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DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y CONSTITUCION:

UNA VISION CONSTITUCIONALMENTE ADECUADA
Amaury A. Reyes-Torres1
SUMARIO: I. Consideraciones sobre el Derecho Penal del Enemigo: 1.
Generalidades sobre el Derecho Penal del Enemigo; 2. De Una Dogmtica sin
Consecuencias a un Constitucionalismo sin Consecuencias: El Populismo Penal
del Enemigo en una Democracia Acelerada. II. Un Derecho Penal
Constitucionalmente Adecuado. III. Conclusin
El desarrollo de las sociedades trae consigo un incremento de los peligros, quizs
como resultado del fenmeno de escalamiento: en la medida en que el desarrollo
social es notorio, de igual forma los peligros que la acechan. No obstante, el
choque de civilizaciones, valores y principios tambin influyen, para prueba basta
constatar que tras el 11-S el mundo se rige por un nuevo orden y el choque
aludido all lo alberga, sobre todo en estos tiempos donde la crisis ya no solo es
econmica sino social.
El Derecho Penal del Enemigo (DPE) surge como una forma de respuesta a
peligros a que se expone la sociedad por individuos que, de una manera u otra,
rehyen al compromiso social, al menos esta es la base de la teora de Jakobs.
Pero, este retroceso o intento de retroceso promovido por ciertos sectores que han
colocado el fardo de la culpa en individuos, por sus condiciones o circunstancias
particulares, nos llaman a reflexionar si estamos realmente renegando aquello
para lo cual hemos formado la sociedad. Sea cual sea la respuesta, el DPE, en su
estado ms puro, plantea una serie de peligros que nos obliga a crear o proponer
1

Abogado. Ex Presidente y Miembro del Consejo Latinoamericano de Estudiosos

de Derecho Internacional y Comparado, Captulo Repblica Dominicana
(COLADIC-RD). Profesor de la Escuela de Derecho en la Universidad
Iberoamericana (UNIBE).

nuevas bases de discusin para un derecho penal basado, en principio, en el autor

y en aquello que an no ha ocurrido; plantea colocar en el debate ideas vinculadas
a la Constitucin que nos ayude a volver a un desarrollo ms cabal de un Derecho
Penal Constitucionalmente Adecuado.

I. CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Es preciso comprender, aunque sea a grandes rasgos, qu es el DPE dentro de la
doctrina penal a manos de Gnther Jakobs. Esto nos permitir ver cules son sus
consecuencias en el orden social y quizs ver si, en una actitud posmoderna,
podamos deconstruir el concepto hasta utilizar algunas formulaciones del mismo,
pero dentro del marco de un Estado Constitucional Social y Democrtico de
Derecho. No obstante, resulta pertinente advertir que el DPE est basado en la
teora funcionalista propugnada por Jakobs, en la cual el objetivo es que la
sociedad, como sistema, deber mantener su configuracin para subsistir tal cual
es; por ello no puede tolerar desviaciones que afecten esa configuracin; las
personas, como subsistemas, deben adaptarse a la configuracin del sistema
mayor2, siendo la finalidad del derecho penal mantener la vigencia de la norma.
1. Generalidades sobre el Derecho Penal del Enemigo
El Derecho Penal del Enemigo ha sido concebido como la respuesta particular del
ordenamiento jurdico frente a los peligros que amenazan a la sociedad. Estos
peligros corresponden a ciertas conductas que por su envergadura o efectos sobre
la sociedad deben ser tratados de una manera especial que a las dems
conductas que son objeto del derecho penal ordinario. Se trata de un derecho
2

Silvestroni, Mariano H, Teora Constitucional del Delito. Buenos Aires, Argentina,

Editores del Puerto,2004, P. 329.; Ver Jakobs, Gnther, Derecho Penal: Parte
General, Fundamentos y Teora de la Imputacin, Madrid, Espaa, Marcial Pons,
1995, P. 566-567 y 584.

penal especial sobre un tipo particular de autor que incurre en un tipo particular de
conducta: ciertos delitos sexuales, narcotrfico, terrorismo, corrupcin, etc.
Se pueden identificar tres aspectos esenciales del Derecho Penal del Enemigo 3:
adelantamiento de la punibilidad, es decir, castigar la potencialidad, el riesgo o
peligro y no el hecho ocurrido; penas desproporcionalmente altas para ciertos
delitos; y relativizacin o supresin de garantas individuales o procesales a favor
del sospechoso o inculpado. De este modo se trata de una concepcin que
propone una visin abstracta de una poltica criminal y de imputacin flexible o
relajada.4
Podemos destacar dos ordenamientos jurdicos: a) un derecho penal ordinario,
dedicado a los tipos penales sancionados bajo la ley penal, que son cuestiones
diarias y que afecta a la sociedad, pero su impacto se delimita, en principio, a un
inters privado; y b) un derecho penal especial, dedicado a las conductas
incurridas por ciertos perpetradores que significan un peligro para la sociedad y
que, para hacer frente a tales sujetos, se requiere un derecho ajeno al ordinario
con ciertas consecuencias tanto para los rganos estatales como para el autor.
Esto nos lleva a otra distincin, la distincin relativa al sujeto del derecho penal por
su relacin con la conducta reprochable: a) el ciudadano, sujeto del derecho penal
ordinario; y b) el enemigo o no persona, en palabras de Jakobs, que es el sujeto
por cuya conducta ha renunciado o reprochado a la sociedad y la misma debe
hacer lo posible para protegerse de l, debe estar sujeto a otras reglas especiales.

Vase Jakobs, Gnther y Cancio Mela, Manuel, Derecho Penal del Enemigo,
Buenos Aires, Argentina, Hammurabi, 2007, p. 90.; Jakobs, Gnhers, La Ciencia
del Derecho Penal ante las Exigencias del Presente. En Consejo General del
Poder Judicial/Xunta de Galicia (Eds.), Estudios de Derecho Judicial, Madrid,
Espaa, n20, 1999. P.137 y ss.
4 Vase Snchez Silva, Jess Mara, La Expansin del Derecho Penal, Aspectos
de la poltica Criminal en las Sociedades Postindustriales, 2 Edicin, Madrid,
Espaa, Civitas, 2001. P. 163 y ss.

