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Direito Empresarial I
Tema I
Objeto, fontes e autonomia do Direito Empresarial. Teoria dos Atos de Comrcio. Teoria da Empresa. Direito
de Empresa no Novo Cdigo Civil. As figuras do comerciante e do empresrio. Conceito e caracterizao.
Critrios de distino entre empresrios e no-empresrios. Distino entre empresa, empresrio e
estabelecimento.
Notas de Aula
1. Intrito Comparativo entre o Regime Anterior e o Atual
Em primeiro plano, necessrio traar um estudo comparativo entre o tratamento
dado matria na vigncia do regime do Cdigo Civil de 1916, e no regime do novel
codex, sendo foco natural as alteraes promovidas quanto ao prprio regime civilista e
quanto ao Cdigo Comercial.
Anteriormente, a dicotomia existente era entre a figura do comerciante e a do nocomerciante. O conceito clssico de comerciante era aquele que praticava atos de
comrcio. Fosse o comerciante pessoa fsica, singular, era chamado de comerciante
individual; fosse uma pessoa jurdica, o nome dado era de sociedade mercantil. Assim, era
comerciante, lato sensu, qualquer pessoa fsica ou jurdica que praticava atos de comrcio.
Sendo pessoa fsica comerciante, comerciante individual, a sua regularidade era
adquirida com a averbao da firma individual na Junta Comercial; sendo pessoa jurdica,
adquiria-se a regularidade com a averbao dos seus atos constitutivos (contrato social ou
estatuto) na Junta Comercial.
O comerciante, individual ou pessoa jurdica, na vigncia do CC de 1916, do
Cdigo Comercial, e do Decreto 7.661/45 (falimentar) podia incidir em falncia, bem como
requerer a concordata.
Os no-comerciantes pessoas fsicas eram os profissionais autnomos, os
profissionais liberais, e os prestadores de servios. As pessoas jurdicas que eram
consideradas no-comerciantes, por sua vez, eram as sociedades civis.
Daqui exsurge uma das diferenas mais fundamentais no tratamento s figuras de
direito empresarial: a prestao de servios, no antigo regime, era uma atividade civil, nomercantil, fosse desempenhada por pessoa fsica ou jurdica. Assim sendo, no poderiam os
no-comerciantes, prestadores de servio individuais ou sociedades civis, incidir em
falncia ou obter concordata, mas apenas em insolvncia civil. Esta distino entre
comerciante e no-comerciante, para efeitos de falncia, concordata ou insolvncia, ainda
persiste para a identificao dos empresrios e no-empresrios.
A classificao das sociedades, antes do advento do novo CC, assim se desenhava:
sociedade era o gnero, dividido nas espcies sociedades com fim lucrativo e sociedades
sem fim lucrativo. As sociedades com fim lucrativo se subdividiam em sociedades
mercantis, aquelas em que o lucro o escopo da atividade, e se destina a ser rateado entre
os scios; e sociedades civis, em que o lucro tambm buscado, mas o seu destino ser
reinvestido na prpria sociedade (aos scios cabendo apenas a contraprestao pelo
trabalho denominada pr-labore, que no rateio de lucros).
As sociedades sem finalidade lucrativa, poca do antigo CC, eram as associaes
e as fundaes. Nestas, o lucro no era objetivado, mas no era vedado: havendo lucro
eventual, este deveria ser tambm reinvestido na prpria associao ou fundao.
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Soc. mercantis
Associaes
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Vale mencionar que o surgimento da personalidade disputado por trs correntes, a concepcionista, a
natalista e a condicionalista, mas esmiuar esta questo incumbncia do Direito Civil. Aqui, ento,
menciona-se apenas a tese majoritria, natalista.
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Fundaes
Associaes
Partidos polticos
Org. Religiosas
Empresria
A sociedade, seja ela simples ou empresria, adquire regularidade quando leva seus
atos constitutivos ao registro. E no registro que surge tambm a personalidade:
diferentemente do empresrio individual, pessoa natural, a sociedade si surge como pessoa
jurdica, s adquirindo personalidade, quando devidamente registrada2.
1.3. Responsabilidades
A responsabilidade do empresrio individual ilimitada, respondendo pelas
obrigaes com todo o seu patrimnio pessoal; a responsabilidade das sociedades
igualmente ilimitada, nos limites do patrimnio da sociedade. Veja: no se est cogitando
da responsabilidade dos scios, e sim da sociedade, enquanto pessoa jurdica autnoma.
Como pessoa que existe por si s, tambm responde com todo o seu patrimnio pelas
obrigaes contradas.
Esta regra contida no artigo 591 do CPC:
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com
todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
O registro Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ) necessrio a qualquer um que exera atividade
empresria, e, mesmo que o nome do cadastro seja de pessoas jurdicas, para efeitos de tributao se impe
o registro ali, tambm, dos empresrios individuais, por fico jurdica.
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
O artigo 20 da Lei 5.474/68, lei que trata das duplicatas, outro exemplo de m
interpretao legislativa do conceito:
Art . 20. As emprsas, individuais ou coletivas, fundaes ou sociedades civis,
que se dediquem prestao de servios, podero, tambm, na forma desta lei,
emitir fatura e duplicata.
(...)
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
scios, assim como a sociedade, pelas mos do administrador, que requer a sua
recuperao judicial.
O conceito de estabelecimento, por sua vez, remete ao antigo fundo de comrcio: o
empresrio, pessoa fsica ou jurdica, ao exercer a empresa, precisa ter bens que habilitemno a desempenhar tal atividade. E este conjunto de bens, corpreos ou incorpreos,
dedicados atividade de empresa o estabelecimento. O artigo 1.142 do CC traa conceito
diferencial entre empresa, empresrio e estabelecimento:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para
exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.
1.5. Registro
A natureza jurdica do registro declaratria ou constitutiva? Para efeitos de
caracterizao do empresrio, o registro claramente declaratrio desta condio, pois
como se viu, empresrio constatao de fato, critrio real, baseado na verificao real de
prtica da atividade de empresa.
H uma exceo, do empresrio rural, que segundo os artigos 971 e 984 do CC s
ganha esta condio de empresrio com o registro sendo este constitutivo, ento (havendo
quem entenda que, mesmo assim, declaratrio). Veja:
Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos,
requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao
empresrio sujeito a registro.
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio rural e seja constituda, ou transformada, de acordo com um dos tipos
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Casos Concretos
Questo 1
Os usos e costumes, com o advento do novo Cdigo Civil, ainda so considerados
fontes do Direito Empresarial?
Resposta fundamentada.
Resposta Questo 1
Sim, especialmente em casos em que a praxe local determinante para a
consolidao de situaes jurdicas especficas. A fonte imediata do direito empresarial a
lei, mas os costumes, fontes mediatas, so regras de conduta de uso geral e permanente,
cuja presena necessria estabilidade social.
Por este conceito se percebe que os costumes tm elementos objetivos e subjetivos:
subjetivo o uso geral e permanente; objetivo a sua necessidade. Os costumes podem se
fazer valer por trs formas:
- Secundum legem: Tem lugar quando a prpria lei indica que a fonte a sanar lacuna
o costume. Como exemplo, o artigo 1.297, 1, CC.
- Praeter legem: Se a lei no supre e no h outra fonte analgica, se encaminha a
soluo naturalmente aos costumes, pela prpria ordem de suprimento de lacunas do
artigo 4 da LICC; o costume puro, enquanto interpretao legal.
- Contra legem: O costume jamais ter aplicao quando dispuser de forma
contrria a qualquer dispositivo legal.
Na verdade, no houve qualquer alterao no valor dos costumes desde a
derrogao do Cdigo Comercial e revogao do CC de 1916.
Para alm disso, a Lei 8.934/94 dispe, no artigo 8, VI:
Art. 8 s Juntas Comerciais incumbe:
I - executar os servios previstos no art. 32 desta lei;
II - elaborar a tabela de preos de seus servios, observadas as normas legais
pertinentes;
III - processar a habilitao e a nomeao dos tradutores pblicos e intrpretes
comerciais;
IV - elaborar os respectivos Regimentos Internos e suas alteraes, bem como as
resolues de carter administrativo necessrias ao fiel cumprimento das normas
legais, regulamentares e regimentais;
V - expedir carteiras de exerccio profissional de pessoas legalmente inscritas no
Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins;
VI - o assentamento dos usos e prticas mercantis.
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
In casu, este artigo diz respeito ao registro da sociedade: se o hospital era registrado
no RCPJ, hoje deve ser registrado no RPEM, pois este o rgo competente para seu
cadastro, atualmente.
Contrrio a esta tese, absolutamente isolado, Srgio Campinho defende que no h
necessidade da migrao dos registros, pois entende que o registro da poca ato jurdico
perfeito, e que a sociedade tem direito adquirido a mant-lo l, s migrando se o quiser a
nova regra, em relao ao registro, no retroage, mesmo sendo a nova natureza a de
sociedade empresria. Seria caso excepcionalssimo de sociedade empresria com registro
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
no RCPJ, e no no RPEM. Como dito, tese isolada, pela perplexidade que gera diante da
lgica sistemtica das sociedades: se o artigo 51, V, da Lei 11.101/05, por exemplo, exige
que haja a apresentao do registro no rgo competente que hoje o RPEM , no se
poderia admitir uma petio de recuperao instruda com o registro no RCPJ:
Art. 51. A petio inicial de recuperao judicial ser instruda com:
(...)
V certido de regularidade do devedor no Registro Pblico de Empresas, o ato
constitutivo atualizado e as atas de nomeao dos atuais administradores;
(...)
Por isso, a deciso que entende que o hospital no uma sociedade empresria, no
admitindo sua legitimidade no plo passivo, e, por isso, extinguindo o processo sem
resoluo do mrito, consoante com a maior corrente: se o registro ainda est no RCPJ, a
sociedade irregular. Entretanto, ainda que esteja irregular pois carente do registro no
rgo competente , a sociedade ainda pode falir (no podendo valer-se da recuperao,
todavia, que uma benesse do empresrio regular, nem podendo participar de licitaes). A
condio de empresrio no exige a comprovao do registro dos atos no rgo
competente, pois situao de fato: basta que se caracterize a prtica da atividade
econmica organizada. Do contrrio, o legislador estaria premiando e incentivando a
irregularidade, pois se a falncia s fosse imposta a sociedades regulares, no haveria quem
fosse regularizar-se. Destarte, a deciso foi equivocada.
Como adendo, fosse um consultrio mdico, e no um hospital, seria sociedade
simples, e no seria necessrio o registro no RPEM, e sim no RCPJ a atividade focada
na pessoa dos scios. No hospital, no est a atividade focada na pessoa dos scios (mor
das vezes, sequer se sabe quem so).
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Tema II
Empresrio Individual. Caracterizao. Responsabilidade. Capacidade. Impedimentos ao exerccio da
empresa. Prosseguimento da empresa pelo incapaz. Empresrio individual casado. Alienao de bens pelo
empresrio individual casado. Pequeno empresrio.
Notas de Aula
1. Empresrio Individual
Muito do assunto j se abordou no tema anterior. A caracterizao do empresrio
individual, por exemplo, de pessoa fsica que exerce a atividade empresarial em nome
prprio, ganhando personalidade no nascimento com vida, e regularidade com o registro da
firma individual.
A responsabilidade do empresrio individual, tambm como j se disse, ilimitada,
pois todos os bens de seu patrimnio respondem pelas obrigaes contradas3, em razo do
disposto no artigo 591 do CPC, j transcrito. O empresrio individual tem um nico
patrimnio, uno e indivisvel, com o qual responde pela atividade da empresa, e pelas
responsabilidades pessoais. No h diviso entre patrimnio pessoal e estabelecimento:
confundem-se os patrimnios dedicados atividade de empresa e os bens pessoais do
empresrio individual.
Havendo esta unicidade patrimonial, sequer h de se observar ordem na execuo
dos bens: se o patrimnio um s, executa-se como um todo, no havendo que incidir
primeiro nos bens que so dedicados empresa, para depois adentrar nos bens pessoais.
Simplesmente no h qualquer separao a ser observada, na responsabilizao.
A fim de traar um paralelo, nas sociedades esta no a configurao dos
patrimnios. H um patrimnio da sociedade, e h o patrimnio pessoal de cada scio, que
em nada se confunde com o patrimnio da sociedade (quando regular, pois do contrrio no
existe a personalidade da pessoa jurdica, e no h patrimnio social desenhado em
separado). E por esta separao clara que se verifica a necessidade da exceo que se
configura na desconsiderao da personalidade jurdica, instituto que ser estudado amide
adiante.
1.1. Capacidade para a Atividade de Empresrio Individual
A partir de dezoito anos, pode a pessoa natural ostentar a figura de empresrio
individual. O artigo 972 do CC diz:
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno
gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos.
justamente por conta desta responsabilidade ilimitada que praticamente ausente a figura do empresrio
individual, na prtica comercial. Em geral, os empresrios que deveriam ser individuais se associam a outra
pessoa, com baixssima porcentagem de quotas, a fim de fugir responsabilidade ilimitada. Mas veja que esta
sociedade aparente, fictcia, pode sofrer desconsiderao de sua personalidade, por fraude na constituio.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
sofrer execuo individual, incidir em falncia (a partir da Lei 11.101/05, pois a legislao
anterior impunha limite de idade).
Mas veja que a infrao penal falimentar eventualmente cometida pelo empresrio
menor de dezoito anos no poder ser-lhe imputada. A responsabilidade penal no se altera
com a emancipao: o limite para ser imputvel de no mnimo dezoito anos. Ser
responsabilizado exatamente como os demais menores, quando cometem crimes: segundo o
Estatuto da Criana e do Adolescente, recebendo medidas teraputicas.
Outra diferena reside na sua impossibilidade de requerer recuperao: para
requer-la, precisa estar regular, e esta regularidade vem com o registro da firma individual.
Ocorre que o artigo 48 da Lei 11.101/05, no caput, impe o decurso de um prazo mnimo
da atividade de empresa para poder requerer a recuperao:
Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do
pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda
aos seguintes requisitos, cumulativamente:
(...)
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
casado, h que se considerar acerca da meao do patrimnio com seu cnjuge. Como se
resolve a comunicao patrimonial?
A invaso ou no da meao cabvel ao do cnjuge no-empresrio controvertida.
A soluo empresarial entende aplicvel o artigo 3 da Lei 4.121/62, que dispe:
Art. 3 Pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um s dos
cnjuges, ainda que casados pelo regime de comunho universal, somente
respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua
meao.
Veja que esta possibilidade uma exceo legal. A regra, sobre a outorga uxria
(hoje chamada conjugal) a presente no artigo 1.647, I, do CC:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
(...)
14
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
15
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Casos Concretos
Questo 1
Dr. Frederik, veterinrio, titular de vrios imveis, tem uma clnica veterinria,
onde clinica e realiza pequenas cirurgias. Tambm titular de um pet shop, FREDERIK
CES E GATOS, em que vende produtos ligados sua atividade. Pergunta-se?
a) Dr. Frederik pode ser considerado empresrio individual?
b) Quantos patrimnios possui?
Resposta Questo 1
a) Pela clnica, profissional liberal, estando a atividade que exerce centrada em
sua prpria figura, e nos termos do artigo 966, pargrafo nico, do CC:
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual,
de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
interdio, poder tambm ser autorizado a continuar a empresa iniciada por si mesmo,
enquanto ainda era capaz. Esta continuao excepcional autorizada aos absolutamente
incapazes de qualquer espcie se funda na proteo ao princpio da preservao da funo
social da empresa, enquanto geradora de estabilidade social.
Estando representado, a responsabilidade recai sobre o incapaz, e no sobre o
representante. No h legitimidade. Acertou o juiz.
Questo 3
ROBERTO DOS SANTOS, empresrio individual falecido, deixa, como herdeiro,
seu filho MATEUS, com 13 anos de idade. O incapaz obteve por meio de sua representante
legal autorizao judicial para continuao da atividade herdada. Aos dezesseis anos
MATEUS, em razo de emancipao, requereu e obteve o deferimento da revogao da
autorizao anteriormente concedida. Aps 1 (um) ano do registro de sua firma individual
no rgo competente requereu a concesso de recuperao judicial em razo de crise
econmico-financeira. Deve o pedido ser deferido? Analise a questo sob todos os
aspectos.
Resposta Questo 3
A recente Lei 11.101/05 trouxe ao ordenamento a nova regulamentao da
recuperao de empresas e do processo de falncia. A prioridade, no novel diploma, a
recuperao, pelo que esta , de fato, instituto prvio instaurao do procedimento
falimentar. Assim agiu o legislador por atentar funo social da empresa, pois esta, em
regra, mais valiosa sociedade quando em funcionamento do que falida.
A recuperao sempre, ento, preventiva quebra da empresa: se puder ser
cabvel, sempre priorizada contra a falncia.
A recuperao pode ser judicial ou extrajudicial. A recuperao judicial assemelhase, em alguns aspectos, concordata preventiva, da antiga Lei de Falncias, Decreto-Lei
7.661/45. A recuperao extrajudicial, acordo fora do Poder Judicirio, novidade
inaugurada na Lei 11.101/05.
