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De Las Obligaciones

REN RAMOS PAZOS

DE LAS
OBLIGACIONES
TERCERA EDICIN REVISADA Y CORREGIDA

DE LAS OBLIGACIONES
Ren RAMOS

PAZOS

1a edicin octubre 2004

2a edicin junio 2007
3a edicin abril 2008
Tiraje: 500 ejemplares

Tabla de contenidos
14.- La voluntad unilateral como fuente de la obligacin.............................................8
22.-Origen y fundamento de las obligaciones naturales..............................................10
26.-Obligaciones naturales contempladas en el artculo 1470....................................11

CAPTULO PRIMERO
CONCEPTOS GENERALES
PRIMERA PARTE

1. -

Derechos reales y Derechos personales o crditos.

El Cdigo Civil en el artculo 576 expresa que las cosas incorporales son derechos reales o
personales y, en las disposiciones siguientes, define el derecho real como aquel que tenemos sobre
una cosa sin respecto a determinada persona (artculo 577), y el personal como el que slo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado
las obligaciones correlativas... (artculo 578).
2. - Las nociones de derecho personal o crdito y obligacin son correlativas.
Representan las dos caras de una misma medalla. En efecto, no puede concebirse una sin la otra de
modo que, en definitiva, se hablar de derecho personal o de obligacin, segn la relacin entre los
sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un crdito) o del deudor (obligado en
esa relacin). As lo deja en evidencia el artculo 578 al definir el derecho personal o crdito.
Lo recin dicho nos obliga a formular algunas precisiones que iremos desarrollando en los
puntos siguientes.

3. - Diferencias entre derechos reales y personales.

La doctrina clsica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias
diferencias:
a) En los derechos reales existe una relacin de persona a cosa; en cambio, en los

personales, la relacin es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor;

b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurdico inmediato

sobre la cosa; en cambio, en los derechos personales, el titular (acreedor) slo puede
obtener el beneficio correspondiente mediante un acto del obligado (deudor);
c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se adquieren
por la concurrencia de un ttulo y de un modo de adquirir. En cambio, en los derechos
personales basta el ttulo;
d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le
corresponde una accin persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y
ejercitable frente a terceros...2. Los derechos personales, en tanto, son derechos
relativos porque slo se pueden exigir del deudor;
e) En lo relativo a su ejercicio, la diferencia se presenta en un doble aspecto: en los
derechos reales, el hecho de recaer directamente sobre cosas hace que permitan una
2
Antonio HERNNDEZ GIL: Derecho de Obligaciones, Edit. Ceura, Madrid, 1983,
pg. 22.

ilimitacin que no puede darse en los derechos de obligaciones, habida cuenta de la

presencia de la persona del deudor; y, en otro aspecto, los derechos reales se
consolidan o reafirman a travs de su ejercicio, en contraste con los de obligaciones,
en los que el ejercicio, mediante el cumplimiento o pago, lleva aparejada la extincin. 3
f) En lo que se refiere a su contravencin, los derechos reales pueden ser violados por
cualquiera, no as los personales, que slo pueden serlo por el deudor;
g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales slo los puede crear la ley (nmero
clausus), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situacin totalmente distinta a la de
los derechos personales en que las partes en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, pueden generar cualquier tipo de derecho personal sin ms limitacin que la ley, el
orden pblico o la moral (nmero apertus).

4. - Crticas a la concepcin clsica.

La concepcin clsica que acabamos de enunciar, que diferencia con nitidez los derechos reales y
personales, es objeto de fuertes crticas.
No es cierto, se argumenta, que en los derechos reales exista un solo sujeto, su titular, pues
tambin hay un sujeto pasivo constituido por la colectividad toda, en cuanto sus integrantes tienen la
obligacin de abstenerse de ejecutar cualquier acto que perturbe o impida el ejercicio del derecho.
Planiol y Ripert explican que el derecho real debe, pues, concebirse bajo la forma de una relacin
obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y est representado por una sola persona, mientras
que el sujeto pasivo es ilimitado en nmero y comprende a todas las personas que estn en relacin
con el sujeto activo4. La situacin es todava ms clara, se agrega, en los derechos reales limitados
que constituyen desmembracin del dominio, pues stos derechos deben ejercerse sin perturbar el
derecho de propiedad.
Tampoco cs efectivo que en los derechos reales exista una relacin de persona a cosa, pues
siempre las relaciones jurdicas se dan entre personas, ya que todos los derechos y deberes
conciernen a las personas y afectan su comportamiento. Sin embargo, no debe desconocerse que las
cosas tienen un significado distinto en los derechos reales y personales; son fundamentales en los
primeros, en tanto que pueden faltaren ciertas obligaciones, como ocurre con las de hacer y no hacer.
Las cosas slo integran el objeto de las obligaciones de dar.
En cuanto a que los derechos reales sean perpetuos y los personales eminentemente transitorios,
no constituye una diferencia esencial, desde que ello slo sera as en el derecho de propiedad -y
todava con la salvedad que existen propiedades transitorias, como la propiedad fiduciaria- pero no
lo es en algunos derechos reales, como el caso del usufructo, que siempre est sujeto a un plazo
(artculo 770 C. Civil).
Los derechos reales son absolutos, en cuanto confieren a su titular un derecho de persecucin,
que se hace valer de un modo igual ante cualquiera. No ocurre lo mismo en los derechos personales
que slo se puede ejercer respecto del deudor, de sus herederos y causahabientes.

Antonio HERNNDEZ GIL: ob. cit., pg. 23.

Marcel PLANIOL y Georges

Mxico, 1991, T. III, N 2160, pg. 22.

RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cdres Edit.,

5. - Concepto de obligacin.
Tradicionalmente se define la obligacin como el vnculo jurdico entre dos personas determinadas
-deudor y acreedor- en virtud del cual el primero se encuentra en la necesidad jurdica de dar, hacer o
no hacer algo en favor del segundo. A. Von Tuhr explica que se da el nombre de obligacin a la
relacin jurdica establecida entre dos o ms personas, por virtud de la cual una de ellas -el deudor,
debitor- se constituye en el deber de entregar a la otra -acreedor, creditor- una prestacin.
Y agrega: Enfocada desde el punto de vista del acreedor, la obligacin implica un crdito; para el
deudor, supone una deuda.5
Que se trate de un vnculo jurdico significa que nos encontramos ante una relacin protegida por
el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligacin y otros deberes, como los morales. De
esta forma, si el deudor no cumple con su prestacin puede ser compelido a hacerlo, respondiendo
no con su persona -como aconteca en el antiguo Derecho Romano- sino con su patrimonio. Sobre el
particular, el artculo 2465 del Cdigo Civil expresa que toda obligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes
o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618 (y c. 1 o). De
manera que cuando se contrae una obligacin el deudor est respondiendo de su cumplimiento con
todo su patrimonio, lo que se denomina Derecho de Prenda General denominacin inadecuada,
pues no hay propiamente un derecho de prenda, que es un derecho real. Este nombre slo tiene el
valor de una metfora.
Hay dudas sobre el momento en que se produjo este cambio tan fundamental pasndose de la
responsabilidad personal a la patrimonial. Segn la versin ms divulgada, proveniente de Tito Livio
(Historia Romana, Libro VIII) ello ocurri en el ao 326 antes de Cristo, con la Ley Poetelia Papiria.
Segn Varrn, este cambio habra ocurrido con posterioridad, habindose incorporado por el
Derecho Pretorio en el siglo I antes de Cristo. 6
Como observa Fueyo, tradicionalmente las definiciones que la doctrina ha dado de la voz
obligacin tienen en comn la subordinacin del deudor hacia el acreedor, en un plano inclinado en
que los derechos son todos del acreedor, y los deberes corresponden todos al deudor. Agrega que la
tendencia actual es a corregir este criterio absolutista, reconocindose derechos al deudor y la
imposicin de deberes al acreedor. Ello lo lleva a definir la obligacin como una relacin de
derecho entre dos o ms personas, en cuya virtud una parte tiene el deber jurdico de satisfacer una
prestacin determinada en favor de otra, a la vez que el derecho a que el poder del acreedor no se
exceda en sus lmites, y a ser liberada al tiempo del cumplimiento, y la otra parte la facultad de
exigir tal prestacin, aun coercitivamente, a la vez que el deber de no excederse en su pretensin. 7

6. - Elementos constitutivos de la obligacin.

Se discute en doctrina sobre lo que en esencia constituye la obligacin. Para algunos, consiste en el

A. Von Tuhr: Tratado

de las Obligaciones,T. I, pg. 1, Editorial Reus S.A.

Antonio Vodanovic: Derecho de Obligaciones, Ediciones Periodsticas y Estadsticas, Santiago, 1970,

pgs. 21-22
Fernando Fueyo Laneri: Cumplimiento e Incumplimiento
edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1992, N 7, pgs. 18-19.

de las Obligaciones, segunda

deber del deudor de observar un determinado comportamiento frente al acreedor. En este sentido
toda obligacin importa una restriccin de la libertad del deudor (sin que pueda llegar a eliminarla) y
una extensin de la libertad del acreedor, situacin a la que se pondr fin con el cumplimiento de la
obligacin. Si el deudor no cumple, el acreedor har efectivo su crdito en el patrimonio de aqul,
pero esta afectacin de los bienes del deudor, no forma parte de la obligacin ni ocupa un lugar en la
estructura de sta (Hernndez, ob. cit., pg. 66). El incumplimiento de la obligacin genera un ilcito
que hacer nacer una nueva obligacin: la de indemnizar. Esta obligacin de indemnizar es nueva y
no una fase de la precedente incumplida. 8
Frente a esta concepcin se alza otra que pone el acento en la responsabilidad del deudor. De
acuerdo a ella, lo que en esencia constituye la obligacin, es el hecho que el patrimonio del deudor
quede afecto a su cumplimiento. No es el deber lo esencial en la obligacin pues es posible su
incumplimiento. Segn esta tesis, el derecho de crdito recae sobre el patrimonio. La posicin del
deudor en el seno de la relacin obligatoria queda reducida, o a tolerar (pati) que el acreedor
realice su derecho, o a desplegar un comportamiento que evite la actuacin del acreedor por el cauce
de la ejecucin forzada. Pero la esencia de la obligacin se encuentra siempre en ese resultado final a
que tiende y en el que se materializa el derecho del acreedor: quedar satisfecho, no ya subordinado o
a travs de la eventual conducta del deudor, sino con cargo, a expensas de su patrimonio. 9
Se puede observar que ambas concepciones se fundan en forma diferente. La primera, la del
deber, se apoya en una base tica -persona, conducta-, en tanto la segunda, la de la responsabilidad,
es una tesis elaborada sobre una base econmica- patrimonio resultado.
Como seala Hernndez Gil, las posiciones antitticas en que se colocan las dos concepciones
de la obligacin examinadas, se superan a travs de otras frmulas: una es la cifrada en sostener que
el concepto de la obligacin, unitariamente entendido, comprende tanto el deber de prestacin
(deuda) como el sometimiento del patrimonio del deudor al derecho del acreedor (responsabilidad);
y otra es la que, rompiendo con la unidad conceptual de la obligacin, proclama la existencia
autnoma de la deuda y la responsabilidad, las cuales pueden, s, yuxtaponerse, pero tambin
presentarse independientemente.10
Desde un punto de vista prctico puede ser importante la diferencia conceptual de que se viene
tratando, para explicar, por ejemplo, la naturaleza de las obligaciones naturales. En ellas habra una
deuda (deber), pero faltara el elemento responsabilidad, desde que el acreedor no podra obtener el
cumplimiento coactivo de ese deber en el patrimonio del deudor. Esa explicacin podra resultar ms
razonable que la clsica de entenderlas como obligaciones civiles imperfectas o desprovistas de
accin. Tambin podra aclarar la naturaleza de la fianza en que el fiador, no obstante no ser deudor,
asumira la responsabilidad por una deuda ajena. Esto ltimo es ms discutible pues el fiador
tambin es deudor si bien, no del mismo grado del deudor principal, como lo deja de manifiesto el
artculo 2335 al definir la fianza sealando que en ella una o ms personas responden de una
obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple.

HERNNDEZ GIL, ob. cit., pg. 66.

HERNNDEZ GIL, ob. cit., pgs. 66-67.

10

HERNNDEZ GIL, ob. cit., pg. 69.

7. - Sujetos de la obligacin: acreedor y deudor.

Los sujetos de toda obligacin son el acreedor y el deudor. El acreedor que es el titular del derecho
personal o crdito en virtud del cual puede exigir del deudor una determinada prestacin. El deudor
es quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.
En los contratos bilaterales -aquellos en que las partes se obligan recprocamente (artculo 1439)ambas partes tendrn el carcter de acreedoras y deudoras, de sus respectivos derechos y
obligaciones.
Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos determinables. En doctrina se
discute si es indispensable para el nacimiento del derecho y de la correlativa obligacin que el sujeto
exista con anterioridad. Hernndez Gil afirma que la radical inesencialidad de los sujetos no es
admisible, pues supondra, entre otras cosas, una total alteracin del sistema de los derechos
subjetivos, de su ordenacin y proteccin. Pero agrega que es muy posible que en ciertas fases del
desarrollo de la obligacin haya un sujeto no plenamente determinado 11. Es lo que ocurre, nos
parece, en las obligaciones proper rem, que luego estudiaremos. Tambin podra ser el caso de la
oferta del pago de una recompensa al que hallare una especie extraviada (artculo 632 inciso 2 o), en
que el acreedor va a ser la persona que acepte tal recompensa, si bien en este caso es discutible si la
obligacin nace con la oferta o cuando sta es aceptada.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, desde que, de acuerdo al
artculo 1438, cada parte de un contrato puede ser una o muchas personas.
Frente a la concepcin clsica que entiende la obligacin como una relacin de dos personas,
acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas, que ven ms bien una relacin de patrimonios.
Gaudement expresa Originariamente es la persona la que debe a la persona; hoy es el patrimonio el
que debe al patrimonio. Y Polacco ensea: En las obligaciones, en vez de una voluntad vinculada a
otra, existe un vnculo entre dos patrimonios, considerados como personalidades abstractas. 12

8. - Del objeto de la obligacin.

El objeto de la obligacin es la prestacin a que se obliga el deudor. Consiste en un determinado
comportamiento, positivo o negativo, que ste asume a favor del acreedor. Empleando el lenguaje
del artculo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar y en las
de entregar, la cosa que debe darse o entregarse se incorpora al objeto de la obligacin, de tal suerte
que si el deudor no cumple, el acreedor va a perseguir justamente esa cosa. Y esto es relevante, pues
como dice un autor importantes categoras de obligaciones como las especficas y las genricas, las
divisiblese indivisibles, son en gran medida proyeccin de la naturaleza de las cosas. 13
9. -

Caractersticas de la prestacin.

La prestacin debe reunir las siguientes caractersticas:

11

Ob. cit. pg. 93.

12

Cit. por Fernando Fueyo, ob. cit., pg. 31.

13

Hernndez Gil, ob. cit. pg. 102

a) Debe ser fsica y jurdicamente posible;

b) Debe ser lcita,
c) Debe ser determinada o a lo menos determinable.
Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar. En caso contrario nos encontramos ante
la imposibilidad de la prestacin, que puede ser absoluta, cuando la prestacin no puede cumplirse
bajo ningn respecto, o relativa, cuando objetivamente no hay imposibilidad pero para el deudor no
es realizable la prestacin.
Que la prestacin sea lcita significa que no debe estar prohibida por la ley ni ser contraria a las
buenas costumbres o al orden pblico (artculo 1461 inciso 3 o).
Que sea determinada, importa decir que la prestacin tiene que estar precisada, identificada, y
que sea determinable significa que pueda llegar a definirse sin necesidad de un nuevo acuerdo de las
partes (as ocurre, por ejemplo, en las obligaciones alternativas, artculos 1499 y siguientes). El
artculo 1461 refirindose a las obligaciones de dar (o de entregar), nos dice que cuando lo que se
debe es una cosa la cantidad puede ser incierta con tal que el acto
o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla (inciso 2).
10. - Para que exista obligacin debe la prestacin tener contenido patrimonial
(pecuniario)?

Savigny y algunos juristas pertenecientes a la escuela histrica, as lo entendieron. De esa

forma, el derecho de las obligaciones vena a ser esencialmente un derecho patrimonial. As ocurra
tambin en el derecho romano, en que se consideraba de la esencia de la obligacin el que la
prestacin tuviera un valor pecuniario o econmico.
A partir de mediados del siglo 19, algunos autores -Scialoja, Castn, Ruggiero, Messineo, Puig
Pea, entre otros- comienzan a distinguir entre la prestacin en s y el inters del acreedor. La
primera debe tener siempre un contenido patrimonial pues, en caso contrario, no se podra ejecutar la
obligacin en el patrimonio del deudor; no as el inters del acreedor que puede ser patrimonial,
moral, humanitario, cientfico o artstico. Ruggiero es particularmente claro: Es indudable que nada
impone la necesidad de un inters econmico en el acreedor; puede tal inters ser de ndole afectivo,
moral, ideal, bastando que sea serio, lcito y digno de proteccin jurdica. Otra cosa es que el objeto
de la prestacin deba tener un contenido econmico, ser susceptible de una valoracin patrimonial.
De otro modo no se dara la posibilidad de realizarse en caso de incumplimiento con el patrimonio
del deudor, y vendran incluidas en el concepto jurdico de obligacin una serie de obligaciones que,
aun contrayndose diariamente en la vida social, ninguno piensa hacerlas valer mediante la coaccin
judicial.14
En trminos muy parecidos, Hernndez Gil afirma que el Derecho de Obligaciones es
eminentemente patrimonial pero los intereses econmicos aparecen a veces vinculados a otros que
no lo son e, incluso, pueden presentarse en ocasiones intereses no propiamente econmicos como
objeto de la relacin jurdica obligacional y agrega, precisamente la superacin del plano del
inters econmico marca una directriz en la evolucin del Derecho Civil. En el Derecho Civil se
proyecta la persona en su entera dimensin, y no slo las facetas econmicas de su actuacin. Pone,
Roberto DE RUGGIERO:
Reus, Madrid, 1944..

14

Instituciones de Derecho Civil, T. II, Vol. 1o, pg. 18, Editorial

como ejemplo, el Derecho del Trabajo sealando que en la relacin de trabajo tienen cabida y hasta
primaca los intereses ntidamente personales, morales y sociales, como modo de proteger la
dignidad humana del trabajador 15. Da otros ejemplos: la indemnizacin del dao moral; el derecho
del arrendador a poner trmino al contrato cuando el arrendatario desarrolla en el local arrendado
una actividad inmoral, peligrosa, insalubre o notoriamente incmoda.
Lacruz Berdejo estima que si el Derecho tutela intereses extrapatrimoniales, y tambin en el
campo de las obligaciones, en l, cuando tales intereses se resuelven en una prestacin de imposible
valoracin econmica directa, tampoco podemos negarles la proteccin del ordenamiento. Y, ms
adelante agrega: si negamos la validez de una obligacin por el hecho de faltarle contenido
econmico, limitamos arbitrariamente la autonoma de la voluntad y dejamos sin juridicidad un
posible elenco de deberes extrapatrimoniales capaces de cumplimiento voluntario. 16

15
16

Hernndez Gil, ob. cit., pg. 115

Jos Luis Lacruz Berdejo: Elementos de Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, Librera Bosch
Barcelona, 1977, Vol. Primero, pg. 34

CAPTULO SEGUNDO
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

11. - Concepto.
Se han definido las fuentes de las obligaciones como los hechos jurdicos que dan nacimiento,
modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones (Fernando Fueyo, Derecho Civil,
T. IV, De las Obligaciones, Vol. I, N 15, pg. 42). En forma ms escueta, Stitchkin nos dice que se
llaman fuentes de las obligaciones los hechos jurdicos que les dan origen. 17

12. - Clasificacin.
El artculo 578 del Cdigo Civil al definir los derechos personales o crditos, hace una primera
distincin, al expresar que stos slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo
o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. De esta forma, las fuentes
seran: un hecho del deudor y la ley.
Pero como el hecho del deudor cubre distintas hiptesis -a) que importe un acuerdo de
voluntades, (contrato); b) que sea un hecho voluntario, lcito, no convencional (cuasicontrato,
artculo 2284);
c) que constituya una conducta negligente que cause dao a otro (cuasidelito civil, artculo 2284), o
d) que se trate de un hecho doloso que cause dao a otro (delito civil, artculo 2284)-, el artculo
1437 ha precisado que Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos o
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres e hijos de familia.
En resumen, para nuestro cdigo civil, las fuentes de las obligaciones son:
a)
b)
c)
d)
e)

El contrato,
El cuasicontrato;
El delito;
El cuasidelito, y
La ley.

Cabe agregar que ya el Digesto sealaba como las fuentes de las obligaciones a los contratos,
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Posteriormente, los glosadores aadieron una quinta categora:
la ley.
Esta clasificacin de las fuentes ha llegado a ser clsica. Sin embargo, es objeto de fuertes
crticas.

13. - Crticas a la clasificacin anterior.

Son varias las observaciones que se hacen a la clasificacin recin sealada. Por una parte, la nocin
de cuasicontrato tiene detractores, pues o hay acuerdo de voluntades y en ese caso hay contrato, o no
David STITCHKIN
1948, N 19, pg. 13.

17

BRANOVER: Derecho Civil, Edit. Universitaria S.A. T. I, Santiago,

lo hay y, en tal supuesto, la obligacin slo puede tener su origen en la ley.

Segn una opinin muy generalizada, slo la voluntad y la ley pueden generar obligaciones. En
los cuasicontratos, los delitos o cuasidelitos, las obligaciones nacen porque as lo establece la ley.
Sin embargo, siguiendo la misma lgica, habra que concluir que tambin en el caso de los contratos,
stos generaran obligaciones porque as lo establece la ley, con lo que las fuentes quedaran
reducidas exclusivamente a esta ltima. 18

14.
- La voluntad unilateral como fuente de la obligacin.
Amediados del siglo 19 surgi en la doctrina alemana (Kuntze y Siegel), la idea de que una persona
pudiera resultar obligada por su sola manifestacin de voluntad. Siegel lleva las cosas al extremo de
sostener que la voluntad unilateral es la fuente nica de todas las obligaciones creadas por los
particulares. Hasta el contrato, segn l, se disociara en dos actos distintos, y cada parte se obligara
por un acto nico de su sola voluntad.19
Conviene precisar lo que se entiende por voluntad unilateral como fuente de la obligacin. En
opinin de Lacruz Berdejo es la que contrae un sujeto mediante su mera manifestacin de querer
obligarse y este autor hace presente que no debe confundirse, por tanto, con las obligaciones que
nacen de otras actuaciones personales y voluntarias, no dirigidas exclusivamente a la creacin de una
deuda, como la del gestor o la de quien causa dao culpable a otro. Ni tampoco con los actos
unilaterales encaminados a la conclusin de un contrato, como la oferta: la proposicin puede
vincular al oferente a mantenerla un plazo razonable, pero l, al formularla, no piensa en esa
vinculacin transitoria, sino en llegar al acuerdo contractual del que nacern las obligaciones
realmente queridas. En la oferta, la aceptacin por el acreedor crea una deuda inexistente, y no
retrotrae sus efectos al da de la declaracin unilateral; mientras una verdadera obligacin contrada
por mera declaracin unilateralvincula desde el primer momento al declarante sin necesidad de
aceptacin, y correlativamente se inserta desde entonces, como un valor activo, en el patrimonio del
acreedor.. ,.20
Los autores franceses se resistieron en un comienzo a aceptar que la manifestacin unilateral de
voluntad pudiera ser fuente de las obligaciones, pues estimaban indispensable un acuerdo de
voluntades pero, finalmente, terminaron aceptando la innovacin, en razn de que en los textos
positivos se encuentran casos de obligaciones generadas por la sola voluntad del deudor 21. As
ocurre, entre nosotros, con los artculos 632 inciso 2 o del Cdigo Civil (promesa de recompensa al
que denuncie el hallazgo de una especie al parecer perdida); y con el artculo 99 del Cdigo de
Comercio (caso del oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o de
desechada la oferta). Los autores destacan la paradoja que significa que la fuerza vinculante de
voluntad unilateral no coincida con el apogeo del dogma de la autonoma de la voluntad. Es -dice
Hernndez Gil- un logro posterior que se abre paso en el perodo de rectificacin y crisis del dogma
de la autonoma, el cual, partiendo, claro es, del poder de la voluntad, haca recaer su eficacia
jurdica no tanto en ella misma cuanto en el pacto libremente concertado 22. Explica este autor, que
Guillermo BORDA, Tratado
Aires, cuarta edicin, N 13, pgs. 22-23.

18

de Derecho Civil, Obligaciones I, Editorial Perrot, Buenos

19

Cit. por DE DIEGO, ob. cit., pg. 87.

20

LACRUZ BERDEJO, ob. cit., pg. 75.

21

BORDA, ob. cit. N 216, pgs. 25 a 29.

22

HERNNDEZ GIL, ob. cit. N 84, pgs. 246 y siguientes.

la tesis se ha instaurado, no sobre bases psicolgicas de signo voluntarista, sino a virtud

principalmente de consideraciones sociolgicas y sistemticas, seguridad jurdica; respeto a la buena
fe.23
Si bien se puede admitir que la voluntad unilateral sea fuente de obligaciones, debe entenderse
naturalmente que esa obligacin llegar a ser eficaz cuando alguien adquiera la calidad de acreedor,
para lo cual ser necesaria tambin su voluntad, desde que nadie puede adquirir derechos contra y, ni
siquiera, sin su voluntad24. Este autor agrega que puede observarse que si la obligacin naci, es
porque ha nacido tambin el correlativo derecho, porque no se concibe una obligacin sin el derecho
correspondiente (lo que slo falta es el sujeto acreedor) 25. Coloquemos un ejemplo: si yo ofrezco
una recompensa de $ 50.000, a quien encuentre mi perro extraviado, nace mi obligacin de pagar esa
suma a la persona que, cumpliendo la condicin, se presente a cobrarla. Esa obligacin supone la
existencia de un acreedor, que yo desconozco, pero que existe y que slo se va a determinar cuando
se presente a cobrar la recompensa.
En algunos cdigos se reconoce valor vinculante a la promesa unilateral. As ocurre con los
cdigos alemn (657 y siguientes y 793); Cdigo Suizo de las Obligaciones (artculos 8 o y 846 y
siguientes), brasileo de 1919 (artculos 1056 y siguientes) mexicano de 1928 (artculos 1860 y
siguientes); italiano de 1942 (artculos 1987 y siguientes). En cambio el cdigo portugus sienta el
principio de que la promesa unilateral de una prestacin slo obliga en los casos previstos en la ley 26En el mismo sentido del cdigo portugus, el peruano de 1984, artculo 1956: Por la promesa
unilateral el promitente queda obligado por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una
determinada prestacin en favor de otra persona (inciso 1 o) y en seguida en el artculo siguiente
expresa La promesa unilateral slo obliga a la prestacin prometida en los casos previstos por la ley
o por acuerdo previo entre las partes interesadas.
Castn Tobeas, despus de un cuidadoso estudio de las diferentes opiniones, concluye que la
doctrina de la declaracin unilateral de voluntad cuenta cada da con mayor nmero de partidarios 27.
Ms adelante y al analizar el problema en el Derecho espaol afirma que la posicin dominante -en
el Derecho espaol- parece rechazar, en tesis general, la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral;
pero la admite excepcionalmente y piensa que, entre los varios casos que se citan y que, por lo
comn, admiten otras explicaciones, los ms probables e importantes, por ser constantes en la
prctica, son los de promesas pblicas de recompensa y concurso con premio. 28

23
Sobre este punto puede verse: HERNNDEZ GIL, ob. cit. N 84, pgs. 246 y siguientes;
BORDA, ob. cit. N 16, pgs. 25 y siguientes Fernando FUEYO, ob. cit., N 27, pgs. 53 y siguientes,
David STITCHKIN, ob. cit., N 40, pgs. 24 y siguientes.
Daniel PEAILILLO ARVALO, Obligaciones, Teora General y Clasificaciones,
Editorial Jurdica de Chile, 2003, pg. 130. Ver tambin del mismo autor: La declaracin Unilateral de
Voluntad, como fuente de obligaciones, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 96, Primera parte,
pg. 91.

24

25

PEAILILLO, ob. cit., pg. 130.

26
Cit. por CASTN TOBEAS: Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, Tomo Tercero,
Derecho de Obligaciones, duodcima edicin, Edit. Reus S.A., Madrid, 1978, pg. 90.
27

CASTN, ob. cit., pg. 90.

Castn Tobeas : Derecho Civil Espaol, Comn y

Obligaciones, duodcima edicin, Reus S.A. Madrid, 1978, pgs. 93-94.
28

Foral, Tomo Tercero, Derecho de

15. - En Chile, se acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones?

La idea dominante es que el Cdigo Civil -salvo la situacin excepcional del artculo 632 inciso 2 ono acepta la voluntad unilateral, como fuente de obligaciones. Se fundamenta esta opinin en el
hecho que Bello sigui la doctrina de Pothier recogida en el Cdigo de Napolen, quien manifest
con claridad su pensamiento: No puedo por mi promesa conceder a alguno un derecho contra mi
persona hasta que su voluntad concurra para adquirirlo por la aceptacin que haga de mi promesa.
Sin embargo hay quienes piensan de manera distinta. As, por ejemplo Enrique Rodrguez R. 29,
en su Memoria de Prueba afirma que el artculo 1437 del Cdigo de Bello no dice que los nicos
hechos voluntarios de la persona que se obliga son los cuasi contratos y la aceptacin de una
herencia o legado, sino que expresa que tales actos son especies del hecho voluntario de la persona
que se obliga y del cual pueden nacer obligaciones. La palabra como (empleada en ese artculo)
equivale a por ejemplo; luego, la declaracin unilateral de voluntad podra tener cabida en esa
disposicin, puesto que aqulla es precisamente un hecho voluntario de la persona que se obliga. Y
ntese, todava, que algunos autores (Colin y Capitant) dan como una de las hiptesis de obligacin
unilateral el ejemplo que pone nuestro Cdigo de la aceptacin de una herencia: habra obligacin
unilateral en la medida que el heredero, por el hecho de esta aceptacin llega a ser deudor pasivo de
la sucesin. Daniel Peailillo tambin acepta esta fuente, afirmando que el debate debe trasladarse a
la amplitud del principio.30
La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay ms fuentes de
obligaciones que las que indica el artculo 1437. No obstante, hay fallos relativamente recientes que
aceptan que la sola voluntad del deudor pueda ser fuente de obligaciones. As, se ha fallado que el
documento negociable como ttulo de crdito llamado pagar es un acto jurdico en que una persona,
por su sola voluntad y sin someterse a condicin, se reconoce deudora de otra por un monto
determinado o determinable de dinero. La obligacin, la deuda, surge desde el momento en que se
formula una declaracin documental en dicho sentido, sin que sea necesaria -para su validez- la
aceptacin del beneficiario, ni que se exprese la razn o motivo que indujo a suscribir tal ttulo de la
obligacin31. Otro fallo haba sostenido que hay actos unilaterales que no son delitos, cuasidelitos
ni cuasicontratos y que obligan a quien los ejecuta. 32

16. - Otras fuentes doctrinarias.

Se seala por algunos autores, que tambin se pueden considerar como fuentes de las obligaciones, al
enriquecimiento sin causa, la proteccin de la apariencia, el respeto a la buena fe, etc. No lo
pensamos as, creemos que se trata nicamente de principios orientadores de la legislacin. En esos
casos la fuente es la ley. As, por ejemplo, el repudio al enriquecimiento sirve de fundamento a
instituciones como las recompensas en la sociedad conyugal (artculos 1725 Ns. 3 y 4, 1734, 1740),
o a la obligacin de restituir lo no debido (artculo 2300). Otros casos los encontramos en los
Enrique RODRGUEZ R.: El contrato Unilateral de promesa y la Promesa como declaracin
unilateral de voluntad, Memoria de Prueba, 1958, N 35, pg. 49, citado en Repertorio Legislacin y
Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, T. V, edicin 1997. Daniel Peailillo tambin acepta esta fuente.

29

30

PEAILILLO, ob. cit., pg. 136.

31

Revista de Derecho y Jurisprudencia,

32

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 68, sec. 1a, pg. 217. Sobre la materia recomendamos

T. 85, sec. 1a, pg. 104.

ver notas a las sentencias recin citadas en Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, T. V, edicin
1997, pgs. 14-15.

artculos 668, 669, 907, 908, 909, 910, etc.

El respeto a la buena fe sirve de sustento a disposiciones como los artculos 122, 1546, 1576,
2301, 2302, 2303, etc.
El respeto a la apariencia es el fundamento del error comn e inspira varias disposiciones (310,
312, 313, 1490, 1491, 1576 inciso 2o, 1739, 2173, etc.).

CAPTULO TERCERO
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

PRRAFO I
DIVERSAS CLASIFICACIONES

17. - Clasificacin de las obligaciones

Las obligaciones admiten diferentes clasificaciones:
1.
2.

3.

4.

5.

Atendiendo a su eficacia: obligaciones civiles y naturales.

Atendiendo al objeto o prestacin:
a) Segn la forma: positivas y negativas;
b) Segn la determinacin del objeto: de especie o cuerpo cierto y de gnero;
c) Segn el contenido de la prestacin: de dar (entregar), de hacer y no hacer;
d) Obligaciones de dinero y obligaciones de valor.
e) Segn el nmero de cosas que integran la prestacin: de objeto singular y de objeto plural
(de simple objeto mltiple, alternativas y facultativas).
Atendiendo al sujeto:
a) De unidad de sujetos;
b) De pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e
indivisibles).
Atendiendo a la forma de existir:
a) Principales.
b) Accesorias.
Atendiendo a sus efectos:
a) Puras y simples;
b) Sujetas a modalidad;
c) De ejecucin instantnea, y
d) De tracto sucesivo.

PRRAFO II
NUEVAS CATEGORAS DE OBLIGACIONES
Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina moderna ha ido elaborando
nuevas categoras: obligaciones de medio y de resultado; obligaciones reales, ambulatorias o propter
rem; obligaciones causadas y obligaciones abstractas. Estudiemos primero estas nuevas categoras en
los puntos siguientes.
18. - Obligaciones de medio y de resultado.
Es una clasificacin doctrinaria relativamente nueva, formulada por Demogue, que posteriormente
han enriquecido otros autores como Frossard, Tune, Mengoni. 33
Segn los que formulan esta clasificacin, las obligaciones de hacer pueden ser de dos clases: de
medio y de resultado. Son de medio aquellas en que el deudor se compromete nicamente a hacer
todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia, para alcanzar un resultado
determinado; en cambio, son obligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor para cumplir
debe alcanzar el resultado propuesto. As, por ejemplo, la obligacin de un abogado o de un mdico,
etc., son obligaciones de medio, pues ellos slo estn obligados a realizar una determinada actividad
profesional, no a ganar el pleito ni a sanar el enfermo. Es obligacin de resultado, en cambio, la que
contrae el contratista que se obliga a construir una casa.
Peailillo seala que se entiende por obligacin de medio aquella cuya prestacin consiste en el
despliegue de una actividad del deudor dirigida a proporcionar cierto objeto, inters o resultado al
acreedor, agregando que en la obligacin de medio es una actividad o cierto comportamiento lo
que constituye la sustancia de la prestacin. El resultado no est in obligatione, no forma parte
directa de la p r e s t a c i n . . . " ; y por obligaciones de resultado aquella en la cual el deudor se
obliga a proporcionar, en forma directa e inmediata, la satisfaccin de un inters del acreedor,
mediante la obtencin de un resultado, el cual integra la prestacin. 34
La distincin cobra importancia para saber cundo la obligacin se va a entender cumplida o
incumplida. La de resultado est incumplida cuando el deudor no ha proporcionado al acreedor el
resultado al que se comprometi. En cambio, en la de resultado el deudor la incumple cuando no
acta con la diligencia debida. El problema es precisar cul es el comportamiento debido, y a quin
incumbe la prueba debe el acreedor probar que el deudor fue negligente? o, por el contrario, es el
deudor el que debe probar que no fue negligente? 35. Segn este autor, tanto en las obligaciones de
medio como en las de resultado, corresponde al deudor probar el cumplimiento. Sin embargo, el
contenido de la prueba en ambos casos es distinto: en las de medio slo se debe probar que se actu
con diligencia (y con ello queda liberado de responsabilidad porque cumpli), en cambio, en las de
resultado, es dudoso que la sola ausencia de culpa libere al deudor.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos civiles, no contempla esta
distincin. Lo hace en cambio, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960 que en el artculo 1712 expresa:
En las obligaciones de hacer, los contratantes pueden obligarse sea a procurar a su co-contratante
una ventaja determinada, sea slo a realizar lo posible para proporcionarla. 36

33

Peailillo, ob. cit., pg. 222.

34

Peailillo, ob. cit., pgs. 222-223.

35

Peailillo, ob. cit., pgs. 227-228.

36

Cit. por Antonio VODANOVIC, ob. cit., pgs. 135-136.

La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 31 de enero de 2002, rechaz la distincin

entre obligaciones de medio y de resultado, sealando que es desconocida en el Cdigo Civil y
tampoco la acepta la doctrina (Alessandri y Abeliuk) por cuanto la disposicin del artculo 1547 del
Cdigo Civil presume la culpa contractual sin hacer diferencias.... 37
Alejandro Garca Gonzlez acepta esta clasificacin y concluye:
1. Que a las obligaciones de medios y de resultado se aplican las mismas normas de la carga de
la prueba, cuyos principios se extraen del artculo 1698.
2. Que la presuncin de culpa establecida en el artculo 1547 del C.C. no es ningn obstculo
para el reconocimiento de la distincin, porque el presupuesto normativo para su aplicacin
es la existencia del incumplimiento, que en caso del cumplimiento imperfecto de las
obligaciones de medios, se identifica con la culpa.
3. Que la prueba del incumplimiento de una obligacin siempre corresponde al acreedor que
demanda indemnizacin de perjuicios, cualquiera sea la clase de obligacin y cualquiera sea
el tipo de infraccin;
4. La prueba del imperfecto cumplimiento en una obligacin de medios no escapa a esta regla
general y, debido a ello, esque corresponde al acreedor que pretende el cumplimiento por
equivalencia, acreditar la culpa del deudor, como forma especfica de una infraccin de
medios.
5. La prueba de la diligencia slo es relevante en las obligaciones de medio como prueba de
pago, y no como causal de exoneracin de responsabilidad. 38

19. - Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias.

Daniel Peailillo define a estas obligaciones como aquellas en la cual el sujeto pasivo lo es como
consecuencia de ser titular de un derecho real o de la posesin de una cosa. As, si se cambia ese
titular cambia el deudor; ahora ser deudor el nuevo titular (por lo que tambin se le suele llamar de
sujeto pasivo ambulatorio). Ese cambio se produce de pleno derecho automticamente, sin
necesidad de estipulacin o declaracin alguna 39. Estas obligaciones se caracterizan porque la
persona del deudor queda determinada por su calidad de dueo, poseedor o titular de un derecho real
sobre una cosa, de manera que la obligacin se traspasa junto con ella o con el derecho real en que
incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artculo 4 o inciso 4o de la Ley
N 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997): la
obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio de su
unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin..... Una situacin anloga se halla en
el Cdigo de Aguas, que hace responsable al titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, de
las cuotas para gastos de contribucin en favor de las Comunidades de Agua o de las Asociaciones de
Canalistas, aun de las devengadas con anterioridad a su adquisicin (artculo 214 inciso 2 o).
Creemos til consignar que la obligacin compete no slo al propietario, sino tambin al
poseedor de la cosa o de un derecho real limitado sobre ella. La calidad de mero tenedor no es

37

Revista de Derecho y Jurisprudencia,

T. 99, sec. 2a, pg. 9.

38

Alejandro GARCA GONZLEZ: Responsabilidad Civil Contractual. Obligaciones de Medios y de

Resultado, Edit. ConoSur, 2002, pgs. 125-126.

39
Daniel PEAILILLO, Obligaciones. Teora General y Clasificaciones. La resolucin
por incumplimiento, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pg. 20.

bastante para imponer este tipo de obligaciones40.

Tres observaciones nos parecen de inters: a) la primera, que la obligacin propter rem, como
toda obligacin, se puede hacer efectiva no slo en la cosa que la motiva, sino en todo el patrimonio
del deudor; b) que el deudor puede liberarse abandonando o renunciando la cosa, siempre que ello lo
haga antes del incumplimiento; y c) que, aunque se ha discutido, por la relacin que tienen con los
derechos reales, no pueden ser creadas por las partes, siendo su nica fuente la ley.
20. - Obligaciones causales y abstractas o formales.
Toda obligacin debe tener una causa real y lcita aunque no es necesario expresarla (artculo 1467).
De manera que no se piense que slo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en las
obligaciones abstractas o formales, se produce una separacin entre la relacin subyacente y la
obligacin. As cuando una persona suscribe un pagar o acepta una letra de cambio, la obligacin de
pagar las cantidades que en esos documentos se indica, tienen una causa, que no aparece en el
mismo, y que provienen de un contrato diferente (mutuo, por ejemplo). Pues bien, con el objeto de
que esa letra o pagar (o documento de crdito de que se trate), pueda circular, se ha creado esta
categora de documentos abstractos, en que el deudor no puede oponer al tercero la excepcin de
falta de causa. As lo consigna entre nosotros, el artculo 28 de la ley N 18.092: La persona
demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas
en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.

PRRAFO III
OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

21. Concepto, definiciones.

El Cdigo Civil en el artculo 1470 formula esta clasificacin, definiendo cada una de ellas:
Obligaciones civiles son aquellas que dan accin para exigir su cumplimiento (artculo 1470
inciso 2o). Aunque no lo dice la definicin, la obligacin civil tambin otorga excepcin para retener
lo que se ha dado o pagado en virtud de ella.
Obligaciones naturales (o imperfectas) son las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de
ellas (artculo 1470 inciso 3o).
22.
-Origen y fundamento de las obligaciones naturales.
El origen de las obligaciones naturales lo encontramos en Roma. All fueron creadas para moderar los
efectos del sistema del jus civile que negaba la capacidad de obligarse civilmente a los esclavos y a
las personas sujetas a patria potestad y que desconoca la fuerza obligatoria a los simples pactos, es
decir, a las convenciones en que no se observaban las formas rgidas establecidas por la ley para la
contratacin. El derecho honorario acept que aquellas personas fueran capaces de contraer
obligaciones, pero de menor eficacia jurdica, por cuanto no tenan accin para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, permitan retener lo que se haba dado o pagado en virtud de
ellas.
Las legislaciones modernas han conservado la institucin, pero su fundamento actual es
eminentemente tico. Como dice un autor de la institucin romana queda hoy su estructura tcnica,
quiz no muy perfecta, pero el contenido ha variado considerablemente y sera un error no reconocer

40

Peailillo, ob. cit., pg. 205.

este hecho41. La mayor parte de los cdigos actuales las aceptan: Cdigo Civil alemn, artculo 814,
Suizo de las Obligaciones, artculo 63; Cdigo Civil francs, artculo 1235, italiano, artculo 2034;
brasileo, artculo 970, argentino artculos 515 y siguientes; colombiano artculos 1527 y siguientes,
etc.

23. - Naturaleza de la obligacin natural.

En doctrina, se discute cul es realmente la naturaleza de la obligacin natural. Hay diversas
opiniones. Para algunos es una obligacin no jurdica, sino moral o de conciencia, o social, etc., que
slo produce un efecto jurdico: que no se puede repetir lo pagado.
Para otros, la obligacin natural slo se convierte en jurdica con el pago.
Finalmente, algunos como Albaladejo, estiman que la obligacin natural, aparte de que desde
un punto de vista no jurdico pueda ser calificada de deber o de obligacin, jurdicamente no es
una obligacin, no es un vnculo jurdico entre dos personas (deudor y acreedor), ni antes ni despus
del pago. Jurdicamente es un hecho que justifica la atribucin patrimonial que se hizo al acreedor,
es decir, es slo una justa causa de tal atribucin (entrega o pago). As pues -contina este autorjustificada la atribucin, jurdicamente no procede la repeticin (devolucin) de lo dado. Pero este
efecto jurdico que es la irrepetibilidad, no es un efecto que, jurdicamente hablando, proceda del
cumplimiento de una obligacin (no procede ex obligatione), sino que procede de encontrarse
justificada la entrega por otra razn que el Ordenamiento considera suficiente..
Y termina: Y el ordenamiento considera justa causa de la atribucin la denominada obligacin
natural, por el hecho de que si se permitiese al que pag pedir la devolucin (que es lo que habra
que hacer, de no considerar justificada la entrega), se protegera un acto inmoral consistente en
deshacer lo que se haba realizado por considerarlo moralmente necesario.
Para nosotros las obligaciones naturales son obligaciones, por cuanto constituyen un vnculo
jurdico entre personas determinadas que produce efectos jurdicos (retener lo dado o pagado en su
virtud). No son simples deberes morales. Quien cumple una obligacin natural est pagando lo que
debe. En cambio, quien cumple un deber moral est realizando una liberalidad.

24. -

Las obligaciones naturales en el Derecho chileno.

Esta materia est reglamentada en el Ttulo III del Libro IV, artculos 1470 al 1472 inclusive. La
primera de estas normas, despus de definirlas en el inciso 3 o, las enumera en el inciso 4o, sealando:
Tales son:
1o Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son, sin embargo,
incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;
o
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
3o Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida,
4o Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

25. -

Las obligaciones naturales son taxativas en Chile?

Sealemos de inmediato que siendo las obligaciones naturales excepcionales, no hay ms que las que
Guillermo OSPINA FERNNDEZ:
Bogot, 1994, N 299 y ss., pgs. 201-202.

41

Rgimen Legal de las Obligaciones, Edit. Temis S.A.

la ley contempla. Significa lo anterior que no hay ms obligaciones naturales que las que indica el
artculo 1470?
Claro Solar estima que el artculo 1470 es taxativo. Da varias razones:
a) Que el artculo antes de hacer la enumeracin emplea la frase tales son, frase que importa
taxatividad, significa lo mismo que estas son, o la expresin a saber;
b) El pensamiento del autor del cdigo es claro en el sentido de determinar y sealar las
obligaciones que calificaba como naturales, y
c) El artculo 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales mencionndolas como las
enumeradas en el artculo 1470, demostrando con ello que no hay otras. 42
En general se ha impuesto la tesis de que la enumeracin del artculo 1470 no es taxativa As
Vodanovic,43 ob- 38); Hugo Tapia Arqueros44; David Stitchkin45; Fernando Fueyo.46
Por nuestra parte, pensamos que el artculo 1470 no es taxativo, por los siguientes motivos:
a) El artculo 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos frente a una situacin
que corresponda a esa definicin estaremos ante una obligacin natural, y
b) Porque la expresin tales son no significa taxatividad, sino ejemplificacin.
Si bien la mayora de la doctrina est de acuerdo en que el artculo 1470 no es taxativo, no hay
unanimidad sobre cules seran los otros casos de obligaciones naturales no comprendidos en el
artculo 1470. Se mencionan varios:
a) La multa en los esponsales (artculo 99). Si celebrado el contrato de esponsales se ha
estipulado multa para el caso de que uno de los esposos no lo cumpla, no podr reclamarse la
multa pero si se hubiere pagado... no podr pedirse su devolucin (inciso 2 o). La mayor
parte de la doctrina (Stitchkin, Abeliuk, Alessandri, Somarriva, Claro Solar), es de opinin
que ste no es un caso de obligacin natural. Ello porque, en conformidad al artculo 98 del
Cdigo Civil, los esponsales no producen obligacin alguna ante la ley civil. En cambio,
Fueyo opina que en este caso hay obligacin natural. 47
b) Lo dado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Ello, por cuanto el artculo 1468 seala que
no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
No parece haber en este caso una obligacin natural. Se trata simplemente de una sancin
para un acto ilcito, que se funda en el principio de que nadie puede alegar su propio dolo;
c) Situacin del deudor que paga ms all de lo que debe por gozar del Beneficio de Inventario
Luis CLARO SOLAR: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. X, Editorial
Jurdica de Chile, N 24, pgs. 38-39.

42
43

Antonio VODANOVIC, ob. cit., pg.

38.

Hugo TAPIA ARQUEROS, De las Obligaciones Naturales, Memoria, Universidad de

Concepcin, 1941, N 167, pgs. 134-135.

44
45

STITCHKIN, ob. cit. N 74, pgs. 48-49.

Fernando FUEYO, Derecho Civil, T. IV, De

Ca. Ltda., Santiago, 1959, N 49, pg. 73.

46
47

las Obligaciones, Vol. 1, Ediciones Roberts y

Fueyo: Derecho Civil, T. IV, Vol. 1, De las Obligaciones, N 49, pg. 74.

(1247) o del Beneficio de Competencia (1625). En ambos casos el deudor tiene limitada su
responsabilidad. Sin embargo, si paga ms all de ese lmite, no tiene derecho a obtener
devolucin de lo indebidamente pagado. En general, la doctrina opina que en estos casos no
hay obligacin natural sino renuncia al respectivo beneficio, por lo que si el deudor paga est
pagando una obligacin civil 48; David Stitchkin.49
d) Pago de intereses no estipulados (artculos 2208 y artculo 15 de la Ley N 18.010, sobre
Operaciones de Crdito de Dinero). Nos parece que en este caso tampoco hay obligacin
natural. Lo que ocurre es que en conformidad al artculo 12 de la ley N 18.010, la gratuidad
no se presume, por lo que si no se ha convenido intereses y stos se pagan se est pagando
una obligacin civil. Tanto es as que si el deudor no los pagare podra el acreedor
demandarlos, ya que el prstamo se presume oneroso;
e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia: el juego y la
apuesta no producen accin, sino solamente excepcin (artculo 2260 inciso 1 o). El que
gana no puede exigir el pago (inciso 2 o). Es importante tener presente que el juego y la
apuesta puede ser de tres clases: 1) de azar (en que si se paga hay objeto ilcito, artculo 2259
en relacin con el artculo 1466); 2) juegos y apuestas en que predomina la destreza fsica,
que generan obligaciones civiles (artculo 2263); y 3) juegos y apuestas en que predomina la
inteligencia, que corresponde al caso que estamos tratando. Segn Stitchkin aqu nos
encontramos frente a una autntica obligacin natural. 50

26.

-Obligaciones naturales contempladas en el artculo 1470.

Dentro de esta disposicin se establecen dos tipos de obligaciones naturales:

a)
Obligaciones nulas y rescindibles (artculo 1470 Ns. 1y 3).
b)
Obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles degeneradas o
desvirtuadas (artculo 1470 Ns. 2 y 4).

27. -

Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles nulas o rescindibles.

Dentro de este grupo se comprenden los casos contemplados en los Ns. 1 y 3 del artculo 1470. La
primera de estas disposiciones seala que son obligaciones naturales: Las contradas por personas
que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las
leyes, como los menores adultos; y la segunda, que lo son tambin Las que proceden de actos a
que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un
legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.

28. -

Caso del artculo 1470 N 1.

Respecto de esta causal 1 o, cabe sealar que est referida a los incapaces relativos, jams a los
absolutos porque estos ltimos no tienen suficiente juicio y discernimiento y adems porque de
acuerdo al artculo 1447 inciso 2o sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten

48
274.

Ren ABELIUK,

Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 1993, T. I, N 331, pg.

49

David STITCHKIN, ob. cit., T. I, Ns. 107.108, pgs. 73-74.

50

David STICHKIN, ob. cit., N 110, pgs. 76-77.

caucin. Los incapaces relativos hoy da son los menores adultos y los disipadores bajo interdiccin
de administrar lo suyo (artculo 1447 inciso 3 o). Pues bien, a qu incapaces relativos se refiere el
artculo 1470 N 1. Respecto de los menores adultos no hay dudas que quedan comprendidos. El
caso controvertido es el de los disipadores. En efecto, Vodanovic 51; Abeliuk52; Hugo Tapia A.53 y
Arturo Alessandri54 creen que no se les aplica la norma porque estn interdictos justamente por no
tener suficiente juicio y discernimiento. Opinin contraria sustentan Claro Solar 55 y Stitchkin. Para
este ltimo el disipador no es un enajenado mental sino un individuo que administra sus bienes en
forma imprudente. Por ello tiene suficiente juicio y discernimiento y le es aplicable la norma.
El problema es que el artculo 1470 menciona a los menores adultos a modo de ejemplo, y como
hoy da -despus de la ley N 18.802- no hay ms relativamente incapaces que los menores adultos y
los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo, si eliminamos de la norma a estos ltimos, la
referencia, que a modo de ejemplo hace el artculo 1470 N 1, pasa a ser taxativa.
Sobre esta causal primera, cabe sealar que si la obligacin es nula por otras razones: error,
fuerza, dolo, etc. no hay obligacin natural, sino una obligacin civil nula, por lo que declarada la
nulidad deber restituirse lo dado o pagado en virtud de ella, de acuerdo a las reglas generales
(artculo 1687).
Desde cundo la obligacin es natural? Desde que nace o desde que se declara la nulidad?
Algunos56 (Alessandri); Fueyo57; Stitchkin58, sostienen que slo hay obligacin natural desde que se
declara la nulidad, pues antes la obligacin es vlida y produce todos sus efectos. Otros, Abeliuk 59;
Claro Solar60; Vodanovic61 y algunos antiguos fallos sostienen que la obligacin natural existe desde
que el acto se celebr por los incapaces relativos. As lo habra sostenido tambin Somarriva en sus
clases.
Alessandri funda su opinin en que con arreglo a los artculos 1684 y 1687, la nulidad no
produce efectos jurdicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial
que la declare y agrega Mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza de la presuncin legal de
que es vlido y que se ha ajustado a la ley en su celebracin. 62

51

VODANOVIC, ob. cit., pg. 40.

52

ABELIUK, ob. y tomo cit., N 320, pgs. 267-268.

53

Hugo TAPIA, ob. cit., N 144, pgs. 116-117.

54

Arturo ALESSANDRI: Teora de las Obligaciones,3a edicin, 1939.

55

CLARO SOLAR, ob. cit., T. X N 30, pgs. 45 y siguientes.

56

Arturo ALESSANDRI, ob. cit., pg. 40.

57

FUEYO, ob. cit., T. 4o, De las Obligaciones, Vol. I, N 44, pg. 70.

58

STICHKIN, ob. cit., T. I, N 95, pg. 6.

59

ABELIUK, ob. cit., T. I, N 321, pgs. 268-269.

60

CLARO SOLAR, ob. cit., T. X, N 32, pgs. 48-49.

61

VODANOVIC, ob. cit., N 5, pg. 42.

6261-63 ALESSANDRI, ob. cit., pg. 40.

La opinin contraria se apoya en las siguientes consideraciones:

1. El artculo 1470 N 1 dice las contradas..., lo que demuestra que la obligacin se contrajo
como natural.
2. El artculo 2375 N 1 niega la accin de reembolso al fiador que ha pagado al acreedor
cuando la obligacin del deudor principal es puramente natural y no se ha validado por la
ratificacin o por el lapso de tiempo. Y slo pueden validarse las obligaciones antes de que
se declare la nulidad. Una vez declarada, no cabe validarlas sino contraeras de nuevo.
Por las razones recin dadas y porque el artculo 1470 N 1 no habla de obligaciones nulas, nos
pronunciamos por la segunda opinin. En este sentido algunos fallos. 63
La discusin tiene importancia porque de seguirse la primera opinin todo deudor que pague
una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que la declare nula, paga una
obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o rescindible hayan desaparecido. 64

29. - Caso del artculo 1470 N 3.

De acuerdo a esta disposicin son obligaciones naturales las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.
Esta norma presenta dos problemas: 1. Determinar a qu clase de actos se refiere; y 2. Precisar
desde qu momento existe la obligacin natural.
En cuando a lo primero, el problema lo plantea la expresin actos, mereciendo dudas si quedan
comprendidos slo los actos unilaterales o tambin los bilaterales.
Claro Solar65 y Vodanovic66 sostienen que se aplica tanto a los actos unilaterales como a los
bilaterales. En cambio, Abeliuk 67, Alessandri68, Somarriva (en sus clases), Fueyo 69 y Hugo Tapia70
sustentan la tesis restringida. La jurisprudencia es vacilante, si bien el ltimo fallo que conocemos
est por la tesis que la expresin actos, est tomado en el sentido de acto unilateral (T. 85, sec. 2 a,
pg. 5).
Nos quedamos con la tesis restringida por las siguientes razones:
a) Porque normalmente la expresin actos se emplea para referirse a los actos unilaterales;
b) Porque el ejemplo que pone el cdigo, tambin corresponde a un acto unilateral y segn el
Mensaje los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus

63

Gaceta de los Tribunales1882,

N 988, pg. 579, Gaceta Tribunales,1887 N 1953,

64pg. 1182.
65

Claro Solar, ob. cit., T. X, N 34, pg. 50.

66

Vodanovic, ob. cit., N 31, pgs. 44 a 47.

67

Abeliuk, ob. cit. T. I, N 323, pg. 269.

68

Alessandri, ob. cit., pgs. 41-42.

69

Fueyo, ob. cit. N 46, pg. 71.

70

Hugo TAPIA, ob. cit N 157, pgs. 122-125.

aplicaciones;
c) Por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de Pothier quien, a su vez, la haba
tomado de la tradicin romana y tambin del proyecto de Garca Goyena, los que el ejemplo
lo entendan referido slo a los actos unilaterales, y
d) Porque sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar con el
siguiente ejemplo: si se vende un bien raz por un instrumento privado, el comprador no
podra obtener la tradicin de la cosa, porque el Conservador no inscribira el ttulo y
tampoco podra obtener la restitucin del precio (por tratarse de una obligacin natural). Este
ltimo argumento nos parece definitivo.
Respecto al segundo problema desde cundo existe obligacin natural en este caso?, no vale la
pena detenerse, porque la situacin es igual a la ya estudiada para el caso del artculo 1470 N 1, con
las salvedades que aqu en vez de decir las contradas, dice las que proceden (del acto nulo); y
que no juega en este caso el argumento del artculo 2375 N 1, pues tratndose de una nulidad
absoluta no cabe la ratificacin.
En relacin con el artculo 1470 N 3 se ha fallado que son obligaciones naturales las que
proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles
(C. Civil, artculo 1470 N 3; pero no la firma de cualquiera de las partes que comparecen al acto o
contrato. Porque en este caso no nace obligacin alguna, ni civil ni natural (T. 86, sec. 1 a, pg. 26).

30. - Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles degeneradas.

Quedan comprendidas en este caso las obligaciones de que tratan los nmeros 2 o y 4o del artculo
1470, esto es, las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin y las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de pruebas.

31. - Obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (artculo 1470 N 2).

Sealemos que el artculo 1567 N 10 contempla a la prescripcin como uno de los modos de
extinguir las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque, atendido lo que dispone el
artculo 1470 N 2, prescrita una obligacin civil, sta se transforma en natural. As las cosas, lo que
se extingue por prescripcin no es la obligacin sino la accin para exigir su cumplimiento.
Desde qu momento la obligacin es natural?, desde que transcurre el tiempo para alegar la
prescripcin? o desde que sta se declara? Hay opiniones distintas. Claro Solar est por la primera
tesis (basta el transcurso del tiempo) 71. Sustentan la opinin contraria, el grueso de la doctrina
nacional: Stitchkin72, Rodrguez Lazo, Alessandri73, Alfredo Barros Errzuriz 74, Somarriva, Hugo
Tapia75, Emilio Rioseco E.76. Abeliuk, por su parte, seala que le parece ms lgica la primera

71

Claro Solar, ob. cit. T. X, N 56, pg. 54.

72

STITCHKIN, ob. cit., T. I, N 99, pgs. 66-67.

73

Alessandri, Teora de las obligaciones, 3a edicin, Zamorano y Capern, 1939, pgs. 36-37.

74

Alfredo BARROS ERRZURIZ: Curso de Derecho Civil,T. II, De las obligaciones, pg. 44.

75

Hugo TAPIA, ob. cit., N 114, pg. 92.

Emilio RIOSECO ENRQUEZ: La Prescripcin Extintiva

Editorial Jurdica de Chile 1994, comentario a sentencia 32, pgs. 22-23.

76

ante la Jurisprudencia,

posicin, pero le ve el inconveniente que si se acepta se confunden dos cosas: la renuncia de la

prescripcin con el cumplimiento de la obligacin natural. 77
Nos parecen ms slidas las razones dadas por los que sustentan la segunda posicin, esto es,
desde que se declara la prescripcin porque: a) Antes de que se declare existe una obligacin civil
aunque haya transcurrido el plazo de prescripcin; b) De seguirse la tesis contraria se confunden dos
instituciones: la renuncia de la prescripcin y el cumplimiento de una obligacin natural. Como dice
Tapia la lgica nos est evidenciando que el deudor que paga una obligacin, sin hacer valer la
excepcin de prescripcin que la ley le otorga, no est pagando una obligacin natural sino
renunciando a la prescripcin.78
Las sentencias de nuestros tribunales se han inclinado por la primera tesis: T. 21, sec. 1 a, pg.
257; T. 32, sec. 1a, pg. 55; T. 37, sec. 1a, pg. 348; T. 79, sec. 2a, pg. 7.
32. -

Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas
(artculo 1470 N 4).
Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. Que haya habido un pleito demandndose el pago de la obligacin;
2. Que el deudor haya ganado el pleito, es decir, que no haya sido condenado a pagar, y
3. Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligacin. Si
el pleito se perdi por otra razn, no hay obligacin natural y el acreedor no podr volver a
demandar la misma obligacin por existir cosa juzgada.

33. -

Efectos de la obligacin natural.

Los efectos de las obligaciones naturales son los siguientes:

a)

Pagadas, dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas (artculo 1470
inciso 3o).
Para que se produzca este efecto el pago debe reunir los siguientes requisitos:
1) Que cumpla las exigencias generales de todo pago;
2) Que sea hecho voluntariamente por el deudor, y
3) Que quien paga tenga la libre administracin de sus bienes.
Los dos ltimos estn establecidos en el artculo 1470 inciso final: Para que no pueda pedirse la
restitucin en virtud de estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes.
En cuanto a la voluntariedad del pago, no existe uniformidad en la doctrina sobre lo que ello
significa. Un sector entiende que voluntariamente implica que el deudor pague sabiendo que
soluciona una obligacin natural79; Barros Errzuriz80. As lo entendan tambin Baudry-

77

ABELIUK, ob. cit., T. I, N 326, pg. 271.

78

Hugo Tapia, ob. cit. N 114, pg. 92

79

Claro Solar, ob. cit., T. X N 45, pgs. 60-61.

80

Barros Errzuriz, ob. cit., T. II, N 28, pg. 42.

b)
c)

d)

e)

Lacantinerie y otros tratadistas franceses. Hugo Tapia, en cambio, sostiene que voluntariamente
quiere decir, en forma espontnea, sin coaccin. En nuestro sentir -dice- no puede atribuirse a
la expresin en estudio el significado de conscientemente; admitir dicha doctrina sera dar
patente de legalidad al fraude y a la inmoralidad ya que no faltaran deudores poco escrupulosos
que, despus de cancelar su obligacin natural, solicitaran la devolucin de lo legtimamente
pagado, pretextando ignorar la falta de accin. 81
Algunas sentencias de nuestros tribunales siguen la ltima doctrina. As, se ha fallado que no
puede reputarse pago espontneo que importe el cumplimiento de una obligacin natural e
imposibilite para exigir su devolucin, el realizado en virtud de una sentencia dictada en juicio
ejecutivo82. En otra oportunidad se resolvi que el deudor que requerdo por Impuestos Internos
pag un impuesto que se encontraba prescrito, tiene derecho a pedir su devolucin pues su pago
no fue voluntario.83
En cuanto a la exigencia de que quien paga debe tener la libre administracin de sus bienes,
debe ser entendida por libre disposicin de sus bienes, pues todo pago supone transferir la
propiedad del objeto pagado.84
Pueden ser novadas. Para que valga la novacin -dice el artculo 1630- es necesario que tanto la
obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
Pueden ser caucionadas por terceros (artculo 1472). La razn de que slo se admita que puedan
ser caucionadas por terceros, es que al ser natural la obligacin principal el acreedor no tiene
accin para demandar su cumplimiento. Por esa razn, y en virtud del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco podra demandar el cumplimiento de la
caucin.
No producen la excepcin de cosa juzgada. As lo dice el artculo 1471: La sentencia judicial
que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado no extingue la obligacin
natural.
No pueden compensarse legalmente. Ello por no ser actualmente exigibles (artculo 1656 N 3).

Prrafo IV
Obligaciones positivas y negativas
34. -

Concepto.

Es obligacin positiva aquella en que el deudor se obliga a una determinada accin (dar o hacer), y
negativa aquella en que debe abstenerse de realizar algo que de no mediar la obligacin podra
efectuar (abstenerse de dar o de hacer).
Tiene importancia la distincin, para el caso de incumplimiento, pues en las obligaciones de no
hacer, se siguen los efectos contemplados en el artculo 1555 del Cdigo Civil.
Tambin presenta inters para los efectos de la indemnizacin de perjuicios pues sta se debe, en
el caso de las obligaciones positivas, desde que el deudor se ha constituido en mora; y en el caso de

81

Hugo TAPIA, ob. cit. N 248, pg. 183.

82

Caceta 1874, N 2272, pg. 1906.

83

Revista de Derecho y Jurisprudencia,

84

CLARO SOLAR, ob. cit., T. X, N 46, pg. 61.

T. 32, sec. 1a, pg. 551.

las negativas, desde el momento de la contravencin (artculo 1557).

Prrafo V
Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de gnero
35. -

Concepto.

Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero. Son de especie
o cuerpo cierto aquellas en que la cosa debida est perfectamente especificada e individualizada. Se
debe un individuo determinado de un gnero determinado. Ejemplo: me obligo a entregar el caballo
Filibustero.
Las obligaciones de gnero estn definidas en el artculo 1508, como aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.

36. Importancia de la distincin.

Esta clasificacin interesa para varios aspectos:
a) Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, slo se cumplir pagando con la especie
debida y no con otra aun cuando sea de un valor superior (artculo 1569 inciso 2 o). Si la
obligacin es de gnero, el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del
gnero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509).
b) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el deudor tiene una
obligacin adicional, el cuidar de la cosa. As lo seala el artculo 1548: Si la obligacin es
de dar contiene la de entregar la cosa y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene
adems la de conservarla hasta la entrega.... Si lo debido es un gnero, no existe esta
obligacin de cuidado, pues el gnero no perece. El artculo 1510 al efecto seala: La
prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede
oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe.
c) La Teora de los Riesgos -que pronto estudiaremos- opera exclusivamente en las obligaciones
de especie o cuerpo cierto pues, como acabamos de decirlo, el gnero no perece.
d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de extinguir prdida de la
cosa debida (artculo 1567 N 7). Y esto slo si la prdida ha sido fortuita, pues si es
culpable, la obligacin subsiste pero vara de objeto, pudiendo el acreedor demandar el
precio de la cosa e indemnizacin de perjuicios (1672 inciso 1 o).

PRRAFO VI
OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

37. - Esta clasificacin la hace la ley.

Se desprende de los artculos 1438 y 1460. El primero al definir el contrato o convencin seala que
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y el
segundo, expresa que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer....

38. -

Obligaciones de dar.

Es obligacin de dar aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un

derecho real sobre la cosa en favor del acreedor.
El artculo 1548 expresa que la obligacin de dar contiene la de entregar.... No se crea que ello
significa que obligacin de dar y de entregar, sean trminos sinnimos, pues en la de entregar no hay
obligacin del deudor de transferir el dominio o constituir un derecho real, sino simplemente de
poner materialmente la cosa en manos del acreedor. As, del contrato de compraventa surge para el
vendedor la obligacin de transferir la cosa vendida (obligacin de dar); en cambio, en el contrato de
arrendamiento, el arrendador tiene la obligacin de entregar al arrendatario la cosa arrendada
(artculo 1924 N 1). No hay en este ltimo caso obligacin de transferir el dominio, por lo que slo
estamos frente a una obligacin de entregar.

39. -

Naturaleza de la obligacin de entregar.

En doctrina, la obligacin de entregar es una obligacin de hacer. El deudor se obliga a realizar un

hecho determinado que consiste en poner la cosa a disposicin del acreedor. Sin embargo, en Chile
se aplican a estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar, lo que se prueba con los
siguientes antecedentes:
a)
b)

El artculo 1548 recin citado, segn el cual la obligacin de dar contiene la de entregar;
As fluye tambin de los artculos 1438 y 1460, que contraponen las obligaciones de dar a las
de hacer y no hacer. Alno referirse a las de entregar, resulta evidente que las engloba en las
primeras, pues nada tienen en comn con las de hacer o no hacer;
c) As resulta tambin de los artculos 580 y 581 del Cdigo Civil. Segn el primero, los
derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han
de ejercerse o que se deba; y de acuerdo al segundo los hechos que se deben se reputan
muebles. Relacionando ambas disposiciones viene a resultar que si el arrendador demanda
la restitucin de la finca arrendada, su accin, en conformidad al artculo 580, es inmueble
(porque lo debido es un inmueble); en cambio, si la obligacin de entregar fuera una
obligacin de hacer la accin de restitucin sera siempre mueble, porque los hechos que se
deben se reputan muebles (artculo 581).
d) En todo caso, cualquier duda queda disipada con un argumento de historia fidedigna. En
efecto, al discutirse el Cdigo de Procedimiento Civil, se dej constancia que para obtener el
cumplimiento forzado de una obligacin de entregar, se aplicaran las normas dadas para las
obligaciones de dar.
Cabe agregar que el propio cdigo ha incurrido en algunas imprecisiones, confundiendo las
obligaciones de dar y entregar. As, por ejemplo, en la compraventa, al definirla se dice que una de
las partes se obliga a dar una cosa (1796) y, sin embargo ms adelante, el artculo 1824 habla de

entrega o tradicin. Y el nombre del prrafo 6 o es De las obligaciones del vendedor y primeramente
de la obligacin de entregar.
En resumen, en Chile, las obligaciones de entregar estn asimiladas a las obligaciones de dar, por
lo que se le aplican las mismas normas.

40. -

Obligaciones de hacer.

Obligacin de hacer es aquella en que el deudor se obliga a realizar un hecho. Ejemplo: construir una
casa; pintar un cuadro, transportar una mercadera, etc. Este hecho no podr ser la entrega de una
cosa, pues ya hemos dicho que, en ese caso, se aplican las reglas de las obligaciones de dar.
En algunos casos la obligacin de hacer tendr que ser realizada personalmente por el deudor
(cuando la obligacin se contrae en consideracin a la persona del deudor. Ejemplo: se le
encomienda un cuadro a un pintor famoso). En este supuesto suele hablarse de obligacin de hacer
no fungibles. Si es indiferente la persona del deudor, la obligacin de hacer podr ser realizada por
un tercero, como lo prueba el artculo 1553 N 2, al permitir que el acreedor pueda hacer ejecutar el
hecho por un tercero a expensas del deudor.

41. -Obligacin de no hacer.

En estas obligaciones el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que de no existir la obligacin
podra realizar. Es corriente, por ejemplo, establecer la prohibicin contractual de no abrir un negocio
en un determinado sector. El artculo 404 del Cdigo de Comercio establece una serie de
obligaciones de este tipo, para los socios de las sociedades colectivas.
En doctrina se afirma por algunos que dentro de las obligaciones de no hacer debe hacerse una
diferenciacin entre aquellas en que el deudor se obliga a abstenerse de desarrollar determinados
actos, y se reflejara en la prohibicin de hacer algo; de aquellas otras en que el deudor debe dejar
hacer alguna cosa o, lo que es lo mismo, debe tolerar una determinada actuacin del acreedor,
abstenindose de perturbarla.85
Un autor espaol, Santiago Espiau Espiau, afirma que la distincin anterior no parece posible.
En efecto, agrega, en el caso en que la abstencin se oriente en torno a la tolerancia de una
actividad del acreedor, el deudor se obliga, en definitiva, a observar la misma conducta omisiva que
en la pura obligacin de no hacer. La obligacin de no hacer ser, as aqulla en la cual una
persona debe observar un comportamiento negativo, con independencia de la existencia de otras
actividades con las que ese comportamiento negativo pueda relacionarse. Advierte en seguida, que
muchas veces calificar una prestacin como positiva o negativa, puede ser una cuestin puramente
terminolgica, pues un mismo acontecimiento puede ser descrito, desde un punto de vista
gramatical, tanto en forma positiva como negativa. Por ello advierte Espiau, se ha propuesto por
Diez Picazo (Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, TI, pg. 436) diferenciar las prestaciones
positivas frente a las negativas segn que la prestacin prevista consista en una alteracin o un
cambio en el estado de cosas existente en el momento de la celebracin del negocio constitutivo de
la relacin obligatoria o en el mantenimiento inalterable de tal situacin o estado de cosas,
circunscribiendo las prestaciones negativas en torno a esta ltima finalidad. 86

42.

- Importancia de la distincin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.

85

Albaladejo, Derecho

Civil, T. II, Vol. I, pg. 36.

Santiago ESPIAU ESPIAU: Las obligaciones indivisibles

Edit. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1992, pgs. 145-146.

86

en el cdigo civil espaol,

Tiene trascendencia la distincin para varios efectos:

a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la accin destinada a exigir el
cumplimiento. Si la obligacin es de hacer o no hacer, la accin ser siempre mueble
(artculo 581); en tanto, si la obligacin es de dar ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa
en que ha de ejercerse o que se deba (artculo 580).
b) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado est sujeto a reglas
diferentes. Para las obligaciones de dar, est contenido en el Ttulo I del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil; y para las obligaciones de hacer y de no hacer, en el Ttulo
II del Libro III, del mismo cdigo.
c) El modo de extinguir prdida de la cosa debida (1567 N 7 y 1670 del Cdigo Civil y 464 N
15 del Cdigo de Procedimiento Civil) slo se aplica a las obligaciones de dar. El modo de
extinguir equivalente en las obligaciones de hacer, es la imposibilidad absoluta para la
ejecucin actual de la obra debida, contemplado en el artculo 534 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
d) En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de una obligacin de dar, el
contratante cumplidor no puede demandar derechamente el pago de la indemnizacin de
perjuicios, por cuanto tal indemnizacin es accesoria a las acciones de cumplimiento o de
resolucin del contrato. As aparece del artculo 1489 87. En cambio, si la obligacin es de
hacer, el acreedor puede demandar directamente la indemnizacin de perjuicios (artculo
1553 N 3).88

Prrafo VII
DE las obligaciones de dinero y obligaciones de valor

43. - Concepto.
Obligaciones de dinero son aquellas en que el objeto debido es una suma de dinero. Se adeuda
dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa.
En las obligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado no es dinero, sino una prestacin
diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atencin a ser ste una comn
medida de valores. Se han definido diciendo que se estar en presencia de una obligacin restitutoria
cada vez que la prestacin a que se encuentra obligado un sujeto consista en la devolucin de una
cosa o en el reembolso de un valor, ya provenga la necesidad de restituir de la normal ejecucin de
un acto o contrato -como es el caso de la devolucin de la cosa dada en prenda, depsito o
arrendamiento- ya porque la ley as lo ordena -como cuando desaparece retroactivamente un acto o
contrato- o, finalmente, porque los principios de equidad as lo aconsejan- como en el caso de la
accin de in rem verso.89

87

Revista Fallos del Mes 241, sentencia 3, pg. 382.

88

Fueyo, Cumplimiento e Incumplimiento de Obligaciones,pg. 345.

89
Mauricio Javier CASTELBLANCO KOCH: Las Obligaciones restitutorias del Cdigo
Civil y la inflacin, Editorial Jurdica de Chile, 1979, N 24, pg. 38.

44. -

Caractersticas de las obligaciones de dinero.

Las obligaciones de dinero presentan las siguientes caractersticas:

a) Son obligaciones de dar.
b) Son obligaciones de gnero (artculo 1508).
c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble (artculo 580).
d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de divisin
(artculo 1524).
Para la cabal comprensin de esta materia resulta imperioso tratar varios aspectos, que
analizaremos en los puntos siguientes.

45. -

El dinero, sus funciones econmicas.

El dinero cumple dos funciones econmicas muy claras:

a) Servir como instrumento de cambio, lo que significa que mediante l se pueden adquirir los
bienes que se necesitan para satisfacer las dems necesidades, y
b) Servir como medida comn de valores.
Como instrumento de cambio, el dinero en s no cuenta sino en razn de las posibilidades de
adquisicin que confiere.
El dinero constituye una medida comn de valores, por cuanto es el metro que se usa para
apreciar el valor de los dems bienes. Sabemos que una cosa tiene ms o menos valor, segn la
cantidad de dinero que se necesita para adquirirla.
A estas dos funciones se puede agregar una tercera: servir de medio de pago, si bien sta
podemos considerarla incluida en la primera (servir de instrumento de cambio).

46. - Concepto y caractersticas del dinero.

Ha sido definido el dinero como aquella cosa mueble -metal o papel- que el comercio utiliza como
medida de valor para toda clase de bienes materiales 90. Esta definicin nos parece incompleta pues
slo comprende la segunda de las funciones sealadas. Creemos que se puede complementar
diciendo que es aquella cosa mueble, fungible y divisible -metal o papel- que el comercio utiliza
como medio de cambio e instrumento de pago y que constituye el medio de determinar el valor de
los dems bienes.
Bajo la denominacin de dinero entendemos no slo la moneda en s sino tambin los
instrumentos representativos de dinero.
En cuanto a su objeto, el dinero presenta las siguientes caractersticas que, por su fcil
constatacin, no requieren de ningn comentario adicional: constituye un gnero, es un bien mueble,
fungible, consumible, divisible. Estas caractersticas se traspasan alas obligaciones de dinero,
resultando as que stas son obligaciones muebles, de bienes fungibles, consumibles y divisibles.
El dinero, en cuanto cosa fungible, puede, materialmente, contarse, pesarse y medirse. Pero la
cualidad que, dentro del concepto de cosas fungibles, delimita al dinero y slo es predicable en l,
radica en lo siguiente: nicamente se cuenta -ni se pesa ni se mide- se cuenta con arreglo al dato que,
dentro de cada sistema monetario, encama la unidad (peseta, franco, lira...); y se entrega y recibe

90
Sergio GATICA: Aspectos de la Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato,
Editorial Jurdica de Chile, 1959, N 134, pg. 193.

como suma o fraccin de unidad.91

47. - Funcin que cumple el dinero en las obligaciones.

El dinero acta de varias formas en las obligaciones: como precio y as tenemos, por ejemplo, que en
la compraventa el artculo 1793 define al precio como el dinero que el comprador da por la cosa
vendida; como renta o fruto civil y desde ese ngulo y aplicando el artculo 790, se dice que se
devengan da a da; como capital en el contrato de sociedad (2055); como retribucin en ciertos
contratos, y as el artculo 2158 obliga al mandante a pagar al mandatario la remuneracin
estipulada o la usual; el Cdigo del Trabajo obliga al empleador a pagar al trabajador una
determinada remuneracin en dinero (artculo 54 Cdigo del Trabajo); como bien de reemplazo de la
prestacin de una obligacin que no puede cumplirse en especie, como ocurre con la persona que
tiene una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto y sta perece por su culpa, caso en que la
obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor obligado a pagar el precio de la cosa
(artculo 1672).
Un autor 92 resume lo que venimos diciendo, expresando: el cometido fundamental que
desempea el dinero en el derecho de las obligaciones es el de ser medio forzoso de pago, expresin
jurdica de sus diversas funciones econmicas y que le es propia.

48. -

Efectos de la mora de las obligaciones de dinero.

Dada las caractersticas especiales de las obligaciones de dinero, el cdigo ha dado normas especiales
para avaluar los perjuicios en el caso de su incumplimiento (artculo 1559), materia que estudiaremos
ms adelante.

49.

Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor.

No debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de valor. En la primera, segn hemos visto,
el deudor est obligado a entregar o restituir una suma de dinero. En las segundas, en cambio, se debe
algo que no es dinero pero que para su pago se avala en dinero, por ser ste una comn medida de
valores. As, la obligacin que tiene el mutuario de devolver la suma que recibi en prstamo es una
tpica obligacin de dinero. Lo mismo la de pagar el precio de la cosa comprada. En cambio, la
obligacin que surge al liquidarse la sociedad conyugal de pagar al cnyuge las cosas fungibles o
especies muebles que hubiere aportado al matrimonio, es una clara obligacin de valor. Lo mismo la
obligacin de indemnizar perjuicios.
Un autor argentino explica que en las obligaciones dinerarias el objeto es un quantum, la
prestacin debida es cierta suma de dinero y el deudor cumple si paga la suma debida, en las
obligaciones de valor, en cambio, el objeto es un quid, la prestacin debida es un valor y el deudor
cumple si paga la suma de dinero que represente el valor de lo debido. 93

91

Antonio
59, pg. 175.

HERNNDEZ GIL: Derecho de las Obligaciones, Edit. Ceura, Madrid, 1983, N

92
Leslie TOMASELLO HART: Las obligaciones de dinero: rgimen de reajuste e intereses,
Edeval, 1983. pg. 15.
93
Atilio ALTERINI, citado por Jorge LPEZ SANTA MARA. Obligaciones y contratos
frente a la inflacin, Editorial Jurdica de Chile, 1978, pg. 33.

50. -

Cumplimiento de una obligacin de valor.

Cuando lo que se debe es un valor, para proceder a su pago ser previo proceder a transformar esa
obligacin en una obligacin de dinero, lo que se har mediante la correspondiente liquidacin de la
deuda. Es lo que se hace, por ejemplo, cuando se demanda una indemnizacin de perjuicios,
contractual o extracontractual: la obligacin que surge de un ilcito es restablecer la situacin
patrimonial del afectado (valor). La sentencia que acoja la demanda de indemnizacin determinar lo
que debe pagarse para que se logre este objetivo. Con ello se est transformando una obligacin de
valor en una obligacin de dinero.

51. -

Cumplimiento de las obligaciones de dinero.

En teora hay dos formas posibles de cumplir una obligacin de dinero:

a) Entregando la suma numrica debida (criterio nominalista), o
b) Pagando una suma de dinero que represente un determinado valor (criterio valorista o
realista).
As, por ejemplo: si una persona se oblig a pagar $ 1.000.000 el ao 1986 y la deuda la paga el
ao 1990, si se sigue el criterio nominalista, se deber pagar la misma suma: $ 1.000.000. Pero
tambin podra pensarse que el ao 1986, ese milln de pesos representaba el valor de un
departamento de 100 metros cuadrados de una construccin de buena calidad, por lo que si se paga
el ao 1990, para cumplirla se debera pagar una suma de dinero que represente el valor que el ao
1990 tiene un departamento de las mismas caractersticas. Y, naturalmente, seguir uno u otro criterio
lleva a resultados muy distintos, pues el fenmeno econmico de la inflacin crea diferencias
significativas.

52.

Nominalismo, valorismo. Criterios seguidos en Chile.

En Chile se sigue el criterio nominalista, como lo prueba el antiguo artculo 2199 del Cdigo Civil,
segn el cual si se ha prestado dinero, slo se deber la suma numrica enunciada en el contrato.
Esta norma se inspir en la doctrina francesa, especialmente en Troplong para quien el que la
moneda haya sido aumentada o disminuida por acto del soberano, son accidentes que es necesario
soportar.
Si bien el artculo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con algunas excepciones 94
Bernardo Gesche y Jorge Lpez Santa Mara95, entendan que era de aplicacin general.
Es importante consignar que Bello en esta materia tuvo sus vacilaciones, como lo demuestra el
que en el proyecto de 1853, la norma que corresponda al artculo que despus fue el 2199, tena un
agregado segn el cual si en el tiempo intermedio entre el prstamo y el pago hubiese variado el
peso o la ley de la moneda que se expresa en el contrato, no se deber la suma numrica, sino con el
aumento o rebaja necesarios para la igualdad de los valores por los cuales se cambian en el mercando
general iguales cantidades. O sea, claramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello se
abandon optndose en definitiva por el nominalismo.
La jurisprudencia estuvo siempre con la tesis nominalista. As, por ejemplo, un fallo resolvi que
en razn del alza del costo de la vida no se puede pretender variar o subir el monto de una
obligacin de pagar una suma de dinero, salvo convencin expresa de las partes o ley que as lo

94

Bernardo GESCHE: Jurisprudencia

Dinmica, Editorial Jurdica de Chile, 1971, N 37, pgs.

74-75.

95

Jorge LPEZ SANTA MARA, ob. cit., N 12, pgs. 28-29.

establezca. En nuestro derecho son fuentes de obligaciones las que en forma taxativa enumeran los
artculos 1437 y siguientes del Cdigo Civil, en ninguna de las cuales est la depreciacin
monetaria.96
El D.L. N 455, del ao 1974, que regul por primera vez en Chile las obligaciones de crdito de
dinero, derog el artculo 2199. Sin embargo, ello no ha significado que se pase del sistema
nominalista al sistema valorista. Seguimos en el primero, si bien se han dictado normas que para
ciertas deudas han establecido la reajustabilidad, atenundose, de esa forma, los inconvenientes del
nominalismo. As, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley N 18.802, del ao 1989, que cambi el
criterio para el pago de las recompensas generadas en el caso de cnyuges casados en rgimen de
sociedad conyugal, al establecer en el artculo 1734 que Todas las recompensas se pagarn en
dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa. La disposicin agreg el partidor aplicar esta norma de
acuerdo a la equidad natural.
Hay muchos otros buenos ejemplos de cmo el legislador va incorporando el valorismo con el
objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo. As, por ejemplo, las deudas tributarias
se reajustan de acuerdo al ndice de Precios al Consumidor (artculos 53 y 57 del Cdigo Tributario);
las rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos no pagadas con oportunidad, se reajustan en la
misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que
debieron pagarse y aquella en que efectivamente se pagan (artculo 21 de la ley N 18.801); las
remuneraciones de los trabajadores no canceladas oportunamente se pagarn reajustadas en el
mismo porcentaje en que haya variado el ndice de Precios al Consumidor determinado por el
Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anterior a aquel en que debi efectuarse el pago y el
precedente a aquel en que efectivamente se realice (artculo 63 Cdigo del Trabajo); las pensiones
de alimentos que no se fijen en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos
ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, se reajustarn semestralmente de
acuerdo al alza que haya experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto
Nacional de Estadsticas, o por el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aqul en
que qued ejecutoriada la resolucin que determine el monto de la pensin (artculo 3 o inciso 7o de
Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones A l i menticias); el D.L. N 205 del
ao 1960, que cre las Asociaciones de Ahorro y Prstamo (hoy ley N 16.807) estableci que los
prstamos para vivienda seran reajustados en el porcentaje de la variacin del Indice de Precios al
Consumidor (artculos 54 y 60). Un ltimo ejemplo: el 17 de mayo de 2004 se public la ley N
19.947 que remplaz a la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 66 de la nueva ley establece que la
compensacin econmica que de acuerdo a ella, se debe pagar al cnyuge econmicamente ms
dbil en los casos de divorcio o nulidad, se puede fijar en cuotas que se deben expresar en alguna
unidad reajustable.
Cabe agregar que con anterioridad a que el legislador hiciera rectificaciones destinadas a ir
incorporando sistemas de reajustabilidad legal, las partes se defendan de la desvalorizacin
monetaria, incluyendo en los contratos toda una variedad de clusulas de reajustabilidad (clusula
valor dlar, valor trigo, etc.), cuya validez siempre fue reconocida por la jurisprudencia(T. 48,sec. 1 a,
pg. 142).
53. - Situacin actual.
Abeliuk97 resume la situacin actual sealando que el principio nominalista sigue siendo la regla

T. 60, sec. 1a, pg. 407.

96

Revista de Derecho y Jurisprudencia,

97

Abeliuk, ob. cit., T.I, N 356, pg. 291.

general en materia de obligaciones, aplicndose algn sistema de reajuste cuando la ley, la

convencin o la resolucin judicial as lo establecen.
Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual, fue una de las primeras
materias en que las decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Para ello, se fundaron en el
artculo 2329, segn el cual debe indemnizarse todo dao, lo que implica que para que la
indemnizacin sea completa debe pagarse en moneda de valor reajustado.
La Corte de Concepcin, en sentencia de 27 de mayo de 1969, sent jurisprudencia en orden a
que la indemnizacin de perjuicios proveniente de la responsabilidad extracontractual debe
compensarse no slo en la forma monetaria nominal, sino que ella debe abarcar los que provengan
de la desvalorizacin monetaria que se haya producido desde la fecha en que los daos fueron
causados hasta la fecha de la dictacin de la sentencia de trmino. 98
Posteriormente se fue abriendo camino la idea de reajustabilidad en otras materias como, por
ejemplo, en lo relativo a restituciones mutuas en materia de nulidad (Fallos del Mes N 198); en la
lesin enorme99. Con anterioridad, se haba negado la reajustabili- dad en la lesin enorme. 100
54.