El enemigo se reconoce dependiendo del tipo de delito o crimen imputable, solo a

partir de dicho anlisis se puede precisar quin es el enemigo.5 Dicho
reconocimiento parte de la idea de que el sujeto, al incurrir en tales conductas
atpicas, ha renunciado a formar parte de la ciudad que lo consideraba ciudadano
y por ello se debe optar por un derecho distinto aplicable a aquellos que an son
parte de la sociedad y otro especficamente diseado para tratar con los
enemigos, es decir, los ciudadanos que han renunciado al crculo social. Como
consecuencia directa de esto, el derecho penal debe concebirse como un
instrumento de neutralizacin del enemigo y por ello su nivel de legitimidad
respecto al derecho penal ordinario resulta ser ms flexible por no reaccionar
frente a personas o ciudadanos sino ante un sujeto excluido por decisin propia al
incurrir en la conducta.6
La decisin del enemigo constituye el rechazo de la legitimidad del ordenamiento
jurdico y mediante su conducta pretende destruir el ordenamiento jurdico7, y por
ello el derecho penal ordinario debe apartarse y dar a pe a un derecho penal
concebido a quienes se dejan vincular como separar del Estado compuesto por los
ciudadanos. Los mtodos de hacer frente al peligro de aquellos que se excluyen

Cfr. Prez del Valle, Carlos, La Fundamentacin Iusfilosfica del Derecho Penal
del Enemigo: Precisiones sobre la Interpretacin de Kant, Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2008, nm.10-03, p.03:1-03:14
6 Vase Garcia Cavero, Percy. Existe y debe existir un derecho penal del
enemigo?,
Cancio Meli, Manuel y Gmez-Jara Dez, Carlos (coordinadores), Derecho Penal
del Enemigo: El Discurso Penal de la Exclusin, 1era Edicin, Espaa, Dykinson,
2006, t.I.; Presentado tambin en V Seminario internacional sobre Filosofa y
Derecho Contemporneo: El funcionalismo penal en la sociedad moderna, Bogot,
Colombia, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad
Externado de Colombia,, 31 de mayo de 2006.
7 Ambos, Kai, Derecho Penal del Enemigo, Bogot, Colombia, Centro de
Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
2007, P.27; Jakobs, Gnther, Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS 3/204,
P.92

de la sociedad, pero sin embargo atentan contra esta, bajo la idea del DPE varan
significativamente y el derecho ordinario con sus garantas disminuyen o
desaparecen como una respuesta rpida e incluso, en muchos casos, adelantadas
a los peligros originados por el enemigo. Esta decisin de exclusin por parte del
enemigo revela su condicin, en primer orden, por el tipo de delito que comete
pero tambin revela su condicin como enemigo independientemente del acto,
slo por su relacin en el orden social o estatal.8
A qu nos lleva esto? Nos lleva a asumir que el sujeto haa optado por apartarse
indefinidamente del derecho, pero dicho retiro no es de manera incidental9, que
acorde con Jakobs, es una distincin fundamental respecto al ciudadano, ya que
al ser duradera comporta un peligro social que se debe neutralizar como sea al ser
fuente de peligro.10 Este elemento temporal del comportamiento se examina a raz
de la reiterada conducta delictiva o su valoracin del hecho atpico a la hora de su
materializacin, lo que generara una transcendencia de esto, a raz de dicha
proposicin fctica de la infraccin, al ser una fuente de peligro que debe ser
objeto de una poltica criminal y estructura distinta.11

8Ambos,

Kai, Derecho Penal del Enemigo, Bogot, Colombia, Centro de

Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
2007. P.28.
9 Gracia Martn, Lus, Consideraciones Crticas sobre el actualmente denominado
Derecho Penal del Enemigo, Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa(en lnea), 2005, nm.07-02, p.02:6.
10 Vase dem.
11 Nos resulta acertado lo expresado por Silva Snchez, Jess Mara La expansin
del Derecho Penal. 2 Edicin, Madrid, Espaa, Civitas, 2001. P.164 y sgtes: El
trnsito del ciudadano al enemigo se ir produciendo mediante la reincidencia, la
habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integracin en
organizaciones delictivas estructuradas y en ese trnsito, ms all del significado
de cada hecho delictivo concreto, se manifiesta una dimensin fctica de
peligrosidad a la que habra que hacer frente de modo expeditivo

La nueva poltica criminal, como su estructura para llevarla a cabo, parte de unos
hechos particulares, en los cuales la profesionalidad y la reincidencia son los
elementos bsicos para determinar si el sujeto a renunciado a formar parte de la
sociedad. Esta idea es importante porque prueba que la matizacin hecha por
Jakobs sea altamente cuestionable, respecto a la imposibilidad de asumir a un
sujeto como un enemigo en toda su extensin y que sea concepto meramente
descriptivo sin valoracin particular, es decir, que sea moralmente neutra. No
obstante, la consideracin del sujeto por su condicin social o conducta bien
conlleva una valoracin que tiene como consecuencia que el concepto deje de ser
meramente descriptivo, contrario a lo que el propio Jakobs propone. No es casual,
a propsito de la lucha contra el terrorismo, que las consideraciones tnicas,
culturales o de nacionalidad constituyan parmetros de valoracin respecto a una
persona que rena una o varias de estas caractersticas y se le considere un
enemigo o fuente de peligro potencial.
De hecho, la imposibilidad de valorar el hecho reprochado y el mbito o estructura
mediante la cual es realizada, no impide que sea sopesado una valoracin
respecto a la cualidad del sujeto: su pertenencia a la estructura criminal, sus
orgenes y/o otros elementos particulares. En efecto, la valoracin parte de
criterios mutables dependiendo de los contextos sociales o problemas particulares
que se ven enfrentados. De modo que dicha valoracin nos permite pasar de lo
descriptivo a valorativo-normativo o programtico, as como pasar del derecho
penal del hecho a un derecho penal del sujeto.
Por ello, bajo la argumentacin jakobsoniana, el enemigo es un no-person(Un
personen), lo cual implica una negacin de la condicin de persona o ciudadano
para gozar de un rgimen jurdico legitimado, siendo posible por efecto de que la

