GUIA PARA EL ESTUDIO DE LA ELECTIVA DE

PROFUNDIZACION DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA UNIVERSIDAD DEL
ATLANTICO
(Documento inicial)

Profesor: Moiss Adrin Avilz-lvarez

Los Derechos Fundamentales
La Constitucin Poltica (C.P.) de 1991 introdujo
al pas en un nuevo orden jurdico en donde la
persona humana adquiri mayor importancia con
relacin
al
Estado,
en
esa
nueva
constitucionalidad los derechos fundamentales
se convirtieron en protagonistas desplazando de
ese papel a las restricciones del estado de sitio
imperantes. Ya no fue solo orden rayando con la
arbitrariedad estatal sino tambin libertad.
Por lo tanto para Colombia los derechos
fundamentales son la piedra angular del
edificio constitucional, porque integran el
componente bsico de la tcnica de conciliacin
entre el orden y la libertad (Madrid-Malo, pg.
17).

El apellido fundamental de estos derechos

procede de la voz latina FUNDARE que
significa fundar, edificar, instituir (Madrid-Malo, pg.
17 y 18).
Aparecen como un imperativo de justicia
emanado de la primaca ontolgica y moral del
ser humano La salvaguardia de estos derechos
representa el fin primordial del Estado (MadridMalo, pg.18) siendo adems un signo inequvoco
de democracia.
Historia:
Cuando se empez a hablar de derechos
fundamentales como concepto? La mayora de
tratadistas hacen alusin a que apareci en
Francia hacia 1770, cuando esa convulsionada
Francia dio nacimiento al movimiento poltico y
cultural que condujo a la declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789;
el pueblo de Francia constituido en Asamblea
Nacional dejo por sentado que la ignorancia, el
olvido o el desprecio de los derechos del hombre
son las nicas causas de los males pblicos y de
la corrupcin de los gobiernos (DECLARACIN DE LOS

DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO, Aprobada por la Asamblea Nacional

Francesa, el 26 de agosto de 1789).

Ms tarde alcanz relieve en pases como

Alemania donde, bajo el mandato de los
Grundrechte (Derechos Fundamentales) se
articul el sistema de relaciones que mediaba
entre el individuo y el estado.
El anhelo por lograr un mayor respeto por la
dignidad humana tuvo un hito en 1215. En esta
fecha se promulga LA CARTA MAGNA EN
INGLATERRA. Esta reconoca el derecho a la
libertad individual frente al poder feudal. Las
luchas contra los absolutismos (el poder
concentrado en una sola persona) y en especial
contra las monarquas, dieron un fuerte impulso
al reconocimiento de algunos derechos en
especial aquellos que regulaban la relacin
entre el estado con sus ciudadanos.
Los 63 artculos de los que consta la Carta
Magna, aseguran los derechos feudales a la
aristocracia frente al poder del Rey.
En La Carta Magna se dan una serie de
limitaciones a la monarqua inglesa como por
ejemplo la no existencia de los impuestos sin

una ley preexistente, lo que consecuencialmente

dio origen al Parlamento.
OTROS ANTECEDENTES:
Procesos similares se haban producido con
anterioridad en la Pennsula Ibrica, en las
Cortes de Len de 1188 o en las Cortes Catalanas
de 1192. Entre otras cosas exigidas, se peda el
favor de no pervertir el derecho; y se form el
derecho al debido proceso; tambin se separ la
iglesia del estado.
La Bula de Oro de 1222 sancionada por el rey
Andrs II de Hungra. Donde se obliga al monarca
hngaro a elaborar un cuerpo legal donde
otorgaba privilegios a la nobleza y reduca los
del rey, convirtindose as la Carta Magna y la
Bula de Oro de 1222 en los dos documentos ms
antiguos que fungieron como antecedentes para
los
sistemas
polticos
modernos
y
contemporneos.
Pero solo fue hasta el siglo XVIII en las que
habra un nuevo tipo de reivindicaciones de
derechos individuales.

Antes
se
haba
manifestado
estas
reivindicaciones de manera tenue en La
Revolucin Gloriosa de 1689 tambin llamada la
Revolucin de 1688 de Inglaterra (La Carta de
derechos o Declaracin de derechos)
- comenz la democracia parlamentaria
moderna inglesa: el monarca nunca volvera a
tener el poder absoluto.
Prosigui en la Amrica del Norte independencia de los Estados Unidos (1776) con
La Declaracin de Independencia de los Estados
Unidos, leda solemnemente en Filadelfia,
constituye todava hoy uno de los textos ms
innovadores y trascendentes de la historia
contempornea. En l quedaron proclamados
dos
principios
bsicos
que
recogieron
posteriormente los grandes textos sobre
derechos fundamentales: libertad e igualdad.
Se instituyo un rgimen democrtico, fijndose
los derechos y deberes de gobernantes y
gobernados en una ley fundamental o
Constitucin.
Se reforz, durante la Revolucin francesa
(S.XVIII-1789-1799), con la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y
de 1793.

