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Quarta, 03 de Dezembro de 2008 15h44
VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Advogado. Mestre em Direito Penal Internacional pela
Universidade de Granada - Espanha. Professor Universitrio de Direito Penal e Orie
ntao de Monografia. Delegado de Polcia da PCDF (aposentado). Especialista em Direit
o Penal e Processo Penal pelo ICAT/UDF. Ps-graduado em Gesto Policial Judiciria pel
a ACP/PCDF-FORTIUM. Consultor Colaborador da INOWA (JGM Consultoria). Coordenado
r da Polcia Legislativa da Cmara Legislativa do Distrito Federal (COPOL/CLDF). J ex
erceu os cargos de Chefe de Gabinete da Administrao do Varjo-DF. Chefe da Assessori
a para Assuntos Especiais da PCDF. Chefe da Assessoria Tcnica da Cidade do Varjo DF; Presidente da CPD/CGP/PCDF. Assessor Institucional da PCDF. Secretrio Execut
ivo da PCDF. Diretor da DRCCP/CGP/PCDF. Diretor-adjunto da Diviso de Sequestros.
Chefe-adjunto da 1 Delegacia de Polcia. Assessor do Departamento de Polcia Especial
izada - DPE/PCDF. Chefe-adjunto da DRR/PCDF. Analista Judicirio do TJDF. Agente d
e Polcia Civil do DF. Agente Penitencirio do DF. Policial Militar do DF.
A prescrio penal e o perdo judicial
Valdinei Cordeiro Coimbra
RESUMO: Este escrito tem como objetivo, sem esgotar o tema, analisar os institut
os da prescrio penal e do perdo judicial, visando verificar qual seria mais benfico
para o acusado, o reconhecimento da prescrio penal ou a aplicao do perdo judicial, na
s hipteses de ocorrncia dos dois institutos em um caso concreto.

INTRODUO
Ocorrendo o crime, surge para o Estado-administrao o jus puniendi, ou seja, o dire
ito de punir, sendo que este direito no ilimitado, em virtude de o prprio legislad
or ter relacionado no art. 107 do Cdigo Penal, vrias hipteses de causas de extino de
punibilidade, cujo rol exemplificativo, pois, existem outras no prprio cdigo penal
ou em leis extravagantes.

Este escrito ficar restrito prescrio penal e ao perdo judicial, pois ambos encontram
-se relacionados como causa de extino de punibilidade, restando aqui definirmos qu
al seria mais benfico para o acusado: o reconhecimento da prescrio penal ou a aplic
ao perdo judicial, o que ser feito atravs de uma anlise perfunctria dos dois instituto
sub examine.
DA PRESCRIO PENAL

Na lio de Heleno Cludio Fragoso, prescrio a perda de um direito pelo decurso do tempo
sem que ele seja exercido. A prescrio penal faz desaparecer o direito de punir do
Estado (pretenso punitiva), ou o seu direito execuo da pena imposta .[1]

No magistrio de Bitencourt, a prescrio de ordem pblica, devendo ser decretada de ofci


, a requerimento do Ministrio Pblico ou do interessado. Constitui preliminar de mri
to: ocorrida a prescrio o juiz no poder enfrentar o mrito; dever, de plano, declarar a
prescrio, em qualquer fase do processo [2].
No s a prescrio, mas qualquer das causas de extino de punibilidade ocorrida antes ou d
urante o processo crime, dever ser analisada pelo juiz de ofcio, segundo se depree
nde da leitura do artigo 61 do CPP, seno vejamos: Em qualquer fase do processo, o
juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio .

A prescrio penal pode ocorrer antes ou aps o trnsito em julgado de uma sentena penal
condenatria, cujo resultado, sero diferentes, visto que se ocorrer antes do trnsito
em julgado para ambas as partes (acusao e defesa) denominada prescrio da pretenso pu
nitiva, e no subsistiro os efeitos da condenao, relacionados nos artigos 91 e 92 do
Cdigo Penal. Ocorrendo aps condenao definitiva denominada de prescrio da pretenso ex
tria. Neste caso, subsistiro todos os efeitos da condenao (penais e extrapenais).
A prescrio da pretenso punitiva aferida com base na pena mxima em abstrata prevista
para o crime (prescrio propriamente dita ou em abstrato), ou com base na pena em c
oncreto de uma sentena penal com trnsito em julgado para o ministrio pblico ou impro
vido o seu recurso, ou ainda quando o recurso no ensejar aumento de pena (prescrio
intercorrente e retroativa).
Na prescrio propriamente dita ou em abstrato, cotejam-se os prazos prescricionais
previstos no art. 109 do CP, com a pena mxima em abstrata prevista no tipo penal,
visando verificar qual o prazo prescricional para o referido delito. Ex. no cri
me de roubo simples (art. 157, caput do CP), a pena privativa de liberdade reclu
so de 04 a 10 anos (pena abstrata), cotejando a pena mxima de 10 anos em abstrato,
com os prazos prescricionais dispostos no art. 109 do CP, percebe-se no inc. II
, que tal delito, estar prescrito em 16 anos.
Cabe lembrar que no se pode descartar as hipteses de existirem causas de aumento o
u diminuio de pena, que devero ser levadas em conta, fazendo-se necessrio que o opera
dor do direito , escolha entre a causa que mais aumente ou a que menos diminua, ou
seja, a pior hiptese possvel de pena a ser aplicada no caso concreto.
Existindo sentena condenatria recorrvel e se o Ministrio Pblico estiver satisfeito, d
eixando transitar em julgado para a acusao ou mesmo recorrendo e o seu recurso for
improvido ou no ensejar aumento de pena, o prazo prescricional ser analisado com

base na pena em concreto, ou seja, no exemplo acima, se o juiz condenasse o ru a


uma pena privativa de liberdade de 4 anos de recluso, mesmo havendo recurso da de
fesa, esta seria a pena a ser considerada para fins de prescrio, pois passou a ser
a pior hiptese para o ru. Referida pena no aumentar na segunda instncia, em face do
princpio da non reformatio in pejus, pois s houve recurso da defesa. No caso, mesm
o havendo recurso da acusao e este recurso no ensejar aumento de pena, ou se for im
provido, poder essa pena em concreto ser analisada para fins de prescrio.
Assim sendo, o desembargador ao analisar o processo, dever verificar se entre a d
ata da sentena recorrvel da primeira instncia e aquele momento j ocorreu o prazo pre
scricional, com base na pena em concreta de quatro anos de recluso aplicada, que
dever ser cotejada com os prazos prescricionais do art. 109 do CP, que em seu inc
. IV, indica a prescrio em 08 anos. Essa modalidade de prescrio punitiva denominada
intercorrente ou superveniente.
No se constatando a prescrio punitiva superveniente ou intercorrente, dever o magist
rado de segundo grau analisar entre a data do recebimento da denncia e a sentena d
e primeiro grau, ou ainda entre a data do fato e o recebimento da denncia, e cons
tatando que j se passaram 08 anos, dever declarar a extino da punibilidade pela pres
crio. Essa modalidade de prescrio punitiva denominada de prescrio retroativa.
Alm das modalidades de prescrio da pretenso punitiva mencionadas (abstrata, retroati
va ou intercorrente), existe ainda a prescrio da pretenso punitiva virtual, tambm co
nhecida por projetada, ou perspectiva, que consiste em reconhecer a prescrio antes
da ao penal, com base em uma suposta pena a ser fixada na sentena pelo magistrado.
diferente da prescrio da pretenso punitiva abstrata que utiliza o mximo da pena em
abstrato possvel para o delito sub examine, bem como da prescrio intercorrente ou r
etroativa que leva em conta a pena fixada em concreto, sem trnsito em julgado par
a acusao ou improvido o seu recurso.
A prescrio antecipada, projetada, perspectiva ou virtual tem como fundamento os pr
incpios da economia processual, pois de nada adiantaria movimentar a mquina jurisd
icional, com processos fadados ao insucesso.
Em um caso prtico, poderamos explic-la da seguinte forma: suponhamos que algum tenha
praticado um crime de furto simples, estando indiciado em um inqurito policial,
como incurso no art. 155, caput, do CP. A pena em abstrato do furto simples de r
ecluso de 01 (um) a 04 (quatro) anos. A prescrio in abstrato seria de 08 anos. Como
o crime ocorreu em 20.01.2000, a prescrio in abstrato se daria em 19.01.2008. Ent
retanto, se o ru for primrio e de bons antecedentes, e as demais circunstancias ju
diciais do art. 59 do CP, forem todas favorveis, a pena-base, na primeira fase da
dosimetria da pena, deve ser a mnima legal, ou seja, em 01 (um ano), posio pacfica
na doutrina e jurisprudncia. Nas demais fases (sistema trifsico, do art. 68 do CP)
, no existindo circunstncias agravantes ou causas de aumento de pena, mantm-se a pe
na-base que foi de 01(um) ano, cuja prescrio se daria em 04 (quatro) anos, cotejan
do-o com o art. 109, inc. V do CP. Alm disso, constata-se que o ru na ocasio do del
ito, tinha idade inferior a 21 anos, cujo prazo prescricional deve ser contado p
ela metade, conforme determina o art. 115 do CP, ou seja, o fato estaria prescri
to em 02 (dois) anos. Da, que se o Ministrio Pblico recebesse esse inqurito policial
, para oferecimento denncia, em data posterior a 19.01.2002, poderia requerer de
imediato o seu arquivamento, por faltar de justa causa para a persecuo penal, vist
o que a ao penal estaria fadada ao insucesso, pois no futuro seria reconhecida uma
das modalidades da prescrio punitiva (intercorrente ou retroativa). Nessa mesma h
iptese, poderia o magistrado no receber a denncia, com base nos mesmos argumentos.
Nesse sentido a doutrina majoritria vem entendendo pela possibilidade do reconhec
imento dessa modalidade de prescrio, com vistas a evitar o desgaste judicial, o di
spndio com recursos materiais e humanos, prevalecendo o princpio da economia proce
ssual. Apesar disso, existem posies contrrias, especialmente na jurisprudncia.