cualidad persona no es ms que una consecuencia dada por el orden jurdico 12,
como resultado del contrato social.13 Para esto se hacen necesarias dos
estructuras de actuacin separadas en cuanto al sujeto, presupuesto que se debe
precisar antes de determinar cules son las reglas aplicables, con fines
disuasorios para aquellos fuera del derecho como son los enemigos.14 De lo
contrario, la no separacin de estas reglas para tratar al enemigo culmina con una
marginalizacin del derecho penal dominado por estos peligros, conductas o entes
sociales que representan un peligro, contribuyendo esto a la despersonalizacin
del individuo en los trminos jurdicos.15
En efecto, Jaboks nos ofrece una visin diferenciada de lo que es Derecho, nos
llama a distinguir la palabra Derecho cuando se trata de ciudadanos y Derecho
cuando se trata de enemigos. En tal sentido, al enemigo no se le trata mediante el
derecho en sentido estricto sino mediante la coaccin16, constituyendo la norma en
un instrumento mediante el cual la coaccin se materializa, es decir, el instrumento
de guerra contra el enemigo. De este modo, el procedimiento jurdico, en mi
entendimiento de la visin de Jakobs, trata de procesar la exclusin de la persona

12

Cfr. Gracia Martn, Lus, Consideraciones Crticas sobre el actualmente

denominado Derecho Penal del Enemigo, Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa(en lnea), 2005, nm.07-02, p.02:23.
13 La idea del individuo como parte de una sociedad bajo el contrato social se
puede analizar en Kant, Immanuel, La Metafsica de las Costumbres, 4ta Edicin,
Madrid, Espaa, Tecnos, 2005.
14 Vase Ambos, Kai, Derecho Penal del Enemigo, Bogot, Colombia, Centro de
Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
2007, P.31.
15
Jakobs,
Gnther,
Staatliche
Strafe:
Bedeutung
un
Zweck,
NordrheinWestflische Akademie der Wissenschaften, Vortrge 390, Paderborn,
2004, P.44, citado por Ambos, Kai, Derecho Penal del Enemigo, Bogot,
Colombia, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad
Externado de Colombia, 2007, P.37.
16 Cfr. Jakobs, Gnther y Cancio Mela, Manuel, Derecho Penal del Enemigo,
Buenos Aires, Argentina, Hammurabi, 2007, p. 25.

o, en otras palabras, legitimar la exclusin del enemigo y despojarle del carcter

de persona.
El hecho de que se valga de normas para llevar a cabo el procedimiento para el
tratamiento del enemigo, como mtodo de legitimar la coaccin, difiere mucho de
la finalidad del Derecho, cuando su objetivo son las personas. El derecho penal
del enemigo difiere de la finalidad de mantener la vigencia de la norma, busca
combatir peligros.17 Por ello la punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el
mbito de la preparacin y la pena se dirige al aseguramiento frente a hechos
futuros y no a la sancin de hechos cometidos.18
Nuevamente nos lleva a considerar que una persona (ciudadano) e individuo
(enemigo) es una distincin clave en el pensamiento de Jakobs. Acorde con este,
al haber renunciado a la sociedad por la durabilidad de su conducta, el individuo
no est motivado por ninguna obligacin: es un ser autorreferente, lo cual no
sucede con las personas que son destinatarias de expectativas normativas19 a raz
de la construccin social para lo cual deber representar un papel asignado20. Por
lo que la existencia de derechos se justifica para el cumplimiento de los deberes21
y si el individuo no asume sus deberes al mantenerse al margen del grupo, no es

17

Ibdem, p. 31.
dem.
19 Jakobs, Gnther, Sobre la Gnesis de la Obligacin Jurdica, Bogot, Colombia,
Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal
y Filosofa del Derecho, 1999, p. 35.
20 Cfr. Jakobs, Gnther, Sociedad, Norma y persona en una teora de un Derecho
Penal funciional, Madrid, Espaa. Cuadernos Civitas, 1996, P. 50-51 y 80.; Gracia
Martn, Lus, Consideraciones Crticas sobre el actualmente denominado Derecho
Penal del Enemigo, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa(en lnea),
2005, nm.07-02, p.02:25.
21 Jakobs, Gnther, Sobre la Genesis de la Obligacin Jurdica, Bogot, Colombia,
Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal
y Filosofa del Derecho, 1999, p. 35.
18

persona, ya que su comportamiento no es coherente con el deber de ficcin social

que identifica su pertenencia al grupo.
Cuando esto sucede no existen expectativas de reacciones de acuerdo a deber
alguno, solo para s y aparece el individuo interpretado cognitivamente, lo cual
significa, para el caso de la conducta cognitiva, la aparicin del individuo peligroso,
el enemigo.22 En efecto, ya no quedan garantas de un comportamiento personal
o como persona y ante esto, amparado en el derecho del ciudadano, el enemigo
deber ser excluido, diferencia fundamental con la pena.23 El derecho se minimiza
a ser puramente descriptivo y la coaccin, sin consecuencias, se impone.
2. De una Dogmtica sin Consecuencias a un Constitucionalismo sin
Consecuencias: El Populismo Penal del Enemigo en la Democracia
Acelerada
Jakobs se equivoca, porque el DPE es un concepto de valoracin no neutro y no
se limita a trminos descriptivos y es en estos tiempos un concepto que adquiere
una relevancia que importa el enfoque a conductas peligrosas pero con un alto
precio: la deshumanizacin del infractor. Concebir el DPE como un derecho penal
ordinario es renegar una realidad que ha concebido la idea de un derecho penal
especial ajeno a lo ordinario y es, a toda luz, negar una visin dogmtica real. La
misin, a la luz del Constitucionalismo, es convertir el concepto en una tipologa
descriptiva y condicionar la poltica criminal, respecto a graves peligros, a la
Constitucin.
Una concepcin pura del DPE, es decir, como estructura dogmtica sin
consecuencias, no es derecho al concentrarse en la prevencin delictiva a priori y
22

Gracia Martn, Lus, Consideraciones Crticas sobre el actualmente denominado

Derecho Penal del Enemigo, Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa(en lnea), 2005, nm.07-02, p.02:26.
23 Jakobs, Gnther y Cancio Mela, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Buenos
Aires, Argentina, Hammurabi, 2007, p. 63.

