondades del mismo.
Si adems, se siguen promoviendo programas y los notarios nos acercamos
ms a la gente para poder abatir el gran nmero de personas que mueren sin testar, se alcanzar un mayor bienestar social.
Por lo anterior propongo la desaparicin de todos los dems testamentos, en
el entendido de que el Testamento Pblico abierto es el instrumento ideal para
los fines del derecho sucesorio.
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
ASPRN PELA YO, Juan Manuel, Sucesiones, Me Graw Hill, Mxico, 2002.
BORJA SORIANO, Manuel; Teora General de las Obligaciones, Porra, Mxico.
Cdigo Civil del Distrito Federal, Porra, Mxico, 2006.

96
DE IBARROLA, Antonio, Cosas y Sucesiones, Porra, Mxico, 1986.

NEZ Y BANDERA, Jos Higinio; Cmo hacer su testamento y no morir en el intento;
ed. Aguilar, Mxico, 2005.
POLA CASTILLO, Celso de Jess, Testamento Pblico Simplificado, anlisis y crtica,
Tesis de Licenciatura, Escuela Libre de Derecho, Mxico, 1995.


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Ahora bien, siendo que el Testamento Pblico Abierto, en trminos de los

Comprende todo el patrimonio del testador.

DE IBARROLA, Antonio, idem, p. 708.

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