Muchas otras reivindicaciones de libertades

individuales hubo tras la Declaracin de 1.789
Y toma otras dimensiones con la Declaracin de
Ginebra sobre los derechos del Nio, aprobada
en 1924 por la ya creada Sociedad de Naciones.
La II Guerra Mundial aceler el proceso del
reconocimiento internacional de los derechos
del hombre. El 26 de junio de 1945, se cre la
Organizacin de las Naciones Unidas con la
misin de promover la paz y proteger los
derechos del hombre, como mecanismo
indispensable para la paz.
Y fue en el seno de las Naciones Unidas del 10
de diciembre de 1948, en Pars, que la Asamblea
General aprob la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.
Carta Internacional de Derechos Humanos:
Declaracin Universal de Derechos Humanos (10
de diciembre de 1948)
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (16 de diciembre de 1966)
Pacto
Internacional
de
Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (16 de
diciembre de 1966)

- Convencin Internacional sobre la

Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial (1965)
- la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer (1979
- la Convencin sobre los Derechos del Nio
(1989)

Instrumentos Europeos de Derechos Humanos

- Convenio para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales
(Consejo de Europa, Roma, 4-11-1950).
- Carta Social Europea (Turn, 18 de octubre de
1961) (NOTA: existe una versin revisada
posterior -Carta Social Europea revisada de 3 de
mayo de 1996- que no ha sido an ratificada por
Espaa)
- Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea (Estrasburgo, 12 de diciembre de
2007)

Instrumentos
Americanos
de
Derechos
Humanos:
- Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (Bogot, 1948)
- Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (San Jos, Costa Rica, 22 de noviembre
de 1969)
Instrumentos Africanos de Derechos Humanos:
- Carta Africana sobre Derechos Humanos y de
los Pueblos (XVIII Asamblea de Jefes de Estado y
de Gobierno de la Unidad Africana, Nairobi,
Kenia, 27 de julio de 1981)
Diferencia entre Derechos Humanos y
Derechos Fundamentales
El estudio de los derechos fundamentales tiene
como referencia a los derechos humanos. La
idea de derechos humanos se ubica en un
pensamiento liberal revolucionario.
La idea bsica del hombre como ser humano por
el hecho de nacer es portador de derechos
inalienables e inviolables. Se puede decir que los
derechos humanos se transformaron en derechos
fundamentales debido al positivismo.
Por lo tanto Los derechos fundamentales son
derechos
humanos
positivizados
en
un
ordenamiento jurdico concreto. Es decir, son los

derechos humanos concretados espacial y

temporalmente en un Estado concreto. La
terminologa de los derechos humanos se utiliza
en el mbito internacional porque lo que estn
expresando es la voluntad planetaria de las
declaraciones internacionales, la declaracin
universal de los derechos humanos frente al
derecho fundamental.
Ferrajoli
considera
sobre
los
derechos
fundamentales y que por su importancia deben
ser garantizados, aquellos cuya defensa es
necesaria para la paz, los derechos de igualdad
de las minoras que garantizan un pleno
multiculturalismo y los derechos que protejan a
los dbiles frente al ms fuerte.
Y contina Ferrajoli:
El Estado no solo debe garantizar los derechos
fundamentales frente a lo pblico sino tambin
frente a lo privado, incluyendo los derechos
sociales y el marco del derecho internacional,
para as combatir la crisis del constitucionalismo
frente a una globalizacin sin reglas ni controles
que acenta las diferencias entre las personas.
(Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales, Cuestiones Constitucionales,
nm. 15, julio-diciembre, 2006, pp. 113-136, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico)

Los derechos fundamentales son aquellos que los

Estados han reconocido a las personas con el fin
de salvaguardar su dignidad humana. Estos se
basan en los principios generales de la
Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre y, le corresponde a cada Estado en
particular, definir los mecanismos por medio de
los cuales los proteger.
Segn la teora poltica moderna, el texto
constitucional de una nacin, no es otra cosa
que un pacto o acuerdo social sobre el cual se
recogen firmemente los fundamentos de
Autoridad (quien y porqu es la autoridad), as
como los lmites al poder, y la consagracin de
los Derechos Fundamentales.
Ellos poseen una correlacin con el tipo de
Estado de Derecho, pues el uno sin lo otro no
sobrevive o no es funcional, en ese sentido, tal y
como lo expresa el Experto constitucionalista
espaol Antonio Prez Luo: los derechos
fundamentales representan el resultado del
acuerdo bsico de las diferentes fuerzas
sociales Comportan tambin la garanta
esencial de un proceso poltico libre y abierto,
como elemento informador del funcionamiento
de cualquier sociedad pluralista.

Cabe preguntar entonces, en estricto sentido

Qu son los derechos fundamentales?, Qu
significan en el marco de la Constitucin
Nacional?, siguiendo las afirmaciones del
Abogado Nicols de la Cruz P., encontramos que
los derechos fundamentales no son ms que
derechos individuales que tienen al ciudadano
por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo.
Son derechos que emanan de la dignidad de la
persona humana, ligados indisolublemente a
dicha persona y con carcter universal. En forma
acorde con esa naturaleza, la Constitucin
colombiana los considera derechos inalienables
de la persona (Art. 5) y derechos inherentes a
la persona humana (Art. 94).
(http://planosur.org/index.php?option=com_content&view=article&id=751:derechosfundamentales&catid=38:derechoshumannos&Itemid=59)

La C.P de 1991 por influencia de la Constitucin

de Bonn y de la Constitucin espaola emplea la
expresin "derechos fundamentales".
La Constitucin de Bonn o Ley Fundamental para
la Repblica Federal de Alemania de 1949, en su
Ttulo 1 establece los derechos fundamentales y
su artculo 1 es Proteccin de la dignidad
humana, vinculacin de los poderes pblicos a
los derechos fundamentales.