10

basado en la estigmatizacin de la persona como enemigo.24 En efecto, el ncleo

duro de la dogmtica sin consecuencias, que constituye la guerra contra el
enemigo de muchos rostros pero que se identifica mediante la exclusin, se
alimenta del miedo y encuentra en dicho elemento el impulso para legitimar las
actuaciones contra el enemigo sin consecuencia alguna.
En efecto, el miedo es el instrumento para llevar a cabo las polticas criminales
con la finalidad de acentuar la exclusin social de supuestos infractores por sus
circunstancias ms que por la conducta reprochable propiamente dicha,
marginalizndose la conducta como elemento secundario de consideracin. En
efecto, como bien sostiene FERRAJOLI: esta poltica en materia de seguridad,
dirigida a obtener consenso secundando el miedo y la demanda de medidas
represivas con un uso coyuntural y demaggico del derecho penal, ha sido
eficazmente llamada populismo penal.25
En este tenor, el DPE no es ms que uno de los efectos del llamado populismo
penal.26 En efecto, no es ms que una de esas estrategias, hbito institucional y
social que caracteriza un determinado sistema penal en la cual se considera a un
individuo como excluido de la sociedad por el peligro que genera en un
determinado clima de inseguridad y/o inestabilidad institucional imperante. Como
consecuencia de las debilidades institucionales e inseguridad social, la exclusin
se lleva a cabo como un intento de calmar el clamor popular mediante
apelaciones al aumento de las penas, el endurecimiento de los castos, la
disminucin de la imputabilidad penal juvenil y la aprobacin de una serie de leyes

24

Cfr. Jorge Prats, Eduardo, Los Peligros del Populismo Penal, 2da Edicin, Santo
Domingo, Repblica Dominicana, Ius Novum, 2011, P. 22.
25 Ferrajoli, Luigi, Poderes Salvajes, La Crisis de la Democracia Constitucional,
Madrid, Espaa, Mnima Trotta, 2011, P.67, Nota. 2.
26 Cfr. Jorge Prats, Eduardo, Los Peligros del Populismo Penal, 2da Edicin, Santo
Domingo, Repblica Dominicana, Ius Novum, 2011, P. 17-18.

11

posteriormente, a la hora de la implementacin, no tienen un impacto real en la

prevencin y diminucin del delito.27
Como expresin de este fenmeno sociopoltico-jurdico se concibe el DPE como
un dogma jurdico sin consecuencia, puramente funcionalista, que se reserva para
sujetos cuyo nivel de peligrosidad debe ser neutralizado por representar un peligro
a la sociedad. El DPE, como uno de los peligros del populismo penal, se sirve del
miedo, secundndolo o alimentndolo con el objeto de obtener consenso y
legitimacin, como en las campaas populistas de apoyo a medidas penales tan
duramente represivas como intiles e ineficaces.28 Solo mediante un sistema
poltico, cuya poltica criminal se sustenta en un clamor temporal de punicin pero
no as de prevencin, se hace realidad el dogma de que el infractor ha renunciado
a los valores, principios y reglas del Estado de Derecho que hace posible la
respuesta penal efmera o Justicia Rpida (Fast Justice).
Qu nos ensean estos sealamientos? El DPE, como todos los peligros
particulares del Populismo Penal, no tiene relevancia prctica en concreta como
constructiva, ni aplicables en un sistema particular, sin efecto de ningn tipo en la
declaratoria de culpabilidad o imposicin de la pena o que bien resulta
neutralizada por la prctica.29 Es el resultado particular cuando el inters se
disfraza de ciencia dando pe a una dogmtica penal sin consecuencias, an
cuando se hace eco de la teora.
En este tenor, se trata de construir una determinada teora sin consideraciones
prcticas de la misma, esto es, sin considerar las circunstancias sociales o
27

dem.
Ferrajoli, Luigi, Poderes Salvajes, La Crisis de la Democracia Constitucional,
Madrid, Espaa, Mnima Trotta, 2011, P.67
29 Ambos, Kai, Derecho Penal del Enemigo, Bogot, Colombia, Centro de
Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
2007, P.37.
28

12

polticas del Estado que ha de implementar la misma o bien sin conocer el

fenmeno delictivo de dicho Estado. En efecto, su importancia reside en la
coherencia interna de la teora al margen de la implementacin prctica y los
efectos de la misma lo cual revela que el DPE es una dogmtica sin
consecuencias. Esta es la crtica hecha a Jakobs, en razn de que su teora est
basada en categoras puramente abstractas e ignora los efectos reales que puede
tener en la prctica30; el miedo es la base terica fundamental que justifica la
poltica criminal de excepcin frente al peligro que genera el autor.
Esto es importante, sobre todo en la determinacin del enemigo, por efecto de que
existen concepciones normativas en distintos grupos bajo una determinada esfera
social, en palabras de Jakobs, implica la existencia de concepciones heterogneas
de personas que conduce al derecho penal del enemigo.31 En este sentido, el DPE
como dogmatica al margen de las particularidades sociales, sobre todo en
sociedades

multiculturales,

la

marginalizacin

de

los

individuos

con

particularidades distintivas promueve una poltica criminal tendente a la

marginalizacin en una poltica estricta de derecho penal del enemigo. Resulta
evidente que tanto en este punto, como en otros, se revela la ambigedad del
concepto y que se presta a variaciones particulares, bien sea a su justificacin o
bien a su atenuacin o bien a su rechazo absoluto; sin embargo el problema es, tal
como sostiene Kai Ambos, la carencia de precisin y la sobrecarga normativa del
concepto.
No solo es la manifestacin del Populismo Penal, como dogmtica jurdica penal,
el DPE es la expresin de una democracia acelerada. La falta de consideracin
sobre las consecuencias del DPE en diferentes modelos sociales, sobre todo ante
la heterogeneidad de los individuos sociales, la utilizacin de polticas criminales
30

Cfr. Ambos, Kai, Derecho Penal del Enemigo, Bogot, Colombia, Centro de
Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
2007, P.41.
31 Vase Ibdem P.45.