- Obligaciones de dinero. Obligaciones de crdito de dinero.

Ya hemos dicho que obligacin de dinero es aquella en que lo debido es dinero. Pues bien, dentro de
este gnero -obligaciones de dinero- existe un tipo que en Chile se encuentra especialmente regulado
en la ley N 18.010, que son las llamadas obligaciones de dinero que provienen de una operacin de
crdito de dinero.
El artculo 1 inciso 1 de la ley N 18.010 define las operaciones de crdito de dinero,
sealando que Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega
o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en
que se celebra la convencin.
De acuerdo a esta definicin lo que caracteriza a la operacin de crdito de dinero son tres
elementos:
a) Que una parte entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero;
b) Que la otra restituya dinero, y
c) Que el pago se haga se haga en momentos distintos.
Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que constituye tambin operacin de crdito
de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la
responsabilidad del cedente y que se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado (artculo 1 incisos 2o y 3o de la ley N 18.010).
No se aplican las normas de la ley sobre operaciones de crdito de dinero a las operaciones de
crdito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamo
martimo o avo minero (artculo 1o inciso final de ley N 18.010).
55. -

La reajustabilidad de una obligacin dineraria.

98

Fallo citado y comentado por Bernardo Gesche, ob. cit., pg. 48.

99-99

Fallos del Mes N 274, pg. 381.

100

La ley no ha prohibido ni tampoco autorizado en forma general la reajustabilidad de las obligaciones

de dinero. De consiguiente, la conclusin es que las partes pueden acordar clusulas de
reajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas. (Unidades de Fomento, ndice de
Precios al Consumidor, Unidad Tributaria, etc.).
56.

La reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero.

La ley N 18.010 no ha establecido una reajustabilidad legal, sino que ha dejado entregado este
aspecto a lo que acuerden las partes contratantes, que pueden convenir las correspondientes clusulas
de estabilizacin.
En cuanto a las frmulas de reajuste, la ley N 18.010 otorga amplias facultades. Establece que
en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte
alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse
libremente cualquier forma de reajuste. Y, en seguida, agrega que si se hubiere pactado alguno de
los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y ste se derogare o modificare,
los contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden
sustituirlo por otro.
Por lo tanto, las partes pueden acordar el padrn de reajustabilidad que estimen conveniente,
pudiendo, por ejemplo, estarse a la Unidad de Fomento (la UF fue incorporada por las leyes N
16.253 de 19 de mayo de 1965 y la N 17.318 de 1 o de agosto de 1970); a la variacin que
experimente el Indice de Precios al Consumidor; a la Unidad Tributaria o a cualquier otro ndice que
les parezca adecuado.
Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las operaciones de crdito en que
interviene un Banco, una institucin financiera o una cooperativa de ahorro y crdito, el sistema de
reajuste tiene que autorizarlo el Banco Central (artculo 35 N 9 de la ley N 18.840 de 10 de octubre
de 1989, Ley Orgnica del Banco Central de Chile).

57. - El deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago (prepago)

. As lo establece el artculo 10 de la ley N 18.010. Ello constituye una excepcin a la regla general
consignada para el mutuo en el artculo 2204, que slo lo permite cuando no se han convenido
intereses.
Las condiciones de este prepago las indica el artculo 10, distinguiendo entre operaciones no
reajustables, en que se debe pagar el capital y los intereses pactados calculados hasta la fecha de
pago efectivo ms la comisin de prepago que no puede exceder de un mes de intereses pactados
calculados sobre el capital que se prepaga; y las operaciones reajustables en que se debe pagar el
capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la
comisin de prepago, que no puede exceder de un mes y medio de intereses pactados calculados
sobre el capital que se prepaga. El texto vigente del artculo 10 est dado por la ley N 19.951,
publicada en el Diario Oficial del 26 de junio de 2004.
Los pagos anticipados inferiores al 25% del saldo de la obligacin requerirn siempre del
consentimiento del acreedor.
La facultad de prepagar es irrenunciable. As lo establece el inciso final de este artculo 10.

58. - Saldos de precios de compraventa.

El contrato de compraventa no es una operacin de crdito de dinero, de donde se sigue que los
saldos de precio no provienen de una operacin de crdito de dinero. Por ello no debera regirse por
la ley N 18.010. Sin embargo, por excepcin, y en virtud de lo establecido en el artculo 26 de la ley
N 18.010, se aplican a estos saldos los artculos 2o, 8o y 10 de la ley N 18.010, lo que significa:
a) Que se entiende por inters, en las operaciones no reajustables, toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo sobre el capital; y en las obligaciones
reajustables toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital
reajustado (artculo 2o).
b) Que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y
en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la
convencin (artculo 8o);
c) Que cuando los saldos de precio tengan fecha de vencimiento en dos o ms cuotas y
contengan clusula de aceleracin, debern liquidarse al momento del pago voluntario o
forzado o de su reprogramacin con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
1. Las obligaciones no reajustables considerarn el capital inicial o el remanente al cual se
aadirn los intereses corrientes o convencionales segn sea el caso y las costas hasta el
instante del pago o de la reprogramacin;
2. Las obligaciones reajustables considerarn el capital al momento de contraer la
obligacin y ste o su remanente se pagar debidamente actualizado segn la
reajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o
reprogramacin, ms los intereses y costas a que se refiere el nmero anterior (artculo
30, agregado por la ley N 19.951, Diario Oficial del 26 de junio de 2004);
d) Que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artculo 10 de la ley N 18.010, y
e) Finalmente que los derechos que el artculo 30 de la ley N 18.010 establece a favor del
deudor, son irrenunciables.

59. -

Liquidacin de una deuda reajustable cobrada judicialmente.

En los juicios de cobro de una obligacin de dinero reajustable, el pago se hace en moneda corriente,
liquidndose el crdito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado segn el ndice
pactado o la Unidad de Fomento, segn corresponda. Si el juicio fuere ejecutivo, no ser necesaria
avaluacin previa (artculo 25 de la ley N 18.010). Esta norma tiene alcance general, para el cobro
de cualquiera obligacin de dinero reajustable. As lo prueba su ubicacin en el Ttulo III de la Ley
Otras disposiciones y no en el Ttulo Primero (De las operaciones de crdito de dinero).

60. - Liquidacin de una deuda convenida en moneda extranjera.

Las obligaciones expresadas en moneda extranjera sern solucionadas por su

equivalente en moneda chilena segn el tipo de cambio vendedor del da del pago. En
caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si
fuere superior al del da del pago. Para los efectos de este artculo se estar al tipo de
cambio vendedor que certifique un Banco de la plaza (artculo 20 inciso 1o).
El caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorizacin
del Banco Central de Chile, el acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o
ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorizacin (artculo 20
inciso 2o).

61. - Intereses.

Son un accesorio que normalmente acompaan a una obligacin de dinero. Constituyen un fruto
civil. Segn el artculo 2205 del Cdigo Civil se pueden estipular en dinero o en cosas fungibles. En
las operaciones de crdito de dinero reguladas por la ley N 18.010, slo se pueden pactar en dinero
(artculo 11 inciso 1o).
Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles (artculo 647) y,
como tales, se devengan da a da (artculo 790 y 11 inciso 2 o ley N 18.010). Pueden encontrarse
pendientes, mientras se deben, y percibidos una vez que se cobran (647 C. Civil).
Las simples obligaciones de dinero slo generan inters cuando las partes lo convienen o la ley
as lo establece (ejemplo de esto ltimo: las letras de cambio devengan inters corriente desde la
fecha de vencimiento, artculo 80 de la ley N 18.092). Y en el caso de que sin estipularse fueren
pagados, no pueden repetirse ni imputarse al capital (artculo 2209). Algunos entienden que existira
aqu una verdadera obligacin natural.
En las operaciones de crdito de dinero la regla se invierte, pues no se presume la gratuidad, y
salvo disposicin de ley o pacto en contrario, devengan inters corriente, que se calcula sobre el
capital o el capital reajustado (artculo 12).

62. -

Clases de intereses.

Los intereses admiten distintas clasificaciones:

a) Estipulados por las partes o fijados por ley (ejemplo: artculo 12 ley N 18.010, artculo 1559
C.C., artculo 80 Ley N 18.092 sobre Letras de Cambio);
b) Legales, corrientes y convencionales, y
c) Inters por el uso del dinero e inters penal.

63. - Intereses legales, corrientes y convencionales.

Hoy da el inters corriente y el legal se confunden, en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 de la

ley N 18.010: ...se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario.

64. -

Inters legal.

El inters legal lo estableca el artculo 2207 inciso 2 o, para el contrato de mutuo fijndolo en un 6%
anual. A pesar de estar establecida dentro de las normas del mutuo, se le atribua un alcance general.
Pero esta disposicin fue derogada por la ley N 18.010.
Como la misma ley N 18.010 dispuso -artculo 19- que se debe aplicar el inters corriente en
todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo
bancario, tenemos que concluir que en la actualidad el inters legal ha pasado a ser el inters
corriente. Se han identificado ambos trminos.

65. -

Inters corriente.

No hay una norma que lo defina en trminos amplios, sino nicamente para las operaciones de
crdito de dinero (artculo 6 o). Se acostumbra definirlo como aquel que se cobra habitualmente en
una plaza determinada. En la prctica, para el clculo del inters corriente se aplica el que define el
artculo 6o de la ley N 18.010, para las Operaciones de Crdito de Dinero, lo que resulta razonable
pues es el que se cobra generalmente en la plaza.
De acuerdo a este artculo 6 inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos y

las Sociedades Financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con
exclusin de las comprendidas en el artculo 5 o. Y agrega que corresponde a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre
operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables en una o ms monedas extranjeras o
expresadas en dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como asimismo, por el monto
de los crditos, no pudiendo establecerse ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a
que se hayan pactado tales operaciones.
De acuerdo a lo que seala esta disposicin, en el hecho, la Superintendencia fija distintos tipos
de inters corriente. As por ejemplo, en el Diario Oficial del 4 de octubre 1997, aparecen fijados del
modo siguiente:
a)
b)
c)
d)

Para operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 das: 14,16 % anual;

Para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms: 20,04 % anual;
Para operaciones reajustables en moneda nacional: 8,46 % anual, y
Operaciones en dlares de EE.UU. de Amrica o expresadas en moneda extranjera: 9,56%
anual.

Se ha fallado que es improcedente otorgar a una obligacin pactada en Unidades de Fomento, el

inters corriente para operaciones no reajustables 101. Sin duda la sentencia se ajusta a derecho, pues si
la deuda est expresada en Unidades de Fomento es reajustable, por lo que los intereses deben ser los
fijados para operaciones reajustables (que son ms bajos).
Tambin se ha fallado que si se condena en intereses comentes, ellos se devengarn desde que
el fallo quede ejecutoriado. Ello porque la sentencia declarativa slo obliga desde que queda
ejecutoriada.102

66. - Inters convencional. Sus lmites.

Inters convencional es que las partes contratantes acuerdan. Tanto para las operaciones de crdito de
dinero, como para las obligaciones de dinero, el mximo inters permitido estipular asciende al
inters corriente ms un 50%. Luego si el inters corriente es de un 10%, se podr convenir hasta un
15%. Para los efectos del clculo se atiende al inters corriente al momento en que se celebr el
contrato (artculo 2206 del C. Civil y artculo 6o inciso penltimo de la ley N 18.010).
En la misma publicacin ya comentada de 4 de octubre de 1997, la Superintendencia fij el
inters mximo convencional en los siguientes trminos:
1)
2)
3)
4)

Operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 das: 21,24% anual;

Operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 daso
ms: 30,06 % anual;
Operaciones reajustables en moneda nacional: 12,69% anual, y
Operaciones en dlares de Estados Unidos de Amrica o expresadas en moneda extranjera
14,34% anual.

67. - Sancin si se pacta un inters superior al mximo permitido.

Segn el artculo 2206 se rebajan por el juez al inters corriente al tiempo de la convencin. En el
caso de las operaciones de crdito de dinero, se aplica una regla semejante (artculo 8 o de la ley N

101

Fallos del MesN 446, sentencia 17, pg. 1963.

102

Fallos del Mes449, sentencia 6, pg. 831.

18.010).

68. - Intereses pactados por la mora que excedan al mximo permitido estipular.
En el caso del inters pactado por la mora, se estima que queda sujeto a los mismos lmites que el
inters convencional por el uso, de manera que si el inters penal convenido es superior al 50% por
sobre el inters corriente, pasa a ser aplicable lo dispuesto en el artculo 8 o de la ley N 18.010 en el
sentido de que los intereses estipulados debern reducirse al corriente que rija al momento de la
convencin y restituirse debidamente reajustados los excesos que se hubieren percibido. A esa
conclusin conducen los artculos 8 o y 16 cuando el primero se refiere a todo pacto de intereses que
exceda al mximo convencional y el segundo a que se haya pactado legalmente un inters superior al
corriente.103
Atendido lo que se acaba de sealar, debe entenderse que el artculo 8 o de la ley N 18.010, ha
modificado el artculo 1544 del Cdigo Civil, por cuanto este ltimo ordena rebajar la clusula penal
en el mutuo al mximo de inters permitido estipular, en tanto que, en conformidad al artculo 8 o
de la ley N 18.010, se debe rebajar al inters corriente. La regla del inciso 3 o del mutuo slo tendra
aplicacin para los mutuos que no son de dinero.104

69. - Anatocismo.
Se entiende por anatocismo la capitalizacin de intereses. El Cdigo Civil en el artculo 2210 lo
prohiba terminantemente para el contrato de mutuo. Esta norma tena, segn algunos, un alcance
general. No obstante, el Cdigo de Comercio lo aceptaba para la cuenta corriente mercantil (artculo
617 del Cdigo de Comercio)
El artculo 28 de la ley N 18.010, derog el artculo 2210, de donde inferimos que en la
actualidad no est prohibido el anatocismo, ni en el mutuo ni en ningn otro contrato.
Y en el caso de las operaciones de crdito de dinero est especialmente autorizado en el artculo
o
9 , en cuanto establece que podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos
en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos
inferiores a treinta das (inciso
1). La misma disposicin agrega, en su inciso 3 o, que los intereses correspondientes a una
operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario.
Finalmente podemos agregar que el artculo 1559, al tratar la avaluacin legal, establece que si
la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est
sujeta a las reglas siguientes: 3 Los intereses atrasados no producen inters. Esta norma no prohbe
el anatocismo, nicamente est sealando que no opera de pleno derecho, pero las partes pueden
convenirlo.

PRRAFO VIII
OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIN CON OBJETO PLURAL O
COMPUESTA
103-103 TOMASELLO, ob. Cit., pg. 89.
104

70. - Concepto.
Son obligaciones de objeto singular aquellas en que se debe una sola cosa, un hecho o una
abstencin. No presentan mayores problemas.
Dentro de las obligaciones de objeto singular, comprendemos aun aquellas en que lo debido es
una universalidad jurdica o de hecho.
En estas obligaciones el acreedor slo podr exigir 1 a nica cosa debida (artculo 1569 inciso
1) y el deudor cumplir pagndola en su integridad (artculo 1591). Si la obligacin es de dar una
especie o cuerpo cierto y la cosa se pierde, los efectos sern distintos segn la prdida sea fortuita o
culpable. En el primer caso, la obligacin se extingue por el modo prdida de la cosa debida
(artculos 1567 N 7 y 1670). En el segundo, el deudor queda obligado a pagar el precio ms
indemnizacin de perjuicios (artculo 1672). Si la obligacin incide en un contrato bilateral, y la
especie o cuerpo cierto se pierde fortuitamente, entrar a operar la teora de los riegos (artculo
1550).

71. -

Obligaciones compuestas o de objeto mltiple.

Son aquellas en que se deben varias cosas. Admiten tres categoras:

a) Obligaciones de simple objeto mltiple o conjuntivas;
b) Obligaciones alternativas o disyuntivas, y
c) Obligaciones facultativas.

72. -

Obligaciones de simple objeto mltiple.

Se caracterizan por la conjuncin copulativa y. Te debo una casa, un auto y un avin. El cdigo no
las trata en particular por lo que se les aplican todas las reglas de las obligaciones con unidad de
prestacin. El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplir pagndolas todas, pues el pago tiene
que ser completo (artculo 1591). Dentro de las obligaciones con objeto mltiple, constituyen la regla
general. Las alternativas y facultativas importan modalidades.

73. -

Obligaciones alternativas o disyuntivas.

El cdigo las define en el artculo 1499: Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias
cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras.
Como puede observarse, en este caso las cosas debidas son varias, pero se cumple pagando en su
totalidad una sola de ellas (artculo 1500 inciso 1 o). Se caracterizan por la conjuncin disyuntiva
o. Ejemplo: te debo mi casa, mi auto o un Departamento.

74. -

Caractersticas de las obligaciones alternativas.

Estas obligaciones presentan las siguientes particularidades:

a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente con una sola, elegida por quien
tiene la alternativa (artculo 1500 inciso 1 o). Todas las cosas se deben in obligationen, pero
una sola in solutionen;
b) La accin para demandar el cumplimiento ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa con
que se pague y en la alternativa en que se cobre. Si la alternativa es del acreedor, ello va a
quedar definido cuando el acreedor elija;

c) El acreedor slo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la deban, salvo que la
eleccin sea suya (artculo 1501);
d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del artculo 1526 N 6, esto es,
deben hacer la eleccin de consuno.

75. -

Eleccin en las obligaciones alternativas.

La eleccin por regla general corresponde al deudor. As lo dice el inciso 2 o del artculo 1500: La
eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.
Tiene importancia saber a quin corresponde la eleccin, para los siguientes efectos:
Si la eleccin es del deudor:
a) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (artculo 1501), y
b) Puede el deudor a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente debe mientras subsista una de ellas (artculo 1502 inciso 1 o).
Si la eleccin es del acreedor:
a) Podr demandar cualquiera de las cosas debidas (artculo 1501 a contrario sensu);
b) Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su respecto la
obligacin de cuidado, ya que el acreedor puede exigir cualquiera de ellas (artculo 1548).
Se ha fallado que en las obligaciones de vencimiento sucesivo, cuando hay pacto de aceleracin,
el acreedor tiene la facultad de optar entre la fecha de exigibilidad anticipada y acelerada de la deuda
o por el vencimiento de la ltima cuota, pero no es admisible que se pretenda ejercer ambas
facultades en forma sucesiva, ya que tratndose de una facultad, de una opcin entre alternativas slo
puede ejercer una, extinguiendo el derecho de ejercer la otra. 105

76. - Prdida de las cosas debidas alternativamente.

Debe distinguirse entre: A) Prdida total y B) Prdida parcial.
En el caso de prdida total, debe subdistinguirse entre: a) prdida fortuita; y b) prdida culpable.
Si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma fortuita, se extingue la obligacin
(artculo 1504 inciso 1o).
Si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa del deudor, ste queda obligado al
pago del precio de una de ellas ms indemnizacin de perjuicios (artculos 1504 y 1672). Respecto al
precio de qu cosa, va a depender de quien tena la eleccin (artculo 1504 inciso 2 o).
En el caso de prdida parcial debe hacerse la misma distincin anterior: si la prdida es fortuita,
subsiste la obligacin alternativa en las otras cosas; y si resta una sola, el deudor es obligado a ella
(artculo 1503). Si la prdida es culpable, debe distinguirse a quien compete la eleccin. Si
corresponde al deudor, ste podr elegir cualquiera de las cosas que resten. Si la eleccin es del
acreedor, ste puede optar entre elegir alguna de las cosas que subsistan o demandar el precio de la
cosa destruida, ms indemnizacin de perjuicios.
Si la cosa se deteriora se aplica el artculo 1590.

77. -

Obligaciones facultativas.

Las trata el cdigo en el Ttulo VII del Libro IV, artculos 1505 al 1507, inclusive.
Segn el artculo 1505, obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada,
105

Corte de Santiago, 24 de diciembre de 2003, Gaceta Jurdica 282, pg. 115.

pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Ejemplo:
se celebra un contrato de compraventa y se queda adeudando un saldo de precio ascendente a $
1.000.000, que se pagar a 6 meses plazo, quedando facultado el deudor para poder pagar con el
automvil marca Ford ao 1990, patente XX-600.

78. - Elementos de la obligacin facultativa:

a) La cosa debida es una sola. Y por la misma razn, si el deudor no cumple, slo se podr
demandar esa cosa (artculo 1506). La accin para demandar el cumplimiento ser mueble o
inmueble segn lo sea la cosa la cosa debida.
b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta, que se designa.
Ntese que la facultad corresponde slo al deudor (no al acreedor).
c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar. Ello, porque si se
acuerda al momento del pago no hay obligacin facultativa, sino dacin en pago; y si se
acuerda despus de celebrado el contrato y antes del pago, existe una novacin por cambio
de objeto.

79. -

Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultativa.

La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye fortuitamente antes de haberse
constituido el deudor en mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna (artculo 1506, parte
final). Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del artculo 1672, es decir, la obligacin del
deudor subsiste pero vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor.
La prdida de la cosa facultativamente debida carece de trascendencia para el acreedor; significa
nicamente que desaparece la facultad del deudor de pagar con una cosa diferente a la debida.

80. -

Las obligaciones facultativas no se presumen.

As aparece del artculo 1507: En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se
tendr por alternativa.

81. - Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas.

Podemos anotar varias:

a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la facultativa una sola;
b) En las obligaciones alternativas la eleccin puede ser del deudor o del acreedor; en las
facultativas, slo del deudor;
c) En las obligaciones alternativas, cuando la eleccin es del acreedor, ste puede elegir
cualquiera; en las facultativas el acreedor slo puede demandar la nica cosa debida, y
d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la prdida de la cosa debida.

PRRAFO IX
OBLIGACIONES CON UNIDAD Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS

82. Concepto.
Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un acreedor. No merecen
un comentario especial, pues nada tienen de particular.
Obligacin con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un acreedor y varios deudores
(pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); o varios acreedores y varios
deudores (pluralidad mixta). Las autoriza expresamente el artculo 1438 del Cdigo Civil: cada
parte puede ser una o muchas personas.
La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria, cuando la obligacin nace con
pluralidad de sujetos. Derivativa, cuando la obligacin nace con unidad de sujetos y durante su vida
se transforma en obligacin plural, ejemplo, cuando fallece una de las partes y sus herederos son
varios; cuando el acreedor cede sus derechos a varios sujetos, etc.
Las obligaciones que debemos estudiar son las con pluralidad de sujetos, que pueden revestir
tres modalidades:
a) Simplemente conjuntas o mancomunadas;
b) Solidarias, y
c) Indivisibles.

Seccin Primera
Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

83. -

Concepto.

Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo sobre una cosa
divisible, cada acreedor slo puede exigir su cuota a cada deudor, que slo est obligada a la suya.
De manera que cada acreedor slo es titular de su cuota en el crdito; y cada deudor es obligado
nicamente a pagar la cuota que le corresponde. Constituyen la regla general, segn los artculos
1511 y 1526. El primero lo dice as al tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las
obligaciones indivisibles.
En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones: obligaciones desunidas (Francia
y Blgica); obligaciones parciarias (Italia); obligaciones parciales o divididas (Alemania).

84.

- Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas.

a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los artculos 1511 y 1526. En otros
pases, con el objeto de robustecer el crdito, esto no es as, presumindose la solidaridad
(Italia y Alemania).
b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos. Es decir independencia absoluta entre los
distintos vnculos. En buenas cuentas, se trata de diferentes obligaciones. Ejemplo: Pedro
presta $ 2.000 a Pedro y a Juan. Ello significa dos obligaciones por $ 1.000 cada una.
c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera que puedan cumplirse por
parte) pues, en caso contrario, nos encontramos frente a las llamadas obligaciones

indivisibles.
d) La regla general es que la divisin se haga por partes viriles, o sea por partes iguales, a
menos que la ley o el hombre establezcan otra proporcionalidad. As lo establece el cdigo a
propsito de la comunidad, artculo 2307, inciso 2 o: ... si la deuda ha sido contrada por los
comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado
solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales.... Asi lo reitera, en la fianza, el
artculo 2367 inciso 1o: si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes
iguales....
Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad la encontramos en el artculo 1354, en
el caso de los herederos que dividen las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas (luego no por
partes iguales, sino en relacin a su inters en la herencia): Las deudas hereditarias se dividen entre
los herederos a prorrata de sus cuotas (inciso 1). La misma idea est reiterada en el artculo 1526
N 4. De aqu fluye que es importante saber si la mancomunidad es originaria o derivada.

85.- Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas.

Estos efectos son la consecuencia lgica de existir independencia entre los distintos vnculos;
a) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor slo se obliga a la suya (artculos 1511
inciso 1o, 1526 inciso 1o);
b) La extincin de la obligacin respecto de un deudor no extingue la obligacin respecto de los
otros.
c) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems (1526 inciso 1 o, parte final). El artculo
1355 sienta el mismo principio respecto de las deudas hereditarias: La insolvencia de uno de
los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artculo 1287, inciso segundo.
d) La interrupcin de la prescripcin que opera en favor de un acreedor (uno de los acreedores
demanda, por ejemplo), no favorece a los otros acreedores; y recprocamente, la interrupcin
que afecta a un deudor no perjudica a los otros (ejemplo: se notifica la demanda a un solo
deudor, slo respecto de l se interrumpe la prescripcin). Esto lo dice el artculo 2519: La
interrupcin que obra en favor de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que
obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.
e) Si se declara la nulidad de la obligacin respecto de uno de los obligados (o de uno de los
acreedores), este efecto no alcanza a los otros, porque la nulidad es de efectos relativos. As
lo establece el artculo 1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
f) La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros. Ejemplo: se notifica la demanda a uno
de los deudores.
g) Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello se genera responsabilidad
contractual (indemnizacin de perjuicios), sta slo afecta al incumplidor, no a los otros. Este
principio lo sienta el cdigo en el artculo 1526 N 3, en las obligaciones divisibles: Aquel
de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. La
misma idea est reiterada en el artculo 1540, a propsito de la clusula penal, que es una
forma de avaluar anticipadamente los perjuicios: Cuando la obligacin contrada con
clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se
divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que
contraviene a la obligacin incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su

cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han
contravenido la obligacin (inciso 1o).
h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones reales, o sea, aquellas
que emanan de la naturaleza de la obligacin, como el pago, nulidad absoluta, remisin, etc.,
y nicamente las excepciones personales suyas, ejemplo: incapacidad, nulidad relativa, etc.,
i) La prrroga de la jurisdiccin que opere en favor de uno de los deudores no afecta a los
dems, y
j) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay varios acreedores, el
contratante cumplidor puede pedir por s solo, sin necesidad de ponerse de acuerdo con los
dems, la resolucin del contrato bilateral de objeto nico 106'107'108109. El punto ha sido
discutido, pues generalmente se estima que si hay varios acreedores, tienen que ponerse de
acuerdo para elegir entre la accin de cumplimiento o la resolucin. Alessandri dice que as
aparecera del artculo 1526 N6.

Seccin Segunda
Obligaciones solidarias o in slidum

86. - Concepto.
Son aquellas en que debindose un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores o de
deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligacin a
cualquiera de los codeudores y cada deudor est obligado a la totalidad de la deuda, de modo que
cumplida as la obligacin ella se extingue. As lo dice el artculo 1511.

87. - La solidaridad es excepcional y no se presume.

As aparece del artculo 1511 incisos 2 o y 3o: Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la
ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligacin es solidaria o in slidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada
en todos los casos en que no la establezca la ley.
Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:
1. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad: convencin, testamento
o ley. No cabe que se declare la solidaridad por sentencia judicial. Hasta antes de la ley N
19.585, haba una excepcin -y muy dudosa- que se encontraba en el artculo 280 N5 inciso
3o, que esa ley derog y que estableca que Si varias personas hubieran consumado la
violacin de la madre, deber el juez determinar cul es el presunto padre del hijo que

106

Vodanovic, ob. cit. N 74, pg. 77.

107

Victorio Pescio: La accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del vendedor, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 49, Primera Parte, pgs. 88-91.

108

Luigi Mosco: La resolucin de los contratos por incumplimiento, Dux Ediciones, Publicaciones S.A.
Barcelona, pg. 234.
109

Arturo Alessandri: De la compraventa y promesa de venta, T. II, N 1748, pgs. 781 y siguientes.

reclama alimentos. Si el lo no fuere posible, podr condenar solidariamente al pago de dichos

alimentos a todos los autores de la violacin.
2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin restringida 110. Por ello, si en un
contrato bilateral hay solidaridad para una de las partes, no puede entenderse que tambin la
haya para la contraparte;
3. La solidaridad no se presume. As lo ha dicho la Corte Suprema: La solidaridad no se
presume y debe ser declarada expresamente en el testamento o la convencin, si no se halla
establecida en la ley. Por tanto, no puede deducirse de antecedentes procesales que no son
convencin, testamento ni ley.111
4. Quien alegue la solidaridad debe probarla.

88. - Clases de solidaridad.

La solidaridad admite distintas clasificaciones:
a) Activa, pasiva o mixta, segn haya pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos.
Sin duda que la solidaridad realmente importante es la pasiva, pues constituye una garanta
muy eficaz, superior a la fianza (pues no hay beneficio de excusin ni de divisin). Esa es la
razn por la que Somarriva la trata en su Tratado de las Cauciones. La solidaridad activa,
en cambio, tiene poca utilidad prctica. Pensamos que puede tenerla para facilitar el cobro de
documentos bancarios, ejemplo: un vale vista en favor de dos personas. Sirve ms al deudor
que al acreedor, pues tiene ms facilidad para pagar desde que puede hacerlo a distintas
personas.
b) Segn su fuente, puede ser legal o voluntaria (convencin o testamento).
Ejemplos de solidaridad legal: el 2317: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o
ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente
del mismo delito o cuasidelito....Otro caso: el artculo 174 de la ley N 18.290 (Ley de
Trnsito) segn el cual el dueo de un vehculo es solidariamente responsable de los daos
que causare el conductor, a menos que pruebe que le ha sido tomado sin su conocimiento o
autorizacin expresa o tcita.
c) Perfecta, que es la que produce todos los efectos propios de la solidaridad; imperfecta la que
slo genera algunos efectos. Esta clasificacin en Chile no tiene cabida. Fue creada en
Francia por la doctrina (Mourlon y Aubry et Rau), para subsanar el inconveniente que es
presentaba porno haber una norma que estableciera la responsabilidad solidaria por los
ilcitos civiles, cuando son realizados por varias personas (no existe una disposicin como
nuestro artculo 2317). Para suplir este vaco, la doctrina supone que en los delitos civiles
cometidos por varias personas existe una solidaridad, que slo produce el efecto de que
cualquiera de los deudores est obligado al pago del total; pero sin que se apliquen los dems
efectos propios de la solidaridad pasiva. Como dice G. Marty, la explicacin de esta
solidaridad creada por la doctrina al margen de la ley se inspira en la teora de la
equivalencia de las condiciones; cuando varias culpas han sido, cada una, condicin
necesaria del dao sufrido por la vctima, cada una de las culpas se considera causa del dao
junto con las dems; de ello resulta que se renen las condiciones de una responsabilidad

110

Gaceta de los Tribunales, 1928, 1er semestre, N 173, pg. 753; T. 67, sec. 2a, pg. 44.

111

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33 sec. 1a, pg. 193.

ntegra, respecto de cada uno de los autores culpables; cada uno de ellos est obligado a la
reparacin in slidum.112

89. - Elementos de la solidaridad.

Para que exista solidaridad es necesario:

1.

2.
3.

4.

Pluralidad de acreedores o de deudores (artculos 1511 y 1512). Si no hay pluralidad de

deudores, cada deudor debe pagar la totalidad, porque el pago debe ser completo (1591). Se ha
fallado que no existe inconveniente alguno en que ella -la solidaridad convencional- se
encuentre referida a una parte de la obligacin respecto de un deudor solidario y a la totalidad
de la obligacin respecto de otro. En el caso a que se refiere este fallo un deudor solidario
limit su responsabilidad a un 34% de la deuda.113
La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la obligacin ser indivisible
(artculo 1524).
La cosa debida debe ser la misma. As lo dice el artculo 1512. Por esta razn se ha fallado que
si una persona se oblig a entregar unos rollos de pelculas y otra, a pagar una indemnizacin
si el primero no cumpla con esa obligacin, no eran codeudores solidarios 114. Se ha fallado,
como lo acabamos de ver, que en la solidaridad convencional no concurre prohibicin alguna
que impida a un deudor solidario acceder slo a una parte de la obligacin (34% en este caso).
Este acuerdo no quebranta la unidad de la prestacin, ya que sta subsiste entre todos los
deudores hasta el monto de lo acordado. En otros trminos, hasta el 34% de la deuda hay
unidad de prestacin entre todos los deudores solidarios, pudiendo exigirse a cada uno de ellos
la totalidad de este porcentaje, sin perjuicio de que los dems deudores solidarios, excluido
aquel que limit su responsabilidad, estn obligados por el total. 115
Si lo debido por los distintos deudores fueren cosas distintas, habr pluralidad de obligaciones,
tantas cuantos objetos hubiere.
Fuente de la solidaridad. Este requisito lo exige el artculo 1511 inciso 2 o: Pero en virtud de la
convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada
uno de los acreedores, el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o in slidum.
Luego la fuente puede ser la convencin, el testamento o la ley (ejemplo: artculo 2317).

La Corte Suprema ha dicho que la sentencia judicial no es fuente de solidaridad. Si se cita a dos
personas a reconocer una deuda que no es solidaria ni indivisible, debe entenderse que son deudores
conjuntos y no solidarios116. En otro fallo se resolvi que Las nicas fuentes de la solidaridad son
la convencin, el testamento o la ley, sin que pueda emanar de un fallo judicial, pues las sentencias
judiciales no crean obligaciones117. Tambin se ha fallado que no existe inconveniente alguno en

112

G. Marty: Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones, Vol. II, Editorial Jos M. Vajica Jr.
Puebla, Mxico, pg. 145.

113

Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2003, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 100,

sec. 2a, pg. 76.

114

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 32, sec. 1a, pg. 288.

115

Corte de Santiago, 2 de junio de 2003, Gaceta Jurdica 276, pg. 124. .

116

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 29, sec. 1a, pg. 480

117

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 59, sec. 2a, pg. 43.

que ella -la solidaridad convencional- se encuentre referida a una parte de la obligacin respecto de
un deudor solidario y a la totalidad de la obligacin respecto de otro. Dicha estipulacin no
contraviene lo previsto en el artculo 1512 de Cdigo Civil... 118. En relacin con la necesidad de que
exista una fuente de la solidaridad, cabe mencionar un fallo de la Fiscala Nacional Econmica,
segn el cual de acuerdo con la legislacin y reglamentacin vigentes, los propietarios de bienes
races son responsables del pago por consumos de agua potable generados en sus propiedades, en los
mismos trminos, en forma solidaria, que las personas que a cualquier ttulo los hubieren ocupado y,
en consecuencia, hayan originado tales consumos... 119. Esta sentencia nos parece equivocada en
cuanto a su fundamentacin, por darle el carcter de solidaria a una obligacin sin que ninguna
fuente la haya establecido. La solidaridad no se puede presumir. Con mejor tcnica pudo llegar al
mismo resultado, recurriendo a la nocin de obligacin propter rem. 120

90.- La solidaridad convencional, en principio, debe establecerse en un solo

instrumento.
En el caso en que la fuente de la solidaridad fuere la convencin, lo normal ser que se la establezca
en el mismo instrumento en que se contrae la obligacin. Sin embargo, la doctrina estima que no
habra impedimento para que pudiera pactarse con posterioridad siempre que en el segundo
instrumento se haga referencia expresa al primero. As, Somarriva 121. En el mismo sentido, sentencia
de la Corte de Concepcin de 12 de diciembre de 2003. Se trata en este caso de una causa en que no
se haba establecido la solidaridad en el contrato, pero cuando se pag una de las cuotas de la
obligacin, se seal en la carta de pago, que tambin firm el deudor, que la cuota corresponda a
una obligacin solidaria. La Corte de Concepcin rechaz la solidaridad. 122

91. - Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos.

Si bien la cosa debida por los deudores es la misma, cada uno de ellos puede deberla de diferente
manera. Los vnculos pueden ser distintos. As lo establece el artculo 1512: La cosa que se debe
solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por
ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo respecto de otros.
De este principio derivan importantes consecuencias:
a)
Algunos de los vnculos pueden estar sujetos a modalidades.
Ejemplo: Pedro debe pura y simplemente; Juan bajo condicin suspensiva; Diego a plazo.
Respecto del primero la obligacin es actualmente exigible, no respecto de los otros;
b)
La causa de las obligaciones puede ser diversa, ejemplo: Pedro debe $ 1.000.000 a
ttulo de mutuo; Juan como saldo de precio de una venta; Diego, por mera liberalidad (se
oblig solidariamente para que le prestaran dinero a Juan);

118

Corte de Santiago, 2 de junio de 2003, Gaceta Jurdica 276, pg. 124.

119

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 86, sec. 6a, pg. 81.

120

Sobre este punto vase Repertorio Cdigo Civil, T. V, edicin 1997, pg. 193.

121

Somarriva: Tratado de las Cauciones, N 49, pg. 48.

122

Inmobiliaria Cascadas de Villuco Ltda. con Sady Pincheira Oviedo y otra, causas acumuladas roles
1253-2002 y 3927-2002.

c)
Los plazos de prescripcin pueden ser diversos, segn la naturaleza del vnculo
(Gaceta 1937, 2 Sem., N 190, pg. 733);
d)
Puede ser vlida la obligacin respecto de uno y nula respecto de otro, ejemplo: de
tres deudores, Pedro, Juan y Diego, este ltimo era menor de edad, o fue vctima de fuerza o
dolo;
e)
Respecto de uno de los deudores puede existir ttulo ejecutivo no respecto de los
otros;
f)
El acreedor que tiene un crdito que goza de privilegio respecto de un deudor
no puede invocarlo respecto a los bienes de un codeudor solidario. As fue resuelto en
sentencia publicada en T. 12, sec. 1 a, pg. 266. Sin embargo, posteriormente la Corte
Suprema fall lo contrario al establecer que el Fisco, como acreedor privilegiado, puede
hacer valer esa preferencia no slo contra el deudor directo del impuesto, sino tambin contra
el fiador, que se constituye deudor solidario.123

92. - Solidaridad activa.

Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de una obligacin con objeto divisible,
cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de manera que, cumplida en esa forma, se extingue la
obligacin.
Los elementos de la solidaridad activa son:
1. Pluralidad de acreedores;
2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligacin;
3. Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue respecto de todos. Dice el artculo
1513 inciso 1: El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago
al demandante.
Lo anterior no ocurre slo cuando la obligacin se extingue por pago, sino cualquiera sea el
modo de extinguir. As lo aclara el artculo 1513 inciso 2 o: La condonacin de la deuda, la
compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores
solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo hara; con
tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor.

93. - Naturaleza jurdica de la solidaridad.

Cmo explicar que si se le paga a un acreedor, se extinga la obligacin respecto de los otros
acreedores? Esto nos lleva a hablar de la naturaleza jurdica de la solidaridad.
Hay dos teoras para explicar la naturaleza jurdica de la solidaridad:
a) La teora romana, y
b) La teora francesa o del mandato tcito y recproco.

Teora romana. De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la
totalidad del crdito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o extinguir ntegramente la
obligacin por cualquier modo, oneroso o gratuito.
Teora francesa o del mandato tcito y recproco. Frente a la teora romana, los juristas
franceses elaboraron una nueva, que se denomina del mandato tcito y recproco. Segn ella, cada
123

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, sec. 1a, pg. 330.

acreedor es dueo slo de su cuota en el crdito, y respecto de las otras acta como mandatario de
los dems acreedores. El mandato es tcito, porque no lo establecen las partes y recproco porque
cada acreedor tiene un mandato de cada uno de los dems.
Esta teora francesa fue elaborada hace muchos aos, pues y a en una obra de Renusson,
publicada en 1685, Tratado de la subrogacin, se hace referencia a ella. Posteriormente la
desarroll Piln en su Ensayo de una teora general de la representacin en las obligaciones; la
acoge Toullier y la consagra la Corte de Casacin francesa, en sentencia del 15 de febrero de 1873.
No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la primera, cada acreedor puede no
slo cobrar la deuda, sino tambin perdonarla; situacin que no puede de darse si se sigue la tesis del
mandato tcito y recproco, pues es obvio que no hay mandato tcito para condonar una deuda. No se
puede suponer un mandato tcito en ese caso.

94. - Teora seguida en Chile.

No hay duda que en materia de solidaridad activa, se sigue la tesis romana. As lo demuestran:
a) El artculo 1513 inciso 2o, segn el cual la condonacin de la deuda de uno de los
coacreedores extingue la deuda respecto de los otros de la misma manera que el pago lo
hara.
b) Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artculo 6 o del Ttulo VIII del Libro de las
Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a 1845; y la otra al margen del artculo
1690 del Proyecto Indito (que corresponde al actual artculo 1513 inciso 2 o). La primera
nota dice: En este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el adoptado por los
franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado respecto del deudor como
propietario nico de la deuda. Entre los franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del
deudor, propietario del crdito, sino relativamente a su parte, y en lo dems no se le mira sino
como un mero mandatario de los coacreedores. Y en la segunda nota seala: El proyecto se
separa aqu del cdigo francs y sigue al Derecho Romano. Vase Deilvincourt N 7, a la
pg. 140.124
Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es nicamente en el caso de la solidaridad activa,
no en la pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teora francesa. Razn: las notas dice que se
separa en este punto, y ms adelante se separa aqu. Y el punto que se estaba tratando era el de la
solidaridad activa exclusivamente.125

Conclusin: nuestro legislador sigue en materia de solidaridad activa, la doctrina romana y en

materia de solidaridad pasiva la del mandato tcito y recproco. Creemos que esta es la opinin
correcta. No obstante produce dudas el artculo 1521 segn el cual si la cosa perece por culpa o
durante mora de uno de los codeudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al
precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso... es razonable pensar que en
este caso los no culpables dieron un mandato al culpable para destruir la cosa?
Alessandri, en cambio, cree que rige la teora francesa tanto para la solidaridad activa como para

124-124 Somarriva, Tratado de las Cauciones N 53, pgs. 52-53.

125

la pasiva126. Lo mismo Vodanovic127. La jurisprudencia ha seguido reiteradamente por la teora

delmandato tcito y recproco en el caso de la solidaridad pasiva 128 Claro Solar, sin pronunciarse
sobre el tema, siguiendo a Laurent, afirma que no hay necesidad de recurrir a la teora francesa para
explicar los efectos de la solidaridad, bastando con el doble principio de unidad de la prestacin y
pluralidad de vnculos que existe en esta clase de obligaciones (solidarias). 129
Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se siga la teora del mandato tcito
porque si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio no podra demandar a otro, pues
habra identidad legal de personas (representante y representado). Tambin tendra utilidad en el caso
de la prrroga de la jurisdiccin, pues producida la prrroga respecto de un deudor, operara respecto
de todos, porque ste actuara por s y como mandatario de los otros aceptando la prrroga. 130

95. - No hay solidaridad activa legal.

Habra segn algunos un slo caso, que sera el artculo 290 del Cdigo de Comercio: La comisin
colectivamente conferida por muchos comitentes produce en ellos obligaciones solidarias a favor del
comisionista, del mismo modo que la aceptacin colectiva de varios comisionistas produce
obligacin solidaria a favor del comitente. No nos parece. Creemos que es un caso de solidaridad
pasiva. Ntese que los comitentes, en la primera parte, y los comisionistas en la segunda, son los
deudores. Luego, se trata de casos de solidaridad pasiva, no de solidaridad activa.
En resumen, no hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su fuente slo podr ser el
testamento o el acuerdo de las partes.

96. - Solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas.

Los inconvenientes: que el acreedor cobre y despus caiga en insolvencia, con lo que sus
coacreedores no tendran forma de recuperar su parte.
Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crdito, y facilitar al deudor el pago, pues
puede elegir a quien pagar. Opera en las cuentas corrientes bipersonales en que puede girar
cualquiera de los interesados. Pero, para lograr este resultado no es necesario recurrir a la
solidaridad, bastara con que los coacreedores se otorgaren poderes recprocos.

97. - Efectos de la solidaridad activa.

Tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, deben distinguirse las relaciones externas y las
internas.
Relaciones externas: son las existentes entre los coacredores y el deudor. Las internas son las que
se producen entre los coacreedores entre s.

98.

Relaciones externas.

126

Alessandri: Teora de las Obligaciones,pg. 228.

127

Vodanovic, ob. cit. N 92, pgs. 88-89.

128

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 17, sec. 1a, pg. 19; T. 19, sec. 1a, pg. 171; T. 27, sec. 1a,
pg. 513.

129

Claro Solar, ob. cit., T. X, N 473, pg. 422.

130

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. 1a, pg. 171.

a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin (artculo 1511 inciso 2 o);
b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya estuviere demandado,
pues en tal caso slo puede pagar al demandante (artculo 1513 inciso 1 o). Pagando de esta
manera extingue la obligacin respecto de todos los acreedores;
c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un acreedor y el deudor,
extinguen la obligacin respecto de todos a menos que ya el deudor estuviere demandado por
uno de ellos (artculo 1513 inciso 2 o). El artculo 2461 sienta el mismo principio tratndose
del contrato de transaccin;
d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha a un acreedor solidario,
beneficia a los otros. As lo seala el artculo 2519: La interrupcin que obra en favor de
uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de
varios codeudores perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta
renunciado en los trminos del artculo 1516. Con respecto a la suspensin de la
prescripcin (recurdese que es un beneficio que consiste en que no corra plazo de
prescripcin en contra de determinadas personas: artculos 2509 y 2520), regira la regla
general que no aproveche a los otros, por no haber dicho nada la ley. Pero en el fondo da lo
mismo, porque basta que uno de los acreedores pueda gozar del beneficio, para que el asunto
se resuelva, cobrando l el crdito. As Vodanovic131, David Stitchkin132 y Luis Claro Solar133;
e) La constitucin en mora que hace un acreedor (demanda, por ejemplo), constituye en mora al
deudor respecto de todos los acreedores. No lo dice el cdigo, pero es obvio que es as por el
efecto propio de la solidaridad;
f) Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los otros. Igual que en el caso
anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa.

99. - Relaciones internas.

Extinguida la obligacin, surgen las relaciones internas entre los coacreedores. El acreedor que cobr
el total deber reembolsar a los dems su respectiva cuota, a menos que haya algunos no interesados,
caso en que nada les corresponde. Cada uno de los otros acreedores no podr reclamar al que recibi
el pago sino la porcin que le corresponde, a prorrata de su cuota; pues la solidaridad slo existe
entre los acreedores solidarios y el deudor. Si obtuvo slo una parte parcial del crdito deber
reembolsar a cada uno la parte correspondiente.
En el caso en que la obligacin se haya declarado nula respecto a uno de los acreedores
solidarios, cualquiera de los otros acreedores podra demandar el total deducida la cuota
correspondiente a esa parte de la obligacin. Pero si antes de declarada la nulidad, uno de los
acreedores hubiere exigido el total y el deudor lo hubiere pagado, no podra despus pedir restitucin
fundndose en que la ha pagado indebidamente, porque el pago total que l ha hecho corresponde
efectivamente a su deuda con respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus
relaciones con l como dueo de todo el crdito sin deduccin alguna. 134

100.

Solidaridad pasiva.

131

Vodanovic, ob. cit., N 97, pg. 90.

132

Stitchkin, ob. cit., N 438, pg. 355.

133

Claro Solar, ob. cit., T. X, N 444, pg. 406.

134

Claro Solar, ob. cit., T. X N 450, pgs. 409-410.

Y a sabemos que es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay varios deudores, el
acreedor pueda demandar la totalidad de su crdito a cualquiera de los deudores, extinguindose la
obligacin respecto de todos.

101. - Caracterstica de la solidaridad pasiva:

1.

2.

3.

Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir su accin en contra del deudor que le
parezca ms solvente. Como garanta es mejor que la fianza porque no hay beneficio de
excusin ni de divisin, que s operan en el caso del fiador. La Corte Suprema ha dicho que
la solidaridad pasiva constituye una eficaz garanta personal porque ella permite al acreedor
hacer efectivo el derecho de prenda general sobre tantos patrimonios cuantos sean los
deudores solidarios y en condiciones ms ventajosas para el acreedor, ya que aquellos no
pueden oponer los beneficios de divisin y de excusin como en el caso del fiador. 135 Es
corriente ver en la prctica que una persona se obliga como fiador y codeudor solidario. Qu
quiere decir esto? Esta frmula es importante para quien se est obligando en esos trminos,
pues con ello se est demostrando que se trata de un codeudor solidario que no tiene inters
en la obligacin, lo que le va a beneficiar al momento de resolver las relaciones internas.
Desde el punto de vista del acreedor no tiene significacin porque simplemente lo va a
perseguir como deudor solidario. As se ha fallado. Una sentencia de la Corte de Santiago
resolvi que la fianza y codeuda solidaria constituye una caucin personal surgida en el
rgimen contractual patrimonial y que resulta de la combinacin de las cauciones
denominadas solidaridad pasiva (artculos 1511 y siguientes del Cdigo Civil) y fianza
(artculos 2335 y siguientes del mismo Cdigo), estimando la doctrina y la mayor parte de la
jurisprudencia que las relaciones entre el fiador y codeudor solidario con el acreedor, deben
regirse por las reglas de la solidaridad, considerndose por tanto al primero como deudor
directo136. En igual sentido se pronunci la Corte Suprema 137: La circunstancia de que una
persona se haya obligado como fiador y codeudor solidario determina que no pueden
aplicrsele las normas relativas a la extincin, relevo, retractacin o prescripcin de la fianza,
sino los principios aplicables a la solidaridad pasiva, no afectando, por ende, su eficacia los
hechos que extinguen o relevan la fianza. Tampoco puede regir en esta fianza y codeuda
solidaria la caducidad contemplada en el artculo 1649 del Cdigo Civil, puesto que se aplica
exclusivamente a los fiadores.
Digamos de inmediato que no es lo mismo estar obligado como fiador y codeudor solidario
que como fiador solidario. Se habla de fiador solidario para referirse al caso en que habiendo
varios fiadores stos se han obligado solidariamente entre s. Cada uno de ellos responde por
el total, pero como fiador, esto es, subsidiariamente, con beneficio de divisin y de excusin.
Tiene mucha aplicacin en derecho mercantil. As el avalista responde en los mismos
trminos que el aceptante de una letra de cambio (artculo 47 ley N 18.092); todos los que
firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes, endosantes, quedan
solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra ms los reajustes e intereses,
en su caso (artculo 79 ley N 18.092).
Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus fuentes pueden ser la
convencin, el testamento o la ley (ejemplo: de ley N 2.317).

135

Fallos del Mes N 419, sentencia 5.

136

Corte de Santiago, 25 septiembre 1995, Gaceta Jurdica 182, sentencia 3, pg. 76.

137

Corte Suprema 25 septiembre de 1996, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 93, sec. 1a, pg. 118.

4.

Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta solidaridad se sigue la teora
francesa o del mandato tcito recproco138, Stitchkin y Somarriva.139

102. - Efectos de la solidaridad pasiva.

Tenemos que distinguir entre:

a) Relaciones externas (obligacin a las deudas) y
b) Relaciones internas (contribucin a las deudas).

103.

- Relaciones externas (obligacin a la deuda).

Mira a las relaciones del acreedor con los deudores.

a) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, o en contra de
cualquiera de ellos por el total de la deuda sin que ste le pueda oponer el beneficio de divisin
(artculos 1511, 1514). La Corte de Santiago ha fallado que cuando se demanda a 2 personas, a
uno como deudor personal y a la otra como deudora solidaria, empece al actor emplazar a
ambas o tan slo a una.140 Dos cosas importantes:
1) Si el juicio se sigue en contra de un deudor no se pueden embargar bienes a otro. As ha
sido fallado: La solidaridad por s solano puede despojar ipso facto a los dems deudores que
no han sido demandados del derecho de representar sus intereses por mandatario legal y de
hacer valer las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y tambin de las
personas que pueden tener contra el acreedor en conformidad a lo dispuesto por el artculo
1520 del Cdigo Civil (Corte Suprema, T. 18 sec. 1a, pg. 482), y
2) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda demandar a otro en
juicio aparte, pues el artculo 1514 dice que el acreedor puede dirigirse en contra de todos los
deudores solidarios conjuntamente, no dice que tengan que serlo en un mismo expediente, o
por una misma cuerda141 y, adems, porque el 1515 seala que la demanda intentada en contra
de uno no extingue la accin solidaria en contra de los otros. As lo ha reconocido tambin la
jurisprudencia: La ley autoriza al acreedor de una obligacin solidaria no slo para dirigirse
contra todos los deudores solidarios en un mismo juicio o contra cualquiera de ellos a su
arbitrio, sino tambin para demandar simultneamente a cada uno de los deudores por cuerda
separada.141142 Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en juicios separados y
paralelos, a los diversos deudores por la totalidad de la deuda?
Somarriva afirma que la circunstancia de que el acreedor demande a un deudor, estando el
juicio pendiente, no es bice para que pueda demandar a los otros. Segn l, el artculo 1515
aleja toda duda al respecto al manifestar que la demanda dirigida contra uno de los codeudores
no extingue la obligacin solidaria sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el
demandado143. Este principio, agrega Somarriva, fue reconocido por la Corte Suprema en

138

Stitchkin, ob. cit. N 370, pg. 300.

139

Somarriva, Tratado de las Cauciones N 53, pg. 53.

140

Corte de Santiago, 7 de abril de 1999, Gaceta Jurdica 226, pg. 83.

141

Vodanovic, ob. cit., pg. 96.

142

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 762.

143

Somarriva, ob. cit., N 54, pg. 55.

b)

c)

d)

e)

sentencia de 19 de agosto de 1931.

Un fallo espaol de 9 de mayo de 1973 da una respuesta diferente: adems de que el acreedor
pueda dirigir su accin contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos
simultneamente, con arreglo a la normativa que rige civilmente la solidaridad de las
obligaciones, en forma alguna puede entenderse como equivalente a poder reclamar en
procesos distintos la totalidad del crdito individualmente a cada uno de los mismos, pues tan
slo de no resultar cobrada la deuda, en el primero de los supuestos, podra dirigir la accin
posteriormente contra los dems, cual prev el artculo 1144 del Cdigo Civil... 144. Si bien la
letra del artculo 1144 del Cdigo Civil espaol es diferente a nuestro artculo 1515, y da pie
para la interpretacin que ha hecho el tribunal espaol, esta sentencia nos invita a reflexionar
sobre el punto, pues no deja de resultar violento admitir la posibilidad de que un acreedor
pueda demandar en forma paralela la totalidad de la obligacin a cada uno de los codeudores.
Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue por cualquier modo, tal
extincin opera respecto de todos los codeudores solidarios, sin perjuicio de sus relaciones
internas. As lo dice el 1519 en la novacin; as aparece del 1668, en materia de confusin,
desde que autoriza al codeudor solidario para repetir por la parte o cuota que a los otros
codeudores les correspondan en la deuda. En el caso de la compensacin, el codeudor
demandado puede oponer en compensacin sus propios crditos (no los de los otros) (1520
inciso 1o a contrario sensu).
Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr dirigirse en contra
cualquiera de los otros, por el saldo. As lo establece el artculo 1515: La demanda intentada
por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de
ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.
El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en contra del fiador y codeudor
solidario. As lo estima Somarriva. Afirma que la jurisprudencia y los autores franceses en su
mayora (Planiol y Ripert; Josserand, Baudry Lacantinerie) se inclinan por la afirmativa. Se
funda en la existencia del mandato tcito y recproco, lo que implica identidad legal de
personas. Argumenta adems que la cosa juzgada en una excepcin real que, por la misma
razn, pueden oponer todos y cada uno de los deudores solidarios. 145
Un fallo de la Corte de Santiago de 2 de agosto de 1996 acoge esta tesis afirmando que
resulta fuera de toda duda que respecto de ese fiador y codeudor solidario, el ttulo en el cual
se fundamenta la demanda deducida a fs. 13, tiene tambin la misma fuerza ejecutiva que el
fallo apelado reconoce en relacin con el deudor principal. El mismo fallo agrega que de
diversas normas de derecho comn aparece de manifiesto que las obligaciones que contrae el
fiador y codeudor solidario se hallan forzosamente subordinadas a la naturaleza y
caractersticas de aquellas de que debe responder el deudor principal; 146
La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los otros.
Razones:
1) Hay identidad legal de personas, ya que si se sigue la teora del mandato tcito al
demandarse a uno se demanda a todos;
2) La cosa juzgada en una excepcin real, que mira a la naturaleza de la obligacin y tal

144

Citado por Jorge Caffarena Laporta: La solidaridad de los deudores, Edit. Rev. Derecho Privado,
Madrid, 1980, pg. 9.

145

Somarriva, ob. cit. N 55, pgs. 55-56.

146

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 93, sec. 2a, pg. 98, considerandos 2o y 3o.

obligacin compete a todos los codeudores;147

f) La interrupcin de la prescripcin que opera en contra de uno de los deudores solidarios perjudica
a los otros. Dice al efecto el artculo 2519: La interrupcin que obra en favor de uno de varios
coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los
trminos del artculo 1516. Seha fallado que hace excepcin a esta regla el artculo 100 de la
ley N 18.092 puesto que en ese caso la interrupcin de la prescripcin que opera respecto de
un codeudor solidario en un pagar no perjudica ni afecta a los restantes, por cuanto esa norma
establece que La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifica la
demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir
dicha demanda o preparar la ejecucin (Rev. T. 98, sec. 1 a, pg. 194, Consids. 5o y 6o).
En virtud del principio de la pluralidad de vnculos, puede la prescripcin empezar a correr en
momentos distintos, y la prescripcin se contar, respecto de cada deudor, desde que su
obligacin se haga exigible.
No hay en la solidaridad pasiva problema de suspensin de la prescripcin, porque ste es un
beneficio en favor del acreedor que aqu es uno solo;
g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin constituidos en mora los otros. No lo
dice expresamente el cdigo, pero la doctrina lo desprende de la naturaleza propia de la
obligacin solidaria. As Somariva148. En igual sentido Vodanovic149;
h) La prdida de la especie o cuerpo cierto debida por culpa de uno de los codeudores genera
responsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemnizacin
de perjuicios que slo debe pagar el culpable (1521). Y si son dos o ms los culpables? En
ese caso, como la ley, nada dice, seala Somarriva 150 cada deudor responder de los perjuicios
slo por su cuota (a menos que haya habido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad
al inciso 2o del artculo 2317, habra responsabilidad solidaria). Stitchkin 151 tiene una opinin
contraria que funda, entre otras, en las siguientes razones:
1.
Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe buscar la ms til y, en este
caso, siendo culpables todos los deudores, o estando en mora todos ellos, es ms til que la
accin sea tambin solidaria, y
2.
Por lo dispuesto en el artculo 1526 N 3: Aquel de los codeudores por cuyo hecho
o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor.
Si hay clusula penal -ha dicho la doctrina- no se aplica la regla del 1521 de que respecto de
los perjuicios no hay solidaridad. Desde Pothier se ha estimado que puede demandarse el total
de la clusula penal a cualquiera. Dicho de otro modo, agrega Somarriva, la solidaridad
estipulada en el contrato alcanza y se hace extensiva a la pena 152. Esto nos parece bien, por el

147

Sobre la extensin de la cosa juzgada en esta materia, puede consultarse Jorge Caffarena Laporta, ob.
cit., N 4, pgs. 17 y siguientes.

148

Somarriva, ob. cit. N 62, pgs. 63-64.

149

Vodanovic, ob. cit. N 118, pgs. 102-103.

150

Somarriva, ob. cit. N 62, pgs. 64-65.

151

Stitchkin, ob. cit. N 393, pgs. 314 y siguientes.

152

Somarriva, ob. cit. N 63, pg. 66.

principio de lo accesorio. Pero si se piensa que la clusula penal es una avaluacin de

perjuicios anticipada, y que el artculo 1521 dice que respecto de los perjuicios no hay
solidaridad, la situacin no la vemos tan clara,
i) La prrroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos. As lo ha dicho la
Jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato tcito y recproco (T. 19, sec. 1 a, pg.
171), y
j) Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que notifique la cesin a todos o que
todos tengan que aceptarla (1902). Basta que se notifique a cualquiera de los deudores.
Tambin ello es aplicacin de la doctrina del mandato tcito y recproco.

104. - Excepciones que puede oponer el deudor demandado.

Digamos de partida que, en conformidad al artculo 1514, demandado un deudor no tiene beneficio
de divisin. As por lo dems se desprende del artculo 1511 inciso 2 o.
La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la demanda todas las excepciones que
resulten de la naturaleza de la obligacin y adems las personales suyas. As lo prescribe el artculo
1520 inciso 1o.
Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin se denominan excepciones reales (rei
coherentes). Generalmente estn referidas a los vicios de que adolece la fuente de la obligacin
solidaria y que generan nulidad absoluta. Ejemplos: falta de consentimiento, falta de objeto, falta de
causa, objeto ilcito, causa ilcita, cosa juzgada, etc.
Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que slo las puede oponer el
deudor o deudores respecto de los cuales se renen las causas o circunstancias en que se funda.
Ejemplo: nulidad relativa, incapacidad relativa; existencia a su respecto de plazo pendiente o de
condicin suspensiva pendiente, etc.
Se habla tambin de excepciones mixtas por reunir caractersticas tanto de las reales como de las
personales. As ocurre con la excepcin de compensacin, en razn de que en conformidad a los
artculos 1520 y 1657 inciso final, el deudor slo puede oponer en compensacin su propio crdito,
pero opuesta por el codeudor interesado, extingue la deuda respecto de todos. Tambin es excepcin
mixta la remisin parcial de la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de los codeudores,
los otros deudores pueden plantear como excepcin que se rebaje de la deuda la cuota remitida
(artculo 1518).
Se ha fallado que si se dirige una demanda en contra del deudor directo y del fiador y codeudor
solidario pero este ltimo no es notificado, la sentencia no le empece por no haber sido parte ni
intervenido en forma alguna en dicha causa ejecutiva. Concluir lo contrario, sostiene el fallo, sera
injusto y significara desconocer al deudor solidario su derecho a oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems las personales suyas, como lo
dispone el artculo 1520 del Cdigo Civil.153

105.
- Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podra otro
intervenir en este juicio?
La afirmativa nos parece evidente, pues si hemos aceptado que la sentencia que se dicte en ese juicio
va a producir cosa juzgada respecto de todos, no puede merecer duda que cada uno de ellos tiene un
legtimo inters en el resultado del juicio, cumplindose de ese modo con la exigencia del artculo 23
del Cdigo de Procedimiento Civil, para intervenir como tercero coadyuvante. En el mismo sentido

153

Gaceta Jurdica 133, considerando 7o.

Caffarena Laporta.154

- Relaciones internas. Contribucin a las deudas.

106.

Extinguida la obligacin respecto del acreedor, debe resolverse lo que ocurre entre los codeudores.
Las relaciones internas (contribucin a las deudas) slo se van a generar si el deudor extingui la
obligacin por pago o por un modo equivalente al pago, esto es, que implique un sacrificio
econmico (artculo 1522). Luego si la deuda se extingui por prescripcin, por ejemplo, o por
condonacin de la deuda, no hay problema de relaciones internas.
Para el estudio de las relaciones internas debe distinguirse:
A. Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin o
B. Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin.
En este segundo caso debe subdistinguirse:
a) Si paga quien tiene inters o
b) Si paga quien no tiene inters.
A. Si todos los deudores tienen inters en la obligacin, el deudor que paga se subroga en el crdito,
con todos sus privilegios y seguridades, y puede dirigirse en contra los dems codeudores, pero
slo por su cuota. No se subroga entonces en la solidaridad. As lo dice el artculo 1522 inciso 1 o.
De manera que el deudor que paga podr dirigirse en contra de cada uno por su cuota (incluida la
parte del deudor insolvente, en conformidad al artculo 1522 inciso final). El deudor que paga
tiene adems de la accin subrogatoria una accin personal de reembolso, que emana del
mandato tcito y recproco (si aceptamos esa teora), que le permitir dirigirse en contra de los
dems codeudores para que le reembolsen lo que pag en representacin de ellos. Y se afirma
que esta accin de reembolso le puede convenir ms porque le permite cobrar intereses
corrientes, en conformidad al artculo 2158 N 4: el mandante es obligado: 4 o a pagarle las
anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
B. Si slo alguno de los deudores tienen inters en la obligacin, los efectos sern distintos, segn si
pag un interesado o un no interesado.
a) Si pag un codeudor interesado, se subroga en la accin del acreedor a quien pag y puede
dirigirse en contra de cada uno de los dems codeudores interesados por su correspondiente
cuota. No puede dirigirse en contra de los no interesados porque slo tienen la calidad de
fiadores (artculo 1522 inciso 2o).
b) Si pag un codeudor no interesado (la prueba de que no es interesado le corresponde a l) el
artculo 1522 lo considera como fiador y, consecuencia de ello, es que se subroga en la
accin del acreedor, incluso en la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en el artculo
2372, pudiendo demandar intereses y gastos (artculo 2370). Dice el artculo 2372: si
hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podr
demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del artculo 2370....

107. - Extincin de la solidaridad pasiva.

Puede extinguirse:
a) Conjuntamente con la obligacin solidaria o
b) Extinguirse slo la solidaridad.

154

Caffarena Laporta, ob. cit., N 3, pg. 17.

Esto ltimo ocurre en los casos de muerte del deudor solidario y de renuncia de la solidaridad.
Veamos cada caso por separado.

-Muerte del deudor solidario.

108.

Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en la obligacin, pero no en la solidaridad
(todos los herederos estn obligados al pago total de la deuda, pero cada heredero ser solamente
responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria) (artculo 1523).
De manera que si fallece X y deja tres hijos (a, b y c), y X con 9 personas ms estaba obligado
solidariamente a una deuda de $ 9.000.000, el acreedor de X puede dirigirse en conjunto contra de b)
y c) por el total de la deuda; o en contra de a) de b) o de c), por un tercio de la deuda total.
Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando se ha convenido lo
contrario. Las instituciones de crdito suelen establecer en los contratos una clusula segn la cual
en el caso de que un codeudor fallezca, sus herederos respondern solidariamente. Ello est
permitido, segn se desprende de dos disposiciones:
a) Del artculo 1526 N 4, inciso 2o y
b) Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la responsabilidad de los integrantes de una
Corporacin, que pueden obligarse solidariamente con ella, pero la solidaridad no pasa a los
herederos a menos que los miembros de la Corporacin los hayan obligado expresamente).
Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los Bancos.

109.

- Renuncia de la solidaridad.

El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues est establecida en su solo beneficio (artculo 12
del Cdigo Civil).
La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor prescinde de su
derecho a cobrar el total de la obligacin sea respecto de todos los deudores (renuncia absoluta), sea
respecto de alguno o algunos de los deudores (renuncia relativa).
Puede la renuncia revestir dos formas: 1. Expresa 2. Tcita.
El artculo 1516 seala que el acreedor puede renunciar expresa y tcitamente a la solidaridad
respecto de cada uno de los deudores solidarios o respecto de todos (inciso 1 o).
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos. No requiere de
mayor explicacin, pues no presenta problemas.
Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago de
su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o en la carta de pago (recibo de pago),
sin reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva especial de sus derechos (artculo 1516 inciso
2o).
La jurisprudencia ha dicho que la accin judicial dirigida conjuntamente contra todos los
deudores no hace presumir por s sola la renuncia de la solidaridad. Del artculo 1514 se desprende
que la demanda contra todos los deudores conjuntamente o contra uno de ellos por separado no
importa por s sola la divisin de la deuda, o sea, la caducidad de la accin solidaria 155. Tambin se
ha fallado que no hay renuncia tcita cuando slo consta que el ejecutante ha aceptado los abonos
que uno y otro deudor han hecho a la deuda, pero no que haya recibido a cada uno su parte o cuota en
la deuda.156

155

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. 1a, pg. 171.

156

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 37, sec. 1a, pg. 18.

Efectos de la renuncia:
1. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad slo est obligado a pagar su
cuota o parte en la deuda, continuando los dems obligados solidariamente al pago en la parte
del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci la
solidaridad (artculo 1516 inciso 3o).
Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores cargan por entero con la deuda,
sin perjuicio de sus relaciones internas.
2. Si la renuncia es total: Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios,
cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda (artculo 1516 inciso final). El efecto
de esta renuncia total, entonces, es convertir a la obligacin en simplemente conjunta o
mancomunada.
Importante: se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su fuente, porque la ley no
hace distincin alguna. De manera que la solidaridad legal es renunciable.
Renuncia de una pensin peridica. Esta materia la trata el 1517, sealando que esta
renuncia, expresa o tcita, se limita a los pagos devengados. Para que se extienda a las pensiones
futuras, tiene que expresarlo el acreedor (lo que es lgico porque las renuncias no se presumen, son
de derecho estricto) (nemo iactare suas res praesumintur: no se presume que nadie perjudique sus
cosas, sus intereses). Luego, no hay renuncia futura tcita.

Seccin Tercera
Obligaciones divisibles e indivisibles

110. -Concepto.
La obligacin es indivisible si el objeto de la prestacin (cosa o hecho) debe cumplirse por el todo y
no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto sea por el modo que han tenido las partes para
considerarlo157. De acuerdo a este concepto, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito es
indivisible porque o se permite el paso o no se permite (no se puede permitir en cuotas). En cambio,
la obligacin de pagar una suma de dinero es divisible, porque el dinero lo es.

111. La indivisibilidad de una obligacin puede darse en obligaciones con

sujetos nicos o plurales.
Ello porque no mira a los sujetos sino al objeto de la prestacin. El artculo 1524 seala: La
obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea
fsica, sea intelectual o de cuota (inciso 1o).
Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetos nicos (un deudor y un
acreedor), no tiene importancia la indivisibilidad porque el deudor tiene que pagar la totalidad al
acreedor (el pago debe ser ntegro, segn el artculo 1591 inciso 1 o). La indivisibilidad slo cobra
importancia en las obligaciones con pluralidad de partes, pues, en ellas, de aplicarse la regla general,
cada acreedor tiene derecho a exigir su cuota; y cada deudor cumple pagando la suya. Pero esta regla
se revierte cuando el objeto es indivisible.
157

Vodanovic, ob. cit., N 165, pg. 155.

Porque la indivisibilidad tiene importancia en las obligaciones con pluralidad de sujetos, algunos
autores las definen como aquella en que, por su objeto, no es susceptible de divisin entre sus
diversos sujetos activos o pasivos.158

112. - La indivisibilidad, problema complejo.

Esta es una materia extremadamente compleja, como lo demuestra la forma en que Dumolin
-llamado el prncipe de los jurisconsultos- titulara el libro que escribiera en el siglo 16 (ao 1562).
Desenredo del laberinto de lo divisible e indivisible. Este autor usa, para guiar al lector, diez llaves
y 3 hilos para evitar el naufragio en el pilago ms profundo y peligroso del turbulento ocano del
Derecho.159
Con posterioridad, Pothier resumi y simplific algo las cosas, pasando en esos trminos al
cdigo francs y de all al chileno.
Con estas advertencias, dej formulada la invitacin a navegar en este proceloso mar de la
indivisibilidad, lo que iremos haciendo en los nmeros siguientes.

113. - La indivisibilidad en el Cdigo Civil.

El artculo 1524 hace la distincin entre obligaciones divisibles e indivisibles: La obligacin es
divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea
intelectual o de cuota. As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer
construir una casa son indivisibles, la de pagar una suma de dinero, divisible.

114.

Indivisibilidad fsica e indivisibilidad intelectual o de cuota.

1. Divisibilidad fsica o material. Una cosa es fsicamente divisible cuando, sin destruirse,
puede fraccionarse en parte homogneas entre s y con respecto al todo primitivo, no
sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aqulla en relacin con el valor
de ste. Una animal vivo es una cosa indivisible, pues al dividirlo se le mata. Un brillante es
tambin indivisible, en cuanto si se divide la suma del valor de todas las partes es muy
inferior al valor del brillante antes de la divisin.
2. Divisibilidad intelectual o de cuota. Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede
fraccionarse en partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente.
Todas las cosas y derechos admiten este tipo de divisin, salvo que la ley lo impida, como
ocurre con los derechos de servidumbre o con la propiedad fiduciaria (artculo 1317).
De acuerdo al artculo 1524, es indivisible la obligacin cuyo objeto no puede dividirse ni fsica
ni intelectualmente. Si admite divisin de cuota, ya no es indivisible sino que divisible.

115. - Fuente de la indivisibilidad.

La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su propia naturaleza, no pueda dividirse
(indivisibilidad natural), o de que las partes acordaron que no se poda cumplir por partes
(indivisibilidad convencional o de pago).

158

Marty y Raynau, citado por Vodanovic, ob. cit., pg. 156.

159

Vodanovic, ob. cit. N 167, pg. 156.

116 A.- Indivisibilidad natural.

La indivisibilidad natural -que constituye la verdadera indivisibilidad- puede ser: a) absoluta o
necesaria; o b) relativa.
a) Indivisibilidad absoluta o necesaria: existe cuando el objeto de la obligacin, la prestacin,
por su propia naturaleza, no se pueda cumplir por partes, ejemplo: servidumbre de trnsito.
Se permite o no se permite el paso, pero es inimaginable decir que se concede el derecho a
transitar en un cuarto o un tercio del total. Otros ejemplos: obligacin de no instalar un
negocio determinado; obligacin de entregar un caballo, etc.
b) Indivisibilidad relativa: Se habla de indivisibilidad relativa cuando sta proviene del fin que
las partes se propusieron al momento de contratar la obligacin. As, cuando varias personas
se obligaron a construir una casa, si bien cada uno de ellos podra cumplir una parte, de
hacerse as se desvirtuara el fin que ha perseguido el acreedor al contratar, que consiste en
que se le entregue totalmente la construccin estipulada. 160
117 B.- Indivisibilidad convencional o de pago.
En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestacin, sino del acuerdo expreso de
los contratantes en orden a que no se pueda cumplir por partes. Dicho de otra manera, el objeto de la
prestacin es divisible, fsica o intelectualmente, pero se conviene en que la obligacin no pueda ser
cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligacin recayere sobre una cosa
indivisible.
Tiene gran inters prctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad. Ello porque en la
solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide entre sus herederos, quedando cada uno
de stos obligado al total de la deuda, pero slo en proporcin a su inters en la herencia (el que
hereda un cuarto, responde hasta de la cuarta parte de la deuda total). En cambio, si se conviene que
la deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los herederos del deudor, estamos transformando
la deuda en indivisible, y se aplica el artculo 1526 N 4, inciso 2 o.

118. - La divisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no hacer.

La obligacin de dar, es decir, aquellas que tienen por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real, son por lo general divisibles. As los comuneros de una cosa pueden, por ejemplo,
vender su cuota o hipotecar su cuota (artculo 2417). Por excepcin, algunos derechos son
indivisibles por expresa disposicin legal (ejemplo: servidumbres, artculos 826 y 827).
La obligacin de entregar ser divisible si la cosa que se debe entregar admite divisin fsica
(ejemplo: entregar 40 sacos de trigo), y ser indivisible si se debe entregar una especie o cuerpo
cierto.
La obligacin de hacer es divisible o indivisible, segn pueda o no cumplirse por partes el hecho
debido. La obligacin de construir una casa es indivisible. En cambio ser divisible la obligacin de
podar 100 matas de rosas o de arar 10 hectreas.
La Corte Suprema ha estimado como indivisible la obligacin de varios abogados a los que se
encomend una defensa, sin especificarse la parte que cada uno deba hacer, fijndose una
remuneracin total. Un ministro, don Gregorio Schepeler, tuvo un voto disidente, sosteniendo que en
stas -las relaciones de un cliente con sus abogados-regan las reglas del mandato y, por ello, los
mandatarios al no tener prohibicin, podan dividirse entre s el encargo (T. 50, sec. 1 a, pg. 231).

160

Stitchkin, ob. cit., N 445, pg. 362.

La obligacin de no hacer puede ser divisible o indivisible segn lo sea la cosa que no debe
hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligacin contrada por tres personas que venden un
negocio obligndose a no abrir otro similar en la vecindad; es divisible, en cambio, la obligacin
contrada por varios arrendatarios de no cortar los rboles existentes en el predio arrendado. Esta
ltima obligacin es divisible por cuanto cualquiera de ellos puede contravenir parcialmente la
obligacin o cumplirla por su parte abstenindose de ejecutar el hecho convenido.
En doctrina, hay quienes piensan que la teora de la indivisibilidad no tiene cabida en estas
obligaciones o la tiene en forma muy limitada, pues en caso de contravencin, el acreedor slo puede
demandar indemnizacin de perjuicios161. Sin embargo, la generalidad de los autores afirma que las
obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o no, segn la naturaleza de la abstencin. As
Pothier. As, tambin, la doctrina nacional.162
El Cdigo Civil espaol se pronuncia expresamente por la afirmativa al establecer que: .. .en las
obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidir por el carcter de la prestacin
en cada caso particular (artculo 1151, inciso final C. Civil espaol).

119. - Efectos de la indivisibilidad.

Ya hemos sealado que el problema de la indivisibilidad cobra inters cuando los sujetos son varios.
Fundado en ello, un autor seala que la indivisibilidad es la modalidad de una obligacin que existe
a cargo de varios deudores
o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos pueda ser constreido a pagar el
todo, o pueda exigir el pago del todo, porque el objeto debido no es susceptible de prestacin
fraccionada, sea por su naturaleza, sea por la voluntad de las partes. 163
Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en relacin con la indivisibilidad activa y
pasiva.

120.
- Efectos de la indivisibilidad activa.
1. Cada acreedor puede exigir el total. Dice el artculo 1527: Cada uno de los que han
contrado unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque
no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible
tiene igualmente derecho a exigir el total. Y puede exigirlo, no porque sea dueo de todo el
crdito (como pasa en la solidaridad activa) sino por la naturaleza de la prestacin que se le
debe.
Por la misma razn, la indivisibilidad se trasmite a cada uno de los herederos del acreedor.
As lo dice el artculo 1528 en su parte final: y cada uno de los herederos del acreedor puede
exigir su ejecucin total.
2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la obligacin respecto de
todos.
3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los dems, remitir la deuda o
recibir el precio de la cosa debida, y si lo hiciere sus coacreedores podrn todava
demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido
la deuda o recibido el precio de la cosa (artculo 1532).

161

Jorge Giorgi, Teora de las Obligaciones, Edil. Reus, Madrid, 1928, Vol. I, N 285, pgs. 265 y
siguientes.

162

Stitchkin, ob. cit., N 451, pg. 366.

163

Vodanovic, ob. cit., N 173, pg. 160.

4. La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores aprovecha a los dems.
No est dicho en forma general en el cdigo sino en el caso de las servidumbres, artculo
886, pero el principio contenido all puede extrapolarse. El artculo 886 seala que Si el
predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no
puede correr contra ninguno.
Respecto de la suspensin de la prescripcin, es un beneficio personal que slo debe
aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley. Sin embargo, Abeliuk 164 seala que
en un caso -artculo 886 parte final- el legislador aplica el principio contrario, por lo que
resulta dudosa la respuesta.
5. El acreedor que recibe el pago de la obligacin indivisible debe dar a los otros la parte que le
corresponde. Y si nada se dice sobre cul es la parte de cada uno, se presume que todos
tienen la misma cuota.

- Efectos de la indivisibilidad pasiva.

121.

Al igual que tratndose de la solidaridad, podemos distinguir entre:

a) Relaciones externas (obligacin a la deuda, relaciones entre el acreedor y los codeudores) y
b) Relaciones internas (contribucin a la deuda, relaciones de los deudores entre s).

122. - Relaciones externas.

1.

2.
3.

4.

123.

Cada uno de los deudores es obligado a cumplira en el todo, aunque no se haya

convenido solidaridad (artculo 1527).
Se ha fallado que la obligacin de cada uno de los vendedores de sanear al comprador
en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida es indivisible, pues el objeto de
ella no admite divisin, por lo que cada uno de los herederos del vendedor responde del
saneamiento por el todo (T. 46, sec. 1a, pg. 665).
La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores, lo es igualmente respecto
de los otros (artculo 1529).
El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados la extingue
respecto de todos. As lo dice el artculo 1531: El cumplimiento de la obligacin
indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos.
Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para entenderse con los dems
codeudores, a fin de cumplir entre todos. Es una excepcin dilatoria, que no cabe si la
obligacin es de tal naturaleza que l slo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser
condenado desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los
dems deudores, para la indemnizacin que le deban (artculo 1530).

- Relaciones internas (contribucin a las deudas):

Cuando un deudor paga, como la prestacin es una sola, la obligacin se extingue respecto de todos
(artculo 1531). Pero el problema no termina aqu pues producido el pago, entran a operar las
relaciones internas. El que pag tiene derecho a que los dems le paguen la indemnizacin
correspondiente. Dice el artculo 1530: Demandado uno de los deudores de la obligacin
indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla entre
todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues en tal caso

164

Abeliuk, ob. cit., N 431. pg. 356.

podr ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los
dems deudores para la indemnizacin que le deban. Ntese que slo puede reclamar la
indemnizacin, pues como pag una cosa indivisible no puede pretender que le devuelvan una parte
de esa cosa.

- De la indivisibilidad de pago.

124.

Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es perfectamente divisible,
fsica o intelectualmente, pero que no pueden ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de
las partes o de la ley que presume esa voluntad. Negando la posibilidad de cumplimiento parcial se
estima resguardado el inters del acreedor 165. Se habla de indivisibilidad de pago porque la cosa
debida admite divisin, pero las partes o la ley interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa
situacin estableciendo que la obligacin debe ser cumplida por cada deudor por el total. La
indivisibilidad de pago slo aparece en el momento del pago y de all su nombre.
En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, y as aparece
expresado en el artculo 1526, que en su primera parte seala la regla general (divisibilidad) y
despus establece 6 numerandos con excepciones.

125. -

Casos del artculo 1526.

Dos prevenciones importantes:

a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas. Vanse, los distintos
numerandos del 1526, que habla de deudores, codeudores, etc. Y el 1526 N 4 o, inciso 3o; y el
1526 N 5, inciso 2o, confirman este aserto.
b) Los casos del artculo 1526 son taxativos, no ejemplares, por ser excepcionales. As Fueyo. 166

126. - Artculo 1526 N 1. La accin hipotecaria o prendaria.

Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca sean indivisibles desde distintos puntos
de vista:
a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por lo que si sta se divide,
la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las partes. As lo dice el artculo 2408 la
hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella;
b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se satisfaga ntegramente el crdito, no
puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolucin de parte de la prenda. As lo
dice el artculo 1526 N 1, inciso 2o, y
c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o hipoteca, que lo es el que posea en
todo o en parte la cosa empeada o hipotecada.
Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligacin caucionada con prenda o
hipoteca, el acreedor tiene dos acciones:
a) Una personal para hacer efectivo su crdito en el patrimonio del deudor, y

165

Vodanovic, ob. cit., N 177, pg. 165.

166

Fueyo, Derecho Civil, Obligaciones, T. 1, N 194, pg. 217.

b) Una accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer efectivo el crdito en la cosa
dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueo.
La indivisibilidad est referida exclusivamente a la accin prendaria o hipotecaria, no a la
personal que es divisible, salvo que las partes hayan acordado tambin su indivisibilidad.
La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeada, artculo 1526 N 1, inciso 1 o: La accin hipotecaria o
prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeada.
Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen sobre la cosa objeto de la prenda
o hipoteca. Se demanda a quien est poseyendo la cosa, por el total de la deuda y no por la parte o
cuota que en la obligacin corresponda al deudor. Si se interpone la accin personal de cobro, sta es
divisible por lo que a cada deudor se le debe demandar nicamente por su cuota.
Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los deudores, la accin
real debe dirigirse en contra de todos ellos. 167

127. -

Artculo 1526 N 2. Deuda de una especie o cuerpo cierto.

Dice el artculo 1526 N 2. Exceptame los casos siguientes: 2 o: Si la deuda es de una especie o
cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo. Cuando esta norma
habla de la entrega, se refiere a la entrega material de la cosa, no a la jurdica que importa
transferencia de dominio o constitucin de un derecho real y que es divisible.
Como es un caso de indivisibilidad de pago pasiva, no estamos en esta situacin si, por ejemplo,
llegan dos pasajeros a un hotel y dejan un cofre en custodia y pretende despus reclamarlo uno solo
(indivisibilidad activa). El hotelero debe exigir la presencia de ambos. 168

128. Artculo 1526 N 3. Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de

un codeudor.

Dice el 1526 N 3: Exceptanse los casos siguientes:.. .3 Aquel de los codeudores por
cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin es exclusiva y
solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. Esta norma est repetida en el
artculo 1533 inciso 2o.
Cuando esta disposicin emplea la expresin exclusiva y solidariamente responsable,
la voz solidariamente no est tomada en sentido tcnico sino para significar que responde
el solo por la totalidad de los perjuicios.
129. - Artculo 1526 N 4. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e
indivisibilidad estipulada por el causante.

Dice el artculo 1526 N 4: Exceptanse los casos siguientes:.. .4: Cuando por testamento
o por convencin entre los herederos, o por particin de la herencia, se ha impuesto a uno de
los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte
167

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 14, sec. 1a, pg. 302.

168

Vodanovic, ob. cit., N 180, pg. 167.

que le corresponda a prorrata (inciso 1).

En esta norma se tratan dos situaciones diferentes:
a) Pago de una deuda impuesta a un heredero (1526 N 4, inciso
1 ): Las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su inters

en la herencia (artculo 1354). Lo dispuesto por el causante o lo acordado por los

herederos en el sentido de hacer una divisin diferente, no obliga a los acreedores,
por lo que stos pueden, a su eleccin, dirigirse por el total en contra de la persona
que seal el causante (o acordaron los herederos, o se estableci en el acto
particiones), o bien, hacerlo en contra de cada heredero por la cuota que le
corresponde en conformidad al artculo 1354.
La norma es perfectamente lgica, porque el acreedor (del causante) no ha
intervenido, en modo alguno, en el cambio del deudor, por lo que lo actuado por el
testador, por los herederos o en la particin, le son a l actos inoponibles. Por la
misma razn, si el cambio le favorece puede aceptarlo.
b) Indivisibilidad estipulada con el causante. 1526 N 4, inciso 2 o prescribe que Si
expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por
partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de sos podr ser obligado a
entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo,
salva su accin de saneamiento.
El inciso 3o deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa: Pero los
herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
Esta ltima disposicin es curiosa, porque fallecido el causante los crditos que ste
tena contra terceros, pasan a integrar el as hereditario por lo que debe entenderse que
ninguno de los herederos pasa a ser dueo del crdito ni de una cuota del mismo, hasta
mientras no se haga la particin. Ello, en virtud del efecto declarativo de la particin,
artculo 1344. Y, sin embargo, esta disposicin, interpretada a contrario sensu, nos est
diciendo que cada heredero podra cobrar su cuota en el crdito, esto es, como si hubieren
adquirido el dominio de esa cuota en el crdito al momento de la delacin de la herencia.
Ello crea un problema, pues existe una evidente contradiccin entre los artculos 1526 N4
inciso 3o, por una parte y 1344 por la otra.
Alessandri169 sostiene que no es posible que un heredero pueda demandar su cuota en el
crdito antes de la particin. Se funda en el efecto declarativo de particin (artculo 1344).
As tambin algunos fallos, T. 15, sec. 1 a, pg. 277, T. 5, sec. 1a, pg. 282. En cambio, Luis
Claro Solar170 Gonzalo Barriga 171 y Manuel Somarriva172 sostienen que los herederos pueden
demandar desde la delacin de la herencia, su cuota en el crdito, sin esperar la particin,
pues la divisin de los crditos se producen de pleno derecho, sin esperar particin (T. 30,
169

Alessandri: Nota al fallo publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. 1a, pg. 425.

170

Claro Solar, ob. cit., T. 17, Ns. 2596 a 2603, pgs. 202 y siguientes.

171

Gonzalo Barriga, en nota a sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. 1a,
pg. 425.

172

Somarriva, Indivisin y Particin, Editorial Jurdica de Chile, 2a edicin 1956, N 552, pgs. 340-341
y Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 466, pg. 356.

sec. 1a, pg. 425). Estos autores concilian los artculos 1526 N 4, con el artculo 1344,
diciendo que tienen esferas de aplicacin distintas: el 1526 rige las relaciones herederodeudor; y el 1344, las relaciones entre los coherederos. En resumen, el heredero puede
cobrar su cuota del crdito, pero si posteriormente, al hacerse la particin, no se le adjudica
el crdito, deber reembolsar lo percibido al respectivo adjudicatario.173
130.

- Artculo 1526 N 5. Pago de una cosa indeterminada.