J a prescrio da pretenso executria, menos complexa, analisada com base na pena em con
creto, com trnsito em julgado para ambas as partes (acusao e defesa), entretanto o
seu termo inicial ser do dia em que transitar em julgado para a acusao conforme det
ermina o inc. I do art. 112 do CP, ou seja, dever o operador do direito (ministrio
pblico, advogado, juiz da execuo) quando analisar os autos, cotejar a pena a ser e
xecutada (com trnsito em julgado para ambas as partes) com os prazos prescriciona
is do art. 109 do CP, para verificar se houve ou no a prescrio executria, podendo ai
nda analisar nos perodos entre uma ou outra causa de interrupo da prescrio que esto el
encados no art. 117 do CP, como por exemplo, entre a data do fato e o recebiment
o da denncia. Neste caso, denominada por alguns doutrinadores de prescrio executria
retroativa.

No demais lembrar que o art. 115 do Cdigo Penal dispe que os prazos prescricionais
devero ser reduzidos pela metade nas hipteses do criminoso ser, ao tempo do crime,
menor de 21 (vinte e um) anos, ou na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos
. Essa reduo obrigatria e deve ser aplicada em todas as hipteses de prescrio, seja el
punitiva ou executria.

Em contrapartida, se o ru for reincidente o prazo prescricional aumenta em um tero


, conforme determinao do art. 110, parte final. Entretanto esse aumento s aplicvel n
a prescrio da pretenso executria (trnsito em julgado para ambas as partes
acusao e d
sa). Nesse sentido a Smula 220 do STJ, que dispe: a reincidncia no influi no prazo da
prescrio punitiva .

Assim, o legislador quando editou o Cdigo Penal, previu duas espcies de prescrio: a
prescrio da pretenso punitiva e a prescrio da pretenso executria. Na primeira no h u
o executivo judicial a ser executado, consequentemente no existem os efeitos da c
ondenao, embora em algumas hipteses, o Estado-juiz chegue a proferir sentena condena
tria, mas enquanto esta no transitar em julgado para ambas as partes (acusao e defes
a), pode ocorrer uma das modalidades de prescrio da pretenso punitiva (prescrio inter
corrente ou retroativa) e conseqentemente o Estado perder o seu direito de punir,
significando dizer que a prescrio da pretenso punitiva, afasta o jus puniendi, bem
como os efeitos da condenao (lanamento do nome do ru no rol dos culpados, pagamento
das custas, futura reincidncia e etc.). J a prescrio da pretenso executria, somente ex
tingue a pena, perdurando os demais efeitos da condenao, pois aqui a sentena penal
transitou em julgado para ambas as partes e mesmo sendo reconhecida a prescrio, fo
rmou-se um ttulo executivo judicial, o qual poder ser executado, pela vtima, na esf
era cvel, visando reparao dos danos causados pelo crime. Alm disso, se o condenado v
oltar a praticar um novo crime, poder ser considerado reincidente ou possuidor de
maus antecedentes. Da a importncia em se diferenciar a prescrio da pretenso punitiva
e da prescrio executria.
Cabe trazer a colao, julgado do TACrim/SP, mencionado por ROGRIO GRECO:

Inconfundveis os efeitos da prescrio da ao penal dos da condenao. No primeiro caso, f


ar-se- o sentenciado de todo e qualquer efeito da sentena condenatria eventualmente
j lavrada e no transitada em julgado, tornando-se a mesma insubsistente. No segun
do, livrar-se- o sentenciado to-somente do cumprimento da pena imposta, continuand
o na condio de condenado (HC Rel. Joo Guzzo
JUTACrim. 17/51)[3].
Assim sendo, no resta dvida de que o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva
muito melhor para o ru, do que o reconhecimento da prescrio executria.
Passamos agora a analisar o perdo judicial, sem esgotar o assunto, visando respon
der aquela indagao anterior: qual seria mais benfico para o acusado, o reconhecimen
to da prescrio penal ou a aplicao do perdo judicial?
DO PERDO JUDICIAL

O perdo judicial, assim como a prescrio, tambm uma causa de extino de punibilidade, p

evisto no inc. IX, do art. 107 do CP.

Trata-se de dispositivo legal, que autoriza o juiz a deixar de aplicar a pena em


determinados delitos, ou seja, o perdo judicial no aplicvel a qualquer crime, apen
as nos casos em que o legislador entendeu ser necessrio, tais como: art. 121, 5 (h
omicdio culposo); art. 129, 8 (leses corporais culposas); art. 180, 5 (receptao cul
a); art. 13 da Lei 9.807 (rus colaboradores), entre outras hipteses. Normalmente o
legislador prev as hipteses de aplicao do perdo judicial para os casos em que as con
seqncias do crime forem to graves para o agente causador, que a sano penal, torna-se
desnecessria, exemplo: o pai que, culposamente, mata o prprio filho.

Cabe mencionar que o Cdigo de Trnsito Brasileiro, quando tipificou as condutas de


homicdio e leso culposos, cometidos na direo de veculo automotor (respectivamente nos
arts. 302 e 303 da Lei 9.503/97) alm de ter estabelecido penas mais severas, no p
reviu a hiptese da aplicao do perdo judicial, devendo o operador do direito (no caso
o juiz), em uma interpretao analgica in bona partem aplic-lo, nos casos em que as c
onseqncias da infrao (homicdio e leso culposos de trnsito), ter atingido o prprio age
de forma to grave que a sano penal se tornar desnecessria.
Segundo FLAVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS, o perdo judicial :
Um direito pblico subjetivo de liberdade do ru. Portanto, dever, e no mera faculdade
do magistrado, conced-lo ao acusado que preenche os requisitos legais. A expresso
o juiz pode , prevista nos dispositivos legais que prevem o perdo judicial, no indica
tivo de faculdade judicial. Sonegar o benefcio ao acusado que atende aos requisit
os legais transforma a deciso em arbitrria .[4]
Na verdade o perdo judicial do crime, ou seja, o legislador, em face de algumas p
eculiaridades do fato-crime e do autor, prefere no dar tanta importncia jurdico-pen
al ao caso, entretanto, por se tratar de situao benfica ao acusado, prevalece o ent
endimento de tratar-se de direito subjetivo do ru e no mera faculdade judicial.
Para sabermos se o perdo judicial mais benfico do que o reconhecimento da prescrio,
mais precisamente da prescrio da pretenso punitiva (todas as suas modalidades), dev
emos analisar qual seria a natureza jurdica da sentena que aplica o perdo judicial.
Basileu Garcia entende que a sentena que concede o perdo judicial de natureza abso
lutria, pois, para ele no existe sentena condenatria sem imposio de uma sano.[5]
Tal posicionamento no parece o mais correto, visto que para se aplicar o perdo jud
icia