13

de prevencin ante peligros potenciales responde a un clamor que debe ser

satisfecho o calmado de manera expedita. La democracia acelerada o al vapor es
la forma de gobierno siguiendo en tiempo real la voluntad conocida por el
pueblo32y esta voluntad conocida en el momento, sin reflexin, debe ser
satisfecha por los gobernantes y cuando se trata de un clima de seguridad, no se
puede esperar.
En efecto, la idea sera que gracias a los instrumentos tcnicos disponibles y a la
actuacin de los medios de comunicacin, la voluntad del pueblo llega rauda al
conocimiento de los gobernantes y puede hacerse presente de inmediato en sus
decisiones(..).33 Somos testigos de un gobierno sumamente reactivo que va
poniendo parches en conflictos puntuales sin tener tiempo para pararse a construir
un modelo coherente de poltica34, sobre esta base, como expresin del
populismo, se disean polticas criminales al margen del idea central de todo
ordenamiento jurdico internacional: se valora la prevencin funcionalista ms que
una prevencin finalista-preventiva, es decir, una finalidad de reinsercin social y
de desincentivo de la actividad criminal, pero sin marginalizar al individuo de su
estatus de persona.
No obstante, en el mbito de las democracias aceleradas o instantneas, el
clamor del pueblo ante la inseguridad, producto del miedo, es tomado en cuenta
por los lderes polticos en la realizacin de las polticas criminales. Esto sin tomar
en cuenta consecuencia alguna o las circunstancias sociales dominantes, pero
con la idea de satisfacer el llamado de manera expedita, la voluntad de los lderes
polticos es la que se impone a favor del clamor popular, y el que no se identifique

32

Ruiz Soroa, Jos Mara, El Esencialismo Democrtico, 1era Edicin, Madrid,

Espaa, Trotta, 2010, P. 126.
33 dem.
34 Ibdem, P. 127.

14

con la solucin o con el clamor popular es el enemigo potencial. 35 En efecto, se

produce con esto la demagogia populista fundada en el miedo del peligro, la cual
versa sobre la construccin de nuevos enemigos potenciales

expuestos a la

exclusin de la vida civil y legal, como a su inclusin en comunidades inciviles y

criminales36, considerndolos no personas y ajenos al derecho penal del
ciudadano.
Todo esto, en su conjunto, propugna por una poltica, especialmente de tipo
criminal, al margen del derecho y ms importante an: al margen de la
Constitucin. La neutralidad prctica del DPE puro o estricto desde el punto de
vista del Constitucionalismo es notable y se aparta de las finalidades propias del
pacto jurdico-poltico en la Constitucin que reconoce como el centro social el
individuo como persona humana. El DPE se constituye en un derecho al margen
del derecho, como el propio Jakobs aboga, es decir, por una diferencia entre el
derecho para ciudadano y el derecho del enemigo que se fundamenta en la
coaccin, desplazando las garantas procesales y la condicin de persona cuya
dignidad humana, se supone, debera ser respetada por todos los poderes
pblicos es negada.
II. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONALMENTE ADECUADO37
En nuestra opinin, una Constitucin Constitucionalmente adecuada38 alude a
un Concepto de Constitucin Normativa, abierta y de valores,

35

identificada as

Vase por ejemplo: Ferrajoli, Luigi, Poderes Salvajes, La Crisis de la

Democracia Constitucional, Madrid, Espaa, Mnima Trotta, 2011, P.66
36 Vase Ferrajoli, Luigi, Poderes Salvajes, La Crisis de la Democracia
Constitucional, Madrid, Espaa, Mnima Trotta, 2011, P.69-70.
37 Se toma como referencia la Constitucin Dominicana del 26 de Enero de 2010.
38 Concepto utilizado por Bckenforde, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre Derechos
Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993,; adems por
Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Santo Domingo, Repblica

15

misma con un determinado sistema

profundas implicaciones en

poltico-jurdico (democrtico39)

de

cuanto a los fines que persigue40 (Libertad,

Igualdad & Dignidad Humana41) - desarrolladas en la forma de Derechos inseparables de la funcin de Control del Poder42; y que llama a la
consideracin de la Constitucin como una norma democrtica, en la medida
que es dada por un pueblo libre, pero en condiciones de igualdad heterognea.43
Sobre esta base conceptual depende, al menos en el caso dominicano, la visin
de cmo el derecho penal deber responder a los peligros contemporneos y
observar para disear la poltica criminal, como tambin para una discusin seria
del DPE.
Propugnar por el DPE en los trminos expuestos significa propugnar por una
dogmtica sin consecuencias, ms an, propugnar por un constitucionalismo sin
consecuencias. En este tenor, si es cierto que vivimos en un Estado de Derecho
se debe asumir como presupuesto del mismo el control de poderes, pero cuando
se trata de adelantamiento punitivo como parte de polticas criminales contra la
peligrosidad de un sujeto tendente a su exclusin, no hay derecho. Por ello, Jorge
Prats est en lo cierto cuando afirma que: [e]l derecho de enemigos no es ms
que el triunfo de los enemigos del Derecho colocando el derecho penal en
manos de sus enemigos.44
Este derecho o pseudo-derecho se construye principalmente sobre la
desigualdad respecto a los diferentes actores involucrados al margen de las
Dominicana, 3 Edicin, Santo Domingo, Repblica Dominicana, Ius Novum, vol. I
2010.
39 Art. 7 Constitucional; Art.268 Constitucional.
40 Art. 8 Constitucional.
41 Prembulo, Arts.5, 38 y 43 Constitucional.
42 Art. 6 Constitucional.
43 Art. 39 Constitucional.
44 Jorge Prats, Eduardo, Los Peligros del Populismo Penal, 2da Edicin, Santo
Domingo, Repblica Dominicana, Ius Novum, 2011, P. 24