Adems, se trat de "blindar" la esencia

democrtica contra posibles avances de partidos
totalitarios mediante una "clusula de eternidad"
(art. 79.3) que impide la modificacin de los
principios formulados en los artculos 1 y 20 de
la Constitucin (referentes a la dignidad del ser
humano y a la organizacin estatal como un
Estado federal, democrtico y social).
En el derecho pblico interno de Colombia, a
diferencia de lo que ocurre en otros Estados, la
fundamentalidad de un derecho no proviene de
su positivacin.*pag. 50
los derechos humanos fundamentales que
consagra la Constitucin Politica de 1991son los
que pertenecen a toda persona en razn a su
dignidad humana..."
"...los posee desde el mismo momento de su
existencia..."
"...son anteriores a la misma existencia del
Estado, por lo que estn por encima de l"
(Sent. T-571 de 1992)
Los D.F. En la c.p no solamente estn enunciados
en el captulo 1 del ttulo II (los que el
constituyente ha reconocido de forma expresa,
patente y especificada), sino en muchas otras
partes de la Constitucin.

Ej: El Derecho a la Educacin y el Derecho a la

seguridad social (ubicados en el segundo grupo),
el derecho al ambiente y el derecho al espacio
pblico (ubicados en el 3o.)
Y ha dicho la Corte Constitucional: "...adems
en el artculo 94 se postula la regla de que la
enunciacin de los derechos contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales
vigentes, no debe entenderse como negacin de
otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos..."
(sent. T-8 de 1992)
D.F. se llama a aquellos derechos de la persona
que dimanan de la misma naturaleza humana y
no de su entorno histrico o geogrfico (carcter
originario) y deben recibir del Estado un amparo
especial.
Feuerbach los llamo Derechos originarios.
Derecho fundamental es por tanto segn Mario
Madrid-Malo, cierto derecho humano sobre el
cual el Estado asume su guarda o garanta, en
cualquier tiempo con prontitud y eficacia. *Pag.
49.
DOS SOFISMAS:
1-

EN COLOMBIA SIEMPRE SE HA DICHO QUE NUESTRA CP

Y NUESTRO SISTEMA JURIDICO PROVIENE DE ROMA Y
DE LA TRADICION ITALIANA.
PERO LO CIERTO ES QUE PROVIENE DE LA TRADICION
ALEMANA, TODO LO REFERENTE A DERECHOS
FUNDAMENTALES ESTA INFLUENCIADO Y CASI QUE
COPIADO DE La Constitucin de Bonn o Ley
Fundamental para la Repblica Federal de Alemania
de 1949.
(Como resultado de la culpa de la
Segunda Guerra M.)
2SIEMPRE SE HA DICHO QUE COLOMBIA TIENE UN
SISTEMA JURIDICO LEGALISTA, SE HABLA DEL
CARCTER SUPREMO DE LA LEY Y QUE ESTAMOS EN LA
ESFERA DEL SISTEMA CONTINENTAL. PERO LO CIERTO
ES QUE A PARTIR DE 1991 DIMOS EL GIRO HACIA EL
SISTEMA JURISPRUDENCIAL O COMMON LAW.
EN DONDE:
- LA CONSTITUCION TIENE CARCTER NORMATIVO
DE FUERZA VINCULANTE
- RANGO SUPERIOR DE LA CONSTITUCION, NORMA
DE NORMAS
- LA CONST. ES APLICADA POR LOS JUECES QUE SON
LOS GARANTES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL
(Judicial Review)
A partir de ello la jurisprudencia a construido todo un
acervo jurdico sobre los DF en Colombia.
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

En Colombia El Estado Social de Derecho se establece

en 1991, es influencia de:
1- Hller: pero el Estado Social de Derecho se haba
desarrollado a partir de 1919 en Alemania
(Herman Hller), en la constitucin de Weimar de
1918.
Hller dijo: las reglas son de contenido social.
2- New Deal: en 1931 Franklin Delano Roosevelt
Presidente - desde 1929 E.U.A. y el mundo estn
en crisis.
Estas dos influencias se desarrollan a partir de ellas
en la historia constitucional colombiana hasta llegar a
1991 y se dan como todo un proceso
Los Derechos fundamentales en Colombia
El Ttulo II de la Carta Poltica de los derechos, las
garantas y los deberes, se encuentra dividido en
cinco captulos a saber:
1- sobre los derechos fundamentales
2- sobre los derechos sociales, econmicos y
culturales
3- sobre los derechos colectivos y del ambiente
4- sobre la proteccin y aplicacin de los derechos
5-sobre los deberes y obligaciones.
Para Manuel Jos Cepeda, la Constitucin de 1886 se
limitaba a establecer algunas libertades y garantas
sociales, concebidas como prerrogativas otorgadas a
los individuos por el Estado, sin respaldarlas en

mecanismos especiales y directos para hacer efectiva

su proteccin.
Pero, sta, a la vez, conceda amplios poderes a las
autoridades para restringir derechos en funcin del
orden pblico. Por el contrario, la Constitucin de
1991 introduce una generosa Carta de Derechos,
donde el cambio ms significativo es el
reconocimiento de que los derechos no son
declaraciones filosficas sino poderes reales en
cabeza del individuo. [4]