Ocorre que o artigo 48 desta lei impe condio inarredvel: o exerccio da
atividade h mais de dois anos. Por isso, in casu, no pode ser deferido o pedido.
Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do
pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda
aos seguintes requisitos, cumulativamente:
(...)
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Tema III
Sociedades. Conceito. Elementos caracterizadores. Sociedades unipessoais. Classificao - sociedades de
pessoas e de capital. Sociedades cooperativas. A participao de pessoas casadas e impedidas.
Notas de Aula
1. Conceito de Sociedades
Como j se viu, sociedades de dividem em simples e empresrias, podendo adotar
diversos tipos societrios. O artigo 981 do CC estabelece conceito legislativo de sociedade,
pelo qu vale sua transcrio:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais
negcios determinados.
18
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
- O artigo 1.033, IV, do CC, estabelece situao similar para as sociedades regidas
pelo codex civilista:
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
(...)
IV - a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de cento e oitenta
dias;
(...)
19
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Art. 251. A companhia pode ser constituda, mediante escritura pblica, tendo
como nico acionista sociedade brasileira.
l A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiria integral dever
aprovar o laudo de avaliao de que trata o artigo 8, respondendo nos termos do
6 do artigo 8 e do artigo 10 e seu pargrafo nico.
2 A companhia pode ser convertida em subsidiria integral mediante aquisio,
por sociedade brasileira, de todas as suas aes, ou nos termos do artigo 252.
A subsidiria integral uma companhia que tem como nico acionista uma
sociedade brasileira. Veja, ento, que um caso peculiar de sociedade unipessoal
perene, ou seja, que pode existir validamente com um nico scio, sem precisar
compor pluralidade de scios jamais.
Em verdade, a subsidiria integral sempre unipessoal. Se compuser-se
quadro pluripessoal, a sociedade deixa de ser subsidiria integral. o estatuto desta
que determina se haver pluralidade ou no, algum dia.
Note-se que a subsidiria integral somente pode adotar o tipo societrio S/A,
pois assim prev a lei, neste artigo 251. A sociedade que scia desta S/A, porm,
pode adotar qualquer tipo societrio, pois a lei menciona que o nico acionista ser
sociedade brasileira, e no companhia brasileira. Assim, nada impede que uma
LTDA, por exemplo, seja a nica scia de uma S/A subsidiria integral.
A responsabilidade do acionista limitada, vez que ele um scio como
outro qualquer da S/A, que calha de ser uma subsidiria integral. Da mesma forma,
a responsabilidade do scio desta sociedade, que a nica scia da subsidiria
integral, atinente ao tipo societrio que for: se esta uma LTDA, sua
responsabilidade limitada; se a sociedade scia exclusiva da subsidiria integral
for uma sociedade em nome coletivo, por exemplo, todos os scios tero
responsabilidade ilimitada.
- As empresas pblicas so outro exemplo de sociedades que podem assumir a
forma unipessoal perenemente. Em essncia, no so unipessoais: so empresas em
que a totalidade do capital social detido pelo Poder Pblico, mas no
necessariamente a um s ente. Se calhar de um s ente pblico deter cem por cento
de seu capital, caso de unipessoalidade, e esta pode ser permanente. No Brasil, h
um exemplo: a Caixa Econmica Federal da Unio, sem mais scios.
- Tavares Borba defende que a sociedade em que haja composio dos quadros por
mais de um scio, mas notria a atividade de um s scio, sendo que a diviso do
capital lhe contempla a absoluta maioria, deixando parte nfima ao outro scio,
sociedade aparente, ou fictcia, que s se compe com o fito de burlar as regras da
responsabilidade ilimitada, caso este scio realizasse a empresa sozinho (quando
seria empresrio individual). Neste caso, h unipessoalidade de fato, mesmo que
formalmente haja pluralidade.
Assim sendo, caso em que o credor poder pleitear a desconsiderao da
personalidade jurdica, por vcio de constituio, fraude originria, invadindo o
patrimnio pessoal de ambos os scios.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Veja que no apenas a admisso das aes no mercado que torna a S/A aberta, e
sim qualquer valor mobilirio, como debntures e bnus de subscrio, alm das aes
(lembrando que partes beneficirias, espcies de valores mobilirios, no podem ser
emitidas por companhias abertas, e portanto no so negociveis no mercado). Assim, se a
S/A no em aes no mercado, mas tem debntures, por exemplo, admitidas a negcios no
mercado, considerada aberta.
A S/A fechada quando seus valores mobilirios s so admitidos a negociao
com terceiros, diretamente, sem exposio livre ao mercado. Por bvio, os valores
mobilirios tm maior liquidez na S/A aberta; por isso, suas aes so de livre compra e
venda, ou seja, o scio pode entrar ou sair da sociedade livremente, bastando colocar suas
aes venda no mercado.
Suponha-se a seguinte situao: acionista de S/A fechada prope ao de dissoluo
total por fundamento na quebra da affectio, restando comprovado o fato que identificou esta
quebra. Seria procedente esta ao?
Veja que na sociedade annima fechada h entendimento de que, se quebrada a
affectio, ser causa bastante dissoluo, mas no total: ser possvel a dissoluo parcial,
ou seja, a retirada do scio havendo sua parcela de capital. No haver dissoluo total por
respeito aos princpios da preservao da atividade, e funo social da empresa. Este o
posicionamento reiterado do STJ, e o acompanha o CJF. Veja:
Enunciado 390 do CJF- Em regra, livre a retirada de scio nas sociedades
limitadas e annimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham
integralizado a respectiva parcela do capital, operando-se a denncia (arts. 473 e
1.029).
Mesmo tendo sido requerida a dissoluo total, poderia o julgador dar procedncia
parcial, a fim de conceder a dissoluo parcial, sem configurar julgamento extra petita, pois
quem pode o mais, pode o menos. E ressalte-se: s h procedncia porque a S/A fechada,
pois a liquidez de suas aes menor (uma vez que no as pode expor ao mercado); fosse
aberta, no haveria interesse processual em dissoluo da sociedade, sequer em dissoluo
parcial4, pois poderia o scio simplesmente colocar as suas aes venda, no mercado,
retirando-se muito mais facilmente da sociedade.
4
A expresso dissoluo parcial construo doutrinria, pois o CC trata a hiptese sempre como resoluo
da sociedade em relao a um scio.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
4. Casados e Impedidos
O artigo 977 do CC traz a seguinte previso:
Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros,
desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da
separao obrigatria.
Este artigo inaugurou, quando o CC de 2002 entrou em vigor uma polmica sobre
os empresrios casados. Isto porque o antigo regime no previa qualquer impedimento aos
casados, na composio de sociedades. Hoje, como se v, se impe a limitao referente ao
regime: se casados em regime de separao legal, ou comunho universal, no podero
contratar sociedade entre si5.
Veja a posio do CJF nesta questo:
Enunciado 204 do CJF - Art. 977: A proibio de sociedade entre pessoas casadas
sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria s atinge as
sociedades constitudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002.
Assim, o artigo 2.031 do CC, quando determina a adaptao das sociedades ao novo
regime, no tem aplicao ao artigo 977.
Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis
anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste
Cdigo at 11 de janeiro de 2007.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s organizaes religiosas
nem aos partidos polticos.
claro que esta regra no tem aplicabilidade para as situaes consolidadas antes da entrada em vigor do
novo CC, pois deve ser respeitado o direito adquirido e ato jurdico perfeito.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Casos Concretos
Questo 1
Cotejar a regra do art. 981 do Cdigo Civil, que determina a pluralidade de scios
como requisito essencial das sociedades, com as sociedades unipessoais, indicando, em
cada caso, a responsabilidade dos scios.
Resposta Questo 1
Sociedades unipessoais, em apertada sntese, so aquelas que contam com apenas
um scio. Em regra, no admissvel a sociedade unipessoal seno por curto perodo, e
excepcionalmente. Veja que, apesar dos termos serem contraditrios em si mesmos
(unipessoal e sociedade), admissvel, por exemplo, a subsidiria integral e a empresa
pblica nesta condio.
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais
negcios determinados.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Questo 3
CARLOS, casado em comunho universal de bens com ISADORA, constituiu
sociedade simples com mais trs scios. A sociedade teve indeferido seu registro no
Registro Civil de Pessoas Jurdicas com base no art. 977 do Cdigo Civil, que veda a
constituio de sociedades entre cnjuges. Correta a deciso? Resposta justificada.
Resposta Questo 3
Absolutamente incorreta. Em nada h relao entre o casamento de Carlos com a
constituio de uma sociedade simples, a qual se destina a registro exatamente no RCPJ. O
artigo 977 do CC veda a sociedade entre um cnjuge e outro, no ente um sujeito casado e
outras pessoas. Qualquer que seja o regime, se um cnjuge no est associando-se ao outro,
no h impeditivo: o que no poderia era Carlos associar-se a Isadora, mesmo havendo
outros scios.
Assim interpreta o CJF, em seu enunciado 205, da Terceira Jornada.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Tema IV
Sociedades. Espcies - sociedades simples e empresrias. Conceito. Noes gerais. Caracterizao.
Elementos de distino. Cooperativas. Atividade Rural.
Notas de Aula
1. Atividade Rural
Os artigos 971 e 984 do CC tratam desta situao: o artigo 971 trata do empresrio
individual rural; o 984, da sociedade rural. So exemplos de atividade rural a agricultura, a
pecuria, dentre outros.
Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos,
requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao
empresrio sujeito a registro.
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio rural e seja constituda, ou transformada, de acordo com um dos tipos
de sociedade empresria, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrio
no Registro Pblico de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de
inscrita, ficar equiparada, para todos os efeitos, sociedade empresria.
Pargrafo nico. Embora j constituda a sociedade segundo um daqueles tipos, o
pedido de inscrio se subordinar, no que for aplicvel, s normas que regem a
transformao.
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Casos Concretos
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O critrio para verificar qual a atividade principal pela eliminao hipottica: se suprimida uma das
atividades, a outra for suficiente para manter a atividade da pessoa, porque a suprimida no era
preponderante.
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Questo 1
Responda se so simples ou empresrias:
a) uma sociedade limitada que tenha por objeto a criao de gado e crie 5.000
cabeas em uma rea de 10.000 hectares no Estado de Mato Grosso do Sul;
b) uma sociedade annima que tenha por objeto a prestao de servios mdicos;
c) uma sociedade limitada que tenha por objeto a prestao de servios de
auditoria.
Resposta Questo 1
a) simples, pois atividade rural, que s se torna empresria pela efetivao,
facultativa, do registro no RPEM. Como no h, no enunciado, informao de
que haja registro na Junta Comercial, a sociedade simples.
b) empresria, vez que a sociedade annima sempre empresria, mesmo que
sua atividade seja materialmente de sociedade simples: prepondera a forma
sobre o objeto, ou seja, se adotada a forma S/A, ser empresria, debalde a
natureza da atividade.
c) Uma vez que a atividade de auditoria eminentemente intelectual, e como o
artigo 966 do CC, no pargrafo nico, dispe que as atividades desta natureza
no so, em regra, organizadas, no h exerccio de empresa, o caso de
sociedade simples. Contudo, se a sociedade de auditoria, no caso concreto,
apresentar o elemento de empresa, ser considerada como empresria.
Questo 2
Trs mdicos - um cirurgio, um clnico e um ortopedista - constituram uma
sociedade limitada para explorar uma casa de sade, na qual os scios passaram a
exercer suas especialidades mdicas, com concurso de colaboradores e auxiliares.
Esta sociedade caracteriza-se, ou no, como empresa?
Resposta fundamentada.
Resposta Questo 2
Depende. Se a atividade for economicamente organizada, ser empresa; se no h a
organizao, sociedade simples. Se a atividade estiver centralizada na atuao pessoal dos
scios, o caso exato da previso legal para a atividade de sociedade simples, em que o
foco na pessoa dos scios, e no na pessoa jurdica, carecendo da organizao de diversos
escopos para formar a atividade: o escopo um s, o atendimento mdico pelos scios. Se,
de outro lado, a atividade contar com um aparato tal, em que os auxiliares e colaboradores
exercem, eles prprios, a atividade-fim, ou dela participam com papel fundamental, estar
presente o elemento de empresa, e ser a atividade considerada empresria.
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Tema V
Tipos societrios: Sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada,
sociedade annima, sociedade em comandita por aes. Adoo dos tipos societrios pelas sociedades
empresrias e simples. Efeitos.
Notas de Aula
1. Tipos Societrios
As sociedades, simples ou empresrias, podem assumir diversas formas, cada qual
com suas particularidades. No se pode confundir as categorias espcies de sociedade, que
so apenas duas simples ou empresrias , com as formas, os tipos societrios que estas
espcies podem assumir. Veremos aqui os tipos societrios presentes no ordenamento
brasileiro.
Rememorando, as sociedades empresrias so aquelas que exercem atividade
econmica organizada, contando com o elemento de empresa, buscando o lucro. As
sociedades simples, por sua vez, tambm desempenham atividade econmica, mas no
contam com o elemento de empresa, carecendo do elemento organizao. Ambas podem
assumir os tipos societrios presentes no CC, nos artigos 1.039 a 1.092, como prev o
artigo 983 do CC:
Art. 983. A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos
regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de
conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que
lhe so prprias.
Pargrafo nico. Ressalvam-se as disposies concernentes sociedade em conta
de participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para
o exerccio de certas atividades, imponham a constituio da sociedade segundo
determinado tipo.
Simples
Sociedades
Empresria
Pura.
Em nome coletivo;
Em comandita simples;
Limitada;
Sociedade annima;
Em comandita por aes.
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Este artigo dispe que, havendo uma sociedade em nome coletivo, as obrigaes
pessoais de um determinado scio no podero ser satisfeitas pela liquidao das suas
quotas nesta sociedade, como regra. O credor s poder pedir a liquidao das quotas, a fim
de satisfazer dvida particular de um dos scios perante si, quando da dissoluo da
sociedade.
Veja que aqui se opera uma verdadeira blindagem patrimonial do scio, devedor
particular, detentor de quotas da sociedade em nome coletivo. A regra, segundo o caput
deste artigo, que no se podem liquidar quotas do scio, devedor particular, para com esta
liquidao adimplir suas obrigaes pessoais.
Esta blindagem patrimonial conta com limites, a fim de evitar a fraude. Um deles
doutrinrio: a sociedade s ter as quotas intangveis quando for sociedade de prazo
determinado. Se a sociedade tiver prazo de durao indeterminado, no h aplicabilidade
desta regra da blindagem das quotas. E, ainda quando a sociedade tiver prazo de durao
determinado, a casustica pode fazer com que a regra seja inaplicvel. Veja: se a sociedade
tem prazo de durao de um ano, pro exemplo, a regra aplicvel: durante este ano, as
quotas so intangveis, iliquidveis; por dois anos, idem; mas e se a sociedade tiver prazo
de durao de trinta anos, por exemplo? razovel manter a blindagem por todo este
tempo?
Veja que, havendo um prazo to extenso, como se, na verdade, o prazo seja
indeterminado. Assim, a doutrina entende que no ser aplicvel a blindagem, em ateno
ao princpio da razoabilidade, quando o prazo for por demais extenso. Nestes casos, o
credor poder pedir a liquidao das quotas do scio devedor particular.
O pargrafo nico do artigo 1.043 do CC apresenta as outras excees blindagem
patrimonial. No inciso I, estabelece que, se a sociedade por prazo determinado for
prorrogada tacitamente, ser possvel a liquidao das quotas do scio devedor, pois a
continuao tcita da atividade pelos scios que a prorrogao tcita transforma a
sociedade em sociedade por prazo indeterminado, e nesta no se aplica a blindagem. A
transformao da sociedade em por prazo indeterminado prevista no artigo 1.033, I, do
CC:
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio de
scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo
indeterminado;
(...)
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No inciso II, a terceira exceo: na sociedade por prazo determinado, tendo este
expirado, a sociedade realiza prorrogao expressa, por meio de aditamento contratual,
devidamente averbado no rgo competente. Esta averbao abre prazo para o credor
particular de um dos scios para, em at noventa dias, oferecer judicialmente uma
oposio, a fim de haver a liquidao das quotas. Veja que este prazo decadencial, pois
direito potestativo do credor exigir ateno ao seu crdito pelo patrimnio do scio, seu
devedor particular, consubstanciado nas quotas7.
Um exemplo de como esta blindagem pode ser utilizada como fraude quando o
scio transfere todo seu patrimnio para a sociedade em nome coletivo, transformando-o
em quotas: suas obrigaes particulares jamais sero satisfeitas por este patrimnio, uma
vez que este ser blindado pela regra do artigo 1.043 do CC, enquanto aplicvel a
blindagem. Todavia, nada obsta que seja requerida, se presente e comprovada a fraude, a
desconsiderao inversa da personalidade jurdica, a fim de se invadir o patrimnio da
sociedade para satisfazer o dbito particular de um dos scios (desconsiderao da
personalidade jurdica tema que ser abordado melhor adiante).