El artculo 1526 N 5 establece. Exceptanse los casos siguientes: ...5 o Si se debe un

terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al
acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el
pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los
otros. El inciso 2o reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa: Pero los
herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin.
Esta disposicin -dice Claro Solar- ha sido tomada de la doctrina de Dumoulin, expuesta por
Pothier. Segn ste si el difunto deba indeterminadamente cierta medida de terreno, uno de
sus herederos no es admitido a ofrecer al acreedor la mitad de un retazo dado, hasta que el
otro heredero d tambin en pago de su cuota la otra mitad, porque de otro modo resultara
un perjuicio al acreedor a quien se le debe un terreno de cierta superficie completo y que
tiene inters de tener el terreno en cuerpo y no en dos mitades de dos terrenos diferentes. Y
ms adelante agrega que la deuda, aunque dividida entre los herederos del deudor, no debe
satisfacerse por partes, cuando sin que haya convencin, resulta de la naturaleza del
compromiso, o de la cosa que es objeto de l, o del fin que las partes se han propuesto en el
contrato, que el espritu de los contratantes ha sido efectivamente que la deuda no pudiese
cumplirse por partes. Esto se presume fcilmente, si la cosa que es objeto de la convencin
es susceptible, en verdad, de partes intelectuales, y es, por consiguiente, divisible; pero no
puede ser dividida en partes reales. Se presume con respecto a cosas que pueden dividirse en
partes reales, cuando no pueden serlo sin que resulte un perjuicio al acreedor....174
La Corte Suprema ha aclarado que este N 5 y el N 2 del artculo 1526 se refieren a
cosas corporales, no a cosas incorporales.175
131. - Obligaciones alternativas (artculo 1526 N 6).

El artculo 1526 N 6 establece que Exceptanse los casos siguientes: ...6 o Cuando la
obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla de consuno; y si
es de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos.
En relacin con el artculo 1526 N 6, se presenta un problema muy interesante en el
caso del artculo 1489, que da al contratante que cumple un contrato bilateral, accin para
pedir el cumplimiento o la resolucin de un contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Algunos dicen que en ese caso habra una obligacin alternativa, y aplicando este artculo
173

Claro Solar, ob. cit., T. XVII, pg. 208.

174

Claro Solar, ob. cit., T. X, N 542, pgs. 490-491.

175

T. 49, sec. 1a, pg. 165.

1526 N 6, concluyen que si los acreedores son varios tienen que ponerse de acuerdo si
piden el cumplimiento o la resolucin176. Desarrollaremos este problema al tratar las
caractersticas de la accin resolutoria.
132. - Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad.

La solidaridad y la indivisibilidad son instituciones diferentes. Sin embargo, pueden

constatarse semejanzas y diferencias importantes:
Semejanzas:
1. Ambos casos constituyen excepcin al principio de la divisin de las deudas cuando

hay pluralidad de sujetos;

2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno est obligado a cumplir
ntegramente la obligacin;
3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligacin respecto de
todos.
Diferencias:
1. La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible. Emana de la naturaleza

del objeto debido, que no es divisible ni fsica ni intelectualmente. En cambio, es

requisito de la solidaridad que la cosa debida sea divisible.
2. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.
3. En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir al pago total a cualquier
deudor, que est obligado a pagar la totalidad; en las indivisibles el deudor puede
pedir plazo para entenderse con sus codeudores (1526 N 4 inciso 2o).
4. La solidaridad no se trasmite a los herederos (artculo 1523); la indivisibilidad es
transmisible (artculo 1528).
133. -El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible.

As lo dice el artculo 1525: El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de

indivisible.
PRRAFO X
OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

134. - Concepto.

Del artculo 1442, que clasifica los contratos en principales y accesorios, podemos inferir
que obligaciones principales son aquellas que pueden subsistir por s solas, sin necesidad de
otras; y que son obligaciones accesorias las que tienen por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal de manera que no puede subsistir sin ella. Por ejemplo, la
obligacin del mutuario de restituir o la del comprador de pagar el precio, son obligaciones
principales. En cambio, son accesorias las que derivan de una caucin (prenda, fianza,
hipoteca, clusula penal, etc.).
176

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 57, sec. 1a, pg. 253.

135. - Importancia de la distincin.

Tiene importancia esta distincin por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y
ello es relevante porque si se extingue la obligacin principal, se extingue la obligacin
accesoria por va de consecuencia. Aplicacin de este principio es el artculo 1536, segn el
cual la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal....
Tambin importa la distincin, para los efectos de la prescripcin, pues la obligacin
accesoria prescribe junto con la obligacin principal. As lo dice el artculo 2516: La accin
hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la
obligacin a que acceden.

PRRAFO XI
OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES o SUJETAS A MODALIDAD

136. - Introduccin. Concepto de modalidad.

La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan sus efectos
normalmente desde su nacimiento hasta su extincin. Sin embargo, en virtud del testamento,
de la voluntad de las partes o de la ley, se puede agregar a la obligacin una modalidad con
el objeto de alterar sus efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su
extincin.
Que una obligacin produzca sus efectos normales significa que:
a) El derecho y la correlativa obligacin nace coetneamente con el acto mismo que los

crea;
b) Que generada la obligacin, el acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato;
c) Que la obligacin va a subsistir en el tiempo hasta su extincin normal, sin que deban
volver las partes al estado anterior al acto de su creacin, y
d) Que el deudor debe cumplir su obligacin, sin que se le impongan cargas al acreedor,
para que pueda tener por suyo el contenido de la prestacin.
Estos efectos normales se alteran cuando se incorpora una modalidad. As, si existe una
condicin suspensiva, no se produce el primero de los efectos sealados, pues el derecho y
la obligacin se van a generar cuando se verifique el hecho que constituye la condicin; si
existe un plazo suspensivo, el derecho y la obligacin nacen, pero el acreedor no puede
ejercer su crdito de inmediato y, recprocamente, el deudor no puede ser compelido a
cumplir hasta que no se cumpla el plazo; si existe una condicin resolutoria, nace el derecho
(y la obligacin correlativa) pero est sujeto a extinguirse si se verifica el hecho que
constituye la condicin; si existe un plazo extintivo, cumplido que sea, el derecho y la
obligacin se extinguen; y, finalmente, si existe un modo, el acreedor har suya de
inmediato la prestacin, pero debe cumplir con un determinado gravamen.
De acuerdo a lo dicho, podemos definir las modalidades como elementos establecidos
por la ley, el testamento o la voluntad de las partes con el objeto de alterar los efectos

normales de un negocio jurdico.

137.
las nicas.

La condicin, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no

En efecto, cualquiera alteracin constituye una modalidad, de manera que tambin tienen
este carcter la solidaridad, pues el efecto normal es que habiendo varios deudores y
acreedores, cada acreedor slo pueda exigir su cuota en el crdito y cada deudor quede
obligado a su parte en la prestacin, lo que se altera con la solidaridad. Tambin constituyen
modalidades las obligaciones alternativas o facultativas, en cuanto se separan de la
normalidad, y la representacin. Esta ltima porque altera el efecto normal de que los
contratos afecten al patrimonio de las partes que los acuerdan, ya que, de seguirse la teora
de la representacin-modalidad, el contrato lo celebra el representante y los efectos se
radican en el patrimonio del representado.
138. - Caractersticas de las modalidades.

Son elementos accidentales de los actos jurdicos, porque ni esencial ni naturalmente le

pertenecen, sino que se le agregan mediante clusulas especiales (artculo 1444).
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino de la
naturaleza del acto o incluso esenciales. As, la condicin resolutoria tcita que luego
veremos, es un elemento de la naturaleza; y en el contrato de promesa, la condicin pasa
a ser un elemento de la esencia del mismo (artculo 1554 N 3).
b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y simples.
Consecuencia de lo que decimos es que quien las alegue deber probarlas; son de
interpretacin restringida; y no se presumen. Excepcional mente en el caso de la
condicin resolutoria tcita, el legislador la presume (artculo 1489: En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de...).
c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la convencin o la ley.
La sentencia judicial normalmente no es fuente de modalidades, salvo que la ley lo
autorice expresamente, como ocurre en el artculo 904, que faculta al juez para fijar un
plazo al poseedor vencido para que restituya la cosa reivindicada;
d) La regla general es que, en el mbito patrimonial, cualquier acto jurdico pueda ser
objeto de modalidades. Por excepcin, hay casos, en que la ley no lo permite respecto de
ciertos negocios. Ejemplos: no se puede constituir un usufructo bajo una condicin o un
plazo cualquiera que suspenda su ejercicio (artculo 768); la legtima rigorosa no es
susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno (artculo 1192). Lo mismo el
pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil.
Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en l no se aceptan las modalidades,
consecuencia ello de que no opera el principio de la autonoma de la voluntad, siendo sus
normas de orden pblico. As, las personas no pueden casarse a plazo o bajo condicin;
el reconocimiento de un hijo no es susceptible de modalidades (artculo 189 inciso 2).
Seccin Primera
De las obligaciones condicionales
a)

139.

- Concepto.

Son obligaciones condicionales las que dependen de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no (artculo 1473).
De esta disposicin y, adems, de lo dicho en el artculo 1070 inciso 2 o, que define la
asignacin condicional como aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso
futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el
suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se ha valido la doctrina para definir la
condicin como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de
un derecho y su correlativa obligacin.
140. - Lugar en que estn reguladas las condiciones en el Cdigo Civil.

Las condiciones estn tratadas en el cdigo, en tres partes:

a) A propsito de las asignaciones testamentarias condicionales, prrafo 2 o del Ttulo IV

del Libro Tercero del Cdigo Civil, artculos 1070 y siguientes;

b) En las obligaciones condicionales, que son las que estudiaremos en este curso, en el
Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1473 y siguientes, y
c) Finalmente, a propsito del fideicomiso, en el Ttulo VIII del Libro II, artculos 733 y
siguientes.
Es importante destacar que el cdigo, al tratar de las asignaciones condicionales, se
remite a las obligaciones condicionales, en el artculo 1070 inciso 3 o: Las asignaciones
testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse, y, por su parte,
el artculo 1493, en las obligaciones condicionales se remite a las asignaciones
testamentarias condicionales Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo
que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes.
Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la condicin.

141.

- Elementos de la condicin.

Dos son los elementos de la condicin: a) que sea un hecho futuro, y b) que sea un hecho
incierto.
a) Hecho futuro. Esto quiere decir que el acontecimiento que la constituye debe ocurrir
con posterioridad a la celebracin del acto. As est dicho en el artculo 1071 inciso 2 o
(norma que cabe aplicar a las obligaciones condicionales por mandato del artculo
1493): Lo pasado, presente o futuro se entender con relacin al momento de testar
(de contrataren este caso) a menos que se exprese otra cosa.
La ley ha resuelto lo que ocurre si se fija como condicin un hecho presente o pasado.
Dice el artculo 1071: La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no
suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no
escrita, si no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
De manera que si yo digo te doy $ 1.000.000 si Chile fue campen mundial de ftbol
el ao 1962, no vale esa obligacin, porque Chile no fue campen ese ao. Si lo
hubiera sido, la condicin se tendra por no escrita, por lo que acto sera puro y

simple y tendra que pagar l $ 1.000.000. Lo que se acaba de decir es independiente

de que las partes al contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho.
El artculo 1072 se pone en el caso de que la condicin que se imponga como para
tiempo futuro, consista en un hecho que se ha realizado en vida del testador. Si el
testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que pueden repetirse, se
presumir que el testador exige su repeticin. Si el hecho es de los que no pueden
repetirse, se mirar la condicin como cumplida. Si el testador no supo de la
ocurrencia del hecho, se mirar la condicin como cumplida cualquiera sea la
naturaleza del hecho.
b) Hecho incierto. Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no.
Este elemento es el que permite diferenciar a la condicin del plazo, pues, en este
ltimo, el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cundo.
El cdigo al tratar de las asignaciones testamentarias a da, precisa en qu consiste
que el hecho sea incierto al decir que es incierto (el da) si puede llegar o no (artculo
1081, inciso 3o). La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que
la incertidumbre no la determinan las partes. As si digo te doy $ 1.000.000 si Pedro
da a luz, no hay condicin, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no
podr ocurrir.

- Clasificacin de las condiciones.

142.

La condicin admite diversas clasificaciones:

a)
b)
c)
d)
e)
f)

Expresas y tcitas.
Suspensivas y resolutorias;
Positivas y negativas;
Posibles e imposibles, lcitas e ilcitas;
Determinadas e indeterminadas, y
Potestativas, casuales y mixtas.

143. -Condiciones expresas o tcitas.

La condicin es expresa cuando se establece en trminos formales y explcitos. Es tcita, en

cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre con la condicin resolutoria tcita del
artculo 1489.
144. - Condiciones suspensivas o resolutorias.

Constituye la clasificacin ms importante, por la forma cmo incide en los efectos de los
actos condicionales. Hace esta distincin el artculo 1479: La condicin se llama
suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria
cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
Los autores definen la condicin suspensiva como un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento de un derecho y su correlativa obligacin. Ejemplo: Te doy $
1.000.000 si te casas con Mara. Y definen la condicin resolutoria diciendo que es un hecho
futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho y de la correlativa obligacin.
Ejemplo: digo a Pedro te doy $ 1.000.000, pero me los devuelves si yo viajo a Europa este

ao.
Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una condicin suspensiva o
resolutoria, segn el lugar que ocupen las partes. As, en el ejemplo recin citado, lo que es
condicin resolutoria para Pedro, constituye para m una condicin suspensiva: recuperar el
$ 1.000. 000 si viajo este ao a Europa.
Lo importante de la distincin radica en que si la condicin es suspensiva el derecho no
nace, en cambio, cuando es resolutoria el derecho nace pero est expuesto a extinguirse si la
condicin se cumple.
145. -Condicin positiva y negativa.

Esta distincin la hace el artculo 1474 la condicin es positiva o negativa. La positiva

consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una cosa no acontezca.
Ejemplo de condicin positiva: Te doy $ 1.000.000 si viajas a Santiago el domingo;
Ejemplo de condicin negativa: Te doy $ 1.000.000 si no viajas el ao 1998 a Santiago.
Esta distincin adquiere importancia para determinar cundo la condicin debe
entenderse cumplida o fallida, pues segn el artculo 1482 se reputa haber fallado la
condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no
suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del
cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado.
Tambin es importante para los efectos contemplados en los artculos 1475 y 1476, pues
el primero establece que la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible (inciso
1), agregando que es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza
fsica; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres
o al orden pblico. Termina esta disposicin sealando que se mirarn tambin como
imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles (inciso 3o).
A su turno el artculo 1476 prescribe que si la condicin es negativa de una cosa
fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste en que el acreedor se
abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin.
146.

- Condiciones posibles e imposibles, lcitas e ilcitas.

Est contemplada esta clasificacin en los artculos 1475, 1476 y 1480.

Dice el artculo 1475 que la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible. Y,
en seguida, define a la fsicamente imposible como la que es contraria a las leyes de la
naturaleza fsica. En los viejos libros, se pona el ejemplo de condicin fsicamente
imposible: Te doy $ 1.000.000, si viajas a la luna. Ntese cmo, con el desarrollo
tecnolgico, el ejemplo ya no sirve. Propongamos un ejemplo actual: te doy $ 1.000.000, si
Pedro da a luz.
La condicin es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye es prohibido
por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden pblico (articulo 1475 inciso 2 o).
Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si matas a Pedro o si sales desnudo a la calle.
Se mira como condicin imposible la que est concebida en trminos ininteligibles.
Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si no vas..
En cuando a los efectos que producen estas condiciones, los indican los artculos 1416 y
1480:
a) Si la condicin es positiva, imposible o ilcita, sus efectos sern distintos segn la

condicin sea suspensiva o resolutoria.

Suspensiva: Ejemplo: te doy $ 1.000,000 si el sol aparece por el poniente o si matas a

Pedro. La condicin se tiene por fallida, lo que significa que el derecho no llegar a
nacer (artculo 1480 inciso 1o).
Resolutoria: Te doy $ 100.000, y me los devuelves si el sol aparece por el poniente (o
si matas a Pedro). Se tiene por no escrita (artculo 1080 inciso final), lo que significa
que el derecho nace puro y simple, que no va a tener que devolver los $ 100.000.
b) Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible la obligacin es pura
y simple. Ejemplo: te doy $ 1.000. 000 si Pedro no da a luz un nio. Es pura y
simple, tengo que dar los $ 1.000.000 (artculo 1476). En este caso, como se puede
ver, no se distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias.
c) La condicin es negativa de un hecho ilcito (ejemplo: te doy $ 1.000.000 si no matas
a Pedro) vicia la disposicin(artculo 1476). Que vicie la disposicin quiere decir que
el acreedor condicional no va a poder exigir el pago. La sancin es curiosa y se
explica, porque se estima inmoral que se reciba un pago por no cometer un hecho
ilcito.
147. - Condiciones determinadas o indeterminadas.

Por definicin la condicin es un hecho futuro. La pregunta que cabe formularse entonces es
cunto tiempo habr que esperar para que se verifique el acontecimiento que la constituye.
Este problema nos lleva a hablar de las condiciones determinadas e indeterminadas.
Condicin determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe ocurrir en una
poca prefijada. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si te recibes de abogado antes del ao 2000.
Condicin indeterminada es aquella en que no se fija una poca para la ocurrencia del
hecho. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si te recibes de abogado.
La condicin indeterminada plantea el problema de saber cunto tiempo habr que
esperar para saber si se cumple o no la condicin. O dicho de otra manera, cundo la
condicin se tendr por fallida.
148. - Lmite en el tiempo de la condicin indeterminada.

Hasta antes de la dictacin de la ley N 16.952 de 1 o de octubre de 1968 (que acort los
plazos de prescripcin) se estimaba que las condiciones indeterminadas tenan que
cumplirse dentro del plazo que el artculo 739 estableca para el cumplimiento de la
condicin en el fideicomiso. En ese entonces, ese plazo era de 15 aos (antes haba sido de
30 aos). As lo entenda la doctrina (con excepcin de don Jorge Sols de Ovando) 177 y, en
general, tambin la jurisprudencia.
Se fundaba esta opinin en el Mensaje del Cdigo: Es una regla fundamenta] en este
proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros
embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y
movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las
condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas si tardan ms de 30
aos en cumplirse.
Hubo, en todo caso, algunos fallos que estimaban que el artculo 739 slo rega para el
177

Jorge Sols de Ovando: De la caducidad de las condiciones, Revista de Derecho y jurisprudencia, T.

37, Primera Parte, pgs. 24 y siguientes.

fideicomiso (T. 15, sec. 1a, pg. 601).

No haba problemas, pues el plazo establecido en el artculo 739 corresponda tambin al
de la prescripcin extraordinaria, lo que llevaba a concluir que ese era el plazo mximo de
incertidumbre, transcurrido el cual se consolidaban y estabilizaban todos los derechos.
(Tambin era de 30 aos y despus 15, el plazo mximo establecido en otras normas, como
el artculo 963 inciso 3o y 4o, lo que demostraba la idea del legislador de que todas las
situaciones jurdicas se consolidaran en ese plazo).
Sin embargo, toda esta armona del cdigo se destruy con la ley N 16.952, pues acort
el plazo de prescripcin extraordinaria de 15 a 10 aos lo mismo que el plazo del artculo
962. Sin embargo, en el artculo 739 la rebaja no fue a 10 aos, como debi haber sido para
mantenerla situacin de equilibrio, sino que a 5 aos, con lo que el sistema se rompi.
Lo anterior nos lleva a preguntar cunto tiempo habr que esperar para que la condicin
indeterminada se cumpla. Seguimos aplicando el artculo 739 y decimos que 5 aos; o, por
el contrario, aplicamos la norma de la prescripcin extraordinaria (artculo 2511) y
concluimos que debe esperarse 10 aos?
No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 aos, pues ese es
el tiempo mximo establecido por el cdigo para dar estabilidad a todas las situaciones
jurdicas. No hay razn para seguir aplicando la regla del artculo 739, claramente
excepcional y en tal sentido debe entenderse la referencia del Mensaje. En este sentido
Abeliuk178. As tambin la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.
149. - Condiciones potestativas, casuales y mixtas.

Esta clasificacin la hace el artculo 1477: Se llama condicin potestativa la que depende
de la voluntad del acreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad de un tercero
o de un acaso, mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso.
Hay una omisin del cdigo, en cuanto a que tambin es condicin mixta la que en parte
depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Ejemplo de condicin potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy $ 1.000.000 si vas
a Santiago el domingo;
Ejemplo de condicin potestativa de la sola voluntad del deudor. Te doy $ 1.000.000 si
voy a Santiago el domingo.
Ejemplo de condicin casual: te doy $ 10.000 si llueve el domingo o si Pedro viene de
Santiago el domingo.
Ejemplos de condiciones mixtas: te doy $ 1.000.000 si vas a Santiago el domingo y est
bueno el tiempo. Te doy $ 1.000.000, si el prximo ao te casas con Mara.
150. - Subclasificacin de las condiciones potestativas.

Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases: a) simplemente potestativas y b)

meramente potestativas.
Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho voluntario,
causado, del acreedor o del deudor. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si te casas con Mara.
178

Abeliuk, ob. cit., T. I, N 487, pg. 391.

Frente a estas condiciones estn las meramente potestativas que son aquellas que
dependen del mero arbitrio de las partes. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si quiero; te doy $
1.000.000, si quieres. Se les conoce por frases como si quiero, si quieres; si se me
antoja, etc. Se ha fallado que no constituye condicin meramente potestativa de la voluntad
del deudor la clusula segn la cual el deudor pagar el saldo de precio cuando tenga
disponibilidad de dineros (T. 78, sec. 2a, pg. 1).179
Esta clasificacin se desprende del artculo 1478, que nos dice que son nulas las
obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consiste en la mera voluntad de
la persona que se obliga.
Comentario:
1. Es importante entender que lo que se anula es la obligacin, no la condicin (artculo
1478).
2. Es importante tambin tener en cuenta que las nicas condiciones que anulan la
obligacin son las meramente potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas
no hay voluntad seria de obligarse. Ejemplo: te doy $ 1.000 si quiero.180
Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son vlidas. Ejemplo: te doy
$ 1.000.000 si quieres. Lo prueban el mismo texto del artculo 1478 y el que el
legislador la acepte en algunos casos, como el artculo 1823 (la venta a prueba, sujeta
a condicin que acepte el acreedor). Lo mismo el artculo 131 del Cdigo de
Comercio.
Adems, las nicas condiciones meramente potestativas que produciran la nulidad de
la obligacin seran las meramente potestativas de la voluntad del deudor y
suspensivas. Las resolutorias seran vlidas. As Alessandri 181, Fueyo182, Efran Vio
Vsquez183, Claro Solar184. Ejemplo: te doy $ 10.000 si quiero. En este sentido se ha
orientado la jurisprudencia.185
Lo anterior por las siguientes razones:
a) En las condiciones resolutorias la obligacin ha podido formarse y producir todos sus

efectos, ya que la condicin resolutoria no afecta a la existencia de la obligacin, sino

nicamente su extincin, y
b) El mismo cdigo las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que el
donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (artculo
179

Ver, tambin, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 83, sec. 5a, pg. 94.

180

Vase sentencia Corte Suprema de 21 de octubre de 1991, Gaceta Jurdica 136, sentencia 2, pg. 23

181

Alessandri, ob. cit., pg. 143.

182

Fueyo, ob. cit., N 85, pgs. 104-105.

183 Efran Vio Vsquez: Las Obligaciones Condicionales. Memoria, Universidad de

Concepcin, 1945, N 35, pgs. 51-52.
184

Claro Solar, ob. cit., T. X, N 77, pg. 86.

185

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. 1a, pg. 15; T. 35, sec. 2a,pg. 19; T. 43, sec. 1a, pg.

399.

1136). Tambin las aceptara en el pacto de retroventa (artculo 1881).

En contra de esta opinin est la de Abeliuk 186, para quien no valen las meramente
potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni las resolutorias, porque:
a) Nada autoriza para hacer esta distincin, en circunstancias que el artculo 1478 no la

establece;
b) Porque el 1478 est ubicado antes del artculo 1479, que es el que hace la distincin
entre condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a
ambas;
c) Porque el fundamento de la nulidad de la obligacin es el mismo en ambas
condiciones, as, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la devuelves si quieres,
no habra obligacin seria del comodatario, y
d) Porque, finalmente, en los casos de las disposiciones sealadas (artculos 1136 y
1881) si se observa con cuidado, se ver que se trata de casos en que las condiciones
dependen de la sola voluntad del acreedor (y no del deudor).
151. - Reglas comunes a las condiciones.

Estas reglas comunes dicen relacin con los siguientes aspectos:

A)
B)
C)
D)
E)

Estados en que se puede encontrar la condicin;

Forma cmo deben cumplirse;
Caducidad de las condiciones;
Retroactividad de las condiciones cumplidas;
Riesgos de la cosa debida bajo condicin.

152 A.- Estados en que puede encontrarse la condicin.

Toda condicin puede encontrarse en tres estados: a) pendientes, b) fallida y c) cumplida.

a) Condicin pendiente. Que est pendiente la condicin, significa que an no ocurre,

pero puede ocurrir, el hecho que la constituye. Ejemplo: de doy $ 1.000.000 si viajas
a Alemania. An el sujeto no ha viajado, pero est en el plazo en que puede hacerlo.
Los efectos van a ser diferentes segn se trate de una condicin suspensiva o
resolutoria, como luego veremos.
b) Condicin fallida. El artculo 1482 seala que Se reputa haber fallado la condicin
positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no
suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo
dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado.
Luego, las reglas sern distintas segn la condicin sea positiva o negativa. Si es
positiva, falla la condicin cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el
acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual
ha debido verificarse, y no se ha verificado. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si te casas
con Mara y Mara fallece antes del matrimonio.
Si la condicin es negativa, te doy $ 10.000 si no viajas a Santiago, la condicin falla
si se realiza el viaje.
186

Abeliuk, T. I, N 489, pgs. 391-394.

c) Condicin cumplida. Para saber cundo se cumple la condicin habr que distinguir

segn sea positiva o negativa. Si la condicin es positiva, se cumple cuando se

verifica el hecho que la constituye. Ejemplo: Te doy $ 1.000 si te casas, y la persona
se casa.
Si la condicin es negativa, para saber cundo se cumple la condicin, habr que ver
si es determinada o indeterminada. Si es determinada, ejemplo: te doy $ 1.000 si no
vas a Santiago el domingo, la condicin se cumple cuando expira el plazo dentro del
cual no deba realizarse el hecho, sin que se realizara. Si es indeterminada, habra que
esperar los 10 aos, segn hemos visto. Si en este plazo no pasa nada, se tiene por
cumplida la condicin. Ejemplo: te doy una casa si no te casas. Y pasan 10 aos sin
casarse.
153. B.- Forma cmo deben cumplirse las condiciones.
Tratan de esta materia los artculos 1483 y 1484, normas que, segn algunos, seran

contradictorias. Nosotros no vemos la contradiccin. Se aplica primero la regla del artculo

1483: la condicin debe cumplirse del modo que las partes han probablemente entendido
que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido
las partes (artculo 1483 inciso 1o). Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma
del artculo 1560 conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella
ms que a lo literal de las palabras. El inciso 2 o del artculo 1483 coloca un ejemplo:
Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que
est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma
persona, y sta lo disipa.
Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artculo 1484 las condiciones deben
cumplirse literalmente, en la forma convenida. O sea, determinada la forma cmo las partes
queran que se cumpliera, tiene que cumplirse de esa manera y no de otra. No pueden
cumplirse por equivalencia. Excepciones a esta regla en el artculo 250 N 2, y en las
asignaciones modales, artculo 1093.
154. - Cumplimiento ficto de la condicin.

Esta situacin la contempla el inciso 2o del artculo 1481. Se trata de que la persona que
debe dar la prestacin si se cumple la condicin (deudor condicional), se vale de medios
ilcitos para que sta no se cumpla. La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la condicin.
Es aplicacin del principio de que nadie se puede favorecer con su propio dolo.
En el Proyecto de 1853, se contiene un ejemplo que grafica muy bien la institucin. Mi
heredero dar tal cosa a Pedro si ste se casare con su hija Mara. El heredero se vale de
medios violentos para que su hija se case con Martn o abrace una profesin religiosa, o
calumnia a Pedro para que Mara rehse casarse con l; deber el legado.
Esta institucin viene desde Ulpiano, pasando despus a las Partidas y, en seguida, con
pequeas variaciones, a las diversas legislaciones. Bello la tom de Pothier.
Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si la obligacin es
potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso, l es dueo de la condicin, como
dicen los comentaristas franceses, y, en tal carcter, puede impedir el cumplimiento de la
condicin que depende de su sola voluntad, sin hacerse acreedor a ninguna sancin.187
187

Vo Vsquez, ob. cit., pg. 116.

Frente a esta afirmacin, Daniel Peailillo es de opinin que la norma debe aplicarse
aunque se trate de una condicin simplemente potestativa de la voluntad del deudor, si el
deudor impidi el cumplimiento para sustraerse del cumplimiento de la obligacin, porque
al ser ilcito el fin, el medio tambin lo es 188. Seala algunos fallos que han resuelto el asunto
de esta forma, uno chileno, publicado en la Gaceta de los Tribunales del ao 1862, pg. 286;
y otro, espaol, publicado en la Revista de Derecho Privado, septiembre de 1953, N 438,
pg. 749.
El mismo profesor plantea, en el artculo recin citado, varios otros problemas en
relacin con el cumplimiento ficto de la condicin, que trataremos de resumir en los puntos
siguientes:
1. Esta institucin la establece el artculo 1481 inciso 2o del Cdigo, norma ubicada en el
Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, esto es De las Obligaciones condicionales y
modales. Sin embargo, los trminos en que est consagrada son ms propios de las
asignaciones condicionales. Ntese que habla de la persona que debe prestar la
asignacin, y el inciso 1o de la misma disposicin en forma reiterada hace mencin a
los asignatarios.
La observacin anterior puede hacer dudar que tenga aplicacin en las obligaciones
condicionales.
La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicacin general: Abeliuk 189, Vio
Vsquez190, Alessandri191 y Luis Claro Solar.192
La opinin anterior, segn el profesor Peailillo, puede ser controvertida por las
siguientes razones:
a) Texto del artculo 1481, ya explicado;
b) Es una sancin y adems constituye una excepcin pues la regla es que las
condiciones tienen que cumplirse en forma efectiva y, por lo mismo, debe drsele una
interpretacin restringida, y
c) No cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1498, pues en conformidad a esta
disposicin, lo que tambin rige para las convenciones es lo dicho en el Ttulo IV del
Libro III, y el artculo 1481, obviamente no est ese ttulo.
En apoyo de la tesis mayoritaria, pueden darse algunos argumentos:
a) Historia de la disposicin que demuestra que en los Proyectos 41-45 y 46-47,
apareca dentro de las obligaciones condicionales. En cambio, en el de 1853, se la
coloca en ambos libros. Ello permite pensar que Bello trat el tema nicamente en el
Libro IV, para evitar lo que, seguramente, se estim una repeticin intil, sin reparar
que algunos de los trminos empleados podran prestarse a confusiones, y
b) Que la norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones condicionales como
188

Daniel Peailillo Arvalo: El cumplimiento Ficto de la Condicin", Revista de Derecho Universidad

de Concepcin N 178, pgs. 7 a 36.

189

ABELIUK, ob. cit., T. I, N 493, pg. 395.

190

Vio VSQUEZ, ob. cit., Ns. 108 y 115 y siguientes.

191

ALESSANDRI, ob. cit., pg. 151.

192

CLARO SOLAR, ob. cit., T. X N 100, pg. 106.

para las obligaciones condicionales lo que lleva a pensar que de no estar establecida
expresamente en la ley para el ltimo caso, se tratara de un vaco legal, que debera
ser integrado con la misma solucin dada para el primero.
2. Cul es el fundamento de la institucin? Dos soluciones, dice Peailillo, son posibles:
estimar que lo se pretende es sancionar la mala fe del deudor, aplicndole el principio de
que nadie se puede aprovechar de su propio dolo; o bien, que es una forma especial de
indemnizar a la vctima de un hecho ilcito. Y lo que se resuelva sobre este punto es
importante, pues frente a un caso concreto en que la condicin de todas formas habra
fallado (aun sin la actuacin del deudor), el resultado es distinto, segn el fundamento
que se le d. Si se estima que es una sancin, la condicin debe tenerse por cumplida,
pues de todas formas el deudor actu de mala fe. En cambio, si se considera como una
forma de indemnizacin, la conclusin debe ser la contraria, porque la actitud del deudor
no es la que produjo el dao que slo vino a resultar de un hecho extrao.
3. Otro problema que crea el artculo 1481 es resolver qu entiende el artculo 1481 por
medios ilcitos. Se refiere a una ilicitud general, como, por ejemplo, si para evitar que
se pueda entregar la cosa debida bajo condicin, la hurta o la roba? o considera como
ilcito a cualquier hecho -que en abstracto pudiera no ser reprobable -pero que dada la
finalidad con que se realiza- evitar el cumplimiento de la condicin- debe estimarse
ilcito.
Peailillo est por esta ltima tesis, opinin que compartimos plenamente, pues no nos
merece duda que lo que pretende la ley es sancionar el fraude, y la realizacin de un
hecho aparentemente inofensivo para obtener un resultado indebido constituye en
nuestro entendimiento una forma de fraude civil.
4. Para que se aplique el artculo 1481, tiene que existir dolo del deudor condicional o
basta una actitud culpable, negligente? Peailillo cree que si slo hubo culpa del
deudor, no rige la norma puesto que lo que se persigue con ella es frustrar la
pretensin maliciosa del deudor que acta con el propsito o finalidad de impedir el
cumplimiento de la condicin (artculo cit., pg. 20). Compartimos plenamente esta
opinin, pues ya hemos dicho que lo que la ley pretende es evitar el fraude del
deudor condicional.
5. Otro problema. En el supuesto que la condicin establecida por las partes constituya
al mismo tiempo un requisito establecido por la ley, para que se pueda cumplir la
obligacin o ejecutar el negocio, cabe tambin el cumplimiento ficto de la
condicin? El ejemplo, que corresponde a una situacin que se da bastante en la vida
profesional, es el del contrato de promesa en que el promitente vendedor se obliga a
celebrar el contrato prometido -venta de un sitio- una vez que la autoridad
competente autorice el loteo correspondiente. Procede o no en este caso el
cumplimiento ficto? Algunos afirman que no, porque una parte no puede llevar a la
otra a una contravencin de la ley, adems, de que en la prctica la autoridad
correspondiente no autorizara esa operacin.193
Peailillo cree que para encontrar la solucin debe tenerse en cuenta que se deben
distinguir dos etapas distintas: la contratacin, que da nacimiento a la obligacin; y el
cumplimiento o ejecucin efectiva de sta. Partiendo de ese punto es sostenible que
si se cumplen las exigencias para la aplicacin de la regla ella debe aplicarse,
provocndose el cumplimiento ficto de la condicin, y con ello el nacimiento de la
193

Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martn: Tratado de Derecho Civil T. 1o, 2o. Vol. 2o,
Parte General, pg. 685, cit. por Peailillo.

obligacin. Ello aun cuando la obligacin, por imposibilidad legal o administrativa,

no pueda cumplirse, caso en que el acreedor no podr exigir el cumplimiento de la
obligacin en especie pero s el cumplimiento por equivalencia, demandando la
correspondiente indemnizacin.
6. Otra interrogante que plantea la norma es determinar si cabe el cumplimiento ficto,
cuando el deudor condicional ha adoptado una actitud pasiva, es decir, no despliega
ninguna actividad.
Aparentemente la respuesta debera ser negativa, puesto que al hablar el artculo 1481
de medios ilcitos, pareciera desprenderse que exige un actuar en el deudor. Sin
embargo, si esta inactividad tiene por objeto justamente que la condicin no se
cumpla, no vemos inconveniente en la aplicacin de la institucin. En el mismo
sentido, Daniel Peailillo.
7. Finalmente, cabe preguntarse qu ocurre en el caso en que sea el acreedor quien
despliegue medios para que la condicin se cumpla, con el objeto de que nazca su
derecho y demandarlo. Peailillo afirma que por haber adoptado el acreedor una
conducta tendiente a que la condicin se cumpla, si se cumpli realmente, y fue
debido a esa conducta del acreedor, aplicar la regla significar que la condicin se
tendr por fallida. No obstante algunas reservas, Peailillo es de opinin que se
aplica la regla, no por el texto del 1481, que claramente se refiere al deudor, sino
porque se est frente a una situacin no tratada, de un vaco legal, que debe ser
integrado, aplicndose la misma solucin dada para el caso del deudor.
155.

- Principio de la indivisibilidad de la condicin.

Lo establece el artculo 1485 inciso 1o: No puede exigirse el cumplimiento dela obligacin
condicional, sino verificada la condicin totalmente, ejemplo: Te dar esta casa si
previamente das $ 1.000.000 a Juan y $ 1.000.000 a Mara. Es obvio que no puede reclamar
la casa, mientras no se cumplan ambas obligaciones.
156 C.- Caducidad de las condiciones.

Ya hemos explicado que para saber cundo falla la condicin, ser necesario distinguir entre
condiciones positivas y negativas. Falla la condicin positiva cuando ha llegado a ser cierto
que no suceder el acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo
dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado (artculo
1482). Ya hemos explicado que si la condicin es indeterminada, falla si transcurren 10 aos
sin que el hecho se verifique. Si la condicin es negativa, falla cuando ocurre el hecho que
no deba ocurrir.
El efecto de la caducidad es el siguiente: Si la condicin es suspensiva y falla, el
acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho condicional; y si es resolutoria, se
consolida el derecho en poder del deudor condicional, que ya nada deber restituir.
157 D.- Retroactividad de la condicin cumplida.

Que el cumplimiento de la condicin opere retroactivamente significa que una vez

cumplida, los efectos del acto o contrato se retrotraigan al momento en que dicho acto se
celebr.
Si la condicin es suspensiva, se considera que el acto jurdico ha tenido siempre el
carcter de puro y simple. El acreedor por lo tanto se reputar haber adquirido el derecho

desde el momento de la celebracin del acto o contrato y no desde la realizacin del hecho
condicional. El deudor, por su parte, se estimar que ha quedado obligado desde la misma
fecha del acto o contrato condicional.194
Si la condicin es resolutoria, y se cumple, se extingue o se resuelve el derecho. Las
partes quedan, al operar la retroactividad, como si jams hubieran estado vinculadas entre s.
Luego el deudor condicional debe restituir todo lo que recibi al momento de celebrarse el
acto o contrato.
La retroactividad es una ficcin destinada a proteger al acreedor condicional, de los actos
o gravmenes que pudiera haber realizado el deudor condicional, mientras la condicin
estuvo pendiente. Como dice Luigi Mosco, si la resolucin se limitase slo a resolver el
vnculo contractual se creara una situacin de enriquecimiento injusto en favor de una u
otra parte. Para evitar esto la ley recurre aqu, como en muchsimas hiptesis de disolucin
del vnculo contractual, a un medio de tcnica jurdica que, aun no desconociendo los
hechos que se han verificado, tiende no obstante a eliminar en cuanto sea posible las
consecuencias econmicas y jurdicas que de los mismos se derivan, y agrega: Este medio
de tcnica jurdica es, como se sabe, la retroactividad, la cual tiende a restablecer la
situacin jurdica y econmica existente antes del nacimiento de la resolucin jurdica
extinguida (resuelta, rescindida o revocada).195
En relacin con el efecto retroactivo de la condicin, puede verse una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepcin, de 30 de septiembre de 1983.196
158. - La retroactividad de la condicin en Chile.

En Francia hay una norma expresa -el artculo 1179 del Cdigo Civil- que resuelve el
problema la condicin cumplida tiene efecto retroactivo al da en que se haya contrado la
obligacin.
En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas, pues hay
casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condicin, y otros en que se rechaza.
159. -Casos en que se acepta el efecto retroactivo (artculos 1486, 2413, 1487, 1490 y
1491).

Vemoslos:
a) El artculo 1486, por cuanto esta norma seala que el acreedor tiene derecho a los

aumentos y mejoras de la cosa, ocurridos cuando estaba pendiente la condicin

(inciso 2o);
b) El artculo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su inscripcin en
el conservador de Bienes Races una vez cumplida la condicin suspensiva bajo la
cual se otorg (inciso 2o);
c) El artculo 1487, porque cuando se cumple la condicin resolutoria el deudor debe
restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo, y
194

Vio Vsquez, ob. cit. N 127 y siguientes, pgs. 144 y siguientes.

195 Luigi Mosco: La resolucin de los contratos por incumplimiento, pg. 371, Dux
Ediciones y Publicaciones S.A., Barcelona.
196

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 80, sec. 2, pg. 126.

d) Los artculos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a las enajenaciones hechas por

el deudor en el tiempo intermedio, a menos que se cumplan determinados requisitos.

160. - Casos en que se rechaza el efecto retroactivo.

Hay varias disposiciones que rechazan el efecto retroactivo. Se mencionan los artculos
1488, 1078 inciso 3o; 758; 1490 y 1491. Analicemos estos casos:
a) El artculo 1488. De acuerdo a esta disposicin cumplida una condicin resolutoria,

no se deben restituir los frutos producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la
condicin. Si se aceptare la retroactividad, el deudor condicional debera, al
cumplirse la condicin, restituir la cosa y los frutos;
b) El artculo 1078, inciso 3o, contiene la misma idea en las asignaciones testamentarias;
c) El artculo 758 en el fideicomiso. Esta norma autoriza al fiduciario para mudar la
forma de la propiedad fiduciaria. Si la condicin operara con efecto retroactivo, no
podra existir esta norma. Tambin se acepta universalmente que cumplida la
condicin, y operada la restitucin al fideicomisario, subsisten los arrendamientos
hechos por el fiduciario. Si operara la retroactividad ello no se podra aceptar, porque
quien arrend lo habra hecho sin ningn derecho.
d) Los artculos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los actos de enajenacin
realizados por el deudor estando pendiente la condicin, generalmente valen, lo que
no sera posible si la condicin operara con efecto retroactivo.
161. - En los casos no reglamentados en la ley, opera el efecto retroactivo?

Hay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general la retroactividad y que aquellas
disposiciones de excepcin son meras limitaciones al principio habitual, de manera que
conforme a l deben resolverse las situaciones no previstas por la ley 197. Somarriva sostiene
que la situacin es al revs: la retroactividad constituye la excepcin en nuestra legislacin,
y como ficcin que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente En
el mismo sentido, Abeliuk198 y Vio Vsquez199, ob. cit., N 148, pg. 157.
Luis Cousio Mac Iver despus de analizar el problema concluye: no podemos decir en
trminos generales la condicin tiene efecto retroactivo, o la condicin no tiene efecto
retroactivo, sino que en cada caso particular podremos pensar este efecto proviene de la
retroactividad.200
162.

E.-Riesgos de la cosa debida bajo condicin.

Bajo este ttulo queremos resolver el problema de quien soporta la prdida de la especie o
cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente mientras pende la condicin y, para el
caso de que la obligacin condicional incidiere en un contrato bilateral, s subsiste la
197

STITCHKIN, ob. cit., N 245, pgs. 173-174,

198

ABELIUK, ob. cit., T. I, N 501, pg. 400.

199

Vio VSQUEZ, ob. cit., N 148, pg. 157.

200 Luis COUSIO MAC IVER: De la condicin suspensiva, Memoria de Prueba

Universidad de Chile, 1926, N 97, pgs. 96-97.

obligacin de la contraparte.
El artculo 1486 seala que si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida
perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin... (inciso 1, primera parte). Cousio
Mac Iver201 afirma que esta norma es defectuosa al decir que se extingue la obligacin.
Eso es falso, agrega, la obligacin no puede extinguirse porque no ha existido nunca. Lo
que ocurre es que deja sin objeto una de las obligaciones que puede posteriormente nacer, y
que, por lo tanto, deja sin causa la otra obligacin correlativa.... Podramos decir que ms
que se extinga la obligacin se extingue el contrato (o sea, no slo se extingue esta
obligacin sino tambin la de la contraparte, porque carecera de causa).
Luego, si yo debo entregar un automvil bajo condicin, y pendiente sta se destruye
fortuitamente, se extingue mi obligacin y se extingue tambin la obligacin de la
contraparte de pagar el precio. Esto significa que el riesgo es mo (del deudor condicional),
porque no voy a poder exigir a la contraparte el cumplimiento de su propia obligacin (que
me pague el precio), pues tal obligacin carecera de causa.
En esta materia, como veremos en su oportunidad, se separ el Cdigo Civil, de la regla
general contemplada en el artculo 1550,segn el cual el riesgo es del acreedor. Y es justo
que as sea pues pendiente la condicin, la cosa es del deudor y las cosas se pierden para su
dueo. La regla la reitera en la venta condicional suspensiva, el artculo 1820.
Lo que venimos diciendo rige para la destruccin total y fortuita de la especie o cuerpo
cierto debida bajo condicin. Si la destruccin es culpable, el deudor es obligado al precio y
a la indemnizacin de perjuicios (artculo 1486).
Si la destruccin es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2 o del artculo 1486, segn
la cual la cosa deber recibirla el acreedor en el estado en que se encuentre, sin derecho a la
rebaja en el precio. Ahora, si es parcial y culpable, la misma disposicin seala que el
acreedor tendr un derecho alternativo a que se rescinda (debera decir resuelva) el contrato
o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentra y, adems, en ambos casos
tendr derecho a indemnizacin de perjuicios. Concuerda en esta parte con los artculos
1548 y 1672.
Finalmente, el artculo 1486 en su inciso final seala que todo lo que destruye la aptitud
de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se
entiende destruir la cosa. El ejemplo tpico es el caballo de carrera, que se rompe una pata.
163. - Efecto de las condiciones.

Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre condiciones
suspensivas y resolutorias, y adems ver los efectos de cada una de ellas, en los tres estados
en que puede encontrarse: pendiente, cumplida y fallida.
164.

Efectos de la condicin suspensiva, pendiente.

1. No nace el derecho ni la obligacin correspondiente;

2. El vnculo jurdico existe, y
3. El acreedor tiene una simple expectativa.

Analicemos estos efectos en los nmeros siguientes.

165. -No nace el derecho ni la obligacin.

Por definicin la condicin suspensiva obsta el nacimiento del derecho. No hay derecho ni
201

Cousio Mac Iver, ob. cit. N 133, pg. 131.

hay obligacin.
Consecuencias que derivan de este efecto:
1. El acreedor no puede exigir su cumplimiento. As lo dice el artculo 1485 inciso 1 o:

No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la

condicin totalmente.
2. Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir
restitucin. El artculo 1485 inciso 2o prescribe: Todo lo que se hubiere pagado antes
de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere
cumplido. En su momento, veremos que en el caso del plazo pendiente, ocurre
exactamente lo contrario (artculo 1495).
3. El acreedor condicional no puede ejercer la accin pauliana -que establece el artculo
2468- pues tal accin corresponde a los acreedores, calidad que todava no tiene
porque no se ha cumplido la condicin.
4. No hay obligacin actualmente exigible. Por ello:
a) La prescripcin no est corriendo, pues ello slo va a ocurrir desde que la
obligacin se hace exigible (artculo 2514 inciso 2o);
b) No se puede novar esa obligacin (artculo 1633);
c) No puede operar la compensacin (artculo 1656 N 3), y
d) El deudor no est en mora.

166. - El vnculo jurdico existe.

El acto o contrato se gener, si bien el derecho y la correlativa obligacin no han nacido.

Consecuencias:
1. Al contratarse la obligacin deben reunirse todos los requisitos de existencia y

validez del acto o contrato.

2. El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su propia voluntad.

Vulnerara con ello el principio contenido en el artculo 1545 del cdigo civil, de que
todo contrato es ley para las partes contratantes.
3. La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el
contrato, en conformidad al artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo.
167.

- El acreedor tiene una simple expectativa de derecho.

El derecho no nace mientras no se cumpla la condicin. Pero existe una expectativa de

derecho en el acreedor condicional, que la ley respeta. Algunos dicen que hay un germen de
derecho, o derecho en potencia o latente. As Abeliuk.202
Consecuencias:
a) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas, mientras est

pendiente la condicin (artculos 1492 inciso 3o, 1078 inciso 1o; y en el fideicomiso el
artculo 761 inciso 2o, otorga el mismo derecho al fideicomisario que es acreedor
condicional suspensivo).
En qu consisten estas medidas conservativas? La ley no lo ha dicho, quedando, dice
202

Abeliuk, ob. cit., T. I, N 512, pg. 406.

Abeliuk, entregada a la decisin del juez: puede ser una caucin, un nombramiento de
depositario, etc.
b) Este germen de derecho lo trasmite el acreedor condicional a sus herederos: el
derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condicin, se trasmita a sus herederos, y lo mismo sucede con la
obligacin del deudor (1492 inciso 1). Esta regla no rige en dos casos:
1. En las asignaciones testamentarias condicionales (1078 inciso 2 o). Lo que se
explica porque el asignatario tiene que existir al momento en que fallece el
causante, segn el artculo 962, y
2. Respecto del donatario condicional, por ser la donacin un contrato intuito
personae de donde se sigue que tiene que estar vivo para adquirir lo donado.
- Efectos de la condicin suspensiva fallida.

168.

Si la condicin falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligacin no van a nacer,
desapareciendo, de esa manera, la expectativa del acreedor condicional.
Por esta razn, si haban medidas conservativas, stas quedan sin efecto. Todos los actos
de administracin o disposicin celebrados por el deudor condicional en el tiempo
intermedio, quedan firmes.
- Efectos de la condicin suspensiva cumplida.

169.

Los efectos son exactamente los contrarios a los sealados para la condicin suspensiva
pendiente. Veamos:
Nace el derecho y la obligacin correspondiente;
El acreedor puede exigir su cumplimiento;
Si el deudor paga, el pago es vlido. No puede repetir (1485 inciso 2o);
Segn algunos (Alessandri), se produce el efecto retroactivo, lo que, segn hemos
visto, es a lo menos discutible;
e) Debe el deudor entregar la cosa debida condicional mente en el estado en que se
halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las prdidas (artculo
1486) siempre que estas ltimas sean fortuitas;
f) Por regla general no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo
intermedio (mientras la condicin estuvo pendiente). As lo dice el artculo 1078
inciso 3o. Y en cierto sentido la misma idea se puede extraer del artculo 1488, que
est dada para la condicin resolutoria, y
g) Los actos de administracin (arrendamientos, por ejemplo) celebrados por el deudor
se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la condicin importe una
causal de extincin del contrato como lo prueba el artculo 1950 N 3. Este principio
se desprende del artculo 758, que otorga al propietario fiduciario -que es un deudor
condicional- la facultad de administrar.
a)
b)
c)
d)

170.

-Efectos de la condicin resolutoria.

Recordemos que la condicin resolutoria se define como el hecho futuro e incierto del cual
depende la extincin de un derecho. Ejemplo: te vendo mi casa, porque me voy a radicar a
Pars, pero me la restituyes si vuelvo de Europa dentro de los prximos tres aos.
Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria tenemos que sealar que esta
condicin en nuestro derecho positivo puede revestir tres modalidades:

a) Condicin resolutoria ordinaria;

b) Condicin resolutoria tcita, y
c) Pacto comisorio.

171.

Condicin resolutoria ordinaria.

Es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligacin contrada,

verificado el cual se extingue un derecho y la correlativa obligacin.
Efran Vio la define diciendo que es aquella condicin estipulada por los contratantes o
expresada por el testador, que consiste en un hecho cualquiera que no sea la infraccin o
inejecucin de obligaciones contradas. Ejemplo: Te regalo mi casa, pero si te separas de tu
mujer, me la restituyes203 (Vio Vsquez, ob. cit., N 216, pg. 214).
172.

- Condicin resolutoria tcita. Concepto.

Es la que deriva del artculo 1489 y se define como la que va envuelta en todo contrato
bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado. Dice el artculo 1489: En
los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado (inciso 1o). Ejemplo: si el comprador no paga el precio, el vendedor
puede pedir la resolucin del contrato, por haberse cumplido la condicin resolutoria tcita.
La estudiaremos luego.
173.

- El pacto comisorio. Concepto.

Es la condicin resolutoria tcita expresada. En el mismo contrato de compraventa, las

partes dejan constancia que si el comprador no paga el precio, la otra parte podr pedir la
resolucin del contrato. Tambin ser objeto de nuestro estudio, ms adelante.
174.

- Efectos de la condicin resolutoria ordinaria.

Estos efectos se deben estudiar en los tres estados en que se puede encontrar la condicin:
pendiente, fallida y cumplida, lo que iremos haciendo en los nmeros siguientes.
175.

- Condicin resolutoria ordinaria pendiente.

Mientras est pendiente la condicin el acto o contrato produce todos sus efectos, igual que
si fuera puro y simple. De consiguiente, las partes pueden exigir el cumplimiento de las
obligaciones. Y el que tiene el dominio de una cosa sujeta a condicin resolutoria puede
ejercer los derechos que le otorga ese ttulo, igual que si fuere un propietario puro y simple.
Naturalmente que su derecho est expuesto a extinguirse si se cumple la condicin. Puede
realizar actos de administracin, enajenacin y gravamen, sujetos a resolverse si se cumple
la condicin. (Vase, por ejemplo, el artculo 1950 N 3 o, en el caso del arriendo). Si se trata
de un asignatario condicional resolutorio, se produce la inmediata delacin de la herencia
(artculo 956), y puede incluso pedir particin.
El deudor condicional resolutorio tiene la obligacin de cuidar la cosa y conservarla
como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumple la condicin. As
fluye del artculo 1486 y tratndose del fideicomiso del artculo 758 inciso 2o.
203

Vio Vsquez, ob. cit., N 216, pg. 214.

Por su parte, el acreedor condicional podr impetrar providencias conservativas (artculo

1492 inciso final y artculo 761 inciso 2o en el fideicomiso).
176.

-Condicin resolutoria ordinaria fallida.

Si la condicin resolutoria falla el derecho del deudor condicional se consolida. Pasa a ser
dueo puro y simple y los actos realizados mientras estuvo pendiente la condicin quedan
firmes. Si se haban solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, stas se
extinguen.
177. -

Condicin resolutoria ordinaria cumplida.

a) Cumplida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos sujetos a ella, se

extinguen. Dice el artculo 1487: Cumplida la condicin resolutoria, deber

restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido
puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere,
renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere.
Esta norma concuerda con el artculo 1479, que define a lacondicin resolutoria, y
con el artculo 1567 N 9, las obligaciones se extinguen; 9 o Por el evento de la
condicin resolutoria.
Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibi sujeto a esa
condicin. Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas sobre
prestaciones mutuas porque el cdigo da reglas propias en los artculos 1486 y
siguientes. As, por ejemplo, el artculo 1488 (y tambin el 1078 inciso 3 o) establece
que no se restituyen los frutos, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. La ley ordena
restituir los frutos, por ejemplo, en la compraventa por no pago del precio (artculo
1875); en las donaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se oblig (1426
inciso 2o); en las asignaciones modales, cuando opera la clusula resolutoria (artculo
1090).
En materia de expensas o deterioros rige el artculo 1486, ya visto: el acreedor se
aprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos por caso fortuito,
b) Respecto a los actos de administracin que pueda haber realizado el deudor
condicional, caducan y se extinguen (ver 1950 N3, en materia de arrendamiento). El
artculo 1958 reitera lo mismo. En cuanto a las enajenaciones y gravmenes,
volveremos despus sobre el punto, pues esta materia est tratada en los artculos
1490 y 1491, que luego estudiaremos.
178. - Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria.

La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No requiere de declaracin

judicial. Ntese que el artculo 1487 dice cumplida la condicin -no dice declarada la
resolucin-, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin. Es, como seala
Vctor Santa Cruz Serrano, una manera de expresar que el cumplimiento de la condicin
resolutoria produce ipso facto su efecto de terminar o resolver el contrato, de extinguirlos
derechos nacidos de l...204. Ntese, por otra/parte, que el artculo 1479 define la condicin
204 Vctor SANTA CRUZ SERRANO: Comentario a sentencia publicada en T. 46, sec.
1a, pg. 109.

resolutoria como la que por su cumplimiento extingue un derecho y no como la que da

derecho al acreedor para que se declare extinguido un derecho. As lo entienden todos los
autores y la jurisprudencia. Si las partes van a pleito, el tribunal slo se limitar a constatar
que la condicin oper, y los efectos se producen a partir del momento en que se cumple.
Es importante que opere de pleno derecho, porque produce efectos universales, pudiendo
oponerse la resolucin a cualquier persona que pretenda hacer valer derechos emanados del
contrato respectivo. Del mismo modo, el tercero favorecido puede invocar la resolucin.
179.

- Efectos de la condicin resolutoria tcita.

Ya hemos dicho que est establecida en el artculo 1489. Va envuelta en todos contratos
bilaterales. Abeliuk205 la define como aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y
en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extincin del derecho de una de las
partes es el incumplimiento de sus obligaciones. Agrega que la condicin resolutoria tcita
se funda en la falta de cumplimiento del deudor.
Se ha fallado que conforme lo dispone el artculo 1489, para encontrarse frente a una
condicin resolutoria tcita, es menester que el evento futuro e incierto, que constituye la
condicin, sea necesariamente, la falta de cumplimiento de alguna de las obligaciones que
una de las partes contrajo en virtud del contrato bilateral. En consecuencia, cualquier otro
evento futuro e incierto, aun cuando l constituya la falta de cumplimiento de un hecho que
se atribuya a un tercero, debe ser calificado como constitutivo de una condicin resolutoria
ordinaria206. El incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral, da a la otra parte
un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos,
con indemnizacin de perjuicios.
180. - Fundamento de la condicin resolutoria tcita.

Se dan diversas explicaciones: equidad, voluntad presunta de las partes, falta de causa,
interdependencia de las prestaciones en un contrato bilateral, forma de indemnizar los
perjuicios derivados del incumplimiento, etc.
As, una vieja sentencia de la Corte Suprema, apoyndose en la equidad, resolvi que
los fundamentos que inspiran la disposicin del artculo 1489 son de equidad y justicia, y
no son otros que sobrentender o presumir que en los contratos bilaterales cada una de las
partes consiente en obligarse a condicin de que la otra se obligue a su vez para con ella, o
sea, la reciprocidad de las obligaciones acarrea necesariamente la de las prestaciones (T.
28, sec. 1a, pg. 689). Esta es tambin la opinin de don Arturo Alessandri.207
Jorge Giorgi estima que el fundamento de la condicin resolutoria se encuentra en la
voluntad presunta de las partes. Seala: .. .y vista en la condicin resolutoria tcita una
presuncin legal de voluntad de los contratantes, la buena lgica forense nos ensear a
incluirla entre las instituciones jurdicas fundadas en consideraciones de conveniencia ms
205

ABELIUK, ob. cit. T. I, N 521, pg. 411.

206

Corte de Santiago. T. 92, sec. 2a, pg. 7.

207

Alessandri: De la compraventa y promesa de venta, T. II, N 1632, pg. 494. Vase tambin T. 99 N
1, sec. 2a, pg. 11.

que sobre principios de equidad natural, por poder alguna vez expresar una afirmacin
contraria a la verdad del hecho no tiene su justificacin en la equidad, sino en las
necesidades de la vida social.208
Segn algunos, el fundamento de la condicin resolutoria tcita estara en el hecho de
que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con sus obligaciones, la
obligacin del otro contratante carecera de causa. As lo sostienen Henri Capitant y sus
seguidores, especialmente Joulliot de la Morandire. En Chile siguen esta tesis Mera, y
tambin puede verse sentencia publicada en T. 30, sec. 2a, pg. 1. Sin embargo, se argumenta
en contra de esta opinin sealndose que de faltar la causa, el contrato sera nulo, por lo
que el contratante diligente no podra pedir el cumplimiento. Si lo puede hacer -y el artculo
1489 le da esa opcin es porque la obligacin tiene causa. La verdad es que nada tiene
que ver el incumplimiento de una de las partes con la existencia de la causa. El requisito de
la causa debe verse al momento en que el contrato se celebr, y a ese momento la causa
exista, pues ambas partes contrajeron obligaciones recprocas. El incumplimiento posterior
no hace desaparecer la causa. En este sentido los hermanos Mazeaud.209
Tambin se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia de la interdependencia de
las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico. Sin embargo, como acotan los hermanos
Mazeaud, esta explicacin carece de precisin y no da cuenta de las diferencias que
separan la resolucin y la teora de los riesgos.210
Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad, la resolucin judicial es un modo de
reparacin del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la obligacin del
deudor. Segn estos autores, al dispensarle al acreedor de cumplir con su propia
obligacin, o al permitirle recuperar la prestacin por l efectuada, la resolucin se presenta
como un modo de reparacin de mayor eficacia....211
Para Augusto Elgueta Ortiz el fundamento del artculo 1489 est en que cada parte ha
contratado bajo una presuposicin real, efectiva, de que su contraparte habr de cumplir con
su obligacin y as aqulla podr obtener la ventaja que se propuso y en consideracin de la
cual consinti en obligarse. Ahora bien, si la contraparte no cumple, esta presuposicin, que
es supuesto del contrato, falla, y es por esto que la ley autoriza para pedir la resolucin....212
181. - Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.
a) Es un tipo de condicin resolutoria;
b) Es tcita, puesto que el legislador la sobrentiende en todo contrato bilateral. Por ello

es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo, renunciable;

208

Jorge GIORGI: ob. cit., Vol. IV, N 205, pgs. 213-214.

209 Henri y Len MAZEAUD y Jean MAZEAUD: Lecciones de Derecho Civil, Parte
Segunda Vol. III, N 1089, Edit. EJEA, Buenos Aires, 1960, pg. 344.
210

MAZEAUD: ob. cit. N 1089, pgs. 344-345.

211

MAZEAUD: ob. cit. N 1089, pgs. 344-345.

212 Augusto ELGUETA ORTIZ: La resolucin y el incumplimiento recproco,

Memoria, Universidad de Chile, Santiago, 1947. En el mismo sentido, Augusto ELGUETA
ANGUITA, Resolucin de contratos y excepcin de pago, Editorial Jurdica de Chile, 1981,
pgs. 59-60.

c) Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes no cumpla su

obligacin;
d) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor, y
e) No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaracin judicial. Volveremos
sobre este punto.
182. -

Requisitos de la condicin resolutoria tcita.

a) Que se trate de un contrato bilateral;

b) Incumplimiento imputable de una de las partes;
c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est llano a cumplir su propia

obligacin, y
d) Que sea declarada judicialmente.

- Que se trate de un contrato bilateral.

183.

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina: Stitchkin 213, Alessandri214, Vio
Vsquez215 y Abeliuk216. En contra, Claro Solar, quien cree que opera an en los contratos
unilaterales.217
Razones de Claro Solar:
a) El artculo 1489 slo dice que la condicin resolutoria tcita va envuelta en los

contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que tambin pueda darse en

los unilaterales.
b) Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha entendido restringida la
condicin resolutoria tcita exclusivamente a los contratos bilaterales. As, por
ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante
la facultad de solicitar la restitucin de la cosa prestada aun antes del vencimiento del
plazo, cuando el comodatario no la destina al uso convenido (artculo 2177). En el
contrato de renta vitalicia -tambin contrato unilateral- la ley ha tenido que sealar en
forma expresa que el acreedor no podr pedir la rescisin (entindase resolucin) del
contrato en caso de no pagrsele la pensin... (artculo2271). En el contrato de
prenda -artculo 2396- en que el deudor puede pedir restitucin inmediata de la cosa
empeada si el acreedor abusa de ella.
La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las razones que se
dan son, en sntesis, las siguientes:
a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos bilaterales;
b) Tratndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha ido resolviendo en cada caso

213

Stitchkin, ob. cit., T. I, N 195, pg. 133.

214

Alessandri, ob. cit., N 166.

215

Vio Vsquez, ob. cit., N 273, pg. 252.

216

Abeliuk, ob. cit., T. I, pg. 527, pg. 414.

217

Claro Solar, ob. cit., T. X, Ns. 157-158, pgs. 169 y siguientes.

particular lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicacin de los

artculos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratndose del mutuo, que es
donde el problema ha sido discutido (Gaceta 1885, N 2635, pg. 1574), y
c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn algunos, en la
interdependencia de las prestaciones, lo que slo puede ocurrir en los contratos
bilaterales.
La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que slo procede la
accin resolutoria en los contratos bilaterales218. Se ha fallado que no procede la resolucin
si el subastador no consigna el precio en la oportunidad establecida en las bases.219
184. - La resolucin en los contratos de tracto sucesivo.

La resolucin tambin opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a llamarse
terminacin, porque sus efectos no operan retroactivamente sino slo para el futuro en razn
de que las prestaciones de una de las partes no se pueden devolver. Ejemplo: En el contrato
de arrendamiento, cmo podra el arrendatario devolver el goce de la cosa? La Corte de
Santiago ha resuelto que el contrato de construccin, por su especial naturaleza impide que
la resolucin tenga el efecto retroactivo propio de los contratos destinados a producir efectos
jurdicos inmediatos, lo que supondra borrar las etapas cumplidas y reponer las cosas al
estado anterior a su celebracin, lo cual carece de sentido y violenta el principio de equidad
que inspira la modalidad de que se trata. Por tal razn, la resolucin del contrato debe afectar
nicamente a la etapa no cumplida produciendo ms bien el trmino del contrato en el estado
de cumplimiento en que se encuentra.220
185.

- La resolucin no tiene lugar en la particin.

Es corriente que en una particin se produzcan alcances en contra de alguno de los

comuneros. Pues bien, qu pasa si no se pagan estos alcances? Se puede pedir resolucin
de la particin? La respuesta es clara: no hay resolucin. As lo afirma en forma unnime la
doctrina nacional.221
Razones:
218 Vase: Gaceta 1886, N 1292, pg. 875; Gaceta 1893, T. Y, N 1253, pg. 858;
Gaceta 1899, T. II, N 39, pg. 33; T. 3, sec. 1 a, pg. 66; Gaceta 1921, 2o semestre, N 299,
pg. 1222; Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 90, sec. 1a, pg. 14.
219

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 94, sec. 1a, pg. 50.

220

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 99, sec. 2a, pg. 104.

221 SOMARRIVA, Indivisin y Particin, Editorial Jurdica, segunda edicin, N 586,

pgs. 373-375; CLARO SOLAR, ob. cit. T. XVII N 2653 a 2658, pgs. 242 y siguientes;
Marcos SILVA BASCUN: La Particin de Bienes, Editorial Jurdica de Chile, 1948, N
365, pgs. 286 a 288; Pedro LIRA URQUIETA: La Particin de Bienes, Editorial Jurdica de
Chile, 1948, N 121, pgs. 207 a 209; ABELIUK, ob. cit. T. I N 530, pg. 416. En el mismo
sentido jurisprudencia; T. 3, sec. 1a, pg. 66; T. 5, sec. 1a, pg. 400. En sentido contrario, T.
46, sec. 1a, pg. 459, con 2 votos disidentes (Alfredo Larenas y abogado integrante Marcos
Silva Bascun).

a) Porque no es contrato bilateral;

b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la particin (artculo 1344) que

supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no del
acto de particin;
c) El artculo 1489 es doblemente excepcional: primero porque da al acto el carcter de
condicional; y, en seguida, porque presume la condicin. Luego debe darse a la
norma una interpretacin restringida aplicable nicamente al caso regulado, que es el
de los contratos bilaterales;
d) El artculo 1348 hace aplicables a la particin acciones propias de los contratos,
como la nulidad y la rescisin, pero nada dice de la resolucin, lo que demuestra
claramente su intencin de excluir esta accin, y
e) El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil estableci una hipoteca legal
cuando en las particiones se adjudica un inmueble a un comunero, y se producen
alcances en su contra que superan el exceso a que se refiere el artculo 660 del mismo
cdigo. Se afirma por algunos que esta hipoteca la estableci el legislador justamente
porque los comuneros carecan de accin resolutoria para el caso de que el comunero
adjudicatario no pagare la diferencia adeudada.
186.

- Incumplimiento imputable a una de las partes.

El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho condicional. Ntese

que el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor, esto es, debido a su dolo o culpa.
En ese sentido la opinin absolutamente mayoritaria de la doctrina:222
Dnde est establecido este requisito? Se desprende del mismo 1489, que establece que
producido el incumplimiento la otra parte puede pedir el cumplimiento o la resolucin, en
ambos casos, con indemnizacin de perjuicios, y precisamente uno de los requisitos para
que opere la indemnizacin de perjuicios es que el deudor est en mora (artculo 1557) y
uno de los requisitos de la mora es el dolo o culpa. Reiteran esta misma idea, en la
compraventa, los artculos 1826 y 1873.
Se da tambin como argumento el artculo 1546, segn el cual los contratos deben
cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor no puede cumplir por un hecho
ajeno a su voluntad, sera contrario a la equidad sancionarlo con la resolucin del contrato.
En este sentido la sentencia publicada en T. 33, sec. 1a, pg. 486.
Augusto Elgueta Ortiz sustenta una opinin en alguna medida diferente. Distingue entre
las obligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto, de entregar un gnero y las de
hacer.
Respecto de las primeras, y partiendo del principio de que el riesgo es del acreedor
(artculo 1550), concluye que no cabe la resolucin, ya que de otro modo se autorizara al
acreedor para repetir un pago legtimo y debido223. Pero, en cambio, en los casos en que el
riesgo es del deudor -agrega- debe admitirse la resolucin pues si no puede exigir el
222 Luis CLARO SOLAR (ob. cit., T. 10 N 164, pgs. 180 a 184), Arturo
ALESSANDRI, De la Compraventa y Promesa de Venta, T. II N 1654; Efran Vio
VSQUEZ, ob. cit. N 281, pgs. 264 y 265; SOMARRIVA, Las Obligaciones y los
Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 14, pg. 11.
223 Augusto ELGUETA ORTIZ, La resolucin y el incumplimiento recproco,
Memoria de prueba, pg. 66.

cumplimiento de la obligacin correlativa que se le adeuda, es forzoso concluir que es

procedente y necesaria la resolucin del contrato, ya que de no ser as, y al poder obtener la
satisfaccin de su crdito, se producira el efecto contrario al querido por la ley, esto es, los
riesgos ya no seran soportados por l, sino por su contraparte, toda vez que sta se vera
forzada a cumplir su obligacin y no obtendra en cambio la satisfaccin de su crdito,
satisfaccin que impide el caso fortuito o la fuerza mayor.
En las obligaciones de gnero, segn este mismo autor, no hay problemas, pues el gnero
no perece, por lo que el deudor siempre est en condiciones de cumplir.
Finalmente, en las obligaciones de hacer, si el deudor no puede cumplir por razones
enteramente ajenas, debe buscarse la solucin, fuera de la teora de los riesgos. Seala que si
no puede cumplir por una causa sobreviniente al contrato, se extingue su obligacin
(artculos 1567 N 7 del Cdigo Civil y 534 Cdigo de Procedimiento Civil), pero no el
contrato. Sin embargo, en este caso procedera la resolucin, porque la obligacin de la
contraparte carecera de causa. En el mismo sentido de Augusto Elgueta Ortiz.224
187. - Procede la resolucin por incumplimientos de poca monta.

Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la resolucin? Incluso de una

obligacin secundaria? Tradicionalmente se ha enseado que al no distinguir la ley,
cualquier incumplimiento sera suficiente. As Arturo Alessandri 225. En el mismo sentido,
Somarriva.226
El primero que entre nosotros plantea una opinin distinta es Claro Solar, quien piensa
que el incumplimiento de una obligacin secundaria no es suficiente para pedir la
resolucin227. Funda su opinin en la equidad. Posteriormente lo han seguido otros autores.
Entre otros, Abeliuk228 y Fueyo229. Hay un fallo clsico en esta materia, de la Corte de Talca
de 12 de noviembre de 1920230, que neg la resolucin por el incumplimiento de una
obligacin de poca monta, en atencin a que las obligaciones infringidas tenan muy poca
influencia en cuanto a la consecuencia de los fines que las partes se haban propuesto al
contratar. Tambin participa de esta idea Augusto Elgueta Anguita 231, fundado en que no
hay inters en obrar si la accin de resolucin se funda en un incumplimiento
insignificante. Hay algunos fallos ms nuevos en este mismo sentido. Sobre ese punto,
vase artculo de don Enrique Alcalde Rodrguez.232
224

Augusto Elgueta Anguita: Resolucin de contratos y excepcin, Editorial Jurdica de Chile, 1981,
pgs. 46-47.

225

Alessandri, ob. cit., pg. 166.

226

Somarriva: Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia 19, pg. 14.

227

Claro Solar, ob. cit., T. X, pgs. 190-193.

228

Abeliuk, ob. cit., T. I, N 532, pg. 418.

229

Fueyo: El cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, pg. 306.

230

Gaceta, ao 1920, segundo semestre N 142.

231

Augusto Elgueta Anguita, ob. cit.

232

Enrique Alcalde Rodrguez: Distincin entre obligaciones principales y secundarias ..., Revista

Este problema tambin lo toca la doctrina extranjera. As, en Argentina, Ramella sostiene
que aunque no lo diga expresamente el artculo 1204 del Cdigo Civil argentino, no todo
incumplimiento autoriza la resolucin sino que es menester que ste sea importante o, en
otras palabras, no de escasa importancia233. En el mismo sentido Juan Luis Miquel quien
afirma que el incumplimiento contractual debe ser relevante a los efectos del
funcionamiento de la facultad resolutoria. La obligacin dejada de cumplir debe tener una
importancia bsica en la concertacin del negocio jurdico....234
Los hermanos Mazeaud afirman que todo incumplimiento, sea cual sea su
importancia, no lleva consigo necesariamente resolucin: el juez dispone de un poder
soberano para apreciar el grado de gravedad del incumplimiento susceptible de acarrear la
resolucin. Apreciar si ese modo de reparacin excede, o no, el dao 235. Esta ltima
opinin guarda armona con el fundamento que estos autores dan a la condicin resolutoria
tcita (forma de indemnizacin de perjuicios).
En Italia se contempla expresamente la hiptesis, sealando que un incumplimiento de
poca importancia no autoriza la resolucin (artculo 1455 cdigo italiano).
188.

Procede la resolucin si el incumplimiento es parcial?

No hay duda que s. Tanto es as que el cdigo lo permite expresamente en el artculo 1875
inciso 2o. En esta parte hay unanimidad de la doctrina y jurisprudencia.236
189. - Incumplimiento recproco de los contratantes. Qu pasa cuando ambos
contratantes incumplen?

En rigor, no cabe resolucin. As, en general, lo ha resuelto la jurisprudencia. Sin embargo,

en algunos casos, se ha dado lugar a la resolucin pero sin indemnizacin de perjuicios (por
faltar el requisito de la mora), con el objeto de no dejar amarradas a las partes a un contrato
que ninguno ha demostrado inters en cumplir. Se trataba de contratos de promesa. Los
fallos se fundan en el espritu general de la legislacin y en la equidad 237. Somarriva,
comentando la primera de estas sentencias se pregunta si no podra observrsele que el
artculo 1489, al concederla accin al contratante diligente, implcitamente se la niega a
aquel que no ha cumplido sus obligaciones?. Adems argumenta que el artculo 1552 del
Cdigo Civil impide que se d lugar a la resolucin si ambos contratantes son
negligentes.238
Chilena de Derecho, mayo-agosto 2003 (Vol. 30 N 2).

233

Cit. por Fueyo: Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, pg. 302.

234

Juan Luis Miquel: Resolucin de contratos por incumplimiento, Edit. Depalma, 1979, pgs. 125-126.

235

Mazeaud, ob. cit. N 1098, pg. 352.

236 SOMARRIVA, ob. cit., N 19, pg. 14, ABELIUK, ob. cit. N 532, pg. 418. Igual
opinin, en la doctrina extranjera, hermanos MAZEAUD, Derecho Civil, parte II, Vol. III N
1098, pgina 352. En el mismo sentido la jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 689.
237

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 689; T. 57, sec. 1, pg. 274.

238

Somarriva: Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, N 20, pg. 15, segunda edicin,

1984.

190.
- Quien demanda la resolucin debe haber cumplido su propia obligacin o
allanarse a cumplirla.

Este requisito no aparece del artculo 1489, sino que derivara del artculo 1552, en cuya
virtud en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en
la forma y tiempo debidos.
De consiguiente, si quien demanda la resolucin no ha cumplido con su propia
obligacin, se le opondr por el demandado la excepcin del contrato no cumplido. En ese
sentido la doctrina239: Hay abundante jurisprudencia. As, por ejemplo, se ha fallado que si
una de las partes del contrato de promesa de compraventa no ha cumplido enteramente con
su obligacin de pagar el precio, mal puede demandar la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios a la otra, que tampoco ha cumplido con la de las principales
obligaciones contradas....240
Una opinin distinta encontramos en Elgueta Anguita, discrepancia que se explica
porque l no participa de la idea de que para que opere la resolucin se requiera de la mora
del deudor... A nosotros -dice Elgueta Anguita- nos parece que no se puede resolver el caso
aplicando el artculo 1552. Esta disposicin slo establece que en los contratos bilaterales
ninguna de las partes est en mora no cumpliendo, mientras la otra no cumpla por su parte.
Ni siquiera consagra, a nuestro entender, la excepcin del contrato no cumplido.... Y agrega
ms adelante: La excepcin de contrato no cumplido slo se da al demandado como medio
de defensa cuando se le exige el cumplimiento, mas no es defensa apta para enervar la
accin resolutoria, ya que no es congruente con sta.241
191.

- Que una sentencia judicial declare la resolucin del contrato.

El ltimo requisito para que proceda la accin resolutoria tcita es que la resolucin se
declare por sentencia judicial. Vemos de inmediato una diferencia notable con la condicin
resolutoria ordinaria en que, como lo hemos explicado, opera de pleno derecho.
Nuestro Cdigo no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con absoluta claridad
del propio tenor literal del artculo 1489, que en su inciso 2 o, seala Pero en tal caso...
dando a entender que en este caso no ocurre lo mismo que en el de la condicin resolutoria
ordinaria. Adems, el inciso 2o emplea la expresin pedir a su arbitrio, lo que implica
demandarlo a un tribunal, que naturalmente deber resolverlo.
Se suele tambin dar como argumento el que de operar la resolucin de pleno derecho,
no se ve cmo podra el acreedor usar la opcin que le otorga el artculo 1489, para pedir el
cumplimiento. No parece lgico que pueda pedir el cumplimiento de una obligacin ya
extinguida. Abeliuk afirma que este razonamiento no es convincente desde que el artculo
1487 -norma aplicable tanto a la condicin resolutoria ordinaria como a la tcita- permite al
239 CLARO SOLAR, ob. cit., N 165, pgs. 184 y siguientes; ABELIUK, ob. cit. N 534,
pg. 419, Arturo ALESSANDRI, comentario a la sentencia publicada en el T. 28, sec. 1 a,
pg. 693; SOMARRIVA, ob. cit. N 20, pg. 14.
240

Revista de Derecho y Jurisprudencia 81, sec. 1a, pg. 158.

241

ELGUETA ANGUITA, ob. cit., pgs. 51 y siguientes.

acreedor renunciar a la resolucin. De tal suerte, explica que aun cuando ella operara de
pleno derecho, al acreedor le bastara con manifestar su renuncia, para poder exigir el
cumplimiento.242
En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opcin -solicitando el cumplimiento
o la resolucin- tendr para ello que entablar la accin correspondiente (de cumplimiento o
de resolucin) que tendr que ser resuelta en una sentencia judicial. Nos parece entonces que
no admite dudas, que la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho. En este
sentido toda la doctrina.243
192. - Consecuencia de que la resolucin requiera de sentencia judicial.

Se suele sealar que como la resolucin, en el caso de la condicin resolutoria tcita,

requiere de sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podra enervar la accin de
resolucin, pagando hasta antes de la citacin para sentencia en primera instancia y hasta la
vista de la causa en segunda instancia.
193. - Es cierto que demandada la resolucin, el deudor puede enervar la accin,
pagando?

As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido, Claro Solar:
Mientras la resolucin del contrato no ha sido declarada por la sentencia que ha de poner
trmino al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo, hallndose requerido judicialmente el
demandado con la notificacin de la demanda, puede evitar la resolucin ejecutando la
obligacin, efectuando la prestacin de lo debido durante toda la secuela del juicio 244,
Fueyo245, Abeliuk246, Stitchkin247, Vio Vsquez248 y Somarriva249. En el mismo sentido
abundante jurisprudencia de nuestros tribunales.250
242

ABELIUK, ob. cit., T. I, N 535, pg. 420.

243

Abeliuk, ob. cit., N535, pg. 420; Vio Vsquez, ob. cit., pg. 292; Stitchkin, ob. cit., pg. 205; Fueyo,
Derecho Civil, T. IV, pg. 126, Claro Solar, ob. cit., T. X. N 161, pg. 176; Somarriva, Las obligaciones y los
contratos ante la jurisprudencia, comentario a sentencia N 15, pg. 12. En ese comentario se cita abundante y
reiterada jurisprudencia (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 12, sec. 1a, pg. 376; T. 33, sec. 1, pg. 514;
T. 35, sec. 1a, pg. 400; T. 38, sec. 1, pg. 318 y T. 77, sec. 2a, pg. 777, T. 87, sec. 2a, pg. 43, Gaceta
Jurdica N 175, sentencia 3, pg. 30).

244

Claro Solar, ob. cit., T. X, N 166, pg. 187.

245

Fueyo, obra cit. N 199, pg. 127.

246

Abeliuk, ob. cit. N 535, pg. 421.

247

Stitchkin, ob. cit. N 208, pg. 142-143.

248

Vio Vsquez, ob. cit. N 317, pg. 296.

249 Somarriva, Las obligaciones y contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 16, pgs.
12-13.
250

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, sec. 1a, pg. 288; T. 45, sec. 1a,pg. 597; T. 46, sec. 2a,
pg. 3; T. 77, sec. 2a, pg. 77; T. 84, sec. 1a, pg. 149.

Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
permite oponer la excepcin de pago en cualquier estado de la causa hasta el ctese para
sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda.
No compartimos estas opiniones por las siguientes razones:
a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante la secuela del

juicio, se vulnera el artculo 1489 que otorga la opcin exclusivamente al contratante

cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se le est
entregando a l la eleccin, pues por el hecho de pagar est optando por el
cumplimiento del contrato.
b) El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no tiene el alcance
que quienes estn por la opinin contraria le dan. Cierto es que autoriza para oponer
la excepcin de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en cualquier estado
de la causa, pero una cosa es oponer la excepcin de pago; y otra muy distinta que
pueda pagar en cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si el deudor
haba cumplido oportunamente su obligacin y a pesar de ello se le demanda de
resolucin, podr oponer la excepcin de pago durante todo el juicio, enervando, de
esa forma la resolucin. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma
extempornea.
c) Todo contrato es ley para las partes contratantes (artculo 1545 del Cdigo Civil). Por
ello, las partes deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas.
La opinin que acabamos de expresar es defendida, con brillo, por don Augusto Elgueta
Anguita251. Tambin adhiere a esta doctrina Daniel Peailillo 252 y Sergio Galaz Ramrez253.
No tengo conocimiento de existir jurisprudencia en este sentido.
Fueyo254 en una de sus ltimas obras se acerca, dbilmente a nuestro juicio, a la opinin
que venimos sustentando, al expresar que el deudor en conformidad al artculo 310 del
Cdigo de Procedimiento Civil mantiene la facultad de pagar durante el juicio, pero agrega
la siguiente prevencin: Con todo, como se dijo recientemente, la alegacin abusiva y de
mala fe de la excepcin de pago no podra hacerse en provecho malicioso del deudor y
recprocamente en perjuicio del acreedor.
Hay un solo flanco que nos preocupa en la tesis que venimos defendiendo y es el artculo
1879 del Cdigo Civil. Ello porque esta disposicin -referida al pacto comisorio calificado,
en el contrato de compraventa, por no pago del precio- permite al comprador enervar la
accin de resolucin pagando el precio a ms tardar dentro de las 24 horas siguientes a la
notificacin de la demanda. Puede sostenerse entonces que si en el pacto comisorio
calificado -es decir, en el caso en que las partes expresamente convinieron que si no se
pagaba el precio, el contrato se resolva por ese solo hecho la ley todava da al deudor la
oportunidad de pagar dentro de las veinticuatro horas desde que se le notifique la demanda,
con buena lgica debera entenderse, a fortiori, que en el caso de la simple condicin
251

Augusto Elgueta Anguita, ob. cit., pgs. 97 a 121.

252

Daniel Peailillo, Obligaciones, pg. 417.

253

Sergio Galaz Ramrez: Puede el deudor demandado enervar la accin resolutoria pagando?. Revista
de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin N 12, ao 2004, pg. 119.

254

Fernando Fueyo: Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, pgs. 343-344

resolutoria tcita, tambin puede pagar fuera de plazo. El reparo nos parece serio, pero no
decisivo, pues la norma del artculo 1879 es una norma muy especial, que slo debe operar
para el caso que fue establecida, no siendo lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de
alcance general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el artculo 1489.
194.

- Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita.

El artculo 1489 confiere al contratante diligente una opcin para demandar o el

cumplimiento del contrato o su resolucin, en ambos casos con indemnizacin d perjuicios.

Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la va ordinaria o por la va ejecutiva,
segn la naturaleza del ttulo que invoque. En todo caso si lo que se demanda es el
cumplimiento de un contrato bilateral, para que pueda prosperar la accin es necesario que
el ejecutante compruebe, al iniciar la demanda, haber cumplido las obligaciones por l
contradas. Del artculo 1552 se desprende que si no se acredita la mencionada
circunstancia, procede acoger la excepcin, consistente en que el ttulo no rene los
requisitos o condiciones exigidos por la ley para que tenga fuerza ejecutiva 255. En otro fallo,
encontramos un voto disidente del ministro Parada Benavente, en el mismo sentido, al
expresar que resulta muy especialmente del claro tenor del artculo 1552 que para poder
exigir ejecutivamente el cumplimiento de una de las obligaciones recprocas o
correspondientes que se estipulan en un contrato bilateral, es menester que previamente se
establezca que el ejecutante ha cumplido las que a l le incumban segn ese mismo
contrato. Y esa prueba, naturalmente, debe preceder a la demanda ejecutiva, porque, como
es sabido, el carcter ejecutivo de un ttulo debe encontrarse en el ttulo mismo a la fecha en
que se pide el mandamiento de embargo, y no en las probanzas posteriores que dentro de la
ejecucin se produzcan.256
Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr que ser necesariamente la
ordinaria ya que del solo ttulo no consta el incumplimiento del contrato.257
195. - Las acciones de cumplimiento y de resolucin son incompatibles, pero pueden
interponerse sucesivamente.

Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en forma subsidiaria,
pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente la otra si no se obtuvo
(artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene, mantiene su opcin
para demandar la resolucin. As lo entiende la doctrina. Al respecto Claro Solar nos
recuerda que ello no era posible en Roma, pues haba leyes expresas que impedan volver
sobre la eleccin ya hecha al verificarse la condicin que constitua el pacto comisorio
expreso, pues no exista la condicin resolutoria tcita, y adems aquella legislacin se
explica por su riguroso formulismo. Adems, agrega Claro Solar, el pacto comisorio
produca all efectos por s solo. Pero en nuestro Derecho, la situacin es diferente: Pero si
el vendedor, que ha recibido parte del precio, ha preferido demandar el cumplimiento
255

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. 1a, pg. 1; T. 89, sec. 2a, pg. 124.

256

Corte de Talca, Gaceta 1914, enero-abril, N 100 pg. 225. En el mismo sentido do este voto disidente,
varios fallos: T. 19, sec. 1a, pg. 359; T. 21, sec. 1a, pg. 859; T . 37, sec. 1a, pg. 18, y T. 48, sec. 1a, pg. 116.

257

Somarriva, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 21,pg. 21.

completo del contrato y no lo consigue, sin embargo, por qu habra de quedar impedido de
pedir despus la resolucin, fundndose precisamente en que no ha podido conseguir el pago
del precio, a pesar de su deseo de perseverar en el contrato? Y si ha pedido la resolucin del
contrato, por qu no ha de poder, en la dificultad de obtenerla, demandar el precio o aceptar
el pago del precio que le ofrece el comprador?258
196.
- La accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la de resolucin o
cumplimiento.