16

circunstancias, su exclusin descansa sobre la idea de que no es posible su

retorno a la sociedad y deben ser neutralizados por lo que representan. El proceso
de deshumanizacin constituye, adems, la legitimacin de cualquier accin para
calmar el clamor popular agobiada por un momento instantneo no reflexivo: lo
importante es la solucin instantnea de los efectos o consecuencias, ms que el
ncleo o la causa del problema.
El derecho penal en el marco de una Constitucin Constitucionalmente adecuada
alude a una concepcin dogmtica del derecho penal no abstracta del DPE. Ms
an, minimiza el concepto a ser meramente descriptivo, que por sus
contradicciones internas se hace necesario desprenderse del trmino enemigo en
referencia al individuo. De hecho, el paso del Estado de Derecho al Estado
Constitucional no slo comporta un sometimiento pleno al ordenamiento jurdico
de los poderes pblicos a los fines de su control, tambin implica la consideracin
de la persona como el centro del ordenamiento, como parte del fin esencial del
Estado Constitucional.
A raz de lo anterior, el valor de la dignidad humana adquiere un rol preponderante
en el ordenamiento jurdico de todo Estado Constitucional, en razn de que es el
principio que toca de inicio a fin un texto Constitucional. En tal sentido, tal como ha
sostenido la Corte Constitucional Colombiana, [l]a dignidad, como es sabido,
equivale al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho
de ser tal. Equivale, sin ms, la facultad que tiene toda persona de exigir de los
dems un trato acorde con su condicin humana. De esta manera, la dignidad se
erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento
general compromete el fundamento poltico del Estado [..].45
Ms que ser un derecho fundamental, como alude la Corte Constitucional
Colombiana, el principio de dignidad humana constituye la base de los derechos
45

Corte Constitucional de Colombia. SU-062/99. 4 de Febrero de 1999.

17

fundamentales estrechamente vinculados al desarrollo de la persona. 46 Como

consecuencia de esto, el valor normativo de los derechos fundamentales se
sustenta en el principio de la dignidad humana y no existe mbito social exento de
dicho efecto normativo, de lo contrario sera negar el principio de la dignidad
humana.47
Tomando lo anterior en cuenta, la construccin de un derecho penal enfocado en
el autor y no en la conducta, como en la idea de que es un enemigo que no ha de
retornar a la sociedad alude a que el ser humano ha dejado de ser el fin del
Estado. Asimismo, ante la consideracin respecto al sujeto en el DPE, el Estado
renuncia a la suerte del sujeto que, como individuo responsable, est en s la
decisin de cumplir la norma o no y frente a esto el propio derecho crea sus
mecanismos. Si el derecho est sustentado en la concepcin del individuo, como
humano, como eje central del Estado y para el cual ste ltimo acta, entonces lo
dems no es derecho sino arbitrariedad.
Son muy distintas las consideraciones particulares en un momento social
determinado para el establecimiento de normas jurdicas para tales momentos.
An dentro de tales factores sociales o de otro contexto, si el Estado establece
normas sin tener presente el valor superior de la dignidad humana, sern
regulaciones lgica y sociolgicamente inadecuadas a la ndole de la condicin
personal del ser humano y, por contera, contrarias a la Constitucin.48 De modo
que el establecimiento de normas tendentes a la caracterizacin de un individuo
como persona o non-persona (enemigo) es de por s una actuacin contraria a la
Constitucin que tenga como su fundamento el Principio de la Dignidad Humana.

46

Cfr. Rolla, Giancarlo, Garanta de los Derechos Fundamentales y Justicia

Constitucional, Mxico, Editorial Porra, Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, n 16, 2006, p. 81.
47 Vase Tribunal Constitucional de Per, STC 02049-2007-AA, Fj 3.
48 Corte Constitucional de Colombia. C-521/98. 23 de Septiembre de 1998.

18

En efecto, esto responde al hecho, entre otros, de la posicin del ser humano en el
Estado que, como el eje central del ordenamiento, traza el radio de accin de los
poderes pblicos encargados de materializar la poltica criminal. La idea de una
Constitucin Normativa, sobre todo abierta al derecho internacional mediante la
incorporacin de tratados de derechos humanos49, se construye sobre la base de
que los derechos fundamentales constituyen el elemento de justificacin de las
acciones de los poderes pblicos y estos debern adecuar sus actuaciones a los
derechos fundamentales.50 Por ello, como consecuencia del valor de la dignidad
humana, la regulacin o limitacin de los derechos fundamentales, a propsito de
la puesta en marcha de la poltica criminal propia del DPE, encuentra un lmite
ante la necesidad de proteger el principio de la dignidad humana.51
En este tenor, las leyes emitidas en el marco de la materializacin de polticas
criminales demandan una coherencia estricta con los derechos fundamentales. En
la Repblica Dominicana, por ejemplo, el Art.74.2 Constitucional ordena que toda
medida tendente a la regulacin o limitacin de los derechos fundamentales
deber ser hecha por una ley que sea razonable y que respete el ncleo esencial
del derecho objeto de la medida.
El valor de la dignidad humana rechaza de entrada apelar a la idea de que es
posible excluir a un individuo de la categora de persona. Asumir lo contrario, sera
despojar, particularmente en el caso Dominicano, del fundamento del Estado
Constitucional y de la finalidad esencial de este respecto al desarrollo progresivo
de la persona.52 Como el valor de la dignidad humana solo puede ser apreciada en
49

Art.74.3 Constitucional.
Alexy, Robert, Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional
Democrtico, En Carbonell, Miguel (Ed.), Neoconstitucionalismo(s). 4ta Edicin,
Madrid, Espaa, Editorial Trotta, 2009, p.34.
51 Cfr. Rolla, Giancarlo, Garanta de los Derechos Fundamentales y Justicia
Constitucional, Mxico, Editorial Porra, Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, n 16, 2006, p. 80.
52 Vase el Art. 8 Constitucional.