1.1.2. Falncia dos Scios
Na vigncia do Decreto-Lei 7.661/45, antiga Lei de Falncias, sempre que o scio
tivesse responsabilidade ilimitada, e a sociedade que integra viesse a falir, este scio sofria
os efeitos da falncia mas no falia ele prprio. Os efeitos eram to graves que, em
verdade, era como se fosse uma falncia de fato, mesmo que no fosse uma falncia de
direito, decretada pelo juzo. Veja:
Art. 5 Os scios solidria e ilimitadamente responsveis pelas obrigaes sociais
no so atingidos pela falncia da sociedade, mas ficam sujeitos aos demais efeitos
jurdicos que a sentena declaratria produza em relao sociedade falida. Aos
mesmos scios, na falta de disposio especial desta lei, so extensivos todos os
direitos e, sob as mesmas penas, tdas as obrigaes que cabem ao devedor ou
falido.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se ao scio de responsabilidade
solidria que h menos de dois anos se tenha despedido da sociedade, no caso de
no terem sido solvidas, at a data da declarao da falncia, as obrigaes sociais
existentes ao tempo da retirada. No prevalecer o preceito, se os credores tiverem
consentido expressamente na retirada, feito novao, ou continuado a negociar
com a sociedade, sob a mesma ou nova firma.
De fato, h uma s regra essencial: s sociedades em nome coletivo por prazo determinado se aplica a
blindagem das quotas, e quelas por prazo indeterminado no se aplica. As chamadas excees, em verdade,
so apenas hipteses em que a sociedade passa a ser, real ou fictamente, de prazo indeterminado, e as quotas
no possuem, nesta condio, a blindagem. A ltima exceo, quando h prorrogao expressa, consiste em
um direito potestativo do credor em opor-se ao remanejo das quotas (na prorrogao), que so afetaes do
patrimnio de seu devedor particular, sem atender, antes, a seu crdito.
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jurdica; e, por fim, pelo prprio escopo do novel diploma falimentar: esta lei no prima
pela quebra, mas sim pela continuidade da atividade de empresa, fomentando a sua
subsistncia pela ateno funo social da empresa, sua preservao, e prpria
razoabilidade. Neste diapaso, aos scios ilimitadamente responsveis sero impostos os
efeitos da falncia, sendo eles empresrios per si ou no, mas no a decretao da falncia
de direito. Assim, esta corrente simplesmente mantm o regime como era na vigncia do
artigo 5, do DL 7.661/45.
Vale consignar que apesar de o artigo 81 ter aplicabilidade em sociedades menores,
com pouca presena no mercado, nas quais h scios com responsabilidade ilimitada,
bastante relevante, sua previso, nas sociedades irregulares, sociedades em comum
(sociedades que no levaram seus atos constitutivos ao registro), estas sim com grande
presena na realidade social brasileira.
1.2. Sociedade em Comandita Simples
O artigo 1.045 do CC apresenta esta forma societria:
Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte scios de duas
categorias: os comanditados, pessoas fsicas, responsveis solidria e
ilimitadamente pelas obrigaes sociais; e os comanditrios, obrigados somente
pelo valor de sua quota.
Pargrafo nico. O contrato deve discriminar os comanditados e os
comanditrios.
Como recurso mnemnico, por conta das grandes responsabilidades atribudas a este scio comanditado,
pode-se associar seu nome palavra coitado.
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Desta forma, no existe sociedade annima ou em comandita por aes que seja
simples: mesmo se o for, adotada uma destas formas, deixa de s-lo, passando a ser
empresria por fora de lei mesmo contra a realidade de sua atividade. caso em que
prepondera a forma societria sobre o objeto material da atividade. Sendo considerada
empresria, todas as regras a esta espcie atinentes so aplicveis: seu registro no RPEM,
e pode incidir em falncia e recuperao.
2.2. Sociedade Simples Pura
Como se viu, o artigo 983 do CC faculta a adoo de um tipo societrio qualquer,
mas tambm deixa claro que, a critrio dos scios, podem no adotar tipo algum: ser,
ento constituda a sociedade simples pura, ou propriamente dita, ou em sentido estrito.
Veja que esta sociedade pode tambm ser chamada simples simples: simples na
espcie, pois no empresria; e simples na forma, pois no de nenhum dos outros tipos
societrios existentes no CC (apesar de no existir, na lei, meno a um tipo societrio
simples simples).
Nesta sociedade, a regncia legal toda aquela trazida nos artigos 997 e seguintes
do CC.
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico,
que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas
naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas;
II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender
qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria;
IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;
V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes
e atribuies;
VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.
Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado,
contrrio ao disposto no instrumento do contrato.
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impedindo que esta forma societria seja adotada, na prtica, pois se estar equiparando-a
sociedade em nome coletivo. Assim, seria dado ao contrato social decidir se a
responsabilidade limitada ou no, e se o for, a qual parcela de responsabilidade estar
afeito cada scio. E mais: pode o contrato social estabelecer a responsabilidade solidria
entre os scios e a sociedade em si.
Para esta corrente, havendo omisso do contrato social quanto responsabilidade,
esta no ser solidria (pois a solidariedade no se presume), sendo subsidiria entre os
scios e a sociedade, e ser ilimitada, por interpretao dos artigos 1.023 e 1.024 do CC, j
transcritos.
Casos Concretos
Questo 1
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Com o novo Cdigo Civil no pode mais ser constituda sociedade de capital e
indstrias. No obstante, o art. 981 permite a contribuio do scio em servios ou em
bens. Pergunta-se: possvel, numa sociedade empresria, o scio contribuir
exclusivamente com servios? Justifique.
Resposta Questo 1
No. O tipo societrio capital e indstria no foi recepcionado pelo novo regime
empresarial. necessria a parcela de contribuio em bens, de todo scio, para a formao
do capital social.
Ocorre que o artigo 981 do CC, ao falar em bens ou servios, pode gerar certa
confuso interpretativa (assim como o artigo 997, V). Veja:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais
negcios determinados.
Sequer as sociedades simples que adotem uma forma societria qualquer podero
haver este tipo de contribuio social em servios: possibilidade exclusivamente dada
sociedade simples em sentido estrito, a sociedade simples simples. Desta forma, na
sociedade empresria, qualquer que seja sua forma, no se admite a figura do capitalindstria: vedada a contribuio em servios, somente se admitindo contribuies em
bens ou pecnia.
Questo 2
Irmos Coragem Tecidos Leves e Cia., sociedade em nome coletivo, e seus scios,
sofreram ao de cobrana intentada por credor de obrigao social inadimplida. O autor
requereu a condenao solidria da sociedade e dos scios, sob o fundamento do art.
1.039 do CC/02. Analise a questo sob todos os aspectos.
Resposta Questo 2
As sociedades em nome coletivo so de responsabilidade social ilimitada. Essa
sociedade tem quatro caractersticas principais: a responsabilidade solidria entre os
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scios, ilimitada e subsidiria dos scios em relao pessoa jurdica; o nome empresarial
obrigatoriamente uma firma, uma razo social, no modelo Jos, Joo e Cia.; o
administrador obrigatoriamente um dos scios; e os scios tm que ser pessoas fsicas,
no se admitindo pessoas jurdicas na sociedade.
Dito isso, a pretenso condenao solidria no procede: da natureza desta
sociedade permitir a imputao solidria dos scios pela obrigao aps extenuar o
patrimnio da prpria sociedade, ou seja, deve primeiro cobrar da sociedade, e somente o
remanescente poder ser exigido dos scios a, sim, solidariamente ente eles.
Questo 3
Cia de Mdicos Associados, sociedade simples formada por cinco scios teve a sua
falncia requerida por determinado credor em razo de obrigao inadimplida. O
processo foi extinto sem resoluo do mrito com base em ilegitimidade passiva da
devedora por tratar-se de sociedade simples. Correta a deciso? Analise a questo sob
todos os aspectos.
Resposta Questo 3
A deciso foi incorreta, pois expressa a admissibilidade da falncia a sociedades
empresrias, pela leitura do artigo 1 da Lei 11.101/05:
Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a
falncia do empresrio e da sociedade empresria, doravante referidos
simplesmente como devedor. (grifo nosso)
Tema VI
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Contrato social. Natureza dos atos constitutivos. Clusulas obrigatrias. Arquivamento. rgos competentes.
Prazo para arquivamento. Clusulas ocultas. Direitos e obrigaes dos Scios. Voto. Administrao da
sociedade.
Notas de Aula
1. Atos Constitutivos
1.1. Natureza Jurdica
O artigo 981 do CC apresenta a natureza dos atos constitutivos das sociedades
regidas pelo Cdigo Civil:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais
negcios determinados. (grifo nosso)
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O inciso III deste artigo estabelece que a sociedade tem que declarar o valor do seu
capital social. Se o valor declarado no corresponder ao capital real ou seja, for declarado
capital fictcio , uma irregularidade, causa suficiente desconsiderao da personalidade
jurdica desta sociedade, por violao ao princpio da realidade, ou veracidade do capital
social.
1.2.2. Arquivamento do Contrato
A sociedade simples arquiva seus atos no RCPJ; a empresria, no RPEM, Junta
Comercial.
A lei estabelece um prazo para arquivamento do contrato: trinta dias desde a
constituio da sociedade. O efeito deste registro, se feito dentro do prazo legal, ex tunc,
mas se for feito aps o prazo legal, ter efeitos ex nunc em relao personalidade e
regularidade da sociedade, o que significa que, durante o perodo em que se expirou o prazo
para registro e a efetivao do registro, a sociedade atuou como irregular, sociedade em
comum, atribuindo responsabilidade ilimitada a todos os scios. Esta a exegese do artigo
998, combinado com o artigo 1.151 do CC:
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Art. 998. Nos trinta dias subseqentes sua constituio, a sociedade dever
requerer a inscrio do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurdicas do
local de sua sede.
1o O pedido de inscrio ser acompanhado do instrumento autenticado do
contrato, e, se algum scio nele houver sido representado por procurador, o da
respectiva procurao, bem como, se for o caso, da prova de autorizao da
autoridade competente.
2o Com todas as indicaes enumeradas no artigo antecedente, ser a inscrio
tomada por termo no livro de registro prprio, e obedecer a nmero de ordem
contnua para todas as sociedades inscritas.
Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos formalidade exigida no artigo
antecedente ser requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omisso ou
demora, pelo scio ou qualquer interessado.
1o Os documentos necessrios ao registro devero ser apresentados no prazo de
trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos.
2o Requerido alm do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzir
efeito a partir da data de sua concesso.
3o As pessoas obrigadas a requerer o registro respondero por perdas e danos, em
caso de omisso ou demora.
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Casos Concretos
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Questo 1
FIQUE EM FORMA LTDA, academia de ginstica, tinha seus atos constitutivos
arquivados no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Para adequar-se s regras do Cdigo
Civil, protocolou e teve indeferido requerimento de alterao contratual no Registro de
Empresas Mercantis, sob o fundamento de que, com o advento do Cdigo Civil o registro
constitutivo, impondo-se a celebrao de novo contrato, no cabendo o arquivamento de
alteraes de contrato anteriormente registrado em outro rgo. Correta a deciso?
Resposta fundamentada.
Resposta Questo 1
Incorreta. A natureza do enfoque mudou prestao de servios hoje atividade
empresria , mas a isso no se impe a feitura de novo contrato social. O registro, em nada
constitutivo da personalidade jurdica, neste caso, pois a personalidade jurdica no se
constituiu dali: j era existente, apenas sendo imposta nova regra registral em funo de
nova identificao legal da atividade, para fins de regularizao, e no de constituio de
personalidade. O contrato antigo deveria ter sido aceito, sem necessidade da feitura de novo
contrato.
Para parte da doutrina, inclusive leia-se Srgio Campinho , sequer seria
necessria esta adaptao, pois h direito adquirido ao registro outrora feito.
Questo 2
MDICOS ASSOCIADOS, sociedade simples, prestadora de servios mdicos,
arquivou seu contrato social no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, sem haver previso
expressa quanto responsabilidade de seus scios. Em razo de obrigao contrada pela
sociedade e, posteriormente, inadimplida, o credor ajuizou ao em face da sociedade e
dos scios, alegando terem responsabilidade ilimitada e solidria.
Analise a questo sob todos os aspectos.
Resposta Questo 2
A responsabilidade no dos scios, e sim da sociedade. Mas h controvrsias: a
primeira corrente entende que, independentemente de qualquer previso nos atos
constitutivos, quem responde a sociedade, somente se invadindo o patrimnio dos scios
subsidiariamente. A segunda corrente entende que dado ao contrato social tratar da
responsabilidade.
De qualquer forma, se no h clusula expressa, a responsabilidade dos scios em
relao sociedade subsidiria. Se houvesse esta clusula, ainda seria discutvel, pois a
primeira corrente entende que no solidria jamais. De uma forma ou de outra, in casu, h
ilegitimidade passiva em relao aos scios.
Questo 3
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Tema VII
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Notas de Aula
1. Teoria da Personificao
Tem personalidade jurdica quem pessoa, e pessoa sujeito de direito, e nunca
objeto de direito. Por isso, uma impropriedade se falar em compra de uma empresa,
pois a sociedade no vendida ou comprada: uma pessoa jurdica, que no pode ser
objeto de direito, mas sim sujeito de direito, entidade detentora de personalidade que no
pode ser comprada ou vendida. O que se compra ou vende so os bens que pertencem
sociedade, o seu estabelecimento.
O dono de um bar, por exemplo, no o indivduo, pessoa fsica que scia
majoritria da sociedade; dona do bar a pessoa jurdica, a prpria sociedade em questo,
que tem personalidade jurdica, sendo a titular dos direitos e obrigaes daquele bar. O
scio, pessoa natural, dono das quotas que assumiu na sociedade.
Tudo isso significa que quando a pessoa jurdica surge, h personalidade jurdica
que a identifica como sujeito de direito. E como tal, h autonomia patrimonial: pessoa
autnoma que , personificada, tem seu prprio patrimnio, autnomo do dos scios. A
sociedade tem seus bens, e estes no devem se confundir com os bens dos scios que a
compem.
A sociedade, pessoa autnoma que o , tem nacionalidade, nome, domiclio,
legitimidade processual e negocial, ou seja, tem vida prpria. Tudo isto so consectrios da
teoria da personificao.
Toda pessoa, fsica ou jurdica, tem apenas um patrimnio. O scio tem o seu
patrimnio, e a sociedade tem o seu, autonomamente. No correto se falar que algum
tenha dois patrimnios, o civil e o empresarial, pois o patrimnio de empresa da prpria
sociedade, e no do scio que a compe. As quotas que so detidas por um scio, estas sim,
fazem parte de seu patrimnio, e no os bens da sociedade, que a esta pertencem9.
1.1. Personificao e Empresrio Individual
A pessoa natural, quando do nascimento, tem-se registrada no Registro Civil de
Pessoas Naturais, o RCPN. Quando esta pessoa pretende desenvolver atividade econmica
organizada, ser necessrio que se registre, tambm, num dos rgos de registro das
pessoas jurdicas, RCPJ ou RPEM, Junta Comercial.
Neste registro, ser consignada a firma individual, que ser o nome empresarial do
empresrio individual (firma individual, ao lado de razo social e denominao, so
espcies de nomes empresariais). A firma consiste no nome civil, por extenso ou abreviado,
seguido ou no de algum indicativo da atividade a ser desempenhada. Qualquer que seja a
Por isso, uma execuo contra um dos scios, por dvida pessoal deste, no pode recair, em regra, sobre bens
da sociedade: estes bens no pertencem ao scio, nem mesmo em parte. O scio dono das quotas, e,
eventualmente, estas podem ser penhoradas mas no os bens da sociedade, em regra, salvo na
desconsiderao inversa, que se ver adiante.
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firma, a partir daquele registro o empresrio individual ganha um nmero nacional, pelo
qual se identificar, o nmero do CNPJ Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas.
importantssimo se deixar bem claro que, a despeito de haver a firma individual, e
o CNPJ, o empresrio individual uma s pessoa. No existem duas pessoas, a natural e a
jurdica; no existem duas personalidades jurdicas. O que h uma s personalidade, a
pessoa natural, personalidade surgida com o nascimento com vida do indivduo, calhando
de haver um cadastro no CNPJ para fins exclusivamente tributrios e fiscalizatrios. No
fosse esta necessidade fiscal, o empresrio individual poderia realizar a empresa sem este
registro.
Isto significa, ento, que a firma individual, o registro do empresrio individual, no
conta com qualquer autonomia: no h uma pessoa jurdica com personalidade, domiclio,
patrimnio, e demais indicativos da autonomia. A empresa desempenhada pelo
empresrio, em pessoa, e ele a nica personalidade jurdica existente e envolvida na
atividade empresria.
Por haver um s patrimnio, ento, significa que todo ele responde pela atividade de
empresa, assim como responde por todas as obrigaes estritamente pessoais, no
correlatas atividade empresarial daquele indivduo. A firma individual no tem autonomia
qualquer, pois simplesmente no tem personalidade jurdica prpria.