Con ello queremos sealar que no se puede demandar derechamente indemnizacin de

perjuicios, sino que slo como consecuencia de demandar el cumplimiento o la resolucin
del contrato. La claridad del artculo 1489 no admite dudas. As lo entiende la doctrina Vio
Vsquez259. As tambin la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.260
En relacin con lo que se viene comentando, se ha fallado que demandado el
cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios, es inconsecuente que el fallo
rechace, por una parte, dicho cumplimiento y, por otra, acoja la indemnizacin. Porque,
segn el claro tenor literal del artculo 1489 del Cdigo Civil, la indemnizacin tiene como
antecedente jurdico la resolucin o el cumplimiento del contrato (todava incumplido).261
No se puede, pues, pedir la indemnizacin de perjuicios si no se ha demandado el
cumplimiento o la resolucin. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin importante en el
caso que la obligacin incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se
constituye en mora el acreedor puede demandar, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin
suya: que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido; que se le autorice a l
mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; y que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato (artculo 1553).
Los perjuicios tendrn que probarse, de acuerdo a las reglas generales 262. Lo anterior, sin
desmedro de que pueda haberse convenido una clusula penal, que releve de esta obligacin
al actor, Gaceta 1938, T. 2o, N 103, pg. 478.
La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo juicio, si se hubiere litigado
sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal reservar a las partes el derecho
para discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (artculo 173
Cdigo de Procedimiento Civil).
197. - Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria
tcita.

La doctrina seala las siguientes diferencias:

258

Claro Solar, ob. cit. T. X, N 171, pgs. 193 y siguientes. En el mismo sentido, Vio Vsquez (ob. cit.,
N 303, pg. 284) y Abeliuk (ob. cit., T. I, N 544, pgs. 429-430). Hay abundante jurisprudencia sobre el tema,
que cita Somarriva, al comentar la sentencia N 24, pgina 17, en su obra De las obligaciones y los contratos
ante la jurisprudencia.

259

Vio Vsquez, ob. cit., pg. 290.

260

Revista de Derecho y Jurisprudencia 30, sec. 1a, pg. 495; T. 6o, sec. 2a, pg. 70.

261

Fallos del Mes N 241, sentencia 3, pg. 382.

262

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 17, sec. 1a, pg. 117.

a) En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e incierto, es el incumplimiento de

b)
c)
d)
e)

f)

g)

una obligacin en un contrato bilateral; en la condicin resolutoria ordinaria,

cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligacin en
un contrato bilateral;
La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tcita requiere de
declaracin judicial;
La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin expresa de
voluntad; la tcita es sobrentendida por la ley en todo contrato bilateral;
La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales (opinin
mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurdico;
Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce necesariamente la resolucin;
en cambio en la condicin resolutoria tcita el acreedor condicional tiene un derecho
optativo para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato;
Como la condicin resolutoria tcita requiere de sentencia judicial que la declare, sus
efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 3 o Cdigo Civil. La
situacin es totalmente diferente en la ordinaria ya que al operar por el solo
ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado, y
En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene derecho a indemnizacin de
perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria.

198. - El pacto comisorio.

El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo
Civil, a propsito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligacin de
pagar el precio Su concepto lo da el artculo 1877: Por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de
compraventa (inciso 1o).
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta y cuando se expresa, toma
el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse (inciso 2o).
Si se observan los dos incisos, se podr apreciar que el segundo no hace ms que repetir
lo que dice el primero.263
De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la
estipulacin de la condicin resolutoria tcita, por el no pago del precio en el contrato de
compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el
precio, el efecto sera el mismo.
199. - El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de
cualquiera obligacin.

La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propsito del no pago
del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede tambin convenirse en otros contratos y en
la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.
Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio tratado en el
contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, su
alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos
unilaterales) y por el incumplimiento de cualquier obligacin. Esta opinin se funda en los
siguientes argumentos:
263

Vio Vsquez, ob. cit. N 336, pg. 325.

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita expresada,

convenida;
b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden celebrar
cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley, el orden pblico o la
moral y, por la misma razn, no se ve por qu no podran acordar un pacto como ste,
y
c) Unicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los
pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex
Commissoria del Derecho Romano. Como all no se aceptaba la condicin
resolutoria tcita, pareci necesario establecer la lex commissoria, en cuya virtud si
el comprador no pagaba el precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se
dejare sin efecto esa venta.
Un problema distinto, que analizaremos ms adelante, es saber qu normas vamos a
aplicar al pacto comisorio establecido en los dems contratos, si la de los artculos 1877 y
siguientes, o las que las partes puedan haber convenido.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de arrendamiento
este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la posible mora
del arrendatario. Es usual encontrar clusulas como la que sigue: Si el arrendatario no
pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco primeros das de cada
mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguir de inmediato.

200.

- Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado.

La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que extrae del artculo
1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo ms tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificacin judicial de la
demanda.
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin resolutoria tcita

expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el

comprador no paga el precio se resolver el contrato; o si en el arrendamiento se
conviene que si el arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el
contrato, ste se extinguir (recurdese que el contrato de arrendamiento es un
contrato de tracto sucesivo por lo que la resolucin toma el nombre de terminacin),
y
b) El pacto comisorio calificado o con clusula ipso facto, que se define como el
acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, ipso facto,
si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras
sacramentales. Estaremos frente a un pacto comisorio calificado, cualquiera que sean
los trminos empleados, si aparece clara la intencin de las contratantes de que se
produzca la resolucin de inmediato, por el solo hecho del incumplimiento, sin
necesidad de resolucin judicial.
Veamos algunos ejemplos:

a) Pacto comisorio simple:

Ejemplo 1. Las partes acuerdan que si el comprador no pagare el precio convenido en

el plazo fijado, se resolver el contrato de compraventa;
Ejemplo 2. Las partes convienen que si el arrendatario no pagare la renta convenida
en el plazo fijado, se resolver (extinguir) el contrato de arrendamiento;
b) Pacto comisorio calificado:
Ejemplo 1. Si el comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se
resolver de inmediato, ipso facto, el contrato de compraventa.
Ejemplo 2. Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado, el
contrato de arrendamiento se extinguir ipso facto (por el solo ministerio de la ley,
sin necesidad de resolucin judicial.
201. -Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, haremos las siguientes distinciones:

1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del

precio;
2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa, por obligaciones
distintas a la de pagar el precio, o en los dems contratos por incumplimiento de
cualquiera obligacin;
3. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del
precio, y
4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por una
obligacin distinta a la de pagar el precio o, en los dems casos, por incumplimiento
de cualquiera obligacin.
202. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no
pago del precio.

El artculo 1878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin
de acciones que le concede el artculo 1873, esto es, el derecho a exigir el precio
(cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Como se puede observar, estos efectos son idnticos a los de la condicin resolutoria
tcita: es decir, el comprador puede pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios. Y por la misma razn, para que opere se requiere de una
resolucin judicial, igual que ocurre en la condicin resolutoria tcita.
203. - Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la del pago del precio (ejemplo: la
obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por
incumplimiento de cualquiera obligacin.

Siendo el pacto comisorio simple slo la condicin resolutoria tcita expresada, sus
efectos son los mismos de aqulla, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opcin
para pedir el cumplimiento o la resolucin ms indemnizacin de perjuicios. Luego, se
requiere tambin de sentencia judicial que declare la resolucin.
204. - Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del
precio.

Los efectos del pacto comisorio en este caso, estn tratados en el artculo 1879: Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato
de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo
ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se
resolviera ipso facto, es decir por el solo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta forma,
puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificacin
de la demanda, para enervar la accin de resolucin, pagando el precio adeudado. De
manera que est claro que la resolucin no opera de pleno derecho, sino que se requiere de
una sentencia judicial que la declare.
Vctor Santa Cruz se pregunta: .. .por qu el legislador cuid de que el pacto comisorio
no produjera su efecto de resolver ipso facto la compraventa? Y responde: la razn es
obvia: hay un inters social en la estabilidad de las transferencias de dominio que sigue a los
ttulos traslaticios de propiedad, como lo es la compraventa. La resolucin de tales contratos
no slo afecta a las partes, pues segn los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, puede
alcanzar a los terceros poseedores que hayan sucedido al comprador.... Por la misma razn
es que el pacto comisorio, que puede producir la resolucin de la venta, si el comprador no
paga el precio a las veinticuatro horas de notificado, prescribe en cuatro aos, en lugar de
diez aos (hoy 5 aos), artculo 1880; el pacto de retroventa, que igualmente puede resolver
la venta con consecuencia para los terceros poseedores, no puede intentarse despus de
pasados cuatro aos desde la venta (artculos 1881, 1882 y 1885); la rescisin por lesin
enorme no procede cuando el comprador ya ha enajenado la cosa (artculo 1893)....264
Luego, si el comprador no paga el precio en la oportunidad convenida, y existe este
pacto comisorio calificado, de todas formas el vendedor tendr que demandar judicialmente
la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios y, en su oportunidad, el tribunal
dictar la correspondiente sentencia dando lugar a la resolucin y al pago de los perjuicios.
Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento especial
(artculo 3o del Cdigo de Procedimiento civil). Notificada la demanda, el comprador cuenta
con un plazo de 24 horas, para enervar la accin de resolucin pagando. Si el vendedor no
quiere aceptar el pago, podr pagar por consignacin, lo que har depositando la suma
adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, en la cuenta
corriente del tribunal que conoce del juicio de resolucin (artculo 1600 inciso final).
Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son 24 horas, que no es lo mismo
que un da, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a partir del
momento mismo en que se notifica la demanda, ejemplo: si se notifica a las 5 P.M. del 13 de
septiembre, el plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre. En tanto, que si fuere de un
da, y se notifica a las 5 P.M. del da 13, el plazo vence el 14 a las 24 horas, por disponerlo
as el artculo 48 del Cdigo Civil. Adems es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el
derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebelda (artculo 49 del Cdigo
Civil).
No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolucin requiere de sentencia
judicial. Los siguientes argumentos as lo prueban:
a) Argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil aparece claro que don Andrs

Bello se quiso separar en esta materia del artculo 1656 del Cdigo Civil francs, que
264

Vctor Santa Cruz Serrano: Comentario a sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T. 46, sec. 1a, pg. 109.

b)

c)

d)

e)

le sirvi de fuente inspiradora;

El artculo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva al
vendedor de la eleccin de acciones, pudiendo ste pedir el cumplimiento o la
resolucin. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve cmo podra solicitarse el
cumplimento, pues el contrato ya est terminado;
El artculo 1879 seala que el vendedor podr, sin embargo, hacerlo subsistir. Esta
frase demuestra que el contrato no se extingui por el solo incumplimiento, pues
subsistir significa que sigue viviendo;
Si el comprador puede enervar la resolucin pagando dentro de 24 horas, desde que
le notifica la demanda, es porque la resolucin no opera por el solo hecho del
incumplimiento, y
Finalmente, y sin duda el argumento ms categrico, es que el artculo 1879, exige
demanda judicial, lo que implica juicio y sentencia.265

Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues el hecho de que se exija

sentencia judicial, significa que puede as el comprador, e incluso los terceros interesados,
pagar oportunamente para dejar a firme sus derechos... y en segundo trmino, si bien el
comprador no puede enervar la accin por medio del pago, sino cuando lo efecta dentro del
trmino sealado, puede oponer otras excepciones y enervar de esta manera la resolucin,
pues el juez debe pronunciarse sobre todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio, artculos 193 (hoy 170), 299 (hoy 309) y 943 (hoy 768) N 5 del C.P.C..
266

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por sentencia judicial,
es necesario dilucidar en qu momento se produce la resolucin. Hay dos opiniones:
a) Segn algunos 267, la resolucin se produce al momento en que se acoge la demanda.
b) Para otros268 la resolucin se produce al momento en que se extingue el plazo de 24

horas para enervar la accin pagando.

No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el vendedor podra
recibir el pago despus de las 24 horas, pues aun no est resuelto el contrato, en cambio, si
se sigue la segunda, ello no podra ocurrir, pues aunque la resolucin se produce con la
sentencia, sus efectos operan retroactivamente al vencimiento de las 24 horas.
205. - Condiciones que debe reunir el pago para enervar la accin de resolucin.

Para que este pago pueda enervar la accin de resolucin debe cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la demanda;
b) El pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento de la notificacin

265

Sobre este punto vase Vio

542, pgs. 425-426.

VSQUEZ, ob. cit. N 346, pgs. 336-337; ABELIUK, ob. cit., N

266

Stitchkin, ob. cit., N 222, pg. 153.

267

Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, T. III, pg. 165; Fueyo, Derecho Civil, T. I, N

111, pg. 135.

268

A. Alessandri, De la compraventa y promesa de venta, T. 2, N 1784, pg. 663.

de la demanda sea actualmente exigible, y

c) Debe cumplir los requisitos generales del pago.
206. - Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio o en otro contrato
por incumplimiento de cualquiera obligacin.

En relacin con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un tiempo
una discusin doctrinaria, que estimamos hoy prcticamente agotada. El problema es
resolver si la resolucin opera de pleno derecho o si requiere tambin, igual que en la
compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia
de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvi que la resolucin opera
por sentencia judicial y aplic por analoga el artculo 1879 del Cdigo Civil269, Vio
Vsquez270 se muestra, en general, conforme con esta sentencia.
No compartimos lo anterior. Nos parece absolutamente claro que el pacto comisorio
calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que las partes pretendieron
al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artculo 1879, por lo que no hay
razn para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad consagrado en el artculo 1545. La norma del artculo 1879
es excepcional -porque rige para la compraventa y slo para el no pago del precio- por ello
su aplicacin debe ser restrictiva. Adems, como afirma Stitchkin, ...para interpretar las
clusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las
disposiciones generales de los artculos 1560 y siguientes, que atienden principalmente a la
intencin de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un
contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de
incumplimiento.271
La Corte Suprema, en sentencia de 2 de julio de 1948 272, acoge la tesis que venimos
sustentando, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular
la terminacin ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna
parte y que esta estipulacin surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato
queda terminado por el solo hecho de no cumplirse la obligacin de que se trata, sin
necesidad de accin en que se pida la terminacin ni de sentencia que la declare. Este fallo
tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de Vctor Santa Cruz Serrano quien,
entre otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condicin
resolutoria, por lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artculo 1484, segn el cual las
condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.
Y exigir sentencia judicial no es lo que las partes convinieron. En el mismo sentido

269

Revista Derecho y Jurisprudencia, T. 38, sec. 1a, pg. 318.

270

Vio Vsquez, ob. cit., N 350, pg. 351. En el mismo sentido, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T.
86, sec. 5a, pg. 92, Consid. 2.

271

Ob. cit., N 223, pg. 155.

272

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 48, sec. 1a, pg. 109.

Fernando Alessandri273. En contra, Arturo Alessandri y Luis Claro Solar.274

Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de
arrendamiento, si en ste se estipul que el contrato terminaba ipso facto por el no pago de
las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador deber
demandar solicitando restitucin del inmueble y no la terminacin (o resolucin) porque el
contrato se extingui al cumplirse la condicin. No se puede pedir que se extinga lo que ya
est extinguido.
Don Vctor Santa Cruz Serrano, en el comentario ya mencionado, critica la sentencia en
un punto: en cuanto parece entender que tales conclusiones (que la terminacin opera de
pleno derecho) no rigen en el arrendamiento de predios urbanos, dado el tenor del artculo
1977, que est ubicado en las reglas particulares relativas al arriendo de casas, almacenes u
otros edificios. Estima que el artculo 1977 no es de orden pblico y, por consiguiente,
pueden las partes renunciar a su aplicacin estableciendo un Pacto Comisorio Calificado.275
No cabe, a nuestro juicio, aplicar a este caso el artculo 1977 del Cdigo Civil, segn el
cual la mora de un perodo entero de pago de la renta dar derecho al arrendador, despus
de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el
pago dentro de un plazo razonable que no bajar de treinta das. Si hay pacto comisorio
esta regla no rige porque no se trata de hacer cesar inmediatamente el arriendo porque, lo
repetimos, el contrato de arriendo se extingui al cumplirse la condicin contemplada en el
pacto (no pago de la renta en el perodo fijado). As lo ha dicho un fallo de la Excma. Corte
Suprema de 8 de agosto de 1996: El pacto comisorio calificado que las partes introdujeron
en su contrato de arrendamiento comparte la naturaleza jurdica de la condicin resolutoria
ordinaria y por consiguiente su cumplimiento -en la especie, la falta de pago de las rentasproduce ipso jure la extincin del arrendamiento, sin que sea menester una declaracin
judicial, razn por la cual el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato
consignando las rentas que en su oportunidad dej de pagar....276
Un comentario final, en relacin con el pacto comisorio calificado en el contrato de
arrendamiento. Se ha fallado que no tendra valor el pacto comisorio calificado por no pago
de rentas, en razn de que el artculo 1977 del Cdigo Civil sera una norma de orden
pblico277. No estamos de acuerdo en que el artculo 1977 sea una norma de orden pblico,
que las partes no puedan renunciar mediante el establecimiento de un pacto comisorio
calificado. Tampoco creemos que se trate de una renuncia prohibida por el artculo 19 de la
ley N 18.101 porque lo que prohbe renunciar el artculo 19 son los derechos que esta ley
confiere a los arrendatarios.
Y el artculo 1977 est en el Cdigo Civil, no en la ley N 18.101.278
273

Femando Alessandri: Explicaciones de los Cdigos de Procedimiento Civil

pg. 198.

y Penal. Apuntes, T. II,

274

Arturo Alessandri: La compraventa y Promesa de Venta, T. II, N 1703, pgs. 655 y siguientes; Claro
Solar, artculo publicado en el T. VIII, I Parte, pg. 175.

275

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1, pg. 120.

276

Revista Fallos del Mes N 453, sentencia 17, pg. 1654.

277

Gaceta Jurdica 145, sentencia 1, pg. 80.

278

En ese sentido sentencia de la Corte de Concepcin de 29 de diciembre de 1994, causa Rol N 709-94,

En sentido contrario, un fallo de 22 de agosto de 1996, de la Excma. Corte Suprema en

que, tratndose de un pacto comisorio calificado en un contrato de arriendo de un predio
rstico, regido por el D.L. N 993, la Corte Suprema resolvi que la ley niega al arrendador
de predios rsticos el derecho de pactar que el simple retardo en el pago de la renta
constituye en mora al arrendatario y que para constituir en mora al arrendatario de un
predio rstico, se requiere en todo caso de dos reconvenciones debiendo mediar entre ambas
a lo menos treinta das, segn lo dispone el artculo 11 del D.L. N 993 279. Definitivamente
no estamos de acuerdo con este pronunciamiento. El D.L. N 993 no prohbe el pacto
comisorio calificado en un contrato de arrendamiento de un predio rstico. Y el inciso 1 del
artculo 11 de ese cuerpo legal es muy claro en orden a que a falta de disposiciones
especiales, se apliquen las disposiciones generales.
207. - Prescripcin del pacto comisorio.

El artculo 1880 establece que el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado por
las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos
estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o
ninguno.
Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:
a) El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente para el pacto comisorio

-simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es decir, para el contrato de

compraventa por no pago del precio. As Abeliuk.280
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa
por una obligacin diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artculo
1880. La prescripcin en esos casos se regula por los artculos 2514 inciso 2 o y 2515,
vale decir, prescribe en 5 aos contados desde que la obligacin se hace exigible;
b) El artculo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 aos, sino en el plazo
que las partes acordaren si no pasare de 4 aos. Luego puede prescribir en un plazo
menor de 4 aos, y
c) Una ltima cuestin y muy importante, en relacin con el artculo 1880, es que el
plazo de prescripcin que esta disposicin establece no empieza a correr desde que la
obligacin se hace exigible -como debera ocurrir si se aplicaran las reglas generales
en conformidad al artculo2514 inciso 2o del Cdigo Civil-, sino desde la fecha del
contrato. Lo anterior significa que al establecerse el pacto, no podr ser por
obligaciones que demoren ms de 4 aos en cumplirse, pues de ocurrir as, cuando se
demandare la resolucin, el pacto ya se encontrara prescrito.
208. - Prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse la resolucin
fundada en el artculo 1489?

Qu ocurre cundo en un contrato de compraventa existe un pacto comisorio por no pago

del precio, y el vendedor deja transcurrir ms de 4 aos para demandar? Podra, en este
caso, demandar de resolucin fundndose no en el pacto comisorio sino en la condicin
considerando 9o, no publicada.

279

Fallos del Mes N 453, sentencia 11, pg. 1631.

280

Abeliuk, ob cit., T. I, N 551, pg. 433.

resolutoria tcita del artculo 1489? Vio Vsquez afirma que transcurridos los cuatro aos,
la accin resolutoria se extingue irremediablemente, sin que pueda aducirse que todava le
queda al vendedor, por ejercitar, la que nace de todo contrato bilateral, esto es, la de la
condicin resolutoria tcita, como lo sostiene en su Memoria de Prueba don Gonzalo
Montecinos M. Admitir esta opinin sera tergiversar la letra del Cdigo, pues el artculo
1880 es bastante explcito y claro para comprender que si dice que prescribe en el plazo de
cuatro aos contados desde la fecha del contrato, se est refiriendo a la accin resolutoria
que se le concede por el artculo 1873, segn declaracin del artculo 1878. Adems,
llegaramos al absurdo que el artculo 1880 sera letra muerta, puesto que el vendedor en
todo caso tendra derecho a solicitar la resolucin del contrato, y esto no es posible. Si se
estipul pacto comisorio, es porque las partes quisieron someterse a estas reglas y no a las
de la condicin resolutoria del artculo 1489, por lo que su renuncia a la accin que concede
esta condicin se presume tcitamente281. Este autor -Vo Vsquez agrega que el
vendedor en este caso slo podra solicitar el pago del precio, pues el artculo 1880 no se
refiere a la accin de cumplimiento282. En el mismo sentido Arturo Alessandri 283
Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin embargo, la Corte Suprema
admiti la tesis contraria, al rechazar un recurso de casacin en el fondo interpuesto en
contra de una sentencia de la Corte de Puerto Montt que resolvi que no obstante el pacto
comisorio el vendedor puede solicitar la resolucin de un contrato fundado en los artculos
1489 y 1873.284
209. - De la accin resolutoria.

Abeliuk la define como la que emana de la condicin resolutoria en los casos que ella
requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin
efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas
de l 285
Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria en los casos en que ella requiere
sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las siguientes situaciones:
a) En la condicin resolutoria tcita;
b) En el pacto comisorio simple, y
c) En el pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del

precio.
En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios, no hay accin
resolutoria, porque la resolucin opera de pleno derecho, no se demanda judicialmente y por
ello no se requiere de accin. Luego, como observa Abeliuk 286, es errneo afirmar que la
281

Vio Vsquez, ob. cit., N 348, pg. 343.

282

Vio Vsquez, ob. cit., N 348, pg. 343.

283

Arturo Alessandri: De la compraventa y Promesa de Venta, N 1874, pg. 964.

284

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 90, sec. i", pg. 72: Fisco con Inversiones Comercial
Transegeo Ltda..

285

Abeliuk, ob. cit. T. I, N 545, pg. 430.

286

Abeliuk, ob. cit. T. I, pg. 430.

accin resolutoria proviene de la condicin resolutoria, pues, como se viene mostrando, hay
casos de condicin resolutoria que no dan accin.
210. - Caractersticas de la accin resolutoria.

La doctrina seala las siguientes:

a)
b)
c)
d)

Es una accin personal;

Patrimonial;
Mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate, y
Indivisible.

211. - La accin resolutoria es personal.

Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza de personal ha sido discutida, en Chile la

unanimidad de la doctrina as lo entiende287. Es personal, porque la accin deriva del
contrato y stos generan derechos personales. No olvidemos que el artculo 578 nos dice que
de estos derechos -de los personales o crditos- nacen las acciones personales.
Por ser personal, slo se puede entablar en contra de quien celebr el contrato, no en
contra de terceros. Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no
podr intentarse la accin en contra de este tercero, porque no fue parte del contrato 288. Ello,
sin perjuicio de que exista otra accin en contra de ese tercero (reivindicatora o restitutoria),
como luego veremos. Por esta razn, la Corte Suprema ha fallado que no se puede dirigir la
accin resolutoria contra una persona que actu como mandatario.289
En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren obligado solidariamente, la
accin puede intentarse en contra de cualquiera de ellos.290
- La accin resolutoria es patrimonial.

212.

Ello es as desde que su objetivo es dejar sin efecto un contrato patrimonial. No cabe la
resolucin en el Derecho de Familia. Del hecho de ser patrimonial derivan importantes
consecuencias:
1. Es renunciable. As fluye del artculo 1487 y es lgico que as sea, pues slo mira al

inters personal del renunciante y no se encuentra prohibida su renuncia (artculo 12

del Cdigo Civil)291. Se puede renunciar en el mismo contrato, o posteriormente antes
del incumplimiento.
Puede la renuncia ser expresa o tcita. El solo hecho de demandar el cumplimiento,
no supone, segn ya lo hemos visto, la renuncia a la accin resolutoria.
Vio, ob. cit., N 353; Alessandri, De la compraventa y Promesa de Venta, T. II, N 1738,
pg. 746; Abeliuk, ob. cit., N 546, pgs. 430-431, Somarriva, Las obligaciones y los contratos ante
la Jurisprudencia, sentencia 25, pgs. 18-19.

287

288

T. 10, sec. 1a, pg. 507.

289

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 185.

290

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 50, sec. 1a, pg. 57.

291

Corte de Santiago, 8 de agosto de 2003, Gaceta Jurdica 278, pg. 146.

2. Es transferible y transmisible. En cuanto a la trasmisibilidad no merece ningn

comentario especial, atendido lo dispuesto en lo artculos 951, inciso 2 o y 1097 inciso

1o.
En cambio, s vale la pena detenerse en lo relativo a su condicin de transferible. Ello
con el objeto de precisar que algunos autores consideran que si se cede un crdito,
esta cesin no importa la transferencia de la accin resolutoria. Esta opinin se funda
en que la resolucin sera una excepcin personal, que no queda comprendida en la
cesin, segn el artculo 1906 del Cdigo Civil. As lo estima una buena parte de la
doctrina292. Una opinin distinta encontramos en Alessandri 293. Por ello, y para evitar
problemas, cuando se cede un crdito, parece importante ceder tambin la accin
resolutoria, pues de no hacerse as podra sostenerse que el cesionario no puede
demandar la resolucin del contrato, pues la cesin traspasa nicamente el crdito, no
la calidad de parte contratante.
Una situacin parecida a la anterior se presenta en el caso de que en una compraventa
el pago del precio lo haga un tercero con el consentimiento del deudor y que en
virtud de ello -atendido lo dispuesto en el artculo 1610 N 5- se subrogue en los
derechos del acreedor pagado (vendedor) (artculo 1610 N 5). Puede, en este caso,
este tercero, demandar la resolucin?
Vio Vsquez responde afirmativamente. Expresa que si un tercero efecta el pago
del precio consintindolo el acreedor y cumplindose los dems requisitos ordenados
en el artculo 1611, se subroga en los derechos y acciones del acreedor, pudiendo, en
ese caso, ejercer la accin resolutoria294. En el mismo sentido, Borda.295
A nosotros nos parece que el tercero que paga slo se subroga en el crdito, no
adquiere la calidad de contratante y como de acuerdo al artculo 1489, la accin
resolutoria le corresponde al contratante, no tendra la accin resolutoria.
Admitimos que el asunto es discutible frente al tenor del artculo 1612, segn el cual
la subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo.... Guillermo Ospina
nos da la razn: As el tercero que le paga al vendedor el precio insoluto de la
compraventa, por virtud de la subrogacin slo se hace acreedor a ese precio con sus
accesorios, privilegios y garantas inherentes. Pero mal puede pretender dicho tercero
ventajas o derechos diferentes y que no se encaminen precisamente a la satisfaccin
de ese crdito adquirido, como son los que tuviera el acreedor subrogante por su
condicin personal o por su calidad de contratante. De admitir que la subrogacin
comprende las referidas acciones de nulidad, simulacin o resolucin de contrato, se
desnaturalizara la institucin: se autorizara al solvens subrogado, no ya para lograr
la satisfaccin de su crdito, sino para destituirlo, y para obtener en cambio y sin

292

Vio Vsquez, ob. cit., N 363, pg. 36. En el mismo sentido Abeliuk, ob. cit., 1 .1 N 550, pg. 433.
As se ha fallado Gaceta del ao 1882, sentencia 1840, pg. 1021.

293

Alessandri: De la compraventa y Promesa de Venta, T. II, N 1729, pg. 733.

294

Vio VSQUEZ, ob. cit. N 365.

295

Guillermo BORDA, ob. cit., T. I, N 805, pg. 606.

causa alguna otros derechos296. Tambin pareciera estar en esta posicin Claro
Solar297 y Somarriva.298
3. Es prescriptible. Su plazo de prescripcin ser normalmente de cinco aos, que se
cuentan desde que la obligacin se hace exigible (artculos 2514 y 2515). Sin
embargo, en la condicin resolutoria que emana del pacto comisorio establecido en
un contrato de compraventa por no pago del precio, rige la regla especial del artculo
1880, esto es, que prescriba en el plazo que fijaron las partes si no excede de los
cuatro aos, plazo que se cuenta desde la celebracin del contrato.
El plazo de prescripcin, en el caso del artculo 1880, tiene adems la particularidad
de que, en conformidad al artculo 2524, no se suspende.
213. - La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la cosa sobre que recaiga.

Es aplicacin lisa y llana del artculo 580 del Cdigo Civil.

- La accin resolutoria es indivisible.

214.

Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva.

a) Subjetiva, porque si son varios los acreedores, deben ejercitar la accin

conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ellos. Esta

conclusin se funda en el artculo 1526 N 6 del Cdigo Civil y cuenta con el apoyo
de la doctrina299. Una opinin contraria encontramos en Victorio Pescio, quien analiza
el punto en relacin con la accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del
vendedor, cuando el comprador adeuda una parte del precio. Afirma que es un error
aplicar, en este caso, la norma del artculo 1526 N 6, pues se parte de una suposicin
falsa: que se trata de una obligacin alternativa, en circunstancias que no existe en el
caso, ni remotamente, una obligacin de ese tipo ya que el objeto de la obligacin del
comprador es uno solo: el pago del precio, y puesto que ste consiste en una suma de
dinero, el objeto es di visible por lo que al ser varios los herederos del vendedor, de
acuerdo con las reglas generales, el crdito que corresponde a esa deuda de cosa
divisible, se divide entre ellos a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias.300
b) Objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la
resolucin. Ello es as porque el artculo
1489 da la alternativa para demandar el cumplimiento o la resolucin, pero no en
parte el cumplimiento y en parte la resolucin. As ha sido resuelto por la Corte de
296

Guillermo Ospina, ob. cit., N 592, pgs. 369-370.

297

Claro Solar, ob. cit. T. XII N 1523, pg. 236.

298

Somarriva: Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 115, pgs. 79-80.

299

Vio, ob. cit., N 359, pg. 361; Fueyo, Derecho Civil, T. IV, Vol. I, N 101, pg. 128, Somarriva: Las
obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia 26, pg. 19. As tambin jurisprudencia (T. 57,
sec. 1a, pg. 253).

300

Victorio Pescio: La accin resolutoria ejercitada por uno de los herederos del vendedor, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 49, I Parte, pgs. 88-91.

Talca.301
- Resolucin y nulidad de un contrato.

215.

Son muy diferentes la. accin de nulidad y la accin de resolucin. Hay nulidad cuando
existe un vicio originario en el contrato, como podra ser objeto ilcito, causa ilcita, vicios
del consentimiento, etc. En cambio, la resolucin deriva del hecho de que en un contrato
bilateral una parte no cumple lo pactado.
En cuanto a los efectos que produce la nulidad y la resolucin son tambin diversos.
Como observa Abeliuk, la nulidad y rescisin borran totalmente el acto o contrato, por lo
que sus efectos son ms radicales y, por lo mismo, la nulidad judicialmente declarada da
accin reivindicatora contra terceros, sin distinciones de ninguna especie (artculo 1689).
En cambio, la accin resolutoria slo da accin contra los terceros de mala fe, como lo
veremos luego al estudiar los artculos 1490 y 1491. Hay diferencias importantes,
tambin en relacin con las prestaciones mutuas, cuando se acoge la nulidad o la
resolucin.302
Una cosa es importante: slo cabe la resolucin respecto de un contrato vlido, pues la
accin de resolucin deriva del incumplimiento del contrato. Y si en virtud del efecto
propio de la nulidad se determina que no hay contrato, mal podr haber accin
resolutoria. Por ello se ha resuelto que no puede demandarse la resolucin de un contrato
de promesa nulo. 303
- Resolucin y resciliacin.

216.

Corresponden a dos instituciones absolutamente diferentes. La resolucin, ya lo sabemos,

procede cuando en un contrato bilateral una de las partes no cumple sus obligaciones. La
resciliacin, en cambio, es un modo de extinguir las obligaciones que se producen cuando
las partes, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde emana la
obligacin (artculo 1567 inciso 1o). Por su propia naturaleza, la resciliacin no puede afectar
en modo alguno a los terceros, pues el acuerdo que ella supone les es inoponible, res inter
alios acta.
- Efectos de la resolucin.

217.

Para estudiar esta materia debemos distinguir entre:

A) Efecto entre las partes y
B) Efectos respecto de terceros.

218.

- Efectos de la resolucin entre las partes.

Los efectos entre la partes son los propios de toda condicin resolutoria, es decir, volver a
las partes al estado anterior a la celebracin del contrato, como si nunca hubieren contratado.
En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condicin, el deudor condicional debe
301

Gaceta de Tribunales, T. I, sentencia 89, pg. 610, y por la Corte Suprema, Gaceta de los Tribunales,
ao 1884, sentencia 169, pg. 136.

302

Abeliuk, ob. cit., T. I, N 555, pg. 435.

303

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 2", pg. 79.

restituir lo que haba adquirido bajo esa condicin. As lo ordena el artculo 1487, que es de
alcance general para cualquier tipo de condicin resolutoria: Cumplida la condicin
resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta
haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere
renunciarla, pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere.
Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no restituye los frutos
percibidos en el tiempo intermedio (1488); que entrega la cosa en el estado en que se
encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos que
haya experimentado la especie, no as los culpables, de los que responde el deudor (1486);
que los actos de administracin realizados por el deudor (arriendos, por ejemplo), quedan
firmes -recurdese que ello se infiere de las reglas del fideicomiso, artculo 758- sin
perjuicio de que, producida la resolucin, sta opere como modo de extinguir esos contratos
(artculos 1950 N 3 y 1958 del Cdigo Civil).
Conviene precisar que si el deudor haba cumplido en parte sus obligaciones, debe
restitursele lo que l hubiere pagado, pues en caso contrario habra enriquecimiento sin
causa. As lo dice el artculo 1875, en la resolucin de la compraventa por no pagarse el
precio.
219.

- Efectos de la resolucin respecto de terceros.

La primera cuestin que hay que plantearse es por qu la resolucin de un contrato puede
afectar a los terceros. La respuesta es obvia: va a afectar a los terceros cuando el deudor
condicional resolutoria, pendiente la condicin resolutoria haya enajenado o gravado la cosa
poseda bajo esa condicin. En virtud del efecto retroactivo de la condicin, cumplida sta,
cabe entender que el deudor condicional no ha sido nunca dueo, por lo que tales
enajenaciones y gravmenes los realiz sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles
al verdadero dueo. Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta, se causara
perjuicios a los terceros que pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe,
ignorando la existencia de la condicin.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el cdigo ha
dado reglas especiales en los artculos 1490 y 1491, en cuya virtud -y hablando en trminos
muy generales- la resolucin no afecta a los terceros de buena fe. El artculo 1490 rige para
los bienes muebles y el 1491 para los inmuebles.
220. - Estudio del artculo 1490.

Esta norma establece que si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho a reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.
Sealemos, en primer trmino, que cuando la norma habla de cosa mueble debe
entenderse que puede tratarse de cosas corporales o incorporales (derechos). Agreguemos,
en seguida, que esta disposicin tiene una redaccin muy poco feliz. En efecto, incurre en
varias impropiedades. Veamos:
a) Dice si el que debe una cosa mueble.... Debemos entender que lo que se quiere

expresar es si se posee una cosa mueble, pues pendiente la condicin no se puede

decir que se deba la cosa. Ello slo vendr a ser cierto si la condicin se cumple.
b) La disposicin se pone en tres supuestos:
1. Que se tenga una cosa debida a plazo;

2. Que se tenga una cosa debida bajo condicin suspensiva, y

3. Que se tenga una cosa debida bajo condicin resolutoria.

La primera situacin nada tiene que ver con la resolucin, pues quien debe una cosa
aplazo, no es propietario sino usufructuario de la misma (artculo 1087 inciso 1) y, por
consiguiente, slo le est permitido ceder y gravar su derecho de usufructo (artculo 793). Si
va ms all -enajena la cosa o la grava- no se aplica el artculo 1490, sino las disposiciones
generales sobre enajenacin o gravamen de cosa ajena, en virtud de las cuales tales
enajenaciones son inoponibles al verdadero dueo, sea que el tercero est de buena o mala
fe.
El segundo supuesto es tambin imposible porque nadie puede poseer una cosa sujeta a
condicin suspensiva. Si tiene la cosa y su posesin es condicional, ser deudor condicional
resolutorio, no suspensivo.
De manera que, en definitiva, la norma slo va a operar cuando se posea una cosa
mueble sujeta a una condicin resolutoria. Es el nico caso que el poseedor, puede enajenar
y gravar la cosa, enajenaciones y gravmenes que debern extinguirse de cumplirse la
condicin.
221. - Requisitos para que la enajenacin o gravamen de una cosa mueble debida bajo
condicin resolutoria afecte a terceros.

Los requisitos son dos:

a) Que el deudor condicional la haya enajenado o gravado y
b) Que el tercero est de mala fe, es decir, que al momento de contratar con el deudor

condicional supiera que el derecho de ste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la

condicin.
De acuerdo a las reglas generales (artculo 707), la buena fe se presume, por lo que ser
el acreedor condicional quien deber probar la mala fe del tercero.
Agreguemos que los artculos 1490 y 1491 rigen aunque el tercero adquiera la cosa en
pblica subasta decretada por la justicia (ventas forzadas). As se ha fallado.304
222. - Estudio del artculo 1491.

Esta norma establece: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando
la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Tambin en este caso, al no distinguir la ley, la expresin inmueble comprende tanto
las cosas corporales como las incorporales. No se comprende a los inmuebles por adherencia
porque ellos son considerados muebles por anticipacin para los efectos de su enajenacin
(artculo 571).
223.

- Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condicin.

Segn el artculo 1491, un solo requisito es necesario: que la condicin conste en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
304

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 45, sec. 1, pg. 324.

Esta norma crea algunos problemas:

1. Qu se entiende porque el ttulo conste?
2. Cul es el titulo respectivo?
3. Si el hecho de que la condicin conste en el ttulo, transforma al tercero en poseedor

de mala fe.
Veamos cada uno de estos puntos.
224. 1.-

Cundo consta la condicin en el ttulo respectivo?

Es indudable que en el caso de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, ellas
constan en el ttulo. La duda puede presentarse respecto de la condicin resolutoria tcita, ya
que sta justamente por no estar expresada, no puede constar en el ttulo.
Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige que la
condicin conste en el ttulo, no quiere significar que debe estar expresada, de modo que
debe entenderse que consta tambin la condicin si del ttulo aparece que existe una
obligacin incumplida, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal obligacin no se
cumple operar la condicin resolutoria tcita. Una cosa consta, se dice, cuando es cierta,
y si hay una obligacin incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que
podr resolverse si no se cumple esa obligacin. Por lo dems el artculo 1491 no distingue
entre condicin resolutoria expresa o tcita.
Una opinin distinta tena don Ruperto Bahamonde, para quien slo constara la
condicin resolutoria expresa.
Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al examinarse ttulos de inmuebles,
deber estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el adquirente de la
cosa quedar expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor no cumple esa obligacin,
por aplicacin del artculo 1489. As, por ejemplo, si quien pretende vender, al momento de
comprar el inmueble qued adeudando un saldo de precio, deber exigirse que se acredite,
con la correspondiente escritura de cancelacin, que el saldo de precio se encuentra pagado.
225.

2.- Cul es el ttulo respectivo?

El artculo 1491exige que la condicin conste en el ttulo respectivo. Pues bien, cul ser
ste? Ttulo respectivo es aqul en cuya virtud adquiri la cosa la persona que ahora
pretende enajenar o gravar. Ejemplo: Pedro quiere vender a Juan su casa. El ttulo respectivo
ser aqul en cuya virtud adquiri Pedro (o alguno de los antecesores de Pedro en el
dominio del bien).
226. - Por qu la ley dice que el ttulo debe constar en el respectivo ttulo inscrito u
otorgado por escritura pblica?

Ntese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la resolucin la condicin
tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe es el ttulo no la condicin.
Si la ley habla de ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, es porque hay ciertos
ttulos que no requieren de inscripcin, como ocurre con las servidumbres, cuya tradicin se
hace mediante escritura pblica (artculo 698). En el caso de actos que deben inscribirse
para que opere el artculo 1491, tiene que encontrarse el ttulo inscrito. No basta la simple
escritura pblica.

Algunos atribuyen la frase u otorgado por escritura pblica, al hecho de que como el
Conservatorio de Bienes Races no empez a operar conjuntamente con el Cdigo, hubo un
lapso (hasta el 1o de enero de 1859), en que slo poda hablarse de ttulos otorgados por
escritura pblica, pues esa fue la forma como se adquiran los derechos reales en el lapso
intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 697 del Cdigo Civil.
227.
- Si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica,
puede el tercero adquirente ser poseedor de buena fe?

Este problema ha sido discutido y la conclusin es que aunque la condicin conste en el

ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, ese hecho no lo transforma en poseedor de
mala fe, y tendr esa calidad si tiene la conciencia de haber adquirido la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como lo seala el artculo 706 inciso 1 o.
La jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, ser el reivindicante quien
deber probar que adquiri la cosa de mala fe (T.45, sec. 1a, pg. 324; T. 23, sec. 1a, pg.
354).
Lo que se viene diciendo es importante, porque si es poseedor de buena fe y cumple los
dems requisitos de posesin regular -justo y tradicin- puede llegar a adquirir la cosa por
prescripcin ordinaria.
228.

- Gravmenes que caducan.

El artculo 1491plantea todava otro problema, pues al hacer referencia nicamente a tres
gravmenes -hipoteca, censo o servidumbre- se plantea la duda de lo que ocurre si el
gravamen es otro, ejemplo: si se constituye una servidumbre, fideicomiso, usufructo, uso,
habitacin. Rige en estos casos la norma del artculo 1491? Arturo Alessandri dice que el
1491no es taxativo, sino ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros gravmenes
tambin rige el artculo 1491305. En el mismo sentido, Vio Vsquez, ob. cit., N 406, pgs.
400 y 401. En cambio, Jorge Gonzlez Von Mars (citado por Vio Vsquez) cree que la
norma es taxativa, argumentando que por ser excepcional, debe interpretarse en forma
restringida. Adems, sostiene que en los artculos 763, 806, 812, 885 y 2406, establecen que
los derechos de usufructo, uso, habitacin, servidumbres y prendas se extinguen por la
resolucin del derecho de su autor, sin distinguir si los terceros adquirentes de estos
derechos estaban de buena o mala fe.
229.
- No se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudor
condicional.

Pendiente la condicin el deudor condicional pudo haber arrendado el inmueble. Pues bien,
cumplida la condicin, los arrendamientos celebrados no quedan regidos por el artculo
1491, por tres razones: primero porque no constituyen actos de enajenacin o gravamen, que
es a lo que se refiere el artculo 1491; en seguida, porque ya hemos dicho que el deudor
condicional tiene facultades para dar en arrendamiento las cosas debidas bajo condicin,
pues aplica, por extensin, la regla que para el propietario fiduciario establece el artculo
758; y finalmente porque el cdigo ha reglamentado expresamente esta situacin al
establecer que el arrendamiento termina en este caso, en conformidad al artculo 1950 N 3
y los efectos de esa terminacin quedan regulados por el artculo 1961, que obliga al
305

Arturo Alessandri: De la compraventa y Promesa de Venta. T. II, N 1788, pg. 865.

arrendador (deudor condicional) a pagar al arrendatario una indemnizacin por la extincin

del arriendo.
230. -

Accin reivindicatoria de los acreedores condicionales.

Cumplindose los requisitos de los artculos 1490 y 1491, los acreedores condicionales
tienen accin reivindicatora contra los terceros poseedores.
As lo dice el artculo 1490. Se trata -dice Stitchkin- de una verdadera accin
reivindicatora que ejercita el acreedor, porque habindose resuelto el contrato, el dominio
vuelve automticamente a su patrimonio y puede, en consecuencia, reclamar la posesin de
la cosa306. La nica salvedad es que no procede la accin reivindicatora contra los terceros
de buena fe (en el caso de los muebles) o respecto de los cuales la condicin no constaba en
el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, en el caso de los inmuebles.
Como toda accin reivindicatora, por ser real se va a dirigir en contra del actual
poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en este caso se rigen por las
reglas de los artculos 904 y siguientes.
Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de demandar puede
intentar en la misma demanda la accin resolutoria en contra del contratante incumplidor y
la accin reivindicatora en contra del tercero poseedor por emanar ambas acciones de un
mismo hecho (artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil).

231. - mbito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491.

No tienen estas normas un mbito de aplicacin tan extenso como pudiera suponerse. Dice
Vio Vsquez que fuera de los contratos innominados en que pudieran aplicarse, nicamente
rigen en los siguientes casos:
1. A la resolucin del contrato de compraventa, cuando el deudor no ha cumplido con la
obligacin de pagar el precio o cualesquiera otra que se le impongan por la ley o por
voluntad de las parte;
2. A la resolucin de un contrato de permuta, por prescripcin del artculo 1900, y
3. Al pacto de retroventa, por disposicin del artculo 1882.
Agrega este autor que debe tenerse presente que los artculos
1490 y 1491 no se aplican al que sujeta su dominio al evento de una condicin. Por

ejemplo: Te dar mi casa si ocurre tal hecho. El acreedor en tal caso -afirma Vio- no ha
adquirido ningn derecho real en la cosa y slo tiene accin personal contra el deudor. Esto
sucede si se inscribe la condicin o el contrato. Finalmente seala que respecto de las
donaciones entre vivos, si bien es un contrato con esos caracteres, no le son aplicables esos
preceptos, por cuanto existe un artculo especial, como es el 1432, que prev la situacin de
los terceros en caso de resolucin.307
232. - Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio.

306

Stitchkin, ob. cit., T. I, N 262, pg. 262.

307

Ob. cit., N 412, pg. 404.

Esta es una situacin especialmente tratada en el artculo 1876: La resolucin por no

haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en
conformidad a los artculos 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio no se admitir prueba alguna en contrario sino la de la nulidad o
falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros
poseedores.
El problema que plantea esta disposicin es si el inciso 2se aplica slo en relacin con
los terceros adquirentes o si tambin afectara al vendedor. Una sentencia estableci que se
aplica no slo cuando la cuestin controvertida es entre los terceros, sino tambin cuando lo
es entre las partes308. En el mismo sentido309. No nos parece que esa sea la buena doctrina.
Creemos que el inciso 2o del
articulo 1876 est dado exclusivamente en beneficio de los terceros adquirentes, opinin que
fundamos en los siguientes antecedentes:
a) El inciso 2o debe interpretarse en armona con el inciso 1 o, que est tratando la

situacin de los terceros poseedores;

b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pag, sin que ello sea cierto, existe
simulacin, y en este caso no hay ninguna razn para impedir al vendedor que pruebe
la simulacin. Recordemos que, en principio, nuestro cdigo acepta la posibilidad
de simulacin, y lo nico que hace es proteger al tercero, como lo prueban los
artculos 1707 y el artculo 1876, y
c) Finalmente, porque en conformidad al artculo 1700, lo declarado por las partes en
una escritura pblica slo constituye una presuncin de verdad, que admite prueba en
contrario. As ha sido fallado310. Esta es tambin la opinin de Vo Vsquez.311
233. - Los artculos 1490 y 1491 se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias como
a las forzadas.

Una sentencia ha declarado que si el tercero adquiri el bien en pblica subasta, de todas
maneras se le aplica el artculo 1491, si la condicin constaba en el
ttulo, puesto que esta disposicin no distingue entre enajenaciones voluntarias y forzadas 312.
Nos parece esta sentencia absolutamente ajustada a derecho.
Seccin Segunda
De las obligaciones modales
234.

- Ubicacin en el Cdigo Civil.

El cdigo trata las asignaciones modales en el prrafo IV del Ttulo IV del Libro Tercero,
308

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 237.

309

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 31, sec. 1, pg. 480.

310

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 52, sec. 4a, pg. 52; T. 58, sec. 2a, Pg. 21.

311

Ob. cit. N 414, pgs. 406-407.

312

Gaceta de los Tribunales, T. 2, sentencia 512, pg. 534.

artculos 1089 y siguientes. Segn el artculo 1493, estas normas se aplican a las
convenciones en lo que no pugnen con los artculos anteriores. Incluso, parece que Bello no
era siquiera partidario de tratar las asignaciones modales como asignaciones especiales,
segn lo expresa en una nota puesta en el proyecto de 1853 no parece haber un objeto
prctico en hacer de las asignaciones un modo, una clase particular.313
Cabe hacer presente que el cdigo es lgico al tratar esta modalidad en las asignaciones
testamentarias, pues es all donde normalmente suele tener aplicacin. En doctrina
extranjera se va ms lejos, pues hay quienes piensan que es una modalidad impropia de las
convenciones a ttulo oneroso314. Incluso la denominacin modo proviene de la voz latina
modus, que en el Corpus luris era la carga impuesta a un acto de liberalidad que debe
cumplir el que lo recibe.315
235.

- Definicin del modo.

El artculo 1089 no lo define. La norma slo pretende diferenciarlo de la condicin

suspensiva, al expresar que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con
la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad 316.
Domnguez nos dice que siguiendo los trminos del artculo 1089, entendemos por modo el
fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado 317. Claro Solar expresa que lo que
constituye el modo es la aplicacin o destinacin que el asignatario debe dar a los bienes que
le deja el testador, o parte de dichos bienes....318
236. -Modo y condicin.

El artculo 1089precisa que no debe confundirse con la condicin suspensiva y, en

consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho. Consecuente con esta idea, el artculo
1091 establece que para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario
prestar fianza o caucin de restitucin, para el caso de no cumplirse el modo. Es lgica la
norma al no exigir caucin, que no se justificara desde el momento que no suspende la
adquisicin del derecho.
No siempre es fcil diferenciarlos. Habr que estarse a la forma como est expresada la
idea. Veamos algunos ejemplos: Te dejo mi casa si haces una donacin de $ 100.000al
Hospital de Nios. Nos parece que en esta estipulacin hay una condicin. Pero si se dice
313
572.

Ramn Domnguez,

Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, 1990, T. 1o N 612, pg.

314
315313-314

DOMNGUEZ, ob. cit. T. I, pg. 573.

316

Ob. cit., T. I, N 569, pgs. 446-447.

317

Ob. cit., T. I, pg. 573.

318

Cit., T. X, N 218 y siguientes, pgs. 253 y siguientes.

Dejo mi herencia a Pedro, quien deber hacer una donacin de $ 100.000 al Hospital de
Nios, nos encontramos frente a un modo.
237. - Forma de cumplir el modo.

Deber cumplirse en la forma que las partes lo acordaron. Si no se determinare

suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse, podr el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor
modal un beneficio que ascienda a lo menos ala quinta parte del valor de la cosa. Si el
deudor modal es un Banco, no rige esta limitacin (artculo 48 N 6 del D.F.L. N 252, del
ao 1960, Ley General de Bancos).
238.

- El modo se puede cumplir por equivalencia.

As lo seala el artculo 1093 inciso 2 o: Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es
solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra
anloga que no altere la sustancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por
el juez, con citacin de los interesados.
Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condicin que tiene que
cumplirse literalmente en la forma convenida (artculo 1484).
239.

- Incumplimiento o ilicitud del modo.

Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o

concebido en trminos ininteligibles, no vale la disposicin (artculo 1093). Debemos
entender que la obligacin modal es nula.
Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del 1093 inciso 2 o, ya
explicada; se puede cumplir por equivalencia, segn ya lo hemos sealado.
Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse segn haya o no clusula
resolutoria. Si no la hay, debe distinguirse nuevamente, segn que la imposibilidad provenga
o no de hecho o culpa del deudor.
a) Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo;
b) Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse:
1. Si no hay clusula resolutoria, y el modo est establecido en beneficio exclusivo

del propio deudor, no se genera para el deudor obligacin alguna (artculo 1092).
2. Si est establecido en favor de un tercero, podr ste pedir cumplimiento forzado
o indemnizacin de perjuicios, segn las reglas generales.
240.

-Clusula resolutoria.

La define el artculo 1090: En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que
impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
La clusula resolutoria no se presume. Si se cumple se deben restituir tambin los frutos.
Estas dos caractersticas constituyen diferencias importantes con la condicin.
241.

-Quin puede demandar la resolucin.

Somarriva, en su Derecho Sucesorio, cree que pueden demandar la resolucin:

a) En primer lugar, el beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero sostiene que es

as, pues tiene inters y quien tiene inters tiene accin.

b) En las asignaciones modales los herederos, pues lo que reste despus de pagar el
modo acrece a la herencia, con exclusin del asignatario modal (1096). Pero como en
este caso estamos frente a una obligacin modal, entendemos que la resolucin podr
solicitarla la contraparte.
242.

- Efectos de la resolucin de la obligacin modal, respecto del tercero beneficiario.

El artculo 1096 seala estos efectos: Siempre que haya de llevarse a efecto la clusula
resolutoria, se entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma
proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecer a la herencia, si el
testador no hubiere ordenado otra cosa (inciso 1o). El asignatario a quien se ha impuesto el
modo no gozar del beneficio que pudiere resultarle de la disposicin precedente (inciso
2o).
243.

- Plazo de prescripcin de la obligacin modal.

La ley no fija plazo de prescripcin, por lo que cabe aplicar las reglas generales, esto es, 5
aos desde que la obligacin se hizo actualmente exigible (artculos 2514 inciso 2o, 2515).
244.

- Obligacin modal es transmisible.

El artculo 1095 establece si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el
testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario.

Seccin Tercera
Obligaciones a plazo
245.

- Toda obligacin puede estar sometida a un plazo.

La regla general es, dentro del mbito patrimonial, que cualquier obligacin puede estar
sometida a un plazo. Podran sealarse como excepciones, entre otras, el artculo 1192, que
prohbe las modalidades respecto la legtima rigorosa; los pactos de que trata el artculo
1723 del C.C. (artculo 1723 inciso final).
246.

- Reglamentacin del plazo en el Cdigo Civil.

El plazo est tratado en forma inorgnica en el Cdigo Civil:

a) En el Ttulo Preliminar, artculos 48 al 50, en que se dan normas sobre la forma de

computar los plazos;

b) En el Libro IV, Ttulo V: De las Obligaciones a Plazo, artculos 1494 a 1498;
c) En el prrafo 3o del Ttulo IV del Libro III, al tratar de las asignaciones testamentarias
a da, y
d) Distintas disposiciones hacen referencia al plazo extintivo, como modo de extinguir
los contratos de tracto sucesivo, ejemplo: artculo 1950 N 2 (en el arrendamiento);
artculo 2163 N 2 (mandato), etc.

Conviene agregar que el artculo 1080, en materia de asignaciones testamentarias aplazo,

establece que stas se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las Obligaciones a plazo,
con las explicaciones que siguen; y a su turno el artculo 1498, ubicado en el Ttulo V, De
las Obligaciones a Plazo, hace aplicables a las convenciones lo dicho en el Ttulo IV del
Libro III sobre las asignaciones testamentarias a da.
247.

- Concepto de plazo.

El artculo 1094 seala que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin..., definicin que comprende exclusivamente el plazo suspensivo, pero no el
extintivo. Por ello es mejor definirlo diciendo que es un acontecimiento futuro y cierto que
suspende la exigibilidad o la extincin de un derecho y que produce sus efectos sin
retroactividad.
248.

- Elementos del plazo.

Es un hecho futuro y cierto. Este ltimo elemento es el que lo diferencia de la condicin

que, como sabemos, es un hecho incierto. De manera que cuando una obligacin est sujeta
a plazo el hecho necesariamente va a ocurrir, por lo que no existen plazos fallidos, como
ocurre con la condicin. Y por la misma razn, al definirlo, hemos dicho que suspende la
exigibilidad (no el nacimiento) del derecho.
El cdigo al tratarlas asignaciones testamentarias, habla De las asignaciones
testamentarias a da (esa es la denominacin del prrafo 3 o del Ttulo IV del Libro III) y, en
seguida, analiza en qu casos esas asignaciones son condicionales o a plazo, lo que va a
depender de la forma como jueguen los elementos certidumbre y determinacin. El artculo
1081 define lo que entiende por da cierto, determinado, incierto, indeterminado; y en las
disposiciones siguientes (1082 al 1088), va sealando los casos en que hay plazo o en que
hay condiciones. Sobre este punto, don Leopoldo Urrutia da dos reglas que facilitan bastante
las cosas:
a) Todas las asignaciones desde son condicionales, salvo las desde da cierto y
determinado que son plazos, y
b) Todas las asignaciones Hasta estn sujetas aplazo, salvo las hasta da incierto e
indeterminado, que son condicionales.
En conformidad a estas reglas la asignacin desde da cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y
el derecho de enajenarla y tramitarla, pero no el de reclamarla antes que llegue el da
(artculo 1084). Se trata de una asignacin sujeta a un plazo suspensivo. Por ello derecho del
asignatario existe pero no es exigible. El inciso 2 o agrega que si el testador impone
expresamente la condicin de existir el asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las
asignaciones condicionales (inciso 2o). La condicin la constituye el que el asignatario
exista el da del vencimiento del plazo, hecho incierto, pues puede faltar antes. Por eso es
condicin.
Segn el artculo 1085, la asignacin desde da cierto pero indeterminado es
condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario ese da (inciso 1). Y agrega,
en el inciso siguiente: ...si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da, como cuando
la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar lo prevenido en el
inciso 1o del artculo precedente (es decir, est sujeta a plazo, justamente porque desaparece
la incertidumbre).

- Clasificacin de los plazos.

249.

Los plazos se clasifican del modo siguiente:

1.
2.
3.
4.
5.
6.

250.

Determinado e indeterminado;
Fatal y no fatal;
Expreso o tcito;
Convencional, legal y judicial;
Continuo y discontinuo, y
Suspensivo y extintivo.
- Plazo determinado e indeterminado.

El plazo ser determinado si se sabe cundo va a ocurrir el hecho que lo constituye, como
una fecha del calendario. (Ejemplo: me obligo a pagar dentro de 30 das, o bien el 1 o de
septiembre de 1998). Es indeterminado cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (es un
hecho cierto), pero no se sabe cundo, como el da de la muerte de una persona (1081, inciso
2o). La verdad es que fuera de la muerte de una persona, es difcil encontrar otro ejemplo de
plazo indeterminado.
251.

- Plazo fatal y plazo no fatal.

El plazo es fatal cuando por su solo cumplimiento se extingue irrevocablemente un derecho.

No lo es cuando no obstante estar vencido el plazo puede ejercerse todava vlida y
eficazmente el derecho, hasta mientras no se acuse la rebelda correspondiente.
El artculo 49 del C. Civil seala que cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o
dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que
termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de
tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derecho no nacen
o expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo da de dicho espacio de
tiempo.
Luego los plazos fatales se conocen por la expresin en o dentro de y tienen
importancia especial en materia procesal. Sobre el particular, el artculo 64 del Cdigo de
Procedimiento Civil seala que los plazos que seala este cdigo son fatales cualquiera sea
la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la realizacin de actuaciones
propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad
para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo....
No es lo mismo plazo fatal que plazo no prorrogable, pues hay plazos que son
fatales, pero que el juez puede prorrogar, ejemplo: artculos 280 y 302 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
252.

-Plazo expreso y plazo tcito.

Esta distincin la hace el artculo 1494, que tambin define el tcito como el indispensable
para cumplirlo. Plazo expreso es el que estipulan las partes.
Ejemplo de plazo tcito: cuando la cosa tiene que entregarse en un determinado lugar, se
supone que el deudor necesita para ello el plazo necesario para llevar la cosa a ese lugar.
Tiene importancia esta clasificacin para los efectos de constituir en mora al deudor,
pues el artculo 1551 seala que el deudor est en mora: ...2 o Cuando la cosa no ha podido

ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar
sin darla o ejecutarla.
253.

- Plazos convencionales, legales y judiciales.

Ser convencional si lo estipulan las partes, legal si lo establece la ley, judicial, si lo fija el
juez.
La regla general es que los plazos sean convencionales (o voluntarios). Los legales son
excepcionales en materia civil (ejemplo: plazos de prescripcin; el plazo de las 24 horas en
el pacto comisorio calificado del artculo 1879; el artculo 2200 establece en el mutuo un
plazo de 10 das para devolver lo recibido si no se fij trmino; plazo del Partidor (artculo
1332), plazo del albaceazgo (artculo 1304, etc.), pero abundan en derecho procesal,
ejemplo: plazo para contestar la demanda, plazo para la duplica, para apelar, trmino de
prueba, etc.
Los plazos judiciales son excepcionales, pues segn el 1494 inciso 2o, no podr el juez,
sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una
obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicacin discuerden las partes. En los artculos 378 inciso 2 o, 904, 1094,
1276, 2201 y 2291 inciso 2o encontramos algunos ejemplos en que por excepcin el juez
est autorizado para fijar plazos.

254.

- Plazo de gracia.

El Cdigo Civil habla de plazo de gracia en el artculo 1656 inciso final: Las esperas
concedidas al deudor impiden la compensacin; pero esta disposicin no se aplica al plazo
de gracia concedido por un acreedor a su deudor. El concepto plazo de gracia, en esta
norma, no es el mismo que usan algunas legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo),
que entienden por tal el que otorga el juez al deudor para que pueda cumplir la obligacin
ms all del plazo convencional (el deudor que no puede pagar pide judicialmente que se le
otorgue este nuevo plazo de gracia). En Chile, un plazo de gracia de ese tipo no existe
porque va contra la ley del contrato (artculo 1545) y en contra de lo dicho en el artculo
1494 inciso 2o.
Lo que el artculo 1656 llama plazo de gracia, no es ms que una espera o prrroga,
que otorga el acreedor.
255.

- Plazos continuos y discontinuos.

Plazo continuo o corrido es el que no se suspende durante los das feriados. Plazo
discontinuo o de das hbiles, es aquel que se suspende durante los feriados. Sobre este
punto, la regla es que los plazos sean continuos. As lo dice el artculo 50 del Cdigo Civil:
En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos
que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los
feriados. Por aplicacin de esta norma, por ejemplo, el plazo de 30 das establecido en el
artculo 1723 es de das corridos (no se suspende durante los feriados).
La excepcin ms importante la encontramos en el artculo 66 del Cdigo de Procedimiento
Civil, segn el cual los plazos de das que establece el presente cdigo se entendern

suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal por motivos fundados haya dispuesto
expresamente lo contrario. En general, los plazos procesales en los distintos cdigos suelen
ser de das tiles, es decir, se suspenden durante los feriados.
256. - Plazos suspensivos y extintivos.

Plazo suspensivo, primordial o inicial, es el que marca el momento desde el cual empezar
el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin. Se caracteriza por la
expresin desde. La definicin del artculo 1494 se refiere a este plazo.
Plazo extintivo, resolutorio o final, es el que por su cumplimiento extingue un derecho y
la correlativa obligacin. Fueyo dice que es el que marca el trmino de la relacin
jurdica, y pone como ejemplo el plazo de duracin del arriendo o del usufructo.319
257. - Efectos del plazo.

Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazo suspensivo y extintivo y volver
a distinguir, en ambos casos los efectos del plazo pendiente y del plazo cumplido.
258. - Efectos del plazo suspensivo pendiente.

Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (as lo prueba el artculo 1084 aplicable por
mandato del 1498), pero no es exigible. La obligacin no es actualmente exigible.
Consecuencias:
a)

b)

c)

d)

259.

319

El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, por no ser

actualmente exigible. Consecuencias de ello es que no corre prescripcin en contra
del acreedor (artculo 2514 inciso 2o); y no opera la compensacin legal (artculo
1656 N 3);
Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedir restitucin
(artculo 1495). El pago anticipado significa simplemente que ha renunciado al
plazo. Recurdese que en la condicin suspensiva pendiente la situacin es al revs
(artculo 1485 inciso 2o).
El inciso 2o del artculo 1495 seala que Esta regla no se aplica a los plazos que
tienen el valor de condiciones. La norma est mal redactada, pues no hay plazos
que tengan el valor de condiciones. Lo que la disposicin quiere decir es que no se
aplica al caso del artculo 1085, esto es, de las asignaciones desde da cierto pero
indeterminado, que se consideran condicionales, siendo la condicin que el
asignatario est vivo el da en que se cumple el plazo;
El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo dice la ley
expresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo
(artculos 1078 y 1492 inciso final) que todava no ha adquirido el derecho, con
mayor razn la tendr el acreedor a plazo, pues ste ya tiene el derecho, si bien no
es actualmente exigible, y
El derecho y la obligacin a plazo se trasmiten (artculo 1084).

- Efectos del plazo suspensivo vencido.

Ob. cit., pg. 151, N 121.

Vencido el plazo, la obligacin del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo que
empieza a partir de ese momento a correr la prescripcin; y la obligacin puede extinguirse
por compensacin legal. Adems, si el plazo es convencional, su solo cumplimiento
constituye en mora al deudor (artculo 1551 N1).
260.
- Efectos del plazo extintivo.
Pendiente este plazo, el acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y
simple. As, si el contrato de arriendo es por 3 aos, el arrendatario usar la cosa y pagar las
rentas hasta que no venzan los 3 aos.
Cumplido el plazo extintivo. Se extingue el derecho, por el solo ministerio de la ley, pero
sin efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, cumplido el plazo, se extingue el
contrato (artculos 1950 N 3, en el arriendo; y 2163 N 2, en el mandato).
261.

- Extincin del plazo.

El plazo se extingue por tres causales:

a) Por su cumplimiento (se llama vencimiento);
b) Por la renuncia, y
c) Por caducidad del plazo.

262. -

Extincin del plazo por cumplimiento (vencimiento).

Es la forma normal de extinguirse;

263.

-Extincin por renuncia.

Puede renunciar el plazo nicamente aquel en cuyo beneficio est establecido (artculo 12).
Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa razn, el artculo 1497 dice que el
deudor puede renunciar al plazo (la misma idea se encuentra en el 1496 N 2, segn el cual
el deudor podr reclamar el beneficio del plazo...), a menos que el testador haya dispuesto o
las partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. Me parece que un
ejemplo de esta ltima situacin es aquel en que al acreedor, por razones tributarias, le
interesa que el pago se lo hagan, por ejemplo, despus del 1 de enero, para que no incida en
su declaracin de impuestos del ao anterior.
En el caso del mutuo se observar lo dispuesto en el artculo 2204, esto es, que si el
mutuo es con inters, el mutuario no puede pagar antes, es decir, no puede renunciar al
plazo, porque no est establecido en su exclusivo beneficio, sino en beneficio de ambas
partes: del mutuario porque no se le puede cobrar antes; y del mutuante, porque no se le
puede pagar antes pues pierde intereses. Esta norma tiene una excepcin en el artculo 10 de
la ley N 18.010, porque, aun habindose convenido intereses en una operacin de crdito
de dinero, el deudor puede pagar antes, siempre que pague los intereses hasta la fecha del
vencimiento pactado. Otra excepcin la encontramos en la ley N 18.092, sobre letras de
cambio, que en su artculo 55 permite pagar las letras antes de su vencimiento, aplicando las
reglas del artculo 10 de la ley N 18.010.
264.

- Caducidad del plazo.

Caduca el plazo en los siguientes casos:

a) Respecto del deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia

(artculo 1496 inciso 1o). Ntese que este caso, contempla dos situaciones distintas: la
quiebra, que supone una declaratoria judicial de quiebra; y la notoria insolvencia,
que es una situacin de hecho, en que el deudor no est en condiciones de cumplir
sus obligaciones, por ser su pasivo superior a su activo.
b) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. Los requisitos son:
1. Que haya un crdito caucionado;
2. Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor,
y
3. Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminucin se debe a caso
fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca, pues all el artculo
2427 no exige este requisito.
265.

- Caducidad convencional.

Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda exigir el
cumplimiento inmediato y total de la obligacin, si el deudor incumple. Es muy corriente
esta clusula en los contratos en que el pago se debe ir haciendo en forma escalonada.
La caducidad convencional es lo que se llama hoy da clusula de aceleracin320, que
ha creado numerosos problemas relativos al momento en que debe empezar a correr el plazo
de prescripcin, cuando se ha estipulado dicha clusula.
La Jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos. En primer lugar, reiterados fallos han
sostenido que debe distinguirse segn sea la forma como se ha redactado la clusula de
aceleracin. As, si se ha convenido que la clusula opere de ipso facto, la prescripcin debe
comenzar a correr desde que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo
exigible la totalidad de lo adeudado. La obligacin a plazo se transform en una obligacin
pura y simple En cambio, si es facultativa, la situacin es distinta, porque la fecha en que se
produce el incumplimiento determinar el momento desde el cual cada cuota es exigible y,
por lo mismo, respecto de cada cuota, la prescripcin empezar a correr desde el respectivo
incumplimiento. En este sentido.321
Pero tambin hay fallos que han sostenido que la clusula de aceleracin est establecida
en beneficio del acreedor, y por consiguiente, aunque se trate de una clusula ipso facto, es
necesario para que la deuda se haga exigible que exista una manifestacin expresa del
acreedor y, por consiguiente, mientras aquello no ocurra cada cuota ser exigible desde la
respectiva fecha de vencimiento y desde all se contar el plazo de prescripcin para esa
cuota.322
320

Sobre clusula de aceleracin, recomendamos la obra de Luis Ubilla Grandi, La clusula de

aceleracin en la obligacin cambiara, LexisNexis, 2008.

321

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 87 sec. 1a, pg. 13; T. 89 sec. 1, pg. 78; (aceta Jurdica N
122, pg. 41, Gaceta Jurdica N 124, pg. 27.

322

Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 87, sec. 1a, pg. 156; T. 86, sec. 1a, pg. 38; T. 85, sec. 1a,
pg. 210.

En lo relativo a clusulas de aceleracin ha habido una nutrida y variada jurisprudencia.

Pocas veces se encuentra una materia tan controvertida y en que se hayan dado soluciones
tan dismiles. Pero, en general, nos parece que los criterios para resolver el problema han
sido los dos sealados. Hay muchas sentencias con matices diversos. La ltima que
conocemos ha dicho que tratndose de una obligacin divisible, cada cuota es exigible al
respectivo vencimiento, empezando a correr la prescripcin desde esa fecha, se haya
estipulado o no clusula de aceleracin. Esta sentencia seal que el que se haya sostenido
que la clusula de aceleracin es en beneficio del acreedor es cierto en cuanto por ella puede
exigir el pago de las obligaciones no vencidas, segn contrato, beneficindose al proteger su
acreencia futura la que se hace exigible en su totalidad en casos en que el deudor haya cado
en mora (Consid. 12), pero estas clusulas no hacen revivir las cuotas vencidas y prescritas,
porque importa hacer depender la vigencia de la deuda de algn tipo de discrecin u opcin
del acreedor dejando as sin aplicacin la institucin de la prescripcin y que, como se sabe,
sus normas son de derecho pblico, las que adems de ser disposiciones que crean un
elemento estabilizador de los derechos y acciones que permiten la certeza en las relaciones
jurdicas, constituyen una sancin para el acreedor negligente, que pudiendo ejercer las
acciones legales correspondientes, no lo hace.323
Sobre clusulas de aceleracin recomendamos ver los siguientes fallos, publicados en
revista Fallos del Mes: N 383 sentencia 4,pg. 577; N 386, sentencia 5, pg. 799; N 403,
sentencia 3, pg. 291; N 403, sentencia 4, pg. 297; N432, sentencia 10, pg. 825; N 442,
sentencia 5, pg. 1172; N 442, sentencia 6, pg. 1176; N 446, sentencia 20, pg. 1991; N
446, sentencia 30, pg. 2053, N 453, sentencia 12, pg. 1632. Ver tambin T. 93, sec. 1 a,
pg. 19. Vase tambin comentario de jurisprudencia sobre Clusula de Aceleracin y
Prescripcin, de los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez
Aguila, publicado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 190, pgs.
153 a 160. Puede consultarse, tambin, Emilio Rioseco Enrquez, La Prescripcin Extintiva
y la Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1994, comentario a sentencias 55 a 61, pg.
130.
266.
- Forma de liquidar las operaciones de crdito de dinero que tengan vencimiento
en dos o ms cuotas y contengan clusula de aceleracin.

De acuerdo al artculo 30 de la ley N 18.010, introducido por la ley N 19.951, publicada

en el Diario Oficial de 26 de junio de 2004, las operaciones de crdito de dinero o aquellas
operaciones de dinero a que se refiere el artculo 26 que tengan vencimiento en dos o ms
cuotas y contengan clusula de aceleracin debern liquidarse al momento del pago
voluntario o forzado o de su reprogramacin con o sin efecto novatorio, con forme a las
siguientes reglas:
1. Las obligaciones no reajustables considerarn el capital inicial o el remanente al cual

se aadirn los intereses corrientes o convencionales segn sea el caso y las costas
hasta el instante del pago o de la reprogramacin.
2. Las obligaciones reajustables considerarn el capital al momento de contraer la
obligacin y ste o su remanente se pagar debidamente actualizado segn la
reajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o
reprogramacin, ms los intereses y costas a que se refiere el nmero anterior.
323

Revista Fallos del Mes N 449, sentencia 13, pg. 606, considerando 13.

Agrega esta disposicin que en caso de prepago, ste se ajustar a lo previsto en el

artculo 10. Termina este nuevo artculo 30, en su inciso final, sealando que Los derechos
que en este artculo se establecen a favor del deudor son irrenunciables.

SEGUNDA PARTE
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

267.

- Explicaciones previas.

Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las obligaciones son los derechos que
la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y
oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o est en mora de
cumplirla324. En trminos parecidos se expresa Claro Solar, el efecto de las obligaciones es
colocar al deudor en la necesidad jurdica de donar, hacer o no hacer alguna cosa dando al
acreedor los medios de obtener la ejecucin de esta prestacin.325
Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo anterior es inexacto porque
constituye slo una parte de los efectos de las obligaciones, los que se producen cuando el
deudor incumple, pero no cubre la situacin normal que se da cuando el deudor cumple lo
convenido. Fueyo expresa esta idea sealando En verdad -afirma- esa extensin dada al
concepto es una parte de los efectos de las obligaciones, esto es, para el evento
extraordinario de incumplimiento de la obligacin contrada, que es cuando el ordenamiento
concede al acreedor los medios que le permitan, de alguna manera, restablecer la
normalidad. Y agrega se omite, sin embargo, el efecto primero y principal de la
obligacin, que justamente se denomina normal, a la vez razn fundamental tenida en cuenta
particularmente por el acreedor al vincularse jurdicamente. Se trata del efecto de
cumplimiento, realizado espontneamente y en conformidad al contenido efectivo de la
obligacin, es la razn fundamental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio
deudor.326
Como dice Hernn Troncoso, la doctrina moderna entiende que el efecto de la
obligacin es el deber de prestacin que compete al deudor. A este deber de prestacin
corresponde el derecho del acreedor a la prestacin. Segn eso, el primer efecto de una
obligacin ser el pago voluntario, pero si no hay pago voluntario la ley confiere ciertos
derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin.327
324

Arturo Alessandri R., Teora General de las Obligaciones, pg. 54.

325

Ob. cit., T. II, N 1023, pg. 467.

326

Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, N 2, pgs. 12-13.

327

Hernn Troncoso Larronde: De las Obligaciones, Edic. Universidad de Concepcin, 1997, pg. 131.

Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos el orden tradicional, pues
en esa forma aparece la materia tratada en la mayora de libros. La excepcin entre nosotros
la constituye el libro de Abeliuk que adopta la lnea moderna.

- Efectos del contrato y efectos de la obligacin.

268.

El cdigo regula esta materia en el Ttulo XII del Libro Cuarto, artculos 1545 y siguientes.
Como observa Claro Solar, pese a que el nombre del ttulo es Efectos de las obligaciones,
el cdigo trata promiscuamente los efectos de los contratos y los efectos de las obligaciones,
que son cosas diferentes, defecto ste que viene del cdigo francs. No deja de llamar la
atencin que los autores en que se inspir el cdigo francs, Pothier, Domat, no incurran en
esta confusin, y distinguan con claridad ambas cosas. Los artculos 1545, 1546, 1547,
1552, 1554 y 1558 tratan de los efectos del contrato. Las dems normas del Ttulo XII se
refieren propiamente a los efectos de las obligaciones.
Claro Solar explica los motivos de la confusin expresando que se debe a que siendo
las obligaciones el efecto del contrato, y habindose propuesto tratar de las obligaciones
convencionales (contractuales) y no, en general, de las obligaciones, estimaron que en el
efecto de las obligaciones se comprenda tambin el efecto de los contratos.328
En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los derechos y las
obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes de obligaciones. En cambio, el
efecto de la obligacin, mirado desde el punto de vista del deudor, viene a ser la necesidad
jurdica en que ste se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo en favor de
acreedor. Y mirado, desde el punto de vista de este ltimo, son los medios que la ley le
otorga para obtener del deudor el pago ntegro y oportuno de la prestacin debida.
269. - Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del deudor).

Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espontnea y normal, con la obligacin

contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener, en primer lugar el
cumplimiento forzado (derecho principal); y, cuando ello no es posible, el pago de una suma
de dinero que represente lo que le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de
la obligacin (derecho secundario, indemnizacin de perjuicios). Pero, adems, la ley en su
afn de proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos destinados a la conservacin del
patrimonio del deudor, en razn de que ser en ese patrimonio donde se har exigible el
cumplimiento, en virtud del derecho de prenda general establecido en el artculo 2465.
De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la ley otorga al
acreedor tres derechos:
A) Derecho principal, a la ejecucin forzada de la obligacin;
B) Derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnizacin de perjuicios, que es

una forma de cumplir por equivalencia, y

C) Finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad patrimonial del
deudor (beneficio de separacin, accin subrogatoria, accin pauliana, medidas
conservativas).
328

Ob. cit., T. XI N 1023, pg. 467.

Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones naturales no produce

los efectos que vamos a estudiar, por cuanto su caracterstica es justamente que no otorga
accin para exigir su cumplimiento (artculo 1470).
PRRAFO I
CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIN

- Derecho principal: cumplimiento forzado de la obligacin.

270.

En conformidad a lo establecido en el artculo 2465, toda obligacin personal da al

acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presente o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados
en artculo 1618. Es lo que la doctrina denomina impropiamente derecho de prenda
general del acreedor.
-Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligacin.

271.

Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues va a depender del

tipo de obligacin, debiendo distinguirse entre:
a)
b)
c)
d)

Obligaciones de dinero;
Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que est en poder del deudor;
Obligacin de hacer, y
Obligacin de no hacer.

Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser lo ms corriente, el acreedor se

dirigir directamente sobre el dinero para hacerse pago con l, o bien sobre los bienes del
deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de la venta; si la obligacin es de dar una
especie o cuerpo cierto y sta se encuentra en poder del deudor, la ejecucin forzada se
dirigir a obtener la entrega de esa especie, o al pago de la indemnizacin si ello no es
posible; si es una obligacin de hacer, la ejecucin tendr por objeto que se realice el hecho
debido, personalmente por el obligado, o por un tercero, si ello fuere posible o, en caso
contrario, que la obligacin se convierta en obligacin de dinero, para cobrar la
correspondiente indemnizacin; si la obligacin es de no hacer, la ejecucin tendr por
objeto deshacer lo hecho, si ello es posible y necesario para los fines que se tuvo en vista al
contratar o, en caso contrario, que se transforme en obligacin de dinero para cobrar la
indemnizacin.
272.

- Requisitos de la ejecucin forzada en las obligaciones de dar.

Recordemos ante todo que obligacin de dar es aquella en que el deudor se oblig a
transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Recordemos tambin que
aunque en doctrina la obligacin de entregar se considera obligacin de hacer, en Chile se
rige por las mismas reglas de las obligaciones de dar, en conformidad la artculo 1548 segn
el cual la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa..
Para que proceda la ejecucin forzada se requiere:

a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo, que se puede definir como el

instrumento que por s solo es capaz de dar constancia de la obligacin. La ley les
confiere el carcter de llevar aparejada ejecucin. Los ttulos ejecutivos los establece
la ley, no los pueden crear las partes. La principal fuente es el artculo 434 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
b) Que la obligacin sea actualmente exigible. No lo es si est sujeta a un plazo o
condicin suspensiva. Tampoco en el caso que la obligacin emane de un contrato
bilateral, y el acreedor no ha cumplido con su propia obligacin o no se ha allanado a
cumplirla en la forma y tiempo debido, en conformidad al artculo 1552 del Cdigo
Civil. Sobre este punto puede verse.329
c) Que la obligacin sea lquida o que pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritmticas, slo con los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre (artculo 438
inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil), y
d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribe en el
plazo de tres aos contados desde que la obligacin se hace actualmente exigible
(artculos 2514 inciso 2o y 2515). Con ms propiedad, se dice que la accin ejecutiva
caduca, ms que prescribe, pues el juez -aunque no se le solicite- no debe dar lugar a
ejecucin si el ttulo tiene ms de 3 aos desde que la obligacin se hizo exigible
(artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Si no se renen estos requisitos, se deber demandar en juicio declarativo y obtener una
sentencia que una vez firme servir de ttulo ejecutivo (artculo 434 N 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
273. - Cumplimiento forzado de la obligacin de hacer.

El cumplimiento forzado de una obligacin de hacer presenta ms dificultades, pues es

difcil obligar a un deudor a que realice satisfactoriamente el hecho debido. Slo ser posible
tratndose de hechos que puedan ser ejecutados por otra persona. Por ello es que el artculo
1553 autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la indemnizacin de
perjuicios.
En conformidad al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la obligacin es de hacer y el
deudor se constituye en mora, el acreedor podr pedir, junto con la indemnizacin de
perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido,
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del

deudor, y
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el artculo 543 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que establece que podr el tribunal imponer arresto hasta por 15 das
o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin.
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil. Para que proceda es necesario que exista un ttulo ejecutivo; que la
329

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 21, sec. 1a, pg. 859. En el mismo sentido, sentencia Corte de
Concepcin de 4 de septiembre de 1998; Gaceta Jurdica 226, pg. 88.

obligacin est determinada; que sea actualmente exigible y que la accin ejecutiva no se
encuentre prescrita.
Ser distinto el procedimiento ejecutivo segn:
a) Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento (ejemplo: suscripcin

de un contrato a que el deudor se oblig en un contrato de promesa) o en la

constitucin de una obligacin por parte del deudor, caso en que podr proceder el
juez que conozca del litigio, si requerido el deudor, no lo hace dentro del plazo que le
seale el tribunal (artculo 532 del Cdigo de Procedimiento Civil), o
b) Si la obligacin consiste en la ejecucin de una obra material, se aplicar el artculo
533 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso el mandamiento contendr la
orden de requerir al deudor para que cumpla la obligacin; y se le dar un plazo
prudente para que d principio al trabajo.
Si el acreedor demanda indemnizacin de perjuicios tendr que hacerlo en juicio
declarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el ttulo. Se requiere de una
sentencia firme que resuelva previamente la existencia y monto de los perjuicios.
Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedar constituido el correspondiente ttulo
ejecutivo.
- Obligacin de no hacer.

274.

Si la obligacin es de no hacer, se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el deudor

contraviene y no puede deshacerse lo hecho (artculo 1555). Si se puede destruir la cosa
hecha y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve
a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros
medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedar de
todos modos indemne.
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil. El artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que Las
disposiciones que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no hacer cuando se
convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un
modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2 o del artculo 1555 del
Cdigo Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso 3o del mismo artculo. En el caso en
que tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en forma de incidente. Esto ltimo se
refiere al hecho de que el deudor sostenga que el objeto de la obligacin de no hacer puede
obtenerse cumplidamente por otros medios, caso en que se trabar una discusin que se
tramitar incidentalmente.
275. - Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin forzada de la
obligacin.

Sergio Gatica Pacheco330 resume los casos en que es posible la ejecucin forzada:
a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder del

330

Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, Editorial Jurdica, 1959,
N 21, pg. 29.

deudor (artculo 438 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil);

b) En las obligaciones de dar un gnero porque como el gnero no perece, siempre el
deudor puede encontrar una cosa con qu pagar (artculo 438 N 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil);
c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del
deudor (artculo 1553 del Cdigo Civil y 530 del Cdigo de Procedimiento Civil), y
d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y siempre que sea
necesaria dicha destruccin para el objeto que se tuvo a la vista al contratar (artculos
1555 del Cdigo Civil y 544 del Cdigo de Procedimiento Civil).
En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento por naturaleza de la
obligacin; slo en forma subsidiaria puede demandar la indemnizacin de perjuicios. En las
obligaciones de hacer y de no hacer puede demandar directamente el pago de la
indemnizacin de perjuicios (artculos 1553 y 1555).
PRRAFO II
CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA: INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

276.

- Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnizacin de perjuicios.

Consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una
cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habra reportado el
cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin. Segn Abeliuk: ...las
caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios son: que tiende a reparar el
perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y que no
implica un cumplimiento igual al que debi prestarse".331
La indemnizacin de perjuicios cumple una doble funcin. Es una sancin para el deudor
que incumple con dolo o culpa; y, a la vez, es un medio dado al acreedor para que pueda
obtener el cumplimiento de la obligacin por equivalencia.
Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la nica forma de resarcir al
acreedor en caso de incumplimiento. Tambin sirven esa funcin la resolucin del contrato y
la nulidad.
277. - La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario.

Ello porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida, no pudiendo por la
misma razn el acreedor solicitar la indemnizacin sino subsidiariamente, demandando
como peticin principal el cumplimiento de la prestacin estipulada 332. La regla anterior es
cierta, tratndose de las obligaciones de dar. Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de
hacer por cuanto el artculo 1553 permite al acreedor demandar directamente el pago de la
indemnizacin de perjuicios, en caso de incumplimiento. Y en las obligaciones de no hacer,
ocurre lo mismo, mxime si se concede al deudor la facultad de oponerse a la destruccin de
331

T. II, N 814, pg. 668.

332

Gatica, ob. cit., N 22, pg. 30.

la cosa ofreciendo un medio equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor
(artculo 1555).
278. El acreedor tiene un derecho optativo para exigir el cumplimiento de la
obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatoria?

Hemos dicho que en las obligaciones de dar el acreedor debe demandar primeramente el
cumplimiento de la obligacin en la forma convenida. Sin embargo, se ha sostenido que en
estas obligaciones, lo mismo que en las de hacer, producido el incumplimiento, el acreedor
tendra el derecho a demandar, a su eleccin, o el cumplimiento de la obligacin o la
indemnizacin de perjuicios. Se argumenta que si bien los artculos 1553 y 1555, establecen
esa opcin nicamente para las obligaciones de hacer y no hacer, contienen un principio que
es general y que, por lo mismo, se debe extender a las obligaciones de dar. Se agrega que,
por lo dems, esa es la solucin que da el cdigo cuando existe una clusula penal (que es
una forma de indemnizacin de perjuicios) y el deudor est constituido en mora (artculo
1537).
Arturo Alessandri es de opinin que el acreedor debe exigir el cumplimiento forzado de
la obligacin y slo cuando esto no fuere posible puede reclamar la indemnizacin de
perjuicios compensatoria. Se funda:
a) En que los artculos 1553, 1555 y 1537 son normas de excepcin, pues en caso

contrario no se justificara que el cdigo las hubiere establecido, y

b) En caso de aceptarse la tesis contraria, la obligacin se transformara en alternativa
cuya eleccin correspondera al acreedor, situacin que por ser excepcional tendra
que consignarla expresamente la ley.333
David Stitchkin est por esta segunda tesis, por estimar que es la que mejor se ajusta al
espritu de la legislacin y a la equidad. No ve por qu el hecho de que el deudor incumpla
justificara modificar el objeto de la prestacin. Da algunos argumentos adicionales, como el
artculo 1672, que autoriza cobrar el precio de la cosa cuando la especie o cuerpo cierto
perece por culpa del deudor. Luego, si la cosa no perece, el deudor slo es obligado a ella; y
el artculo 438 N 1, que ordena que la ejecucin recaiga sobre la especie o cuerpo cierto
debida, cuando existe en poder del deudor. Concluye David Stitchkin afirmando que no
cabe duda, entonces, que tratndose de una obligacin de dar el acreedor debe exigir
previamente el cumplimiento de la obligacin, si no opta porla resolucin del contrato,
cuando procede, y slo en caso de no ser posible el cumplimiento puede exigir la
indemnizacin de perjuicios moratoria.334
En el mismo sentido, Sergio Gatica335 y Femando Fueyo336. Este ltimo expresa con
todo ha quedado de manifiesto que cada vez que la ley dio facultad de elegir indistintamente
al acreedor, lo dijo especialmente. Como ocurre en el caso de las obligaciones de hacer
(1553); cuando se trata de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, que va envuelta
333

Ob. cit., pg. 65.