50

19

relacin a otros derechos dentro de un texto Constitucional, la deshumanizacin

es incompatible en la medida de que ciertos derechos son excluidos del catalogo
de garantas frente a actuaciones al margen del Derecho.
Por otro lado, adoptar en su ms pura visin el DPE, en los trminos de Jakobs,
sera despojar al individuo de la personalidad jurdica y derechos civiles. 53 En este
sentido, la consideracin de no-persona del individuo significa una violacin
directa del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, violacin que
implica una lesin a la dignidad humana [al negar] de forma absoluta su condicin
de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de
sus derechos por el Estado o particulares.54 La consecuencia inmediata sera la
distincin del individuo considerado peligroso sin haberse consumado la conducta
respecto a los dems, es decir, los ciudadanos ordinarios.
Como el pacto fundamental no realiza distinciones, en especial por ser su
fundamento el principio general de igualdad y de no discriminacin, sin el
reconocimiento como persona a un individuo se excluye la capacidad y goce de
ser los titulares de derechos y deberes.55 Ms grave an, bajo esta premisa, la
descalificacin como persona como negacin de la personalidad jurdica es una de
las formas ms graves de desconocimiento de la obligacin general de respeto y
garanta bajo la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, la cual deja

53

Vase Art.3 Convencin Americana sobre Derechos Humanos.; Art. XVII de la

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
54 Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Caso de las Nias Yean y
Bosico v. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia del 8 de Septiembre de 2005. Serie C No.130. Prr. 179.
55 Vase Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Caso Bmaca
Velsquez v. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de Noviembre de 2000. Serie
C, No.70. Prr. 170.

20

en una indeterminacin jurdica al individuo56 quien es realmente destinatario

originario de las normas sin importar sus circunstancias.
Asimismo, las normas de Jus Cogens representan una seria objecin al DPE,
sobre todo si gran parte de las normas Jus Cogens reconocidas hasta la fecha son
derechos humanos. En tal sentido, una norma Jus Cogens es considerada como
tal cuando es aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario que slo puede
ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional que tenga el
mismo carcter.57 Esta clase de normas es aceptada en el contexto dominicano
no solo por efecto de la aprobacin y ratificacin del Convenio de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, tambin por el contenido del Art. 26.1 Constitucional.58
Dentro de tales normas reconocidas como Jus Cogens han alcanzado dicho
carcter, por ejemplo, el principio de igualdad y la prohibicin de la no
discriminacin. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos sostuvo en el
caso Yatama v. Nicaragua que el Principio de Igualdad es el fundamento de todo
el andamiaje de todo ordenamiento jurdico tanto interno como internacional.59 De
modo que al tratarse de un derecho imperativo, existe la obligacin a cargo de los
Estados de no introducir regulaciones discriminatorias, eliminar aquellas que lo
56

Vase mutantis mutandis Corte Interamericana de los Derechos Humanos.

Caso Gelman v. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de Febrero de
2011. Serie C, No.221. Prr.92, a propsito de las consecuencias de la
desaparicin forzada respecto al derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica.
57 Art.53 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
58 La Repblica Dominicana es un Estado miembro de la comunidad internacional,
abierto a la cooperacin y apegado a las normas del derecho Internacional, en
consecuencia: Reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y
americano, en la medida en que sus poderes pblicos las hayan adoptado.
59 Cfr. Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Caso Yatama v.
Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Prr. 184.

21

sean, combatir prcticas de este carcter y establecer normas y otras medidas

que garanticen de manera efectiva la igualdad ante la ley.60
Las polticas criminales deben enfocarse no solo en el sujeto al margen de sus
circunstancias, sin entender el antecedente del autor, sino en la conducta y cmo
responder a ellas sin que implique la exclusin del mismo de la Sociedad. La
diferenciacin de procedimientos respecto a otros no contribuye como tal a la
cesacin de peligros propiamente dichos, contribuye a la exclusin de ciudadanos
a ser parte de aquello de lo que forman parte. Adems, resultara contradictorio,
particularmente en el marco Constitucional Dominicano, cuando sobre el Estado
recae una obligacin de prevenir y combatir la discriminacin, la marginalidad y
exclusin de manera real y efectiva61, obligacin estrechamente vinculada al
objetivo Constitucional de las penas privativas de libertad y de las medidas de
seguridad: orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social de la persona
condenada.62
El DPE supone un tratamiento diferenciado del individuo, dependiendo del nivel de
peligrosidad determinado, por los rganos encargados de llevar a cabo la poltica
criminal. La cuestin reside en que el nivel de peligrosidad del sujeto se determina
en trminos potenciales, sin precisar elementos particulares que lo distingue de
otros sujetos, posibles infractores, pero de otros tipos penales. El DPE en sentido
puro no tiene criterios objetivos sino criterios subjetivos y coyunturales que
determinan la actuacin respecto a un sujeto o grupo de sujetos.

60

Ibdem. Prr.185.
Vase Art. 39.3 Constitucional: () 3) El Estado debe promover las condiciones
jurdicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar
medidas para prevenir y combatir la discriminacin, la marginalidad, la
vulnerabilidad y la exclusin.
62 Art. 40.16 Constitucional: Las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social de la
persona condenada y no podrn consistir en trabajos forzados.