Exemplo desta unicidade de personalidade, suponha-se um requerimento de falncia
do empresrio individual: contra quem ser requerida? Contra a pessoa natural, contra a
firma individual, ou contra ambas? Pela lgica, pela unicidade de personalidade, existe uma
s pessoa a ser alvo da falncia: uma s pessoa, com dois nomes, um civil e um
empresarial. Destarte, qualquer que seja o nome alvejado no plo passivo, ser legitimado:
pode-se requerer a falncia do individuo, da firma individual, ou do indivduo indicando-o
como titular da firma individual em qualquer caso, a legitimidade passiva perfeita.
Mesmo porque a lei faculta ao empresrio individual que assine suas obrigaes com o
nome de pessoa natural ou com o nome empresarial, a firma individual, ambos tendo o
mesmo efeito identificar aquela personalidade jurdica nica10.
1.2. Personificao da Sociedade
A sociedade adquire personalidade jurdica quando realiza seu registro no rgo
competente. Esta a teoria do registro, adotada no Brasil desde o CC de 1916. Os artigos
45 e 985 do CC, alm de outros diversos, deixam bem clara a adoo desta teoria:
Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a
inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio,
de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
alteraes por que passar o ato constitutivo.
Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas
jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da
publicao de sua inscrio no registro.
10
Tramita hoje no Congresso Nacional um projeto de lei que reconhecer, a exemplo de alguns ordenamentos
aliengenas, a figura do empresrio individual com responsabilidade limitada. Quando assim o for, a situao
ser similar de uma sociedade: o registro da firma individual deste empresrio ser constitutivo de uma
personalidade autnoma, com patrimnio prprio e todos os consectrios da autonomia patrimonial. Por ora,
no h esta diviso: o empresrio individual apenas uma pessoa natural com dois nomes, um civil e um
empresarial. Ser denominada, segundo o projeto, sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.
49
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
50
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Esta regra tem uma exceo, como se v neste enunciado: o contrato de compra do
bem, que gerou o crdito inadimplido, foi pactuado pela mo de um dos scios, como se
viu. Sendo assim, a lei entende que este scio que pessoalmente, em nome da sociedade em
comum, pactuou o contrato, no poder alegar este benefcio de ordem. Veja: se a execuo
corre contra todos, so solidrios entre si, mas o credor precisar exaurir o patrimnio
especial antes de requerer invaso do patrimnio pessoal desafetado dos scios; todavia,
quanto ao scio que pactuou o contrato, o credor poder, sem exaurir o patrimnio especial,
requerer a penhora de um em pessoal deste, pois ele no conta com o benefcio de ordem
sua responsabilidade direta, e no subsidiria ao patrimnio especial, como a dos demais.
51
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Vale lembrar que esta ordem que o legislador impe no significa que o patrimnio
especial seja destacado do pessoal: parte do patrimnio dos scios, em condomnio, e no
patrimnio autnomo da sociedade em comum, que no tem personalidade, e por isso no
pode ter patrimnio.
Veja, ainda, que o contrato social, mesmo no registrado, ainda exigvel em suas
previses nas relaes entre os prprios scios. Assim, se houver ali consignao de
responsabilidade maior ou menor de um dos scios, ou seja, se houver previso de que
oitenta por cento das dvidas for de responsabilidade de um dos scios, e outro scio for
responsabilizado, pelo credor, por parcela maior do que a devida segundo o contrato, ser
oponvel esta previso contratual em direito de regresso. O que no ser , jamais, oponvel
tal previso, de contrato no registrado, perante o credor, perante terceiros.
1.3. Natureza do Registro
Em relao aquisio da personalidade jurdica, o registro meramente
declaratrio, para o empresrio individual, pois sua personalidade foi adquirida com o seu
nascimento com vida, mas constitutivo da personalidade jurdica das sociedades.
Em relao qualidade de empresrio, contudo, o registro sempre declaratrio.
Isto porque no o registro que outorga a qualidade de empresrio ao registrado, e sim a
situao ftica do desempenho da empresa, que pretrita ao registro. Ser empresrio
conceito de fato, qualidade esta ganha com a prtica dos atos de empresa.
Esta regra, porm, conta com uma exceo legal, em que o registro constitutivo da
qualidade de empresrio: o empreendedor rural, se opta (pois facultativo) por se registrar
na Junta Comercial, passa a ser considerado empresrio somente desde o registro. Assim
ocorre porque a atividade do produtor rural no empresria, em essncia, mas ele pode,
por quaisquer motivos, desejar haver para si a pecha de empresrio, o que ocorrer apenas
com o registro, sendo este, ento, constitutivo desta qualidade: dali em diante, sua atividade
ser empresria. Esta situao tratada no artigo 971 do CC:
Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso,
pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos,
requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao
empresrio sujeito a registro
Veja que o artigo fala em equiparao a empresrio, justamente por se entender que
a atividade rural no se configura, em essncia, como atividade empresria. Todavia, na
prtica, equiparado ou empresrio propriamente dito, no h diferena.
1.3.1. Irregularidade Superveniente do Registro
Suponha a situao em que uma sociedade se registra corretamente no rgo
competente, ganhando personalidade jurdica, mas, posteriormente, no curso de sua
existncia, passa a desempenhar atividade que faz com que aquele registro esteja
incompatvel (era registrada corretamente como sociedade simples, no RCPJ, mas passa a
desempenhar atividade empresria, demandando registro no RPEM). Neste caso, como
solucionar-se a questo?
52
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
53
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
este dispositivo que determina a natureza quirografria dos crditos dos scios
ocultos. Mas e se, no contrato da sociedade em conta de participao, se estabelecer que os
crditos do scio oculto, na falncia, tero garantia real? Ser vlida esta previso?
A previso vlida e eficaz, em geral; todavia, no caso especifico da decretao da
falncia do scio ostensivo esta previso no ser eficaz, pois no ser oponvel norma de
ordem pblica, cogente, do artigo 994, 2, do CC: prepondera a natureza de crdito
quirografrio, legalmente estabelecida, sobre garantia real contratualmente gerada.
Prepondera a lei sobre o contrato.
Casos Concretos
54
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Questo 1
Cia. de Mdicos Associados, sociedade formada por cinco scios, registrou seus
atos no RCPJ e requereu autofalncia por crise econmico-financeira. O pedido foi extinto
sem resoluo do mrito por ilegitimidade ativa do autor por tratar-se de sociedade
simples. Correta a deciso? Analise a questo sob todos os aspectos.
Resposta Questo 1
A sociedade S/A, como indica o nome enunciado, e qualquer S/A, como se sabe,
necessariamente empresria, por fora de lei, independente da atividade desempenhada a
forma prevalece sobre a realidade da atividade. Sendo assim, jamais poderia registrar seus
atos no RCPJ, e sim na Junta Comercial.
O registro no rgo incompetente faz com que esta sociedade seja tratada como
sociedade em comum, pois est irregular. Entretanto, sociedade empresria, e est sujeita
falncia, sendo possvel o pedido de autofalncia, e legitimada no plo ativo. Como ser
ilimitada a responsabilidade dos scios, o artigo 81 da Lei 11.101/05 ainda dispe que ser
decretada tambm a falncia de cada um dos scios, e no s da sociedade.
H ainda um outro ponto a ser enfrentado: a sociedade em comum no pode
requerer a falncia de terceiros, pois assim dispe o 1 do artigo 97 da Lei 11.101/05:
Art. 97. Podem requerer a falncia do devedor:
I o prprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;
II o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da
sociedade;
IV qualquer credor.
1o O credor empresrio apresentar certido do Registro Pblico de Empresas
que comprove a regularidade de suas atividades.
2o O credor que no tiver domiclio no Brasil dever prestar cauo relativa s
custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 101 desta Lei.
55
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
56
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
(...)
Assim, sendo parte do patrimnio do falido, estes bens ainda no vendidos sero
avaliados, arrecadados e leiloados, e do valor apurado, sessenta e cinco por cento do
produto ser crdito quirografrio de X.
Vale dizer que esta falncia no precisa necessariamente representar a extino
imediata das atividades da falida, e, continuando ativa, assim se d tambm com os
contratos bilaterais (inclusive o de sociedade em conta de participao). o que dispe o
artigo 117 da Lei 11.101/05:
Art. 117. Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser
cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o
aumento do passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao
de seus ativos, mediante autorizao do Comit.
1o O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de at 90
(noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeao, para que, dentro
de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou no o contrato.
2o A declarao negativa ou o silncio do administrador judicial confere ao
contraente o direito indenizao, cujo valor, apurado em processo ordinrio,
constituir crdito quirografrio.
Tema VIII
57
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Origem. Conceito. Aplicao. Efeitos. Teoria maior.
Teoria menor. Teoria invertida.
Notas de Aula
1. Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica
Tambm chamada teoria do superamento, da transposio, do levantamento do vu
corporativo (lift of the corporate veil), da penetrao, ou ainda disregard of the legal entity.
bastante comum a confuso entre a responsabilizao direta dos scios, de seu
patrimnio pessoal, com a desconsiderao da personalidade jurdica, mas de
fundamental importncia ficar claro que nem toda responsabilizao direta de um scio
causada pela desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade que integra. Em
verdade, h diversos caminhos para se alcanar a responsabilizao do patrimnio pessoal
de um scio, sem que seja necessria (ou mesmo cabvel) a desconsiderao. Na maior
parte das vezes, inclusive, o que ocorre, e se confunde a situao com caso de
desconsiderao, no o sendo. A desconsiderao ser sempre o ltimo modo de se atingir o
patrimnio pessoal: s ser cabvel se nenhum outro meio o for, antes. H casos em que
sequer h personalidade jurdica a ser superada, como na hiptese da sociedade em comum,
alcanando-se o patrimnio pessoal dos scios sem se falar em desconsiderao.
A desconsiderao, ento, trata-se de um meio de defesa, criado pelo ordenamento
jurdico com o fito de combater o abuso da personalidade jurdica, que em muito se
assemelha prpria teoria civilista do abuso de direito 11. Este abuso a violao ratio de
uma pessoa jurdica: o ordenamento jurdico possibilita a criao das pessoas jurdicas,
admite a fico da personalidade jurdica, transformando-a em realidade negocial, para com
isso fomentar a prtica de atividades econmicas, a criao de empregos, ou seja, tudo
aquilo que compe a funo social da empresa. Ser configurado o abuso da personalidade
jurdica justamente quando se comprovar que a sociedade foi criada com objetivos
diversos, com escopo alheio aos fins sociais do instituto, contrrio aos interesses do direito.
Sendo assim, o abuso da personalidade jurdica pode ser caracterizado pelo desvio
de finalidade que fraude propriamente dita , ou pela confuso patrimonial. O STJ, no
REsp 279.273/SP, trata magistralmente da caracterizao do abuso da personalidade
jurdica, pelo que se segue a ementa transcrita, e alguns trechos fundamentais:
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping
Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais.
Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria
maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do
Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores. Art. 28, 5.
- Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e
incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui o rgo
11
O critrio que melhor exprime a conceituao do abuso de direito o critrio do maior prejuzo social: mais
vale permitir a reparao do dano causado pelo exerccio de um direito do que proteger este direito, que em
tese detido pelo seu titular. O parmetro mais claro para se identificar se o exerccio do direito regular ou
abusivo , sem dvida, a boa-f: o critrio para a definio dos limites para o titular do direito, que, numa
conduta razoavelmente legtima, vai alm do que seria razovel esperar.
58
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
12
verdade que, em regra, a confuso patrimonial est acompanhada da fraude, do desvio de finalidade, mas
no necessria esta correlao. E, como a confuso patrimonial objetivamente constatada, de prova mais
fcil do que o desvio de finalidade, que subjetiva.
61
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Veja que esta redao extremamente similar redao do CDC, no por acaso: foi
copiado o dispositivo, com a simples adaptao para o dano ao meio ambiente. Portanto,
todas as crticas feitas ao 5 do CDC aqui se repetem.
ltima hiptese se encontra no artigo 18 da Lei 8.884/94, Lei do Cade:
Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem
econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando
houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao.
Veja que este artigo bastante impreciso, assim como o artigo 28 do CDC, pois
tambm mistura os conceitos de ato ilcito com abuso de personalidade, e prev larga gama
de hipteses, adotando a teoria menor. H, aqui, um agravante: quem realiza a
desconsiderao no o Judicirio, e sim o Executivo, na figura de uma autarquia federal, o
Cade, Conselho Administrativo de Defesa Econmica.
H que se mencionar, por fim, a hiptese sem previso legal, em que se adota a
teoria menor para desconsiderar a personalidade jurdica: nas relaes trabalhistas,
quaisquer que sejam, a justia do trabalho aplica a desconsiderao da personalidade
jurdica sempre que necessria satisfao de credores trabalhistas, mesmo que no haja
previso legal para tal. O fundamento de que se valem o prprio 5 do artigo 28 do
CDC, por analogia, vez que trabalhador e consumidor so igualmente hipossuficientes 13.
13
Esta analogia criticada, pois a desconsiderao deve ser exceo, e excees so interpretadas
restritivamente, sendo a analogia um exemplo de interpretao extensiva.
63
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Resposta Questo 1
incorreto. Desconsiderar evento temporrio e especfico, dedicado a satisfazer
uma determinada obrigao no suportada pelo patrimnio social, atravs da invaso do
patrimnio pessoal de um scio. Despersonificar extirpar a personalidade, o que s ocorre
com a baixa do registro na Junta Comercial, e no apenas suspender sua presena, como na
desconsiderao. Por isso, os efeitos so muito mais profundos.
Questo 2
O inadimplemento de uma obrigao d azo aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica?
Resposta Questo 2
Depende. A desconsiderao conta com trs teorias a explic-la: a teoria maior, a
teoria menor e a teoria inversa. Para a teoria maior, a desconsiderao demanda a prova da
fraude, para assim incidir sobre o fraudador, ulteriormente desconsiderao. a teoria
regra no Brasil.
A teoria menor no demanda prova da fraude para haver a desconsiderao,
exigindo-se apenas a prova do fato e a incapacidade material para pagamento da dvida pela
pessoa jurdica. Nesse caso, como no se prova fraude, especificando o fraudador,
desconsiderando-se a personalidade se estar automaticamente pondo responsveis os
patrimnios pessoais de todos os scios, solidariamente. Esta teoria se aplica,
excepcionalmente, nas esferas do direito trabalhista, do consumidor e ambiental. Na justia
comum, nem em casos de exceo aplicada.
Questo 3
A imputao de responsabilidade ao administrador de sociedade limitada pela
violao de clusula contratual de vedao de aval pela sociedade tem como fundamento a
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica? Resposta fundamentada.
Resposta Questo 3
No. A imputao, neste caso, oriunda de quebra de deveres de administrao,
relao intra corporis, e no a utilizao da personalidade jurdica como instrumento para
cometimento de fraudes no mercado. imputao oriunda da violao conduta proba,
exigida do administrador, oriunda de atos ultra viris, como dispe o pargrafo nico do
artigo 1.015 do CC, em nada se confundindo com a responsabilidade pessoal por conta da
desconsiderao.
Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os
atos pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao
ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir.
Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto
a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses:
65
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Tema IX
Estabelecimento empresarial. Natureza jurdica. Elementos corpreos e incorpreos. Importncia. Trespasse
do estabelecimento. Requisitos. Responsabilidade do alienante no trespasse. Clusula de norestabelecimento. Contratos para a explorao do estabelecimento. Desapropriao. Atributos da empresa:
clientela e aviamento.
Notas de Aula
66
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
1. Estabelecimento Empresarial
O conceito de estabelecimento empresarial, copiado pelo legislador ptrio do direito
civil italiano, est no artigo 1.142 do CC:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para
exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.
Estabelecimento
Patrimnio
67
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
A clientela, enquanto atributo, influencia o valor econmico do estabelecimento, mas no passa a ser parte
deste. Uma sociedade que conta com cem clientes decerto vale bem menos, em eventual trespasse, do que
uma que conta com dez mil clientes mas estes clientes no so parte do estabelecimento que se est
alienando.
68
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
estabelecimento, quando universalmente considerados seus bens como um todo maior. Por
isso, claro que o aviamento no elemento do estabelecimento: uma caracterstica
deste.
1.1. Natureza Jurdica
H diversas teorias acerca da natureza jurdica do estabelecimento. Uma primeira
deveras difcil de se enquadrar na nossa sistemtica: do direito alemo, tem este que o
estabelecimento uma personalidade jurdica autnoma, ou seja, sua natureza jurdica de
pessoa. Em nosso ordenamento, as pessoas jurdicas esto bem desenhadas na lei, e no se
enquadra, o estabelecimento, sob nenhum aspecto, no conceito de pessoa.
Outra teoria entende que o estabelecimento tem natureza jurdica de patrimnio de
afetao, ou seja, sem que se d personalidade jurdica prpria aos bens dele componentes,
se delimitaria uma afetao especial em relao queles bens destinados atividade de
empresa15. Esta teoria, se adotada, seria bastante benfica categoria de empresrios
individuais, que poderiam constituir assim o estabelecimento, a fim de delimitar a
responsabilidade patrimonial quela parcela afetada empresa. Mesmo no sendo a teoria
adotada, o artigo 978 do CC d ensejo sua suscitao, na medida em que promove uma
separao virtual entre o patrimnio do empresrio e os bens da empresa. Veja:
Art. 978. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,
qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio
da empresa ou grav-los de nus real.