334

Derecho Civil, T parte, pg. 33.

335

Ob. cit., N 24, pg. 31.

336

Ob. cit. N 235, pg. 252.

en todo contrato bilateral; y, tratndose de la clusula penal, cuando el deudor ya est

constituido en mora.
277. - Clases de indemnizacin.

La indemnizacin de perjuicios puede ser:

a) Compensatoria y
b) Moratoria.

Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero a que tiene derecho

el acreedor para repararle el perjuicio que le report el incumplimiento total o parcial de la
obligacin. No es otra cosa que la evaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en
que la obligacin fuera ejecutada; la compensacin, en consecuencia, de los perjuicios que
la inejecucin le causa337. Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa debida.
Y si la obligacin es de hacer, para determinar su monto se atender a lo que representara
econmicamente la ejecucin del hecho.
Indemnizacin de perjuicios moratoria es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor
el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardo de la obligacin. No es otra cosa que la
avaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada en
la poca en que deba serlo.338
En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el dinero una comn medida
de valores.

280. - No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin de perjuicios

compensatoria.

Pero s el cumplimiento y la indemnizacin moratoria. Tambin se pueden acumular ambas

indemnizaciones.
Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de la obligacin no se
puede demandar conjuntamente el cumplimiento ms indemnizacin compensatoria, porque
importara un doble pago. Pero s se puede pedir cumplimiento e indemnizacin moratoria
porque esta ltima slo resarce los perjuicios provenientes del atraso. Esto est permitido
expresamente en el artculo 1553, y fluye tambin de los artculos 1502, 1555 y 1672.
Por excepcin, veremos que en la clusula penal se pueden acumular el cumplimiento de
la obligacin y la pena (artculo 1537).
Y tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria y moratoria,
porque se refieren a perjuicios diferentes.
281. - Requisitos de la indemnizacin de perjuicio.

Los requisitos de la indemnizacin de perjuicios son:

337

Baudry-Lacantinerie et Barde, Trait Theorique et practique de Droit Civil. Des obligations, T. XII,
pgs. 482 y 483.

338

Baudry-Lacantinerie et Barde, ob. cit., pgs. 482-483.

a)
b)
c)
d)
e)
f)

Incumplimiento del deudor.

Perjuicio del acreedor;
Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios;
Imputabilidad del deudor (dolo o culpa);
Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad, y
Mora del deudor.

Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de perjuicios.

- Incumplimiento del deudor.

282.

El deudor debe incumplir una obligacin derivada de un contrato. Si no existe un contrato

previo entre las partes no puede existir responsabilidad contractual. Y es necesario que se
trate de un contrato vlido, pues en caso contrario, y en virtud del efecto retroactivo de la
nulidad, declarada sta las partes vuelven al estado anterior, es decir, desaparece el contrato
y como consecuencia de ello no puede haber responsabilidad contractual por el
incumplimiento de un contrato inexistente.

- Ambito de aplicacin de estas normas.

283.

Conviene aclarar que las normas que entramos a estudiar constituyen el derecho comn en
materia de indemnizacin de perjuicios, aplicndose cualquiera sea el origen de la
obligacin incumplida, contractual, cuasicontractual, legal, etc. No rigen, en cambio, a los
siguientes casos:
a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con la responsabilidad

extracontractual, proveniente de los delitos o cuasidelitos civiles, que trata especial

mente esa materia en el Ttulo 35 del Libro IV, artculos 2314 y siguientes, y
b) Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso del principio de la
autonoma de la voluntad. Ello con algunas limitaciones, que en su momento
veremos, como la que les impide renunciar anticipadamente al dolo o a la culpa grave
(artculos 1465 y 44 inciso 1o, parte final).339
Una opinin contraria encontramos en Orlando Tapia Surez para quien la
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de una ley o de un cuasicontrato, se rige
por las reglas del Ttulo XXXV del Libro Cuarto, vale decir, por las reglas de la
responsabilidad extracontractual, que sera entonces, el derecho comn.340

339

Stitchkin, ob. cit. Segunda Parte, N 523, pg. 35; Claro Solar, T. XI, N 1067, pgs. 521 y siguientes;
Arturo Alessandri, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria,
N 28, pg. 54.

340

De la responsabilidad civil en general y de la delictual entre los contratantes, Memoria, Universidad

de Concepcin, 1941, N 309, pg. 349. Tambin en Ducci Claro, Responsabilidad Civil", Memoria de
prueba, 1936, N 11.

- Perjuicio del acreedor.

284.

Es un requisito obvio que surge del propio enunciado indemnizacin de perjuicios. No

puede repararse lo que no existe. La ley no ha necesitado decirlo en forma expresa, pero
indirectamente fluye de varias disposiciones (artculos 1548, 1553 N 3, 1559 N 2).
El perjuicio o dao -ambos trminos son sinnimos- puede definirse como el detrimento,
menoscabo o lesin que sufre una persona tanto en su persona como en sus bienes.
Si se produce el incumplimiento de un contrato pero ste no genera perjuicios al
acreedor, no hay lugar a la indemnizacin de perjuicios. El ejemplo que citan los textos es el
de un Conservador de Bienes, que habindosele requerido inscribir una hipoteca, sin razones
valederas deja de practicarla, faltando as a las obligaciones propias de su cargo.
Posteriormente la propiedad sali a remate pblico y el precio en que se adjudic fue tan
bajo que aun de haberse inscrito la hipoteca ese acreedor hipotecario no habra alcanzado a
pagarse.341
285. - Prueba de los perjuicios.

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el artculo

1698 del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos casos no es necesario probarlos:
a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el artculo 1542

habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que
pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio, y
b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una obligacin de
dinero, en conformidad al artculo 1559 N 2: ...el acreedor no tiene necesidad de
justificar perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el hecho del retardo.
En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artculo 173 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio proveniente del
incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos:
a) Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto (es decir, la

descripcin detallada de los mismos y su monto), o

b)
Solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le
reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la
ejecucin del fallo.342
Si se elige el primer camino, la sentencia no puede reservar a las partes el derecho de
discutir la especie y monto de los perjuicios en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso;
y si lo hace, la sentencia debe anularse por no contener la decisin del asunto
controvertido.343
341

Vase Fueyo, De las Obligaciones, T. I, pg. 260, N 249.

342 Vase sobre la materia nutrida jurisprudencia que consigna el Repertorio del Cdigo
de Procedimiento Civil, a propsito del artculo 173.
343

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 5o, sec. 1a, pg. 225.

Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una suma determinada como

indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados, cuyo monto
queda entregado a la apreciacin del tribunal344. Tambin se ha fallado que cuando se litiga
sobre la especie y monto de los perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad
diferente, menor que la demandada.345
Conviene precisar que en materia de responsabilidad contractual, las facultades del
tribunal para regular los perjuicios son ms restringidas que en el caso de la responsabilidad
extracontractual, pues en esta ltima goza de facultades discrecionales al no tener los lmites
del artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil que slo rige cuando se cobran
perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, siendo inaplicables en los casos en
que se demande perjuicios provenientes de un delito o cuasidelito civil.346
- Clases de perjuicios.

285.

Los perjuicios admiten distintas clasificaciones:

a) Dao moral y dao material;
b) Directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e imprevistos, y
c) Dao emergente y lucro cesante.

Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta el patrimonio

del acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato.
Dao moral -dice un autor- es aquel que produce una perturbacin injusta en el espritu
del acreedor, sin afectar su patrimonio 347. Se ha dicho tambin que es aquel que, sin recaer
en un bien material susceptible de ser avaluado en dinero, causa un perjuicio en la psiquis
del individuo, ya sea daando sus afecciones ntimas, ya bienes morales que a ste le
pertenecen, ya impidiendo al perjudicado la adquisicin de bienes no materiales, siempre
que unos u otros sean lcitos o esencialmente internos.348
Fueyo constata que entre nosotros est consagrada la terminologa dao moral que
proviene de la doctrina francesa domages morales, pero agrega que es preferible hablar de
daos extrapatrimoniales con el objeto de permitir que las personas jurdicas puedan
demandar este tipo de perjuicios, como lo han declarado algunas sentencias extranjeras,
entre otras, una espaola que resolvi que era dable indemnizar el dao no patrimonial
causado a las personas jurdicas, pues deben repararse pecuniariamente los ataques al
344

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 161.

345 Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 27, sec. 1a, pg. 265; T. 13, sec. 1a, pg. 199,
T. 13, sec. 1a, pg. 226; Gaceta Jurdica 277, pg. 154.
346 Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 31, sec. 1a, pg. 462, T. 31, sec. 1a, pg. 144,
T. 32 sec. 1a, pg. 538, T. 51, sec. 1 a, pg 216. En sentido contrario, vase Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 94, sec. 2a, pg. 3. Gaceta Jurdica 277, pg. 154.
347

GATICA, ob. cit. N 71, pg. 95.

348 Ren BANDERAS: Indemnizacin de daos morales, Memoria de Prueba, 1934.

citado por Orlando TAPIA, ob. cit., pg. 17.

crdito y prestigio de una empresa mercantil, lo cual se equipara al honor de los

humanos.349
Conviene precisar que hay distintas posiciones sobre lo que se debe entender por dao
moral. Tradicionalmente se ha enseado que consiste y encuentra su fundamento en el
sufrimiento, dolor o molestia que se causa a una persona en su sensibilidad fsica o en los
sentimientos o afectos. Como observa Jos Luis Diez Schwerter el trmino dolor se toma en
un sentido amplio comprensivo del miedo, la emocin, la vergenza, la pena fsica o moral
ocasionada por el hecho daoso agregando que entendido as, el perjuicio moral no es ms
que el pretium doloris, o dinero o precio del llanto.350-351
Segn otro criterio, el dao moral importa la lesin a un derecho extrapatrimonial de la
vctima. En ese sentido, se orienta un fallo de la Corte Pedro Aguirre Cerda de 26 de
diciembre de 1983, redactado por Fernando Fueyo que, en su parte medular, lo define como
aquel que se causa con motivo de un hecho ilcito, siempre que afecte o vulnere un derecho
extrapatrimonial de la persona, en cuyo caso debe hacerse la reparacin preferentemente en
forma no pecuniaria, restituyndose al damnificado al estado anterior a la lesin y,
subsidiariamente, por no permitirlo de otro modo las circunstancias, mediante una cantidad
de dinero que se fija discrecionalmente por el juez conforme a la equidad.352
Y todava, segn una tercera posicin, para que se produzca dao moral es suficiente la
lesin de un inters extrapatrimonial de la vctima, esto es, que afectan a la persona y los
que tiene la persona pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede
medir con ese elemento del cambio353. Esta doctrina se puede encontrar en Pablo
Rodrguez354, quien precisa que existen intereses que, aun cuando no conformen derechos
subjetivos, por representar preferencias, proyectos, expectativas, deseos, etc., de la persona
humana y no contradecir el sistema jurdico positivo, pueden provocar un dao cuando son
negados o conculcados por un hecho imputable a otro sujeto. El dao moral -afirma- afecta,
por lo mismo, a los derechos extrapatrimoniales como a los intereses extrapatrimoniales que
estn integrados a la persona como tal y, por lo tanto, su lesin puede importar un perjuicio
reparable.355
Cabe destacar que no es irrelevante el concepto de dao moral que se siga. En efecto, si
est constituido por el dolor de la vctima, no procedera respecto de las personas jurdicas,
por ser incapaces de sufrir, como lo resolvi, por ejemplo, la Corte de Santiago, en sentencia
de 16 de junio de 1999356. Siguiendo la misma lgica si la vctima es una criatura pequea,
349

Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pgs. 364 y 369.

350

El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurdica de Chile, 2002, pg. 75.

351

En este sentido pueden verse, entre otras, las sentencias publicadas en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. 60, sec. 4a, pg. 55; T. 68, sec. 4a, pg. 168; T. 70, sec. 4a, pg. 65, Gaceta Jurdica 108, pg.
82; Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 81, sec. 4, pg. 140; T. 81, sec. 4 a, pg. 128, Gaceta Jurdica 228,
pg. 71, Consid. 11, etc.

352

Gaceta Jurdica 46, pg. 93, Consid. 8o.

353

DIEZ, ob. cit., pg. 77.

354

Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, 1999.

355

Ob. cit., pgs. 305-306.

356

Gaceta Jurdica 228, pg. 71, Consid. 11.

incapaz todava de captar el dolor, tampoco tendra derecho a demandar dao moral.
Finalmente, si se estima que el dao moral se produce por la sola lesin de un derecho
o de un inters extrapatrimonial, la reparacin debe hacerse preferentemente en forma no
pecuniaria, v. gr., mediante publicaciones de prensa, destinadas a restablecer la honra o
buena fama del ofendido.
Las otras clasificaciones de los daos las veremos luego cuando tratemos la avaluacin
de los perjuicios.
287. - Relacin de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y los perjuicios.

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento. Messineo
expresa esta idea sealando que debe existir un nexo o relacin inmediata, de causa a
efecto, entre el acto o hecho del hombre (accin u omisin) y el evento o dao, de manera
que se pueda inferir de ese nexo que el dao no se habra verificado sin aquel acto, pues,
debe ser premisa necesaria para verificacin del dao357. En el Cdigo Civil esta exigencia
se desprende del artculo 1556: ...la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento... y con ms claridad
todava, del artculo 1558, en cuanto establece que en caso de incumplimiento con dolo, el
deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o
directa de no haberse cumplido la obligacin de haberse demorado su cumplimiento.
Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan los
perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo (artculo 1558).
El requisito nexo causal no slo se exige en la responsabilidad contractual, sino tambin
la extracontractual. Slo se indemniza el dao proveniente del hecho ilcito.
288. - Pluralidad de causas, problema de las concausas.

Precisar el nexo causal es fcil cuando el dao proviene de una sola causa, pero la realidad
demuestra que no siempre las cosas ocurren de esa manera.
Para resolver los problemas que esta situacin plantea se han elaborado distintas teoras,
siendo las ms conocidas la de la Equivalencia de las Condiciones, la de la Causa
Prxima y la de la Causa Eficiente. Para la primera, que es la que ha tenido mayor
acogida en las sentencias de nuestros tribunales, todo efecto es el resultado de la
conjugacin de todas las condiciones, que deben ser consideradas equivalentes en lo causal
y en lo jurdico, de manera que constituyen condictio sine qua non del resultado final 358.
En cambio, segn la doctrina de la causa prxima, slo constituyen causa aquellas
condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente ms prxima a ste; las
otras son simplemente condiciones. Por ltimo, los que sustentan la teora de la causa
eficiente, afirman que todas las condiciones no tienen la misma eficacia en la produccin del
resultado, por lo que no son equivalentes, y debe estarse entonces a la ms activa o eficaz.
289. - Imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor).

357

Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, 8a edicin italiana, pg. 247, Editorial
EJEA, Buenos Aires, 1979

358

Gaceta Jurdica 262, pg. 81.

Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe ser

imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo oculpa.
Dolo contractual. Como sabemos el dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo
Civil, como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. De
atenernos al tenor literal de esta definicin el dolo slo existira cuando la accin u omisin
del deudor se realiza con la intencin premeditada de causar un dao a la persona o
propiedad de otro. As se ha entendido tradicionalmente. De esta forma quedara descartado
que pueda estimarse como dolosa la conducta del sujeto que si bien no tuvo intencin de
causar dao, pudo representarse que su actuar s poda producirlos (dolo eventual). Pablo
Rodrguez sostiene que se debe comprender tanto el dolo directo como el dolo eventual: A
nuestra manera de ver, por consiguiente, el dolo consiste en la representacin del efecto
daoso de nuestro actuar (accin u omisin), unida a la certeza (dolo directo o mediato) o la
mera probabilidad admitida (dolo eventual) de que el efecto se produzca y siempre que el
dao en el patrimonio o la persona ajena se consume.359
Afirma Pablo Rodrguez que de entender que slo hay dolo cuando existe una intencin
maliciosa, hace punto menos que imposible su prueba. Y agrega que en la vida real, salvo
que se trate de una personalidad perversa, el deudor no deja de cumplir por perjudicar al
acreedor, sino para conseguir una ventaja, un provecho, una ganancia o un lucro personal,
aun a costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar, pero acepta hacerlo en
funcin de sus intereses360. En trminos muy parecidos, Fueyo: no se debe creer, pues, que
hay dolo slo porque existe un propsito deliberado de perjudicar al acreedor (animus
nocendi), lo cual fuera de ser poco comn puede ser hasta enfermizo, sino tambin, y en la
prctica as ocurre, por la negativa consciente al cumplimiento, pensndose ms que en el
perjuicio a otro, en la ventaja pecuniaria que ello puede reportar.361
- Campos en que incide el dolo civil.

290.

Como es sabido, el dolo, en materia civil incide en tres campos distintos:

a) En la fase de formacin del consentimiento, como vicio del mismo (artculos 1458 y

1459);
b) En la fase de cumplimiento de los contratos, cuando el deudor deja de cumplir una
obligacin contractual con la intencin positiva de causar un perjuicio al acreedor, y
c) Finalmente, en la responsabilidad extracontractual, como elemento de esa
responsabilidad, alternativo de la culpa (artculos 2314 y siguientes).
Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los contratos
como un elemento de la responsabilidad contractual, alternativo tambin de la culpa.
291. - Teora unitaria del dolo.

El dolo opera en los tres campos que hemos sealado. El concepto en todos ellos es el
mismo. Por eso se habla de un concepto unitario del dolo. Ello se colige de los siguientes
antecedentes:
359

La obligacin como deber de conducta tpica. La Teora de la Imprevisin en Chile, Facultad de

Derecho Universidad de Chile, ao 1992, pgs. 45 y siguientes.

360

Ob. cit., pg. 49.

361

El cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, pg. 419.

a) Est definido en el Ttulo Preliminar, de donde se sigue que su aplicacin es de

alcance general;

b) Siempre importa una intencin dirigida a perjudicar a otro;

c) El efecto del dolo en cualquier campo tiende a restablecer la situacin anterior a l

(nulidad cuando es vicio del consentimiento, obligacin de indemnizar en los otros

casos), y
d) Las reglas que gobiernan al dolo son la mismas, v. gr., no se presume. En este sentido
la doctrina.362

292. - Prueba del dolo.

El dolo, dice el artculo 1459, no se presume, sino en los casos especialmente previstos por
la ley. En los dems deber probarse. Esta norma si bien est establecida al tratar del dolo
vicio del consentimiento, es de aplicacin general. Ello, por otra parte, resulta
absolutamente concordante con el principio de que la buena fe se presume, que si bien
est establecido en materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo como principio
general.
El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las limitaciones que
para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y siguientes.
Por excepcin, hay casos en que se presume: artculos 1301 (albacea que lleva a efecto
disposiciones del testador contrarias a las leyes); ocultacin de un testamento (artculo 968,
regla 5a); el artculo 2261 presume dolo en la apuesta, cuando se sabe que se va a verificar o
se ha verificado el hecho de que se trata; en el artculo 94 N 6, en la muerte presunta, el
haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye
mala fe; en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando se solicita una
medida precautoria en el carcter de prejudicial y no se demanda en el plazo fijado por la
ley, etc.
293.

- Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones.

El efecto del dolo en el incumplimiento de las obligaciones es agravar la responsabilidad del

deudor. Ello, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1558 del Cdigo Civil. De acuerdo
a esta disposicin, lo normal es que el deudor responda slo de los perjuicios directos
previstos (o que pudieron preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se responder
adems de los perjuicios directos imprevistos. Adems, si la especie debida se destruye en
poder del deudor despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (artculo 1680).
Se ha entendido tambin que si son varios los deudores que incumplen con dolo, su
responsabilidad sera solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2317 inciso 2 o. Si bien
esta norma est ubicada en la responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos
-Orlando Tapia Surez, obra citada- que el inciso 2 o slo se justifica si su alcance es general.
En caso contrario sera intil, pues no hara ms que repetir lo dicho en el inciso 1o.
294.
362

- El dolo no se puede renunciar anticipadamente.

Pablo Rodrguez, ob. cit., pg. 35.

As est establecido en el artculo 1465. Puede, no obstante, renunciarse el dolo pasado,

siempre que se haga en forma expresa (artculo 1465).
- El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa.

295.

Lo anterior significa que en cada caso deber el tribunal resolver si la conducta del hechor
resulta o no dolosa. En cambio, veremos que la culpa se aprecia en abstracto, esto es,
comparndola con un modelo ideal definido en la ley.
-De la culpa contractual.

296.

El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando proviene de su culpa.

En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia que se debe
emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho, y por culpa
contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.
Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria de la culpa) o si es
diferente la culpa contractual de la extracontractual.
Los que piensan que es una sola argumenta que cualquiera que sea el campo en que
juegue, implica una actitud descuidada, negligente, falta de cuidado, que conduce a un
mismo resultado (indemnizacin de perjuicios) Es cierto, dicen, que hay algunas
diferencias, como que en la contractual hay una gradacin de la culpa (grave, leve,
levsima); lo que no ocurre en materia extracontractual, en que es una sola. Pero, agregan,
ello se explica porque al existir en la responsabilidad contractual un vnculo jurdico entre
las partes, ello hace que el deber de cuidado pueda ser diferente atendida la naturaleza de
cada contrato.
Entre nosotros adopta esta tesis Claro Solar363. En cambio Alessandri, siguiendo a
Capitant, est por la dualidad de culpas.364
297. - Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.

Sea que estimemos que existe una sola culpa o que estemos con los que piensan que la culpa
contractual y extracontractual son diferentes, es lo cierto que se pueden apreciar en ellas
algunas diferencias importantes:
a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo entre las partes. La

extracontractual no;
b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve y levsima. En

materia de responsabilidad extracontractual la culpa es una sola;

c) La culpa contractual se presume, como luego veremos. La extracontractual debe
probarse, y
d) Para que la culpa contractual d origen a la indemnizacin de perjuicios -dice
Alessandri- es menester que el deudor se haya constituido en mora, condicin previa
para que el acreedor pueda exigir indemnizacin al deudor que viola su obligacin.
Tratndose de la culpa delictual, no es necesario constituir en mora al deudor; basta
la ejecucin del simple hecho ilcito para que el acreedor tenga accin por los

363

Ob. cit., T. XI, N 1065, pgs. 119 a 521.

364

Teora de las Obligaciones, pg. 73.

perjuicios contra el deudor.365

298.

- Gradacin de la culpa.

Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44 una clasificacin tripartita de la culpa:

en grave, leve y levsima, definiendo cada una de ellas.
Dice esta norma: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
Como se puede observar, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley
compara la conducta del sujeto con un modelo ideal padre de familia, personas
negligentes y de poca prudencia, esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes. Pablo Rodrguez explica esto diciendo que,
como en materia contractual el deudor tiene una cierta obligacin de diligencia o cuidado,
para determinar si obr con culpa, se debe comparar su actuar con el que habra tenido el
arquetipo respectivo, precisando que el juez debe ubicar al arquetipo establecido en la ley
en la misma situacin en que se encuentra el sujeto cuyos actos trata de juzgar.366
299.

- La culpa grave equivale al dolo.

As lo dice el artculo 44 inciso 1 o parte final. Cul es el alcance de esta afirmacin? Se ha

fallado que la circunstancia de que el artculo 44 inciso 2o del Cdigo Civil equipare el dolo
a la culpa grave no significa que sta deba probarse al igual que aqul 367. Somarriva
comenta esta doctrina que le merece algunos reparos por tres razones:
a) Porque el artculo 44 no hace distinciones, sino que equipara en una forma absoluta
ambos conceptos;
b) Porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio, y
c) Porque no le parece lgico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que
ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposicin del legislador 368. En el

365

Ob. cit., pgs. 73-74.

366

Ob. cit., pgs. 55-56.

367

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. 1, pg. 415.

368

Ob. cit. sentencia 55, pg. 42.

mismo sentido, Toms Chadwick369 y Pablo Rodrguez.370

Este ltimo autor estima que si la culpa grave en materia civil se asimila (la ley dice
equivale al dolo), ello implica que la culpa grave debe tambin probarse, al igual que el
dolo. Y da sus razones: si la culpa grave se presumiera (como consecuencia de que deba
probarse la diligencia debida por quien est obligado a prestarla) y los efectos de la misma
fueran los que corresponden al dolo, ello implicara que sera ms grave y perjudicial
incumplir una obligacin con culpa grave que incumplirla con dolo.371
Sin embargo, segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances
probatorios. De consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso la grave,
se presume siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que
ha empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor372.
El primero de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el dolo no
pueden llegar a significar que sean una misma cosa, pues si as fuere el artculo 44 no habra
dado dos definiciones. Y agrega que el artculo 1547 no hace referencia al dolo, sino
nicamente a la culpa y no habra razn para suponer que no se haya referido a la culpa lata
al exigir al deudor la prueba del cuidado que segn la naturaleza del contrato se le exige.
Cul es, entonces, segn la doctrina mayoritaria, el alcance de la asimilacin?
Simplemente que cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava,
igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos.
Adems, no podra renunciarse anticipadamente la culpa grave (1465); y si hay culpa grave
de varios deudores, su responsabilidad sera solidaria (2317 inciso 2o).373
300.

- De qu culpa responde el deudor.

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que se haya
obligado. Ello porque esta es una materia en que las partes, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad establecidas en la ley,
con algunas limitaciones que luego veremos. As lo seala el inciso final del artculo 1547:
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Si las partes nada han acordado, entra a operar lo dispuesto en el artculo 1547, segn el
cual, para saber de qu culpa responde el deudor, debe distinguirse segn el contrato de que
se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en que l es el nico
beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el acreedor. Seala esta disposicin:
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
369

De la naturaleza jurdica del dolo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, Primera Parte, pgs.
98 y siguientes.

370

Ob. cit., pgs. 58 y siguientes.

371

Ob. cit., pgs. 55-56.

372

Claro Solar, T. II, N 1070, pg. 525; Alessandri, ob. cit., pg. 74; Fueyo, Derecho Civil, T. I, N 298,
pg. 296.

373

Sobre esta materia recomendamos consultar: Banfi del Ro, Cristin: La asimilacin de la culpa grave
al dolo en la responsabilidad contractual e Chile, Revista Chilena de Derecho, Vol. 217, N 21.

para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es
el nico que reporta beneficio (inciso 1o).
As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al depositante, el
depositario responde nicamente de culpa grave (artculo 2222). En cambio, en el comodato,
el comodatario, que es el nico beneficiado, responde hasta de culpa levsima (artculo
2178). En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician recprocamente, se
responde slo hasta de culpa leve.
Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que tiene menos
responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El que no
emplea este cuidado mnimo tiene una conducta tan descuidada que la ley la asimila al dolo
(Esta culpa en materia civiles equivale al dolo, artculo 44 inciso 1o, parte final).
A la inversa, el que responde de culpa levsima es el que tiene la mayor obligacin de
cuidado, pues debe tener aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes. Y es lgico que as sea, pues l es el nico que
se est beneficiando Con el contrato, como ocurre con el comodatario.
Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. As ocurre con el que administra
bienes ajenos, ejemplo: el padre de familia (artculo 256), el tutor o curador (artculo 391);
el mandatario (artculo 2129); el agente oficioso (artculo 2288); el albacea (artculo 1299);
el partidor (artculo 1329). Tambin responde de esta culpa el que tiene una cosa sujeta a
plazo o a condicin (artculos 758 inciso 2 o, propietario fiduciario; 787, usufructuario; 818
usuario y habitador).
301. - Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes.

Ya hemos dicho que el inciso final del artculo 1547 permite a las partes alterar el grado de
responsabilidad, idea que repite el artculo 1558, inciso final. Luego las partes pueden
celebrar distintos pactos para modificar su responsabilidad:
a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o
b)
c)
d)
e)

f)

374

menor

de

culpa

que el que le corresponde en conformidad al artculo 1558;

Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito;
Pueden acordar que el deudor responda en todo caso de los perjuicios imprevistos;
Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Este pacto se asemeja a la
clusula penal, pero es diferente, porque se debe probar el perjuicio;
Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que ello es factible, pues no
sera contrario al orden pblico, ya que el propio cdigo lo permite en algunos casos
particulares: el artculo 1880 (pacto comisorio) y el artculo 1885 en el pacto de
retroventa, y
Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi. Este punto es discutible y, de
hecho, en una oportunidad la Corte Suprema estim nulo por objeto ilcito, un pacto
que tena este propsito374. Abeliuk defiende su validez, fundado en que el inciso final
del artculo 1547 permite a las partes modificar lo dicho en los incisos anteriores y,
justamente, en el inciso inmediatamente anterior, se consigna la regla de que la
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y la prueba del
caso fortuito al que lo alega. Somarriva tambin est por la validez de estas clusulas
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 8, sec. 1a, pg. 62.

destinadas a invertir el onus probandi.375

302. - Lmites de estas clusulas modificatorias de responsabilidad.

No pueden las partes:

a) Renunciar al dolo futuro (artculo 1465) o a la culpa grave, porque sta equivale al

dolo (artculo 44). As ha sido fallado.376

b) Contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito. As ocurrira, por
ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin.
303.

-La culpa contractual se presume.

En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se desprende del

artculo 1547 inciso 3o. En efecto, segn esta norma, la prueba de diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Si
corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es porque la ley est
presumiendo que si incumple es porque no emple el cuidado a que estaba obligado, que
actu con culpa.
En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta regla, en cuanto permite
que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos
costo, salvo que le pruebe culpa.
304. - Culpa del deudor por el hecho de personas que dependende l.
Los artculos 1679 y 1590, incisos 1 y 3o, hacen responsable al deudor por el hecho de terceros

que dependen de l. La primera de estas normas expresa que en el hecho o culpa del deudor
se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable; y la segunda
reitera la misma idea.
Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como ocurre con el
contrato para la construccin de edificios por un precio nico prefijado (contrato de
empresa), artculo 2003, regla tercera; en el contrato de transporte, artculo 2014 las
obligaciones que aqu se imponen al acarreador, se entienden impuestas al empresario de
transportes, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que
emplea; el artculo 1941, en el arrendamiento de cosas, hace al arrendatario responsable
no slo de su propia culpa, sino de las de su familia, huspedes y dependientes.
En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor slo
podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero autor del dao
(artculos 1590 inciso final y 1677).
305.

- Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad.

Se pueden mencionar como causales de exencin de responsabilidad las siguientes, no todas

aceptadas, como lo iremos viendo:
375

Ver ob. cit., sentencia 206, pg. 160.

376

T. 87, sec. 2a, pg. 23.

a)
b)
c)
d)
e)

Fuerza mayor o caso fortuito;

Ausencia de culpa;
Estado de necesidad;
El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor), y
La teora de la imprevisin cuando por hechos posteriores al contrato se ha producido
una alteracin grave del equilibrio patrimonial de las prestaciones.
- Fuerza mayor o caso fortuito.

306.

El artculo 45 del Cdigo Civil lo define diciendo que se llama fuerza mayor o caso fortuito
el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento
de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico....
Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito de la
inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro cdigo sigue el sistema de
la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega que esta omisin aparece suplida por el artculo
1547 que en su inciso 2o dispone que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos
que... haya sobrevenido por su culpa.
Nuestro cdigo hace sinnimas las expresiones fuerza mayor y caso fortuito. As
tambin lo estima la doctrina377. As lo ha dicho tambin la jurisprudencia378. Hay autores que
hacen la distincin, pero no existen criterios claros, generalmente aceptados, de
diferenciacin379. Generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho imprevisto,
imposible de resistir, proviene de un hecho de la naturaleza, como un terremoto o una
inundacin, en cambio, en el caso fortuito proviene de un hecho del hombre, como sera un
acto de autoridad.
- Elementos del caso fortuito.

307.

Los elementos del caso fortuito son:

a) Hecho inimputable;
b) Imprevisto, y
c) Irresistible.

308. - Inimputable.

Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o culpa o del hecho
o culpa de las personas por quien l responde. As resulta de varias disposiciones: artculos
934, 1547 inciso 2o, 1590, 1672 inciso 1o, 1679, 1925 inciso 1o, 1926 inciso 1o, 2015 inciso
377

Giorgi, Demolombe, Baudry Lacantinere et Barde, Demogue, Dalloz, Aubry y Rau y, entre nuestros
autores, Luis Claro Solar, Arturo Alessandri y Manuel Somarriva.

378

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 329; T. 55, sec. 2a, pg. 17; T. 69, sec. 1a,
pg. 117.

379

Sobre esta materia puede verse El caso fortuito ante el Derecho Civil de Alberto Coutasse del C. y
Femando Iturra A., Editorial Jurdica, 1958, N 21, pgs, 67 y siguientes.

3o, 2016 inciso 2o, 2178 N 2, 2242, etc.

Sobre esta materia, en Francia se ha fallado que un comerciante que vende mercaderas a
plazo, que l no tiene, debe daos e intereses si una fuerza mayor le impide hacerlas venir lo
suficientemente rpido como para entregarlas dentro de plazo380. No hay caso fortuito por
faltar la inimputabilidad: es culpable la conducta del deudor de ofrecer mercaderas que no
tena.
309.

- Imprevisto.

As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso fortuito. Que sea imprevisto significa
que dentro de los clculos ordinarios de un hombre normal, no era dable esperar su
ocurrencia. Lorenzo de la Maza define los acontecimientos imprevistos como aquellos poco
frecuentes, que por excepcin suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por
las partes al momento de contratar381. La Corte Suprema ha dicho que el caso fortuito es
imprevisto cuando no hay ninguna razn esencial para creer un su realizacin.382
310.

- Irresistible.

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir. Si puede
hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no estamos frente a un caso fortuito. Tambin
este elemento est comprendido en la definicin del artculo 45. La Corte Suprema ha
dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en trminos que ni el
agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habra podido
preverlo ni evitarlo383. Y en un antiguo fallo publicado en la Gaceta de 1910, T. 2, sentencia
1066, se estableci que el hecho de no conseguir carros de ferrocarril para entregar cierta
cantidad de harina en tiempo oportuno, no constitua una imposibilidad absoluta 384. Tambin
se ha fallado que la sequa no constituye en s misma un caso fortuito, ya que ella es
insuficiente para eximirse de responsabilidad si se considera que en perodos de escasez de
recursos hdricos, como sucede frecuentemente en nuestro pas, es posible la generacin a
niveles normales de energa hidroelctrica y aun sustituir el faltante mediante la generacin
termoelctrica....385
311. - Efectos del caso fortuito.

El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor. Asi lo dice el
380 Dalloz, Les Codes Annotes, T. X N 23, pg. 1037, citado por Coutasse e Iturra, ob.
cit., pg. 87.
381

Lorenzo de la Maza: La Teora de la Imprevisin, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, I

parte, pgs. 73 y siguientes.

382

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1a, pag. 533; T. 60, sec. 1a, pag. 49

383

Revista de Derecho y Jurisprudencia 46, sec. 1a, pg. 533; T. 60, sec. 1a, pg. 59.

384

Cit. por De LA MAZA, ob. cit., pg. 82.

385

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 89, N 3, sec. 5, pg. 254.

artculo 1547, inciso 2o: el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que...., y lo
reitera el artculo 1558 inciso 2o: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnizacin de perjuicios.
312.
deudor.

Excepciones en que el caso fortuito no libera de responsabilidad al

Hay varios casos:

a) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. As lo seala el artculo
1547 inciso 2o, y aplican este principio los artculos 1590 inciso 1 o y 1672 inciso 2o.
En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso
fortuito, pues el hecho le seria inimputable.
b) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo 1547 inciso 2 o,
y lo reiteran los artculos 1672 y 1590 inciso 1o.
Esa excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el
acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artculos 1547 inciso 2 o, 1590
inciso 1 y 1672 inciso 2o.
c) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede
establecerse en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de lo dicho en
los artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (artculo 1547 inciso final).
As ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado una cosa (artculo
1676). Otro caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio rstico) en
el artculo 1983 inciso 1o, en cuanto no tendr derecho para pedir rebaja del precio o
renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la
cosecha.

313. - Prueba del caso fortuito.

Los artculos 1547 inciso 3o y 1674, establecen que incumbe la prueba del caso fortuito al
que lo alega. Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla general de onus
probandi contemplada en el artculo 1698, segn el cual corresponde la prueba de la
extincin de una obligacin al que alega esta circunstancia.
La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los siguientes aspectos:
a) Efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad;
b) Relacin de causa a efecto entre el suceso y los resultados: nexo de causalidad;
c) Concurrencia de los requisitos que caracterizan al suceso como caso fortuito,
d) La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor, especialmente el de especie

o cuerpo cierto.386
Un antiguo fallo ha sealado que para eximirse de responsabilidad por caso fortuito no
basta probar de un modo vago y general que se emple toda diligencia y cuidado en la
conduccin; es necesario justificar el caso de exencin de responsabilidad de una manera
precisa y con relacin al hecho en que se funda, de suerte que no quede duda acerca del caso
386

Ob. cit., T. I, N 264, pg. 274.

fortuito alegado.387
Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe probarse, el artculo 539
del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro: el siniestro se presume ocurrido por caso
fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha sido causado por un accidente que no le
constituye responsable de sus consecuencias, segn la convencin o la ley.
314. - Teora de los riesgos.

En relacin con el caso fortuito, parece oportuno estudiar la Teora de los Riesgos, por la
ntima relacin que tienen ambas materias.
Esta teora trata de resolver quin debe en los contratos bilaterales soportar la prdida de
la especie o cuerpo cierto debido si el deudor no puede cumplir con su obligacin de
entregar esta cosa, por haberse destruido por un caso fortuito o fuerza mayor, entendindose
que el riesgo lo soporta el deudor si, en este supuesto, no puede exigir a la contraparte que
cumpla su propia obligacin; y, por el contrario, lo soporta el acreedor, si ste, aunque no va
a lograr la entrega de la cosa, debe, de todas formas, cumplir su propia obligacin. Ejemplo:
Si en un contrato de compraventa el vendedor no puede cumplir con su obligacin de
entregar la especie vendida, porque sta, despus de celebrado el contrato se destruy
fortuitamente, el comprador debe cumplir con la suya y, a pesar de todo, pagar su precio.
315. - Requisitos para que opere la teora de los riesgos.

Para que entre a operar la teora de los riesgos deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Existencia de un contrato bilateral;
b) Que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto, y
c) Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un caso

fortuito o fuerza mayor.

316.

Principio contenido en el cdigo en materia de riesgos.

La regla en esta materia est establecida en el artculo 1550 del Cdigo Civil: El riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor....
Esta regla es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de que las cosas
perecen para su dueo. En efecto, celebrado el contrato y antes de la tradicin de la cosa, el
deudor contina siendo su dueo, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente, debera ser
l quien debiera soportar su prdida, no pudiendo por ello exigir a su contraparte el
cumplimiento de su propia obligacin.
La explicacin de esta situacin tan poco equitativa radica en que Bello habra copiado
esta disposicin del cdigo francs, sin reparar que como all no se exige la dualidad ttulo
modo, bastando el solo contrato para transferir la propiedad, la regla era justa pues el
deudor, celebrado el contrato, ya haba transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este
acreedor soportar su prdida.
317. -

mbito de aplicacin de la norma.

El artculo 1550 no es entonces equitativo. Sin embargo, el problema no es tan grave porque
387

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 3, sec. 1, pg. 36.

su mbito de aplicacin es bastante ms reducido del que a primera vista aparece. En efecto,
slo viene a regir para las compraventas y permutas no condicionales.
En la compraventa, el artculo 1820 prescribe que La prdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa.... Pero esta regla no rige si
la venta es condicional, como se encarga de decirlo a continuacin: salvo que se venda bajo
condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues, entonces, pereciendo totalmente
la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecer al comprador. Respecto a la venta condicional, lo dicho por el artculo 1820
guarda perfecta armona con lo dispuesto en el artculo 1486 inciso 1 o: Si antes del
cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la
obligacin....
Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas reglas por mandato del artculo 1900:
las disposiciones relativas a la compra- venta se aplicarn a la permutacin en todo lo que
no se oponga a la naturaleza de este contrato....
318. deudor:

Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido es del

a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto

debido. As lo dice el mismo artculo 1550;

b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms

personas por obligaciones distintas (artculo 1550, parte final);

Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor,clusula lcita, en virtud de
lo establecido en los artculos1547 inciso final y 1558 inciso final, y
d) Cuando la ley lo establece. As ocurre:
1. En el artculo 1950 N 1, que establece que el contrato se extingue por la
destruccin total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato se extinguen
las obligaciones de ambas partes;
2. En el caso de la obligacin condicional (artculo 1486);
3. En las compraventas condicionales (artculo 1820), y
4. En el contrato para la confeccin de una obra material cuando los materiales los
pone el artfice: el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra, sino
desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la
aprueba o no (inciso 2o). Esto es lgico porque se trata de una venta condicional,
que slo se perfecciona con la aprobacin del que encarg la obra y, por lo
mismo, por ser una venta sujeta a una condicin suspensiva, se llegara a la
misma conclusin aplicando la regla del artculo 1486 o, ms especficamente, la
establecida en el artculo 1820 (artculo 1996).

c)

319.

- Prdida parcial.

Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial? El cdigo no da reglas especiales, por lo

que debe aplicarse la norma del artculo 1550, esto es, que el riesgo es del acreedor (artculo
1550).
320.

- Ausencia de culpa.

La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera -empleamos el

condicional pues no todos la aceptan- la ausencia de culpa.

El problema es el siguiente: le basta al deudor probar que ha empleado la debida diligencia
para liberarse de responsabilidad o debe probar adems la existencia del caso fortuito? La
doctrina no es uniforme. La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor acreditar que ha
empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que sea necesario probar el caso
fortuito388. Antes haba estimado lo contrario.389
Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa. Ello, por
las siguientes razones:
a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3 o que contrapone las dos situaciones: prueba

de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que si el deudor no se

libera sino ante ese ltimo, carecera de objeto que probara su diligencia o cuidado.390
b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa perece se
extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672, est la
excepcin al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la
obligacin subsiste, pero vara de objeto. Luego, si no ha habido culpa o mora, no
hay excepcin y se aplica la regla del artculo 1670, quedando la obligacin
extinguida, y
c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un hecho
voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo obliga a
pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con mayor razn si hay un hecho
involuntario y no culpable del deudor, ste debe quedar exento de responsabilidad.391
En sentido contrario, Claro Solar: ...la imputabilidad cesa, cuando la inejecucin de la
obligacin o la demora en su ejecucines el resultado de una causa extraa al deudor, o sea
de fuerza mayor
o caso fortuito.392
321.

- Estado de necesidad.

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en que pudiendo

cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso fortuito, en que no hay
un impedimento insuperable. Fueyo coloca varios ejemplos. Veamos uno de ellos: el del
capitn del barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderas que transporta,
debe responder?
La doctrina no es unnime. Chironi, por ejemplo (citado por Fueyo), cree que para
quedar exento de responsabilidad tiene que existir fuerza mayor. En la doctrina nacional,
Abeliuk est en esa posicin393. Estima que si no se configura un caso fortuito, debe cumplir.
388

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1, pg. 533.

389

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 3, sec. 1a, pg. 36.

390389-390

Ob. cit., T. II, N 849, pgs. 694-695

391
392

Ob. cit., T. II, N 1224, pg. 730.

393

T. I, N 850, pgs. 696-697.

Pero la tendencia moderna es que el estado de necesidad legitima el hecho y lo convierte en

lcito, liberando de responsabilidad al deudor.
El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de necesidad. Es la
situacin del comodatario que en un accidente, puesto en la alternativa de salvar la cosa
prestada o la propia, opta por esta ltima (artculo 2178 N 3). Hace responsable al
comodatario, lo que se explica porque responde hasta de la culpa levsima.
322.

-Hecho o culpa del acreedor.

Nuestro cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora

accipiendi). Pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de responsabilidad al
deudor. As, en el artculo 1548, en las obligaciones de dar, libera de responsabilidad al
deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha
constituido en mora de recibir; en el artculo 1680 repite la misma idea, haciendo
responsable al deudor slo por culpa grave o dolo; en el artculo 1827, en que exime al
vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora
de recibir.
323. - Teora de la imprevisin.

En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo durante
perodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato sobrevengan hechos
imprevistos y graves, que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de
sus obligaciones. La pregunta que cabe formular es si en tal supuesto puede el afectado
recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial.
Si aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la Teora de la Imprevisin.
Lorenzo de la Maza define la Teora de la Imprevisin, diciendo que es la doctrina
jurdica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez
puede intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la ejecucin de la obligacin con
el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles
para las partes al momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que
producen perturbacin grave con relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin
de la obligacin se hace ms difcil o ms onerosa, y siempre que aqul llegue a formarse la
conviccin de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se habran obligado
en las condiciones fijadas.394
324.

- Elementos de la imprevisin.

Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de la concurrencia de los siguientes

elementos:
a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de
ejecucin diferida. La Teora de la Imprevisin tiene necesariamente que suponer
obligaciones que tengan duracin en el tiempo, prestaciones sucesivas o diferidas o
que no estn completamente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que
sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la
imprevisin.395
394
93.

La Teora de la Imprevisin", Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30,1 parte, pg.

395

De la Maza, artculo cit. pg. 122.

b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca

un desequilibrio patrimonial en las prestaciones, y

c) Que los hechos que producen la alteracin sean tan extraordinarios y graves, que si
las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habran
contratado o lo habran hecho en condiciones diferentes.
325. - Posiciones doctrinarias.

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en doctrina dos
posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede
desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo acordado
tiene que cumplirse en la forma convenida (pacta sun servanda). La seguridad jurdica as
lo exige. Ello implica no aceptar la revisin de los contratos y, por ende, el rechazo de la
teora de la imprevisin.
Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que cobr mucha
fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenmenos
econmicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la
revisin de los contratos, cuando varan gravemente, y por causas imprevistas, las
condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al pacta sun servanda el
principio rebus sic stantibus. Dicen los sostenedores de esa posicin que en cada contrato
se puede considerar como sobrentendida una clusula tcita rebus sic stantitus, segn la
cual las partes no quedarn obligadas a sus prestaciones recprocas sino en el caso de que las
circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta
la ejecucin completa de la obligacin396. Lo anterior, porque cada parte, al establecer las
clusulas del acto, slo pens y slo pudo pensar en los riesgos normales que podran ocurrir
y de acuerdo con esto formul sus condiciones. Los acontecimientos anormales,
imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifest en
relacin con el medio existente y los riesgos normales.397
Aceptan la Teora de la Imprevisin autores tan importantes como Ripert, Bonnecase,
Ren Demogue. Las razones de cada uno son muy diferentes. As Ripert se funda en razones
morales; Demogue, en la funcin econmica y social del contrato; Bonnecase, en la idea de
justicia, etc.
Otros, en cambio, la rechazan enrgicamente (Baudry- Lacantinerie et Barde, Henri
Capitant).
326.

- Teora de la Imprevisin en Chile.

Se estima que en nuestro pas no tiene cabida la Teora de la Imprevisin. El artculo 1545
obsta a ella. Un fallo publicado en la Gaceta del ao 1925, 1er semestre, pgina 23, estableci
que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del
contrato, ya sea por razn de equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos.
Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la propia ley la acepta, y
otros, por el contrario en que en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en el
396

ZAKI, cit. por DE LA MAZA, ob. cit., pg. 108.

397

DE LA MAZA, artculo cit., pg. 111.

artculo 2003, regla 2a, en el contrato para la construccin de edificios, por un precio nico
prefijado (contrato de empresa). Esta disposicin seala que: ...2 o: si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse,
deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir
al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y fije el aumento de
precio que por esta razn corresponda.
Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la Teora de la Imprevisin seran: el
artculo 1496 que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; el artculo 2180,
en el comodato en cuanto autoriza para pedir la restitucin anticipada de la cosa prestada si
surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el artculo 2227, en el
depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar devolucin de la cosa si sta
peligra o le causa perjuicios; en el artculo 2348, que permite al acreedor exigir fianza al
deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de bienes suficientes para
la seguridad de la obligacin.
En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre en el mismo artculo 2003, regla 1 a:
el empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales
o los materiales.... Y lo mismo pasa en el artculo 1983, en el arrendamiento de predios
rsticos: El colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos
fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha (inciso 1o).
El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un pronunciamiento
legal. La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio de los
contratos (artculo 1545).
327. - Argumentos en favor de la Teora de la Imprevisin.

Como dice De la Maza, no existe ninguna disposicin que permita de un modo expreso y
franco la aplicacin de la Teora de la Imprevisin. Para ello se recurre a interpretaciones
poco aceptables398. Veamos algunas:
a) El artculo 1560. De acuerdo a esa disposicin conocida claramente la intencin de

los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. De esta
norma se sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intencin con que
ste se celebr. Y cabe presumir que lo querido por las partes al momento de
contratar, fue la mantencin del contrato en el entendido que no varen
sustancialmente las condiciones existentes en ese momento. Por ello, si por causas
que no se pudieron prever se produce durante la vida del contrato un cambio
significativo de esas condiciones, debe procederse a la revisin del contrato;
b) El artculo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sera contrario a
esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones
excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo
llevarn a la ruina;
c) Toda persona -se agrega- al contratar contrae un determinado deber de cuidado. Si
cambian las condiciones, pasara a asumir un riesgo que va ms all del que el deudor
acept al momento de contratar, y
d)
Por regla general, el deudor responde nicamente de los perjuicios previstos
(artculo 1558 inciso 1o). Si las condiciones en que se celebr el contrato cambian
398

Ob. cit., pg. 148.

violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar,

y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estara
respondiendo de perjuicios imprevistos.

-Mora del deudor.

328.

Estudiemos el ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios: la mora del deudor. Es

exigido por el artculo 1557: se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se
ha constituido en mora.... Reitera esta misma idea el artculo 1538, en materia de clusula
penal: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin
principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora...
(recurdese que la pena es una forma de regular la indemnizacin de perjuicios).
Esa exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria como para la moratoria 399.
Una opinin distinta se puede encontrar en Alfredo Barros Errzuriz, quien estima que la
mora slo es requisito de la indemnizacin moratoria.
Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de la mora del
deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en este tipo de obligaciones la
indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin400. Por nuestra parte, creemos
que tambin en este caso se requiere mora, con la diferencia que sta se produce por el solo
hecho de la contravencin.
- Concepto de mora.

329.

Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo imputable en el
cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del
acreedor401. En trminos semejantes Stitchkin: retardo culpable en el cumplimiento de la
obligacin ms all de la interpelacin del acreedor.402
330. - Requisitos de la mora.
1.
2.
3.
4.

Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin;

Que el retardo le sea imputable (con dolo o culpa);
Interpelacin del acreedor, y
Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla.

331. - Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el antecedente, no la mora

misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que no habr
399
Claro Solar, T. II, N 122, pg. 731; Alessandri, ob. cit., pg. 79; Fueyo, ob. cit., T. I, N 305, pg. 300;
Abeliuk, ob. cit., T. 2, N 868, pg. 711.
400

Stitchkin, ob. cit., Segunda Parte N 583, pg. 82; Abeliuk, ob. cit. T. 2 N 868, pg. 711.

401

Ob. cit. T. II, N 868, pg. 711.

402

Ob. cit. Segunda Parte, N 584, pg. 83.

mora.
Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora.
a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas;
b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en la oportunidad

debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige otros requisitos:
imputabilidad e interpelacin). Nuestro cdigo en algunos casos habla de la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito (vase el artculo 1558, inciso 2 o),
sealando que no da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Lo que la norma quiere
significar es que no hay indemnizacin de perjuicios, porque no hay mora, y
c) La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de la interpelacin hecha
por el acreedor (artculos 1551 y 1558 inciso 1o).
El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha claridad la mora del
simple retardo.
332. - Que el retardo sea imputable al deudor.

Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir sea debido al
dolo o culpa del deudor.
El artculo 1558 claramente exige el requisito de la imputabilidad, al decir en el inciso 1
si no se puede imputar dolo al deudor... para agregar en el inciso siguiente: la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Ya
hemos explicado que lo que quiere expresar la norma es que si hay caso fortuito o fuerza
mayor, no hay indemnizacin de perjuicios porque no hay mora.
333. - Interpelacin del acreedor.

Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa
perjuicios.
Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo 1551, que a la letra
seala El deudor est en mora, 1o Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirlo en mora; 2o Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3 o En los
dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin se produce en cualquiera de
estos tres casos, constituyendo la regla general el contemplado en el N3.
La doctrina llama a la interpelacin del N 1, contractual expresa; a la del N 2,
contractual tcita; y a la del N 3, judicial. Veamos cada una de ellas, en el mismo orden del
artculo 1551.
334.

- Interpelacin contractual expresa (artculo 1551 N 1).

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que el deudor cumpla
su obligacin. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constituido en mora,
salvo que la ley exija que se le requiera para constituirlo en mora. As ocurre, por ejemplo,
en el contrato de arriendo: artculo 1949: ...para que el arrendatario sea constituido en mora
de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya

precedido desahucio...; en el artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de

pagar la renta, es necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4
das.
Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar requerimiento judicial si as lo
hubieren convenido las partes.403
Para que nos encontremos en el caso del N 1 del artculo 1551, es preciso que se trate de
un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse cumplido la obligacin
dentro del trmino estipulado. Por ello, no rige por ejemplo en el caso en que haya sido
establecido por el testador (para pagar un legado), caso ste en que ser necesario para
constituir en mora al deudor requerirlo judicialmente.
Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada cuota,
se ir produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello, sin perjuicio de
que pueda haberse convenido una clusula de aceleracin que pueda producir la caducidad
del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto.
335.

Interpelacin contractual tcita (artculo 1551 N 2). Se le

llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha establecido en forma expresa un

plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin, sta por su propia naturaleza y por la
forma como fue convenida, tiene un plazo tcito para cumplirse. Ejemplo: el traje de novia
tiene que estar terminado y entregado antes del da de la boda; los disfraces antes de la
fiestas de carnaval; la mquina trilladora, antes de la trilla; la construccin del stand para
una feria, antes de que sta se abra, etc.

336.

Interpelacin judicial (o extracontractual) (artculo 1551N 3).

La interpelacin judicial constituye la regla general, como se desprende de la forma como

comienza el N 3 En los dems casos....
La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora se le debe
demandar. Problema aparte es determinar qu entiende el N3, por reconvenir judicialmente
al deudor. Est claro que no es necesaria una gestin judicial en que especficamente se
solicite que se constituya en mora al deudor. Se ha entendido que cualquier gestin judicial
destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos para el caso de que el deudor
incumpla es suficiente requerimiento judicial. As satisfacen este objeto, una demanda en
que se pida el cumplimiento del contrato o su resolucin; o si se demandan perjuicios, etc. 404.
La Corte Suprema ha dicho que no es reconvencin suficiente la gestin de preparacin de
la va ejecutiva405. Abeliuk discrepa de este fallo, pues una diligencia de este tipo supone el
cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor de que su incumplimiento
est causando perjuicios.
403

Abeliuk, ob. cit. T. II, N 873, pg. 717.

404

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 717; T. 28, sec. 1, pg. 717.

405

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 9, sec. 1a, pg. 79.

En qu momento queda el deudor constituido en mora? Entendemos que lo es cuando se

le notifica vlidamente la demanda. As lo ha entendido en general, la jurisprudencia 406. Hay
fallos, sin embargo, que dicen que la constitucin en mora se produce desde la contestacin
de la demanda407. Sobre la materia puede verse el Repertorio del Cdigo Civil, artculo 1551,
T. V, pgs. 269-270.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el requerimiento debe
hacerse ante juez competente408, decisin discutible, pues aunque el tribunal sea
incompetente, queda clara la intencin del acreedor de hacer efectiva la obligacin.409
337.
- Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia obligacin o
se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido.

Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: ...en los contratos

bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
- Efectos de la mora.

338.

Los efectos que produce la mora son los siguientes:

1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.
2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3. El riesgo pasa a ser del deudor.
1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios. Justamente por ello estamos

estudiando la mora, como requisito de la indemnizacin de perjuicios. Este efecto lo

establece el artculo 1557 del Cdigo Civil.
Aclarado que sin constituir al deudor mora, no hay indemnizacin de perjuicios, cabe
resolver otro problema. Reconvenido el deudor desde cundo se debe pagar los
perjuicios? Desde la fecha de la constitucin en mora o desde que se produjo el
incumplimiento?
Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste pagar los perjuicios
producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zona intermedia
entre el simple retardo y la interpelacin judicial. Se trata de sancionar un acto ilcito e
injusto410. Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios y los
moratorios. Los primeros se producen por el solo incumplimiento, como lo prueba el
artculo 1672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligacin subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el deudor al precio de la cosa y
406

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. 1a, pg. 561; T. 36 sec. 1a, pg. 102, etc.

407 Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 23, sec. 1a, pg. 522; T. 23, sec. 1a, pg. 354;
T. 21, sec. 1a, pg. 490.
408

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 9, sec. 1a, pg. 358.

409

ABELIUK, ob. cit., T. II N 872, pgs. 714-715.

410

Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, Vol. I, N 311, pg. 303.

a indemnizar al acreedor. El precio, agrega Abeliuk, corresponde evidentemente a la

indemnizacin compensatoria. En cambio, los perjuicios moratorios slo se van a
generar con la constitucin en mora, como parece demostrarlo el artculo 1559 N 1 en
las obligaciones de dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda no devengaba
intereses empiezan a deberse los legales 411
2.
El deudor se hace responsable del caso fortuito. As lo dice el artculo 1547
inciso 2o. Esta regla tiene una excepcin, en que a pesar de la mora del deudor, ste
no responde del caso fortuito. Ello se produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido
a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligacin (artculos 1547 inciso 2 o;
1672 incisos 2o, 1590). Este ltimo hecho debera probarlo el deudor (artculo 1674
inciso 2o: si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido
igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo).
3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del acreedor, pasa
al deudor. As lo establece el artculo 1550 inciso 1o.
339. - Mora del acreedor.

El cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora accipiendi),

pero en varias disposiciones se refiere a ella: artculos 1548, 1552 (segn Fueyo), 1599 (que
habla de la repugnancia del acreedor a recibir la cosa), 1680, 1827.
340. -

Desde cundo est en mora el acreedor?

No cabe aplicar el artculo 1551, porque esta disposicin se refiere a la mora del deudor.
Segn algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por consignacin. Segn
otros, debe aplicarse por analoga el artculo 1551 N 3 y concluir que estar en mora desde
que sea judicialmente reconvenido. Finalmente -y es la doctrina ms aceptada- se estima
que basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al
acreedor. As lo demostrara el artculo 1680, que no hace ninguna exigencia especial
bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.412
341. -Efectos de la mora del acreedor.

Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes:
1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de la culpa grave

o dolo en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Adems queda relevado de los

perjuicios moratorios.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa, como lo
prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero que tiene un alcance general:
Si el comprador se constituyere en mora de recibir abonar al vendedor el alquiler
de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido....
3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las expensas de la oferta o
consignacin vlidas (artculo 1604).

411

ABELIUK, ob. cit. N 877, pgs. 718-719.

412

Claro Solar, ob. cit., N 1242, pg. 750.

PRRAFO III
DE LA AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS

342. -De la avaluacin de los perjuicios.

Hay tres formas de avaluar los perjuicios:

a) La avaluacin judicial;
b) La avaluacin legal, y
c) La avaluacin convencional (Clusula Penal).

Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal slo procede respecto de las
obligaciones de dinero; y la convencional supone un acuerdo de las partes que no siempre se
da.
343. - Avaluacin judicial.

Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres cuestiones:
a) Primero, determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual el tribunal
tendr que ver si se cumplen los requisitos generales que hemos estudiado;
b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse, y
c) Fijar el monto de los perjuicios.

La primera cuestin y a ha sido estudiada por nosotros. Pasemos a ver las otras dos.
- Perjuicios que deben indemnizarse.

344.

Para los efectos de este estudio, recordemos los distintos tipos de perjuicios:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

345.

Compensatorios y moratorios;
Ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos);
Perjuicios directos e indirectos (slo se indemnizan los directos);
Daos materiales y morales;
Dao emergente y lucro cesante, y
Perjuicios previstos e imprevistos (slo se indemnizan los previstos, salvo que exista
dolo o culpa grave).
- Dao moral (extrapatrimonial).

Durante muchos aos se consider que el dao moral no se indemnizaba en materia

contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnizacin en la responsabilidad
extracontractual, en virtud de existir la regla del artculo 2329, segn la cual Por regla
general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta.... Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una norma como
la que el artculo 2329 contempla para la responsabilidad extracontractual.
Esta solucin resulta manifiestamente injusta pues no se ve por qu razn, por ejemplo,
si una persona que va dentro un bus que choca por culpa o dolo del conductor y sufre
lesiones (responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le indemnice por los
padecimientos que le produce este accidente; en cambio, s lo tiene si estando en la calle,
esperando el bus, es arrollada por ste y sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad

extracontractual).
Desde hace varios aos, la doctrina vena sealando que hay en este trato discriminatorio
una grave inconsecuencia. As, en la Memoria de don Orlando Tapia del ao 1941, ya el
autor sustenta la idea de que tambin en materia contractual el dao moral deba ser
indemnizado. La tendencia actual de la doctrina es aceptar la indemnizacin del dao moral
en la responsabilidad contractual413. Por la tesis contraria.414
La jurisprudencia durante muchos aos rechaz la indemnizacin del dao moral, por el
incumplimiento de obligaciones contractuales. El primer fallo en que ello se acept es del
ao 1951. Se trataba del caso de un pasajero que sufri un accidente que le signific la
amputacin de parte de una pierna. La sentencia seal que no es contradictorio, que
siendo indemnizable el dao material ocasionado por el accidente sealado, tambin lo es el
dao moral, dentro del incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato, producto de
culpa del deudor, ya que la ley positiva no hace ninguna distincin, toda vez que ambos
daos arrancan de una misma causa, aunque con efectos diferentes...". Sin embargo, la
sentencia incurre en una confusin cuando a rengln seguido seala que el moral, se
traduce en la depresin, el complejo y la angustia permanente, que tambin repercute en la
capacidad laboral y, por ende, en la capacidad econmica del sujeto afectado. Como se
puede observar hizo indemnizable el dao moral slo porque poda producir consecuencias
patrimoniales.415
Pero, en general, la jurisprudencia sostena que no proceda indemnizar el dao moral en
la responsabilidad contractual. Slo recin en la dcada del 80 empieza a cambiar, y ya nos
encontramos con varios fallos que lo aceptan 416. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de
Santiago en sentencia de 26 de octubre de 2004, fall que la indemnizacin del dao moral
no tiene cabida en materia contractual 417
Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral?:
1. En primer lugar, la ya explicada, de que falta una norma equivalente al artculo 2329

aplicable a la responsabilidad extracontractual;

2. En seguida, que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios
comprende el dao emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro contenido
413

Puede verse: Fernando Fueyo: El Dao Extrapatrimonial y su indemnizacin especialmente en

materia contractual, Separata de la Revista de Derecho Privado, Ao 1 N 1, enero-marzo, 1966, y en su libro
Instituciones de Derecho Moderno, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pg. 71; Leslie Tomasello Hart: El dao
moral en la responsabilidad contractual, Editorial Jurdica de Chile, 1969,pgs. 165-166;Carmen Domnguez
Hidalgo: El dao moral, Editorial Jurdica de Chile, T. I, pg. 350.

414

Lorenzo de la Maza, quien estima que el contrato no es un instrumento de satisfaccin de orden moral
o espiritual, sino de creacin, circulacin y distribucin de bienes y servicios. La responsabilidad civil que
puede derivar de la actividad mdica", Revista Chilena de Derecho, Vol. 15N 1, pgs. 29 y siguientes; y a Jos
Pablo Vergara Bezanilla: La mercantilizacin del dao moral, Revista de Derecho del Consejo de Defensa del
Estado, ao 1 N 1 (julio de 2000), pg. 70.
415
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 48, sec. 1a, pg. 252. En una nota puesta al pie de la
sentencia, se dice que es el primer fallo que acepta el dao moral en materia contractual.
416
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 91, sec. 1a, pg. 100; T. 98 sec. 1a, pg. 234, Gaceta Jurdica
257, pg. 39, Fallos del Mes 431, sentencia I, pg. 657. Vase un comentario de esta ltima sentencia de la
Excma. Corte Suprema de 20 de octubre de 1994, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N
196, pg. 155, que hace el profesor Ramn Domnguez A.
417

Gaceta Jurdica 292, pg. 117.

patrimonial y no menciona el dao moral, y

3. Que es difcil su prueba y avaluacin.
En realidad ninguno de los argumentos es categrico. En efecto, si falta la norma, nos
encontramos frente a una laguna legal, que el juez en conformidad al artculo 24 del Cdigo
Civil, debe llenar recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural.
En cuanto a que el artculo 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohbe.
Finalmente, no es serio sostener que no debe indemnizarse por ser difcil de probar y de
avaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y se pagan.
En todo caso tenemos que sealar que el artculo 1556 no es un buen argumento para
acoger el dao moral, pues esa disposicin se tom del Cdigo de Napolen y en especial de
Pothier (Obligations, Cap. 2, artculo 3) que slo autorizaban la indemnizacin por daos
patrimoniales. La reparacin del dao moral no fue siquiera planteada por Pothier, quien,
por lo dems, entenda por daos y perjuicios la prdida que uno ha sufrido y las ganancias
que ha dejado de hacer418. Sin embargo, en Francia con una disposicin semejante a nuestro
artculo 1556 (artculo 1149), se viene aceptando desde hace mucho tiempo la
indemnizacin del dao moral en materia contractual, entendindose agotado el debate.
En Chile, hoy da, frente al texto constitucional -artculo 19 nmeros 1 inciso 1 o y 4- que
asegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad fsica y psquica (N 1) como el
respeto a la intimidad y vida privada, y el honor, no parece sostenible seguir negando la
indemnizacin del dao moral. En estas disposiciones constitucionales y no en el artculo
1556, deben fundarse las demandas por dao moral.
Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin creemos que se debe exigir
una prueba clara y concluyente de su existencia. Y pensamos que para su regulacin el
tribunal debe tener facultades amplias, semejantes a las que la jurisprudencia ha reconocido
para la responsabilidad extracontractual419. Pero debe quedar claro tambin que el
incumplimiento de cualquier contrato no puede ser fuente de dao moral. As, por ejemplo,
si la obligacin incumplida es la no entrega de 100 sacos de porotos, no parece razonable
pensar que ello pueda producir un dao moral al acreedor. En cambio, si una persona lleva a
achicar el anillo de compromiso de sus padres, y el joyero lo pierde, s que se ve como
factible la indemnizacin. Lo mismo si se lleva a enmarcar la fotografa nica de un
antepasado lejano, y el establecimiento la extrava, etc. En el caso acogido por la
jurisprudencia420 se trataba de un Banco que en forma descuidada entreg a un tercero
talonarios de la cuenta corriente de un cuentacorrentista. El tercero aprovechando estos
talonarios gir cheques que fueron protestados, lo que ocasion un dao moral al
cuentacorrentista al lesionarse su crdito, su honor, su prestigio y buen nombre.
Estamos de acuerdo con los dichos de un autor en orden a que en materia contractual el
dao moral no se configura por cualquier molestia que resulte del incumplimiento, no debe
confundirse con las inquietudes propias del mundo de los negocios, o las que normalmente
resultan de los pleitos; para que ello ocurra es menester que se haya turbado seriamente la
moral, el honor, la libertad o los afectos del acreedor, o su integridad fsica, o que tal
418

Vase sobre este punto, extenso y documentado comentario a la sentencia citada, hecho por Ramn
Domnguez guila, Revista Derecho Universidad de Concepcin N 196, pg. 155 a pg. 160.

419 Sentencia de la Corte Suprema de 3 de mayo de 2001, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, T. 98, sec. 5a, pg. 87.
420

Fallos del Mes N 431, sentencia 1.

incumplimiento le haya producido una lesin en sus sentimientos a causa del sufrimiento o
dolor que se le ha provocado 421. En el mismo sentido ha sido entendido por algunos fallos
norteamericanos, segn explica Domnguez Aguila, de all ha derivado el principio de que
si bien los daos no econmicos no son reparables necesariamente en materia contractual,
ello es posible cuando se trata de contratos que, por su naturaleza, son aptos para causar
daos emocionales u otros no patrimoniales, en caso de incumplimiento y que por lo mismo
se acostumbra a calificar de personal contracts como opuestos a los contratos calificados
de commercial que, por no envolver en la previsibilidad de las partes intereses afectivos,
de comodidad u otros, no originan daos morales. As -agrega- dan lugar a dicha reparacin
la infraccin de contratos de seguro de vida, los relativos a acontecimientos importantes de
la vida personal, como el matrimonio, el nacimiento o los funerales, las vacaciones, el
alojamiento y otros de parecido contenido.422
En otros pases, como Argentina, por ejemplo, hay un texto expreso que establece la
indemnizacin del ao moral, es el artculo 522 del Cdigo Civil: En los casos de
indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la
reparacin del dao moral que hubiere causado, de acuerdo a la ndole del hecho generador
de la responsabilidad y circunstancias. Un autor espaol Gregorio Ortiz Ricol, que recoge
la opinin dominante del pensar de ese pas al afirmar que cuando el dao moral existe
objetivamente, su sancin debe seguirle como consecuencia necesaria, cualquiera que sea su
procedencia y naturaleza423. En el mismo sentido Jaime Santos Briz, quien, acogiendo la
opinin de Castn (ob. cit., pgs. 235-236) afirma que admitido el dao moral como
susceptible de indemnizacin en el campo extracontractual, no se ve razn por la que haya
de ser excluido del campo de las obligaciones contractuales y ms adelante agrega que de
todos modos parece indudable que la reparacin de los daos morales que no se traducen en
quebranto material inmediato ha de ser sometida a un rgimen jurdico distinto al de aquel
que gobierna los daos propiamente patrimoniales: los requisitos que afectan al nexo causal
y a la prueba de los daos morales han de ser tratados con menos severidad que cuando se
trata de daos materiales, y a de ser concedido a los Tribunales un amplio arbitrio para su
apreciacin.424
346.

- Dao emergente y lucro cesante.

El artculo 1556 dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y

lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la
ley la limita expresamente al dao emergente.
La ley no define estos conceptos. Se estima que el dao emergente es el empobrecimieno
real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor; y el lucro cesante la utilidad que deja de
421

Citado por Fueyo, ob. cit., pg. 73.

422

Ramn Domnguez A., comentario cit., Revista de Derecho Universidad de Concepcin N 196, pgs.
159-160.

423 Cit. por FUEYO: Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica, 1990,
pg. 71.
424

Jaime Santos Briz: Derecho de Daos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pg. 124.

percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin 425.

Ejemplo: se contrata a Pavaroti para que venga a dar un concierto; se gasta en propaganda,
viajes, etc., pero en definitiva el artista no viene. El dao emergente est representado por lo
que se gast en propaganda, viajes, etc. El lucro cesante est determinado por la utilidad que
el empresario pudo haber logrado con ese concierto. Se ha fallado que resuelto por
incumplimiento de una parte un contrato bilateral con plazo fijo, el lucro cesante que debe
indemnizarse a la otra es slo la legtima ganancia que pudo obtener si el contrato se hubiese
cumplido ntegramente, esto es, la prestacin que se le debera pagar menos los gastos y
costos que deba soportar para cumplir su obligacin.426
Dice el artculo 1556 que no se indemniza el lucro cesante en aquellos casos en que la
ley limita la indemnizacin expresamente al dao emergente. As ocurre, por ejemplo, en lo
artculos 1930 inciso final, 1933 del Cdigo Civil y 209 y 210 del Cdigo de Comercio
(contrato de transporte).
No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, la prueba que se rinda se
debe apreciar con mayor liberalidad. As lo entiende Sergio Gatica el lucro cesante, a
diferencia del dao emergente, es difcil de establecer, por su carcter esencialmente
eventual, que lo transforma en un principio jurdico lleno de vaguedades e incertidumbres.
Y agrega que por la misma razn el legislador ha prescindido de dictar normas al respecto,
dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana aplicacin de los hechos de la causa427.
As ha sido reconocido tambin por la Corte de Concepcin, en el juicio Cadi con
Municipalidad de Concepcin en sentencia de 19 de diciembre de 1994, en que se establece
que en todo caso, para dar lugar al pago a la indemnizacin por lucro cesante, debe el
tribunal adquirir la conviccin de que haba una probabilidad cierta del negocio en que se
obtendra la ganancia as como de las utilidades que de l provendran (considerando 27).
347. - Perjuicios previstos e imprevistos.

Perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato
(artculo 1558 inciso 1o). Los que no cumplen con que estos requisitos son imprevistos. Se
indemnizan slo los previstos, salvo en los casos de dolo o culpa grave (artculo 1558).
En relacin con esta materia, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha precisado que
cuando el artculo 1558 habla de tiempo del contrato..., esta ltima expresin no significa
fecha del contrato, pues en el caso del arrendamiento (y lo mismo cabe para cualquier
contrato de tracto sucesivo) tiempo del contrato es el perodo durante el cual se desarrolla
el contrato, desde su nacimiento hasta el momento en que se haya producido la restitucin
del inmueble arrendado.428
348.

- Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar.

425

CLARO SOLAR, ob. cit. N 1242, pg. 750.

426

Fallos del Mes N 450, sentencia 16, pg. 950.

427 Sergio GATICA:Aspectos de la Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del

contrato,Editorial Jurdica de Chile, 1959, pg. 108.
428 Sentencia de 19 de diciembre de 1994, dictada en la causa Cadi con Municipalidad
de Concepcin", considerando N 16. Sentencia no publicada.

As lo consigna el inciso final del artculo 1558: Las estipulaciones de los contratantes
podrn modificar estas reglas.
- Avaluacin legal de los perjuicios.

349.

La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en el artculo 1559, que la limita
exclusivamente a la indemnizacin moratoria que se genera por el incumplimiento de una
obligacin de dinero: Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin
de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes....
Por qu slo contempla la indemnizacin de perjuicios moratoria y no la
compensatoria? La explicacin es simple: en la indemnizacin compensatoria se paga una
suma de dinero, que equivale al cumplimiento ntegro de la obligacin. Pero si la deuda es
de dinero, la suma que se paga no equivale al cumplimiento ntegro, sino que es el
cumplimiento ntegro.
Cabe sealar que -aun cuando el punto se ha discutido- no se ve una buena razn para
estimar que respecto de esta indemnizacin, no se requiera constituir en mora al deudor.
Pensamos que ello es necesario, por aplicacin de las reglas generales. En el mismo sentido
Abeliuk.429
350. -

Caractersticas de la liquidacin legal.

1. El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional. Supletoria porque rige

slo a falta de pacto entre las partes; excepcional -doblemente excepcional podramos
agregar- porque se refiere slo al incumplimiento de las obligaciones de dinero y
nicamente a la indemnizacin moratoria.
2. Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situacin absolutamente
excepcional, ya que la regla es que deben probarse.
3. Lo anterior se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor
experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe
suponer que obtenida esa suma podra haber ganado intereses con el simple
expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria.
4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para ello
deber probarlos, de acuerdo a las reglas generales.
351. -

Reglas del artculo 1559.

Regla Primera del artculo 1559. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se
ha pagado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en caso
contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el
cobro de los intereses corrientes en ciertos casos (1559 N 1).
Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias situaciones:
a) Que las partes hayan pactado intereses convencionales y que stos sean superiores al

inters legal,
b) Que las partes no hayan pactado intereses o que pactndolos han sido inferiores al

legal, y
c) Si se est frente a una disposicin que autorice el cobro de intereses corrientes en
429

Ob. cit. N 899, pg. 728.

ciertos casos.
En la primera situacin, se siguen debiendo los intereses convencionales; en la segunda,
se empiezan a generar los intereses legales. Y, finalmente, estas reglas no rigen en los casos
en que la ley autoriza cobrar intereses corrientes.
Para entender estas reglas es indispensable recordar los distintos tipos de inters: legal,
corriente y convencional, materia tratada en los prrafos 58 y siguientes de este trabajo.
352.

- Regla segunda del artculo 1559.

Ya la hemos explicado. Slo nos resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios, siempre
que se acrediten.
353.

- Regla tercera del artculo 1559.

Los intereses atrasados no producen inters. Lo que la norma est sealando es que no
acepta el anatocismo, que as se llama la capitalizacin de intereses. Sobre esta materia
vase Prrafo 66 de esta obra.
354.

- Regla cuarta del artculo 1559.

La regla anterior -que los intereses atrasados no producen inters- se aplica a toda especie de
rentas, cnones y pensiones peridicas.
En la edicin anterior de este libro afirm, aplicando la regla cuarta del artculo 1559, que si
la partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamiento atrasadas no devengan
inters. Hoy da creo que esa afirmacin es errnea. Concuerdo totalmente con un fallo de la
Corte de Santiago de 27 de mayo de 1992 que en su considerando 14 sostiene Que el
sentido de la regla cuarta del artculo 1559 queda fijado por el contexto de la ley, conforme
ordena el inciso 1o del artculo 22 del Cdigo Civil. Expresa la disposicin mencionada:
La regla anterior -esto es aquella que dispone que los intereses atrasados no producen
intereses- se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas. La norma en
su contexto slo puede entenderse del modo siguiente:
a) Las rentas, cnones y pensiones peridicas en cuanto consistan en la obligacin de pagar
una suma de dinero, generan inters por el solo hecho de la mora (reglas 1 a y 2a del artculo
1559, que no excluyen a estas obligaciones de modo alguno) y b) en virtud de la referencia
de la regla cuarta a la tercera, este inters as devengado no puede capitalizarse para
producir, a su turno, inters sobre ellos (regla tercera). No se divisa, razn alguna, en
consecuencia, para negar intereses moratorios por sumas de dinero adeudadas cuando ellas
son rentas, cnones u otras pensiones peridicas430. Por las razones anteriores no comparto
la afirmacin que se contiene en una sentencia de la Corte Suprema de 21 de septiembre de
1990 en el sentido que la sentencia recurrida habra infringido las reglas 3 y 4 del artculo
1559 del Cdigo Civil, segn las cuales es improcedente el pago de intereses sobre
pensiones peridicas, como lo son las pensiones de jubilacin.431
430
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 89, sec. 2a, pg. 72. En el mismo sentido, Revista de Derecho
y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1a, pg. 647.
431

Fallos del Mes N 455, pg. 2036.

355.

- Avaluacin convencional (clusula penal).

Hay dos formas diferentes de tratar la clusula penal: como una clase especial de
obligaciones, que es lo que hace el Cdigo Civil en el Ttulo XI del Libro IV, De las
Obligaciones con clusula penal y que es la forma como la tratan la mayora de los cdigos
modernos; o bien, como una de las maneras de avaluar los perjuicios, que corresponde al
enfoque que nosotros seguiremos. Esta ltima forma proviene de Zacharie y ha sido
adoptada por un gran sector de la doctrina.
Como advierte Abeliuk, ambas posiciones son defendibles, porque si bien en la clusula
penal hay una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, su mbito de
aplicacin es bastante ms extenso432. La verdad es que la clusula penal cumple funciones
diversas que la transforman en una institucin autnoma.
356.

-Concepto.

Est definida en el artculo 1535: La clusula penal es aquella en que una persona para
asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer
algo en caso no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
Esta definicin presenta algunas incorrecciones. La primera es su propia denominacin
Clusula Penal, pues ello ser as nicamente si se pacta conjuntamente con el contrato
principal. Mas deja ser cierto si se establece con posterioridad, pues en tal caso deja de ser
una clusula que se inserta en un contrato principal. Por ello hay quienes piensan que resulta
ms propio hablar de estipulacin penal 433
Tambin resulta inadecuado decir que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, desde que por s sola nada garantiza. Produce algunas ventajas para el
acreedor en caso de incumplimiento, pero no hace ms eficaz la obligacin.
Finalmente, cabe observar que al establecer que la pena consiste en dar o hacer algo,
ha omitido las obligaciones de no hacer, situacin perfectamente admisible.
Algunos han criticado finalmente que la definicin hable de pena, que dara a la
institucin una connotacin ajena al Derecho Civil 434, crtica que no es posible compartir,
desde que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir
penas privadas. Lo que no se puede es establecer que para el caso que el deudor incumpla se
le considere autor de un delito penal, pues como lo dice un viejo fallo no es lcito estipular
que se impongan penas por actos que la ley no ha penado.435
357. - Terminologa aplicable a la institucin.

Histricamente, el nombre primero que tuvo esta institucin en Roma fue de stipulatio
poenae. Posteriormente los jurisconsultos comenzaron a usar la expresin Clausula
poenae. El Cdigo de Napolen us la expresin Clusula Penal, y de all pas con el
mismo nombre a los cdigos que en l se inspiraron, como ocurre con el Cdigo Civil
432

Ob. cit., T. II, N 904, pg. 742.

433

Sergio GATICA, ob. cit. N 226, pg. 304.

434 Guillermo DAZ: La inmutabilidad de la Clusula Penal, citado por Sergio

GATICA, ob. cit. N 226, pg. 305.
435

Gaceta de los Tribunales, ao 1884, N 2112, pg. 1311.

chileno. En doctrina ha recibido diferentes nombres. As Massin emplea el trmino pena

civil. Lo mismo Gny. Hugueney habla de pena privada. Von Tuhr emplea la expresin
clusula penal o pena convencional.436
358. - Funciones que cumple la clusula penal.

La clusula penal cumple tres funciones:

a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;
b) Constituye una caucin, y
c) Importa una pena civil.

359.- La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios.

Justamente por tener esta funcin la estamos estudiando ahora. No hay disposiciones
especiales que le confieran este carcter, pero ello fluye con claridad de diversos artculos.
As, por ejemplo, de los artculos 1537 y 1538, que exigen la constitucin en mora del
deudor; del artculo 1539, que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de
cumplimiento parcial (evitando con ello acumular cumplimiento con indemnizacin); del
artculo 1540, que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a prorrata
de sus cuotas hereditarias.
Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas: a) es convencional y b)
anticipada.
a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que si la pena

se establece unilateralmente, por ejemplo, la fija el testador para el heredero que no

pague un legado, no estamos frente a una clusula penal, a menos que fallecido el
causante, este heredero acepte la situacin, con lo que pasa a ser convencional. Por la
misma razn tampoco puede establecerla la ley o el juez.
La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y anticipadamente los
perjuicios, pues el mismo carcter tienen las arras confirmatorias -artculo 1803-que
tambin constituyen una liquidacin anticipada de los perjuicios derivados de un
incumplimiento contractual.
b)
Anticipada. La clusula penal constituye una avaluacin anticipada porque el
monto de los perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes del incumplimiento.
Tanto es as que producido ste, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el
monto de estos perjuicios (artculo 1542).
360. -

La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria.

Como la clusula penal es una forma de indemnizar perjuicios,

puede ser tanto compensatoria como moratoria. As se desprende de la propia definicin
legal: en caso de no ejecutar (compensatoria) o de retardar la obligacin principal
(moratoria). As lo ha dicho la jurisprudencia.437
436 Jos PEIRANO FACI: La clusula penal, Editorial Temis, Colombia, 1982,N 10,
pg. 15.
437

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 55, sec. 2a, pg. 123; Gaceta Jurdica 269 pg. 51 Otro fallo
ha sealado que la regla general es que la clusula penal sea compensatoria; as se deduce del texto del
artculo 1537 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 61, sec. 1a, pg. 121). Vase tambin Gaceta Jurdica

- Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de perjuicios ordinaria.

361.

Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal presenta algunas particularidades:

a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria, en cuanto a la

oportunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a una
indemnizacin establecida antes del incumplimiento;
b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la
avaluacin legal o judicial, pues en este caso la pena puede consistir en un dar o en
un hacer (como lo indica el artculo 1535) o en un no hacer (como lo seala la
doctrina), y
c)
No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo 1542.
Recordemos que este caso y el de la evaluacin legal son las excepciones a la regla
de que los perjuicios deben probarse. La Corte Suprema, en un fallo de 8 de abril de
1993, resolvi que la clusula penal no requiere declaracin judicial previa acerca
de indemnizar perjuicios, exime al acreedor de la carga de probar la existencia de
stos e impide al deudor alegar la inexistencia de los mismos. En el caso en cuestin
se demand ejecutivamente el pago de una pena y la ejecutada opuso la excepcin
del artculo 434 N 7 (falta de fuerza ejecutiva del ttulo por no existir una
declaracin judicial previa de certeza acerca de la obligacin de indemnizar). La
Corte de Santiago acogi la excepcin y la Corte Suprema cas el fallo.438
362.

- Constituye una caucin.

Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal (artculo 1535), no puede discutirse su condicin de caucin, atendido que el
cdigo define la voz caucin como cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de
una obligacin propia o ajena (artculo 46). Por lo dems, es mencionada como tal por el
artculo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y prenda.
Demuestra su condicin de caucin el que se pueda acumular el cumplimiento de la
obligacin principal y la pena (1537), la indemnizacin ordinaria y la pena (1543) y que
pueda exigirse la pena aunque no se hubieren producido perjuicios (1542). Sin embargo,
debe considerarse que la clusula penal por s sola no asegura el cumplimiento de la
obligacin principal. Slo sirve de estmulo para que el deudor cumpla. Como dice un autor
la eficacia de la clusula penal como caucin reside fundamentalmente en la coaccin
psicolgica que la pena ejerce sobre el nimo del deudor, la cual naturalmente est en
relacin directa con la cuanta de la misma439. Su condicin de caucin se robustece cuando
se constituye para garantizar una obligacin ajena, pues en ese supuesto hay dos patrimonios
que van a estar respondiendo del cumplimiento de la obligacin.
Como caucin es personal, porque no afecta bienes determinados al cumplimiento de la
obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros, como ocurre con la prenda o la
hipoteca.

269, pg. 51.

438

Fallos del Mes N 450, sentencia 5, pg. 902. Ver Consid. 3o.

439

Gatica, ob. cit. N 287, pg. 378.

- La clusula penal constituye una pena civil.

363.

As est dicho en la propia definicin legal. Puede agregarse que la clusula penal naci en
el Derecho Romano con una finalidad estrictamente sancionadora, carcter que an
conserva.
364. - Paralelo de la clusula penal con otras instituciones.

Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que el fiador slo se obliga a pagar una
suma de dinero (artculo 2343 inciso final), en tanto que la clusula penal puede consistir en
dar, hacer o no hacer algo. Tampoco el fiador puede obligarse en trminos ms gravosos que
el deudor principal (artculo 2344), limitacin que no existe en la clusula penal.
Se semeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de constituir una
seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, como parte del precio o seal de
quedar convenidos (artculos 1803 a 1805). Se pueden apreciar algunas diferencias
importantes: las arras garantizan la celebracin de un contrato y no el cumplimiento de una
obligacin. Adems en las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no
ocurre en la clusula penal en que la entrega -suponiendo que la clusula penal establezca la
entrega de algo- slo se va a producir cuando se produzca el incumplimiento.
365. - Caractersticas.
1.
2.
3.
4.

366.

Es consensual;
Es condicional;
Es accesoria, y
Puede garantizar una obligacin civil o natural.
- Consensual.

Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad especial. An ms, la

voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o en forma tcita. De manera
que existe clusula penal no slo cuando se la instituye literalmente, sino tambin en todos
aquellos casos en que se consigna el pago de una pena, de una multa, de una suma de dinero
a ttulo de indemnizacin, o de cualquiera otra cosa que se trate de dar, hacer o no hacer para
el caso de no cumplirse o retardarse el pago de la obligacin principal.440
Sin embargo -dice Manuel Somarriva- habr casos en que indirectamente la clusula
penal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena consiste en la entrega de
un bien raz: debe constar por escritura pblica. No lo dice el legislador, pero se llega a esa
conclusin aplicando el artculo 57 del Reglamento del Conservador de Bienes Races....441
367.

-Condicional.

Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar la clusula penal est sujeto al
hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento del deudor y que ste se
440 GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del
contrato, Editorial Jurdica de Chile, 1959, N 252, pg. 339.
441

Tratado de las Cauciones N 20, pg. 22.

encuentre en mora (artculo 1537). En este sentido.442

- Accesoria.

368.

Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin. De ello surgen varias
consecuencias importantes:
a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue la clusula

penal;
b) La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligacin

principal (artculo 2516), y

c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad de la pena (artculo
1536 inciso 1o). El artculo 1701 hace una clara aplicacin de este principio al
establecer que La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no
ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de un cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr
valor alguno.
En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones vinculadas
directamente con la nulidad de la obligacin principal. Me refiero al caso en que se
establezca una clusula penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulacin en
favor de otro, situaciones tratadas en los incisos 2o y 3o del artculo 1537,
respectivamente.
369.