61

22

En otro aspecto, la peligrosidad potencial tampoco puede fundar el menoscabo de

las garantas judiciales cuando se trate del enemigo. En este sentido, tanto la
Convencin Americana sobre los Derechos Humanos como la Constitucin
impiden la posibilidad de suspensin de las garantas judiciales como de otras
garantas procesales en perodos de excepcin o de emergencia, como sera el
terrorismo, Estado de Defensa, Etc. En efecto, si el DPE implica una
excepcionalidad de las reglas comunes respecto a individuos que sean
considerados peligrosos, toda excepcin solamente ser vlida si nace dentro de
la misma Constitucin y no fuera de ella para defender el orden establecido y no
en contra de ella.63
Lo anterior alude que la reduccin o flexibilizacin de garantas en perodos de
emergencias no resulta admisible bajo la Convencin Americana sobre los
Derechos Humanos o la Constitucin si no es expresado por tales instrumentos.
Entre tales garantas encontramos los artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de
la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17
(Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas
judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.64 Sin embargo, an
cuando los Estados estn obligados a aplicar su derecho interno y el mismo prev
una disposicin tendente a la suspensin de una garanta no sujeto a suspensin
bajo la CADH65, estn facultados los rganos de administracin de justicia de
63

Vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Argentina) Peralta, Luis A. y otro

c. Estado nacional (Ministerio de Economa), 27 de Diciembre de 1990. Publicado
en LA LEY 1991-C, 158, con nota de Alberto B. Bianchi - LLC 1991, 666 - DJ
1991-2, 219 - ED 141, 523.
64 Art. 27 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos.
65 Esto sucede en el caso Dominicano, a propsito del Art. 266.6 (f) Constitucional,
que prescribe la suspensin del Habeas Corpus cuando existe Estado de
Conmocin Interior y de Emergencia.

23

aplicar el Control de Convencionalidad66, tal como lo ha expresado la Corte

Interamericana de los Derechos Humanos.
An en la guerra contra el Terrorismo67, la Constitucin est diseada a sobrevivir
y permanecer vigente ante los peligros originados por situaciones de excepcin.
De hecho, la consideracin de la seguridad es una valoracin vlida pero dentro
del marco de los principios constitucionales que conforman un Estado de Derecho.
Tal ha sido la postura asumida en Buomediene v. Bush 68 por la Corte Suprema de
66

Su origen en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos

Humanos se enmarca en el caso Almonacid Arellano y otros v.
Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de septiembre de 2006, Serie C, No. 154, Prr. 124, pero sU mximo desarrollo
fue en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores v. Mxico. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C
No. 220, Prr. 225: Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es
consciente que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por
ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurdico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la
Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus Jueces, tambin estn
sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de
normas contrarias a su objeto y fin. Los Jueces y rganos vinculados a la
administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex
officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los Jueces y rganos
judiciales vinculados a la administracin de justicia deben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (enfsis
aadido), Tambin, recientemente, en el Caso Fontevecchia y D`Amico v.
Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de
2011. Serie C No. 238, Prr. 93.
67 Vase por ejemplo Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Caso
Loayza Tamayo Vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C
No. 33.
68 553 U.S. 723 (2008).

24

los Estados Unidos, a propsito de la suspensin del Habeas Corpus a los

detenidos en Guantnamo:
The laws and Constitution are designed to survive, and remain in force, in
extraordinary times. Liberty and security can be reconciled; and in our system
they are reconciled within the framework of the law. The Framers decided that
habeas corpus, a right of first importance, must be a part of that framework, a
part of that law There are further considerations, however. Security subsists,
too, in fidelity to freedoms first principles. Chief among these are freedom from
arbitrary and unlawful restraint and the personal liberty that is secured by adherence
to the separation of powers. It is from these principles that the judicial authority to
consider petitions for habeas corpus relief derives; Within the Constitutions
separation-of-powers structure, few exercises of judicial power are as legitimate
or as necessary as the responsibility to hear challenges to the authority of the
Executive to imprison a person. We do consider it uncontroversial, however, that
the privilege of habeas corpus entitles the prisoner to a meaningful opportunity to
demonstrate that he is being held pursuant to the erroneous application or
interpretation of relevant law. And the habeas court must have the power to order the
conditional release of an individual unlawfully detainedthough release need not be
the exclusive remedy and is not the appropriate one in every case in which the writ is
granted (Resaltado es nuestro)

Las consideraciones expuestas que se desprenden del estado actual del Nuevo
Constitucionalismo, como de la Constitucin Dominicana, nos indican que la
discusin sobre el DPE deber asumir un rumbo distinto o al menos sobre una
construccin terica en particular. El cambio de idea que supone abandonar poco
a poco la concepcin del derecho penal como ultima ratio no es ms que otras de
las consecuencias de la DPE, por ello la necesaria reformulacin o abandono en
su concepcin estricta es plausible si es llevada a cabo en el marco de una
Constitucin Constitucionalmente Adecuada. De modo que el desarrollo poltico
criminal que implica el DPE en su sentido ms puro significa abandonar preceptos
o precondiciones sobre los cuales se fundamenta el Estado Constitucional: el
control del poder, la libertad y la igualdad.

25

III. CONCLUSIONES
Lo esbozado en el presente trabajo no es un intento de delimitar lo que es el DPE,
su aplicacin o soluciones particulares a las deficiencias internas de su teora. La
idea esencial es que para hablar del DPE, y considerarlo dentro de un Estado de
Derecho, hay que partir de dos posturas: la consideracin excepcional del DPE y
la imposibilidad de considerar al DPE como una dogmtica abstracta; ambas en el
marco de un contexto Constitucional donde las garantas del debido proceso
debern ser observadas con mucho ms rigor.
Esto no solo por la necesidad de proteger los derechos de los que son titulares los
individuos perseguidos en razn de una poltica particular fundada en la
prevencin del peligro, es que la legitimidad y el control contra el abuso del poder
en la confeccin de la poltica criminal solo es posible en el marco de reglas claras
y un estricto apego a la Constitucin y al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, donde la persona es el centro de todo, a propsito del valor de la
dignidad humana.
No se quiere negar la existencia de peligros o quizs de personas que se resisten
a la reinsercin social, sino que no es posible hacer frente a los peligros negando
la misma idea que hace posible la concepcin poltico-jurdico de la una sociedad.
En el marco de una Constitucin Constitucionalmente Adecuada, la proteccin
desmesurada o arbitraria del orden pblico para la satisfaccin popular es ilegtima
cuando es realizada sin apego a los derechos fundamentales y a la idea de los
poderes controlados, de lo contrario seramos tan responsables como los
enemigos de subvertir los cimentos esenciales de todo Estado Constitucional:
Libertad, Igualdad y Control de los Poderes Pblicos, en este caso, el control de
aquellos que llevan a cabo polticas criminales abstractas.