15
A Lei de Incorporaes Imobilirias traz hiptese em que a incorporadora pode constituir patrimnio de
afetao para um de seus projetos. Contudo, este patrimnio eventualmente afetado ser integrante do
estabelecimento como um todo, sem separao real deste. Esta afetao diz respeito apenas consecuo de
um projeto especfico da incorporadora.
69
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
E assim, como uma universalidade de fato, que o estabelecimento pode ser alvo de
alienao de seu todo, sem necessidade sequer de que sejam descritos isoladamente os bens
que o compem, como diz o prprio pargrafo nico do artigo 90 do CC, e o artigo 1.143
do mesmo codex. Esta alienao o que se denomina trespasse.
Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios
jurdicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua
natureza.
1.2. Trespasse
Como dito, o negcio jurdico em que o estabelecimento alienado como um
todo. As principais afeces deste negcio dizem respeito s responsabilidades dos
envolvidos, trespassante e trespassrio.
A venda do estabelecimento uma cesso, e como tal, no pode ser livre de
obrigaes. Se o ativo cedido, automaticamente h tambm a assuno do passivo pelo
trespassrio. O CC no trata da cesso de contrato, situao comum na prtica negocial,
tratando apenas da cesso de crdito e da assuno de dvida. A doutrina, ento, resolve a
situao, entendendo que a cesso de contrato envolve tanto o passivo como o ativo. E este
raciocnio transportado para o trespasse: o trespassrio assume todo o passivo, assim
como adquire o ativo do alienante, trespassante, numa noo clssica de nus e bnus:
quem aufere o bnus, suporta os nus.
1.2.1. Responsabilidade do Trespassante e do Trespassrio
A responsabilidade, ento, ser assumida pelo trespassrio, mas h algumas
peculiaridades. O legislador assim solveu a questo, no artigo 1.146 do CC:
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos
dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados,
continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a
partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do
vencimento.
Scio
A
Scio
B
Sociedade X,
titular do
estabelecimento E
Scio
C
Scio
D
Sociedade X,
titular do
estabelecimento E
70
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Scio
A
Scio
B
Sociedade X,
titular do
estabelecimento E
Alienao do
estabelecimento
Scio
C
Scio
D
Sociedade Y,
titular do
estabelecimento E
71
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
72
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Outra questo que demanda abordagem a situao dos contratos havidos pelo
trespassante com seus clientes e fornecedores: como ficam estes contratos em relao ao
trespassrio? O artigo 1.148 do CC estabelece que:
Art. 1.148. Salvo disposio em contrrio, a transferncia importa a sub-rogao
do adquirente nos contratos estipulados para explorao do estabelecimento, se no
tiverem carter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias
a contar da publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste
caso, a responsabilidade do alienante.
Ocorre que, na Terceira Jornada, o CJF emitiu novo enunciado, cancelando esta
posio, dispondo exatamente o inverso:
Enunciado 234, CJF - Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento
empresarial, o contrato de locao do respectivo ponto no se transmite
automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64.
73
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
74
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
75
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Casos Concretos
Questo 1
Discordando de deliberao de sociedade limitada, tirada em assemblia, para a
alterao do respectivo objeto social, scio minoritrio exerce o direito de retirada com
base no art. 1.077 do Cdigo Civil. O contrato social era omisso quanto ao critrio de
liquidao das quotas, e a apurao se fez com base na situao patrimonial da sociedade,
76
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
77
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Tema X
Nome empresarial. Conceito. Natureza jurdica. Espcies: firma individual, razo social e denominao.
Formao. mbito de proteo legal. Ttulo de estabelecimento, insgnia e sinais de propaganda. Proteo
legal. Alienao do nome empresarial e ttulo de estabelecimento.
Notas de Aula
1. Nome Empresarial
78
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Caso o empresrio queira proteger nacionalmente seu nome, basta que requeira a
extenso desta propriedade, como diz o pargrafo nico do artigo acima. Garantindo esta
regra, o artigo 5, XXIX da CRFB assim dispe:
(...)
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
(...)
79
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
80
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Firma
Denominao
Empresrio individual
Sim
No
Sim
No
Sim
Sim
Sim
Sim
Cooperativa
No
Sim
Sociedade annima
No
Sim
No tem nome
Sim
Sim
81
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Casos Concretos
Questo 1
Os amigos Jos Alves, Joo Ansio e Pedro Pontes decidiram constituir uma
sociedade. No contrato social ficou assentado que o nome empresarial adotaria a
composio "Jos Alves, Joo Ansio & Cia", cabvel ao tipo societrio adotado.
Considerando a situao hipottica apresentada, analise as seguintes questes:
a) princpios que devem ser observados na constituio do nome empresarial;
b) proteo ao nome empresarial;
c) possibilidade de alienao do nome empresarial.
82
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Resposta Questo 1
a) O principal princpio o da veracidade, ou realidade, em que deve
compatibilizar-se o nome com a atividade e/ou com os scios, e da novidade,
como na sociedade em questo, de responsabilidade ilimitada, em que se adotou
razo social (artigo 34, Lei 8.934/94).
b) O nome parte da personalidade jurdica da sociedade. Como parte da
personalidade jurdica, merece a mesma ateno que o nome civil de uma
pessoa natural. A proteo ocorre em mbito estadual, pois este o alcance da
Junta Comercial (artigo 1.166, CC).
c) O nome inalienvel. Todavia, no se confunde com a marca. O nome
empresarial, constituinte da personalidade jurdica, tambm no
necessariamente corresponde ao ttulo de estabelecimento (o vulgarmente
chamado nome de fantasia). Marca e nome de fantasia so alienveis; nome
empresarial, no.
Questo 2
A sorveteria "Glac Glace" funciona na Rua Asclepdes, bairro da Prspera, em
Meleiro, desde 1997. Seus proprietrios nunca cuidaram de registrar o ttulo de
estabelecimento o marca "Glac Glace", contentando-se com o registro da sociedade
Irmos Fratelli Ltda., efetuado na Junta Comercial poca da constituio da sociedade e
montagem da sorveteria. Agora, descobriram os irmos Fratelli que algum abriu uma
sorveteria tambm denominada "Glac Glace", na Rua Estevo Pinto, no mesmo bairro, a
apenas 03 (trs) quarteires do estabelecimento dos irmos Fratelli. No existe registro da
marca "Glac Glace" no INPI. Os irmos Fratelli desejam impedir o uso do ttulo "Glac
Glace" pela sorveteria concorrente, recentemente aberta. Emita sua opinio sobre o caso,
justificando sua resposta.
Resposta Questo 2
A primeira providncia promover os registros necessrios, na Junta Comercial e
no INPI. O ttulo de estabelecimento deve constar dos atos constitutivos, inscritos nas
Juntas Comerciais, merecendo ento a proteo estadual (artigo 1166, CC). No se
confunde jamais com a marca: esta serve para identificar produto ou servio, e registrada
no INPI, rgo federal.
In casu, h a concorrncia desleal, que pode ser obstada pela ao de absteno de
uso do ttulo empresarial, cumulada com a indenizatria. Qui, cabe queixa-crime, com
fulcro no artigo 195, V, da Lei 9.279/96.
Questo 3
Trs pessoas jurdicas e duas pessoas fsicas pactuaram a constituio de uma
sociedade limitada, tendo sido contratualmente atribuda a administrao a um dos scios
pessoa jurdica, indicado Maria Dutra para atuar em nome da pessoa jurdica
83
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
administradora. O nome empresarial escolhido para a sociedade foi Valmec, Mello & Cia
Ltda. Nenhum dos scios tem o patronmico Valmec ou Mello. Os scios esclarecem no
contrato tratar-se de denominao.
Requerido o arquivamento do ato constitutivo, o rgo do Registro de Empresas
Mercantis indeferiu o pedido sob os seguintes fundamentos:
a) tratando-se de uma sociedade limitada, no poderiam os scios escolher uma
denominao como nome empresarial;
b) o patronmico do scio administrador deve obrigatoriamente figurar no nome
empresarial.
Pergunta-se: So procedentes e pertinentes as alegaes do rgo do R.E.M. para
indeferir o pedido?
Respostas fundamentadas
Resposta Questo 3
No. A denominao o nome empresarial fruto da inventividade dos scios. No
vinculada veracidade sob qualquer aspecto, sendo diferente da firma e podendo ser
diferente do ttulo de estabelecimento. Entretanto, o nome no ode ser aceito por no
indicar o objeto social, qua aqui necessrio, e porque & Cia no se presta a
complementar a denominao.
Como denominao, no se exige de forma alguma a presena do patronmico.
Como dito, no h qualquer vinculao sobre esta espcie de nome empresarial. A lei impe
o patronmico na razo social, mas o faculta na denominao, e, no caso, simplesmente no
h patronmico.
Tema XI
Propriedade industrial. Legislao. Marcas. Espcies. Classificao. mbito da proteo. Marca notria e
de alto renome. Registro. Cesso de direitos. Extino. Desenho industrial.
Notas de Aula
1. Marcas
Por conceito, marca o sinal que permite distinguir produtos industriais, artigos
comerciais e servios profissionais de outros do mesmo gnero, de mesma atividade,
semelhantes ou afins, de origem diversa. , para o seu titular, o meio eficaz para a
construo da clientela.
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Direito Empresarial I
Ali se verifica que h, assim como nas patentes de inventos e modelos de utilidades,
a presena de impedimentos legais ao conceito de marca.
Este artigo encerra uma discusso h muito travada: as marcas so sinais
visualmente perceptveis. Por isso, sinais sonoros ou olfativos no podero ser marcas.
Elementos tridimensionais, por sua vez, so possveis marcas, uma vez que so visualmente
perceptveis. de se mencionar que em ordenamentos aliengenas se admitem efeitos
sonoros ou olfativos como marcas (como o som do motor Harley-Davidson, que
patenteado nos EUA).
H que se atentar ao princpio da especificidade das marcas: quando se obtm o
registro da marca, esta fica protegida, em regra, somente naquela classe em que tal produto
ou servio se enquadre. Assim o porque se as classes so diversas, os ramos so distintos,
e no h risco de que o consumidor seja prejudicado por eventual confuso entre produtos
ou servios. Esta regra tem uma exceo, que ser adiante vista: as marcas de alto renome.
1.1. Espcies de Marcas
O artigo 123 da Lei 9.279/96 introduz trs espcies de marcas, a saber:
Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - marca de produto ou servio: aquela usada para distinguir produto ou servio de
outro idntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
II - marca de certificao: aquela usada para atestar a conformidade de um produto
ou servio com determinadas normas ou especificaes tcnicas, notadamente
quanto qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e
III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou servios provindos
de membros de uma determinada entidade.
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Direito Empresarial I
propriamente ditas podem receber a mesma marca de certificao. Como exemplo, o selo
de qualidade da Abic, para cafs, ou o selo de qualidade ou adequao tcnica do Inmetro.
As marcas coletivas, do inciso III do artigo em comento, se prestam a identificar
uma origem, e tambm podem cumular-se com a marca propriamente dita, na medida que
sua identificao apenas quanto a uma origem comum. Como exemplo, o champagne, que
marca coletiva que identifica todos os vinhos espumantes oriundos da mesma regio
francesa.
Destarte, percebe-se que as marcas de certificao e coletivas tm por funo a
informao do consumidor, e no a identificao distintiva de um s produto ou servio.
1.2. Marcas de Alto Renome e Marcas Notrias
A CUP estabelece, no seu artigo 6, a proteo s marcas notrias, que se destina a
resguardar os direitos de detentores de marcas registradas em um pas, mas ainda no
registradas em outro. O termo marca notoriamente conhecida, previsto neste artigo da
CUP, foi ratificado pela Lei 9.279/96, no artigo 126, em que prev proteo especial s
marcas assim consideradas, independentes de prvio depsito ou registro no Brasil:
Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos
do art. 6 bis (I), da Conveno da Unio de Paris para Proteo da Propriedade
Industrial, goza de proteo especial, independentemente de estar previamente
depositada ou registrada no Brasil.
1 A proteo de que trata este artigo aplica-se tambm s marcas de servio.
2 O INPI poder indeferir de ofcio pedido de registro de marca que reproduza
ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.
86
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
que esta j detida por outro titular, em outro pas, e notria rechaando o pedido de
registro, ento. Esta a proteo marca notoriamente conhecida16.
A marca de alto renome, por sua vez, tem registro no Brasil, em sua determinada
classe, j contando com a proteo formal nesta respectiva classe. Todavia, esta marca to
forte, to arraigada no mercado de consumo, que pode causar confuso em qualquer classe
que seja utilizada. Esta potncia da marca aferida segundo critrios contidos em uma
resoluo do INPI, que entende que ser de alto renome a marca em razo da fora da sua
propaganda; do mercado de consumo que ela alcana (nacional); do valor bruto que
movimenta; da circulao que tem no mercado, etc.
Uma vez configurada como marca de alto renome, a sua proteo um fenmeno
peculiar: como esta marca transcende a sua classe, ou melhor dizendo, como a confuso do
uso desta marca em outras classes, por outros titulares, pode ser enorme, a sua proteo vai
alm da sua prpria classe. Assim, qualquer registro desta marca de alto renome, em
qualquer outra classe, ser indeferido, dada a alta capacidade de gerar confuso indevida ao
consumidor. So exemplos de marcas que alcanaram este patamar a Coca-Cola, a
Brastemp, etc.
1.3. Requisitos
A marca deve ser uma novidade relativa, significando que no precisa ser um item
indito, mas sim original, como o registro de um tringulo como marca, por exemplo,
perfeitamente possvel desde que seja original. O sinal precisa ser novo, indito, apenas na
utilizao da expresso lingstica ou smbolo adotado.
Outro requisito negativo: a marca no pode colidir com marcas notrias ou de alto
renome j registradas. E h ainda mais um requisito negativo, o desimpedimento, sendo que
os impedimentos esto no artigo 124 da Lei 9.279/96:
Art. 124. No so registrveis como marca:
I - braso, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais,
pblicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva
designao, figura ou imitao;
II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente
forma distintiva;
III - expresso, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrrio moral e aos
bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra
liberdade de conscincia, crena, culto religioso ou idia e sentimento dignos de
respeito e venerao;
IV - designao ou sigla de entidade ou rgo pblico, quando no requerido o
registro pela prpria entidade ou rgo pblico;
V - reproduo ou imitao de elemento caracterstico ou diferenciador de ttulo de
estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetvel de causar confuso ou
associao com estes sinais distintivos;
VI - sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente
descritivo, quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou aquele
empregado comumente para designar uma caracterstica do produto ou servio,
16
Veja que no existe reconhecimento de notoriedade como requerimento principal. Ningum requer ao INPI
que reconhea a notoriedade de sua marca. Esta qualidade ser um fundamento para a negativa de um
registro, ou seja, ser reconhecida a notoriedade da marca quando, ao requerer sua inscrio, esta for negada
em razo da notoriedade. Assim tambm ocorre com a marca de alto renome.
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Direito Empresarial I
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Uma sociedade empresria tem seu nome empresarial, seu identificador formal.
Pode ter tambm o nome do seu ambiente fsico nome fantasia , o que se chama de
ttulo do estabelecimento. E pode ter ali produtos que comercialize, ou servios que preste,
os quais, se receberem uma identificao distintiva, esta identificao ser, por bvio, uma
marca.
Veja que estes conceitos no se confundem. Por vezes, podem ser todos eles
presentes, e totalmente distintos um do outro: a mesma sociedade pode deter um nome
empresarial diferente do ttulo do estabelecimento, e diferente da marca de seus produtos.
Vejamos um exemplo: o Ponto Frio tem este ttulo como ttulo do estabelecimento, e seu
nome empresarial Globex Utilidades LTDA. Dentro do estabelecimento, h diversos
produtos, cada um com sua marca.
Ocorre que pode haver caso em que o nome empresarial, o ttulo do estabelecimento
e a marca dos produtos coincidem na terminologia, na expresso lingstica, mas no por
isso podem se confundir conceitualmente. Um exemplo: a Richards, comrcio de vesturio,
tem por nome empresarial Richards LTDA; tem por ttulo do estabelecimento Richards; e
tem por marca de seus produtos venda tambm Richards. Veja que a mesma expresso
lingstica, e at mesmo a mesma identidade visual, para conceitos distintos, todos detidos
pela mesma sociedade empresria.
O problema pode surgir quando a marca representada por uma expresso lingstica
detida por uma sociedade empresria, e o nome empresarial de outra sociedade
empresria tambm composto pela mesma expresso lingstica, situao esta que pode
ocasionar confuso ao pblico, e por isso demanda soluo. Como concluir qual se
sobrepe, marca ou nome?