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES NO

EXPRESADOS EN LA C.P. Y LA PREEXISTENCIA
DE LOS DERECHOS
La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 consagr
los derechos fundamentales dentro del Ttulo II,
Captulo 1, e igualmente, el artculo 44 eleva a la
categora de fundamentales a los derechos de los
nios.
LOS DERECHOS DE LOS NIOS ES EL
DERECHO FUNDAMENTAL QUE ESTA POR ENCIMA DE
TODOS LOS DEMAS.
Aun as, existen algunos derechos que aunque no
estn expresamente identificados en la Carta, son
inherentes a la persona humana y se respaldan en el
artculo 94 de la Constitucin Poltica y con los
Tratados internacionales que sobre el tema Colombia
ha ratificado ARTICULO 93 denominado Bloque de
Constitucionalidad.
De sta manera, el artculo 94 de la Carta dice "la
enumeracin de los derechos y garantas contenidos

en
la
constitucin
y
en
los
convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como
negacin de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en
ellos". Implica esto una premisa iusnaturalista de
talante liberal plasmado en las declaraciones
burguesas del siglo xviii.
Nuestra C.P. reconoce la preexistencia de los
derechos humanos implcito esto en el artculo 94:

Para nuestra Constitucin Politica los DERECHOS

HUMANOS
expresados
como
DERECHOS
FUNDAMENTALES tienen un carcter de
preexistentes.
As en el artculo 5. Se reconoce la
inalienabilidad de esos derechos: ARTICULO 5o.
El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la
primaca de los derechos inalienables de la
persona y ampara a la familia como institucin
bsica de la sociedad.
Mario Madrid-Malo sostiene que nuestra
normativa superior no solo afirma la existencia y
la primaca de aquellos derechos humanos
recibidos en su ordenamiento positivo por va
constitucional o convencional, sino la realidad
vinculante de otros derechos, unidos tambin de
modo inseparable a la persona humana
Pg. 40

En este aspecto nuestra Constitucin se

aproxima filosficamente a la IX Enmienda de la
Constitucin de los Estados Unidos (pg. 40), en
cuyo texto leemos: The enumeration in the
Constitution, of certain rights, shall not be
construed to deny or disparage others retained
by the people (la enumeracin de ciertos
derechos en la Constitucin no deber
interpretarse como anulacin o restriccin de
otros derechos conservados por el pueblo)
Adems, el artculo 93 expresa que los tratados
y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, y que reconocen los derechos
humanos y prohben su limitacin en los estados
de excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarn de conformidad con los
tratados
internacionales
sobre
derechos
humanos ratificados por Colombia.
SOBRE DERECHOS HUMANOS, EL TLC NO ES UN
TRATADO DE DD.HH.
..
Los instrumentos internacionales que reconocen
los derechos humanos son principalmente

aquellos que hacen parte de dos sistemas

normativos de carcter supraestatal:
- EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS
HUMANOS
(Universales
o
regionales)
- EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
CONFLICTOS
ARMADOS
O
DERECHO
INTERNACIONAL
HUMANITARIO
(DIH),
(humanizar los conflictos y proteger a las
victimas) contenidos en el derecho de la
Haya, el derecho de Ginebra. (pgs. 54 y 55)
EL ARTICULO 93 UTILIZA LA EXPRESION prevalecen en
el orden interno.
A partir de lo cual se generan dos preguntas:
Nuestra Constitucin admite en forma expresa la
supremaca del derecho internacional sobre el
derecho interno?
El
constituyente
le
otorga
un
rango
supraconstitucional
a
los
instrumentos
internacionales de Derechos Humanos?
Sobre lo anterior hay que decir:
El articulo 93 no otorga a los tratados
internacionales jerarqua de normas de carcter
supranacional. Si ello fuese as, no tendra
sentido alguno lo dispuesto en el artculo 241, en
donde se confa a la Corte Constitucional la
facultad de: 10. Decidir definitivamente sobre

la exequibilidad de los tratados internacionales y

de las leyes que los aprueben. (pg. 55)
Pero si, puede sostenerse que los instrumentos
internacionales, una vez en vigor, tienen para el
derecho colombiano naturaleza SUPRALEGAL
(pag. 56) Porque:

PORQUE:
Las leyes aprobatorias de esos tratados ostentan
una jerarqua superior no pueden ser
desconocidas o contrariadas ni Por otras leyes de
menor rango, Ni por los actos administrativos.
La sentencia hito de la Corte Constitucional
sobre el bloque de constitucionalidad es la C-225
de 1995, de tal sentencia se puede decir:
- Los Tratados hacen parte de un conjunto de
normas y principios que son utilizados como
parmetros del control de constitucionalidad
de las leyes
- El respeto de los tratados se impone a la ley,
el Estado tiene la obligacin de adaptar sus
normas de inferior jerarqua a los contenidos
de dichos instrumentos internacionales.
(PAG. 56)

La Sentencia C-225 de 1995 dice textualmente

sobre el Bloque de const.:
El bloque de constitucionalidad est compuesto
por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parmetros
del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados
a la Constitucin, por diversas vas y por
mandato de la propia Constitucin. Son pues
verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en
el nivel constitucional, a pesar de que puedan a
veces contener mecanismos de reforma diversos
al de las normas del articulado constitucional
stricto sensu.
Y A MANERA DE INFORMACION SE DEBE DECIR
QUE LA DOCTRINA HA DICHO QUE DEL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD HACEN PARTE:

EN COLOMBIA A QUE SE LLAMA DERECHOS

FUNDAMENTALES:
En Colombia el constituyente fue enftico en el uso
de la expresin Derechos Fundamentales. Aquellos
derechos a que se refiere el Captulo 1 del Ttulo II
de la Constitucin son los que el prembulo de la
Declaracin Universal de 1948 llama "derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana.
Desde este punto de vista un derecho es fundamental
cuando hace parte de aquellos bienes jurdicos que
por estar inseparablemente unidos a la condicin
humana, por integrar su ncleo jurdico primario,

constituyen el fundamento de toda comunidad

poltica, en cuanto le sirven de principio y de razn
primordial.
Son, dicho de otra manera, los derechos inherentes a
la persona humana de que nos habla el artculo 94 de
la Carta de 1991: los derechos que todo ser humano
lleva como atributos jurdicos innatos, que existen
con anterioridad al surgimiento de las normas
positivas y que se caracterizan por su calidad de
inalienables, en cuanto no admiten enajenacin,
cesin
ni
transferencia
de
su
contenido
imprescindible.

stos derechos cumplen con tres

finalidades:
Favorecer el desarrollo integral de la
persona
Atemperar o limitar el ejercicio del
poder poltico y
Conseguir la plena realizacin del
bien comn.
Todos ellos tienen un rasgo de
supremaca irresistible que permite
llamarlos
absolutos,
en
cuanto
constituyen poderes de accin cuyo

respeto se impone universalmente. Por

ello el artculo 5 de la Constitucin
reconoce la primaca de los derechos
inalienables de la persona, esto es,
acepta que como bienes jurdicos de la
humana naturaleza comparten con ella
su radical subsistencia.

LIMITES FIJADOS POR LA CONSTITUCION A LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

Sin embargo, aunque absolutos, los

derechos fundamentales no son ilimitados.
La propia Constitucin seala a cada uno de
ellos lmites que surgen de:
- Del propio sentido que tiene en s mismo
- de su funcin
- de las justas exigencias planteadas por
el derecho ajeno
- por el orden pblico y por el bien
comn.
Recurdese que uno de los deberes
fundamentales consagrados en el artculo 95

de la Carta es el de respetar los derechos

ajenos y no abusar de los propios.
Principales Objetivos para los cuales han sido
desarrollados los derechos fundamentales
Son el fundamento del desarrollo integral de
la persona
Delimitan para todas las personas una esfera
de autonoma dentro de la cual pueden
actuar libremente, sin atentar contra los
dems; ste se encuentra protegida contra
injerencias abusivas de autoridades y de
particulares.
Establecen lmites a las actuaciones de
los servidores pblicos (civiles y militares),
con el fin de prevenir los abusos de poder.
Reconocen en cada persona la participacin
como fundamento de la dignidad humana.
Esto facilita a las personas tomar parte
activa en la construccin de su vida, en el
manejo de los asuntos pblicos y en
la adopcin de las decisiones comunitarias.
Criterios para determinar los derechos
fundamentales segn la Corte Constitucional y
la doctrina:

A juicio de la Corte Constitucional son

fundamentales todos los derechos "que
pertenecen a toda persona en razn de su
dignidad humana". Ms an, en palabras de la
Corte "Los criterios que determinan el carcter
fundamental de un derecho sobrepasan la
consagracin expresa y dependen de la
existencia de un consenso histrico y de una
voluntad colectiva en torno de la naturaleza
especfica de un derecho, con todas sus
implicaciones relativas al contenido esencial, a
la conexin con los principios y a la eficacia
directa.

Puede afirmarse que un derecho es fundamental

cuando se ajusta por lo menos a una de las
siguientes condiciones:
Ser reconocido expresamente como tal por
la propia Constitucin.
Tener como sujeto la persona humana
considerada en cuanto protagonista del
orden jurdico, en cuanto titular de bienes
primarios cuyo origen est en la esencia
misma del hombre.