- Clusula penal en la promesa de hecho ajeno.

La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450: Siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.
Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso 1 o que la nulidad
de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, establece en su inciso siguiente lo
que parece una excepcin: Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose
una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la
obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.
La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso, pues lo que est
garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el promitente de que el tercero
acepte la obligacin que se contrajo para l, o, dicho de otra manera, que ratifique lo obrado
por el promitente. Y justamente, este es un caso en que la clusula penal presenta clara
utilidad.
370. - Clusula penal en la estipulacin en favor de otro.

La estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449: Cualquiera puede

estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero
slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
442

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 32, sec. 1a, pg. 188.

aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a l (inciso 1o).
El inciso final del artculo 1536 seala que lo mismo suceder -valdr la pena- cuando
uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una
pena para el caso de no cumplir lo prometido.
Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso 1. Este es un caso en que la
clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al artculo 1449, el
estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que
slo puede demandar el beneficiario), estipula esta clusula para poder compeler al
promitente a que cumpla. Como dice Somarriva, tampoco hay aqu nulidad de la obligacin
principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con respecto al
beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso
de incumplimiento.443
371.

- La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural.

El artculo 1472 reconoce en forma expresa que pueda caucionar una obligacin natural.
Dice: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para
seguridad de estas obligaciones (naturales) valdrn.
Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin ajena, y esta
obligacin principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligacin del
tercero tiene este mismo carcter444. Esta opinin no es compartida por Gatica, porque la
caucin accede no a la obligacin civil, sino a la que ya es natural, y porque de otro modo
ella no tendra sentido, ni el artculo 1470 del Cdigo Civil le habra reconocido validez.445
372.

-Extincin de la clusula penal.

La clusula penal puede extinguirse por va principal y por va accesoria. Por va principal,
cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligacin principal (por ejemplo la
clusula penal es nula y la obligacin principal es vlida, artculo 1536 inciso 1 o); y por va
accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligacin
principal, en razn de su carcter accesorio.
373.

- Efectos de la clusula penal.

El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se

cumple la obligacin principal.
374. -

Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya estudiadas
para la indemnizacin de perjuicios, con la salvedad que no es necesario probar la existencia
de los perjuicios. Luego se requiere de:
443

Tratado de las Cauciones N 17, pgs. 19-20.

444

Meza Barros, Obligaciones N 77, pg. 50.

445

GATICA, ob. cit. N 280, pg. 366.

a)
b)
c)
d)

Incumplimiento de la obligacin principal (artculo 1535);

Que este incumplimiento sea imputable al deudor;
Mora del deudor, requisito este ltimo exigido expresamente en el artculo 153 8446, y
Cuando incide en un contrato bilateral, es accesoria a la peticin de cumplimiento o
de resolucin por tratarse de una forma de indemnizacin de perjuicios 447

375. - La pena yel caso fortuito.

Se debe la pena aun cuando el incumplimiento se deba a caso fortuito? As se ha

pretendido, fundndose para ello en que el artculo 1542 expresa que habr lugar a exigir la
pena en todos los casos en que se hubiere estipulado... Esta posicin es equivocada, porque
si hay caso fortuito la obligacin principal se extingue por el modo de extinguir prdida de
la cosa debida o imposibilidad de la ejecucin, segn sea la naturaleza de la obligacin, y
extinguida la obligacin principal, se extingue, por va de consecuencia, la Clusula Penal
por su carcter accesorio.
376. - La pena y la interpelacin voluntaria.

Est claro que para que se pueda hacer efectiva la clusula penal, el deudor tiene que estar
constituido en mora, pues as lo dice en forma expresa el artculo 1538. En relacin con este
requisito se ha planteado que existiendo clusula penal, no operara respecto de la obligacin
principal la interpelacin voluntaria expresa del N 1 del artculo 1551, en razn de la frase
con que comienza el artculo 1538; Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba
cumplirsela obligacin principal..., por lo que siempre se necesitara de interpelacin
judicial. La doctrina no participa de esa idea, entendiendo que el deudor puede quedar
constituido en mora por cualquiera de las formas de interpelacin contempladas en el
artculo 1551448. Por ello, cuando la obligacin principal es a plazo, el deudor queda en mora
por el solo vencimiento del plazo, y como el acreedor tiene la opcin de pedir el
cumplimiento de la obligacin principal o el pago de la pena (artculo 1537), si opta por la
pena, deber demandar su pago. En otros trminos -dice Claro Solar- la constitucin del
deudor en mora para cumplir la obligacin principal no es suficiente constitucin en mora de
la clusula penal....449
377. - Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial.

Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin
(artculo 1539).
378. -Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin ordinaria y de la pena.

El cdigo establece en los artculos 1537 y 1543 algunas reglas sobre lo que puede cobrar el
446

As, Gaceta Jurdica 269, pg. 51, Consid. 15.

447

Corte de Santiago, 16 de abril de 2002, Consid. 13, Gacela Jurdica 269, pg. 51.

448

GATICA, ob. cit. N 316, pgs. 416-417; ABELIUK, ob. cit., N 913, pg. 750.

449

Ob. cit., T. II, N 1237, pgs. 746-747.

acreedor cuando se incumple una obligacin caucionada con clusula penal. Estas reglas son
las siguientes:
Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede demandar la
obligacin principal. Ello concuerda con el artculo 1538 que exige la mora para que
se pueda cobrar la pena. La Corte de Santiago de 16 de abril de 2002 ha fallado que
el acreedor est obligado primeramente a demandar la ejecucin forzada y en caso
de fracaso la indemnizacin de perjuicios. Si as no fuera, las obligaciones pasaran a
ser siempre alternativas, porque podra solicitarse una u otra cosa y la obligacin
alternativa es, como se ha sealado precedentemente, una excepcin en nuestro
derecho.450
b) Constituido el deudor en mora la ley da al acreedor 1 a opcin para pedir: el
cumplimiento de la obligacin principal o la pena, pero no las dos cosas a la vez.451
c) No rige la regla anterior -esto es, se pueden acumular el cumplimiento y la penacuando aparezca haberse convenido la pena por el simple retardo; o cuando se
hubiere estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin
principal.
d) Podra tambin, en conformidad al artculo 1543, optarse por la pena o la
indemnizacin de perjuicios ordinaria en conformidad a las reglas generales, pero no
demandarse ambas, a menos que se hubiere convenido expresamente.

a)

379.
- Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa divisible y
hay pluralidad de acreedores o de deudores.

El artculo 1540 establece que cuando la obligacin principal es de cosa divisible, la pena
debe dividirse tambin entre los herederos del deudor-pero slo respecto de los que
contravinieron la obligacin- a prorrata de sus cuotas hereditarias.
380. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa indivisible
o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin expresa de que el pago no pueda
fraccionarse.
En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o cada uno de los

deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de stos
contra el infractor (artculo 1540 incisos 2o y 3o).
381.

- Situacin en el caso que la pena sea indivisible.

Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quin
sea el infractor. Ello porque estamos frente a una obligacin indivisible, y ser ese
precisamente el efecto de la indivisibilidad.
382.
- Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria. La ley no da
solucin al problema.

Cabe entender que la pena tambin se puede cobrar solidariamente, por el carcter accesorio
450

Corte de Santiago, 16-abril-2002, Gaceta Jurdica 269, pg. 51, Consid. 11.

451

Sentencia anterior, Consid. 13.

que tiene452. Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la indemnizacin de
perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios. Por otro lado, agrega, pesa el
argumento de que todos los codeudores han consentido en someterse a la pena 453. A
nosotros tambin nos parece discutible la solucin porque la solidaridad requiere de texto
expreso.
-Clusula penal garantizada con hipoteca.

383.

Trata de esta situacin el artculo 1541: Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un

inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra
quien hubiere lugar. Esta solucin es consecuencia del carcter indivisible de la hipoteca.
-Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de acreedores.

384.

No est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada acreedor
slo podr demandar su cuota en pena, salvo que la pena fuere de cosa indivisible o hubiere
solidaridad activa.
- Clusula penal enorme.

385.

Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias situaciones:
a) Clusula penal en los contratos conmutativos. Cuando la clusula penal garantice el

cumplimiento de la obligacin de pagar cantidades determinadas como equivalente a

lo que debe pagar la otra parte y la pena consista asimismo en el pago de cantidades
determinadas se aplica la regla del artculo 1544: ...cuando por el pacto principal
una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo
que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera incluyndose sta en l.
La norma es confusa, pues no est claro lo que significa la frase incluyndose sta
en l. Hay dos interpretaciones:
1) Una mayoritaria, que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del
doble de la obligacin principal. Ejemplo: si la obligacin alcanza a 100; la pena
no puede ser de ms de 200, y
2) Para otros, el sentido de la frase es que si la obligacin principal es de 100, la
pena pueda llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin principal ms
la obligacin principal.
La doctrina nacional est por la primera tesis454:
b) Clusula penal en el mutuo. Dice el artculo 1544 inciso 3o que en el caso del mutuo,
452 As SOMARRIVA, Tratado de las cauciones N 63; CLARO SOLAR, T. I, N 597,
pg. 536; GATICA, ob. cit., N 351, pg. 460.
453

Ob. cit., T. II, pg. 755.

454 Alessandri (ob. cit., pg. 117); Somarriva (ob. cit. N 33, pg. 35); Gatica (ob. cit., N
379, pg. 486); Claro Solar (ob. cit., T. X N 590, pg. 530); Fueyo (ob. cit., T I, pg. 360),
Abeliuk (ob. cit. T. II. N 923, pg. 757).

se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido
estipular.
Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica una clusula
penal- y sos exceden al mximo que es permitido estipular, la sancin es que los
intereses se rebajan al inters corriente (artculo 8o de la ley N 18.010), no al
mximo permitido estipular, como lo seala el artculo 1544. Por ello se sostiene que
este artculo 8o dejara sin aplicacin el artculo 1544 del Cdigo Civil, en el caso que
el mutuo sea de dinero. Luego el artculo 1544 inciso 3 o se mantendra vigente
nicamente para los mutuos que no fueren de dinero.455
c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
Respecto de estas obligaciones, dice el artculo 1544 inciso final, que el juez la
moderar prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. Un
viejo fallo resolvi que la obligacin de entregar la cosa arrendada dentro del
trmino convenido, a la cual accede la clusula penal, es por la naturaleza de valor
indeterminado: el tribunal puede moderar prudencialmente la pena si en su concepto
fuera enorme.456
PRRAFO IV DERECHOS
AUXILIARES DEL ACREEDOR

- Concepto.

386.

Como en virtud del Derecho de Prenda General (artculo 2465 del Cdigo Civil) es el
patrimonio del deudor el que est respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones, la ley
otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a mantenerla integridad de ese
patrimonio. Estas acciones o medios son denominados Derechos Auxiliares del Acreedor.
387. - Enumeracin.

No hay uniformidad sobre cuales seran esos derechos. Pero hay un cierto consenso en
atribuirle este carcter a los siguientes:
a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes salgan del
b)
c)
d)

e)

455

patrimonio del deudor;

El derecho legal de retencin;
La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen ciertos
bienes al patrimonio del deudor que ste negligentemente pretende dejar fuera;
La accin pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar al patrimonio del deudor
bienes que han salido de l en perjuicio de sus acreedores (artculo 2468 del C.
Civil), y
El beneficio de separacin destinado a impedir que los bienes del causante se
Leslie TOMASELLO, ob. cit., pg. 89.

456 Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 5, sec. 1a, pg. 238. En el mismo sentido,
vase Fallos del Mes N 385, sentencia 11, pg. 757.

confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o

testamentarios (artculos 1378 al 1385).

Seccin Primera
Medidas conservativas

388. - De las medidas conservativas.

El cdigo en diversas disposiciones hace referencia a las medidas conservativas (artculos

156, 755, 761, 1078, 1492), pero no las define. La doctrina seala que
son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que
salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligacin457.
Claro Solar, por su parte, expresa que tienen el carcter de conservativas todas las medidas
destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio actual.458
Entre las medidas conservativas se pueden mencionar: las medidas precautorias
reglamentadas en los artculos 290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; la
Guarda y Aposicin de Sellos, de que tratan los artculos 1222 y siguientes del Cdigo Civil;
la confeccin de inventario solemne, que exigen muchas disposiciones del Cdigo Civil
(ejemplos: artculos 124, 374, 775, 1255, 1765, 1766, etc.).
389. - El derecho legal de retencin.

Hay varias disposiciones que facultan a quien est obligado a entregar una cosa, para
retenerla, con el fin de asegurarle un derecho que segn la ley le corresponde. Es el caso, por
ejemplo, del arrendatario que puede retener la cosa arrendada hasta que se le pague o
asegure por el arrendador el importe de las indemnizaciones que este ltimo le adeuda
(artculo 1937); del mandatario que puede retener los efectos que se le hayan entregado por
cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su
parte (artculo 2162); del comodatario para retener la cosa prestada mientras no se le paguen
las indemnizaciones contempladas en los artculos 2191 y 2192 (artculo 2193); del
depositario que puede retener la cosa depositada, en razn de las expensas y perjuicios que
le adeude el depositante (artculo 2234), etc.
Constituye el derecho legal de retencin una verdadera medida precautoria, que debe ser
declarada judicialmente (artculo 545 del Cdigo de Procedimiento Civil). Los bienes
retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a
favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin
de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas (artculo 546 del C. de
Procedimiento Civil).
Seccin Segunda
Accin oblicua o subrogatoria
457

Alessandri, ob. cit., pg. 113.

458

Claro Solar, ob. cit. T. XI, N 1093, pg. 557.

390. - Accin oblicua o subrogatoria.

La ley en determinados casos otorga a los acreedores el derecho a actuar en nombre del
deudor, respecto de ciertas acciones o derechos, que correspondiendo a ste,
negligentemente o con el propsito de perjudicar a sus acreedores, no ejercita. Ello, con el
objeto de que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de esa
forma el derecho de prenda general. Estas acciones se denominan acciones indirectas,
oblicuas o subrogatorias. Abeliuk las define como el ejercicio de los derechos y acciones
del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo.459
Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia a una
donacin, que no cobra las rentas a que tiene derecho. El acreedor, en esos supuestos podra
actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la donacin, cobrar las rentas, etc.
Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen del contrato, sino que
las otorga la ley. Sus diferentes denominaciones se explican: subrogatoria porque los
acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para ejercitar sus derechos y acciones,
hacindolo por cuenta y a nombre de l. Indirecta u oblicua, porque la accin o derecho se
incorpora al patrimonio del deudor, para que despus el acreedor pueda hacer efectivo su
crdito en ese patrimonio
En Chile no existe una disposicin que en forma general la conceda. En Francia es
diferente, pues el artculo 1166 permite que los acreedores pueden ejercitar todos los
derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que estn unidos exclusivamente a
su persona.
-Requisitos de la accin oblicua.

391.

Estos requisitos pueden estudiarse en relacin con:

A)
B)
C)
D)

392.

La persona del acreedor;

Con el crdito del acreedor;
Con la persona del deudor, y
Con los derechos y acciones respecto de los cuales opera.
- Requisitos de la accin oblicua en relacin con el acreedor.

Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que slo debe tener inters,
lo que va a ocurrir cuando la negligencia del deudor en ejercitar el derecho o accin
comprometa su solvencia. Por ello, falta este requisito si el deudor tiene bienes suficientes
para cumplir sus obligaciones. Ello explica que el artculo 2466 hable del deudor
insolvente.
393. - Requisitos de la accin oblicua en relacin con el crdito.

En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crdito del acreedor para poder accionar,
tendr que ser cierto y actual mente exigible, es decir, no podr estar sujeto a plazos o a
condiciones suspensivas.

459

Ob. cit. T. II, N 758, pgs. 624 y siguientes.

394. -

Requisitos de la accin oblicua en relacin con el deudor.

El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. Corresponde al

acreedor probar esta circunstancia. Abeliuk seala sobre este punto que la negligencia
deber probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya previamente en mora al
deudor, y en buena doctrina habra que concluir que ni siquiera es necesario or a ste. Y
agrega: Nos parece, sin embargo, de toda conveniencia emplazar al deudor para evitar
discusiones posteriores sobre el efecto de la accin a su respecto.460
395. - Requisitos de la accin oblicua en relacin con los derechos y acciones.

Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por el acreedor en
nombre del deudor, tienen que ser patrimoniales; referirse a bienes embargables; y, en
ningn caso, opera la subrogacin respecto de los derechos o acciones personalsimos, como
sera, por ejemplo, la accin de reclamacin del estado de hijo.
396. - Efectos de la subrogacin.

Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que el acreedor va a
actuar por cuenta y a nombre del deudor. Se parece a la representacin, pero es diferente,
porque en la representacin el representante interviene en inters del representado. Ac, en
cambio, lo mueve su propio inters.
Los efectos son consecuencia de que el acreedor va a actuar por cuenta del deudor:
a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que poda

oponer a su acreedor (el deudor);

b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto del
deudor. Abeliuk encuentra esto discutible y por ello recomienda que se le emplace
siempre (ob. cit., T. II, N 763, pg. 627);
c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la subrogacin. Esta calificacin
se har en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin, y
d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficindose con ella no slo el
subrogante sino todos los acreedores.
397.

- Procedencia de la accin oblicua en Chile.

Hay distintas opiniones sobre este punto. Para algunos 461 slo cabe para los casos en que la
ley expresamente lo autoriza. Para otros462, en cambio, la accin oblicua opera en forma
general. Pese a no haber un texto tan claro como el de Francia, la situacin sera semejante y
emanara de los artculos 2465 y 2466.

398. - Situaciones en que se autorizara expresamente la accin oblicua.

460

Ob. cit. T. II. N 762, pg. 627.

461

ALESSANDRI, ob. cit., pg. 116; FUEYO, ob. cit. T. 1o, pg. 375, N 389.

462

CLARO SOLAR, ob. cit. 11, N 1.113, pg. 582.

1. Caso de los derechos de prenda, usufructo, retencin.

El artculo 2466 inciso 1o establece que: Sobre las especies identificables que
pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor
insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los
derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o
del derecho de retencin que le conceden las leyes, en todos los cuales podrn
subrogarse los acreedores. A primera vista, la frase final de este inciso estara
otorgando a los acreedores la facultad de subrogarse. Abeliuk piensa que ello no es as,
y que pareciere ms bien que el legislador continuara reglamentando el derecho de
ejecucin que fluye de la garanta general establecida en los artculos 2465 y 2469 463
2. Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo.
El artculo 2466 inciso 2o establece que podrn asimismo subrogarse en los derechos del
deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y
1968. El segundo de estos casos parece claro: es la situacin del arrendatario insolvente.
Para evitar que por ello se ponga fin al contrato, lo que puede perjudicar a sus acreedores
(pues el contrato de arriendo representa un activo importante), permite que stos puedan
sustituir al arrendatario prestando fianza a satisfaccin del arrendador.
3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una especie o cuerpo
cierto por culpa de un tercero. Cuando el deudor no puede cumplir con la obligacin de
entregar la especie o cuerpo cierto debida, porque se perdi por culpa de un tercero, el
acreedor puede exigir al deudor que le ceda las acciones contra el tercero (artculo 1677).
Es un caso claro de subrogacin.
4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado.
Si el deudor repudia una herencia o legado: Los acreedores del que repudia en perjuicio
de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el
deudor... (artculo 1238). No parece que sea una accin subrogatoria porque la norma
agrega que En este caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y
hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste.
El artculo 1394 repite la misma idea en el inciso 2 o: Los acreedores, con todo, podrn
ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que as lo hace -repudia una
herencia, legado o donacin- hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante, si lo
hubiere, se aprovechar el tercero.
Conclusin. La conclusin a que arriba Abeliuk es que no est establecida en el Cdigo
Civil con el carcter general la accin oblicua, por lo que slo cabe en los casos especiales
en que la ley la contempla.464

Seccin Tercera
Accin pauliana

399.

Accin pauliana o revocatoria.

Esta accin tiene su origen en Roma. All los actos realizados por un deudor en fraude de sus
463

Ob. cit., T. II N 766, pg. 629.

464

Ob. cit., T. II, N 771, pgs. 633-634.

acreedores constituan un delito privado, el fraus creditorum, sancionado mediante una

accin especial llamada por los comentadores accin pauliana. G Marty afirma que el
origen de este apelativo es mal conocido. Algunos autores pretenden que se deriva del
nombre del pretor que estableci la accin, el cual se llamara Paulus. Es ms verosmil
-agrega- que ese nombre derive del gran jurisconsulto Paulo, que trata de la accin en un
fragmento del Digesto465. Se le llama tambin accin revocatoria porque tiene por objeto
revocar, dejar sin efecto, los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus
acreedores.
Est tratada en el artculo 2468. Abeliuk la define como la que la ley otorga a los
acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los dems requisitos legales.466
400. - Requisitos de la accin pauliana.

stos pueden estudiarse:

A)
B)
C)
D)

401.

En relacin con el acto;

En relacin con el deudor;
En relacin con el acreedor, y
En relacin con el adquirente del deudor.

- En relacin con el acto.

La accin pauliana puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contrato voluntario
del deudor (no los forzados, pues en tal caso no se divisa el fraude). Los trminos del
artculo 2468 son bastante amplios. Pueden ser actos o contratos de distinto tipo
(unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos, pueden ser actos de renuncia, etc.). Sin
embargo, la Corte Suprema en una oportunidad estim que no proceda la accin pauliana
para dejar sin efecto un pacto de separacin de bienes 467. Somarriva comparte esta sentencia
en razn de ser el pacto de separacin total de bienes uno de esos derechos absolutos, que
escapa al control de los acreedores468. Estoy de acuerdo con la doctrina de la sentencia que
se viene comentando, pues no veo cmo la separacin de bienes puede perjudicar a los
acreedores, desde que el artculo 1723 inciso 2 o establece que El pacto de separacin total
de bienes no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros
respecto del marido o de la mujer.... Al respecto, la Corte Suprema, en sentencia del 21 de
abril de 2003, ha resuelto Que si bien es cierto, el pacto de separacin de bienes inscrito
dentro de plazo es perfectamente vlido, no lo es menos que sus efectos estn limitados
respecto de los terceros acreedores del cnyuge que tena esa calidad con anterioridad al
pacto, en los trminos de que trata el aludido artculo 1723 inciso 2 o del Cdigo Civil,
quienes no pueden ser afectados en sus derechos.469
465

Ob. cit., pg. 77.

466

Ob. cit. N 774, pg. 637.

467

T. 67, sec. 1a, pg. 463.

468 De las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia,comentario a sentencia N

93, pg. 67.
469

Gaceta Jurdica 244, pg. 75, considerando 8.

No obstante que la accin pauliana procede tanto respecto de los actos gratuitos como de los
onerosos, los efectos que se siguen en uno y otro caso son diferentes. As, si el contrato que
produce la insolvencia del deudor es oneroso, para revocarlo ser necesario probar la mala
fe del deudor y la mala fe del adquirente, esto es, acreditar que ambos conocan el mal
estado de los negocios del deudor. En cambio, si el contrato es gratuito, basta que el
acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
402. - En relacin con el deudor.

En Roma, tanto la accin pauliana como la oblicua, se ejercitaba en el procedimiento

colectivo de ejecucin sobre los bienes. Era ejercida por el curator bonorum a nombre de
todos los acreedores470. En Chile la situacin es diferente, pues no es necesario para la
procedencia de la accin pauliana que el deudor est en quiebra, como podra desprenderse
de la redaccin del artculo 2468 que habla de los actos ejecutados antes de la cesin de
bienes o la apertura del concurso. Es lgico que sea as, pues de exigirse la declaratoria de
quiebra, quedaran sin poder ser atacados por esta va -por faltar la declaratoria de quiebramuchos actos fraudulentos y claramente lesivos para los acreedores.
Si se produce la declaratoria de quiebra esta materia queda regida por los artculos 74 y
75 de la Ley de Quiebras, que establecen lo siguiente:
Artculo 74: Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo gratuito que
hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los 10 das anteriores a la fecha de la cesacin
de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra.
Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del
cuarto grado, aunque se proceda por interposicin de un tercero, los 10 das sealados en el
inciso 1o se extendern hasta los 120 das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos.
Artculo 75: Con respecto a los dems actos o contratos (entindase onerosos)
ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la
declaracin de quiebra, se observar lo prevenido en el artculo 2468 del Cdigo Civil.
Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez das
anteriores a la fecha de la cesacin de pagos.
Pero, volvamos al Cdigo Civil. En definitiva, respecto del deudor lo que exige el
artculo 2468 es que est de mala fe. Es una mala fe especfica, denominada mala fe
pauliana, que consiste en que realice el acto conociendo el mal estado de sus negocios.
403.

-En relacin con el acreedor.

El acreedor que entabla la accin debe tener inters, y slo va a tenerlo cuando se renan los
siguientes requisitos: a) que el deudor sea insolvente o que con el acto haga aumentar su
insolvencia; y b) que su crdito sea anterior al acto que produce la insolvencia 471. Somarriva
explicado estos requisitos seala que se entiende que existe este perjuicio cuando a
consecuencia del acto el deudor queda en insolvencia, o se aumenta la ya producida. Y
agrega: Con lo expuesto se comprender que al acreedor que adquiere el carcter de tal
despus del acto, ste no puede causarle perjuicios, pues l conoca el estado en que se

470

G. Marty, ob. cit., pg. 78.

471

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. II, sec. 2, pg. 75.

encontraban los negocios del deudor y acept contratar en esas condiciones 472
- En relacin con el tercero adquirente.

404.

Si el acto es gratuito, no se requiere ningn requisito especial en el tercero adquirente; basta

la mala fe del deudor y el perjuicio (2468 N 2). Si el acto es oneroso, el tercero adquirente
debe estar de mala fe, es decir, haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de los
negocios del deudor (artculo 2468 N 1).

- Situacin del subadquirente.

405.

Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe aplicar las mismas reglas que a los
adquirentes473. Alessandri, partiendo de la base que la accin pauliana es una accin de
nulidad relativa -el artculo 2468 emplea la expresin rescindan, rescindibles-, estima
que basta con probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente, no siendo necesario
probar la mala fe del tercero subadquirente. Ello porque la nulidad judicialmente declarada
produce efectos respecto de terceros independientemente de su buena o mala fe.474
Somarriva hace algunas distinciones:
a) Si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no cabe la revocacin aunque el

subadquirente est de mala fe;

b) Si los tres estn de mala fe, cabe la revocacin, y
c) Si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente est de buena fe, no
resulta lgico exigir a ste ms requisitos que al adquirente, por lo que debe
distinguirse respecto de ste entre contratos gratuitos (que se revocan) y onerosos que
slo se revocan si est de mala fe.
406. -

Caractersticas de la accin pauliana.

1. Es una accin directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por cuenta del

deudor;
2. Es una accin personal, porque deriva de un hecho ilcito. Luego se debe demandar al
deudor y al tercero;
3. Es una accin patrimonial, de donde se sigue que:
a) Es renunciable;
b) Transferible,
c) Transmisible, y
d) Prescriptible.
El plazo de prescripcin es de un ao, contado desde la fecha del acto o contrato
(artculo 2468 N 4). El artculo 80 de la Ley de Quiebras tambin establece un plazo
del ao contado desde la celebracin del acto o contrato, para la revocacin de los
472

Ob. cit. comentario a sentencia 91, pg. 66.

473

Ob. cit., T. II N 113, pgs. 608 y siguientes.

474

Ob. cit., pg. 133.

actos de que tratan los artculos 74 a 79 de esa ley (artculo 80).

407. - Efectos de la accin pauliana.

El efecto propio de la accin pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta
el monto del crdito del acreedor que intenta la accin. Consecuencia de ello, es que el
deudor puede enervar la accin pagando al acreedor.
Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia judicial -artculo 3 o del Cdigo Civil- la
revocacin, slo afectan a las partes que litigaron.
408. - Naturaleza jurdica de la accin pauliana.

Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la accin pauliana:

Alessandri tomando pie de la expresin rescindibles que emplea el 2468, entiende que es
una accin de nulidad relativa. Tiene importancia esa conclusin para los efectos de saber si
a los terceros subadquirentes se les va o no exigir mala fe. Alessandri, fundado en el artculo
1689, piensa que no tiene importancia que los terceros subadquirentes estn de buena o mala
fe475. Sin duda y aunque el artculo 2468 emplee la forma verbal rescindan (propia de la
nulidad relativa), la accin pauliana no es una accin de nulidad, pues el acto que se
pretende dejar sin efecto, es un acto vlido, pues en su formacin no hubo vicios.
Recurdese que para que haya nulidad tiene que existir un vicio originario.
Somarriva piensa que se est frente a una tpica accin de inoponibilidad por fraude.
Ello implica que al acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir su revocacin. El
hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crdito del acreedor es un buen
argumento en favor de esta posicin. Esta tesis la sigue tambin Abeliuk.476
Para otros (Planiol), se trata de una accin indemnizatoria por un hecho ilcito. La
reparacin adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin efecto el acto ilcito.
Seccin Cuarta
Beneficio de separacin de patrimonios

409. - Beneficio de separacin de patrimonios.

En virtud de los principios sobre sucesin por causa de muerte, fallecido una persona, su
patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus herederos, confundindose con el patrimonio de
stos. Al producirse lo anterior va a ocurrir que si el heredero estaba cargado de deudas, sus
acreedores personales van a mejorar su situacin pues tienen ahora un patrimonio ms rico
sobre el cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello, en perjuicio de los acreedores que el
difunto tena en vida (acreedores hereditarios) y de aquellos cuyos crditos han sido
adquiridos en virtud del testamento (acreedores testamentarios, legatarios) quienes vern
peligrar sus acreencias al tener que concurrir con los acreedores personales del heredero.
Por este motivo, se establece el beneficio de separacin de patrimonios que tiene por
objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que, de esa
forma, puedan pagarse en los primeros, los acreedores hereditarios y testamentarios, con
475

Ob. cit., pg. 133.

476

Ob. cit., T. II N 782, pg. 645.

preferencia a los acreedores propios del heredero.

Al estudiar sucesin por causa de muerte, se analizar en detalle esta importante institucin,
que el cdigo regula en los artculos 1378 al 1385 (Ttulo XII del Libro III).

CAPTULO QUINTO
De LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

410.

Concepto.

El derecho personal o crdito y la obligacin correlativa son de duracin temporal, pues

cumplido su objetivo, desaparecen. Pero el cumplimiento de la obligacin no es la nica
forma como sta se extingue. Slo es la forma normal de extincin; pero adems esta
extincin puede ser la consecuencia de haber sobrevenido un hecho o un acto al que la ley
le atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin.
Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como todo hecho o
acto al que la ley atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin.
-

411.

Causales de extincin de las obligaciones.

El artculo 1567, ubicado en el Ttulo XIV del Libro IV De los Modos de Extinguirse las
Obligaciones, y primeramente de la Solucin o Pago Efectivo, hace una enumeracin de
los modos de extinguir, que contiene 10 numerandos.
En relacin con ella, queremos formular las siguientes observaciones:
1.
2.

412.

Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por cuanto en el inciso

1o se establece uno ms: la resciliacin o mutuo disenso.
No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de extinguir que no
contempla como, por ejemplo, el trmino extintivo, que el mismo legislador
considera al tratar de la extincin de algunos contratos de tracto sucesivo, v. gr.,
1950 N 2 (arrendamiento); 2098 (sociedad); 2163 N 2, (mandato), etc. Tampoco
aparecen en el artculo 1567 la dacin en pago; la imposibilidad absoluta de cumplir
una obligacin de hacer (artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil); la
voluntad de las partes como ocurre con el desahucio en el arrendamiento y con la
revocacin y renuncia en el mandato (artculos 2163 Ns. 3 y 4, respectivamente);
la muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intrasmisibles y en los
contratos Intuito Personae, como el mandato (artculo 2163 N 5 o), la sociedad
(artculo 2103), comodato (artculo 2180 N 1), etc.
- De la resciliacin o mutuo disenso.

Est establecido este modo de extinguir en el artculo 1567 inciso 1o: Toda obligacin
puede extinguirse por una convencin en que las partes, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que las partes
dotadas de capacidad de disposicin dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa
manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.

Como observa Stitchkin, si bien esta disposicin habla de toda obligacin, es

indudable que la resciliacin slo tiene cabida tratndose de obligaciones contractuales, es
decir, emanadas de un acuerdo de voluntades pues, precisamente, se funda este modo en
que habindose generado la obligacin por un acuerdo de volunta des, por un nuevo
acuerdo pueden las partes dejarla sin efecto. Si la fuente de la obligacin es otra (delito,
cuasidelito, etc.), la voluntad de las partes juega de otra manera, pudiendo dar lugar a otros
modos de extinguir: remisin de la deuda, novacin, transaccin, renuncia, etc., segn los
diferentes casos.477
413. - La resciliacin es una convencin, no es un contrato.

Es una convencin porque es un acto jurdico bilateral, destinado a extinguir una

obligacin. No es contrato, porque no genera obligaciones.
414.
- Requisitos de validez.
Constituyendo una convencin, sus requisitos son los propios de todo acto jurdico:
consentimiento, capacidad de las partes, objeto, causa. Nos interesa detenernos en los dos
primeros.
415.

- Consentimiento en la resciliacin.

Las partes tienen que consentir, convenir, en dejar sin efecto en todo o parte un acto
jurdico anterior. Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurdico que
por medio de la resciliacin dejan sin efecto.
Un fallo sent la doctrina de que la resciliacin debe hacerse y por ende
perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el
contrato478. (En el caso se trataba que las partes celebraron por escritura pblica un
contrato de extraccin de basuras, que es meramente consensual). La Corte entendi que al
haber pasado a ser solemne por voluntad de las partes la resciliacin de dicho contrato
debi hacerse tambin en forma solemne, es decir, con la misma solemnidad que las partes
adoptaron al convenir el contrato de recoleccin, que fue el otorgamiento por escritura
pblica, porque en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen, y al
no cumplir con la solemnidad elegida por el las mismas, la resciliacin invocada por la
Municipalidad no se perfeccion (considerando 10).
No estamos de acuerdo con la conclusin del fallo. Las solemnidades son de derecho
estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliacin, de tal suerte que no aparece
adecuado afirmar que en el caso resuelto tuviera que otorgarse por escritura pblica. El
fundamento dado en el fallo -en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera como
se hacen- nos parece dbil.
416. - Capacidad para resciliar.

El artculo 1567 exige capacidad de disposicin. Luego no basta con la simple capacidad
para contratar consagrada en los artculos 1445, 1446 y 1447 del cdigo, sino que se
requiere una mayor, para disponer libremente de lo suyo. As, por ejemplo, en la sociedad
conyugal, el marido tiene plena capacidad pero no puede enajenar los inmuebles sociales,
477

Ob. cit., T. II, pg. 147

478

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 93, sec. 1a, pg. 15.

sin la autorizacin de su mujer. Luego, para poder disponer requiere de este requisito
adicional. Y, por la misma razn, se ha fallado que para que sea vlida la resciliacin de la
compraventa de un inmueble social, se requiere contar con la autorizacin de su mujer.479
La explicacin de por qu se exige esta capacidad, debe encontrarse en que constituye
para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del acto o contrato que se
deja sin efecto. Y justamente, sta es una de las razones porque no se pueden resciliar las
obligaciones legales, porque respecto de ellas no cabe la renuncia.
417. - Para que haya resciliacin tiene que existir una obligacin pendiente.

Este requisito no aparece del artculo 1567, pero todos los autores lo exigen, pues no hay
que olvidar que la resciliacin esun modo de extinguir obligaciones, por lo que si no hay
obligaciones que extinguir la resciliacin no tendra objeto.
La pregunta que cabe formularse es si las partes, en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad, podran dejar sin efecto un contrato que ya estuviere cumplido. Nos parece
que en ese caso no debe hablarse de resciliacin. Las partes para lograr lo que pretenden
(dejar sin efecto el contrato anterior) tendran que celebrar un nuevo contrato igual al
primero, pero en sentido contrario, vale decir, por ejemplo, si A le vendi una casa a B; en
el nuevo contrato B tendra que venderle la misma casa a A). En el mismo sentido
Albaladejo el desligarse por mutuo disenso supone que el contrato an no se consum,
puesto que una vez consumado, les liga ya. Y agrega: Ciertamente que incluso despus
de consumado, cabe mediante un nuevo contrato inverso, restablecer el estado de cosas
anterior al primero. Pero tal cosa no es desligarse de este primer contrato por mutuo
disenso, sino simplemente celebrar un segundo contrato contrario.480
En sentido contrario Mara Jos Naudon dellOro 481. Se funda en que lo que se rescilia
no son las obligaciones que como bien se ha sostenido ya estn extinguidas, sino el
contrato, es decir, su causa eficiente. De esta manera al invalidarse el contrato por el
consentimiento mutuo, como expresamente lo permite el artculo 1545, se invalidarn con
l las obligaciones, pues el efecto que las partes pretenden es volver al estado anterior a la
celebracin, con el lmite que ya hemos sealado respecto de los terceros (pg. 908).
Agrega que no es cierto que la resciliacin sea un simple contrato al revs, pues es una
convencin absolutamente distinta, en ella las partes no se comprometen a realizar las
prestaciones del contrato que quieren resciliar en un sentido contrario, sino se
comprometen a exigirse las prestaciones mutuas, segn los artculos 1687 y siguientes, es
decir, segn las normas de la nulidad.482
La opinin que se tenga sobre el punto no es intrascendente, porque si se acepta la tesis
tradicional y se trata, por ejemplo, de la resciliacin de la compraventa de un bien raz, no
procede hacer una nueva inscripcin en el Registro, sino simplemente cancelar la
inscripcin actual, con lo que revive la anterior (artculo 728 inciso
479

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 84, sec. 1a, pg. 76; Gaceta Jurdica N 118, pg. 19, Gaceta
Jurdica 112, pg. 22.

480 Manuel ALBALADEJO: Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, volumen

primero, Librera Bosch, Barcelona, 1980, pgs. 471-472.
481 Mara Jos NAUDN DELL ORO: La resciliacin en los contratos cumplidos,
Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Chile,
Vol. 25 N 4, pgs. 897 a 913.
482

Maria Jos Naudn, ob. cit., pg. 908.

1 o del Cdigo Civil). En tanto que si se estima que hay un nuevo contrato en sentido

inverso al primero, ser necesario practicar una nueva inscripcin, para que opere la
tradicin del derecho de dominio.
Podra sostenerse, sin embargo, que de aceptarse la tesis de Mara Jos Naudn en su
integridad tampoco sera necesario una nueva inscripcin, pues no se tratara de un nuevo
contrato en sentido inverso, sino de una convencin en que las partes nicamente se
obligan a realizar las prestaciones mutuas necesarias para volver al estado anterior, igual a
lo que ocurre cuando un contrato se anula.
418.

La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales.

No cabe en el Derecho de Familia, por cuanto no procede all la renuncia de derechos. Por
esta razn, no se puede resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el pacto del artculo 1723
del Cdigo Civil, etc.
- Efectos de la resciliacin.

419.

El artculo 1567, al dar el concepto de resciliacin, habla de que con ella las partes
consienten en dar por nula una obligacin. Esto es un error. Para que haya nulidad debe
existir un vicio originario, esto es, existente al momento en que se form el
consentimiento, ejemplo: fuerza, dolo, incapacidad, etc. En el caso de la resciliacin, el
acto no naci viciado, luego no cabe hablar de nulidad. Tampoco son las partes las que
podran declarar la nulidad de un acto, sino la justicia. En definitiva, entonces, no es cierto
que con la resciliacin las partes puedan dar por nula una obligacin.
Lo que ha querido decir el 1567, es que con la resciliacin las partes acuerdan dejar sin
efecto el acto. Eso es diferente.
Corrientemente se dice que la resciliacin no opera retroactivamente, sino hacia el
futuro, y ello con el objeto de proteger a los terceros que pudieran haber celebrado algn
contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado. Sin embargo, como observa Stitchkin,
eso no es tan cierto, pues entre las partes la resciliacin tendr los efectos que las partes
hayan querido darle: para el futuro o retroactivamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no
puede afectar a los terceros.483
Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible tratar los efectos de la resciliacin
distinguiendo entre: a) efectos entre las partes; y b) efectos respecto de terceros.
- Efectos de la resciliacin entre las partes.

420.

La resciliacin produce los efectos que las partes quieran atribuirle, rigiendo en plenitud el
principio de la autonoma de la voluntad. Por ello, si ellos quieren atribuirle a su
resciliacin efecto retroactivo, no se ve inconveniente en que as lo establezcan.
421. - Efectos de la resciliacin respecto de terceros.

Debe nuevamente hacerse una distincin entre:

1. Respecto de los que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de la
resciliacin, y
2.

483

Los que han adquirido algn derecho sobre la cosa despus de la resciliacin.
Ob. cit., T. II, pg. 149.

En cuanto a los primeros, la resciliacin no los va a afectar, es, a su respecto, res inter
alios acta, inoponible. As, por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble que este
ltimo hipoteca a Luis, la resciliacin posterior entre Pedro y Juan no va a afectar al tercero
(Luis). Tal resciliacin le es inoponible.
Los segundos deben respetar la resciliacin, afectndoles como a todos los dems, los
actos jurdicos celebrados por su antecesor o antecesores.
- Del pago.

422.

El cdigo reglamenta diversas modalidades del pago:

a)
b)
c)
d)
e)

Solucin o pago efectivo;

Pago por consignacin;
Pago con subrogacin;
Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores, y
Pago con beneficio de competencia.

PRRAFO I
DE LA SOLUCIN O PAGO EFECTIVO

423.

- Solucin o pago efectivo.

Esta forma de pago est tratada en el prrafo 1 o del Ttulo 14 del Libro IV, artculos 1568 y
siguientes.
Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones. y por ello es el
primero que enumera el artculo 1567. Est definido en el artculo 1568 como la
prestacin de lo que se debe. De esta definicin surge de inmediato una importante
consecuencia: el pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligacin, no slo, como
podra pensarse, aquellas de pagar una suma de dinero. Si la obligacin es pintar un cuadro,
construir una casa o tocar el piano, esas obligaciones sern pagadas, pintando el cuadro,
construyendo la casa o tocando el piano. En todos esos casos el deudor estar prestando lo
debido.
Otra consecuencia que deriva de la definicin, es que todo pago supone una obligacin
preexistente, civil o a lo menos, natural. Tanto es as que si por error se paga una
obligacin inexistente, quien paga tiene derecho a repetir (2295 inciso 1 o). El artculo 2297
agrega que se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una obligacin, es la forma natural
de cumplirla.

424.

-El pago es la prestacin de lo que se debe.

Luego no hay pago si por acuerdo de las partes, la obligacin se satisface con una cosa
distinta de lo debido. En tal caso, estamos frente a una dacin en pago, como lo veremos
ms adelante.

425.

Naturaleza jurdica del pago.

El pago es una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral que extingue obligaciones,
celebrado entre el solvens que paga y el accipiens, que recibe el pago. No es un contrato,
porque no genera obligaciones. Como acto jurdico que es, debe cumplir los requisitos
generales de todo acto jurdico: consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Algunos discuten que sea una convencin, porque si el deudor se resiste a recibir el
pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el pago por consignacin.
Esto se explica porque el deudor tiene el derecho a liberarse de la obligacin, tiene el
derecho a pagar, y el acreedor no puede impedirle que lo ejerza. Somarriva estima
discutible que el pago sea un acto jurdico. Es mejor -dice- aceptar la tesis de que es un
hecho jurdico, como se viene sosteniendo por algunos doctrinadores484. Cuando la
obligacin es de dar, se paga haciendo la correspondiente tradicin. Por eso se suele decir
que la tradicin es un pago. La tradicin extingue la obligacin de dar que se gener en el
ttulo traslaticio de dominio.
426. - El pago es un acto jurdico intuito personae.

Consecuencia de el lo es que si por error se hace a una persona distinta del acreedor, no
extingue la obligacin. Quien paga mal paga dos veces, reza el refrn. Esto, sin perjuicio
que pueda repetir lo pagado en conformidad al artculo 2295.
427. - Caractersticas del pago.

El pago tiene algunas caractersticas especiales:

a) Debe ser especfico;
b) Debe ser completo, y
c) Es indivisible.

428. - El pago debe ser especfico.

Ello significa que debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la
obligacin..., sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que lo que se le
deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. As lo establece el
artculo 1569.
429. - El pago debe ser completo,

Con lo que se quiere decir que debe comprender ntegramente lo debido, incluidos los
accesorios. Ello significa que el pago de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban (artculo 1591 inciso 2 o). Por la misma razn y salvo
excepciones -como ocurre en el pago por consignacin (artculo 1604) y en los gastos de
transporte para la restitucin del depsito, artculo 2232- los gastos del pago son de cargo
del deudor (artculo 1571).
430.

- El pago es indivisible,

lo que significa que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que
484

Ob. cit., comentario a sentencia N 98, pg. 71.

se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales (artculo 1591 inciso 1o). Por excepcin, se puede dividir el
pago, en algunos casos:
a) Si as lo acuerdan las partes. En este caso se entender dividido el pago en partes

b)
c)
d)
e)

f)

g)

iguales, a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de
pagarse a cada plazo (artculo 1593);
En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas en que cada deudor
slo est obligado a pagar su cuota (artculos 1511 y 1526);
En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus
cuotas hereditarias (1354 inciso 1o);
Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes
iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (2367);
Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios,
podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no
disputada (artculo 1592);
Cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede operar el modo
de extinguir compensacin, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la de
menor valor, lo que viene a importar una especie de pago parcial. Volveremos sobre
este punto cuando veamos este modo de extinguir, y
En los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y sus bienes no alcancen
para cubrir la totalidad del pasivo, el sndico har pagos parciales a los distintos
acreedores a prorrata de sus crditos, salvo que exista alguna causal especial de
preferencia.

431. -Por quin debe hacerse el pago.

Esta materia la trata el cdigo en el prrafo 2o del Ttulo 14, artculos 1572 al 1575.
Pueden hacer el pago:
a) El deudor;
b) Un tercero interesado en extinguir la obligacin, y
c) Un tercero extrao a la obligacin.

432. - Pago hecho por el deudor.

El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar desligado de la

obligacin. Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar.
Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que dentro de este
caso, comprendemos tambin los siguientes:
1) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello porque, segn el artculo

1448, lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultado por ella o por
la ley para representarla, produce respecto del representado, los mismos efectos que
si hubiere contratado l mismo. En relacin con lo que se viene diciendo, debe
recordarse que el artculo 671 en su inciso 2o del Cdigo Civil, seala que pueden
entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes legales;
y agrega en el inciso final que la tradicin hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado se entiende hecha por o a el respectivo mandante;
2) Pago hecho por un mandatario del deudor (artculos 1448 y 671, en la tradicin), y
3) Pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en conformidad al artculo

1097 del Cdigo Civil, los herederos representan a la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles.
En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de una obligacin,
deber comprenderse tambin el pago que en este caso haga ese legatario.
En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la obligacin, sin
que se genere ninguna consecuencia posterior.
433.

- Pago hecho por un tercero interesado.

Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo inters en el pago de la deuda.
Estos son:
1) El codeudor solidario;
2) El fiador, y
3) El tercer poseedor de la finca hipotecada.
1) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene inters en que se

extinga la obligacin. Si paga se extingue la obligacin respecto de l, pero por el

hecho de pagar, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pasando a
ocupar su lugar frente a los otros codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno
su cuota. Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tena inters en la
obligacin se le considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos del
acreedor pudiendo dirigirse por el total en contra de cualquiera de los otros
codeudores solidarios interesados en la obligacin (artculos 1522; 1610 N 3;
2372);
4) Pago hecho por un fiador. Tambin el fiador que paga se subroga en los derechos
del acreedor a quien paga (1610 N 3), y
5) El tercer poseedor de la finca hipotecada. Se entiende por tercer poseedor de la finca
hipotecada, el poseedor del inmueble hipotecado que no est obligado
personalmente al pago de la deuda. Esta situacin se da en dos casos:
a) Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligacin ajena, y
b) Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada tiene inters en pagar la
obligacin garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca
hipotecada. Si paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo
dirigirse en contra del deudor (artculos 1610 N 2; 2429 inciso 2o).
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la extincin de la
obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugar del
acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a ser
ocupado por quien hizo el pago (lo subroga).
434. - Pago hecho por un tercero extrao.

Segn artculo 1572 puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor,
aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor (inciso 1o).
La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones:
a) Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen, no
le importa que lo haga el deudor o un tercero, y
b) Porque a la sociedad misma le interesa que las deudas se paguen, que exista el

menor nmero de personas obligadas.

Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, aun a pesar del acreedor,
no est sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en las mismas condiciones que lo
hara el deudor485. Somarriva comenta favorablemente este fallo sealando que la
sentencia est en la razn, pues desde el momento que el legislador no ha establecido
reglas especiales para este caso, deben aplicarse las reglas generales. De esa doctrina se
deduce que si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero, para su validez debe
hacerse de acuerdo con las reglas del pago por consignacin. Y agrega que la doctrina de
la sentencia hace recordar que, en principio para nuestro Cdigo Civil, el contenido de la
obligacin es objetivo. Lo que importa es la prestacin en s. No interesa que sea realizada
por un acto del deudor, porque el concepto subjetivo ha desaparecido. Ya no se pide que la
prestacin sea una actividad de carcter personal del deudor. Por eso puede pagar por el
deudor un tercero, con tal que lo haga a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o
contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor, como lo dice el artculo 1572. Lo que
importa -termina el comentario- es que el acreedor obtenga la satisfaccin de su derecho.
Si pretende, no obstante, una actividad personal del deudor, el tercero puede recurrir al
pago por consignacin.486
Excepcionalmente si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha
tomado en consideracin la aptitud fsica o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra
por otra persona contra la voluntad del deudor. La excepcin es tan obvia que no requiere
de ningn comentario adicional. Digamos nicamente, a guisa de ejemplo, que no es lo
mismo para el River Plate que juegue Alexis Snchez a que pueda hacerlo N.N. en su
lugar.
- Efectos del pago hecho por un tercero extrao.

435.

El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones:

a) Pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor;
b) Pagar sin el conocimiento del deudor, y
c) Pagar contra la voluntad del deudor.

Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes, como se pasa a
explicar.
-Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor.

436.

El que paga en este caso se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. As lo
establece el artculo 1610 N 5o del Cdigo Civil.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y por la
misma razn va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que pag:
a) La accin subrogatoria, que le otorga el artculo 1610 N 5, y
b) La accin propia del mandato.

La primera puede ser ms efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque se subroga

485

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 6o, sec. 1, pg. 58.

486

Ob. cit., comentario a sentencia N 69, pg. 69.

con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612). La
segunda puede serle ms conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado ms intereses
corrientes (artculo 2158 N 4).487
437.

- Pago hecho sin el conocimiento del deudor.

De acuerdo al artculo 1573, el que paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin
sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por la ley en el
lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le subrogue. No hay
entonces en este caso subrogacin legal. Slo podra haber subrogacin convencional, si el
acreedor a quien pag, le subroga voluntariamente en sus derechos (artculo 1611).
As las cosas -y salvo la posibilidad de esta subrogacin convencional- el tercero que
paga slo va a tener accin de reembolso en contra del deudor, accin propia de la gestin
de negocios ajenos. No tiene esta accin de reembolso ninguna de las ventajas y
prerrogativas del crdito antiguo.
438.

- Pago hecho contra la voluntad del deudor.

El artculo 1574 regula esta situacin, en los siguientes trminos: ...el que paga contra la
voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser
que el acreedor le ceda voluntariamente su accin.
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso. Y esto es
importante, porque el cdigo al tratar de la agencia oficiosa, artculo 2291, dice una cosa
distinta a lo que establece el artculo 1574. Segn el 2291, el que administra un negocio
ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en
cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la
demanda, por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella
hubiera debido pagar el interesado (inciso 1o).
La contradiccin entre las dos normas es evidente: segn el 1574, no hay accin de
repeticin; segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir si extingui la obligacin)
hay accin de repeticin.
439. - Formas de resolver la contradiccin entre los artculos 1574 y 2291.

Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones:

a) Segn Leopoldo Urrutia el artculo 1574 debe aplicarse cuando el pago no ha sido

til al deudor; y el 2291, cuando le fue til. La solucin que se da con esta
interpretacin es justa, pero presenta el inconveniente que hace una distincin que el
artculo 1574 no contempla;
b) Para Ruperto Bahamonde, el artculo 1574 rige para los pagos aislados, que no
corresponden a la administracin de un negocio; en cambio, el artculo 2291 se debe
aplicar a la agencia oficiosa, en que hay la administracin de un negocio. Esta
interpretacin se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta poco equitativa,
pues no se ve por qu en un caso se tiene accin de repeticin y en el otro no. La
solucin es injusta;
c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291 se aplica cuando concurran
487 Sentencia Revista de Derecho y Jurisprudencia. T. 98, sec. 3", pg. 83, reconoce
validez al pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor.

copulativamente dos requisitos:

1. Que el pago quede comprendido dentro de la administracin de un negocio, y
2. Que reporte utilidad al deudor. Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir
el artculo 1574.488
d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay utilidad para el
deudor, caso en que el que paga puede repetir pero slo hasta el monto de la
utilidad. El artculo
1574 se aplica si el pago no fue til al deudor. Parece ser la tesis ms razonable. En
este sentido tambin Stitchkin.489
440. - Pago en el caso de las obligaciones de dar.

Recordemos que obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el
dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor. De manera que la obligacin
del deudor es hacer la correspondiente tradicin.
En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:
a) El tradente, debe ser dueo del derecho que transfiere;
b) Se requiere capacidad de disposicin en el que paga, y
c) El pago debe hacerse con las formalidades legales.

441.

Tradente debe ser titular del derecho que transfiere.

As lo establece el artculo 1575: el pago en que se debe transferir la propiedad no es

vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueo (inciso 1).
Cuando esta norma dice que el pago no es vlido, no est significando que es nulo,
sino que es ineficaz para extinguir la obligacin. Ello porque esta disposicin tenemos que
concordarla con el artculo 682: ...si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se
entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que
los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Hay una excepcin, en el artculo 1575 inciso final: Sin embargo, cuando la cosa
pagada es fungible -ya sabemos que el cdigo confunde fungible con consumible- y el
acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que
no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar.
442. - Capacidad de disposicin del que paga.

La exige el artculo 1575 inciso 2o: Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la
propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de enajenar.
El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposicin adolece de nulidad
relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en consideracin al estado o
calidad de las personas que lo ejecutan (artculo 1682). Ahora, si quien hizo el pago es
absolutamente incapaz, la nulidad ser absoluta (1682 inciso 2o).
443.

- Formalidades legales.

488

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 39, Primera Parte, pg. 100.

489

Ob. cit., T. II, pgs. 160-161.

Este requisito lo exige el artculo 679: Si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. As ocurre si lo que se debe pagar es un
derecho inmueble que exige inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races (artculo
686).
444.

- A quin debe hacerse el pago.

Regla esta materia el prrafo 3o del Ttulo 14, artculos 1576 al 1586. Es muy importante
pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el deudor no queda liberado de la
obligacin. El que paga mal paga dos veces, reza el viejo aforismo.
El artculo 1576 indica a quin debe hacerse el pago:
a) Al acreedor mismo, que constituye la situacin normal;
b) A sus representantes, y
c) Al actual poseedor del crdito.

445.

- Pago hecho al acreedor.

De acuerdo al artculo 1576, para que el pago sea vlido debe hacerse o al acreedor mismo
(bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo
singular).... Luego vale el pago que se hace al acreedor, al heredero del acreedor (artculos
951 y 1097); al legatario del crdito (artculo 1127) o al cesionario del crdito (artculos
1902 al 1905).

446. -

Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago.

Estas excepciones estn contenidas en el artculo 1578: El pago hecho al acreedor es nulo
en los casos siguientes:
1o Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo en cuanto se probare
que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este
provecho se justifique con arreglo al artculo 1688;
o
2 Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago, y
3o Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso.
Veamos en los nmeros siguientes cada una de estas situaciones.
447.

-Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus bienes.

Ello se explica porque el pago es un acto jurdico bilateral, que requiere que ambas partes
sean capaces.
La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos que se haya
pagado a un absolutamente incapaz, en que ser nulidad absoluta (artculo 1682). Como es
nulidad relativa, puede sanearse de acuerdo a las reglas generales.
Sin embargo, el pago va a ser vlido si quien lo hizo prueba que fue til al acreedor y
en cuanto se justifique este hecho con arregloal artculo 1688, vale decir, probando que el
acreedor se hizo ms rico, entendindose que es as cuando las cosas pagadas le hubieren

sido necesarias o si no lo fueron, subsistan y se quisiere retenerlas. En definitiva, valdr el

pago probando que lo pagado le sirvi al acreedor, que no malgast lo recibido.
448. - Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado retener por
decreto judicial.

Este N2 del artculo 1578 comprende dos situaciones:

a) El crdito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamente

posible porque los crditos son bienes susceptibles de embargarse (artculo 2465), o
b) Que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese pago, en
conformidad a lo establecido en los artculos 290 N 3 y 295 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de nulidad
absoluta por objeto ilcito (artculos 1682 en relacin con el artculo 1464 N 3.). Esta
norma debe concordarse con el artculo 681 del Cdigo Civil: ...se puede pedir la tradicin
de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario.
Se ha fallado que para que se produzca este efecto tanto el embargo como la retencin
deben notificarse al deudor. De no ocurrir as el pago sera vlido.490
449. -

Pago hecho al acreedor declarado en quiebra (artculo

1578 inciso 3o). Esto es consecuencia de que el fallido pierda la administracin de sus

bienes, la que pasa al Sndico, que es quien puede recibir vlidamente el pago (artculo 64
Ley de Quiebras). No basta la simple insolvencia, es necesario que la quiebra est
declarada por resolucin judicial.
En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia que declare la quiebra
tendr la advertencia al pblico de que no deben pagar ni entregar mercaderas al fallido,
so pena de nulidad de los pagos y entregas... (artculo 52 N 5o de la Ley de Quiebras).
-Pago hecho a los representantes del acreedor.

450.

El pago hecho a los representantes del acreedor es vlido (artculos 1576, 1579, 1580 y
1581)
Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos:
1) Representantes legales;
2) Judiciales, y
3) Convencionales.

451. -

Pago hecho al representante legal del acreedor.

El artculo seala distintos casos de pagos hechos a los representantes legales del acreedor,
pero no es taxativo porque termina expresando y las dems personas que por ley especial...
estn autorizados para ello. En este ltimo caso est, por ejemplo, el Sndico, respecto del
490

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 6, sec 2a, pg. 40; T. 21, sec. 1a, pg. 583. Sobre esta
materia: Vase Somarriva: Obligaciones y contratos ante la jurisprudencia, comentario a sentencia 95, pg.
70.

fallido (artculo 64 de la Ley de Quiebras). Abeliuk afirma que el artculo 1579, cuando
habla del caso del marido recibe por la mujer, no estara bien. Pensamos que no es as, pues
si bien es cierto que el marido, desde la entrada en vigencia de la ley N 18.802, no es el
representante legal de su mujer, de todas formas es quien administra sus bienes (artculo
1749 del Cdigo Civil).

452. - Pago hecho al representante judicial.

Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo (artculos 1576 y
1579). Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de secuestro (artculos 290,
291 del Cdigo de Procedimiento Civil).
453. - Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario).

Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. As lo dice el 1581, que no hace
ms que aplicar la regla del artculo 2128. El mandato para recibir el pago puede revestir
tres modalidades:
1. Mandato general de administracin, reglado en el artculo 2132, que confiere la

facultad de cobrar los crditos que pertenezcan al giro ordinario (artculos 1580 y
2132);
2. Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el pago. Se
confiere a Pedro mandato especial para administrar una panadera. Puede en este
carcter recibir los pagos que se hagan a ese negocio, y
3. Mandato especial para cobrar un determinado crdito. Ejemplo: N.N. da mandato a
XX para que le cobre la pensin de jubilacin.
La ley ha establecido algunas precisiones. As, segn el artculo 1582, el poder para
demandar en juicio no faculta al apoderado para recibir el pago de la deuda. Recordemos
que segn el artculo 7o inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil, el poder para percibir
requiere de mencin expresa.
Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es
necesario que el mandatario acte dentro de la esfera de su mandato (2160 inciso 1) y que
aparezca recibiendo en su carcter de tal para el mandante o ello aparezca del tenor o
espritu del acto. Se ha fallado que para que se considere vlido el pago hecho a una
persona que ha recibido mandato del acreedor es necesario que lo reciba en su carcter de
mandatario, y por lo tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra calidad.491
454.

Extincin de la diputacin para recibir el pago.

De acuerdo al artculo 1586: ...la persona diputada para recibir el pago se hace inhbil por
la demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin
en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar el mandato. Las
causales de extincin del mandato estn establecidas en el artculo 2163 del Cdigo Civil.

491

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 29, sec. 1a, pg. 611.

- Pago hecho al actual poseedor del crdito.

455.

El artculo 1576 inciso 2o regula esta situacin: .. .el pago hecho de buena fe a la persona
que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el
crdito no le perteneca. El caso ms corriente es el pago hecho al heredero a quien se
concedi la posesin efectiva; o al legatario del crdito. Abeliuk seala adems el caso del
cesionario del crdito, si despus se anul la cesin de crditos.
Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el pago se encuentre en posesin
del crdito (la norma tiene importancia porque es la nica que habla de la posesin de un
derecho personal); y que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que est pagando al
dueo del crdito. La buena fe se presume. Este es un caso de aplicacin de la teora de la
apariencia o del error comn.
- Pago hecho a otras personas, no es eficaz, no extingue la obligacin.

456.

As se ha fallado que no es vlido el pago hecho al cedente despus de notificada la cesin

al deudor492. Este fallo es ajustado a derecho desde que producida la cesin, el cesionario
pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que no puede discutir el deudor si ha sido notificado
de la cesin del crdito o la ha aceptado (artculo 1902).
Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar en los casos establecidos en
el artculo 1577:
a) Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo legtimamente

hacerlo, caso en que se entender como vlido desde el principio, o

b) Si el que recibe el pago sucede en el crdito (puede suceder como heredero,

legatario, etc.).
457.

- poca en que debe hacerse el pago.

El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos. As lo dice el artculo 1872, respecto
del pago del precio en el contrato de compraventa.
Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple el pago debe hacerse de
inmediato, celebrado que sea el contrato. Si est sujeta a un plazo o condicin suspensivos,
desde que venza el plazo o se cumpla la condicin. En el caso de obligacin sujeta a plazo,
el deudor puede pagar antes del vencimiento si el plazo est establecido en su solo
beneficio. En caso contrario, no puede hacerlo.

458.

- Lugar donde debe hacerse el pago.

El prrafo 4o del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1587 al 1589, trata de esta materia.
Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplir su obligacin pagando
en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que lo haga en otro lugar. Y,
recprocamente, el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago en un lugar diferente.
Esto ltimo queda probado en el caso del pago por consignacin en que para que la oferta
sea vlida se requiere que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (1600 N 4).
Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago son las siguientes:
492

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 22, sec. 1a, pg. 674.

1. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin (artculo 1587).

2. Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario distinguir,

segn el objeto de la obligacin sea dar o entregar una especie o cuerpo cierto u
otro diferente.
En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo exista al tiempo de
constituirse la obligacin (1588 inciso 1o).
Si lo debido es otra cosa -gnero, hecho o abstencin- el pago debe cumplirse en el
domicilio del deudor (artculo 1588 inciso 2 o). Al respecto se ha fallado que la regla de que
si no hay estipulacin acerca del lugar donde debe hacerse el pago, y en que si no se trata
de un cuerpo cierto debe hacerse en el domicilio del deudor, se aplica a las obligaciones de
hacer493. Esta sentencia es comentada favorablemente por Somarriva 494
Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tena al
momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe hacerse el pago.
Atendido lo que dispone el artculo 1589, no nos cabe duda que debe estarse al primero,
pues justamente esta disposicin se pone en el caso en que entre ambas fechas, el deudor
hubiere mudado su domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse en el
lugar que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn
acuerdo otra cosa.495
Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar en el correspondiente al
lugar donde contrajo la obligacin si ste dice relacin con ese domicilio.496

459. - Contenido del pago.

El cdigo trata de esta materia en el prrafo V del Ttulo XIV del Libro IV: Cmo debe
hacerse el pago.
La idea central es la establecida en el artculo 1569: ...el pago se har bajo todos los
respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos
especiales dispongan las leyes (inciso 1o). La misma norma agrega que el acreedor no
podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual
o mayor valor la ofrecida (inciso 2o). Adems, recordemos, el pago debe ser total y no se
puede dividir, salvo las excepciones ya mencionadas (1591).
Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a la naturaleza de
la obligacin de que se trate. Y entonces podemos distinguir:
a) Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo del gnero,

con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509);
b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir entregando la suma numrica

establecida, pues ya hemos visto que el sistema aceptado en Chile sigue siendo el
nominalista;
493

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 5, sec. 2a, pg. 140.

494

Las Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 104, pg. 74.

495

En el mismo sentido, Abeliuk, ob. cit.,T. II, N623, pg. 517; Stitchkin, ob. cit., T. II, N 100, pg.

191.

496

Stitchkin ob. cit. N 100, pg. 191.

c) Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la prestacin o

abstencin convenida;
d) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe
recibirlo en el estado en que se halle, soportando entonces los deterioros
provenientes de fuerza mayor o caso fortuito.
Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de las personas
por quienes ste es responsable, o si los deterioros se hubieren producido durante la mora
del deudor (a menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa se hubiere estado
igualmente expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una distincin segn los deterioros
sean o no importantes.
Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato -el artculo 1590 emplea
impropiamente la expresin rescisin- ms indemnizacin de perjuicios; o aceptar la cosa
en el estado en que se encuentra ms indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el estado que se encuentre,
pero se debern indemnizar los perjuicios (artculo 1590 inciso 2o).
En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el deudor en mora,
pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es vlido
el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el acreedor podr exigir que se le
ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao (artculo 1590 inciso
final).

460. -

Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes.

Esta situacin est tratada en el artculo 1594: Cuando concurran entre unos mismos
acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente;
y por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon podr obligar
al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.
461. - De la imputacin del pago.

En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho no
alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que se debe entender solucionada.
Es el problema llamado de la imputacin del pago.
Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurran los siguiente
supuestos:
1. Que existan varias deudas de una misma naturaleza;
2. Que estas deudas sean entre las mismas partes, y
3. Que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.

El cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al 1597 (prrafo 6o
del Ttulo XIV), que son las siguientes:
1. Si se debe capital e intereses, el pago se imputar primero a los intereses, salvo que

el acreedor consienta expresamente en que se impute al capital (1595);

2. Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con las siguientes

limitaciones:
a) No puede preferir la deuda no devengada a la que lo est, a menos que el
acreedor lo consienta (1596), y
b) Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad, ya que,

en conformidad al artculo 1591, el acreedor no est obligado a aceptar pagos

parciales;
3. Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor, en la carta de pago o
recibo, y si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus (artculo 1596);
4. Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley: ... se preferir la
deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo
diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere (artculo 1597).
462.

- Prueba del pago.

De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo Civil, la prueba del pago corresponde al deudor.
Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las limitaciones que para
la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil.
463. - Presunciones legales del pago.

Para facilitar la prueba del pago, el cdigo establece diversas presunciones:

a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se

presumen stos pagados (artculo 1595 inciso 2o). Una presuncin en el mismo
sentido, encontramos en el artculo 17 de la ley N 18.010: Si el acreedor otorga
recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso:
b) En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos determinados y
consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan
debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor (artculo 1570).
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se puede probar en contrario.
464. - Gastos del pago.

De acuerdo al artculo 1571, los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor;
sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.
Ya hemos explicado que esta regla sufre una excepcin importante, en el caso del pago
por consignacin (artculo 1604). Otra excepcin se encuentra en el artculo 2232, segn el
cual los gastos de transporte para la restitucin del depsito, son de cargo del depositante
(acreedor), lo que es lgico, pues es un contrato en que l es el nico beneficiado.
465. - Efectos del pago.

El efecto propio del pago es extinguir la obligacin. Este efecto no se produce en el caso
en que el pago lo haga un tercero con el consentimiento expreso o tcito del deudor o un
tercero interesado (codeudor solidario, fiador o tercer poseedor de la finca hipotecada)
pues entonces la obligacin subsiste con todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas entre ese tercero que paga y el deudor.

PRRAFO II
DEL PAGO POR CONSIGNACIN

466. - Del pago por consignacin. Concepto.

Constituye una modalidad del pago, reglada el prrafo 7 del Ttulo XIV, artculos 1598 al
1607.
Del artculo 1599 se desprende que es el que se hace con las formalidades legales,
mediante el depsito de la cosa debida en manos de una tercera persona, en los casos de
negativa o no concurrencia del acreedor a recibirlo o de incertidumbre acerca de la persona
de ste.
Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa que se perfecciona por el
acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor. Sin embargo, esta caracterstica se altera en
el pago por consignacin. Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a pagar,
derecho que no podra ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a
recibirlo o si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Por ello, el artculo
1598 expresa que para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el
consentimiento del acreedor, el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor,
mediante la consignacin.
Manuel Albaladejo precisa que el deudor ms que el derecho a pagar tiene el derecho a
liberarse del vnculo obligatorio, lo que se demuestra por el hecho de que ste se puede
extinguir por otras razones, como, por ejemplo, la remisin de la deuda.497
467. - Casos en que procede el pago por consignacin.

En conformidad al artculo 1599, el pago por consignacin procede en tres casos:

a) Si existe negativa del acreedor a aceptarlo;
b) Si el acreedor no concurre a recibirlo, y
c) Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situacin que a

primera vista pudiera aparecer curiosa, es muy corriente, en el caso, por ejemplo, en
que el deudor haya fallecido y se ignore quines son sus herederos.
468. - Fases del pago por consignacin.

En el pago por consignacin se deben distinguir tres fases o etapas:

a) La oferta;
b) La consignacin propiamente tal, y
c) La declaracin de suficiencia del pago.

Las dos primeras etapas son extrajudiciales, en virtud de la modificacin que introdujo
a esta institucin la ley N 7.825 del 30 de agosto de 1944. As lo dice en forma expresa el
artculo 1601 inciso 3o: No ser necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni
para hacer la consignacin. Y el inciso 4o reafirma esta idea, agregando que en el pago
por consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a
497

Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones , volumen primero, Librera Bosch, Barcelona, 1980,
pg. 120.

obstaculizar la oferta, o la consignacin. Por consiguiente, no se dar curso a ninguna

oposicin o solicitud del acreedor.
Como seala un autor, son actos extrajudiciales, salvo que se trate de designar el
depositario en cuyas manos se haga la consignacin. Como no reviste el carcter de juicio,
el poder para comparecer en litigio no habilita para intervenir en ella, sostiene el fallo de
22 de abril de 1963.498
469. - La oferta.

El artculo 1600 seala que la consignacin debe ser precedida de una oferta.
470. - Requisitos de la oferta.

Pueden ser de fondo o de forma y estn contemplados en el artculo 1600.

471. - Requisitos de fondo de la oferta.

Son los siguientes:

1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (1600 N 1). No es necesario

que sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que indica el artculo 1572
(acreedor, terceros interesados, terceros no interesados);
2. Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su legtimo
representante;
Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que
deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona
del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo quien se limitar a
tomar conocimiento de ella (artculo 1602). El Tesorero comunal respectivo, no es
el tesorero municipal, sino el funcionario de la Tesorera General de la Repblica,
que cumple las funciones de Tesorero en la comuna respectiva.
Se ha fallado que la oferta hecha al fiador no es vlida, si se le hace antes de que
pague la deuda, pues slo con el pago se subroga en los derechos del acreedor (T. 2,
sec. 2a, pg. 127);
3. Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe haber expirado el
plazo o cumplido la condicin. Sin embargo, si la obligacin es a plazo la oferta
podr tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo. As lo establece el
artculo 1600 N 3. En relacin con esto el artculo 1605 inciso 2o expresa que Sin
embargo, si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la
consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin
ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que
la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la
obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso al pago de los intereses
que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin.
De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las obligaciones a
plazo la oferta se puede hacer desde los dos das hbiles anteriores al vencimiento
del plazo hasta el da siguiente hbil a su expiracin;
4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cul es este lugar, habr que
498

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 60,2a parte, sec. 2a, pg. 48. Somarriva, Las obligaciones y
los contratos ante la jurisprudencia, comentario a la sentencia 108.

estarse a lo sealan los artculos 1587 al 1589, ya estudiados.

472.

Requisitos de forma de la oferta. Son los siguientes:

1. La oferta se hace a travs de un notario o receptor competente, sin previa orden del

tribunal. Este es el nico caso en que un Receptor puede actuar sin orden judicial.
En las comunas en que no haya Notario puede hacer las veces de tal el Oficial del
Registro Civil.
2. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este funcionario una minuta de
lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos,
comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida. No es
necesaria la presentacin material de la cosa ofrecida.
3. El Notario, receptor u oficial del Registro Civil, para realizar la oferta, hace un acta
en que copia la minuta y que lee al acreedor. En esta acta deber expresarse la
respuesta del acreedor o de su representante, y si el uno o el otro la han firmado,
rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder firmar.
473. - Caractersticas de la oferta.

La oferta es un trmite extrajudicial y formal. Extrajudicial porque para hacerla no es

necesario recurrir a los tribunales. Simplemente quien quiere pagar solicita a alguno de los
funcionarios que seala el artculo 1600 N 5, para que proceda a realizarla sin que para
ello tenga que ser autorizado polla justicia.
Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos de forma y de
fondo que establece el artculo 1600 y que examinamos en el punto anterior.
474. - No se requiere oferta.

Hay situaciones en que, por excepcin, se puede pagar por consignacin sin que preceda
oferta. As ocurre en los siguientes casos:
1. Si existe una demanda judicial que pueda enervarse con el pago, y
2. En el caso de pagos peridicos.

La primera de estas excepciones est establecida en el artculo

1600 inciso final: Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento
de la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de
la deuda, bastar que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos
lquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las
formas que seala el artculo 1601, sin necesidad de oferta previa....
Como puede observarse, la excepcin se refiere al caso en que est planteada una
demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se intente cualquiera otra accin que
pueda enervarse mediante el pago. Esto ltimo ocurrir, por ejemplo, en el caso de la
accin de resolucin del contrato, en los casos en que ello es posible (por ejemplo en el
contrato de compraventa por no pago del precio, cuando existe pacto comisorio calificado).
Recurdese que all hay un plazo breve de 24 horas para enervar la resolucin, pagando
(artculo 1879). Ntese que para que nos encontremos en esta situacin excepcional, tiene
que tratarse de una demanda que pueda enervarse mediante el pago. Cualquier demanda no
basta. Se ha fallado reiteradamente que si se ha demandado la resolucin de un contrato, se

puede pagar sin oferta previa, en conformidad al artculo 1600 N 7 499. Esto nos parece
discutible, pues como lo hemos sealado (ver N 188) pensamos que un pago posterior no
es apto para enervar la accin de resolucin.
Esta norma tambin tiene aplicacin en el juicio ejecutivo, en que el deudor para liberar
sus bienes del remate, puede, antes de verificarse ste, pagar la deuda y las costas (artculo
490 del Cdigo de Procedimiento Civil), pago que normalmente se va a hacer depositando
los valores en la cuenta corriente del tribunal. La Corte de Concepcin ha resuelto que se
entiende por remate la conclusin y fin de una cosa, por lo que slo cuando se extiende la
escritura pblica definitiva y el acreedor se paga de su crdito ha terminado esa actuacin.
Luego, puede hasta esa oportunidad, pagar el deudor, importando poco o nada que el acta
de remate se haya extendido.500
La segunda excepcin se explica por s sola. Pinsese, por ejemplo, los problemas, que
de no existir esta norma, tendra un alimentante o un arrendatario, para ir pagando por
consignacin las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez que estar haciendo toda
la tramitacin que supone la oferta.
En ambos casos, la consignacin se hace depositando la suma adeudada, en la cuenta
corriente del tribunal (1600 inciso final,
1601 inciso 5o). Pese a ser casos de excepcin, son de mucho uso en la prctica.
475. - Situaciones especiales.

Pago por consignacin de rentas de arriendo de predios urbanos y de letras de cambio.

Parece til hacer referencia a dos casos de pagos por consignacin contemplados en leyes
especiales. Nos referimos a los sealados en el artculo 23 de la Ley N 18.101, sobre
Arrendamientos Urbanos, y en el artculo 70 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio.
La primera de estas normas seala que en caso de negativa del arrendador a recibir la
renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare
recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7o del Ttulo
XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aquella en la Unidad del Servicio de
Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y
la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al
arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho
al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el juicio
que corresponda (inciso 1o).
El hecho de que el arrendador retire el depsito de Tesorera no significa renuncia a sus
derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3 o del artculo 1956 del Cdigo Civil
(tcita reconduccin).
En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la ley N 18.092, obliga a los
notarios antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en la Tesorera
Comunal correspondiente, si se ha efectuado en ella algn depsito destinado al pago del
documento siempre que en l se hubiere sealado la comuna correspondiente al lugar del
pago. Ello est demostrando que si el da del vencimiento de una letra, nadie aparece
cobrndola, su aceptante puede consignar sin ms trmites, su valor en la correspondiente
Tesorera, evitando de esa manera su protesto.
476. - Resultado de la oferta.

499

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 45, sec. 1a, pg. 597, T. 44, sec. 1a, pg. 288.

500

Somarriva, ob. cit., comentario a sentencia N 103, pgs. 74.

Hecha la oferta pueden ocurrir dos cosas:

a) Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el procedimiento de pago por
consignacin, o
b) Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la incertidumbre sobre
quin es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa siguiente: la consignacin.
477. -La consignacin.

Se refiere a ella el artculo 1601: Si el acreedor o su representante se niega a recibir la

cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o
en la Tesorera comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy
BancoEstado), de la Caja de Crdito Agrario (tambin hoy BancoEstado), feria, martillo o
almacn genera] de depsito del lugar en que deba hacerse el pago, segn la naturaleza de
la cosa ofrecida (inciso 1o).
Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado por el
juez competente (inciso 2o).
De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido, deber estarse a
la naturaleza de la cosa ofrecida, como lo dice la parte final del inciso 1 o del artculo
1601. Y si esta cosa, por su propia naturaleza no es posible depositarla en alguno de los
lugares que indica dicho inciso 1o, habr que pedir al juez que designe un depositario.
Pinsese, por ejemplo, que lo debido fuera un hipoptamo, caso en que el tribunal podr
disponer que se deposite en un zoolgico.
478. - Plazo para consignar.

La ley no establece plazo para verificar el depsito o consignacin. Ello no tiene mayor
importancia porque el pago slo se va a entender realizado el da en que se efecte la
consignacin. As lo dispone el artculo 1605 inciso 1o: El efecto de la consignacin
suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del
peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin.
479. - Declaracin de suficiencia del pago.

Hecha la consignacin, el deudor debe pedir al juez competente (el de letras en lo civil del
lugar en que deba verificarse el pago), que ordene ponerla en conocimiento del acreedor,
con intimacin de recibir la cosa consignada. Con esta etapa ya se inicia una gestin
judicial de naturaleza contenciosa.501
Se ha fallado que como el objeto de esta notificacin es que el acreedor tome
conocimiento de la consignacin, no es necesaria notificacin si concurre al tribunal y la
acepta.502
El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:
a)

Aceptar la consignacin, caso en que la obligacin queda extinguida, por pago.

Incluso, si estimare que lo que se le est pagando es inferior a lo que se le debe,
puede aceptarla como pago parcial, y demandar el resto, o503

501

ABELIUK, ob. cit., T. II, N 644, pg. 535.

502

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 2a, pg. 63; T. 32, sec. 1a, pg. 376.

503

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 37, sec. 1a, pg. 549.

Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la suficiencia del
pago.

b)

De acuerdo al artculo 1603 inciso 2o, La suficiencia del pago por consignacin ser
calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el
tribunal que sea competente segn las reglas generales.
En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden demandar la
declaracin de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qu ser un pleito cuyo objeto
especfico sea obtener esta declaracin. Cualquier juicio en que se discuta el
incumplimiento (resolucin; ejecutivo de cumplimiento, etc.) es suficiente.
Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que demande el
acreedor, en razn de lo establecido en el inciso 3o del artculo 1603: .. .sin embargo, si el
acreedor no prueba, dentro del plazo de 30 das hbiles contados desde la fecha en que
haya sido notificado de la consignacin, la circunstancia de existir juicio en el cual deba
calificarse la suficiencia del pago, el juez que orden dicha notificacin lo declarar
suficiente, a peticin del deudor, y ordenar alzar las cauciones, sin ms trmite. Las
resoluciones que se dicten en virtud de este inciso sern apelables slo en el efecto
devolutivo. El inciso 4o agrega que no obstante, el juez podr prorrogar hasta por 30 das
el plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no
ha sido posible notificar al deudor. No dice el cdigo que esta prrroga sea de das
hbiles, por lo que podra entenderse, de acuerdo al artculo 50, que seran das corridos.
No nos parece que sea as, pues al tratarse de una prrroga de un plazo de das hbiles,
parece razonable entender que la prrroga tenga el mismo carcter.
Se ha resuelto que para la validez del pago por consignacin, es requisito la calificacin
de suficiencia del mismo.504
480.

Tribunal competente. Regla general y excepciones.

Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea competente de acuerdo a las
reglas generales (artculo 1603 inciso 2o). Ntese que no tiene porqu ser el mismo que
orden la notificacin de la consignacin.
Esta regla sufre dos excepciones:
a) En el caso que se acaba de sealar, del artculo 1603 inciso 3 o, en que va a ser

competente para hacer la declaracin de suficiencia del pago, el que orden la

notificacin, y
b) En la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso final, es decir, cuando haba
un juicio que se poda enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia debe
calificarse en ese juicio.
481. - Efectos del pago por consignacin.

El pago por consignacin produce los efectos normales de todo pago: extinguir la
obligacin. As lo dice el artculo 1605: El efecto de la consignacin suficiente es
extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de
la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin. Agrega la norma, en su inciso
2o que sin embargo, si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la
consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la
504

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 67, sec. 2a, pg. 24.

obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya

efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, pero el deudor
quedar obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa
hasta la consignacin.
482.

- Gastos de la consignacin.

Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo 1604: Las expensas de toda oferta y
consignacin vlidas sern a cargo del acreedor.
483.

- Retiro de la consignacin.

Este aspecto est tratado en los artculos 1606 y 1607.

El primero seala que mientras la consignacin no haya sido aceptada por el acreedor,
o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el
deudor retirar la consignacin y retirada, se mirar como de ningn valor y efecto respecto
del consignante y de sus codeudores y fiadores.
Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la extincin de la
obligacin, segn expresa el artculo 1607 Cuando la obligacin ha sido irrevocablemente
extinguida podr todava retirarse la consignacin, si el acreedor consiente en ello.
Pero en este caso, como la obligacin ya se haba extinguido, se trata de una nueva
obligacin, y por ello los codeudores y fiadores no quedan obligados, ni el acreedor
conserva sus privilegios o hipotecas del crdito primitivo. Y si por voluntad de las partes se
renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo y su fecha ser la del da de la
nueva inscripcin.
Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta, pues para que haya novacin
tiene que haber una obligacin existente artculos 1628 y 1630- y aqu no la haba porque
la anterior ya estaba extinguida.
PRRAFO III
DEL PAGO CON SUBROGACIN
484. -Concepto de subrogacin.

En trminos generales, la voz subrogacin evoca la idea de sustitucin o reemplazo de una

cosa por otra o de una persona por otra. De esa forma, la subrogacin puede ser real o
personal.
En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma naturaleza y
cualidades. Ejemplo claro de esta subrogacin se encuentra en la sociedad conyugal, en los
casos contemplados en el artculo 1733 del Cdigo Civil.
En la subrogacin personal, una persona toma el lugar de otra, ocupa su sitio, pudiendo
por ello ejercitar sus acciones y derechos. As el heredero subroga al causante,
sucedindole en todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones trasmisibles.
En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda ajena pasa a ocupar el lugar
del acreedor a quien paga. De esta manera se produce la situacin particular de que no
obstante estar pagada la obligacin, ese pago no extingue el derecho de crdito, el que se
mantiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero
que paga, que pasa a ser su nuevo titular.
Se ha fallado que cuando un acreedor tiene diversos crditos en contra de un deudor y

paga slo uno de ellos que estaba garantizado con hipoteca, se subroga nicamente en el
crdito pagado con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, no
pudiendo alegar la preferencia hipotecaria respecto de los otros.505
485. - Definicin de subrogacin.

El artculo 1608 seala que la subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor
a un tercero, que le paga. Se critica esta definicin, porque la voz transmisin es propia de
la sucesin por causa de muerte, para significar el traspaso del patrimonio del causante a
sus herederos.
Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de transmisin, si se piensa
que lo que el legislador ha querido significar es que el tercero que paga, queda, respecto del
acreedor a quien paga, colocado en una situacin anloga a la que se encuentra el heredero
respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.
Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara de la institucin.
Por eso es mejor definirla, en la forma que lo hace una antigua sentencia, como una
ficcin legal en cuya virtud una obligacin que deba considerarse extinguida por el pago
hecho por un tercero, queda, sin embargo, vigente, en poder de ste, el cual obra como si
fuere la misma persona del acreedor.506
Abeliuk siguiendo esta misma idea la define en trminos ms completos, sealando que
es una ficcin jurdica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con
dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre el acreedor y deudor, pero
subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectu el pago.507
La subrogacin es una ficcin pues la realidad es que si la obligacin se paga, el efecto
normal debiera ser su extincin, con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo, por el
hecho de ser pagada por un tercero con dineros propios, subsiste la misma obligacin.
486.

- Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin.

Pothier sostena que en el pago por subrogacin existe una cesin de derechos ficticia. La
verdad es que las dos figuras sea semejan, pues en ambas se produce un cambio en el titular
del crdito. Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes, siendo la fundamental el
que la cesin de derechos importa una especulacin y la subrogacin un pago. En efecto, el
cesionario pretende hacer un negocio, comprando el crdito barato y cobrndolo en su
integridad. No ocurre lo mismo en la subrogacin, en que el tercero que paga slo cobrar
lo que pag. Constituye nicamente una garanta para el que paga, pues subsisten las
acciones, derechos, privilegios, prendas e hipotecas del crdito pagado.508
487. - En la subrogacin, el tercero que paga tiene diferentes acciones para recuperar
lo que pag.

En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a quien pag, con sus acciones,
505

C. Suprema, 21 de enero de 2003. Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 100,sec. 1a, pg. 7.

506

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 17 sec. 1a, pg. 542. Vase tambin Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. 94 sec. 1a, pg. 94.

507

Abeliuk, ob. cit., T. II, N 652, pg. 542.

508

Vase CLARO SOLAR, T. XII, Ns. 1505 al 1515, pgs. 211 a 227.

garantas y privilegios. Pero tambin podr hacer uso de las acciones que deriven de la
vinculacin que l pueda tener con el deudor. As por ejemplo, podra ser fiador, y tendr
las acciones de la fianza; si paga con el consentimiento del deudor, ser su mandatario y
tendr las acciones propias del mandante; si paga sin la voluntad del deudor, ser su agente
oficioso, y tendr las acciones que en tal carcter le competen, etc.
488. -

Clases de subrogacin.

El artculo 1609 distingue entre subrogacin legal y convencional: se subroga un tercero

en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin del
acreedor.
489. - Subrogacin legal.

Opera por el solo ministerio de la ley. As lo dice al artculo 1610, se efecta la

subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio....
Como opera por el solo ministerio de la ley, es consensual.
El artculo 1610 contempla seis casos. La norma no es taxativa, como lo demuestra la
expresin especialmente de que se vale la disposicin. Y as pueden mencionarse otros
casos, como el del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (artculo
2429); el del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (artculo
1366); el del que paga por error una deuda ajena que para recuperar lo pagado puede
intentar contra el deudor las acciones del acreedor (artculo 2295); el contemplado en el
artculo 1965, en que los acreedores del arrendador de la cosa arrendada pasan a subrogarse
en los derechos y obligaciones del arrendador, etc.
490.

- Primer caso de subrogacin del artculo 1610.

Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor,
en todos los casos sealados por las leyes y especialmente, a beneficio:
1o Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o
hipoteca.
En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por subrogacin: el deudor, el
acreedor y un tercero que paga. La particularidad es que este tercero que paga no es un
tercero cualquiera, sino un tercero muy especial, pues es tambin acreedor del mismo
deudor, pero su derecho es de rango inferior al del acreedor pagado, en razn de un
privilegio o hipoteca de que goza el crdito de este ltimo.
Explicacin previa. La ley no ha colocado a todos los crditos en un mismo rango.
Atendiendo a la naturaleza de ellos, ha establecido un orden de prelacin que determina
que unos acreedores se paguen antes que otros. As, por ejemplo, el Fisco, por los
impuestos de retencin y recargo adeudados tiene un crdito privilegiado; lo mismo los
trabajadores por sus remuneraciones. Las causas de preferencia, como veremos, son el
privilegio y la hipoteca, artculos 2469 y 2470. Hay cinco clases de crditos, siendo los de
quinta clase los llamados valistas o quirografarios que se pagan al final. Ahora dentro de
cada categora, tambin hay preferencias. As, por ejemplo, los acreedores hipotecarios se
pagarn segn el orden de las fechas de sus hipotecas (artculo 2477), y en las de igual
fecha, segn el orden de la inscripcin del contrato (2410).
Explicado lo anterior, volvamos al N 1 del artculo 1610.