H trs critrios a serem observados para definir se a marca ou o nome ser
mantido. Veja:
- H que se indagar se a marca de alto renome. Em caso afirmativo, prevalece a
marca, no importando o ramo de atuao do titular do nome empresarial
conflitante. Nesse caso, a notoriedade da marca traz consigo uma boa reputao e
um prestgio, que no podem ser colocados em jogo. Assim decidiu o STJ, no caso
envolvendo a marca Caracu e o nome empresarial Caracu Indstria e Comrcio
LTDA (EDREsp 50609/MG). De modo similar, decidiu o TRF da 2 Regio fazendo
prevalecer a marca All Star em face do nome empresarial All Star Artigos
Esportivos LTDA (EIAC 94.02.22597-8).
- Em ateno ao princpio da especificidade, deve se determinar o ramo de atuao,
e, caso no haja confuso, permitir a convivncia de ambos. Como afirmou o
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira:
Se distintos, de molde a no importar confuso, nada obsta possam conviver
concomitantemente no universo mercantil. STJ 4 Turma Resp 119.998/SP,
Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 09.03.99, DJ de 10.05.99.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
(marca de produto) com o nome da empresa Bar e Mercearia J.M Antrtica de P.C.
LTDA (TRF 1 Regio, AMS 1999.01.00.001531-2).
- Caso atuem no mesmo ramo, havendo confuso pela convivncia da marca e do
nome, prevalece o princpio da novidade, ou seja, prevalece a anterioridade do
registro. Assim decidiu o TRF da 1 Regio, fazendo prevalecer o nome comercial
da Cia de Cimento Portland Poty, registrado em 17 de fevereiro de 1944, em face
das marcas Bloco Poty e Bloco Poti, tambm no mercado de construo civil, mas
registradas apenas em 1997 (TRF 1 Regio, AC 1998.33.00.015392-5).
Este critrio, de fato, bem coerente, e prima pela continuidade da atividade
econmica.
No obstante estes critrios, h uma corrente jurisprudencial que entende que a
marca sempre vai prevalecer, pois esta que, como registrada no INPI, tem eficcia
nacional, enquanto o nome empresarial tem eficcia estadual, vez que o seu registro na
Junta Comercial. Por isso, o STJ j decidiu que:
A proteo legal da denominao de sociedades empresrias, consistente na
proibio de registro de nomes iguais ou anlogos a outros anteriormente inscritos,
restringe-se ao territrio do Estado em que localizada a Junta Comercial
encarregada do arquivamento dos atos constitutivos da pessoa jurdica. STJ 4
Turma - EEARES - EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE
DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO REC 653609, Relator
Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 27/06/2005.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Tendo em vista que os pases unionistas tm que ser tratados de forma isnoma, ao
se registrar uma marca, ou obter patente, em um dos pases, fato que ser preciso o
decurso de algum tempo at que seja possvel, necessrio ou vivel proceder ao registro em
outro. Assim, a prioridade vem para assegurar esta preparao ao titular da marca ou
patente, contando da data do depsito (momento de requerimento do registro, prvio ao
deferimento). Se, no interregno de um ano desde o depsito, para patente, ou quatro meses,
para marca, um terceiro promover o depsito daquela marca em outro pas, o registro deste
ser indeferido, ou, se deferido por acidente, ser cancelado pelo registro do real titular.
Veja que, se no houvesse o primeiro depsito em outro pas, no haveria
prioridade: quem primeiro registrasse, no Brasil, seria o titular da marca ou patente, pelo
princpio da novidade, anterioridade perante os posteriores.
2.4. Precedncia
certo que a partir do registro que se constitui o direito exclusividade de uso do
item patenteado. Contudo, pode ocorrer que algum j venha, de fato, explorando aquele
uso, ou seja, algum j tenha inventado o item patenteado antes daquele que o registrou,
mas, por qualquer motivo, no tenha registrado.
Assim, o real inventor, aquele usurio de boa-f que j tenha inventado a coisa, ou o
modelo de utilidade, ou a marca ou o design, mas no tenha registrado, se comprovar o uso
daquele bem imaterial h pelo menos seis meses, e apresentar seu pedido de registro,
poder continuar o uso. Para patentes, este prazo de um ano. Os artigos 45 e 129, 1, da
Lei 9.279/96, tratam do assunto:
Art. 45. pessoa de boa f que, antes da data de depsito ou de prioridade de
pedido de patente, explorava seu objeto no Pas, ser assegurado o direito de
continuar a explorao, sem nus, na forma e condio anteriores.
1 O direito conferido na forma deste artigo s poder ser cedido juntamente com
o negcio ou empresa, ou parte desta que tenha direta relao com a explorao do
objeto da patente, por alienao ou arrendamento.
2 O direito de que trata este artigo no ser assegurado a pessoa que tenha tido
conhecimento do objeto da patente atravs de divulgao na forma do art. 12,
desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de 1 (um) ano, contado da
divulgao.
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido,
conforme as disposies desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo
em todo o territrio nacional, observado quanto s marcas coletivas e de
certificao o disposto nos arts. 147 e 148.
92
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
E para o desenho industrial, o prazo de dez anos, prorrogvel at trs vezes, por
perodos de cinco anos cada, totalizando o mximo de vinte e cinco anos. Assim dispe o
artigo 108 da Lei 9.279/96:
Art. 108. O registro vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do
depsito, prorrogvel por 3 (trs) perodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada.
1 O pedido de prorrogao dever ser formulado durante o ltimo ano de
vigncia do registro, instrudo com o comprovante do pagamento da respectiva
retribuio.
2 Se o pedido de prorrogao no tiver sido formulado at o termo final da
vigncia do registro, o titular poder faz-lo nos 180 (cento e oitenta) dias
subseqentes, mediante o pagamento de retribuio adicional.
17
A vigncia no perptua por ser interesse social que haja o domnio pblico, eventualmente, do bem
imaterial. Na marca, no h esta limitao porque o interesse unicamente do particular em dela fruir, no
havendo qualquer interesse pblico que esta caia em domnio comum.
94
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Voltando pipeline, o seu registro ser vlido por prazo no superior ao de vinte
anos, previsto no artigo 40. Assim se conta o prazo: se a patente j existia anteriormente
lei de 1996 em outro pas, o tempo l corrido ser contabilizado quando o registro aqui for
feito, a partir de 1996. Descontado o tempo l corrido, o remanescente, at o teto de vinte
anos, ser o prazo de vigncia daquela patente no Brasil. simples: conta-se o prazo do
primeiro registro no exterior para ser descontado do prazo de vigncia no Brasil, pois se o
prazo fosse contado simplesmente do depsito aqui, poderia, somado ao prazo alhures, ser
superior a vinte anos, teto das invenes, por exemplo.
Esse depsito dever ser feito dentro do prazo de um ano contado da publicao da
lei (artigo 230, 1, Lei 9.279/96), pois dali que se conta a prioridade, excludente do
registro de terceiros, pois somente ali se autorizou a realizao da patente pelo primeiro
titular. Se perdido este prazo, qualquer terceiro ter direito legtimo de requerer patente
sobre aquele bem, no se aplicando mais a prioridade.
Concedida a patente pipeline, quem explorava o item patenteado dever parar de
faz-lo, pois a proteo idntica de qualquer patente, comportando todos os meios de
defesa possveis.
de se ressaltar que a lei fala em prazo remanescente de proteo no pas onde foi
depositado o primeiro pedido, e no concedida a primeira patente. Consiste, entretanto,
numa impreciso legal, pois necessria, pela mens legis, que se conte desde a concesso
da primeira patente, uma vez que o que se quer resguardar o prazo de proteo global.
Veja: se o primeiro pedido, feito h muito, foi abandonado, tendo sido concedida patente
em outro momento posterior, se se contar daquele primeiro, rechaado, o prazo
remanescente poder no mais existir, retirando-se a proteo que a lei quer conceder. Por
isso, a interpretao literal no pode ser feita, neste caso (apesar de ser o posicionamento do
INPI). Veja:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROPRIEDADE
INDUSTRIAL. PATENTES. LEI 9.279/96, ARTS. 40 e 230,4. PIPELINES.
CONTAGEM DE PRAZO.
1. A Lei n 9.279/96 introduziu um instituto temporrio, destinado a corrigir, em
parte, a falta de patentes, na legislao anterior, para as substancias, matrias ou
produtos obtidos por processos qumicos e as misturas ou produtos para fins
farmacuticos e alimentares ou medicamentos de qualquer espcie. Tal instituto
denominado PIPELINE, que nada mais do que o reconhecimento da patente
expedida no exterior pelo tempo que faltar para que ela termine no pas de origem.
Consoante a legislao ptria, o prazo de validade das patentes de vinte anos (art.
40 da referida lei), contados a partir do depsito.
2. Com acerto a sentena guerreada considerou o prazo inicial das patentes no
exterior como sendo aquelas que geraram a proteo por terem sido concedidas,
nos termos do artigo 230, 4 da LPI.
3. No h que se considerar, pedido de depsito, posteriormente abandonado e que,
portanto, no gerou qualquer direito Impetrante. (TRF2, AMS 35663/RJ, DJU
13/02/2001).
4. Remessa e recursos improvidos. Sentena mantida.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Como direitos que o so, as marcas e patentes podem ser objeto de contrato de
cesso. A cesso de marcas est nos artigos 134 e 135 da Lei 9.279/96, e a das patentes nos
artigos 58 e 59 do mesmo diploma.
Art. 58. O pedido de patente ou a patente, ambos de contedo indivisvel, podero
ser cedidos, total ou parcialmente.
Art. 59. O INPI far as seguintes anotaes:
I - da cesso, fazendo constar a qualificao completa do cessionrio;
II - de qualquer limitao ou nus que recaia sobre o pedido ou a patente; e
III - das alteraes de nome, sede ou endereo do depositante ou titular.
Art. 134. O pedido de registro e o registro podero ser cedidos, desde que o
cessionrio atenda aos requisitos legais para requerer tal registro.
Art. 135. A cesso dever compreender todos os registros ou pedidos, em nome
do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou servio
idntico, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou
arquivamento dos pedidos no cedidos.
96
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
97
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
A renncia deve ser ressalvada em relao aos diretos de terceiros. Veja: se o titular
concede licena voluntria, e depois renuncia, estar violando o terceiro, licenciado, pelo
que este dever anuir na renncia; se no o fizer, o terceiro permanece com sua
exclusividade.
A caducidade o mero no uso do bem imaterial, ou o desuso.
A patente tem uma causa de extino a mais do que a marca: a falta de pagamento
da retribuio anual, como dispe o inciso IV do artigo 78.
Ambos os artigos mencionam como causa de extino a inobservncia do artigo
217. Este artigo, da mesma lei, assim dispe:
Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior dever constituir e manter procurador
devidamente qualificado e domiciliado no Pas, com poderes para represent-la
administrativa e judicialmente, inclusive para receber citaes.
98
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Assim, se o titular restar sem representao no pas, poder ser extinta a patente.
Casos Concretos
Questo 1
FRANKEBER S/A, titular do registro da marca PROLA, validamente concedida
pelo INPI, na classe 26 (artigos e artefatos de armarinho), ajuizou ao ordinria de
absteno de uso de nome empresarial, cumulada cm perdas e danos, em face de PROLA
DO SUL INDSTRIA DE BOTES LTDA, sociedade envolvida na produo de botes de
madreprola. Alega que o uso da expresso PROLA DO SUL causa uma indevida
associao entre as sociedades e gera confuso quanto origem dos produtos
comercializados. A autora sustenta que r, aps ter sido notificada, alterou o seu nome
empresarial de SUL PERLA para PROLA DO SUL. A r contestou os argumentos e
contestou que os botes que fabrica so de madreprola, enquanto os da autora so de
polister, no sendo possvel vislumbrar a confuso para o pblico consumidor, alm de ter
sede em cidade distinta da autora. Diante dos fatos alegados, decida a questo.
99
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Resposta Questo 1
Aqui se trava embate entre a marca e o nome empresarial, marca da autora e nome
empresarial da r. Como sabido, o principal problema a ser sanado, nestes casos, a
potencial confuso do pblico consumidor, sendo que se deve partir da premissa que por
serem institutos completamente diferentes, sequer haveria confuso o que parece ser o
entendimento mais acertado, no caso.
Todavia, se se considerar que pode haver a confuso, os botes, alvo da discusso,
so de classes diferentes. Como se sabe, a princpio, a marca tem proteo apenas em sua
classe. Por isso, a marca da autora, no sendo de alto renome, teria sua proteo adstrita a
sua classe. No haveria porque se extrapolar sua classe, se no de alto renome.
Por fim, sem cogitar desta dialtica, o STJ entendeu, no REsp 212.912, que houve,
no caso, uma confisso de irregularidade por parte da r, ao alterar seu nome empresarial
aps a notificao, e somente por isso julgou procedente o pedido (de forma bem atcnica,
diga-se).
Questo 2
LOUIS VUITTON DISTRIBUIO LTDA e outro propuseram ao ordinria em
face de CALIENTE COMRCIO DE MODAS LTDA, com os seguintes pedidos: a) busca e
apreenso de produtos falsificados; b) absteno na comercializao de tais produtos; c)
condenao da r ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais derivados
da comercializao dos produtos contrafeitos. A falsificao dos produtos apreendidos foi
constatada pela prova pericial. A r alega que os produtos foram licitamente fabricados, j
que recolhidos todos os encargos fiscais devidos. Quanto ao pedido de indenizao por
danos materiais, sustenta no ter a autora comprovado a diminuio de suas vendas, em
razo dos produtos supostamente contrafeitos. Da mesma forma, no procede o pedido de
danos morais, pela inexistncia de provas de que sua conduta tenha desabonado o
conceito moral da autora. Os autos foram conclusos para sentena. Decida a questo.
Resposta Questo 2
Assiste plena razo autora, em todos os pleitos propugnados. Vejamos por itens:
- Quanto busca e apreenso, a percia constatou a contrafao, e por isso os
produtos falsificados, que se valem dos modelos criados pela autora, devem ser
retirados de circulao, e impedidos de serem novamente postos no mercado.
Ademais, a alegao de que as obrigaes tributrias esto adimplidas
absolutamente irrelevante, em nada se confundindo com a obrigao de respeito
propriedade imaterial.
- Quanto aos danos materiais, lucros cessantes, so mais do que patentes. No
necessria a prova da diminuio da venda, uma vez que o artigo 210 da Lei
9.279/86 assim prev:
100
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Art. 210. Os lucros cessantes sero determinados pelo critrio mais favorvel ao
prejudicado, dentre os seguintes:
I - os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse
ocorrido; ou
II - os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou
III - a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado
pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
Resposta Questo 3
Em primeiro plano, necessrio traar o conceito da concorrncia desleal: a
utilizao de artifcios ilegais ou ilegtimos na captura de clientela, trazendo confuso ao
pblico consumidor quanto a produtos, servios, ou atividade econmica.
Dito isto, o pleito absolutamente improcedente. No se trata de concorrncia
desleal: os empregados, cujo ofcio cortar cabelos, se despedidos, vo, por bvio, manterse no mercado que podem atuar. A abertura de um salo em um ncleo em que h diversas
sociedades explorando a mesma atividade, ao contrrio de concorrncia desleal, consiste
em meio reconhecidamente hbil a amealhar clientela para todos ali instalados. Por isso,
nada impede que os rus, in casu, estabeleam concorrncia, que nada tem de desleal.
Assim entendeu o TJ/RJ na apelao cvel 2003.001.0549-8
101
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Tema XII
Propriedade industrial. Legislao. Patentes: inveno e modelo de utilidade. Requisitos para a concesso
de patente. Cesso de direitos. Licena compulsria. Extino da patente.
Notas de Aula
1. Direito Industrial
A propriedade industrial tem por maiores focos a proteo livre concorrncia e o
resguardo das relaes de consumo. Assim, quaisquer dos institutos que sejam atinentes a
esta seara devem ser sempre submetidos aos filtros da leal concorrncia e da proteo ao
consumidor.
Dito isso, passemos ao conceito amplo de propriedade industrial. Este instituto
passou por trs momentos em sua delineao. O primeiro momento foi a Conveno da
Unio de Paris, doravante CUP, da qual hoje so signatrios (denominados unionistas)
102
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Logo no inciso I se vm dois bens diversos tutelados pela lei, a inveno e o modelo
de utilidade; no inciso II, o desenho industrial; no III, a marca; e nos incisos IV e V as
protees negativas, ou seja, a tutela impeditiva de condutas, e ali se v a adeso ao
conceito amplo travado pela CUP, pois a concorrncia desleal inibida, tendo-se a regular
concorrncia como um dos bens da propriedade industrial.
A concorrncia, como dito, protegida pela CRFB, no artigo 173, 4:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta
de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
(...)
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
103
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
(...)
Como todos os bens, estes bens mveis e incorpreos constituem direitos. Qual a
natureza jurdica destes direitos, portanto? So direitos reais ou pessoais?
Como se sabe, os direitos pessoais so relativos, enquanto os direitos reais so erga
omnes. Os direitos reais, alm do uso, gozo, fruio, contam com a seqela como um de
104
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
seus atributos, o que no ocorre com os direitos pessoais. Partindo destas premissas, a
doutrina j se debateu acerca desta natureza, e o STJ sobre ela j se posicionou: so direitos
reais, tendo sido por isso admitida a proteo de tais direitos por meio das aes
possessrias, em especial o interdito proibitrio. Veja:
"CIVIL.