 Estar enunciado en los instrumentos

internacionales
que
desarrollan
las
proclamaciones de la Declaracin Universal
de 1948
Hallarse protegido por el constituyente a
travs de una garanta cimera y especial, en
cuya virtud las reformas constitucionales
que
lo
afecten
puedan
someterse
eventualmente, por iniciativa popular, al
referendo previsto en el artculo 377 de la
Constitucin.
Poseer un ncleo esencial que ni siquiera sea
legtimo alterar cuando el Estado ejerce su
derecho de excepcin en caso de guerra
exterior o de conmocin interior. En otras
palabras, encontrarse amparado por la
prohibicin constitucional de suspenderlo
mediante decretos legislativos dictados al
amparo de los artculos 212 y 213 de la Carta
Poltica.
Cules son los derechos fundamentales? :
La Corte Constitucional determin unos criterios
y requisitos de distincin que permiten
identificar
un
derecho
de
naturaleza
fundamental.

 Los
sealados
expresamente
en
la
Constitucin en el Ttulo II, Captulo primero.
Los derechos no fundamentales pero que
adquieren esa categora por conexidad.
Los consagrados en los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Estado.
Los que tengan un carcter inherente a la
persona humana, no estn sealados en la
constitucin.
TAMBIEN La Corte Constitucional ha considerado que
para que un derecho tenga la calidad de fundamental
debe reunir otros requisitos esenciales:

Requisitos esenciales
1). Conexin directa con los principios (Son
principios constitucionales, entre otros, los
consagrados en los artculos primero y tercero:
el Estado social de derecho, la forma de
organizacin poltica y territorial, la democracia
participativa y pluralista, el respeto de la
dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la
prevalencia del inters general (artculo 1); la
soberana popular y la supremaca de la
Constitucin
(artculo
2).
PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES DEL ART 1 AL ART. 10)

Todo derecho fundamental debe ser emanacin directa de

un principio. Los derechos fundamentales son, como todas
las normas constitucionales, emanacin de los valores y
principios constitucionales, pero su vinculacin con estos es
ms directa, ms inmediata, se aprecia con mayor evidencia.
2). Eficacia directa
Para que un derecho constitucional pueda ser
considerado como fundamental, debe adems ser el
resultado de una aplicacin directa del texto
constitucional,
sin
que
sea
necesaria
una
intermediacin normativa;
Ahora bien, la EFICACIA DIRECTA no se reduce a los
derechos de aplicacin inmediata o a los derechos
humanos de la llamada primera generacin (Derechos
Civiles y Polticos).
Por ende adquieren la calidad de fundamentales en
algunos casos los derechos econmicos, sociales y
culturales.
tal es el caso del:
artculo 50 sobre los derechos de los nios;
los derechos consagrados en el inciso segundo del
artculo
53
sobre
principios
mnimos
fundamentales de los trabajadores;
el derecho establecido en el artculo 73 sobre
obtencin
de informacin contenida en
documentos pblicos.

3). El contenido esencial

Existe un mbito necesario e irreductible de conducta
que el derecho protege, con independencia de las
modalidades que asuma o de las formas en las que se
manifieste.
Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no
susceptible de interpretacin o de opinin sometida a
la dinmica de coyunturas o ideas polticas.
El concepto de "contenido esencial" es una
manifestacin del iusnaturalismo racionalista del siglo
XVIII,
segn el cual, existe un catlogo de derechos
anteriores al derecho positivo, que puede ser
establecido racionalmente y sobre el cual existe
claridad en cuanto a su delimitacin conceptual, su
titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de
l se derivan.
EXCEPCION AL CONTENIDO ESENCIAL:
Segn esto, quedan excluidos aquellos derechos que:
Requieren de una delimitacin en el mundo de las
mayoras polticas.
Los derechos sociales, econmicos y culturales de
contenido difuso, cuya aplicacin est encomendada
al legislador para que fije el sentido del texto
constitucional, no pueden ser considerados como
fundamentales, Salvo aquellas situaciones en las
cuales en un caso especfico, sea evidente su

conexidad
con un principio o con un derecho
fundamental.

CRITERIOS DE DISTINCION:
AHORA EXISTEN TAMBIEN UNOS Criterios de
distincin, EXPRESADOS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL QUE AYUDAN A VALORAR UN
DERECHO FUNDAMENTAL Y SON:
1). ANALTICOS
a) La consagracin expresa: En relacin con
algunos derechos, el constituyente seal en
forma expresa su voluntad de consagrarlos
como fundamentales.
Es el caso de los derechos establecidos en el
captulo primero del ttulo segundo de la
Constitucin e igualmente del artculo 44 sobre
los derechos de los nios.
b). La remisin expresa.
En otros casos, tal como sucede con los derechos
humanos y con la prohibicin de limitarlos en los
estados de excepcin, el constituyente ha estimado
conveniente remitirse a los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, para
reconocer su prevalencia en el orden interno (art.
93).

c). La conexin directa con derechos expresamente

consagrados.
Algunos derechos no aparecen considerados
expresamente como fundamentales. Sin embargo, su
conexin con otros derechos fundamentales es de tal
naturaleza que, sin la debida proteccin de aquellos,
estos prcticamente desapareceran o haran
imposible su eficaz proteccin.