En este caso el tercero que paga es tambin acreedor del deudor, y paga a otro acreedor
de mejor derecho. El mejor derecho de este ltimo derivar de que su crdito goza de
preferencia, en virtud de un privilegio o hipoteca.
Qu utilidad tiene esta subrogacin para el tercero que paga? La explicacin que se da
es que de esa forma puede evitar que el acreedor de mejor derecho haga efectivo su crdito,
lo que podra perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para satisfacer ambos crditos.
La situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado ms bajo
paga al de grado ms alto con el objeto de impedir el remate del inmueble hipotecado. Con
ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no alcance para pagar su
crdito, quedando satisfecho nicamente el acreedor preferente.
Requisitos para que estemos en este caso:
a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera, y
b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio o

hipoteca.
En relacin con este caso, se plantea el problema de determinar si el acreedor que paga
el crdito hipotecario, debe practicar una nueva inscripcin de la hipoteca, a su nombre. La
respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo, pues, si se practicara una
nueva inscripcin, la hipoteca ya no sera la misma sino otra, que al ser ms nueva, sera de
menor grado. Y no es eso lo que ocurre en la subrogacin, pues en conformidad al artculo
1612, el crdito pasa del acreedor al tercero que paga, con sus hipotecas. Luego no es
necesario de nueva inscripcin, bastando a lo sumo, con practicar una anotacin el margen
de la inscripcin hipotecaria. En este sentido buena parte.509
La Corte Suprema, en un fallo dividido de 4 votos por 3 510, resolvi que era necesaria
una nueva inscripcin de la hipoteca. Su error fue estimar que en la subrogacin hay una
transferencia que, por lo mismo, debe hacerse mediante inscripcin. Segn Claro Solar,
este fallo desconoce manifiestamente la naturaleza jurdica del pago con subrogacin.511
491.

- Segundo caso.

Del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble est hipotecado. En este caso la subrogacin opera en favor del comprador de un
inmueble hipotecado. Si la adquisicin ha sido hecha en virtud de otro ttulo distinto al de
compra, no estamos en la situacin regulada por el artculo 1610 N 2.512
La utilidad de esta norma queda de manifiesto cuando uno de los acreedores
hipotecarios (el tercero para poner un ejemplo) no fue citado para los efectos de la purga de
la hipoteca. Ello hace que el resultado de la subasta le sea inoponible. En tal caso, ese
509

Somarriva, Tratado de las Cauciones, N 415; Arturo Alessandri, Del traspaso del Derecho de
Hipoteca en el pago con subrogacin, T. 21, Primera Parte, pg. 5, en que comenta la sentencia publicada en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XXI, segunda parte, sec. 1a, pg. 146; David Stitchkin, ob. cit., T. II,
N 184, pgs. 216-217; Luis Claro Solar, T. XII, N 1579, pg. 278; Abeliuk, ob. cit., T. II, N 672, pgs. 559560.

510

Revista de Derecho y Jurisprudencia T. XXI, sec. 1a, pg. 146.

511

Ob. cit. T. 12, N 1579, pgs. 277 y siguientes. Posteriormente, la Corte Suprema tom el buen
camino (T. XXVI, sec. 2a, pg. 43).

512

Alessandri, pg. 361; Claro Solar, T. 12, N 1526, pg. 239, Abeliuk, ob. cit. T. II, N 662, pg. 550;
Stitchkin, ob. cit., T. II, N 190, pg. 223. En contra, Robustiano Vera, T. V, pg. 189.

acreedor hipotecario no citado puede demandar y sacar la finca a remate. Si el resultado de

la subasta no alcanza sino para pagar la primera y segunda hipoteca, el tercer acreedor
hipotecario no se va a pagar porque el subastador del inmueble se subroga en los derechos
de los acreedores hipotecarios que fueron pagados en la primera subasta (1 o y 2o). La
situacin es curiosa porque la primera y segunda hipoteca haban desaparecido al ser
pagados sus titulares por el comprador, pero para estos efectos reviven, pasando el
comprador a ocupar su lugar. De esta forma, si bien ste va a perder el inmueble, por lo
menos va a recuperar el dinero invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado
en el remate.
- Utilidad del artculo 1610 N 2 en el caso de la purga de la hipoteca.

492.

La situacin que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en el caso en que se
subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que respecto de un acreedor
hipotecario no se produce la purga por no haber sido debidamente emplazado. Segn la
generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el artculo 1610 N 2.
Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin breve de lo que significa la
purga de la hipoteca.
Cuando un predio est gravado con varias hipotecas, y uno de los acreedores
hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo saca a remate, debe notificar
personalmente a todos los otros acreedores hipotecarios, con el objeto que dentro del
trmino de emplazamiento (que se ha entendido que es el del juicio ordinario) hagan valer
sus derechos. Pues bien, si cumplidos estos trmites se subasta la finca hipotecada, y el
resultado del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se
pagarn a los acreedores hipotecarios que alcancen, y respecto de los que no alcancen, se
entendern sus hipotecas extinguidas por el modo de extinguir purga de la hipoteca. De
esa forma, el que subasta la finca la va a adquirir libre de hipotecas. As lo establece el
artculo 2428 inciso 2o.
Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere sido
notificado. Imaginmonos que el predio tena 4 hipotecas y no se cit al titular de la tercera
hipoteca. Producido el remate, este tercer acreedor hipotecario mantiene su hipoteca (la
subasta le es inoponible) por lo que, haciendo uso de su derecho, puede perseguir la finca y
sacarla nuevamente a remate.
Significa lo anterior que por el hecho de no haber sido notificado para el primer
remate, su derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y nico) acreedor
hipotecario? No es as, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en
el comprador que adquiri el bien en la primera subasta, quien pasa a ocupar el lugar de los
acreedores hipotecarios pagados en ella. Lo anterior significa que si lo obtenido en el
nuevo remate no alcanza sino para pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor
hipotecario no se va a pagar. Su hipoteca se extingui por el modo de extinguir purga de
la hipoteca.
493. - Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada.

Este es un caso de subrogacin que no est establecido en el artculo 1610 N 2, pero que
resulta oportuno tratarlo ahora, por la relacin que tiene con la materia que estamos
estudiando.
Para la cabal comprensin, tenemos que precisar lo que se entiende por tercer poseedor
de la finca hipotecada. Es tercer poseedor la persona que cumple dos requisitos:
a)

No es deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca, y

Es el poseedor (normalmente el dueo) de la finca hipotecada. Estos requisitos se

cumplen respecto del propietario de un inmueble que lo da en hipoteca para
garantizar una deuda ajena y del que adquiere una finca que est gravada con
hipoteca.
Pues bien, si el deudor de la obligacin garantizada con hipoteca no paga, el acreedor
hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre (consecuencia de ser el
derecho de hipoteca un derecho real). En este caso, deber notificar al tercero poseedor de
la finca hipotecada (no porque ste deba, porque nada debe ya que l no es deudor
personal), sino con el objeto de que pague la deuda o abandone la finca. Si paga, se va a
subrogar en el derecho del acreedor hipotecario a quien paga. As lo establece el artculo
2429, sealando que se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que
el fiador.
b)

494. - Tercer caso:

Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Este caso
ya lo conocemos. El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a
quien paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de cada uno slo por
su cuota (artculo 1522).
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor a quien
paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la misma accin que tena el
acreedor a quien pag;
o bien, puede hacer uso de la accin de reembolso que le corresponde como fiador.513
495. - Cuarto caso:

Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de la herencia.
Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que segn el artculo
1247,consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado.
Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de inventario paga ms
all de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por este exceso, en los derechos del
acreedor a quien paga, para cobrarlo a los dems herederos.
496.

- Quinto caso:

Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor. Esta
situacin ya se analiz al estudiar quienes podan hacer el pago, y sealamos entonces que
si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento expreso o tcito del deudor, se subroga en
los derechos del acreedor a quien paga (artculo 1610 N 5o).
En tal supuesto, como lo vimos, este tercero tiene adems de la accin subrogatoria, la
accin propia del mandato, pues al pagar con el consentimiento expreso o tcito del
deudor, pasa a ser un mandatario de ste.
497.

-Sexto caso:

Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en escritura pblica del
513

Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 1a, pg. 94.

prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda
con el mismo dinero. Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no
es el que pag una deuda ajena, sino quien le prest dinero al deudor para que pagara la
deuda. Los franceses le llaman subrogacin consentida por el deudor, y lo clasifican
como subrogacin convencional. En Chile, es un caso de subrogacin legal, porque as lo
establece el artculo 1610 N 6.
Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el pago y que es
quien se subroga en los derechos del acreedor pagado.
498. - Requisitos para que opere la subrogacin del artculo1610 N 6.

Para que opere este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que el tercero preste dineros al deudor para que pague;
2. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero;
3. Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se exprese que se otorga para
pagar la deuda, y
4. Que se deje constancia del pago en una escritura pblica donde se manifieste qu se
hace con los dineros que el deudor obtuvo del prstamo.
La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el deudor y quien paga.
Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogacin esta hipoteca
va a quedar garantizado el mutuo, lo que es indudablemente ventajoso para quien presta el
dinero.
Aun cuando del artculo 1610 N 6o, parece desprenderse que las escrituras pblicas
son necesariamente dos, toda esta operacin se puede hacer en una sola, cumplindose con
los requisitos ya vistos.514
- Subrogacin convencional.

499.

Est tratada en el artculo 1611: Se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del
acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor:
la subrogacin en este caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse
en la carta de pago.
La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el acreedor pagado
y el tercero que le paga. El deudor no interviene. Como dice Claro Solar, el objeto
principal de la subrogacin es un pago, y el deudor no tiene que intervenir en el pago que
efecta un tercer extrao a la deuda y que puede pagar aun contra de la voluntad del
deudor.515
- Requisitos de la subrogacin convencional.

500.

Los requisitos de la subrogacin convencional son los siguientes:

1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. As lo dice el artculo 1611. Es
514

Stitchkin, ob. cit. N 208, pgs. 232-233.

515

Ob. cit., T. 12, N 1562, pg. 263.

2.
3.

4.

5.

6.

obvio que tiene que ser un tercero no interesado, porque si tuviera inters,
estaramos en el caso de la subrogacin legal del N 3 del artculo 1610.
Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se configurara la
situacin de subrogacin legal del N 5 del artculo 1610.
Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al tercero que le
paga. En relacin con este punto, cabe preguntarse si todos los que pueden recibir el
pago (recurdese el artculo 1576), pueden hacer la subrogacin. Claro Solar
responde que ello es as cuando la facultad de recibir el pago deriva de un poder de
administracin (ejemplo: el curador que administra los bienes del pupilo), pero no
ocurre lo mismo en el caso del mandatario especial o con el simple diputado para
recibir el pago. Segn Laurent el mandato para recibir el pago no da derecho para
subrogar.516
Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta una manifestacin tcita de
voluntad. Lo anterior, dice Claro Solar, constituye una excepcin a los principios
generales. Es claro que tiene que haber una declaracin expresa desde el momento
que el artculo 1611 exige hacerla en la carta de pago. Sin embargo, no se requiere
de trminos sacramentales, ni que se precisen los efectos de la subrogacin, porque
stos los establece la ley.
Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer en el
momento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa oportunidad, como
la obligacin se extingue con el pago, no habra derecho ni accin que subrogar,
pues las que haban se habran extinguido con el pago.
La carta de pago o recibo puede constar en instrumento pblico o privado. La ley no
exige solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso de pagos parciales la
subrogacin tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y no en la escritura de
cancelacin final (T. 33, sec. 1a, pg. 177).
Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Ntese que el artculo 1611 no
dice que la subrogacin convencional sea una cesin de derechos, sino que se sujeta
a las mismas reglas de la cesin de derechos. Ello, en buen romance, significa que
el acreedor tiene que entregar el ttulo de la deuda al tercero que paga y que para
que la subrogacin sea oponible al deudor y a terceros, se debe notificar al deudor o
ste debe aceptarla. Se aplica la regla del artculo 1902.
Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias, si el
deudor paga al primitivo acreedor, el pago est bien hecho. Significa tambin que
los acreedores del primitivo acreedor, pueden embargar ese crdito. As lo dice el
artculo 1905.

501. - Efectos de la subrogacin.

Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los mismos y son los indicados en
el artculo 1612: La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as
contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda. Y el inciso 2o agrega: Si el acreedor ha sido solamente
pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo,
con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito.
516

Cit. por Claro Solar, ob. cit., T. 12, pg. 265.

Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra los codeudores
solidarios o subsidiarios. Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la obligacin
correlativa permanecen igual, con la nica salvedad que el lugar que ocupaba antes del
acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pag.
Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:
a) Que si la obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza;
b) Si la obligacin estaba caucionada (hipoteca, prenda, etc.), stas se mantienen

c)

d)
e)
f)

garantizando el mismo crdito que ahora tiene otro acreedor. Ya hemos explicado
que se traspasa la hipoteca sin nueva inscripcin;
Que los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original se mantienen respecto del
tercero que paga, que podr usarlos en su beneficio. Para demandar ejecutivamente
acompaar el ttulo y el recibo de pago, que es el documento que lo legitima para
demandar.517
Esta conclusin la estimamos discutible, pues del solo ttulo ejecutivo no aparece
que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue al ttulo el recibo de
pago no soluciona el problema, pues se producira una yuxtaposicin de ttulos que
reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.
Si la obligacin generaba intereses stos seguirn devengndose;
Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podr cobrar antes de
que ste se cumpla, y
Dice Abeliuk que el tercero que paga queda colocado en la misma situacin
jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que
-agrega- tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitira
deducirla accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal como podra hacerlo el
accipiens.518

Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el crdito, no el
contrato. Sin embargo, si se piensa que si al acreedor no se le hubiere pagado la obligacin
que deriva de un contrato bilateral, l poda demandar la resolucin, no se ve por qu este
tercero no podra tambin hacerlo, desde que pasa a ocupar su lugar.
Se ha fallado que el tercero que paga a la Caja de Crdito hipotecario y que se subroga
en sus derechos no puede cobrar el inters del 2% mensual que esa institucin est por ley
autorizada a cobrar519. Esta doctrina fue confirmada por la Corte Suprema en sentencia
publicada en el T. 23 sec. 1a, pg. 25. Segn ella, entonces, ciertos derechos y privilegios
especiales establecidos en consideracin a la persona del acreedor no pueden cederse,
comoocurre con esta autorizacin especial que la ley de 29 de agosto de 1855 otorg a la
Caja de Crdito Hipotecario para cobrar un inters penal superior al permitido a cualquier
otra persona o institucin.
Claro Solar afirma que esta interpretacin de la Corte Suprema es caprichosa y carece
de fundamentos. Se funda en que el artculo 1612 seala que se traspasan los privilegios,
sin hacer ninguna distincin. Por otra parte, el artculo 2470 al tratar de los privilegios
seala que estas causas de preferencia (el privilegio y
517

Abeliuk, ob. cit., T. II, pg. 558.

518

Ob. cit., T. II N 670, pg. 558.

519

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 16, sec. 1a, pg. 62.

la hipoteca) son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan
con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin., o de otra manera.
Agrega Claro Solar que la facultad que la ley dio a la Caja de Crdito Hipotecario de
cobrar intereses personales ms altos, no es personalsima.520
No hay duda que la Corte Suprema con este fallo lo que quiso fue evitar que terceros
pagaran estos crditos a la Caja de Crdito Hipotecario, con el objeto de poder cobrar
intereses superiores al mximo permitido a un particular cualquiera.
Somarriva comenta favorablemente el fallo, sealando que le aparece ajustado a la ley.
Expresa que del hecho de que el artculo 1906 del Cdigo Civil, al hablar de los efectos de
la cesin de crdito, diga que no se traspasan al cesionario las excepciones personales del
cedente, no se puede deducir que lo contrario acontezca en la subrogacin. Y agrega que
es un error exagerar en demasa la ficcin de la subrogacin, en cuya virtud se dice que el
subrogante entra a reemplazar al subrogado como si fuera la misma persona. Las ventajas
puramente personales del acreedor primitivo no pueden pasar al nuevo acreedor.521
En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no altera los plazos de
prescripcin que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que la obligacin se hace
exigible (artculo 2514 inciso 2o), y no desde que opera la subrogacin.
El artculo 1612 inciso 2o se refiere al caso de la subrogacin parcial, vale decir, que el
tercero que pague slo con una parte de la obligacin. Dice esta norma: Si el acreedor ha
sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le
reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito. O sea, el
acreedor tiene derecho a cobrar el saldo insoluto con preferencia al tercero que pag parte
del crdito. Explicando esta situacin se ha dicho que este principio emana de la
naturaleza misma del pago con subrogacin. Es un pago, y el pago no puede ciertamente
perjudicar al acreedor: en cuanto la ficcin que acompaa al pago, la de una cesin, ha sido
imaginada en beneficio del subrogado para interesarlo en efectuar el pago, es extraa al
acreedor a quien se paga, en consecuencia no se la puede volver contra l.522
PRRAFO IV
PAGO CON CESIN DE BIENES O POR
ACCIN EJECUTIVA DEL ACREEDOR O ACREEDORES

502. - Ideas generales.

Esta materia est tratada en el prrafo 9 o del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1614 al
1624. Dentro de este prrafo hay dos materias diferentes:
a) El pago por cesin de bienes y
b) El pago por accin ejecutiva.

520

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 16, sec. 1a, pg. 62.

521

Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia 115, pgs. 79- 80. El

asunto es bien discutible, y hay una sentencia posterior, de la Corte de Temuco, en sentido contrario (T. 35,
sec. 2a, pg. 68).
522

Claro Solar, ob. cit., T. XII, N 1581, pgs. 282-283.

Respecto de la ltima, la vimos cuando tratamos de la ejecucin forzada. Entonces

expresamos que si la deuda consta en un ttulo ejecutivo, es decir, un instrumento que lleva
aparejada ejecucin, y la accin ejecutiva no se encuentra prescrita y se trata de una deuda
lquida y actualmente exigible, el acreedor intentar la accin ejecutiva, solicitando de
inmediato se despache mandamiento de ejecucin y embargo. Producido el embargo el
deudor no pierde la propiedad del bien sino nicamente su administracin que pasa a un
depositario. Mientras el bien est embargado no puede enajenarse pues de hacerse la
enajenacin adolecera de objeto ilcito (artculo 1464 N 3).
En definitiva si la demanda ejecutiva se acoge el bien ser subastado y con el
producto del remate se pagarn los acreedores.
-

503.

Del pago por cesin de bienes.

Cuando el deudor no est en situacin de poder cumplir sus obligaciones, puede hacer dos
cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la ejecucin haciendo cesin de sus
bienes a sus acreedores.
Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin por deudas,
pues era la forma de evitar la crcel. Hoy esta materia est regulada en los artculos 1614
y siguientes del Cdigo Civil y en el Ttulo XV de la Ley de Quiebras.
-

504.

Concepto de pago por cesin de bienes.

Consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o
acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar
sus deudas. As lo seala el artculo 1614.

505. - Caractersticas.
\

Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende del artculo 1623: ...la

cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que
acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario;
2. Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo 1615: Esta cesin de bienes
ser admitida por el juez con conocimiento de causa y el deudor podr implorarla no
obstante cualquier estipulacin en contrario, y
3. Es universal porque comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor,
excluidos nicamente los no embargables (artculo 1618).
1.

506.

- Requisitos.

Los requisitos para que opere la cesin de bienes son los siguientes:
1. Que se trate de un deudor no comerciante. As lo establece el artculo 241 de la Ley

de Quiebras: El deudor no comprendido en el artculo 41 podr hacer cesin de

bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1614 del Cdigo Civil, cuando no
se encuentre en alguno de los casos enumerados en el artculo 43 de esta ley, en
cuanto le sean aplicables. El artculo 41 se refiere al deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola;
2. Que el deudor no se encuentra en alguno de los casos enumerados en el artculo 43
de la Ley de Quiebras, en cuanto le fueren aplicables. Si el deudor se encuentra en

algunos de esos casos, no tiene el beneficio pues se podr solicitar su quiebra;

3. Que el deudor civil se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo sea superior a
su activo, y
4. Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del deudor, sino que sea
fortuito. El artculo 1616 establece que para obtener la cesin, incumbe al deudor
probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los
acreedores lo exija.
- Procedimiento.

507.

Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre el deudor y sus

acreedores, que est reglamentado en la Ley de Quiebras, y que es distinto segn la cesin
se haga a un solo acreedor o a varios acreedores.
Esta materia se tramita judicialmente, porque si bien la regla es que el o los acreedores
estn obligados a aceptar la cesin de bienes (artculo 1617 primera parte), pueden
oponerse fundados en que el deudor se encuentra en alguno de los casos de excepcin que
indica el mismo artculo 1617:
1. Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a
sabiendas;
2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta;
3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;
4. Si ha dilapidado sus bienes;
5. Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus
negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus
acreedores.
508. -

Efectos del pago por cesin de bienes.

1. La cesin de bienes no significa que el deudor enajene sus bienes a sus acreedores,

2.

3.

4.
5.
6.
7.
8.

sino slo queda privado de la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta
pagarse de sus crditos. As lo dice el artculo 1619 inciso final. Consecuencia de lo
anterior es que el deudor puede arrepentirse de la cesin antes de la venta de los
bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus
acreedores (artculo 1620).
Respecto a la administracin de estos bienes, si el deudor tiene un solo acreedor
podr el acreedor dejar al deudor la administracin de los bienes y hacer con l los
arreglos que estime convenientes (artculo 244 de Ley de Quiebras). Si los
acreedores son varios, los bienes pasan a ser administrados por el Sndico (artculo
246 N 1 de la Ley de Quiebras).
Si el deudor despus que hace cesin de bienes los enajena, tales enajenaciones
adolecen de nulidad absoluta, segn el artculo 2467 y artculo 253 de la Ley de
Quiebras.
Los actos anteriores a la cesin de bienes son atacables por la Accin Pauliana. As
lo seala el artculo 2468 y lo reitera el artculo 253 de la Ley de Quiebras.
Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesin, son nulos (artculo 1578 N 3).
Se produce la caducidad de los plazos (artculo 1496 N 1).
Cesan los apremios personales (artculo 1619 N 1). Esto tena vigencia cuando
exista la prisin por deudas. Hoy no tiene aplicacin.
Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes
cedidos (artculo 1619 N 2), y

9. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las deudas, y

el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago de stos

(artculo 1619 N 3). Esta obligacin prescribir en el plazo de 5 aos contados
desde que se haya aceptado la cesin (artculo 254 de la Ley de Quiebras).
509.

- Extincin de la cesin de bienes.

Se extingue la cesin de bienes en los siguientes casos:

1. Si el deudor paga a los acreedores (artculo 1620);
2. Por la sentencia de grados que determina el orden que deben pagarse los diferentes

acreedores;

3. Por el sobreseimiento definitivo o temporal del deudor, y

4. Por convenio.

Respecto de esta ltima causal, el artculo 1621 establece que hecha la cesin de
bienes podrn los acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con
l los arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ello consientan la
mayora de los acreedores concurrentes.
PRRAFO V
PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

510.

- Ideas generales.

Trata de esta modalidad del pago el prrafo 10 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1625
al 1627.
Segn el artculo 1625: Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos
deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en
consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y
circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.
Como se puede ver, la finalidad de esta institucin es no dejar al deudor en la absoluta
indigencia.
511.
- Personas que pueden demandar este beneficio.
El artculo 1626 seala las personas a quienes el acreedor est obligado a conceder este
beneficio:

1 o A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa

alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin;
o
2 A su cnyuge; no estando divorciado por su culpa;
3o A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una
ofensa igualmente grave que las
indicadas como causa de desheredacin respecto de los descendientes o
ascendientes;
o
4 A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas que nazcan
del contrato de sociedad;
o
5 Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida;
6o Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus
ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin, pero slo le

deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.

512. - Caractersticas.
1. Es un beneficio personalsimo concedido por la ley al deudor. Consecuencia de ello

es que no puede renunciarse, transferirse, trasmitirse ni perderse por prescripcin;

2. Puede oponerse en cualquier momento como excepcin. Dentro del juicio ejecutivo

se plantear mediante la excepcin del artculo 464 N 7 del Cdigo de

Procedimiento Civil, y
3. Tiene carcter alimenticio. Por ello no se pueden pedir alimentos y beneficio de
competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir (artculo 1627).
PRRAFO VI
DE LA DACIN EN PAGO

513.

- Ideas generales.

La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no estn indicadas en la

enumeracin del artculo 1567. Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si bien varias
disposiciones demuestran que no fue ignorado y menos repudiado, por el autor del cdigo.
En efecto, el artculo 2382, en la fianza, expresa que si el acreedor acepta voluntariamente
del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus
sobrevenga eviccin del objeto. La figura que describe el artculo 2382 es una tpica
dacin en pago. Se mencionan tambin como casos de daciones en pago: el artculo 1773
en la sociedad conyugal; el 2397 en la prenda; y el 2424 en la hipoteca. Con la
incorporacin del rgimen de participacin en los gananciales se gener un caso en que
expresamente el Cdigo Civil hace referencia a la dacin en pago. Es la situacin prevista
en el artculo 1792-22, inciso 2o, referente a la forma de extinguir el crdito de
participacin.
Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que aceptan este modo de
extinguir: artculos 499 N 1 y 500 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, 245 de la Ley
de Quiebras, etc.
514.

- Concepto de dacin en pago.

Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden

convenir que la obligacin se extinga pagando el deudor con una cosa distinta de la debida.
El artculo 1569 inciso 2o seala que el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa
que la que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. No
podr ser obligado..., dice esta disposicin, de donde se infiere, contrario sensu, que si el
acreedor est de acuerdo, pueda recibir en pago una cosa distinta de la debida. Y eso es,
justamente, lo que se denomina dacin en pago. En un fallo relativamente reciente la
Corte de Santiago ha dicho: La dacin en pago es una forma de extinguir las obligaciones
que no ha sido contemplado en forma expresa en el Cdigo Civil, no obstante lo cual de su
artculo 1569 puede deducirse que el acreedor puede consentir en recibir otra cosa que la
debida, la que puede ser de igual, mayor o menor valor. De lo anterior se infiere que
estando de acuerdo las partes, no es necesario que lo que se da en pago valga exactamente

lo mismo que lo adeudado.523

- Definicin.

515.

De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la dacin en pago como una
convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero acepta en pago una cosa
distinta de la debida.
Se le ha definido como un modo de extinguir las obligaciones, que se perfecciona por
la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a su acreedor, y con el
consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto del debido.524
Podra decirse que la datio en solutum o dacin en pago es un modo de extinguir
obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de
pago a un acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto del
debido. Y agrega: ...para ello se requiere del consentimiento del acreedor, a diferencia del
pago efectivo, que puede ser contra su voluntad.525
La Corte Suprema ha dicho que La dacin en pago consiste en una convencin acerca
de un pago por equivalencia, acordada entre el acreedor y el deudor y en razn del cual ste
extingue su obligacin o deuda, entregando una cosa distinta de la debida.526
516. -

La dacin en pago es una convencin. No es contrato.

Cualquiera que sea la definicin de esta institucin que adoptemos, existe absoluta
unanimidad en el sentido que es una convencin, es decir, un acuerdo de voluntades,
destinado a extinguir una obligacin.
Algunos sostienen que adems constituye un verdadero ttulo traslaticio de dominio 527.
La misma idea encontramos en Abeliuk: Pero la dacin en pago, si se trata de dar una
cosa, es ttulo traslaticio de dominio.528
Barrios y Valls529 discrepan de la conclusin anterior, por varios motivos:
a) La dacin en pago es una convencin extintiva y no un contrato. La intencin nica

de las partes es extinguir la obligacin preexistente. Los ejemplos de ttulo

traslaticios que coloca el 703 inciso 2o, demuestran que todos ellos generan
obligaciones, son contratos. No es el caso de la dacin en pago, que slo persigue
liberar al deudor;
523

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 95, sec. 2a, pg. 65.

524

Hernn Barrios Caro y Gabriel Valls Saintis, Teora General de la Dacin en Pago, Memoria de
prueba, Editorial Jurdica de Chile, 1961.

525

Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia 119, pgs. 81-82.

526

Revista de Derecho y Jurisprudencia 93, sec. 1a, pg. 94.

527

As lo resolvi la Corte Suprema en sentencia publicada en el T. 35, sec. 1a, pg. 12 y posteriormente
en sentencia publicada en T. 40, sec. 1a, pg. 351. Somarriva comentando la primera de estas sentencias
(Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 119, pgs. 81 -82) expresa que le parece
perfectamente ajustada a derecho.

528

Ob. cit., T. II, N 713, pg. 588.

529

Ob. cit., N 32, pgs. 48 a 50.

b) La dacin en pago requiere consentimiento de las partes pero slo se perfecciona

cuando se hace entrega de la cosa. La situacin es igual a la del pago. As como

antes de la entrega de la cosa no hay pago, tampoco habr, en el mismo caso, dacin
en pago. En qu momento entonces, se generara una obligacin para que pudiera
hablarse de contrato?
c) La dacin en pago transfiere dominio. El artculo 703 al definir lo que es ttulo
traslaticio de dominio seala que son los que por su naturaleza sirven para
transferirlo. No es el caso de la dacin en pago, pues sta no sirve para transferir el
dominio, sino que derechamente lo transfiere.
Me parece ms jurdica la opinin sustentada por los seores Barrios y Valls.
517. - Naturaleza jurdica de la dacin en pago.

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurdica de esta institucin:

1.
2.
3.
4.

Teora segn la cual se tratara de una compraventa seguida de una compensacin;

Teora de la novacin por cambio de objeto;
Teora de la modalidad del pago, y
La dacin en pago sera una figura autnoma.

518. -La dacin en pago es una compraventa.

Segn los que sustentan esta tesis, el deudor est vendiendo al acreedor el objeto dado en
pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se compensara
con la obligacin que el deudor tena en favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el
deudor estara respondiendo del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a todo
vendedor. Sigue esta tesis Pothier.
Se la critica porque es artificiosa. Jams ha estado en la mente de las partes celebrar un
contrato de compraventa. Adems, tiene el inconveniente de limitar la dacin en pago
nicamente a las obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la
compraventa tiene necesariamente que estipularse en dinero (artculo 1793). Se
contrargumenta diciendo que en este caso puede considerarse la operacin no como una
venta, sino como una permuta.530
Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra haberlas entre marido y
mujer (artculo 1796), lo que sera contrario a los artculos 1763 y 1792-22, en que
justamente se establecen casos de daciones en pago entre cnyuges.
Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia:
En todo caso es til consignar que la dacin en pago presenta semejanzas con la
compraventa, que a veces hace sea difcil diferenciarlas y ello no es un problema menor,
pues las consecuencias jurdicas que se siguen segn sea compraventa o dacin en pago
son diferentes. Como explica Hernn Larran Ros, determinar si un acto es dacin en
pago o es una compraventa es una cuestin que tienen que resolver, en el caso concreto
sometido a su decisin los jueces de la causa; ser menester analizar el contexto del
contrato, la intencin de los contratantes, etc..531
530

531

G. Marty, ob. cit., pg. 29.

Hernn
2p02, pg. 381.

LARRAN ROS : Teora General de las Obligaciones, LexisNexis-ConoSur,

519.
- La dacin en pago sera una novacin objetiva, pues se sustituira una
obligacin por otra con un objeto distinto.

Para entender lo anterior, tengamos presente que la novacin, segn el artculo 1628, es la
substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
No vemos cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue una obligacin pero nace
otra que sustituye a la anterior. En la dacin en pago no nace una nueva obligacin;
simplemente se extingue la nica obligacin existente. Adems, la novacin requiere del
animus novandi, nimo de novar, que no existe en la dacin en pago, en que el nico nimo
es extinguir la obligacin con una cosa distinta de la debida.
Esta tesis ha sido defendida por Aubry et Rau, Demolombe y otros en Francia, y la
siguen en Chile, Alessandri532. La rechazan Claro Solar533 y Barrios y Valls.534
Para Alessandri la mayor demostracin de que la dacin en pago est asimilada a la
novacin, se encontrara en el 1645 en relacin con el artculo 2382. En efecto, la primera
de estas disposiciones seala que la novacin liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios, que no han accedido a ella. En seguida, el artculo 2382 no hace ms que
aplicar el mismo principio: Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en
descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en
pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin
del objeto. En resumen, si el fiador queda desligado de responsabilidad cuando el deudor
principal paga con una cosa distinta de la debida, es porque la obligacin que estaba
garantizando se extingui por novacin. El mismo argumento se usa en Francia, con el
artculo 2038 del Cdigo de Napolen -equivalente al 2382 de nuestro Cdigo- que inclina
a la mayora de la doctrina por esta tesis.535
520.

- La dacin en pago es simplemente una modalidad del pago.

Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia 536. La sigue Somarriva537. Un buen
argumento para sustentarla se encuentra en el artculo 176 N 2 de la Ley de Quiebras,
cuando seala que la dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero.
La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben aplicar
la normas de ste, salvo las del pago por consignacin que definitivamente no podra tener
cabida.
521.

- La dacin en pago es una figura autnoma.

Es la opinin seguida por autores como Colin y Capitant y, entre nosotros, por Abeliuk 538 y
532

Ob. cit., pg. 346.

533

Ob. cit., T. XII, N 1672, pgs. 366 y siguientes.

534

Ob. cit., pgs. 25 y siguientes.

535

MARTY, ob. cit., pg. 29.

536

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 35, sec. 1a, pg. 12.

537

Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, comentario a sentencia N 119, pgs. 81-82.

538

Ob. cit.. T. II, N 707, pg. 584.

Barrios y Valls.539
Nos parece que decir que la dacin en pago es una figura autnoma, no soluciona
ningn problema. Para nosotros es una modalidad de pago, como lo sugiere su propio
nombre y la consecuencia de ello es que se le deben aplicar las reglas del pago, en la
medida que ello no sea contrario a su propia naturaleza.
Barrios y Valls afirman, segn se acaba de sealar, que la dacin en pago es una figura
autnoma. Pero agregan que deben aplicarse a la dacin en pago las reglas y principios
que rigen el pago. .. .en razn de los rasgos comunes que presentan.540
- Requisitos de la dacin en pago.

522.

Los requisitos de la dacin en pago son los siguientes:

1. Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir. Esta obligacin puede
2.
3.
4.
5.

ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones;

La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente a la debida;
Consentimiento y capacidad de las partes;
Animus solvendi, y
Solemnidades legales en ciertos casos.

Los dos primeros requisitos son demasiado obvios. No requieren de un comentario

especial. Los otros s. Vemoslos.
523.

- Consentimiento y capacidad de las partes.

En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier otra convencin.

Respecto de la capacidad. Para nosotros la dacin en pago es una modalidad del pago,
lo que nos podra llevar a afirmar que para ella se requiere la misma capacidad que se exige
para el pago, esto es, capacidad de disposicin en quien hace el pago y capacidad de
administracin, en quien lo recibe. Pensamos, sin embargo, que la dacin en pago, por
implicar para el que recibe, una verdadera renuncia a recibir la prestacin debida, requiere
de capacidad de disposicin.
Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si mediante ella se da
alguna cosa, el que la da debe ser su dueo (artculo 1575). En caso contrario, la dacin en
pago va a ser ineficaz -no nula- esto es, no va a extinguir la obligacin.
524.

- Animus solvendi.

Esto quiere decir que las partes deben tener la intencin compartida de extinguir de esta
manera la obligacin.
525.

- Solemnidades legales en ciertos casos.

Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad

especial. Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deber hacerse por escritura
pblica e inscribirse, pues la inscripcin es la nica forma de realizar la tradicin (artculo
539

Ob. cit., N 19, pg. 36.

540

Ob. cit., N 19, pgs. 36-37.

686).
526.

- Efectos de la dacin en pago.

Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligacin con sus accesorios. Si
es parcial, subsistir en la parte no solucionada.
527.

- Eviccin de la cosa recibida en pago.

Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la generalidad de la doctrina,
que el deudor tiene la obligacin de garanta. Ello no implica que le estemos dando el
carcter de compraventa, pues hoy se considera que la obligacin de garanta a pesar de
estar reglamentada en el contrato de compraventa, es de alcance general. Con la dictacin
de la ley N 19.335, esta opinin de la doctrina ha quedado confirmada pues el artculo
1792-22, inciso 2o -en el rgimen de participacin en los gananciales- permite que el
crdito de participacin pueda extinguirse con una dacin en pago y agrega que renacer
el crdito, en los trminos del inciso 1o del artculo precedente, si la cosa dada en pago es
evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin,
especificndolo.
En virtud de la obligacin de garanta, el acreedor que recibi la cosa evicta podr
demandar las indemnizaciones correspondientes. El problema que se plantea es si, adems,
mantendra las acciones de la obligacin que se haba extinguido por la dacin en pago.
Como hemos venido sosteniendo que la dacin en pago es una forma de pago, nuestra
conclusin es que el acreedor mantiene las acciones de la obligacin que se supuso
extinguida, en razn de que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artculo 1575.
528.

- Paralelo entre la dacin en pago, obligacin facultativa y novacin.

La dacin en pago presenta semejanzas con la obligacin facultativa y con la novacin.

Para una mejor comprensin, veamos ejemplos de cada una de estas situaciones:
a) Que el deudor se obligue a entregar una cosa determinada, quedando facultado al

momento de celebrar el contrato, para pagar con una cosa diferente que se indica en
ese momento. Ejemplo: se celebra un contrato de compraventa, en que el vendedor
se obliga a entregar un automvil en 30 das ms, quedando facultado para poder
cumplir esa obligacin con un avin monoplaza que se individualiza. Estamos frente
a una obligacin facultativa;
b) El mismo caso anterior, al cumplirse los 30 das, el comprador acepta que la
obligacin de pagar el automvil le sea satisfecha con la entrega del avin. Se trata
de una tpica dacin en pago (1569 inciso 2o, contrario sensu), y
c) En el mismo contrato anterior, pero antes de los 30 das las partes acuerdan cambiar
la cosa debida, obligndose el deudor a entregar un avin en vez del automvil. Se
est cambiando una obligacin por otra. Hay sustitucin de una obligacin a otra
que queda por tanto extinguida. Esta figura constituye, como pronto lo veremos, una
novacin objetiva por cambio de objeto (artculo 1628).
PRRAFO VII
DE LA NOVACIN

529.

- Ideas generales.

Es otro modo de extinguir las obligaciones. Est expresamente sealado en el artculo 1567
N 2 del Cdigo Civil y tratado en el Ttulo XV del Cdigo Civil, artculos 1628 al 1651.
El artculo 1628 define la novacin como la substitucin de una nueva obligacin a
otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
La voz novacin viene de novaro, nueva obligacin, lo que da una idea de la
institucin. Es el nacimiento de una nueva obligacin, lo que produce la extincin de una
anterior.
530.

- La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin.

Ello es as porque produce el doble efecto de generar una obligacin nueva (contrato) y de
extinguir una obligacin anterior (convencin extintora de derechos y obligaciones).
531.

- Requisitos de la novacin.

Los requisitos de la novacin son los siguientes:

1. Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir;
2. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior;
3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones;
4. Capacidad de las partes para novar, y
5. Intencin de novar (animus novandi).
532.

- Una obligacin anterior que se extingue.

Es un requisito obvio, desde que trata justamente de extinguir esa obligacin.

Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos requisitos:
a) Debe ser vlida y
b) No puede ser condicional suspensiva.

La primera de estas exigencias la establece el artculo 1630: Para que sea vlida la
novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean
vlidos a lo menos naturalmente.
Y la segunda est en el artculo 1633: Si la antigua obligacin es pura y la nueva
pende de una condicin suspensiva o si, por el contrario, la antigua pende de una
condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin, mientras est pendiente la
condicin, y si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la
obligacin antigua, no habr novacin (inciso 1o). El inciso 2o agrega que con todo, si las
partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego
abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de
las partes.
533. - Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior.

As lo dice el artculo 1628: ...es la substitucin de una nueva obligacin a otra

anterior....
Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural y no puede estar sujeta a una
condicin suspensiva (artculos 1630 y 1633). Sin embargo, respecto de la condicin,
pueden las partes convenir que el primer contrato quede desde luego abolido, sin aguardar
el cumplimiento de la condicin pendiente (1633 inciso 2o).

534.

Diferencia esencial entre ambas obligaciones.

Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a ocurrir en lo
siguientes casos:
a) cambio de deudor o acreedor;
b) cambio del objeto de la prestacin, y
c) cambio de la causa.

Este requisito aparece establecido en el artculo 1631: La novacin puede

efectuarse de tres modos:
1o Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o
deudor;
o
2 Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor;
o
3 Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre....
El mismo cdigo se ha encargado de precisar, en los artculos 1646, 1647, primera
parte, 1648, 1649 y 1650, una serie de casos en que por no haber diferencias esenciales,
no hay novacin. Vemoslos en los prrafos siguientes.
535.
No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en aadir o
quitar una especie, gnero o cantidad a la primera.

Dice el artculo 1646: Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en aadir o

quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios
podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen.
Con ello, esta disposicin est demostrando que no hay novacin, pues de haberla los
codeudores subsidiarios y solidarios habran quedado liberados, pues la obligacin se
encontrara extinguida.
Una aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva obligacin establece
intereses no contemplados en la primera o vara la tasa. As ha sido fallado 541. Por la misma
razn, tampoco hay novacin si la primera obligacin no era reajustable y la segunda lo es.
536. - No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena o a
establecer otra para el caso de incumplimiento.

Dice el 1647, en su primera parte, que si la nueva obligacin se limita a imponer una pena
para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin y
la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas, subsistirn hasta concurrencia de la
deuda principal.... La norma agrega: Mas sin en el caso de infraccin es solamente
exigible la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y
quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la
obligacin primitiva, y no a la estipulacin penal.
Del mismo modo, si la primera obligacin no est caucionada con prenda, hipoteca o
fianza y la nueva s, no hay novacin. Y recprocamente, si la primera obligacin estaba
caucionada y la segunda no, tampoco hay novacin. Y por ello se ha fallado que la renuncia
del acreedor a la hipoteca no constituye novacin.
541

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 2, sec. 1, pg. 217.

537. - No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago.

El artculo 1648 establece que la simple mutacin de lugar para el pago dejar
subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin y la responsabilidad de los
codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen.

538. - No hay novacin por la sola ampliacin del plazo. As lo

consigna el artculo 1649: La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye
novacin, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los
dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin. De
esa forma lo ha resuelto la jurisprudencia542
539. - La mera reduccin del plazo no constituye novacin.

As lo seala el artculo 1650: Tampoco la mera reduccin del plazo constituye novacin,
pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el
plazo primitivamente estipulado.
Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente en el cdigo hay otros,
establecidos en otros cuerpos legales o que son aceptados por la doctrina y la
jurisprudencia.
540. - No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de una letra de
cambio.

As lo establece el artculo 12 de la ley N 18.092, inciso 1o: .. .el giro, aceptacin o

transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les
dieron origen, no producen novacin. Ya la Corte Suprema haba dicho que no haba
novacin si el acreedor acepta letras de cambio que tienen por nico objeto facilitar el pago
de la deuda.543
541.

- No produce novacin la entrega de un cheque o documentos que no se pagan.

La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques seala en su artculo 37 que el cheque

girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es pagado.
Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio prescribe que si se dieren en pago
documentos al portador, se causar novacin si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho
formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagado.
542. - No constituye novacin la circunstancia de que el acreedor acepte abonos a
cuenta de su crdito.

As lo ha establecido la jurisprudencia.544
542

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 2, sec. 1a, pg. 217. Vase tambin T. 94, sec. 2a, pg. 119.

543

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 37, sec. 1a, pg. 520.

544

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 21, sec. 2a, pg. 461.

543.

- No producen novacin las facilidades dadas por el acreedor.

Las facilidades de pago dadas por el acreedor al deudor no producen novacin. As ha sido
fallado.545
544. -No hay novacin en reducir a un pagar un crdito contratado en cuenta
corriente.

Tambin ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia.546

545. - No constituye novacin dar en prenda un crdito.

As ha sido resuelto547. Somarriva comentando esta sentencia expresa que si bien de

acuerdo al artculo 12 del decreto ley N 776 de 19 de diciembre de 1925, el acreedor a
quien se le da en prenda un crdito puede cobrarlo, ello no quiere decir que exista un nuevo
acreedor, pues como dice esa misma disposicin, ste acta como representante legal del
dueo del crdito.548
546. - Capacidad de las partes para novar.

El acreedor requiere tener capacidad de disposicin, por cuanto va a extinguir su crdito;

en cambio en el deudor basta la capacidad para obligarse.
547. La novacin puede celebrarse mediante mandatarios. Capacidad del
mandatario.

Puede la novacin acordarse a travs de mandatarios. En este caso, podr novar el

mandatario que tiene poder especial para ello; el mandatario que administra un negocio
respecto del cual incide la novacin; y el mandatario con poder general de administracin.
Asi lo dice el artculo 1629: El procurador o mandatario no puede novar si no tiene
facultad especial para ello, o no tiene la libre administracin de los negocios del comitente
o del negocio a que pertenece la deuda.
548. - Intencin de novar (animus novandi).

Est establecido este requisito en el artculo 1634: Para que haya novacin, es necesario
que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar,
porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua (inciso 1 o). Si no aparece
la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la
obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo
en esa parte los privilegios y cauciones de la primera (inciso 2o).
De esta disposicin se desprende que no es necesario que este nimo se manifieste en
forma expresa ya que basta con que aparezca indudablemente, que su intencin ha sido
novar.... La excepcin a esta regla la seala el artculo 1635, para la novacin por cambio
545

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 41, sec. 1a, pg. 150.

546

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 8, sec. 1a pg. 288

547

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 22, sec. 1a, pg. 388.

548

Ob. cit., comentario a sentencia 124, pg. 85.

de deudor, pues segn esa norma: La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce
novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.... La
forma de expresar esta voluntad no requiere de trminos sacramentales, bastando con que
de las declaraciones de las partes quede de manifiesto la intencin del acreedor de dar por
libre al primitivo deudor. En ese sentido sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29 de
abril de 1966, que acogi recurso de casacin en el fondo en contra de un fallo de la Corte
de Apelaciones de Punta Arenas.549
549. -

Clases de novacin.

Novacin objetiva y subjetiva. Del artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser
de dos clases:
A) Novacin objetiva (N 1) y
B) Novacin subjetiva (Ns. 2 y 3).

550. -Novacin objetiva.

Est contemplada en el artculo 1631 N 1, y puede darse en dos casos:

a) Cuando se cambia la cosa debida, o
b) Cuando se cambia la causa de la obligacin.

As, por ejemplo, si debo $ 1.000.000, y acordamos reemplazar esa obligacin por la de
dar mi automvil, existe novacin por cambio de objeto; en cambio, si debo $ 1.000.000, a
ttulo de saldo de precio y reemplazamos esta obligacin por la de pagar $ 1.000.000, a
ttulo de mutuo, hay novacin objetiva por cambio de causa. Justamente este ltimo
ejemplo era el que colocaba Bello.
Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma de novacin sera
inocua, pues si ya se deba $ 1.000.000, y se seguir debiendo la misma suma, no se divisa
la utilidad del cambio. Pero, no es as, pues al producirse la novacin y extinguirse con ella
la primera obligacin, ya no se podr pedir, en el ejemplo propuesto, resolucin o
cumplimiento del contrato de compraventa por no pago del precio, pues la obligacin de
pagar el precio se encuentra extinguida por la novacin.
- Novacin subjetiva.

551.

La novacin subjetiva puede ser de dos tipos:

a) por cambio de acreedor (1631 N 2) y
b) por cambio de deudor (1631 N 3).

552.

- Novacin subjetiva por cambio de acreedor.

Est consagrada esta forma de novacin en el artculo 1631 N 2: ...contrayendo el deudor

una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la
obligacin primitiva al primer deudor. Ejemplo: A) debe a B)$ 1.000.000; y las partes
acuerdan que en vez de pagarlos a B)los pague a C).
Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El deudor, porque est
contrayendo una nueva obligacin en favor del nuevo acreedor; el primer acreedor porque
549

Fallos del Mes N 449, sentencia 12, pg. 598.

tiene que dar por libre al deudor; y el nuevo acreedor, en razn que nadie puede adquirir
derechos en contra de su voluntad.
No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella se persigue se puede
obtener en forma ms simple, mediante una cesin de crditos, o con un pago por
subrogacin, que no requieren de la voluntad del deudor.
553.

- Novacin subjetiva por cambio de deudor.

Esta forma de novacin la contempla el artculo 1631 N 3: Substituyndose un nuevo

deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Tiene bastante utilidad prctica.
Ejemplo: una persona pide un prstamo para comprar una casa, que queda garantizado con
hipoteca. Posteriormente este deudor vende la misma casa a un tercero que se hace cargo de
la deuda.
Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del acreedor, dejando libre al
primitivo deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro, hecho que no es
intrascendente; y el consentimiento del nuevo deudor, pues l pasar a quedar obligado.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo deudor, se entender
que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero
se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn aparezca deducirse del tenor o espritu
del acto (artculo 1635).
Es necesario que el antiguo deudor manifieste tambin su voluntad? El artculo 1631
nos dice que esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del
primer deudor. Ello se explica porque esta forma de novacin slo favorece al deudor,
pues lo libera de la obligacin. Por lo dems, no se ve qu razn podra haber para exigir su
consentimiento desde el momento que el cdigo acepta que se pueda pagar sin la voluntad
del deudor (artculo 1572).
Si el deudor antiguo presta su consentimiento, el segundo deudor se llamar delegado
del primero (artculo 1631 inciso final).
De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades en la novacin
por cambio de deudor:
a) Que el deudor primitivo acepte, o
b) Que no acepte.

En el primer caso, se habla de delegacin (1631 inciso final); en el segundo,

expromisin.
Tanto la delegacin como la expromisin pueden ser o no novatorias, dependiendo ello
de que quede o no libre el primitivo deudor.
En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor que consentir en dejar libre
al primitivo deudor, artculo 1635 (delegacin perfecta). Si el acreedor no consiente en
dejar libre al primitivo deudor, se produce la delegacin imperfecta o acumulativa, que no
produce novacin.
En el caso de la expromisin, para que produzca novacin tiene tambin el acreedor
que consentir en dejar libre al primitivo deudor (artculo 1635); en caso contrario, se
produce la llamada ad promissin o expromisin acumulativa, que no produce
novacin.
554.

- Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo deudor es insolvente.

Si se ha producido novacin, y el nuevo deudor resulta insolvente, no podr el acreedor

dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consinti en dejarlo libre.

Esta regla tiene tres excepciones:

a) Que en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este derecho;
b) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pblica, y
c) Que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pblica, haya sido conocida del

deudor primitivo (artculo 1637).

En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir al primitivo
deudor para el caso de insolvencia del nuevo, se ha entendido que al dejar libre al deudor,
lo ha hecho en forma condicional. Es importante sealar que esta reserva slo puede
hacerse al momento de novar, no con posterioridad.
En estos casos de excepcin, se plantea la duda sobre si la accin que tendra el
acreedor sera la misma que tena en contra del primer deudor o una nueva, generada por la
novacin. Lo que se decida es importante en el caso que la primera gozara de privilegios,
hipotecas o cauciones.
Se ha entendido que en este caso la accin del acreedor es la misma que tena contra el
deudor primitivo, lo que se infiere de la frase se haya reservado, que emplea el artculo
1637.550

555. - Efectos de la novacin.

El efecto propio de la novacin es doble:

a) Extinguir la obligacin novada, y
b) Generar una nueva obligacin.
La novacin extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantas y accesorios.
Luego:
1. Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se expresa lo contrario.

2.
3.

4.

5.

550

As lo dice el artculo 1640: De cualquier modo que se haga la novacin, quedan

por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario.
La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligacin
primitiva, a menos que accedan a la nueva obligacin (artculos 1519 y 1645).
Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus consecuencias
(indemnizacin de perjuicios). No lo dice expresamente la ley, pero no se pueden
entender las cosas de otra manera.
Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva. As lo seala el artculo
1641: Sea que la novacin se operepor la substitucin de un nuevo deudor o sin
ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin. El artculo
1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva, como lo hace respecto de las
cauciones. La explicacin radica en que slo la ley crea los privilegios, no la
voluntad de las partes, que sera lo que ocurrira de aceptarse la reserva en esta
materia.
Cabe agregar dos cosas: primero, Bello en esta parte se separ de su modelo
francs; y segundo, que, en general, las legislaciones extranjeras aceptan la reserva
de los privilegios (cdigos: francs, argentino, italiano).
Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin nueva, a
Vase Abeliuk, ob. cit., T. II, N 1138, pg. 932.

menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. El

artculo 1642 expresa: Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un
nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la
obligacin posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente
en la reserva (inciso 1o).
556.

La reserva no puede afectar a las garantas constituidas por terceros, a menos que
accedan expresamente a la segunda obligacin. Dice el 1642 inciso 2o: Pero la
reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale cuando las
cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden
expresamente a la segunda obligacin;
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la
primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la segunda los
produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses' (artculo 1642
inciso final).Los autores llaman la atencin que en razn de la reserva se
mantengan las prendas e hipotecas (que son accesorias), no obstante extinguirse la
obligacin principal;551
Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo deudor, la reserva no puede
tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento
(artculo 1643 inciso 1o), y
Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la
reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas
constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda
estipulacin contraria; salvo que stos accedan expresamente a la segunda
obligacin (1643 inciso 2o).

a)

b)

c)

d)

557.

- Lmites a la reserva de prendas e hipotecas.

- Las partes pueden convenir garantas para la nueva obligacin.

As lo establece el artculo 1644: En los casos y cuanta en que no pueda tener efecto la
reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si
se constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que corresponda a la renovacin.
Esta norma nos parece absolutamente de ms, pues es evidente que las partes en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad pueden establecer estas nuevas
cauciones.
PRRAFO VIII
DE LA COMPENSACIN

558.

Ideas generales.

El artculo 1567 seala en su numerando 5 o a la compensacin como modo de extinguir las

obligaciones. Enseguida, trata de esta materia en el Ttulo XVII del Libro IV, artculos
1655 al 1664 del Cdigo Civil.
559.

551

- Definicin.
Somarriva, Tratado de las Cauciones, pg. 305, Claro Solar, ob. cit., T. 12, N 1732, pg. 431.

No la define el cdigo. nicamente expresa que cuando dos personas son deudoras una de
otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas del modo y en los
casos que van a explicarse (artculo 1655).
Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones que opera por el solo
ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y recprocamente deudoras y
acreedoras de obligaciones de igual naturaleza, lquidas y actualmente exigibles, en cuya
virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor.
560.

- La compensacin importa un doble pago.

De esta caracterstica surgen algunas consecuencias importantes:

1. Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensacin queda subrogado en

la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada
respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor
en la deuda.
2. Si hay pluralidad de deudas, para saber cul se extingue se aplican las reglas de la
imputacin al pago (artculo 1663).
561. - Clases de compensacin.

La compensacin puede ser:

a) Legal;
b) Convencional, y
c) Judicial.
a) La compensacin legal la establece la ley y corresponde a la definicin que

acabamos de dar.
b) La compensacin voluntaria se produce por un acuerdo entre las partes. Luego, no

opera de pleno derecho. Se va a realizar cuando ambas partes son recprocamente

deudoras y acreedoras, pero no se produce la compensacin legal, por faltar alguno
de sus requisitos. La definicin que dimos de compensacin se aplica
exclusivamente a la compensacin legal.
Los efectos de esta compensacin son los mismos que veremos para la
compensacin legal.
c) La compensacin judicial se va a producir cuando una de las partes demande a la
otra, que reconviene cobrando tambin su crdito. El tribunal al fallar la causa
acoger la compensacin si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la demanda
y la reconvencin. Luego, tampoco esta compensacin opera de pleno derecho.
La pregunta que cabe formular es por qu el demandado en este caso reconviene y
no opone derechamente la excepcin de compensacin legal. La respuesta es que
seguramente su crdito no cumpla con todos los requisitos de la compensacin
legal.

562.
- Funciones e importancia de la compensacin. La compensacin es til porque
evita un doble pago.

Tiene mucha importancia en materia mercantil. En la operatoria bancaria existe la llamada

Cmara de Compensacin, destinada a liquidar diariamente, mediante la compensacin

legal, los crditos y obligaciones recprocas de las instituciones bancarias, quedando cada
Banco obligado nicamente a pagar los saldos en contra.
563.

- Requisitos de la compensacin legal.

Para que opere la compensacin legal deben cumplirse varios requisitos que iremos
analizando en los nmeros siguientes.
564. - Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de
igual gnero y calidad (1656 N 1).
Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el objeto de ambas
obligaciones. Por ello permite la compensacin de cosas fungibles, es decir, de cosas que
tienen el mismo poder liberatorio.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar, porque slo se
pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido. No debe olvidarse que el
pago debe hacerse conforme al tenor de la obligacin, no pudiendo ser obligado el
acreedor a recibir otra cosa que la debida (artculo 1569).
565. - Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y acreedoras
(artculos 1655 y 1657).

Esta ltima disposicin establece que para que haya lugar a la compensacin es preciso
que las dos partes sean recprocamente deudoras (inciso 1o).
No basta con que sean deudores y acreedores recprocos. La ley es ms exigente:
requiere que sean deudores personales y principales. Consecuencia de ello es:
a) Que el deudor principal no puede oponer en compensacin el crdito que su fiador

tiene contra del acreedor (1657 inciso 2o);

b) Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene su pupilo en
contra del acreedor (1657 inciso 3o), y
c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensacin el
crdito que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menos
que se lo haya cedido (1657 inciso 4o).
El artculo 1657 no es taxativo. Obsrvese que el inciso 2o comienza con la expresin
As, lo que est demostrando que lo que viene en seguida son ejemplos. Otro caso sera
el del socio respecto de la sociedad. Demandado un deudor no puede oponer en
compensacin el crdito que la sociedad de que forma parte tenga en contra del acreedor.
Ello porque segn el artculo 2053 inciso 2o, la sociedad forma una persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados.
Excepciones a esta regla. La regla que estamos estudiando -que se trate de deudores
principales y personales- tiene dos excepciones:
a) El caso del mandatario que, segn el artculo 1658, puede oponer al acreedor del

mandante no slo los crditos de ste, sino sus propios crditos contra el mismo
acreedor, prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin.
Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que
ste debe al mandante, sino con voluntad del mandante. La ltima parte de la
disposicin demuestra que el mandatario no se puede aprovechar de su condicin de
mandatario, para extinguir una obligacin propia, con un crdito de su mandante en

contra del mismo acreedor, a menos que su mandante lo autorice.

b) La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el caso del deudor que acepta
la cesin que de su crdito hizo su acreedor a un tercero. Si el cesionario lo
demanda, no le puede oponer el crdito que l tena en contra del cedente. Hasta
aqu estamos dentro de la regla general. Pero la disposicin agrega en seguida que si
no acept la cesin, puede oponer al cesionario todos los crditos que antes de
notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren
llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.
566. - Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N 2).

La deuda va a ser lquida cuando sea cierta y determinada. No es cierta, y por ello no puede
compensarse, una deuda que est en litigio.
Recordemos que segn el artculo 438 inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil, se
entender cantidad lquida no slo la que actualmente tenga esta calidad, sino tambin la
que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los dados que el
mismo ttulo ejecutivo suministre.
567. - Que ambas deudas sean actualmente exigibles (artculo 1656 N 3).

Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las obligaciones naturales ni las
obligaciones condicionales o a plazos suspensivos.
Un fallo de 20 de octubre de 1995 acogi un recurso de proteccin interpuesto contra el
Tesorero Regional de Santiago por haber retenido a un exportador un reintegro
simplificado por exportacin no tradicional. Tesorera pretendi compensar el crdito del
contribuyente con la deuda a que ste tendra con el Fisco a raz de haberse resuelto
administrativamente por el Servicio de Aduanas que dicho exportador anteriormente haba
percibido indebidamente otros reintegros del mismo tipo. La sentencia resolvi que no
puede entenderse que haya operado la compensacin a que alude el artculo 1656 del
Cdigo Civil, concluyndose que la acreencia que pretende hacer valer el seor Tesorero
no es actualmente exigible.552
El inciso 2o del artculo 1656 agrega que las esperas concedidas al deudor impiden la
compensacin, pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un
acreedor a su deudor. El concepto plazo de gracia, que emplea este artculo, es distinto
al llamado de la misma forma por la doctrina, que consiste en una autorizacin dada por la
justicia para que el deudor pueda postergar el cumplimiento de su obligacin, situacin que
no puede darse en Chile, atendido lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil. Luego
cuando esta disposicin habla de plazo de gracia debe entenderse que se refiere a la
prrroga que unilateral y voluntariamente ha dado el acreedor.
568.

Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.

Este requisito lo seala el artculo 1664: Cuando ambas deudas no son pagaderas en un
mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensacin, a menos que una y otra
deuda sean en dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los costos de la
remesa.
552

Revista Fallos del Mes N452, sentencia 5, pg. 1350. Considerando 5o. Sobre el mismo tema y en el
mismo sentido, C. Suprema 28 de abril de 2005, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 102, sec. 5a, pg.
429

569.

- Que ambos crditos sean embargables.

El cdigo no lo ha dicho en trminos generales, sino slo a propsito de la obligacin de

alimentos. El artculo 335 seala que el que debe alimentos no puede oponer al
demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. Y el artculo 1662 inciso
2o, parte final, repite la misma idea.
No obstante no existir una norma general, parece lgico entender que si uno de los
crditos no es embargable, no cabe la compensacin, atendido el hecho de que, como se ha
explicado, la compensacin implica un doble pago. Esta es la razn por lo que las
remuneraciones de un trabajador no son compensables, pues de acuerdo al artculo 57 del
Cdigo del Trabajo, son inembargables.
570. -

Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros.

As lo establece el artculo 1661 inciso 1o: La compensacin no puede tener lugar en

perjuicio de los derechos de un tercero (inciso 1o). Y agrega: As embargado un crdito,
no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo
adquirido despus del embargo (inciso 2o).
Cabe agregar que el artculo 61 de la Ley de Quiebras prohbe compensar los crditos
adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaracin de quiebra. Luego el
acreedor del fallido debe enterar a la masa lo que l debe y verificar su crdito igual que
cualquier otro acreedor.
571.

- Casos de compensacin prohibida.

La ley prohbe la compensacin en varios casos:

1. No puede oponerse a la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido

injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin de un depsito, o de un

comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en
dinero (artculo 1662 inciso 1o).
2. No puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de
violencia o fraude (artculo 1662 inciso 2o)
3. No puede oponerse la compensacin a una demanda de alimentos (artculos 335 y
1662 inciso final).

572.

- Efectos de la compensacin legal.

Podemos sealar como sus efectos, los siguientes:

a) La compensacin legal opera de pleno derecho. As est dicho por el artculo 1656:

La compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento

de los deudores..... Ya hemos explicado que la compensacin convencional y
judicial, no operan de pleno derecho.
b) La compensacin legal debe ser alegada. As lo establece el artculo 1660 sin
embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el deudor que no
la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con
el crdito mismo las fianzas, privilegios e hipotecas constituidas para su seguridad.
Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones:
1. Porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir,
precisamente, si no la alega, y

2. Adems, porque junto con alegarla el que opone la compensacin tendr que

probar que concurren los requisitos legales.

La compensacin entonces no nace con la sentencia, que slo se limita a declarar su
existencia,
c) La compensacin extingue ambos crditos hasta el monto del de menor valor. Sin
duda, este es el efecto principal. Este efecto lo produce tanto la compensacin legal
como la convencional o judicial.
573.

- Renuncia a la compensacin.

El deudor puede renunciar a la compensacin, renuncia que puede ser expresa o tcita. Ser
tcita en el caso en que sea demandado por su acreedor y teniendo conocimiento de la
existencia de su crdito, no alegue la compensacin. Si no saba que l tena un crdito
contra su acreedor, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas
e hipotecas constituidas para su seguridad (artculo 1660).
La renuncia, como toda renuncia, slo va a afectar al renunciante. Por ello, si renunci
a la compensacin, y su crdito estaba garantizado con prenda, hipoteca o fianza, stas se
extinguen. As resulta de aplicar el artculo 1660 a contrario sensu.
574. - Compensacin en el caso de pluralidad de obligaciones.

Esta materia la trata el artculo 1663: ...cuando hay muchas deudas compensables, deben
seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin del pago. Ello se
explica porque como lo hemos venido diciendo, en definitiva la compensacin implica un
doble pago.
PRRAFO IX
DE LA REMISIN

575.

- Ideas generales.

El artculo 1567 en su numeral 4o seala a la remisin como un modo de extinguir las

obligaciones. El cdigo trata de esta materia en el Ttulo XVI del Libro IV, artculos 1652
al 1654.
576.

Definicin.

El cdigo no la define. Claro Solar lo hace diciendo que la remisin o condonacin de una
deuda es la renuncia que el acreedor hace de sus derechos en beneficio del deudor 553. No
nos satisface esta definicin por cuanto y como lo veremos ms adelante la remisin no es
un acto de renuncia, sino una convencin destinada a extinguir obligaciones. Preferimos
por ello el concepto que da el colombiano Guillermo Ospina Fernndez: la remisin es un
modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdn que de la deuda le hace el
acreedor al deudor.554
553

Ob. cit., T. XII, N 1770, pg. 470.

554

Ob. cit., N 703, pg. 438.

577. - Clases de remisin.

Se pueden hacer varias clasificaciones:

a) Remisin por acto entre vivos y testamentaria;
b) Remisin expresa y tcita, y
c) Remisin total y parcial.

578.

- Remisin por acto entre vivos y testamentaria.

La remisin por acto entre vivos est sujeta en todo a las reglas de las donaciones entre
vivos y requiere de insinuacin en los casos en que sta la necesita. La que hace una
persona en su testamento importa un legado de condonacin al deudor (artculo 1127).
579. -

Naturaleza jurdica de la remisin por acto entre vivos.

Se ha discutido si la remisin por acto entre vivos se perfecciona por la sola voluntad del
acreedor o si tambin es necesaria la aceptacin del deudor.
En la doctrina nacional se le considera una convencin. Claro Solar, siguiendo a
Pothier, sostiene que la remisin requiere necesariamente de la aceptacin del deudor. Su
argumento es que el derecho personal o crdito es un vnculo jurdico que el concurso de
voluntades de las partes ha formado, y que slo el consentimiento mutuo puede romper.555
Una opinin distinta encontramos en el colombiano Guillermo Ospina, para quien la
remisin es un acto unipersonal del acreedor dotado por s mismo de la eficacia extintiva 556.
Se funda para ello en lo dispuesto en el artculo 15 del Cdigo Civil colombiano (igual al
artculo 12 del nuestro). Para este autor la remisin es simplemente un acto de renuncia,
que por ser acto unilateral, se perfecciona por la sola voluntad del acreedor. Seala que si
un tercero puede extinguir aun en contra de la voluntad del deudor una obligacin ajena
pagndola (principio que reconoce nuestro artculo 1572), no se ve la razn por la que el
deudor tuviere que prestar su aceptacin en el presente caso.
Estamos con la primera opinin. La remisin no es un simple acto de renuncia, pues en
todo caso requiere de la aceptacin del deudor. En efecto, si la remisin opera por un acto
entre vivos, la ley la asimila a la donacin al establecer en el artculo 1653 que est en
todo sujeta a las reglas de la donacin entre vivos.... Recordemos adems que el artculo
1397 nos dice que hace donacin el que remite una deuda. Luego el deudor tiene que
aceptar la remisin y mientras ello no ocurra, y no se notifique al acreedor la aceptacin,
podr ste revocarla a su arbitrio (artculo 1412).
Y en el caso en que la remisin se haga en testamento, constituye un legado de
condonacin, que tiene que ser aceptado por el deudor una vez deferida la asignacin. De
este modo -dice Claro Solar- la existencia de la liberacin vendr a producirse con la
aceptacin del legado en el momento en que tal aceptacin puede prestarse: y as resultar
del concurso de las voluntades del acreedor y del deudor (ob. cit., tomo XII, N 1772,
pg. 472).
580.

- Capacidad para remitir por acto entre vivos.

Ob. cit., T. XII, N 1771, pg. 472. En el mismo sentido, Germn MARTNEZ BUSTOS,
Ensayo de una Teora General sobre la Renuncia de los Derechos, Memoria, Universidad de Concepcin,
1940, N 98, pg. 127.

555

556

Ob. cit., N 706, pgs. 441 y siguientes.

Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposicin. As lo seala el artculo

1652. Confirma esta idea el artculo 1388 en relacin con el artculo 1653.
- Remisin expresa y remisin tcita.

581.

Remisin expresa es la que el acreedor hace en trminos formales y explcitos,

cumplindose las solemnidades de las donaciones, entre otras, el trmite de la insinuacin
en los casos en que la donacin entre vivos la necesita (artculo 1653). Esto significa que la
remisin de un crdito de ms de 2 centavos debe insinuarse (artculo 1401).
Remisin tcita es aquella que se produce cuando el acreedor entrega voluntariamente
al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela con nimo de extinguir la
deuda. Estos hechos constituyen una verdadera presuncin simplemente legal de remisin
desde que la misma norma agrega que el acreedor es admitido a probar que la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de
remitirla deuda. Pero a falta de esta prueba se entender que hubo nimo de condonarla.
Esta norma constituye, a nuestro juicio, una excepcin al principio general contenido en el
artculo 1393 de que la donacin entre vi vos no se presume.
Para que opere la remisin tcita, se requiere entonces de la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a)
b)
c)
d)

582.

Entrega del ttulo de la obligacin;

Que la entrega sea voluntaria;
Que la entrega la haga el acreedor, y
Que la entrega sea hecha al deudor.557
-Toda remisin es gratuita.

El artculo 1653 parece dar a entender que pudiera haber remisin onerosa. Sin embargo,
ello no es as. Es de la esencia de la remisin su gratuidad. Si es onerosa degenera en un
acto jurdico diferente, que puede ser novacin, dacin en pago, transaccin, etc.558

583.

- Efectos de la remisin.

Debe distinguirse segn la remisin sea total o parcial. Si es parcial, se extingue la

obligacin hasta el monto de lo remitido; si es total, se extingue ntegramente la obligacin
con todos sus accesorios, fianzas, prendas e hipotecas, en virtud del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que el acreedor haga a uno de
ellos no favorece a los dems. Slo libera al deudor remitido. Sin embargo, y en virtud de
lo dicho en el artculo 1518, si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores
solidarios no podr despus ejercer la accin que se le concede por el artculo 1514, sino
con rebaja de la cuota que corresponda al primero en la deuda. En Francia la situacin es
diferente, pues remitida la deuda a un codeudor, se libera a todos los otros, salvo que el
acreedor haga reserva expresa de sus derechos contra estos ltimos.559
557

CLARO SOLAR, T. XII N 1788, pgs. 481-482.

558

CLARO SOLAR, T. XII N 1770, pg. 470.

559

Claro Solar, ob. cit. N 1780, pg. 477.

584. -

Remisin de las prendas e hipotecas.

El inciso final del artculo 1654 expresa que la remisin de la prenda o de la hipoteca no
basta para que se presuma remisin de la deuda. Esta norma es lgica, pues si bien lo
accesorio sigue a lo principal, la regla no juega en sentido inverso.
PRRAFO X
DE LA CONFUSIN

585. - Ideas generales.

El artculo 1567 indica entre los modos de extinguir las obligaciones a la confusin (1567
N 6o) y posteriormente lo regula en el Ttulo XVIII del Libro IV, artculos 1665 al 1669.
586. -

Concepto.

El artculo 1665 no la define pero seala sus elementos: Cuando concurren en una misma
persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que
extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. La doctrina la define como un
modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y
deudor se renen en una sola persona.560
587. - Sentido lato de la voz confusin.

En un sentido ms lato, la confusin se produce si se renen en una misma persona

calidades excluyentes, lo que puede darse no slo en los derechos personales, sino incluso
en los reales, cuando en un mismo sujeto se juntan las calidades de dueo de un bien y de
titular de un derecho real sobre el mismo bien. Ello por la razn simple de que ninguna
persona puede ser simultneamente propietario de una cosa y titular de un derecho real
sobre la misma cosa. As ocurre, por ejemplo, con el fideicomiso, que se extingue al
confundirse las calidades de fideicomisario y de nico fiduciario (763 N 6); con el
usufructo, que se extingue por la consolidacin del usufructo con la propiedad (artculo 806
inciso 4o); con el derecho de servidumbre que se extingue por la confusin, o sea la
reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo (885 N 3).
En otro mbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los derechos sociales
se juntan en un solo titular. As lo consigna en forma expresa el artculo 103 N2 de la ley
N 18.046, tratndose de una sociedad annima.
Slo nos corresponde tratar la confusin como modo de extinguir obligaciones.
588. -Causas que pueden generar confusin.

Hay dos razones por las cuales se puede reunir en una misma persona la calidad de
acreedor y deudor: que haya operado la sucesin por causa de muerte (el heredero

560

ABELIUK, ob. cit. N 741, pg. 608. En similares trminos lo hace OSPINA FERNNDEZ:

La confusin es un modo de extinguirse las obligaciones por la concurrencia en una misma persona de las
calidades de acreedora y deudora (ob. cit. N 714).

representa al causante, artculo 1097); o, quepor un acto entre vivos, el deudor haya
adquirido el crdito existente en su contra.
589. - Confusin parcial.

El artculo 1667 se pone en el caso de la confusin parcial: Si el concurso de las dos

calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni se
extingue la deuda, sino en esa parte.
590.

Obligaciones que pueden extinguirse por este modo.

Cualquier tipo de obligacin, de dar, hacer o no hacer, sin que importe su fuente ni las
partes. La ley no ha contemplado ninguna limitacin. La Corte Suprema ha dicho que
deudor es quien est obligado a dar o hacer a otro alguna cosa. En este sentido ha empleado
esa palabra el artculo 1665 del Cdigo Civil, que define confusin. Luego dicho precepto
comprende todas las obligaciones, incluso la de rendir cuentas (el recurrente alegaba que la
obligacin de rendir cuentas que pesa sobre el mandatario no importa propiamente la deuda
que el artculo 1665 supone).561
591. - Caso de un titular con ms de un patrimonio.

Si bien de acuerdo a la teora clsica las personas slo pueden tener un solo patrimonio,
hay casos especiales de pluralidad de patrimonios en un mismo sujeto. Ello plantea la duda
de si se produce la confusin cuando un titular de varios patrimonios es acreedor en uno de
ellos y deudor en el otro. La doctrina no acepta la confusin en este caso. El Cdigo Civil
no da una solucin integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina en el
caso particular del heredero beneficiario. Dice al efecto en el artculo 1669: Los crditos y
deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden con las deudas
y crditos hereditarios. El artculo 1259 repite la regla casi en idnticos trminos. Lo
anterior significa que si el deudor tena una deuda con el causante, debe pagarla a los
herederos; y recprocamente, si el causante le deba, podr cobrar su crdito a los
herederos. Claro Solar, explicando esta situacin, expresa: Uno de los principios del
beneficio de inventario es precisamente que se conserve al heredero el derecho de obtener
el pago de sus crditos contra la sucesin, lo que trae como necesaria contraposicin que el
heredero sea obligado a pagar sus deudas a favor de la sucesin. La confusin queda
impedida con esto.562
Fueyo afirma que esta norma constituye un resguardo ms en favor del heredero
beneficiario.563
Lo que se viene diciendo es importante, pues la circunstancia de no producirse la
confusin entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor de la herencia, implica que
los crditos y las obligaciones que el heredero tenga para con la herencia, siguen sus
propios plazos de prescripcin.564
561

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 165.

562

Ob. cit. T. XII N 1873, pgs. 545-546.

563

Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, volumen 2, N 593, pgs. 178-179.

564 Ramn DOMNGUEZ BENAVENTE y Ramn DOMNGUEZ GUILA: Derecho

Sucesorio, T. I, Editorial Jurdica de Chile, 1990, N 26, pg. 44.

592.

- Situacin especial en el caso de existir solidaridad.

El artculo 1668 prescribe: Si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el
acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota
que respectivamente le corresponda en la deuda (inciso 1o), y agrega: Si por el contrario,
hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el
primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en el crdito (inciso 2o).
Como puede observarse, el artculo 1668 da por supuesto que entre el acreedor y uno de los
codeudores se produjo la confusin, y slo se limita a resolver el problema de las
relaciones internas.
593. - Efectos de la confusin.

El efecto propio de la confusin es extinguir la obligacin. Dice el artculo 1665 que la

confusin extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. Consecuencia de lo
anterior es que si la obligacin principal estaba garantizada con fianza, sta se extingue
(artculo 1666). Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero como este principio no
juega a la inversa, la norma agrega: pero la confusin que extingue la fianza no extingue
la obligacin principal.
PRRAFO XI
IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN Y PRDIDA DE LA COSA DEBIDA

594. - Ideas generales.

El artculo 1567 N 7o contempla la prdida de la cosa que se debe como una de las
formas de extincin de las obligaciones. Posteriormente regla esta materia en los artculos
1670 y siguientes.
595. - Definicin.

Fueyo lo define diciendo que es un modo de extinguir las obligaciones provocado por una
causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad al nacimiento de la obligacin
y que hace imposible la prestacin.565
El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de derecho
formulada por Celsus Impossibilium nulla, obligatio est; no hay obligacin alguna de
cosas imposibles. No obstante que este principio es general tanto para las obligaciones de
dar, hacer o no hacer, en los artculos 1670 y siguientes, slo se trata de las obligaciones de
dar una especie o cuerpo cierto, seguramente, por ser la situacin ms frecuente.
El artculo 1670 prescribe que Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se
destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe,
se extingue la obligacin; salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes.
Una situacin anloga puede presentarse en las obligaciones de hacer: que el deudor se
565

Ob. y tomo cit. N 608, pg. 190.

encuentre en la imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el hecho debido. Si no se

cumplen estos requisitos no hay imposibilidad, slo podra haber una demora en la
ejecucin.
596.
Requisitos de este modo de extinguir tratndose de las obligaciones de
dar o entregar una especie o cuerpo cierto.

Los requisitos son los siguientes:

a) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligacin;
b) Que la imposibilidad sea fortuita, y
c) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligacin.
597.

-Imposibilidad absoluta.

El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir. Tratndose de

las obligaciones de dar o entregar, ello slo puede ocurrir cuando lo debido es una especie
o cuerpo cierto, pues el gnero no perece. El artculo 1510 consigna este principio: La
prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede
oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe
598.

- Imposibilidad fortuita.

La prdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si la cosa perece por culpa del deudor, la
obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor obligado al pago del precio
de la cosa ms indemnizacin de perjuicios (1672). Si el deudor est en mora y el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho
cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios por la mora
(1672 inciso 2o).
El cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable: Siempre que la cosa perece
en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya (artculo 1671). Esa
disposicin es concordante con el artculo 1674, en cuanto esta norma obliga al deudor a
probar el caso fortuito que alega, y para el caso que alegue que el caso fortuito habra
sobrevenido del mismo modo aunque no estuviere en mora, ser tambin obligado a
probarlo.
En todo caso, no se aplican estas reglas si el deudor se ha constituido responsable de
todo caso fortuito, o de alguno en particular..., caso en que se observar lo pactado
(artculo 1673). Esta regla es una reiteracin de lo dicho en el artculo 1547 inciso final.
El cdigo no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo cierto, alegue que la cosa
ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o
prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor (artculo 1676).

599.

- La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la obligacin.

Si es anterior, tal obligacin carecera de objeto o tendra un objeto imposible (artculo

1461).

- Cesin de acciones del deudor al acreedor.

600.

El artculo 1677 establece que Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin
del deudor podr exigir al acreedor que se le cedan los derecho o acciones que tenga el
deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
601. -En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes
fuere responsable.

As est dicho en el artculo 1679. Fueyo entiende que debe entenderse que el deudores
responsable de las personas que estn a su cuidado, principio contenido en el artculo 2320
inciso 1o. 566
602. - Responsabilidad del deudor despus que ha ofrecido la cosa al acreedor.

Si la cosa se destruye en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y
durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o
dolo (artculo 1680).
603. - Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de hacer.

Ya hemos explicado que el Cdigo Civil no trat el tema. Esta omisin est reparada en el
Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo artculo 534 expresa: A ms de las excepciones
expresadas en el artculo 464, que sean aplicables al procedimiento de que trata este Ttulo,
podr oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra
debida.
604. - Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no hacer.

En una obligacin de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello sobre lo que
deba abstenerse. El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lo hecho,
siempre que en conformidad al artculo 1555 del Cdigo Civil sea posible deshacer lo
hecho y que la destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar. En
tal caso, el deudor puede oponerla excepcin del artculo 534 del Cdigo de Procedimiento
Civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.

Prrafo XII
De la prescripcin

605.

Ideas generales.

El artculo 1567 N 10 seala a la prescripcin como un modo de extinguir las obligaciones. El

inciso final de este artculo seala que la prescripcin ser tratada al fin de este Libro (Libro IV). Y
efectivamente, el cdigo trata de la prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, artculos 2492 y
siguientes hasta el artculo 2524.

566

Ob. y T. cit. N 619, pg. 206.

606.

Clases de prescripcin.

Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases: prescripcin adquisitiva o usucapin, que
es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales (artculos 588 y 2498 al 2513 del
Cdigo Civil); y prescripcin extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos. Trata de ella el prrafo 3 o del Ttulo XLII, artculos 2514 y siguientes hasta el
2524.

607.

Definicin.

El cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a la prescripcin adquisitiva y extintiva,

sealando que La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones
y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (inciso 1 ). Una
accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin (inciso 2 o).
De esta definicin global extraemos lo referente a la prescripcin adquisitiva, resultndonos de ese
modo que la prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
dems requisitos legales.

608. correlativa.

La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho ni la obligacin

Si bien, como hemos dicho, el artculo 1567 enumera a la prescripcin como un modo de extinguir
obligaciones, ello no es as, pues lo que se extingue con la prescripcin es la accin para reclamar el
derecho, no el derecho mismo (ni la correlativa obligacin), pues en conformidad al artculo 1470
N 2, las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin pasan a transformarse en naturales.
En el mismo error incurre el artculo 2520: ...la prescripcin que extingue las obligaciones se
suspende.... En cambio, el nombre del prrafo es adecuado De la prescripcin como medio de
extinguir las acciones judiciales. Lo mismo los artculos 2514, 2515, 2516, 2517, 2518, 2521,
2522, 2524, que tambin hablan de acciones.

609.

Prescriben las excepciones?

El Cdigo Civil en los artculos 2492 y 2514 y siguientes, seala que lo que prescriben son las
acciones. Cabe preguntarse, entonces, si las excepciones tambin prescriben y de ser la respuesta
afirmativa, de acuerdo a qu reglas.
Este es un problema que se plantea no slo en Chile sino en el Derecho Comparado. As, en
Francia, gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia siguen la tesis de Savigny en orden a que
las excepciones son imprescriptibles. Opinin distinta sustentan Baudry Lacantinerie y Laurent.
En Argentina, Borda distingue dos situaciones distintas: si la excepcin no ha podido hacerse
valer como accin, sino slo como defensa, debe considerarse imprescriptible mientras no ha
sobrevenido el ataque que permita oponerla. Si ha podido hacerse valer como accin (por ejemplo,
la nulidad), entonces la excepcin prescribe (Guillermo Borda: Tratado de Derecho Civil,
Obligaciones, cuarta edicin, tomo segundo, N 1010, pg. 15).
En Chile, Luis Eguidio Contreras estima que las excepciones son, en principio, absolutamente
imprescriptibles mientras presenten el carcter distintivo de tales precisando que los casos de
nulidad y rescisin merecen un anlisis aparte (ob. cit., N 125, pg. 52). En cambio, Ramn
Domnguez Aguila afirma que la doctrina ms admitida en el derecho comparado es que la
excepcin prescribe en el mismo tiempo que la accin y que no hay razones para no entenderlo as
(ob. cit., pg. 57).

Como observa este ltimo autor, la jurisprudencia nacional sobre este punto es escasa, citando
un antiguo fallo publicado en la Gaceta de 1873, N 1289, pg. 570.

610.

-Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva.

Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos instituciones diversas. La
prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales; en cambio,
la extintiva es un modo de extinguir las acciones de los derechos ajenos.
Por consiguiente, por prescripcin adquisitiva se puede adquirir el dominio o cualquier otro
derecho, con algunas excepciones respecto de cierto tipo de servidumbres (artculo 2512 en
relacin con el artculo 882). No se pueden adquirir derechos personales. Nadie puede ganar el
derecho de obligar a otro por prescripcin.
Otra diferencia importante es que en la prescripcin adquisitiva, la posesin es requisito sine
qua non. Para ganar por prescripcin un derecho es necesario su posesin. As lo dice el artculo
2492: ...por haberse posedo las cosas.... En cambio, la posesin no juega ningn rol respecto de
la prescripcin extintiva. Eso es lo que quiere significar el artculo 2514 al sealar que la
prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo,
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones....
No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en comn algunos
elementos:

b)

a) La inactividad de una parte y

Ambas cumplen la funcin de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurdicas.
Ello explica que haya reglas comunes a ambas prescripciones (artculos 2493, 2494, 2497).

611.

Requisitos de la prescripcin extintiva.

Los requisitos de la prescripcin extintiva son los siguientes:

1. Reglas comunes a toda prescripcin;
2. Accin prescriptible;
3. Inactividad de las partes, y
4. Tiempo de prescripcin.

612.

Reglas comunes a toda prescripcin.

Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripcin queremos significar que operan tanto
respecto de la prescripcin adquisitiva como de la extintiva.
Estas reglas son las siguientes:
a)
Toda prescripcin debe ser alegada;
b)
Toda prescripcin puede ser renunciada una vez cumplida, y
c)
Corre por igual en contra de toda clase de personas.

613.

Toda prescripcin debe ser alegada.

As lo exige el artculo 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez
no puede declararla de oficio. Ello es as por imperar en materia procesal civil el principio de la
pasividad de los tribunales, consagrado en el artculo 10 inciso 1 o del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Hay adems un par de buenas razones que justifican que la prescripcin tenga que ser alegada.

En primer lugar, el deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos de la
prescripcin. En seguida, porque es necesario dar al acreedor la oportunidad procesal para que
pueda renunciar a la prescripcin (artculo 2494).
En el caso de los comuneros, se ha fallado que si la prescripcin es alegada por uno de los
comuneros demandados, falla ultra petita la sentencia que la acoge en favor de todos ellos 567. El
fallo es lgico pues, como observa Rioseco Enrquez, entre los comuneros no hay unidad de
prestacin respecto del acreedor.568
Respecto de esta alegacin, hay dos aspectos que parecen oportunos comentar, lo que haremos
en los puntos siguientes.

614.

- Quin puede alegar la prescripcin?