INTERDITO PROIBITORIO. PATENTE DE INVENO
DEVIDAMENTE REGISTRADA. DIREITO DE PROPRIEDADE.
I - A DOUTRINA E A JURISPRUDENCIA ASSENTARAM ENTENDIMENTO
SEGUNDO O QUAL A PROTEO DO DIREITO DE PROPRIEDADES,
DECORRENTE DE PATENTE INDUSTRIAL, PORTANTO, BEM IMATERIAL,
NO NOSSO DIREITO, PODE SER EXERCIDA ATRAVES DAS AES
POSSESSRIAS.
II - O PREJUDICADO, EM CASOS TAIS, DISPE DE OUTRAS AES PARA
COIBIR E RESSARCIR-SE DOS PREJUIZOS RESULTANTES DE
CONTRAFAO DE PATENTE DE INVENO. MAS TENDO O INTERDITO
PROIBITORIO
INDOLE,
EMINENTEMENTE,
PREVENTIVA,
INEQUIVOCAMENTE, E ELE MEIO PROCESSUAL MAIS EFICAZ PARA
FAZER CESSAR, DE PRONTO, A VIOLAO DAQUELE DIREITO.
III - RECURSO NO CONHECIDO." (STJ 3 Turma Resp 7196/RJ, Relator
Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 05/08/91)
105
EMERJ CP I
Direito Empresarial I
especfica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricao diverso daquele
protegido pela patente.
O artigo 6 determina que o proprietrio tem direito exclusivo, ou seja, tem direito
de usar exclusivamente o item patenteado vertente positiva do direito real. O artigo 42,
por sua vez, prev a vertente negativa, garantindo ao titular o direito de impedir que os
demais possam usar aquele item patenteado. Tudo isso refora a natureza de direito real
destes direitos.
Veja que o artigo 42 menciona que poder-se- autorizar o uso do item patenteado,
consentimento do titular que ser dado por meio de licena de uso, ou de cesso de direito:
na licena, o uso concedido, mas a titularidade mantida com o proprietrio original; na
cesso, entregue a titularidade por completo ao cessionrio. Um ou outro, licena ou
cesso, so contratos de transferncia de tecnologia, regidos pelas regras gerais dos
contratos civis.
Os bens industriais fazem parte do estabelecimento empresarial, como j se pde
adiantar no estudo especfico deste instituto. O estabelecimento, como se viu, composto
pelos bens, materiais ou imateriais, destinados realizao da atividade empresria.
Passemos, ento, anlise de cada um dos bens que compem a propriedade industrial, de
forma mais individualizada.
1.2. Inveno e Modelo de Utilidade
Antes de tudo, importante salientar que a patente no o bem. O bem a
inveno, ou o modelo de utilidade: a patente a concesso da proteo ao modelo de
utilidade ou inveno. a concesso do uso daquele bem registrado, pelo titular da patente.
Assim, daqui se colhe o ponto comum entre inveno e modelo de utilidade: ambos
so concedidos por patente, e esta constitutiva do direito explorao do bem.
A patente servvel para identificar a inovao, aquilo que no era conhecido,
existente no estado da tcnica. Esta expresso significa que, na natureza ou no
conhecimento social, jamais se percebera aquele bem, e que portanto merece a patente para
que o seu inventor tenha como explorar sua inovao.
A inveno justamente este algo novo que ningum conhecia ou havia j criado.
Aqui surge a primeira diferena entre inveno e modelo de utilidade: este ltimo no
uma inovao absoluta, e sim um melhoramento, um aprimoramento de algo que j existe.
Ou aumenta a utilidade, o uso, ou melhora a fabricao daquele bem j existente. H, ento,
como se traar uma linha divisria, em que a inveno principal e o modelo de utilidade
acessrio, pelo que a patente da inveno independente, e a patente do modelo de
utilidade dependente da patente j existente para aquele bem melhorado.
Um exemplo tem grande valia: o telefone a inveno, sendo que o original era a
disco, os nmeros sendo discados; quando criou-se o tipo de telefone com teclas, surgiu um
modelo de utilidade da inveno original, o telefone, ou seja, algo novo mas acessrio ao
telefone, invento original, apenas melhorando a idia, e no inovando absolutamente.
O artigo 8 da Lei 9.279/96 estabelece o que pode ser considerado inveno, mas
no a conceitua: apenas apresenta os pressupostos da inveno. Por isso, entende-se que
para ser inveno, necessrio que estejam presentes os pressupostos deste artigo, alm de
outro requisito negativo, qual seja, no estar no rol de impedimentos do artigo 10 da mesma
lei:
Michell Nunes Midlej Maron
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Por bvio, h tambm um requisito negativo, por assim dizer, de no ser um modelo
de utilidade.
Assim, so requisitos da inveno: a novidade; a atividade inventiva; a aplicao
industrial; e o desimpedimento.
Quanto ao desimpedimento, a no presena do item dentre os proibidos de serem
considerados inventos, h que se apontar alguns aspectos principais deste artigo 10. O
primeiro surge logo no inciso I: a simples descoberta no configura invento patentevel.
Veja que, neste caso, mesmo se este impedimento no existisse expressamente, a descoberta
careceria de um outro requisito para se considerar inveno: no h atividade inventiva.
A atividade inventiva representa a atuao humana determinante para o surgimento
da coisa, diferente da mera revelao daquela coisa. Como exemplo de descoberta, sem
qualquer atividade inventiva, mas apenas revelao do que j existe no estado da tcnica,
seria o primeiro contato com um novo mineral.
As obras literrias e artsticas e os programas de computador tambm so
impedidos de receber patente, respectivamente pelos incisos IV e V deste artigo em tela.
Note-se que estes itens preenchem todos os elementos de uma inveno novidade,
atividade inventiva e aplicao industrial , mas so impedidos pelo fato de que j recebem
proteo em outra seara, em outro regime, no regime de Direito Autoral.
O modelo de utilidade, por sua vez, encontra conceito legal no artigo 9 da Lei
9.279/96:
Art. 9 patentevel como modelo de utilidade o objeto de uso prtico, ou parte
deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou disposio,
envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua
fabricao.
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Direito Empresarial I
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Direito Empresarial I
Um exemplo foi o dos transistores para transmisso de dados por fibra tica:
quando criados, eram novidade, oriunda de atividade inventiva, mas no podiam ser
fabricados porque no existia, de fato, como se implementar um de seus elementos
(conectores de diamante de alto grau de pureza). Carentes do elemento da aplicao
Michell Nunes Midlej Maron
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Direito Empresarial I
Veja que este artigo, especialmente no inciso I, tem efeito potencialmente nefasto
para o direito de patentes: por prever situaes altamente subjetivas (moral, ordem pblica,
etc), empresta ao concessor da patente verdadeiros poderes de censor, capazes de permitir a
negao de quase qualquer patente que se pretender.
O inciso II estabelece uma vedao bastante razovel, pois as questes atmicas so
monoplio estatal, e se a patente fosse possvel estar-se-ia fomentando a pesquisa privada
nesta rea, que vedada.
O inciso III deste artigo 18 , hoje, de alta relevncia. Tome-se por exemplo o DNA:
a cincia que o isola, o projeto Genoma, no pode patentear suas descobertas no isolamento
do cdigo humano, porque no h atividade inventiva: aquilo j existe na natureza, apenas
sendo revelado, e no criado pelo cientista. Diferentemente, se h criao de novos
produtos biolgicos, frutos de pesquisa os transgnicos estes sim so oriundos de
atividade inventiva, alm de inovao, merecendo a patente.
1.5. Titularidade da Patente
Em regra, aquele que consegue a patente, seu titular, seu proprietrio, a pessoa que
o criou. H situaes, entretanto, que podem suscitar dvidas na titularizao da patente, ou
seja, a circunstncia da criao do item gera dubiedade sobre quem de fato seu titular,
proprietrio.
Uma destas situaes a relao de emprego, de trabalho, envolvendo a atividade
criativa. Veja: se o empregado inventa algo, a quem pertencer a patente, a ele ou ao
empregador?
A resposta depender de algumas particularidades fticas. Veja:
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Casos Concretos
Questo 1
Faa a distino entre inveno, modelo de utilidade e marca e, em seguida,
esclarea a natureza jurdica destes direitos.
Resposta Questo 1
Invertendo a reposta, a natureza jurdica de bens imateriais, incorpreos, vez que
so direitos, intangveis, integrantes da propriedade industrial, e so mveis, por
determinao legal (artigo 5, Lei 9.279/96). E a natureza dos direitos de direitos reais,
segundo o STJ, tese reforada pelas previses dos artigos 6 e 42 do mesmo diploma,
comportando at mesmo a proteo possessria por aes reais em que pese a corrente
minoritria que defende que so direitos pessoais.
Dito isso, inveno a forma inaugural de um bem, criado para atender alguma
necessidade, sendo novidade absoluta, no compreendida no estado da tcnica, fruto de
atividade inventiva, com aplicabilidade industrial e desimpedido legalmente de receber
patente; modelo de utilidade, por sua vez, a alterao funcional no uso ou na fabricao
de um bem j existente, melhorando-as, de forma que passe a atender diferentemente
necessidade que se prope, ou que seja mais facilmente fabricado, ou seja, no inaugural
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Direito Empresarial I
Tema XIII
Disciplina jurdica da concorrncia. Princpio constitucional da livre iniciativa. Concorrncia desleal.
Modalidades de concorrncia desleal. Represses: civil e penal. Infrao da ordem econmica. rgos
administrativos de represso s infraes. CADE e INPI. Condutas infracionais. Sanes por infrao da
ordem econmica.
Notas de Aula
1. Princpio da Livre Iniciativa x Instituto da Concorrncia Desleal
1.1. Conceito de Livre Iniciativa
Este princpio constitucional um dos principais norteadores da ordem econmica.
Se apresenta no artigo 170 da CRFB, especialmente no inciso IV:
Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
(...)
IV - livre concorrncia;
(...)
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Direito Empresarial I
Em linhas gerais, a livre iniciativa tem por objetivo garantir, em ltima instncia,
que todos possam participar do mercado livremente, da forma que bem entenderem, na
medida da justia social. Todos podem lanar-se no mercado, oferecer seus produtos e
servios, sem sofrer nenhum tipo de constrio indevida nesta atividade.
Para Celso Ribeiro Bastos, o princpio da livre iniciativa equivale ao direito que
todos tm de lanarem-se ao mercado da produo de bens e servios por sua conta e
risco. (BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1990, v. 7, p. 16). Assim, isto quer dizer que, em regra, o Estado no pode
interferir na relao privada de mercado; em regra, interferncias nesta seara so indevidas,
salvo excees que sero abordadas adiante.
A livre iniciativa , pois, um princpio (ou fundamento, conforme parte da doutrina)
constitucional que concede ao particular a liberdade para exercer quaisquer atividades
pretendidas e no proibidas em lei, a fim de evitar a interferncia do Estado na economia e
o exerccio de monoplio das atividades pelo mesmo. Sobre o tema, veja:
PROCESSUAL CIVIL. ESTABELECIMENTO COMERCIAL MUNICIPAL.
FUNCIONAMENTO
AOS
DOMINGOS.
POSSIBILIDADE.
LIVRE
INICIATIVA. 1. A ordem econmica calcada na livre iniciativa e na liberdade de
concorrncia, por isso que assegurado a todos o exerccio de qualquer atividade
econmica (art. 170, nico da Constituio Federal). 2. vedado ao Poder
Pblico e ao intrprete do ordenamento antever exegese que transponha a
intangibilidade da livre iniciativa que a todos assegurada em relao a qualquer
atividade. 3. O Princpio da Legalidade impe que se permita o que a lei no
probe, no campo da livre iniciativa. (REsp n 740508/SP Rel. Min. Luiz Fux
1 Turma do STJ)
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Veja que ali o Min. Fux fala em limitaes implcitas e expressas: expressas so
aquelas trazidas textualmente na CRFB, tal qual este artigo 173, 4, e outras; e implcitas
so aquelas situaes que, mesmo no textuais, so patentemente contrrias mens do
artigo 170, IV, da CRFB.
Outra limitao, esta ainda mais constritiva da atuao do particular no mercado, a
imposio de monoplios estatais, como ocorre nas hipteses previstas no artigo 177 da
CRFB, em que sequer h possibilidade de qualquer iniciativa privada, quanto mais livre
iniciativa:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das
atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados
bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de
conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o
comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos
radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas
sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do
art. 21 desta Constituio Federal.
(...)
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Direito Empresarial I
A concorrncia desleal tem intima relao com os institutos das marcas e patentes,
com a propriedade industrial de maneira geral. Em princpio, a violao de um bem
imaterial da propriedade industrial reflete a prtica de concorrncia desleal, alm de outras
responsabilidades. Por exemplo, se uma marca ou patente for utilizada de forma indevida,
apropriada por concorrentes, infrao ao direito industrial e tambm ato desleal na captura
da clientela.
O primeiro tratamento legal e efetivo, ento, tambm foi dado na Conveno da
Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial CUP , datado de 1883. Veja:
Art. 10 bis
(1) Os pases da Unio obrigam-se a assegurar aos nacionais dos pases da Unio
proteo efetiva contra a concorrncia desleal.
(2) Constitui ato de concorrncia desleal qualquer ato de concorrncia contrrio
aos usos honestos em matria industrial ou comercial.
(3) Devero proibir-se particularmente :
1 Todos os atos suscetveis de, por qualquer meio, estabelecer confuso com o
estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um
concorrente;
2 As falsas alegaes no exerccio do comrcio, suscetveis de desacreditar o
estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um
concorrente;
3 As indicaes ou alegaes cuja utilizao no exerccio do comrcio seja
suscetvel de induzir o pblico em erro sobre a natureza, modo de fabricao,
caractersticas, possibilidades de utilizao ou quantidade das mercadorias.
Apesar de sua idade, este diploma continua sendo parmetro literal para as redaes
legais especficas de cada pas sobre seu tema, inclusive no Brasil, sendo aqui o conhecido
diploma a Lei 9.279/96.
A melhor definio legal de concorrncia desleal, por exemplo, aquela
apresentada no artigo supra transcrito, item 2: concorrncia desleal qualquer ato contrrio
aos usos honestos na prtica industrial e comercial. conceituao bastante ampla, e assim
deve ser, a fim de comportar as hipteses variadas da casustica.
O que seria uma conduta desleal de comrcio, tendo-se em mente o fato de que
tanto a concorrncia leal como a desleal tm o mesmo objetivo, qual seja, a captao da
clientela alheia? A concorrncia desleal pode ser facilmente entendida como o conhecido
jogo-sujo praticado por empresrios com o objetivo de auferir lucros indevidos sobre
concorrente. Nesta categoria, praticamente infinda a possibilidade de atos capazes de,
desonestamente, amealhar clientela, todos sendo atos de concorrncia desleal.
Segundo Carlos Roberto Bittar, a doutrina tem considerado como de concorrncia
desleal todo ato do comerciante ou industrial que, valendo-se de fora econmica de
outrem, procura indevidamente sua clientela. Definindo seus contornos, pode-se dizer que
existe concorrncia desleal em toda ao de concorrente que se aproveita indevidamente de
criao ou de elemento integrante do aviamento alheio, para captar, sem esforo prprio, a
respectiva clientela. (BITTAR, Carlos Alberto. Teoria e prtica da concorrncia desleal.
So Paulo: Saraiva, 1989)
A Lei da Propriedade Industrial, Lei 9.279/96, tipifica, em seu artigo 195, quatorze
modalidades de atos que constituem crimes de concorrncia desleal, sendo que o seu inciso
III, numa clara referncia ao artigo 10 bis (2) da CUP, institui a chamada clusula geral de
concorrncia desleal. Veja:
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Direito Empresarial I
So exemplos mais comuns do que pode ser interpretado como ato de concorrncia
desleal, nos termos do artigo 195, inciso III, a clusula geral de concorrncia desleal:
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Vale consignar que, nesta ao, ficou comprovada a real confuso ocorrida
com consumidores, que compraram produtos na Mr. Foot crendo t-los comprado
na Mr. Cat.
- Na ao 361.01.2005.011401-0, em curso na 4 Vara Cvel de Mogi das Cruzes,
Exxon Mobil Corp. e Esso Brasileira de Petrleo LTDA reclamam de Araras Auto
Posto LTDA, pelo uso indevido da aparncia de negcio por si desenvolvida. Nesta
ao, no s a imagem do posto de gasolina foi copiada, de forma a enganar
clientes, como a loja de convenincias foi feita nos moldes do modelo da autora.
Vale a transcrio de parte da sentena de procedncia:
In casu, embora a marca ESSO no seja utilizada, a r procurou assemelhar-se
mesma especialmente pela testeira instalada, sendo que aqui a pretenso das
autoras procedente. O ato de concorrncia desleal est configurado pelo que j
foi fundamentado, adequando-se ao que preceitua o art. 195, inciso III da Lei n
9.279/96, bem como ao que preceitua o art. 209 do mesmo diploma legal.