d). El carcter de derecho inherente a la persona

En ocasiones, la existencia de un derecho
fundamental no depende tanto de un reconocimiento
expreso por parte de los creadores de la norma
constitucional,
como
de
una
interpretacin
sistemtica y teleolgica a partir de las cuales se mire
el ordenamiento en su conjunto, o la norma de
acuerdo con su consagracin implcita
De aqu la importancia del artculo 94 de la
Constitucin segn el cual, la enumeracin de la carta
de derechos no debe entenderse como la negacin de
otros que, siendo inherentes al hombre no figuren
expresamente en la Constitucin o en los convenios
internacionales vigentes.
2). Fcticos

a) Importancia del hecho: A partir de estos dos

elementos, normas y hechos, el juez constitucional
debe ir construyendo una interpretacin razonable de
la carta de derechos; esto quiere decir que el
resultado final de la interpretacin debe tener en
cuenta las dificultades estructurales de la realidad
econmica colombiana sin que dichas dificultades
hagan inocua la voluntad constituyente de construir,
desde el presente, una sociedad ms justa, ms libre
y ms democrtica, tal como lo establece el
prembulo de la Carta.
De conformidad con lo anterior, en
aquellas
situaciones en las cuales la norma constitucional se
encuentra en franca contradiccin con hechos
generalizados e irremediables en un futuro prximo
por la falta de recursos econmicos -como por
ejemplo la mortalidad infantil por carencia de agua
potable- el juez, sin desconocer los mandatos
constitucionales -en este caso el artculo 366 sobre
prioridad del gasto pblico social- debe apreciar los
lmites impuestos por las posibilidades econmicas, de
tal manera que su decisin no se convierta en un
bendicin al "statu quo", pero tampoco en una orden
que imponga un cambio imposible de llevar a la
prctica sin cambiar las reglas estructurales de la
economa. En este punto adquiere especial
significacin todos los desarrollos contemporneos
alrededor de la idea del juez como instrumento de
paz social y como pieza central de un orden
democrtico basado en el consenso.

Carcter histrico:
Por otra parte, la categora de derecho
fundamental posee tambin un carcter
histrico.
Dos implicaciones se derivan de este postulado:
a). No todos los derechos fundamentales lo han
sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien
han podido tener este carcter en forma
transitoria y luego perderla, todo ello de
acuerdo con la evolucin de la sociedad civil, y
b). La entidad de fundamental de un derecho se
encuentra ligada al estado de la representacin
colectiva sobre el tema. Vale decir, la visin
que la sociedad tiene de dichos derechos.
CONTRADICCION

Algunos derechos fundamentales se confrontan

entre s.
estn enfrentados o pueden ser opuestos a
objetivos colectivos de la mayor importancia
constitucional.
Como expresa el boletn 4 de la corte se dan
unos ejemplos como en el caso de:
El derecho a la libertad de expresin (art. 20
de la C.P.) se encuentra limitado por el derecho

a la honra (art. 21 C.P.) Al buen nombre y a la

intimidad (art. 15) y viceversa.
El derecho de peticin est limitado por la
reserva de ciertos documentos para proteger
intereses constitucionalmente validos (art. 23 y
74 C.P.)
El derecho al libre desarrollo de la
personalidad se encuentra limitado por los
derechos de los dems y el orden jurdico.
YA SABEMOS DE DONDE VIENEN LOS D.F. Y
CUALES SON LOS CRITERIOS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL PARA DETERMINARLOS.
PERO COMO SE INTERPRETAN Y APLICAN?
AL PRINCIPIO SE USABAN LOS METODOS DE
INTERPRETACION DEL DERECHO
(SAVIGNY)
El mtodo de interpretacin gramatical
El mtodo de interpretacin sistemtica
El mtodo de interpretacin histrico
El mtodo de interpretacin teleolgico
El mtodo de interpretacin gentica
El mtodo de interpretacin acorde al uso
alternativo del derecho
El mtodo de interpretacin analgico o
extensivo
etc

Estos mtodos se crearon en el siglo XIX para

solucionar los vacos de la ley.
SAVIGNY era de La Escuela histrica del Derecho, una
corriente doctrinal surgida en Alemania durante el
s.XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de
situarse en la evolucin histrica de un
determinado pueblo, cuyo espritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y
tradiciones.
..
LAS REGLAS DE INTERPRETACION DE LOS D.F. nacen a
partir de los mtodos de interpretacin del DERECHO.
PERO CUANDO HAY CONFLICTO DE NORMAS
COSNTITUCIONALES LOS METODOS TIENDEN A SER
INSUFICIENTES Y POR ENDE LA REGLAS
ASI EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMAN SE DA
CUENTA DE ESTA INSUFICIENCIA.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMAN, se da cuenta
de la insuficiencia, con el caso: LTH VS HARLAN
(1958)
Trascendi a la doctrina de los derechos humanos por
ser el caso con el que se rompi el paradigma vigente
en aquellas pocas en Europa, que consideraba que
los derechos humanos slo eran exigibles ante el
Estado (autoridades). Esto es, con la sentencia Lth
se reconoci una eficacia horizontal de los derechos
humanos, lo que significa que los derechos humanos
son exigibles a todos (erga omnes), tanto autoridades
como particulares. Y se habl de la ponderacin.

Hechos de Lth[3](Tomado de Jutta LIMBACH, Funcin y significado del recurso

constitucional en Alemania, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, nmero 3, julio-diciembre 2000, UNAM, Mxico, p. 69.)

Veit Harlan, un popular director de cine durante el rgimen

nazi y creador de la pelcula antisemita El judo S, dirigi
en 1950 un nuevo film con el ttulo La amada inmortal. Erich
Lth, quien era entonces presidente del Club de Prensa de
Hamburgo, exhort a los distribuidores y espectadores a
boicotear la pelcula con motivo de la inauguracin de la
Semana del film alemn. Su temor era que la reaparicin
de Harlan reabriera heridas ya cicatrizadas y que hiciera
resurgir el pasado conflictivo reciente, pues Harlan haba
sido uno de los exponentes ms importantes de la homicida
persecucin de los judos. Harlan obtuvo del Tribunal
regional de Hamburgo un mandamiento provisional contra
Lth, en el que se prohiba a ste el llamado al boicot. El
tribunal consideraba tal llamado como un dao contrario a
las buenas costumbres en el sentido del derecho civil ( 826
del Cdigo Civil alemn). Lth interpuso, con xito, un
recurso constitucional ante el TCa.
Consideraciones de derecho de Lth[4].(

Basado en el compendio
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, Extractos de las sentencias ms
relevantes compiladas por Jrgen Schwabe, publicado por la fundacin Konrad Adenauer
Stiftung, Mxico, 2009, pp. 202 y siguientes.)

El TCa resolvi que el derecho fundamental a la libre expresin

(art. 5 de la Ley Fundamental) protege no slo la expresin de una
opinin como tal, sino tambin, los efectos espirituales que se
producen a travs de la expresin de una opinin.
La idea de que la expresin de una opinin se tenga que proteger
slo como derecho fundamental, pero no por el efecto que causa
sobre otros, y que persigue o conlleva, se debe rechazar. El
significado de la expresin de una opinin debe partir de su
efecto espiritual sobre el entorno Por consiguiente, los juicios
de valor que tienen por objeto causar un efecto espiritual, y que
principalmente buscan convencer a otros, se encuentran
protegidos por el Art. 5, prrafo 1, frase 1 de la Ley Fundamental;
la proteccin del derecho fundamental se relaciona en primer

lugar, con las opiniones propias de quien las expresa, que se

expresan en un juicio de valor, mediante el cual se busca causar
un efecto sobre otros. Una separacin entre expresiones
(protegidas) y efectos de la expresin (no protegidos) no tendra
sentido).
El TCa sostuvo que la expresin de una opinin, que contiene un
llamado a un boicot, no viola necesariamente las buenas
costumbres en el sentido del 826 BGB; puede estar justificada
constitucionalmente mediante la libertad de opinin al ponderar
todas las circunstancias del caso.
La expresin de una opinin en su puro efecto espiritual, es
como tal, libre; pero cuando a travs de ella se perjudica un bien
jurdico, protegido legalmente, de un tercero, cuya proteccin
prevalece sobre la libertad de opinin, entonces no se podr
permitir esa intervencin por el hecho de que se d a travs de la
expresin de una opinin. Se requiere, por consiguiente, una
ponderacin de los bienes jurdicos. El derecho a expresar
opiniones debe ceder frente a los intereses de superior rango de
un tercero, y que puedan resultar violados con el ejercicio de la
libertad de opinin El Tribunal Estatal ha desconocido en la
valoracin de la conducta del recurrente el especial significado
que se le atribuye al derecho a la libertad de expresin, tambin
all donde sta entra en conflicto con los intereses privados de
terceros. La sentencia del Tribunal Estatal omite los criterios
basados en los derechos fundamentales, y viola as el derecho
fundamental del recurrente contemplado en el Art. 5, prrafo 1,
frase 1 de la Ley Fundamental. Por consiguiente, se revoca.

Aqu en este caso se habla del EFECTO DE

IRRADIACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Porque los derechos fundamentales estn escritos en
el lenguaje activo de los principios Y TIENEN MAYOR
ALCANCE.
SON APRIORISTICOS
LOGRAN DERRIBAR OTROS DERECHOS
IRRADIAN HORIZONTALMENTE TODA LA JUDICIALIDAD

EL ALCANCE DE ELLOS ES HASTA DONDE TENGAN QUE

LLEGAR.
A partir de este caso y lo que genera los alemanes
crean la TESIS CONFLICTIVISTA DEL DERECHO: las
normas jurdicas estn condenadas a contradecirse
A ESTAR EN CONSTANTE Y PERPETUA COLISION
LA TAREA DEL OPERADOR ES DESATAR LA COLISION.
Partiendo de la COLISION la tarea principal del
operador de justicia es determinar quin se est
chocando LA CORRECTA IDENTIFICACION DE LOS
SUJETOS EN COLISION.
Y cuando se presentan estas colisiones se debe
determinar que es Principio y que es Regla.
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