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combinao de latas brancas, com logotipo dourado e letras vermelhas, modelo to usual
no comrcio de cervejas do tipo pilsen, que no h mais a identificao particular de uma
determinada marca por conta destes elementos, no havendo concorrncia desleal. Foi
justamente a diluio do modelo de composio cromtica desta lata que fez com que a
fora distintiva se perdesse acarretando a perda do secondary meaning daquela imagem.
Segundo o mesmo artigo 195 da LPI, tambm comete crime de concorrncia desleal
quem usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confuso
entre os produtos ou estabelecimentos (inciso IV). Seria o caso de copiar-se um slogan,
uma frase de efeito criada por uma pessoa, utilizando-o de forma a amealhar clientela. Na
ao 2006.145605-5, corridos na 7 Vara Cvel de Santo Amaro, a Cia Brasileira de
Distribuio (supermercado Extra) reclamou de Carrefour Comrcio e Indstria LTDA o
uso indevido do slogan faz parte da sua famlia, criado pela autora, para capturar
indevidamente clientela sua. Neste caso especfico, o Judicirio entendeu que, mesmo
sendo protegido o uso em tese daquele slogan, no houve real potencial de confuso do
consumidor, no tendo sido criada a concorrncia desleal por falta de potencialidade na
criao da confuso.
Este artigo 195, no inciso V, entende criminoso quem usa, indevidamente, nome
comercial, ttulo de estabelecimento alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em
estoque produto com essas referncias. evidente que a prova da conduta desleal, sempre,
incumbe a quem a alega.
O inciso XI deste artigo 195 apresenta hiptese bastante especfica: o uso indevido
do know-how por quem teve acesso a este por relao de confiana empregatcia ou
contratual. Quem divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos,
informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de
servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes
para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual ou
empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato, estar cometendo este crime. Da mesma
forma, quem divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos ou
informaes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilcitos ou a que teve
acesso mediante fraude (inciso XII, artigo 195).
Na apelao cvel 143.232-1/6, da 3 Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, Jardine Corretagem de Seguros LTDA reclamou de Frank
B. Hall Corretagem de Seguros LTDA exatamente este uso indevido do know-how, a fim de
configurar concorrncia desleal. Veja um trecho do julgado:
O scio da r ainda usou, sem autorizao da autora, segredo de negcio, de que
teve conhecimento em razo do servio, depois de o haver deixado.
(...)
No h exceo ao dever de sigilo, para o ramo de corretagem de seguros, onde a
concorrncia h de pautar-se pelas mesmas normas de respeito a segredos
negociais, sobretudo quando reafirmadas em contratos empregatcios, que, de
maneira expressa, interditava revelao, ou uso, durante e aps a sua vigncia, de
listas, dados, ou registros de clientela de propriedade do autor.
importante salientar que nem todo dado sigiloso, ou seja, nem tudo pode ser
includo no rol de dados pertencentes ao know-how de uma atividade de empresa. ,
todavia, conceito dado identificao casustica. Se os dados no forem comprovadamente
sigilosos, no h que se falar em concorrncia desleal.
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curso na 35 Vara Federal do Rio de Janeiro, reclama de deciso do INPI que indeferiu o
registro de marca tridimensional que depositou (as trs lminas de um barbeador eltrico),
sendo que o indeferimento se deu em razo de prvio registro deste mesmo elemento
tridimensional ter sido conferido autora, no passado, como desenho industrial. Tendo
acabado a vigncia do registro de desenho industrial, intentou o registro como marca, mas
este foi entendido como uma tentativa de prorrogao indevida daquela exclusividade sobre
o design, sobre o desenho industrial e da o indeferimento, a princpio legtimo. Ainda no
h sentena, mas esta a tendncia do julgamento.
H vinte e seis modalidades de condutas infracionais listadas nos artigos 20 e 21 da
Lei n 8.884/94. Ponto comum entre todos que deve haver, necessariamente: a tentativa
de limitao livre concorrncia, ou livre iniciativa; ou a tentativa de dominao do
mercado (dominao que se configura, geralmente, com a deteno de vinte por cento do
mercado relevante). Veja:
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa,
os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior
eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o
ilcito previsto no inciso II.
2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas
controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio,
adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa.
3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando
a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos
da economia.
Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem
hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem
econmica:
I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e
condies de venda de bens ou de prestao de servios;
II - obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada
entre concorrentes;
III - dividir os mercados de servios ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou
as fontes de abastecimento de matrias-primas ou produtos intermedirios;
IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
V - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de
empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou
servios;
VI - impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas,
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio;
VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios
de comunicao de massa;
VIII - combinar previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia pblica
ou administrativa;
IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros;
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Casos Concretos
Questo 1
Estando em exibio uma produo cinematogrfica intitulada "Barro de Sangue",
empreendedores fonogrficos lanaram um CD, gravado por um cantor independente, sem
prestgio no cenrio artstico, com o mesmo ttulo, sem menes ao filme. Os agentes
promotores da obra cinematogrfica requereram indenizao em Juzo, aduzindo
concorrncia desleal. Sabendo-se que o CD tinha um fundo vermelho sobre o qual
sobressaa a representao grfica de um moribundo, como voc decidiria o pedido?
Analise a questo sob todos os aspectos.
Resposta Questo 1
Entendo presente a concorrncia desleal na casustica. O intento na escolha dos
cones do CD, tanto o nome quanto a representao grfica, tem clara tendncia a vincular a
obra fonogrfica cinematogrfica, sendo a correlao desautorizada. fato que a
concorrncia desleal se demonstra quando h o uso de artifcios ignbeis na captao de
clientela, e assim se me parece a situao.
Todavia, analisando o contexto da comercializao do produto, e o pblico alvo do
CD, poder-se-ia perceber que no h risco qualquer de associao da identidade
cinematogrfica da obra sonora. Se assim se demonstrar, no h que se falar em
concorrncia desleal, simplesmente porque no se pode entender que o consumidor foi
levado a adquirir os CDs crendo ser trilha sonora do filme. No havendo confuso, nem
mesmo potencial, do pblico consumidor, no h concorrncia desleal. E, de fato, assim
entendeu o TJ/RJ, na apelao cvel 2005.001.3250-4.
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EMERJ CP I
Direito Empresarial I
Questo 2
compatvel com o sistema econmico capitalista a existncia de monoplios
privados? Resposta fundamentada.
Resposta Questo 2
Em princpio, incompatvel, uma vez que o mercado privado funciona sob a gide
da competio. Entender de outra forma seria violar a base do sistema econmico, calcado
justamente na livre concorrncia (motivo pelo qual os agrupamentos mercadolgicos so
ilcitos, como o cartel, monoplio e truste).
Entretanto, em sendo o monoplio a nica possibilidade de se promover uma
atividade privada, ou seja, se s aquela sociedade puder desenvolver a atividade, no pode
ser privada disso por no haver concorrncia. A, entretanto, caso de monoplio
incidental, que a qualquer tempo pode ser derrogado pela livre concorrncia, surgindo
novos prestadores no campo. Havendo o abuso do poder econmico, porm, ser
monoplio ilegtimo, demandando a interveno corretiva do equilbrio pelo Poder Pblico.
Assim entendeu o TJ/RJ, na apelao cvel 2006.001.0265-9, e na apelao cvel
2006.001.1462-8.
Questo 3
Embora o conceito de marca se limite aos distintivos visualmente perceptveis, art.
122, da Lei 9.279/96, certo que no se podem ignorar sinais sonoros, quando
provenientes de estrutura escrita que imponha a diferena. Se houvesse um choque entre
produtos de classe idntica mas que utilizassem as marcas Hermes e Herms como voc
solucionaria o impasse?
Resposta Questo 3
O TJ/RJ enfrentou a questo na apelao cvel 2005.001.3373-7, tendo entendido
que no h qualquer violao livre concorrncia, ou seja, no h concorrncia desleal, in
casu, pela impossibilidade de ser criada qualquer confuso no pblico consumidor. que a
especificidade dos segmentos de mercado das duas sociedades muito diversa uma da
outra, sendo impossvel que haja captura da clientela de uma pela outra, indevidamente, por
confuso das identidades.
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Tema XIV
Dissoluo das sociedades. Espcies de dissoluo. A Liqidao. A figura do liqidante. Deveres e
Responsabilidade. Partilha do remanescente entre os scios. Personalidade jurdica na dissoluo das
sociedades. Extino da sociedade. Credores no satisfeitos.
Notas de Aula
1. Introduo
A dissoluo da sociedade no a extino da personalidade jurdica no so
sinnimos estes conceitos. A dissoluo um procedimento, e no curso deste, em
determinado momento, ocorre a extino da personalidade jurdica da sociedade, mas no
tcnico falar em dissoluo como sinnimo de extino da personalidade.
Antes de adentrar na dissoluo propriamente dita, vale rememorar alguns pontos
principais sobe a constituio da sociedade, que passa pela aquisio da personalidade
jurdica.
A pessoa natural, como se sabe, ganha personalidade jurdica desde seu nascimento
com vida (desconsiderando as posies contra a tese natalista, aqui esposada); a pessoa
jurdica, como se sabe, ganha a personalidade apenas quando efetua o registro de seus atos
constitutivos no rgo competente RPEM, Junta Comercial, para empresas, e RCPJ para
sociedades simples. Uma vez adquirida a personalidade jurdica, a pessoa jurdica que
responde pelas obrigaes por si contradas.
Assim, o registro constitutivo da personalidade jurdica da sociedade. A exceo
aquisio de personalidade com o registro, quando este registro no tem o condo de fazer
surgir a personalidade jurdica da sociedade, a sociedade em conta de participao: como
cedio, mesmo havendo registro do contrato social desta sociedade, no haver aquisio
da personalidade jurdica. o que diz o artigo 993 do CC:
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Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os scios, e a eventual
inscrio de seu instrumento em qualquer registro no confere personalidade
jurdica sociedade.
Pargrafo nico. Sem prejuzo do direito de fiscalizar a gesto dos negcios
sociais, o scio participante no pode tomar parte nas relaes do scio ostensivo
com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigaes em
que intervier.
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Por fim, vem a fase da partilha: havendo ativos remanescentes, sero estes divididos
entre os scios, nas devidas propores de quotas.
Vale ressaltar que as associaes tambm devem passar pela dissoluo, quando
encerram suas atividades.
Se no houver o procedimento de dissoluo, ou se as trs fases no forem
respeitadas, em sua necessidade, a dissoluo irregular, o que ser tema de adiante.
A dissoluo um procedimento que pode ser extrajudicial ou judicial, a depender
das disputas e desacertos que envolva.
2.1. Desconsiderao da Personalidade Jurdica x Despersonificao
bvio que as situaes que intitulam este tpico no se confundem. Desconsiderar
a personalidade jurdica ignorar sua autonomia patrimonial em relao ao scios,
temporariamente, e para um caso concreto especfico, voltando a ser autnoma logo aps; a
despersonificao, por sua vez, movimento definitivo, extino da prpria personalidade
jurdica.
2.2. Causas de Dissoluo da Sociedade
Como visto, a primeira fase do procedimento de dissoluo a dissoluo ato,
quando se apresenta o motivo da dissoluo. As causas da dissoluo de pleno direito
aparecem em rol exemplificativo, no artigo 1.033 do CC:
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio de
scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo
indeterminado;
II - o consenso unnime dos scios;
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Tambm o artigo 206 da Lei 6.404/76 Lei da S/A traz rol parecido:
Art. 206. Dissolve-se a companhia:
I - de pleno direito:
a) pelo trmino do prazo de durao;
b) nos casos previstos no estatuto;
c) por deliberao da assemblia-geral (art. 136, X);
d) pela existncia de 1 (um) nico acionista, verificada em assemblia-geral
ordinria, se o mnimo de 2 (dois) no for reconstitudo at do ano seguinte,
ressalvado o disposto no artigo 251;
e) pela extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar.
II - por deciso judicial:
a) quando anulada a sua constituio, em ao proposta por qualquer acionista;
b) quando provado que no pode preencher o seu fim, em ao proposta por
acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;
c) em caso de falncia, na forma prevista na respectiva lei;
III - por deciso de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma
previstos em lei especial.
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As causas criadas pelo contrato social, quando suscitadas, sero levadas a cabo pelo
Judicirio por isso o artigo 1.035 dissoluo judicial.
A dissoluo parcial uma criao jurisprudencial pacificamente aceita, pois prima
pela defesa da continuidade da atividade empresria, da preservao da atividade: fosse o
contrrio, toda retirada do scio seria causa de extino automtica da sociedade, como o
era na vigncia literal do CC de 1916. Se os scios no quiserem continuar, h outra causa,
o consenso, mas no automaticamente dissolvida a sociedade quando h a dissoluo
parcial.
A dissoluo extrajudicial aquela em que h consenso entre os scios, sem haver
necessidade de provocar o Judicirio: simplesmente no h lide, no havendo necessidade
de interferncia judicial.
2.4. Legitimidade Ativa e Passiva para Dissoluo Judicial
A legitimidade ativa para a dissoluo judicial pertence a qualquer dos scios, como
diz o artigo 1.034 do CC, mas tambm pode ser dada ao Ministrio Pblico, ou ao
interventor.
Suponha-se que um dos scios seja casado em regime de comunho universal: seu
cnjuge, no sendo scio, no tem legitimidade alguma, independentemente do regime lhe
garantir direito patrimonial sobre as quotas da sociedade. Nem mesmo havendo a separao
ser-lhe- dada legitimidade, como se extrai do artigo 1.027 do CC:
Art. 1.027. Os herdeiros do cnjuge de scio, ou o cnjuge do que se separou
judicialmente, no podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota
social, mas concorrer diviso peridica dos lucros, at que se liquide a
sociedade.
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No REsp 507.490, o STJ posicionou-se neste sentido, entendendo presente a affectio e possvel a dissoluo
da S/A fechada por sua quebra. Para o STJ, em regra, no h affectio nesta sociedade, mas pode existir.
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Vem surgindo uma releitura jurisprudencial desta responsabilizao pessoal dos scios: no basta que
apenas seja verificado o fechamento da sede social, por exemplo, para provocar a desconsiderao menor; o
credor deve comprovar a inteno do devedor em inadimplir o crdito.
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Por bvio, na previso do inciso VII, no mais se fala em concordata, mas nem
mesmo a recuperao judicial ser possvel, uma vez que a sociedade no tem pretenses
de subsistncia. Dali, sobra apenas a confisso de falncia.
Os poderes do liquidante esto no artigo 1.105 do CC:
Art. 1.105. Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos
necessrios sua liquidao, inclusive alienar bens mveis ou imveis, transigir,
receber e dar quitao.
Pargrafo nico. Sem estar expressamente autorizado pelo contrato social, ou pelo
voto da maioria dos scios, no pode o liquidante gravar de nus reais os mveis e
imveis, contrair emprstimos, salvo quando indispensveis ao pagamento de
obrigaes inadiveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidao, na
atividade social.
Vale ressaltar que o liquidante no pode gravar de nus reais os imveis (salvo
aprovao por maioria dos scios ou autorizao do contrato social); no pode contrair
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Assim, se a sociedade ficar dez anos sem arquivar qualquer ato no RPEM, a
sociedade deve comunicar ao rgo que ainda est em funcionamento, sob pena de ser
tratada como sociedade em comum, perdendo seu nome empresarial.
Para efeitos falimentares, a primeira conseqncia da queda do registro a
irregularidade da falncia, que ser fraudulenta por ser sociedade irregular. Com isso, h
responsabilidade pessoal dos scios, inclusive com incurso em crime falimentar do artigo
178 da lei 11.101/05.
Ocorre que esta perda no automtica: se a sociedade no comunicar seu
funcionamento, necessria a notificao pela Junta sociedade para esta comunicao, e
somente aps extinguir o registro. Por isso, poderia ser questionvel a irregularidade da
sociedade, se no efetuada tal notificao.
Questo 3
CARLOS ALBERTO, scio da sociedade MDICOS ASSSOCIADOS LTDA.,
celebrada por prazo determinado, ajuizou ao de resoluo de sociedade, sob a alegao
da quebra da affectio societatis, em que pede a sua retirada e a devida apurao de
haveres. A ao foi distribuda para a 8 Vara Empresarial da Comarca da Capital. Citada,
a r alegou em preliminar a incompetncia absoluta do juzo empresarial para julgar a
ao proposta. A preliminar foi rejeitada sob o fundamento de ser este o juzo competente.
Decida a questo.
Resposta Questo 3
A competncia da Vara Cvel. Isto porque esta sociedade simples, e, assim
sendo, tem sede jurisdicional nas varas cveis, e no nas varas empresarias pois no
empresa. Assim dispe o artigo 91, I, d, 2, do Codjerj:
Art. 91 - Compete aos Juzes de Direito, especialmente em matria de falncias e
concordatas:
I - processar e julgar:
(...)
d) as causas relativas a Direito Societrio, especificamente:
(...)
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