La regla es que la prescripcin por ser una excepcin real, puede ser alegada por todos los
obligados al pago de la obligacin. Por consiguiente pueden alegarla tanto los deudores principales,
como los codeudores solidarios o subsidiarios. Como observa Contreras Aburto, en la expresin
deudores quedan comprendidos tanto los que asumen este carcter al comienzo de la relacin
obligatoria como a sus sucesores a ttulo universal o singular. Adems pueden alegar la prescripcin
los terceros que tienen obligaciones accesorias, como los hipotecarios y prendarios, cuyas
cauciones se extinguen junto con la obligacin principal (ob. cit., N 295, pg. 96).
En el caso de los fiadores el artculo 2496 seala que "el fiador podr oponer al acreedor la
prescripcin renunciada por el principal deudor.
En relacin con esa materia, un novedoso problema le Uno fallar a la Corte de Concepcin
(sentencia de 31 de diciembre de 1998, causa Rol N 1239-96). El problema era, en sntesis, el
siguiente: en una tercera de prelacin, el tercerista ejercito una accin contra el ejecutado y otra
frente al ejecutante, ambas distintas en cuanto al tipo y en cuanto al fundamento. Por el lo d ice el
fallo-, el tercerista revesta el carcter de doble demandante Deduce dos acciones diversas contra
dos demandados diferentes -ejecutante y ejecutado- reclamando un distinto beneficio jurdico.
Ahora bien, el demandante de autos -el ejecutante- al contestar la tercera, adujo que la accin
ejecutiva emanada del ttulo hecho valer por el tercerista estaba prescrita. La sentencia desestim la
excepcin de prescripcin, fundada en que en nuestro derecho slo pueden oponer la prescripcin
las personas a quienes expresamente se confiere esa facultad, es decir, el deudor mismo y sus
sucesores a ttulo universal o singular, los deudores solidarios y subsidiarios y los terceros que
caucionan la obligacin principal extinguida por la prescripcin. Cita la sentencia las opiniones de
don Luis Eguidio Contreras (ob. cit., pg. 97), de don Emilio Rioseco (La prescripcin extintiva
ante la jurisprudencia, pg. 17) y de don Sergio Rodrguez Garcs (Las Terceras, tercera edicin,
ao 1987, T. II, pg. 597).
Si bien la sentencia que comentamos est muy bien fundada y cuenta con el respaldo de
insignes autores, nos asisten dudas de que su conclusin sea correcta. Para nosotros, la regla de oro
para determinar quin puede intentar una accin cualquiera, est dada por el principio de que tiene
accin todo aquel que tiene inters. Y en el caso que resuelve la sentencia, el inters del tercerista
es evidente desde que de acogerse la excepcin de prescripcin planteada por l, las posibilidades
de pagarse mejoran ostensiblemente. Y Contreras al sostener que habra que colocar, adems, entre
las personas que pueden oponer la prescripcin vlida y legtimamente a los terceros que tienen
obligaciones accesorias, como los deudores hipotecarios y prendarios..., nos estara dando la
razn, por cuanto el tercero poseedor de una finca hipotecada no tiene la calidad de deudor.

567

Revista Derecho y Jurisprudencia, T. 22, sec. 1a, pg. 748.

568

Emilio Rioseco E., ob. cit. sentencia 221, pgs. 17-18.

615.

- Forma de alegar la prescripcin.

La prescripcin adquisitiva slo puede alegarse como accin, mediante la reconvencin. La

prescripcin extintiva, en cambio, puede alegarse como accin y como excepcin.
Como excepcin lo dice expresamente el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil,
debiendo recordarse que es una de las excepciones que se pueden plantear en cualquier estado de la
causa pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en
primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. En el caso del juicio ejecutivo, la situacin
es distinta pues la prescripcin extintiva -sea de la deuda o de la accin ejecutiva- slo puede
oponerse en el escrito de excepciones (artculos 464 N 17 y 465 del Cdigo de Procedimiento
Civil).569
Se ha discutido por algunos si la prescripcin extintiva se pueda alegar por va de accin. Para
ello se han dado diversas razones. As por ejemplo, se ha dicho que no hay accin, porque las
acciones nacen de los derechos, reales o personales (artculos 577, 578) y en el caso de la
prescripcin extintiva no habra ningn derecho del cual pudiera derivar 570; que no habra utilidad
en la declaracin desde el momento que el acreedor no est cobrando su crdito; que tendra un
fondo inmoral. Ninguno de estos argumentos parece atendible. Respecto del primero, la doctrina
hoy da estima que para que haya accin basta que exista inters, y ste lo hay en el deudor, y
consiste en ser liberado de la obligacin, lo que slo va a conseguir con la sentencia que declare la
prescripcin. Y en algunos casos tiene particular importancia esta declaracin, como ocurre cuando
la deuda, cuya declaracin de prescripcin se persigue, est garantizada con prenda o hipoteca.
En cuanto al argumento -que sera inmoral que el mismo deudor, a sabiendas de que no ha
pagado, solicitara la prescripcin- no vemos por qu podra ser ms inmoral alegar la prescripcin
por va de accin que hacerlo por va de excepcin frente a una demanda del acreedor.
El principio es que si hay inters hay accin. Por ello, al tener el deudor inters en ser liberado
de su obligacin, nos parece incuestionable que puede alegar la prescripcin extintiva como accin.
As, por lo dems, lo ha entendido la doctrina.571

616.

- La prescripcin debe ser alegada con precisin.

La alegacin de la prescripcin no puede ser hecha en trminos generales, sino que el deudor debe
expresar de un modo preciso el tiempo desde cundo el plazo de prescripcin ha empezado a correr.
As lo ha dicho la jurisprudencia 572. Somarriva comentando esta sentencia seala que si el juez de
oficio entra a suplir la afirmacin sobre cundo comenz la prescripcin, la otra parte quedara en
situacin desventajosa, pues no se le habra odo sobre este punto. 573

569

Sobre la oportunidad de alegar la prescripcin en juicio sumario, vase

sentencia 6, pg. 1354.

Fallos del Mes N 452,

570

Hctor Mndez Eyssautier, Reglas comunes a toda prescripcin, Memoria de prueba, Universidad
de Concepcin, 1944, N 18, pgs. 46-48.

571

Luis A. Contreras A., ob. cit., nmeros 335 y siguientes, pgs. 108 y siguientes; Abeliuk, ob. cit. N
1225, pg. 1000; Somarriva, ob. cit., sentencia 148; Emilio Rioseco E. y La prescripcin extintiva ante la
Jurisprudencia, Editorial Jurdica 1994, sentencia 30, pgs. 21-22; Ramn Domnguez guila, ob. cit., pgs.
74 y siguientes. En el mimo sentido, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 373; T. 41, sec.
1a, pg. 289; T. 45, sec. 2a, pg. 49; T. 64, sec. 1a, pg. 236; T. 93, sec. 2a, pg. 117. En contra, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 37, sec. 1, pg. 348.

572
573

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 27, sec. 1, pg. 549.

Manuel Somarriva: ob. cit., comentario a la sentencia 146, pg. 103. En el mismo sentido Mndez
Eyssautier (ob. cit. N 33, pgs. 68-69); Emilio Rioseco E., La prescripcin extintiva ante la Jurisprudencia,

617.

- Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada.

Hay algunos casos en que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo el tribunal declararla de
oficio. Ello ocurre en los casos siguientes:
a)
En la prescripcin de la accin ejecutiva, pues el artculo 441 del Cdigo de Procedimiento
Civil obliga al tribunal a examinar el ttulo ejecutivo y el artculo siguiente seala que el tribunal
denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin
se haya hecho exigible..., y
b)
La prescripcin de la accin penal y de la pena (artculo 102 del Cdigo Penal).
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, se ha sealado que ms que un caso de
prescripcin sera un caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, v. gr.: que
no es necesario alegar la prescripcin, y no se suspende. As lo ha dicho la jurisprudencia 574. En
contra de esta opinin, Emilio Rioseco, quien sostiene que no se trata de caducidad pues se requiere
de declaracin judicial, caracterstica propia de la prescripcin extintiva y no de la caducidad,
agregando que el artculo 2518, en la interrupcin, y el 2509, en la suspensin, son aplicables tanto
a las acciones ordinarias como a las ejecutivas (artculo 2514). 575

618.

- Toda prescripcin puede ser renunciada pero slo una vez cumplida.

As lo establece el artculo 2494 inciso 1. Se explica la exigencia de que est cumplida, pues de
hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud del acreedor importara una interrupcin natural
de la prescripcin (artculo 2518 inciso 2o). As lo afirma Emilio Rioseco, comentando la sentencia
publicada en el T. 43, sec. 1a, pg. 2: Es requisito esencial que el plazo ya est cumplido, porque si
se encuentra an en curso el acto abdicativo comportar ms bien una interrupcin natural de la
prescripcin."576
Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasara a ser clusula de estilo en todos
los contratos, con lo que se perdera el efecto estabilizador de derechos que persigue la
prescripcin. Contreras Aburto explica que la institucin de orden social y pblico que es la
prescripcin quedara en completo desuso o, cuando menos, se dejara al mero arbitrio de los
particulares su aplicacin.577
La renuncia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se hace en trminos formales y
explcitos; y es tcita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueo o del acreedor, por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dineros pagara intereses o
pide plazo (artculo 2494 inciso 2o).
La Corte de Santiago ha dicho que la renuncia a una prescripcin importa una manifestacin
inequvoca y unilateral de voluntad en orden a abandonarla facultad de pedir que se declare
Editorial Jurdica, 1994, sentencia 22, pg. 18. Vase tambin, Fallos del Mes N 455, sentencia 43, pg.
2214.

574

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 18, sec. 1a, pg. 23.

575

Ob. cit. sentencia 16, pgs. 15-16.

576

La prescripcin extintiva ante la Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1994, sentencia 37, pg.

24.
Luis Eguidio CONTRERAS ABURTO: De la Prescripcin Extintiva Civil, Memoria
Universidad de Concepcin, 1945, N 5567, pg. 190.

577

extinguido por la prescripcin el derecho que otro tiene, manifestacin de voluntad que debe
hacerse sin compensacin, por mera liberalidad o moralidad. Y agreg que la transaccin tiene
una naturaleza jurdica diversa de la renuncia de la prescripcin 578. Emilio Rioseco, comentando
este fallo, expresa que el contrato de transaccin por s solo no comporta una renuncia a la
prescripcin de cualquiera de las partes...., pero agrega que nada se opone a que dentro de las
estipulaciones de la transaccin se contemple, entre las concesiones recprocas que le son
inherentes, una renuncia a alegar la prescripcin que favorezca a alguna o a ambas partes. Pero
sera -agrega- una renuncia expresa y no tcita. 579
Tambin se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de la
prescripcin580. Rioseco, comentando este fallo, explica que la confesin de deuda comporta un
reconocimiento del crdito y, por lo tanto, implica renuncia a la prescripcin. Mientras que el
reconocimiento de firma slo confiere autenticidad al instrumento, pero nada agrega en relacin
con el crdito de modo que no impide oponer con xito la excepcin de prescripcin. 581
La renuncia slo puede hacerse antes de alegar la prescripcin 582. Con posterioridad, slo cabe
el desistimiento de la prescripcin.583'584

619.

Capacidad para renunciar la prescripcin.

En conformidad al artculo 2495, no puede renunciarla prescripcin sino el que puede enajenar.

620.

Efectos de la renuncia.

La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos, slo afecta al que la hace. Luego, no alcanza
a los terceros obligados. Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripcin, y la obligacin se
encontraba afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todas formas podr oponer la
excepcin de prescripcin. As lo establece el artculo 2496: El fiador podr oponer al acreedor la
prescripcin renunciada por el principal deudor. No obstante los trminos limitativos de la norma
-hace referencia nicamente a los fiadores- es obvio que el principio tiene alcances ms amplios,
habindose fallado que el tercer poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripcin,
aunque la haya renunciado el deudor personal.585

621.

La prescripcin corre igual contra toda clase de personas.

As lo establece el artculo 2497: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a

578

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 77, sec. 2a, pg. 28.

579

Ob. cit., comentario a sentencia 38, pgs. 24 y 25.

580

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 83, sec. 2a, pg. 56.

581

Ob. cit. comentario a sentencia 40, pg. 25.

582

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 84, sec. 3a, pg. 53.

583

Rioseco, ob. cit. sentencia 42, pg. 26.

584

Sobre renuncia de prescripcin de la accin ejecutiva vase

Suprema, 4 de junio de 1996.

585

Fallos del Mes 451, pg. 1126, C.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 41, sec. 1a, pg. 368. As lo entiende la doctrina: Abeliuk,
ob. cit. N 1226, pg. 1001; Emilio Rioseco, ob. cit. sentencia 43, pg. 26.

favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de sus
bienes.
Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica. Antiguamente se establecan plazos
distintos para prescribir, considerando la calidad de las personas. Bello quiso innovar y estableci
la disposicin que venimos comentando. A nuestro juicio, esta regla tiene hoy da respaldo
constitucional, ya que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias
(artculo 19 N 2, inciso final de la Carta Fundamental).

622.

Excepciones a la regla de la igualdad.

La parte final del artculo 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los
particulares que tienen la libre administracin de lo suyo. Lo anterior est dicho para
compatibilizar esta disposicin con la institucin de la suspensin de la prescripcin, de que trata en
el artculo 2509, pues sta implica que respecto de ciertas personas -las que indica el artculo 2509los plazos de prescripcin se prolonguen.
Nos parece que otra excepcin puede hallarse en el artculo 100 del Cdigo Penal, en cuanto
establece que cuando el reo se ausentare del territorio de la Repblica slo podr prescribir la
accin penal o la pena contando por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos.

623.

Accin prescriptible.

La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo, y por razones superiores, se establecen
algunas excepciones, entre otras:
a) La accin de particin (artculo 1317);
b)
La accin para reclamar el estado civil de hijo o de padre (artculo 320);
c)
La accin de reclamacin de filiacin (artculo 195 inciso 2o);
d)
Las acciones de divorcio y de nulidad de matrimonio (artculos 57 inciso 2 o y 48 de la Ley
de Matrimonio Civil);
e)
La accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo no lo dice expresamente la ley, pero
as lo entiende la doctrina, por tratarse de una manifestacin del derecho de dominio, que
no se extingue por el no uso. Creemos que en el mismo caso est la accin de precario
(artculo 2195 inciso 2), y
f)
La accin para demandar alimentos, atendido que la obligacin de prestar alimentos es de
orden pblico.
Respecto de esta ltima excepcin es necesario aclarar que cuando los alimentos ya han
sido devengados, la accin para demandarlos prescribe de acuerdo a las reglas generales.

624.

Inactividad de las partes.

Para que opere la prescripcin extintiva se requiere que el acreedor haya observado una actitud
pasiva. Con ms exactitud, no debe haber requerido judicialmente a su deudor exigindole el
cumplimiento de su obligacin. De manera que la prescripcin extintiva viene a ser una especie de
sancin para el acreedor indolente que deja pasar perodos prolongados, sin hacer efectivos sus
crditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el deudor tiene que haber mantenido una
actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce una interrupcin natural que obsta a la
prescripcin (artculo 2518 inciso 2o).586

586

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 60, sec. 2a, pg. 130.

625.

Interrupcin de la prescripcin extintiva.

El artculo 2518 seala que la prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse,
ya naturalmente, ya civilmente (inciso 1 o). Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer
el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente (inciso 2 o). Se interrumpe civilmente, por la
demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artculo 2503 (inciso 3 o).
Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho impeditivo de la prescripcin que se
produce al cesar la inactividad del acreedor o del deudor. En el primer caso, la interrupcin ser
civil; en el segundo, natural.

626. - Interrupcin natural.

Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente (artculo
2518 inciso 2o). La norma es bastante amplia, por lo que queda comprendido cualquier acto que
suponga reconocimiento de la deuda. Ejemplo: pedir prrrogas; hacer abonos, pagar intereses por la
deuda, etc. Ya hemos explicado que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse mientras el
plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso contrario, esa actitud constituye una renuncia
tcita a la prescripcin (artculo 2494 inciso 2o). En este sentido jurisprudencia y doctrina.587
Algunos autores -Fernando Fueyo, Hctor Escribar Mandioca- entienden que importando la
interrupcin natural y la renuncia de la prescripcin actos de igual naturaleza, en que slo vara el
tiempo en que se realizan, debera exigirse tambin en este caso capacidad de disposicin (artculo
2495).
En relacin con la interrupcin natural se ha fallado que el reconocimiento de deuda e hipoteca en
una escritura pblica, interrumpe naturalmente la prescripcin que extingue las acciones ajenas
(artculo 2518 del Cdigo Civil, considerando 10o).588
627

- Interrupcin civil.

El artculo 2518, en su inciso 3 o, expresa que se interrumpe civilmente (la prescripcin) por la
demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2503.

628. - Requisitos para que exista interrupcin civil.

Relacionando los artculos 2518 y 2503, se tiene que para que haya interrupcin civil, deben
cumplirse los siguientes requisitos:
a) Demanda judicial;
b) Notificacin de la demanda, y
c)
Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artculo 2503
(abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda o sentencia absolutoria).

629. - Debe haber demanda judicial.

El artculo 2518 inciso 3o es absolutamente claro se interrumpe civilmente por la demanda
judicial.... Con ms precisin ha dicho la Corte Suprema que la interrupcin civil no deriva tanto

587 Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 43, sec. 1a, pg. 2 (vase SOMARRIVA,
Las Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 154, pgs. 109 y 110).
588

Gaceta Jurdica 122, pg. 33.

de la demanda que la origina como de la sentencia que acoge esa demanda 589. En todo caso, es
claro que ningn requerimiento privado es suficiente para interrumpir la prescripcin.
A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance de la expresin
demanda judicial. El problema radica en determinar si cualquier gestin judicial es suficiente
para interrumpir la prescripcin o si, por el contrario, tiene que tratarse de la contemplada en el
artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, destinada a hacer efectiva la obligacin. La
discusin se ha planteado especialmente en relacin con las gestiones preparatorias de la va
ejecutiva. Constituyen stas, una demanda judicial, capaz de interrumpir la prescripcin? Lo
mismo puede decirse, en el caso en que existe una medida prejudicial o prejudicial precautoria.
La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto. As, Fueyo cree que tiene que tratarse
de una demanda formal 590. En el mismo sentido, Ral Tavolari O., en comentario en que critica
sentencia de la Corte de Santiago de 19 de octubre de 2001 que resolvi lo contrario. Dice el
profesor Tavolari, que Tampoco resulta posible extender los mbitos de la expresin recurso,
puesto que si bien es cierto, el artculo 2503 comienza aludiendo a todo recurso judicial,
inmediatamente despus, el numeral 12, consagra que no se produce la interrupcin, si el recurrente
se desisti de la demanda, de donde tambin se desprende que recurso es sinnimo de demanda y,
todava ms, de demanda legalmente notificada. Agrega en seguida: Por si alguna duda cupiera,
bastar recordar que si a raz del recurso, el demandado obtuvo sentencia de absolucin, tampoco
hay interrupcin -como nadie discuta hasta la fecha- que para interrumpir la prescripcin se
requera que se diera comienzo a un juicio mediante demanda legalmente notificada, nico
antecedente capaz de generar, a la postre, la sentencia absolutoria del numeral 32 del artculo 2503
del Cdigo Civil.591
En cambio, Escribar est por la tesis de que cualquier gestin del acreedor efectuada ante la
justicia con el objeto de exigir directamente el pago o preparar o asegurar su cobro, es suficiente
para interrumpir la prescripcin.592
La jurisprudencia de los ltimos aos est por el sentido amplio. 593
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda interrumpa la prescripcin,
debe existir una conexin directa entre la accin ejercida y la accin de cuya extincin
prescriptiva se trata.594
En relacin con el requisito que estamos estudiando, se ha fallado en forma reiterada, que la
demanda presentada ante tribunal incompetente interrumpe la prescripcin, lo que parece atendible
desde que desaparece la situacin de pasividad del acreedor que es el supuesto de la prescripcin
extintiva.595

589

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, sec. 1a, pg. 486.

590

Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, Vol. II N 668, pg. 257.

591

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 98, sec. 2a, pg. 124.

592

Ob. cit., pg. 57.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1a, pg. 647; T. 50, sec. 1a, pg. 320; T. 52,
sec. 1a, pg. 185; T. 60, sec. 2a, pg. 130; Fallos del Mes 264, pg. 394, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. 98, sec. 2a, pg. 124. Por la tesis contraria: T. 36, sec. 1 a, pg. 225; T. 74, sec. 4a, pg.
298; T. 83, sec. 1a, pg. 41. Sobre esta materia, recomendamos ver SOMARRIVA, ob. cit., sentencia 152,
pgs. 107-108) y Emilio RIOSECO, ob. cit., sentencia 94, pg. 52.
593

594

Emilio Rioseco, ob. cit., comentario a la sentencia 109,

595

En este sentido

pg. 59.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, sec. 1a, pg. 130; Revista de

Se ha fallado tambin, que si un ejecutante ejerce la accin de cobro que emana de un pagar y
no la que emana de la hipoteca -que la sociedad demandada constituy sobre un bien propio para
responder al pago ntegro y oportuno de todas las obligaciones que tena o pudiere tener en el
futuro- se debe aplicar en materia de prescripcin las normas del artculo 100 de la ley N 18.092,
por lo que debe acogerse la excepcin de prescripcin si ha transcurrido ms de un ao entre el
vencimiento del pagar y la notificacin de la demanda. 596

630. - Notificacin de la demanda.

Para que opere la interrupcin no basta la presentacin de la demanda, sino que es necesario que
esta se encuentre legalmente notificada.
Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupcin, la demanda tiene que
notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripcin. Ello por aplicacin del artculo 2503,
N 1. Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaso ha establecido que la interrupcin civil
de la prescripcin se cuenta desde la presentacin de la demanda o del recurso judicial, y si bien sin
su notificacin ella carece de significado procesal, una vez efectuada la notificacin se retrotrae en
sus efectos a la fecha de la presentacin de aqulla. 597
En general el fallo de la Corte de Valparaso, recin citado, no ha hecho escuela y es as como
la Excma. Corte Suprema, en sentencia publicada en T. 88, sec. 1 a, pg. 102, vuelve a la tesis
tradicional de que la notificacin tiene que hacerse antes de la extincin del plazo. Sin embargo un
pronunciamiento reciente de la Corte de Santiago de 19 de octubre de 2001, retoma el
planteamiento de la Corte de Valparaso. Por su importancia, reproducimos la parte pertinente de
esta doctrina: Sin la respectiva notificacin la sola presentacin de la demanda carecera de
significacin en lo procesal, los efectos de esa notificacin se retrotraern necesariamente y sin
embargo a la fecha de la presentacin de la demanda una vez realizado ese trmite. La excepcin
del artculo 2503 del mismo Cdigo, consistente en que se requiere en todo caso la notificacin
legal de la demanda, debe entenderse en el sentido que el demandante acreedor slo podr invocar
o alegar la interrupcin de la prescripcin una vez notificada la demanda y no antes, no exigiendo
ese precepto que la notificacin misma se ha efectuado dentro del plazo de la prescripcin, contado
ste desde su inicio y privando de sus efectos jurdicos a la sola interposicin de la demanda. Esta
sentencia viene con un comentario crtico de Ral Tavolari O., quien expresa que Con todo, lo
inaceptable es que, por la va de lo fallado, el artculo 2503 del Cdigo Civil resulta parcialmente
sin sentido: en efecto: si no hay interrupcin de la prescripcin cuando ...la notificacin de la
demanda no ha sido hecha en forma legal..., lo que supone que ha existido una notificacin
imperfecta que, a pesar de haberse verificado, no es idnea para interrumpir, no se divisa de qu
manera y bajo qu artilugio interpretativo se podra llegar a afirmar que la falta completa de la
notificacin es capaz de producir ms consecuencias jurdicas que una notificacin
imperfectamente realizada. .,.598

631. - Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el artculo 2503.

Derecho Universidad de Concepcin N 75, pg. 125; T.52, sec. 1a, pg. 145; T. 62, sec. 3a, pg. 69; y
T. 66, sec. 3a, pg. 78; T. 99, sec. 1a, pg. 100.

596

Fallos del Mes N 453, sentencia 18. En el mismo sentido, Fallos del Mes N 452, sentencia

10, pg. 1381.

597

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 60, sec. 2a, pg. 130.

598

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 2a, pg. 124.

No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la interrupcin civil en los casos
que seala el artculo 2503, esto es:
1)
Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (artculo 2503 N 1);
2)
Cuando el actor se ha desistido de su demanda (artculos 148 al 151 del Cdigo de
Procedimiento Civil) (2503 N 2);
3)
Cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que antes de ley N 18.705
del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de la instancia, materia reglamentada en los artculos
152 a 157 del Cdigo de Procedimiento Civil) (2503 N 2), y
4)
Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria. (2503 N 3). Respecto de este punto,
se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la que rechaza la demanda ejecutiva por faltar
la ejecutividad del ttulo599. Tambin se ha resuelto que la sentencia que declara la incompetencia
del tribunal no es absolutoria y por lo tanto ha operado la interrupcin de la prescripcin. 600

632. -

Efectos de la interrupcin.

El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo anterior. Favorece, en
consecuencia, al acreedor y perjudica al deudor.
La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio que slo afecta a las
partes litigantes (artculo 3o inciso 2o C. Civil); y si es natural importa una manifestacin de
voluntad, expresa o tcita, que slo produce efectos para quien la hace. Esta regla est consignada
en el artculo 2519, primera parte: La interrupcin que obra en favor de uno o varios coacreedores,
no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los
otros....
Excepciones a esta regla:
1.
En el caso de la solidaridad. As lo consigna el mismo artculo 2519, en su parte final: a
menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516. Una
excepcin a esta regla se encuentra en el artculo 100 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio,
pues no obstante que todos los obligados al pago se encuentran obligados solidariamente, La
prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de
cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o
preparar la ejecucin. Vase tambin. 601
2.
Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto dice el artculo 1529: La
prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es
igualmente respecto de los otros. Al respecto se ha fallado que tratndose de la obligacin de
suscribir un contrato de compraventa (obligacin de hacer generada de un contrato de promesa), la
notificacin a un comunero interrumpe la prescripcin respecto de todos, por tratarse de una
obligacin indivisible.602

633. - La interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la

prescripcin de la obligacin accesoria.
Se ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la prescripcin de las obligaciones

599

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1a, pg. 186.

600

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 89, sec. 3a, pg. 246.

601

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 82, sec. 1a, pg. 92.

602

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 75, sec. 2a, pg. 538.

accesorias, cuando se ha producido la interrupcin de la obligacin principal. Pongo un ejemplo, se

constituye una hipoteca para garantizar una deuda ajena. El deudor principal, solicita una prrroga
(interrupcin natural) le afecta sta al tercer poseedor de la finca hipotecada?
Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos relativos, habra que entender que slo
afectara al deudor principal, pero no al tercer poseedor de la finca hipotecada, conclusin que
repugna con el carcter accesorio de toda caucin. Por ello nos parece correcta la sentencia que
resuelve que la interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la
prescripcin de la accin hipotecaria 603. En sentido contrario se ha resuelto que la notificacin
civil de la demanda al deudor principal, no interrumpe civilmente la prescripcin que corre contra
el tercer poseedor, segn se desprende de lo establecido en los artculos 100 de la ley N 18.092 y
2519 del Cdigo Civil604. Este fallo se explica por lo que dispone el inciso 1 o del artculo 100 de la
ley N 18.092 La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se le notifique la
demanda judicial de cobro de la letra....
Emilio Rioseco comenta la sentencia del T. 48, sec. 1 a, pg. 231 en los siguientes trminos:
Las acciones accesorias, como la que tiene el acreedor contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada o contra el fiador, no tienen un plazo propio de prescripcin, sino que corren la suerte de
la accin principal (artculo 2516 del Cdigo Civil). De donde se sigue que, interrumpida la
prescripcin de esta ltima, el acto interruptivo es oponible al tercer poseedor y al fiador en su
caso. stos no pueden alegar la prescripcin. Y en seguida agrega: A la inversa, la interrupcin
de la prescripcin de la accin accesoria no afecta a la prescripcin de la accin principal, pudiendo
oponer esta ltima el deudor al acreedor demandante 605. Sobre este punto tambin se ha fallado
que por el propio carcter accesorio de la hipoteca, no puede sostenerse que la notificacin de
desposeimiento practicada al tercer poseedor de la finca hipotecada afecta o perjudica al deudor
principal, ya que la obligacin de ste tiene vida propia e independiente y no puede, en
consecuencia, verse daada por el ejercicio de la accin hipotecaria, como lo confirma el artculo
2425 del Cdigo civil. Por otra parte, si, como lo establece el artculo 2519 de ese texto legal, la
interrupcin que obra en perjuicio de uno de varios codeudores no perjudica a los otros, salvo que
sean solidarios, es razonablemente insostenible que la interrupcin que obra en perjuicio de una
persona que ni siquiera es propiamente deudor -caso del tercer poseedor de la finca hipotecadapueda obrar en contra del nico deudor de la obligacin principal. 606

634. - Tiempo de prescripcin.

En relacin con este requisito, que es el ms caracterstico de la prescripcin extintiva, debemos
distinguir entre:
I. Prescripciones de largo tiempo. Y dentro de sta, debemos subdistinguir:
a) Prescripciones de acciones personales ordinarias;
c) Prescripciones de acciones ejecutivas; Prescripciones de obligaciones accesorias;
d) Prescripciones de acciones reales de dominio y herencia, y

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 48, sec. 1a, pg. 231, T. 88, sec. 2a, pg. 20; T. 88,
sec. 2a, pg. 46; T. 88, sec. 1a, pg. 64; T. 89, sec. 2a, pg. 46; T. 89, sec. 1a, pg. 178; T. 89, sec. 1a, pg.
194, Gaceta Jurdica 275, pg. 108.
603

604

Gaceta Jurdica 122, pg. 33, Consid. 6o.

Emilio RIOSECO, ob. cit. sentencia 126, pgs. 65-66. Vase adems en la misma obra, comentario
a sentencia 170, pgs. 86-87.

605
606

Gaceta Jurdica 138 pg. 103, considerando 4o.

e) Prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio;

II.
Prescripciones de corto tiempo, y
III.
Prescripciones especiales.
Es importante tener presente que en toda prescripcin extintiva el tiempo se cuenta desde que
la obligacin se haya hecho exigible (artculo 2514 inciso 2 o). Al respecto, se ha resuelto que el
plazo de prescripcin de la accin para cobrar los honorarios devengados por una Corredora de
Propiedades por su intervencin en la venta de un inmueble -plazo de un ao- se debe contar desde
la fecha de celebracin del contrato de venta de la propiedad en que incidi el corretaje, no obstante
que el mandato respectivo le haba sido revocado con antelacin, porque a partir de la venta se hizo
exigible su derecho a cobrarlo.607

635. - Prescripciones de largo tiempo.

a)
Prescripcin de las acciones personales ordinarias. Es de cinco aos contados desde que la
obligacin se ha hecho exigible (artculo 2515 inciso 1o).
b)
Prescripcin de la accin ejecutiva. Es de tres aos, desde que la obligacin se ha hecho
exigible (artculo 2515 inciso 1 o). Esta regla tiene algunas excepciones, en que la ley ha fijado
plazos especiales, como ocurre, por ejemplo, con el cheque protestado en que la accin contra los
obligados prescribe en un ao contado desde la fecha del protesto (artculo 34 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, D.F.L. N 707 de 21 de julio de 1982).
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe tener presente lo siguiente:
1.
Que transcurridos tres aos, la accin ejecutiva se transforma en ordinaria por dos aos ms
(artculo 2515 inciso 2o).
2.
Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo 442 del Cdigo de Procedimiento
Civil, lo que ha hecho a un sector de la doctrina afirmar que se trata de un caso de caducidad ms
que de prescripcin608. Tiene una opinin contraria Emilio Rioseco Enrquez, para quien esta tesis
no es aceptable sin reparo, ya que en este caso la extincin no opera de pleno derecho y los
artculos 2518 del Cdigo Civil, en cuanto a la interrupcin, y el 2509, en cuanto a la suspensin,
son aplicables tanto a las acciones ordinarias como a las ejecutivas (artculo 2514), caractersticas
propias de la prescripcin extintiva y no de la caducidad. 609
3.
Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda no importa renuncia de
la prescripcin de la accin ejecutiva. As ha sido fallado 610. La sentencia se funda en el artculo
442 del Cdigo de Procedimiento Civil, que obliga al tribunal a denegar la ejecucin si el ttulo
presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible, salvo que
se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para
deducir esta accin en conformidad al artculo434. En el caso de autos no se prob por la
ejecutante la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir la
accin ejecutiva, sino que slo se prob que el deudor hizo abonos a la deuda, consignndolo as en
un memorndum.

607

Corte Suprema 19 de noviembre de 1993, Fallos del Mes 443, sentencia 12,pg. 1392.

608 Abeliuk, ob. cit. N 1240, pg. 1010; Somarriva, Las obligaciones y contratos ante la
jurisprudencia, comentario a sentencia 150, pgs. 106-107.
609

La prescripcin extintiva ante la Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1994,

sentencia 16, pgs. 15-16.

610

Fallos del Mes N 451, sentencia 4, pg. 1126.

636. - Prescripcin de acciones cambiaras.

Precisemos, en primer trmino, qu son las acciones cambiarias. La Corte Suprema, en sentencia
del 7 de mayo del 2001, ha dicho que se entiende por acciones cambiarias aquellas emanadas de la
letra de cambio o del pagar, que se estiman diversas e independientes de las acciones
extracambiarias o derivadas del negocio causal. 611
Aclarado lo anterior, sealemos que el artculo 98 de la ley N 18.092 fija su plazo de
prescripcin: El plazo de prescripcin de las acciones cambiarias del portador contra los obligados
al pago es de un ao, contado desde el da del vencimiento del documento. (Hace excepcin a esta
regla las acciones de reembolso de que trata el artculo 82, que prescriben en seis meses contados
desde el da del pago cuyo reembolso se reclama, artculo 99). Como se puede observar, el lenguaje
que emplea el artculo 98 es diferente al que usa el artculo 2514 del Cdigo Civil, puesto que el
plazo del ao lo cuenta desde la fecha del vencimiento del documento y no desde que la
obligacin se haya hecho exigible. El problema no tiene trascendencia cuando las letras tienen
como fecha de vencimiento un da determinado, pues ambas expresiones resultan coincidentes,
pero pasa a tenerlo en el caso de las letras a la vista.
La doctrina entiende que en ese caso, la fecha de vencimiento es la de la presentacin al
pago.612
Se ha resuelto que, como en la prescripcin de las acciones cambiarias, la ley no distingue entre
la accin ejecutiva y ordinaria, debe entenderse que el plazo de prescripcin de ambas es de un
ao.613
En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte de Santiago resolvi en sentencia de 9
de mayo de 1997 que La prescripcin de las obligaciones que emanan del pagar, trae consigo la
prescripcin que emanan del mutuo 614. Este fallo es manifiestamente equivocado, pues confunde
la prescripcin de las acciones cambiarias con la prescripcin de las acciones provenientes del
negocio causal, olvidando que se trata de acciones distintas e independientes que prescriben, cada
una, de acuerdo a sus propias normas. Posteriormente, el 7 de mayo de 2001, la Corte Suprema
sent la buena doctrina.615

637. - Prescripcin de las obligaciones accesorias

Se refiere a estas obligaciones el artculo 2516: La accin hipotecaria, y las dems que procedan
de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin principal a que acceden. As se ha
fallado T. 100, sec. 2a, pg. 61.
Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen un plazo propio
de prescripcin sino que, en virtud del principio de lo accesorio, prescriben junto con la obligacin

611

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 1a, pg. 94. Vase tambin sobre este punto
sentencia de la Corte Suprema de 8 de junio de 2006, publicada en Revista Leyes y Sentencias N 20, pg. 26.

612 En ese sentido Luis Ubilla Grande: Teora General de la Letra de Cambio y del
Pagar en la ley 18.092, Editorial Jurdica, 1990, pg. 55; Alvaro Puelma Accorsi, Letra de
Cambio y pagar. Ley 18.092, Editorial Jurdica de Chile, 1985, pg. 42.
613

Gaceta Jurdica N 124, pg. 15; Gaceta Jurdica N 108, pg. 54.

614

Gaceta Jurdica N 203.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 1a, pg. 94. Vase tambin sentencia de
Corte Suprema de 1o de julio de 2003, en Gaceta Jurdica277, sentencia 6, pg. 76. En igual sentido,
Luis Ubilla, ob. cit., pg. 67.
615

principal que garantizan. Por ello, si se est asegurando, por ejemplo, con hipoteca el pago de un
honorario profesional, como esa obligacin prescribe en dos aos (artculo 2521, inciso 2 o), en el
mismo tiempo prescribir la accin hipotecaria. En relacin con lo que se viene diciendo, la Corte
de Santiago en fallo del 15 de noviembre de 1989 resolvi que La accin hipotecaria no tiene un
plazo fijo y propio de prescripcin, sino que prescribe junto con la obligacin principal a la que
accede, el que es de un ao, cuando la obligacin garantizada emana de un pagar (artculo 2516
del Cdigo Civil y 98 de la ley N 18.092.616
La Corte de Punta Arenas, el 29 de agosto de 1991, fall que debe acogerse la excepcin de
prescripcin deducida por el tenedor de la finca hipotecada, si entre el vencimiento de la obligacin
caucionada y la notificacin de la gestin previa de desposeimiento de la finca hipotecada ha
transcurrido el plazo de prescripcin extintiva del artculo 2513, inciso 1 o del Cdigo Civil, (la
referencia debe entenderse hecha al 2515 inciso 1) desde que la accin hipotecaria prescribe junto
con la obligacin principal, segn el artculo 2516 del citado cuerpo legal. 617

638. - Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia.

Se refiere a ellas el artculo 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por
ejemplo, la accin para reclamarlo -accin reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero haya
adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva. Ello explica que la accin reivindicatoria no tenga un
plazo propio de prescripcin, pudiendo interponerse mientras se sea dueo de la cosa. Lo mismo,
estimamos, ocurre con la accin de precario (artculo 2195 inciso 2 o).
Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a prescribir en el plazo de 10 5 aos,
que son los plazos de prescripcin adquisitiva del derecho de herencia, en conformidad a los
artculos 2512 N 1 en relacin con el artculo 704 N 4 del Cdigo Civil. Cabe agregar, sin
embargo, que como el artculo 1269 seala que el derecho de peticin de herencia expira en 10
aos..., llev a la Corte Suprema a concluir que se trataba de una prescripcin extintiva 618, lo que
es un error, pues la norma que debe aplicarse es el artculo 2517.

639. - Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio.

Debe distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitacin, por un lado, y derecho de
servidumbre, por otro.
En el caso del usufructo, deben diferenciarse dos situaciones:
a)
La accin para reclamar el derecho de usufructo posedo por un tercero, se podr intentar
en cualquier tiempo mientras este tercero no haya adquirido el usufructo por prescripcin
adquisitiva. Se aplica el artculo 2517.
b)
El cuadro se complica, en el caso en que el usufructuario reclame su derecho al nudo
propietario pues el artculo 806, seala que El usufructo se extingue tambin: por prescripcin.

616

Gaceta Jurdica 122, pg. 33, considerando 4o de la sentencia confirmatoria.

617 Esta sentencia es comentada favorablemente por los profesores Ramn DOMNGUEZ
BENAVENTE y Ramn DOMNGUEZ AGUILA, Prescripcin de la Accin Hipotecaria.
Interrupcin Civil, Revista de Derecho Universidad de Concepcin N 190, pgs. 160 a 163.
(Recomendamos la lectura de este comentario, por tocar varios aspectos de importancia en materia de
prescripcin, como por ejemplo, si interrumpe o no la prescripcin la gestin previa de desposeimiento).
Vase tambin sentencia de 24 de diciembre de 2001, y el voto disidente (Revista de Derecho y
Jurisprudencia T. 98, sec. 1a, pg. 295); y Emilio RIOSECO, ob. cit., comentario a sentencia 171, pg.
87.

618

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 406.

Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar que en este caso -cuando usufructuario no reclama su
derecho de usufructo al nudo propietario- su derecho se extingue por prescripcin extintiva 619. En
contra de esta opinin est la de Arturo Alessandri, quien estima que para que prescriba el derecho
de usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por
la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (artculo 2517) y, adems, dentro de las concepciones
de nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su usufructo, dominio
que no se pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva. 620
Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable tambin a los derechos de uso
y habitacin, atendido lo dispuesto en el artculo 812 del Cdigo Civil.
Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar durante tres aos, se
produce la prescripcin extintiva, de acuerdo al artculo 885 N 5.

640. - Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo.

La suspensin de la prescripcin es un beneficio especial que la ley otorga a determinadas personas
-las indicadas en el artculo 2509 del Cdigo Civil- de que no corra el plazo de prescripcin en su
contra.
En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2520 establece que La prescripcin que
extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1 o y 2o
del artculo 2509 (inciso 1o). Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones
mencionadas en el inciso precedente.
Esta suspensin se aplica a la prescripcin extintiva ordinaria, no a la ejecutiva 621, lo que se
podra explicar, segn algunos, por tratarse de un caso de caducidad ms que de prescripcin. La
sentencia es comentada favorablemente por Somarriva, ob. cit., sent. 150, pg. 106. Sin embargo, le
merece reparos a Emilio Rioseco, quien estima que esta conclusin no tiene asidero en la ley. 622

641. -

Prescripciones de corto tiempo.

El prrafo IV del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 2521 al 2524, tratan De ciertas
acciones que prescriben en corto tiempo.
Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de prescripcin del artculo
2515. Se clasifican en:
1. Prescripciones de 3 aos (artculo 2521 inciso 1o).
2. Prescripciones de 2 aos (artculo 2521, inciso 2o).
3. Prescripciones de 1 ao (artculo 2522);
Las tres primeras categoras se rigen por las mismas reglas; no as la ltima, que tiene algunas
especiales, y por ello, la trataremos en forma separada.

642. -

619

Prescripciones de 3 aos.

Ob. cit., T. 8o, N 1239, pg. 407. En el mismo sentido, Abeliuk, ob. cit. N 1244, pgs. 1012-1013.

620

Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic: Tratado de los Derechos Reales, Bienes,
T. II, quinta edicin, N 1021, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pgs. 169-170.

621

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 18, sec. 1a, pg. 23.

622

Ob. cit. comentarios a sentencias, 16 y 88.

Estn contempladas en el artculo 2521 inciso 1 o: Prescriben en tres aos las acciones a favor o en
contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.
Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:
1.
Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos, y
2.
El cdigo tributario y otras leyes particulares contemplan normas sobre
prescripcin de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales deben aplicarse con
preferencia a las del Cdigo Civil. Especial importancia presentan los artculos 200 al 202
del Cdigo Tributario.

643. - Prescripciones de dos aos (prescripcin de honorarios de los profesionales liberales).

El artculo 2521 inciso 2 o, establece que Prescriben en dos aos los honorarios de jueces,
abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y
escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin
liberal.
Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los dos requisitos del
artculo 2521:
a) Que se trate de profesionales liberales y
b)
Que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional tiene un contrato de
trabajo, no rigen estas normas sino las de la legislacin laboral.
Como sabemos la prescripcin comienza a correr desde que la obligacin de pagar los
honorarios se ha hecho exigible (artculo 2514 inciso 2 o). Pueden generarse problemas cuando se
trata de cobros correspondientes a servicios prolongados. La idea que predomina es que el plazo de
prescripcin empieza a correr desde que se terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan
fijado fechas especiales para su pago, caso en que se deber contar desde estas. En ese sentido la
jurisprudencia.623

644. -

Prescripciones de un ao.

Las establece el artculo 2522: Prescriben en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y

artesanos por el precio de los artculos que despachan al menudeo (inciso 1 o) La de toda clase de
personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente, como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc. (inciso 2 o).
Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos de sus trminos: mercader, es
sinnimo de comerciante; despachar, significa vender; despachar al menudeo, significa
vender por menor.
En cuanto al inciso 2 o, es obvio que las actividades que en l se sealan no son taxativas. Lo
importante para que tenga aplicacin es que se trate de servicios accidentales o que se prestan en
forma peridica (podra ser jardineros, personas que cortan el pelo a los perros, etc.).

645. suspenden.

Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522, no se

As lo seala el artculo 2523: Las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes
corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna.

646. -

623

Interversin de las prescripciones de corto tiempo.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 63, sec. 1a, pg. 283; T. 32, sec. 1a, pg. 494.

El artculo 2523 establece que estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen:

1.

Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor, y
2. Desde que interviene requerimiento.

El efecto que produce esta interrupcin es que en ambos casos sucede a la prescripcin de
corto tiempo la del artculo 2515 (artculo 2523 inciso final). Este efecto especial de la
interrupcin, es lo que en doctrina se denomina interversin de la prescripcin.
Respecto a lo dicho en el N 2 del artculo 2523, se ha fallado que se refiere al requerimiento
extrajudicial624, pues si hay demanda judicial, se aplican las reglas generales de los artculos 2503
y 2518. Esta es tambin la opinin de Emilio Rioseco625. Hay fallos en sentido contrario.626

647. -

Prescripciones especiales.

El artculo 2524 del Cdigo expresa que Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos,
y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:
1. Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el 2524)o sea, de menos de cinco
aos.
2.
Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones excepcionales,
ejemplo: artculos 1692 inciso 2o y 1216 inciso 2o).
3.
Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupcin, contempladas en el
artculo 2523, pues slo rigen para las prescripciones mencionadas en los dos artculos
precedentes, esto es, los artculos 2521 y 2522 (artculo 2523 inciso 1 o).

648. -

Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin.

Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la prescripcin extintiva. As lo deja
de manifiesto el artculo 2514inciso 1 o. La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir. La
pregunta que cabe formular es si las partes contratantes pueden modificar los plazos de
prescripcin, aumentndolos o acortndolos. Ello nos lleva a plantearnos el problema de la validez
y efectos de dichas clusulas.
En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no pueden ampliar los
plazos de prescripcin; pero admiten que se puedan acortar con la salvedad que la reduccin no sea
tan exagerada que en la prctica no se tenga plazo para demandar. 627
La situacin en Argentina es similar, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptando en
general, la legitimidad de estas clusulas, fundados en que los plazos de prescripcin son un
equitativo equilibrio entre el inters individual del acreedor a contar con un trmino razonable para
ejercer su derecho y el inters social en no prolongar excesivamente la incertidumbre en las
relaciones jurdicas. Por ello no pueden prolongarse: ello chocara con un inters social. Pero nada

624

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 64, sec. 1a, pg. 236.

625

Emilio Rioseco, ob. cit. sentencias 129 y 130, pgs. 66 y 67.

626

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 78, sec. 2a, pg. 73.

627

Mazeaud, Derecho Civil. Parte II, volumen III, N 1192, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1960, pgs.
437 y siguientes.

impide que el acreedor disponga de su derecho reduciendo el beneficio de un plazo prolongado. 628
En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto discutible, termina
opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y doctrina francesa y argentina, esto es, que las
partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin, pero pueden acortarlos. No los pueden ampliar
pues ello seria contrario al orden pblico, ya que el inters social hace necesario que las relaciones
jurdicas se estabilicen en plazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de los contratantes.
Este argumento no juega para el caso contrario (reducir los plazos) y por ello no ve inconvenientes
en que ello pueda realizarse. Da como argumento el que el propio cdigo deja entregado a la
voluntad de las partes la reduccin de los plazos de prescripcin, como ocurre con la prescripcin
del pacto comisorio (artculo 1880) y del pacto de retroventa (artculo 1885) 629. En relacin con
este ltimo argumento, se ve dbil, si se considera que el cdigo tambin en un caso -artculo 1866permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo de prescripcin de la accin
redhibitoria. Rioseco Enrquez, tampoco acepta que las partes puedan ampliar los plazos de
prescripcin.630
Borda critica la opinin mayoritaria de la jurisprudencia y doctrina de su pas. Seala que el
problema de los plazos de prescripcin puede ser presentado como un conflicto entre dos intereses
privados (el del deudor y el del acreedor) o bien entre dos intereses de orden pblico: no prolongar
la incertidumbre sobre el ejercicio de los derechos y no coartar ese ejercicio ms all de lo
razonable. Los plazos de prescripcin son la solucin legal de ese conflicto, marcan el justo medio.
Todo acortamiento o prolongacin afecta el equilibrio del sistema y debe ser repudiado. En
seguida agrega que la abreviacin de los plazos resulta particularmente peligrosa en los contratos
de adhesin, en los que una de las parte impone todas las condiciones del contrato, que la otra debe
aceptar o rechazar en bloque; de ah puede derivar una abreviacin abusiva de la prescripcin. 631
En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no permitir las clusulas
modificatorias de los plazos de prescripcin. En ese sentido, por ejemplo, el cdigo peruano en el
artculo 2000 es enftico al precisar que slo la ley puede fijar plazos de prescripcin; y el cdigo
italiano, en su artculo 2936 establece que es nulo todo pacto dirigido a modificar la disciplina
legal de la prescripcin. Tampoco aceptan estas clusulas el cdigo suizo (artculo 129), el cdigo
polaco (artculo 274). En cambio, el cdigo alemn permite acortarlos plazos de prescripcin
(artculo 225).

649. - Prescripcin y caducidad.

Prescripcin extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en ambas se produce la prdida de
un derecho como consecuencia de la inactividad de su titular durante un determinado plazo. Pero
claramente se trata de dos instituciones diferentes. Pedro Lira expresa que la caducidad abarca
todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce la extincin de un derecho, de una
manera diversa y ms enrgica que si estuvieran sometidos a prescripcin comn. 632
La caducidad de un derecho -dice Weisz- significa que el legislador ha sealado un trmino

628

Guillermo A.

BORDA, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones II, N 1160, pgs, 111 a

113.

629

Ob. cit., T. II, N 1233, pg. 1005.

630

Ob. cit., sentencia 53, pgs. 30-31.

631

Ob. cit.. N 1060, pg. 112. En el mismo sentido. MAZEAUD, ob. cit., N 1192, pgs. 437-438.

632 Pedro LIRA U., El concepto jurdico de la caducidad y la prescripcin extintiva", Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 24, primera parte, pg. 144.

final, sin atender a lo que haga el obligado; la existencia del derecho est limitada desde un
principio a un plazo prescrito de antemano.633
Una sentencia ha dicho que la caducidad es la prdida de la facultad de hacer valer un derecho
como consecuencia de la expiracin de un plazo fatal 634. Comentando esta sentencia, Emilio
Rioseco E. expresa que lo que da fisonoma a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un
plazo fatal, generalmente breve, dentro del cual si el derecho no se ejerce se extingue ipso jure.
Agrega que incide, principalmente, en el Derecho procesal(preclusin) y en casos especiales en el
derecho civil (artculos 49, 186, 1885 del Cdigo Civil). 635
Es importante precisar que lo que nosotros llamamos caducidad tiene otras denominaciones en
la legislacin y doctrina extranjeras. As, el Cdigo civil italiano la denomina decadencia y le
destina un captulo especial (artculos 2964 y siguientes). Josserand habla plazos prefijados. Los
nombres son diferentes, pero la idea es la misma: se trata de derechos que se extinguen
irremediablemente si no se ejercen dentro del plazo fatal fijado por la ley. Al referirse al plazo
prefijado, seala que es tal el plazo que concede la ley para hacer valer un derecho, para realizar
un acto determinado, y que tiene carcter fatal: una vez transcurrido, y ocurra lo que ocurra, el
derecho no puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido: el retardatario incurre en una
verdadera prdida; pierde la prerrogativa, la posibilidad que le conceda la ley.... 636

650. - Caducidad en el Cdigo Civil.

La caducidad no est especialmente regulada y desde luego no figura en la enumeracin del artculo
1567. Sin embargo, el cdigo contempla casos de acciones que caducan (caducan no prescriben),
como ocurre, por ejemplo, con los plazos para impugnar la paternidad (artculos 212, 214, 216,
217, 218).
Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo Civil emplea en varias disposiciones
expresiones como caducidad, caducan etc., expresiones que tienen una connotacin diferente
ala que ahora nos interesa. Ejemplo: en los testamentos privilegiados (artculos 1044, 1046, 1053,
etc.).

651. - Diferencias entre prescripcin y caducidad.

Las principales diferencias que seala la doctrina son las siguientes:
a)
La prescripcin debe ser alegada (artculo 2493). La caducidad, en cambio, opera por el
solo vencimiento del plazo. Esta diferencia es de la mayor importancia. En relacin con este
aspecto, es importante recordar que se ha sostenido que hace excepcin a la regla de que la
prescripcin debe ser alegada, el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil al establecer que
el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos.... Por ello, se dice
que no se tratara de un caso de prescripcin sino de un caso de caducidad. 637

633

Citado por Pedro LIRA, ob. cit., pg. 154.

634

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 80, sec. 1a, pg. 34.

635

Ob. cit., comentarios a sentencia N 77. Vase tambin los comentarios a sentencias 78 a 91.

636

Derecho Civil, T. II, volumen I, N 1002, pgs. 767-768.

637

Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sentencia 150,

RIOSECO, ob. cit., sentencias

pgs. 106-107. Opinin contraria sustenta, como ya lo hemos dicho, Emilio

77, 78 a 91.

b)
Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su respecto los institutos de la
interrupcin y suspensin de la prescripcin 638. El cdigo italiano consigna esta idea en forma
expresa: Cuando un derecho debe ejercitarse dentro de un cierto trmino bajo pena de decadencia,
no se aplican las normas relativas a la interrupcin de la prescripcin. Igualmente no se aplican las
normas que se refieren a la suspensin, salvo que est dispuesta otra cosa (artculo 2964). Lo
mismo el cdigo peruano La caducidad no admite interrupcin ni suspensin (artculo 2005).
Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un derecho sujeto a caducidad, basta-para que
la caducidad no se produzca- que la demanda se presente al tribunal dentro del plazo aun cuando la
notificacin se realice posteriormente. Somarriva expresa que cuando de la caducidad se trata,
basta el ejercicio del derecho y no se precisa que la demanda sea tambin notificada dentro del
plazo prefijado.639
En el caso de la prescripcin la situacin es diferente, porque es la notificacin de la demanda la
que interrumpe civilmente la prescripcin (artculo 2503).
c)
La prescripcin, segn hemos visto, no extingue el derecho personal o crdito. nicamente
pone fin a la accin para demandarlo. Ello es as porque en conformidad al artculo 1470 N 2 las
obligaciones civiles prescritas se transforman en naturales. En el caso de la caducidad, es el derecho
mismo el que se extingue. En el Cdigo Civil peruano (del ao 1984), hay una norma expresa y
absolutamente clara, el artculo 2003: La caducidad extingue el derecho y la accin
correspondiente.
d)

La prescripcin es renunciable (artculo 2494). La caducidad no lo es, porque no est en

juego slo el inters de las partes sino que hay razones de orden pblico, que hacen necesario
consolidar los derechos en forma definitiva. 640

En este sentido, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 18, sec. 1a, pg. 23, T. 40, sec. 1a,
pg. 486. As la doctrina (JOSSERAND, Derecho Civil, Obligaciones, T. II, Vol. I, N 1005, pg.
769; Vitorio PESCIO, Manual de Derecho Civil, T. II, pg. 430),

638

Ob. cit., comentario a sentencia N 156, pg. 111. En el mismo sentido, BORDA, ob. cit., T. II, N
1161, pgs. 113-114. As ha sido fallado T. 65, sec. 1a, pg. 286; T. 44, sec. 1a, pg. 486.

639
640

Borda, ob. cit., T. II, N 1161, pgs. 113-114; Josserand, ob. cit. N 1005, pg. 769.

Captulo sexto
De La Prelacin de Crditos

652. -

Explicacin del por qu se trata esta materia al final.

Hemos dejado para el final esta materia, pues nos parece que no guarda relacin de continuidad con
ninguna de las otras tratadas en el texto. Por ello, al no encontrar ningn lugar ms adecuado,
preferimos hacerlo de este modo. Con ello, por lo menos no se rompe el orden que hemos querido
seguir en nuestro estudio.

653. -

Generalidades.

Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio,
excluidos nicamente algunos bienes que, por consideraciones de orden superior, la ley considera
inembargables. Es lo que impropiamente se denomina Derecho de Prenda General, y que nuestro
Cdigo Civil, consagra en el artculo 2465: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables designados en el artculo 1618.
Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469, segn el cual los acreedores, con
las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del
deudor hasta concurrencia de sus crditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para
que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no
serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos....
En cierto sentido, constituye tambin un complemento al derecho de prenda general, la norma
del artculo 2468, referente a la accin pauliana, en cuanto dicha norma permite que los acreedores
puedan solicitar se dejen sin efecto las enajenaciones de bienes que el deudor hubiere hecho
fraudulentamente, con lo que el derecho de prenda general cubre un mbito mayor desde que
alcanza a bienes que ya haban salido del patrimonio del deudor.

654. - Concepto e importancia de la prelacin de crditos.

Se ha definido la prelacin de crditos como un conjunto de disposiciones legales que determinan
el orden y forma en que deben ser pagados los diversos acreedores de un determinado deudor,
cuando pretenden ser cubiertos sobre el producido de unos mismos bienes 641. En trminos muy
parecidos lo hace Arturo Alessandri R.: La prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales
que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor 642.
Por su parte, la Corte de Valparaso ha dicho que las normas sobre prelacin de crditos son
normas de carcter general para todos los casos en que, no existiendo bienes suficientes del deudor
para solucionar ntegramente los crditos existentes en su contra, sea menester reglamentar la
primaca y concurrencia de los acreedores al pago con el patrimonio insuficiente. 643
Galvarino PALACIOS GONZLEZ, La Prelacin de Crditos en la Legislacin Chilena,
Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1939, pg. 13.

641
642

La Prelacin de Crditos,Editorial Nascimento, 1940, N 3, pg. 9.

643

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 31, sec. 2a, pg. 65.

De acuerdo a lo que se viene sealando, esta institucin cobra relevancia en aquellos casos en
que los bienes de un deudor no son suficientes para responder del pago de todas sus obligaciones.
Surge entonces el problema de saber cmo se pagan los acreedores, que el cdigo soluciona
mediante la aplicacin de estas normas.
Decimos que la prelacin de crditos cobra relevancia en el caso en que el patrimonio del
deudor es insuficiente para pagar a todos sus acreedores. Sin embargo, no se crea que las normas
que vamos a estudiar se aplican exclusivamente a ese caso, pues tambin rigen en una ejecucin
cuando dos o ms acreedores pretenden ser pagados en forma preferente con los bienes
embargados, invocando una prenda o hipoteca. El cauce procesal para hacer valer la preferencia
est dado por la Tercera de Prelacin, reglamentada en Cdigo de Procedimiento Civil, artculos
518 N 3, y 525 y siguientes hasta el artculo 529.644

655. - Concurrencia de los acreedores.

Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan hacerse exigibles la totalidad
de los crditos de sus diferentes acreedores, en teora hay tres formas de resolver el problema:
a)
Mediante el principio de la prioridad, esto es, que los acreedores se vayan pagando segn
las fechas de sus crditos, de tal suerte que se satisfagan primero los ms antiguos (Prior in tempore
potior in jus);
b)
Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a todos los acreedores una parte
proporcional al valor de sus crditos, y
c) Dando preferencia para su pago a ciertos crditos.

656. - Principio de la igualdad.

Nuestro Cdigo adopta como regla general, el principio de la igualdad. Asi lo consagra el artculo
2469, al sealar que los acreedores tienen el derecho a exigir que se vendan todos los bienes del
deudor hasta concurrencia de sus crditos para que con el producto se les satisfaga ntegramente si
fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata.... No se descarta, en todo caso, que
por excepcin ciertos crditos gocen de preferencia, al agregar que lo anterior es as cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.

657. -

Causas de preferencia.

El artculo 2470 expresa que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca
(inciso 1o).
De esta disposicin se desprende que los trminos preferencia y privilegio no son
sinnimos; el primero es el gnero, y el segundo una de las especies de ese gnero. La otra especie
es la hipoteca.
El cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio. Alessandri lo hace sealando que es el
favor concedido por la ley, en atencin a la calidad del crdito, que permite a su titular pagarse
antes que los dems acreedores.645
Galvarino Palacios, despus de aclarar que la idea del legislador es indicar con esta expresin
(privilegio) una causa de preferencia distinta de la hipoteca, agrega que esta idea la desenvuelve el
cdigo al travs de una gran parte de las disposiciones del Ttulo XLI del Libro IV, en que hace una

644 Sobre la materia puede consultarse Sergio RODRGUEZ GARCS, Tratado de las
Terceras, 3a edicin 1987, T. II, pgs. 565 y siguientes.
645

Ob. cit., N 14, pg. 15.

clara y precisa delimitacin de los conceptos de privilegio e hipoteca... 646. Ms adelante explica
que entre el privilegio y la hipoteca hay diferencias apreciables. 647
Por nuestra parte, nos parece que no se justifica la distincin entre privilegio e hipoteca, pues si
la razn de ella estriba en que la hipoteca otorga un derecho real que da accin persecutoria en
contra de terceros, en tanto que los privilegios confieren nicamente un derecho personal, no se
justifica que la prenda constituya un privilegio, en circunstancias que tambin da accin
persecutoria contra terceros poseedores de la especie pignorada.
Un autor colombiano, comentando el artculo 2493 del cdigo de su pas, que corresponde
exactamente al artculo 2470 inciso 1o del nuestro, se expresa en los siguientes trminos, que
comparto plenamente, se trata de buscar una diferencia entre privilegio y la hipoteca, con el nico
resultado de oscurecer la cuestin, cuando lo nico cierto es que la ley seala prelacin entre los
crditos concurrentes, asignndoles a algunos de ellos la preferencia, o el privilegio, o como se
quiera llamar, de ser pagados antes de los comunes o balistas (sic). 648
Luis Felipe Bahamndez Prieto critica esta distincin al expresar que parece, a primera vista,
un tanto arbitraria la divisin de los crditos preferentes entre privilegiados e hipotecarios, aunque
probablemente se deba a la influencia del legislador francs que en el artculo 2094 del Cdigo de
Napolen declara que las causas legtimas de preferencia son los privilegios e hipotecas. Y en
seguida agrega: Sorprende esta agrupacin, porque incluye como crdito privilegiado de segunda
clase a la prenda, y ciertamente sta tiene ms semejanzas con la hipoteca que con el resto de los
privilegios.649

658. - Fundamentos de las preferencias.

No hay una razn nica que justifique que determinados acreedores deban ser pagados en forma
preferente. Cada caso tiene su propia explicacin. As, a veces, puede tener por fundamento el
fomento del crdito. Bello, en el Mensaje del Cdigo, seala que: Se ha simplificado notablemente
el arreglo de la prelacin de crditos, el fomento del crdito ha sido en l la consideracin
dominante. En otros, la explicacin de las preferencias se encontrar en razones de humanidad,
como ocurre con el pago preferente de las expensas funerales o el pago de los artculos necesarios
de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses; o razones
econmicas, como es el derecho del Estado a pagarse preferente por lo adeudado por impuestos de
retencin y recargo; o en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los trabajadores,
etc.

659. - Clasificacin de las preferencias.

Ya hemos dicho que hay una primera clasificacin entre:
a)
Privilegios e hipoteca, distincin que, como acabamos de sealar, no nos parece
trascendente.
b)
Ms importancia tiene, sin duda, la que distingue entre preferencias generales y especiales.
Preferencia general -dice Alessandri- es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier

646

Ob. cit., pg. 17.

647

Ob. cit., pg. 18.

648

Ob. cit., N 78, pg. 65.

649

La Prelacin de Crditos, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pg. 33.

naturaleza que ellos sean650. En trminos idnticos Galvarino Palacios, quien agrega que no se
ejerce en consecuencia sobre determinados bienes, sino que comprende todos los bienes sin
distincin alguna651. Pertenecen a esta clase los crditos de primera y cuarta clase. Preferencia
especial es aquella que afecta a determinados bienes del deudor. As ocurre con los crditos de
segunda y de tercera clase.
c)
El cdigo para los efectos de las preferencias, distingue cinco clases de crditos: de primera
clase, de segunda clase, y de cuarta clase que gozan de privilegio (artculo 2471); de tercera clase
que son los crditos hipotecarios (artculo 2477 inciso 1 o) y de quinta clase, que son los crditos val
islas o quirografarios que no gozan de preferencia y que se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de
la masa concursada, sin consideracin a su fecha (artculo 2489).

660. - Caractersticas de las preferencias.

Podemos sealar las siguientes:
a)
Son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a
todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera (artculo 2470
inciso 2o). Esta idea est confirmada por los artculos 1612 y 1906. Por esta razn, cuando opera
una novacin, los privilegios de la deuda extinguida no pasan a la nueva (artculo 1641), pues al ser
inherentes a la obligacin extinguida sta mueren con ella.
b)
Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.
c)
Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los acreedores concurran en un
plano de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no son suficientes para pagarles
ntegramente, lo hagan a prorrata de sus crditos (artculo 2469 parte final). No hay ms causales de
preferencia que el privilegio y la hipoteca (2470 inciso 1 o y 2488). Por ser excepcionales son de
interpretacin estricta y no admiten analogas.
d)
Siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, no obstante que los crditos
a los cuales amparan puedan tener su fuente indistintamente en la ley o en la voluntad de las
partes652. Ello explica que en el caso de la novacin los privilegios de la obligacin extinguida no
pasan a la nueva (artculo 1641). Por la misma razn la buena doctrina parece sealar que el
privilegio que se tenga contra un deudor no se extiende al fiador, sencillamente porque la
obligacin del fiadores distinta de la contrada por el deudor, y sin texto legal no se le puede hacer
efectiva la preferencia.653
Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las partes, Somarriva afirma que en
el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor no puede hacer efectivo el privilegio que tiene
frente a un determinado deudor, en contra de un codeudor solidario. 654 Una tesis distinta se
estableci por la Excma. Corte Suprema en fallo de 14 de noviembre de 1938, con un voto disidente

650

Ob. cit. N 12, pg. 13.

651

Ob. cit., pg. 22. Lo mismo, Luis Felipe BAHAMNDEZ, ob. cit., pg. 44.

652

PALACIOS, ob. cit., pg. 18.

653 BAHAMNDEZ, ob. cit., pg. 39. Vase sobre este punto Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. 12, sec. 1a, pg. 266.
654 Tratado de las Cauciones, Editorial Nascimento, 1943, N 56, pgs. 57-58. En el
mismo sentido ABELIUK, quien da como explicacin el ser los privilegios inherentes al
crdito, ob. cit., T. I, N 410, pg. 341.

del Ministro Roldn.655

e)
Son renunciables, porque slo miran al inters del acreedor y no est prohibida su renuncia,
y
f)
Las preferencias tienen un carcter indivisible. Bahamndez, explicando esta caracterstica,
expresa que entendemos por indivisibilidad de las preferencias el fenmeno en virtud del cual, la
totalidad y cada una de las partes del (los) objeto (s) afectado (s) responde a la satisfaccin total de
la preferencia y recprocamente el crdito preferente o fraccin del mismo se beneficia con la
garanta.656

661. - mbito de la preferencia.

La preferencia ampara no slo el capital sino tambin los respectivos intereses. As lo dice el art
nulo 2491: Los intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn con la preferencia
que corresponda a sus respectivos capitales.
En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en los artculos 67 y 68 de la ley N
18.175. La segunda de estas normas seala la forma como -producida la declaracin de quiebra se
reajustarn las deudas del fallido, vencidas y las actualizadas en conformidad al artculo anterior, y
los intereses que devengaran, precisando en su inciso final, que los reajustes y los intereses, en su
caso, gozarn de iguales preferencias y privilegios que los respectivos capitales.
No resuelve el artculo 2491 si quedan cubiertas con la preferencia las costas judiciales de
cobranza. Clemencia Musalem Sarquis estima que quedan consideradas y cita en su apoyo lo dicho
por Carlos Vasallo R., segn la cual todo crdito est compuesto de dos partes: una constituida por
el crdito propiamente dicho, y otra, por los gastos de cobranza que se ocasionaran en caso de
inejecucin de la obligacin por parte del deudor; esta segunda parte es accesoria a la existencia del
crdito propiamente dicho. Ahora bien, si el crdito propiamente dicho, que es la parte principal,
est garantizado con una preferencia otorgada por la ley, sin necesidad de entrar a una
interpretacin analgica, debemos concluir que la parte accesoria de dicho crdito, esto es, los
gastos ocasionados ensu cobranza, gozan tambin de la misma preferencia, en virtud de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. 657
Se estima que tambin quedan cubiertas con la preferencia las multas por imposiciones
provisionales.658

662. - Privilegios. Crditos de primera clase.

El artculo 2472 indica los crditos de primera clase. Seala: La primera clase de crditos
comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran:
Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores;
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3.
Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses,
1.

655 Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, sec. 1a, pg. 330. Este fallo es criticado
por la doctrina: SOMARRIVA, ob. cit., pg. 58; ABELIUK, ob. cit., N410, pgs. 341 342; PALACIOS, ob. cit., pg. 20.
656

Ob. cit., pg. 42.

657 Clemencia MUSALEM SARQUIS: La Primera Clase de Crditos Privilegiados,

Editorial Jurdica de Chile, 1983, pg. 64.
658

MUSALEM, ob. cit., pg. 64.

fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;
4.
Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los
gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el
sndico para los efectos mencionados;
5.
Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;
6.
Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su
intermedio para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las
entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de
acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N 3.500, de 1980;
7.
Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los
ltimos tres meses;
8.
Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres
ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada
trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas;
9.
Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.

663. - Caractersticas de los crditos de primera clase.

La primera clase de crditos presentan las siguientes caractersticas:
1. Son crditos privilegiados. As lo dice el artculo 2471;
2. Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general). As lo
consigna el artculo 2473,
en su primera parte: Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los
bienes del deudor.... Si el deudor fallece, opera lo dicho en el artculo 2487 inciso 1 o: ...las
preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto,
afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo que ste haya aceptado con
beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en
ambos casos afectarn solamente los bienes inventariados o separados;
3.
No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata entonces de un privilegio
personal. As lo establece el artculo 2473 inciso 2 o: Los crditos enumerados en el artculo
precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores. Explicando esta norma, se ha
dicho que si el legislador no la hubiere establecido nadie estara dispuesto a recibir bienes de una
persona cuyas deudas estuviesen garantizadas a los acreedores con preferencia de primera clase, ya
que posteriormente podran ser responsables del pago de las mismas. En esta forma el deudor
quedara en la imposibilidad de efectuar operaciones con sus propios bienes y esto ocasionara un
perjuicio a sus acreedores.659
4.
Prefieren en el orden de su numeracin. As lo seala el artculo 2473 en su inciso 1: ...y
no habiendo lo necesario para cubrirlos ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su
numeracin, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada nmero concurrirn a
prorrata;
5.
Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a los comprendidos en las otras
clases. Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores prendarios e
hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes a menos que los dems bienes del deudor
sean insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores de primera clase. As fluye de los
artculos 2476 y 2478.
La primera de estas normas seala que Afectando a una misma especie crditos de la primera

659

Clemencia Musalem., citando a Jaime Illanes, ob. cit., pg. 76.

clase y crditos de la segunda clase, excluirn stos a aquellos; pero si fueren insuficientes los
dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al
dficit y concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1 del
artculo 2472. A su tumo, el artculo 2478 seala: Los crditos de la primera clase no se
extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los
otros bienes del deudor. El dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin
de los valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se
expresan en el artculo 2472.
Quin tiene el peso de la prueba en este caso? Nos parece que el onus probandi le corresponde
al que invoca el crdito de primera clase, por tratarse del hecho especfico en que funda su accin.
Al invocar el privilegio de primera clase tiene que acreditar que fuera del bien empeado o
hipotecado, el deudor carece de otros bienes660. En el mismo sentido.661

664. - Situacin especial de los crditos hipotecarios de los bancos.

En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a los acreedores de primera
clase y en que, por aplicacin del artculo 2478, deba hacerse efectivo su privilegio sobre los bienes
hipotecados, debe tenerse presente que en virtud de lo establecido en el artculo 105 inciso 3 o de la
Ley de Bancos (D.F.L. N 3, D.O. del 19 de diciembre de 1997), el Fisco y las municipalidades
gozarn de la preferencia que les acuerdan los artculos 2472 y 2478 del Cdigo Civil (privilegios
de primera clase) respecto de los crditos del banco, slo cuando se trate de impuestos que afecten
directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalo de la propiedad raz. Dicho
de otra manera, si el deudor tiene constituida una hipoteca en favor de un banco, con el producido
de la finca hipotecada se paga primero, el Banco aunque existan crditos de primera clase del Fisco
por impuestos, salvo en cuanto se trate de contribuciones de bienes races. En este ltimo caso,
prefiere el crdito del Fisco por las contribuciones, pagndose antes que el banco.

665. - Pago de los crditos de primera clase en el caso del deudor declarado en quiebra.
Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse presente lo establecido en los
artculos 147 y siguientes de la Ley de Quiebras. De acuerdo al artculo 148, el sndico har el
pago de los crditos privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de
preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservar lo necesario para
el pago de los crditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio est en litigio, y para la atencin
de los gastos subsiguientes de la quiebra, y el inciso 2 o agrega que Los crditos a que se refieren
los nmeros 1 y 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil no necesitarn verificacin.
En seguida, el artculo 148 seala que Los crditos mencionados en el nmero 5 del mismo
artculo sern pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer,
administrativamente, siempre que existan antecedentes documntanos que los justifiquen y aun
antes de su verificacin (inciso 3o).
De acuerdo al inciso 4o, igualmente, se pagarn sin necesidad de verificacin previa y en los
mismos trminos establecidos en el inciso anterior, los crditos por las indemnizaciones
convencionales de origen laboral hasta el lmite de un equivalente a un mes de remuneracin por

660 Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 25, sec. 2a; pg. 73. En el mismo sentido,
Corte de Concepcin en sentencia de 26 de junio de 1998, causa Rol 201-96 caratulada
Fisco con Machuca Panes, Jos R. y Otros.
661 Revista Leyes y SentenciasN 24, pg. 7. Vase tambin sentencia del 27 de marzo
de 2007 (Semana Jurdica N 335).

cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, y por las indemnizaciones legales del mismo
origen que sean consecuencia de la aplicacin de las causales sealadas en el artculo 3 o de la ley
19.010. El inciso 5o agrega que las restantes indemnizaciones de origen laboral as como la que
sea consecuencia del reclamo del trabajador de conformidad a la letra b) artculo de la ley N
19.010, se pagarn con el solo mrito de sentencia judicial ejecutoriada que as lo ordene.
Tambin es importante tener presente lo sealado por el inciso final del artculo 148 de la Ley
de Quiebras (incorporado por el artculo 5o N 2 de la ley N 19.250 de septiembre de 1993): Los
crditos privilegiados de la primera clase preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado
establecido por leyes especiales.

666. -

Anlisis de los crditos de primera clase.

En lo puntos siguientes haremos un somero anlisis de los crditos que comprenden la primera
clase.

667. Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores
(artculo 2472 N 1).
Recordemos que el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento Civil clasifica las costas en
procesales y personales, sealando que son procesales las causadas en la formacin del proceso y
que corresponden a servicios estimados en los aranceles judiciales, y personales las provenientes
de los honorarios de los abogados y dems personas que hayan intervenido en el negocio, y de los
defensores pblicos en el caso del artculo 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Para que las costas personales gocen de este beneficio es necesario que se causen en el inters
general de los acreedores. Clemencia Musalem662 plantea algunos problemas con respecto a esta
norma. Se pregunta, en primer trmino, si las costas generadas por una accin pauliana, intentada
por un acreedor, quedan o no comprendidas en el privilegio. Su respuesta es negativa, porque
porser personal la accin pauliana, sus resultados afectan solamente al acreedor o acreedores que la
hayan intentado. Otro caso, ms frecuente que tambin es dudoso, es si quedan comprendidos
dentro del privilegio los honorarios del abogado del fallido que pide su propia quiebra. La autora
que venimos citando concluye que esos honorarios no se benefician con el privilegio porque la
quiebra no se pidi en el inters general de los acreedores sino en el del particular del fallido.
Agrega que tambin se ha rechazado esta preferencia basndose en que el crdito invocado por el
abogado no constituye costa judicial por provenir de un contrato entre ste y el fallido.
En los juicios ejecutivos las costas procedentes de la ejecucin gozarn de preferencia aun
sobre el crdito mismo (artculo 513 inciso 2 o del Cdigo de Procedimiento Civil). Fundada en
esta disposicin, la Corte Suprema acogi un recurso de casacin en el fondo. El Considerando 5 o
del fallo de casacin seala que las normas de la prelacin de crditos establecidas para los
procesos concrsales, en los artculos 2471 N 1 y 2474 N 3 del Cdigo Civil, aplicadas
implcitamente por los sentenciadores, al negar lugar a la preferencia del pago de las costas de
ejecucin, por no haberse efectuado en inters general de los acreedores, no tiene aplicacin en la
especie, ya que el precepto del artculo 513 inciso 2 o del Cdigo de Procedimiento Civil, debe
aplicarse preferentemente en el caso sub-lite, pues contiene una regla de carcter especial, que

662 Ob. cit., N 26, pg. 88. En el mismo sentido sentencias publicadas en Gaceta
Jurdica 242, pg. 102 y Gaceta Jurdica 279, pg. 118 (sentencia del 4 de septiembre de
2003).

determina especficamente el orden de preferencia en que concurren las costas con respecto a los
crditos en el juicio ejecutivo, y que prevalecen sobre las normas generales de prelacin de
crditos, atendido lo dispuesto en los artculos 4o y 13 del Cdigo Civil.663

668. - Expensas funerales necesarias del deudor difunto (artculo 2472 N 2).
Varas razones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias (conveniencia de facilitar el
entierro de los muertos); sociales y humanitarias, etc. En todo caso, es indudable que gracias a este
privilegio, no hay problemas para los deudos cuando carecen de recursos para hacer estos gastos,
pues las Empresas de Pompas Fnebres, les otorgan crdito sin mayor problema para este tipo de
servicios.
Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre slo los gastos necesarios, lo que, en
cada caso, deber determinar el juez de la causa. Personalmente estimamos que para esta
determinacin deber considerarse la posicin social del difunto. Opinin contraria sustenta
Clemencia Musalem.664
Tambin la norma es clara en el sentido que el privilegio slo cubre los gastos funerales del
difunto, excluyendo los de su familia. En otros pases el privilegio tambin los considera. As, por
ejemplo en Espaa, donde quedan comprendidos los gastos funerales del deudor, segn el uso del
lugar, y tambin los de su mujer y los de sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si no
tuviesen bienes propios (artculo 1924 N 2, letra B) del Cdigo Civil espaol).

669. - Gastos de enfermedad del deudor (artculo 2472 N 3).

Esta disposicin establece que si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez,
segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia. Concordamos con
Josserand, cuando justifica el privilegio, en la necesidad de asegurar el crdito del deudor en
presencia de gastos urgentes.
Dentro de la expresin gastos de enfermedad deben comprenderse los honorarios mdicos, los
costos de hospitalizacin, el valor de los exmenes mdicos, etc.

670. -

Gastos generados en la quiebra del deudor (artculo 2472N 4).

Segn el artculo 2472 N 4, quedan comprendidos en el privilegio los gastos en que se incurra
para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la
quiebra, la realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos
mencionados.
El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de facilitar la labor del Sndico.

671. - Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (artculo 2472 N
5).
Es indudable que el privilegio persigue la proteccin del trabajador, quien normalmente no tiene
otros medios de vida, que el producto de su trabajo.
El artculo 2472 N 4 del Cdigo Civil debe concordarse con el artculo 61 del Cdigo del
Trabajo: Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a
los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que

663 Fallos del Mes N 452, sentencia 8, pg. 1367). En el mismo sentido, Corte de
Concepcin, sentencia de 22 de marzo de 2004, causa Rol 580-2004.
664

Ob. cit., pg. 95.

corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los impuestos
fiscales devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de
origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems
pertinentes del Cdigo Civil (inciso 1o).
El inciso 2o precisa que estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que
correspondan al respectivo crdito; y el inciso 3 o que para los efectos del nmero 5 del artculo
2472 del Cdigo Civil, se entiende por remuneraciones, adems de las sealadas en el artculo 41,
las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o
descansos no otorgados.
Finalmente, debe sealarse que slo gozarn de privilegio estos crditos de los trabajadores
que estn devengados a la fecha en que se hagan valer y que los tribunales apreciarn en
conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se refiere el presente
artculo (incisos 5o y 6o, respectivamente).

672. - Las cotizaciones para seguridad social (artculo 2472 N6)

Segn esta norma gozan de este privilegio Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad
Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los
crditos del Fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes
que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N
3.500, de 1980. La Corte de Santiago, en sentencia del 7 de julio de 2003, ha resuelto que la
norma del artculo 19 del D.L. N 3.500 que asigna a las cotizaciones previsionales pagadas a las
AFP el privilegio del N 5 del artculo 2472, prefiere al 2472 N 6. 665
Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el pago de este tipo de
cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos los beneficios que le asegura el sistema
de seguridad social vigente en el pas.

673. - Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante

los ltimos tres meses (artculo 2472 N7)
Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisicin de lo necesario para poder
subsistir. Un deudor en tan precarias condiciones, slo podr obtener crdito, si el acreedor tiene la
garanta de un pago preferente. As las cosas, vemos que el beneficio est establecido tanto en favor
del deudor como del acreedor.
Guillermo Ospina, comentando una norma semejante del cdigo de Colombia, expresa que la
causal de preferencia se refiere exclusivamente a los elementos necesarios para conservar la vida y
no a otros suministros distintos, como seran el vestido o la habitacin, ni tampoco a los
suministros suntuarios que no se compadecen con la mala situacin econmica del deudor.. . 666.
Entre nosotros, Galvarino Palacios es de opinin que este privilegio no puede restringirse tan slo
a los gastos de comida, vestuario, luz y calor, sino que debe extenderse a los gastos de habitacin,
porque as se abre al deudor la posibilidad de hallar quien le d en arriendo una casa, debido a que
se da al arrendador una eficaz seguridad de que ser pagado. 667

665

Gaceta Jurdica 277 pg. 266.

666

Ob. cit. N 87, pgs. 67-68.

667

Ob. cit., pg. 32.

Agreguemos finalmente, que como el Cdigo Civil no ha dado una definicin general de lo que
entiende por familia, habr que estarse a la definicin de familia que da el artculo 815 del Cdigo
Civil y que alcanza a una serie de personas. En ese sentido Arturo Alessandri. 668
Sobre esta materia es importante consignar que don Andrs Bello en una de sus notas (Proyecto
Indito, nota al artculo 2661 N 5), seala que si el deudor fuere un posadero, los comestibles y
dems artculos suministrados para el servicio de la posada, es decir, para el consumo de los que se
alojan en ella, no gozan de privilegio alguno.669
Ser el tribunal en cada caso particular, el que deber determinar si el crdito que se est
cobrando corresponde o no a artculos necesarios de subsistencia.

674. - Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (artculo 2472 N 8).

El artculo 2472 N 8 otorga un privilegio de primera clase a las indemnizaciones legales y
convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la
fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de
servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el
exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas.
Esta disposicin est repetida en el artculo 61 inciso 4 del Cdigo del Trabajo: El privilegio
por indemnizaciones legales y convencionales previsto en el nmero 8 del artculo 2472 del Cdigo
Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mnimos
mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, con un lmite de diez aos; el
saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn
al mximo referido.
En conformidad al inciso 5o del artculo 61 del Cdigo del Trabajo slo gozarn de este
privilegio estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan valer;
y segn lo prescribe el inciso 6 o: Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda
acerca de los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo.

675. - Los crditos del Fisco por los impuestos de retencin y de recargo (artculo 2472 N
9).
En relacin con este privilegio es importante tener presente que los impuestos de retencin y de
recargo son aquellos en que el sujeto pasivo (aquel legalmente obligado al pago del impuesto) no
soporta en su patrimonio el gravamen, sino que lo traslada a un tercero que es el verdaderamente
incidido. En ambos casos, la ley autoriza al sujeto pasivo para trasladar la incidencia del gravamen;
actuando dicho sujeto como un verdadero recaudador fiscal. De all que el legislador en diversas
disposiciones (vanse los artculos 24 inciso final, 97 N 11, 147 inciso 7 o, todos del Cdigo
Tributario), les otorga un tratamiento especial e idntico, en general ms drstico frente a las
hiptesis de incumplimiento. La diferencia entre ambos tipos de impuesto resulta de la direccin de
los flujos de dinero: si la prestacin va del incidido al sujeto pasivo, el impuesto es de recargo,
como ocurre con el Impuesto al valor agregado del Ttulo II del decreto ley N 825; en caso
contrario, es de retencin, como acontece en el impuesto nico a las rentas del trabajo dependiente
del artculo 42 N 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, decreto ley N 824.
Quedan excluidos, por consiguiente, los dems impuestos que no tengan este carcter y que
constituyen la regla general, como por ejemplo, el impuesto de primera categora o el impuesto
global complementario, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Tambin quedan fuera los

668

ALESSANDRI, ob. cit. N 30, pg. 24; Galvarino PALACIOS, ob. cit., pg. 32.

669

Arturo ALESSANDRI, ob. cit., N 29, pg. 24.

dems tributos que no son impuestos, como las tasas y las contribuciones especiales o de mejoras.
A nuestro juicio, no quedan cubiertas con el privilegio en estudio, las multas, por el carcter
excepcional de los privilegios. Pero s los intereses, en virtud de lo establecido en el artculo 2491,
y los reajustes, por tratarse simplemente de un valor actualizado.

676. - Crditos con preferencia superior a los de primera clase.

Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se fueron dictando leyes que
otorgaban preferencias a ciertos crditos para ser pagados antes que cualquiera otra obligacin del
deudor. As ocurri, por ejemplo, con el privilegio en favor de la Caja de Crdito Agrario en el
Contrato de Prenda Industrial; con el privilegio del acreedor en el pagar agrario; con el privilegio
del acreedor en el pagar industrial; con el privilegio de la Bolsa de Comercio sobre la garanta
constituida por el corredor, etc.
Esa nueva realidad creada por leyes especiales llev a Galvarino Palacios a afirmar que exista
una nueva categora de crditos que se pagaban antes que los de primera clase, que l denomin
crditos de grado superior y que otros llamaron Superpreferencias. 670
El problema fue muy discutido pues haba quienes negaban la existencia de estas
superpreferencias.671
El asunto vino a quedar solucionado con el nuevo inciso final que la ley N 19.250 del ao
1993 agreg al artculo 148 de la Ley de Quiebras: ...los crditos privilegiados de la primera clase
preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado establecidos por leyes especiales. De
consiguiente, ya no se puede seguir hablando de superpreferencias.

677. - Crditos de segunda clase.

El artculo 2474 trata de los crditos de segunda clase: A la segunda clase de crditos pertenecen
los de las personas que en seguida se enumeran:
1o El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras
permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y
daos.
2o El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada,
o acarreados de su cuenta;
3o El acreedor prendario sobre la prenda.
Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia de segunda clase, otros
crditos, como por ejemplo el derecho legal de retencin declarado judicialmente, sobre bienes
muebles (artculo 546 Cdigo de Procedimiento Civil).

678. -

Caractersticas de los crditos de segunda clase.

Las caractersticas de estos privilegios son las siguientes:

a)

Son privilegios especiales, es decir, afectan slo a bienes determinados. De consiguiente, si

670

Ob. cit., pgs. 111 y siguientes.

671 Jaime ILLANES, La primera clase de crditos privilegiados, 1943, pg. 52;
Clemencia MUSALEM, ob. cit., pg. 81.

el acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser acreedor valista en el exceso (artculo 2490).
b)
Se pagan con preferencia a los dems crditos, salvo respecto de los de primera clase
(artculo 2476). Y en el caso de quiebra del deudor, los acreedores de la segunda clase, incluidos
los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar
las resultas de la quiebra siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de primera
clase si los dems bienes de la masa no aparecieren suficientes para satisfacerlos (artculo 149
inciso 1o Ley de Quiebras).

679. Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducido en la posada
(artculo 2474 N 1).
Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero -hotelero diramos hoy da- est
contratando con personas que no conoce y cuya solvencia slo podr apreciar por el equipaje que
llevan. De no existir una norma como sta los empresarios hoteleros se veran obligados a exigir
pagos anticipados a sus pasajeros.
El privilegio slo puede hacerse efectivo:
Sobre los efectos del deudor (maletas, bales y sus respectivos contenidos);
b) Que sean de su propiedad;
c) Que l haya introducido en la posada;
d) Mientras estas especies permanezcan en la posada; y
e)
Slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daos (artculo 2474).
La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la posada son de su propiedad
(artculo 2474 N 2, inciso 2o).
a)

680. - Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados.
El acarreador o empresario de transporte tiene un crdito preferente sobre los efectos acarreados,
que sean de propiedad del deudor, que slo puede hacer efectivo mientras estos efectos se
encuentren en su poder o en el de sus agentes o dependientes. El crdito cubre lo que se le deba por
gastos de acarreo, expensas y daos.
La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del deudor (artculo 2474 N 2
inciso 2o).
Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el empresario de transporte, que bien
puede no ser el dueo del vehculo en que se acarrea la mercadera. En ese sentido Guillermo
Ospina.672

681. - Crdito del acreedor prendario sobre la prenda.

La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite perseguir la cosa pignorada
en poder de quien se encuentre, para pagarse preferentemente con su producido.

682. - Nueva realidad creada con las prendas especiales sin desplazamiento.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil no era concebible que una misma cosa fuere entregada en
prenda a varios acreedores, por tratarse de un contrato real que se perfecciona por la entrega de la
cosa. Esta realidad se vio alterada con la aparicin de las distintas prendas sin desplazamiento.
La ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de junio de 2007, en su artculo 14

672

Ob. cit.. N 94, pg. 71.

derog las distintas prendas especiales creando una sola prenda sin desplazamiento, que entrar a
regir 90 das despus de que se dicte el Reglamento de que trata el artculo 28 de la misma ley. De
acuerdo a esta nueva normativa un bien pueda quedar gravado con distintas prendas: Se podr
constituir una o ms prendas sobre un mismo bien, prefirindose por el orden cronolgico de sus
respectivas inscripciones en el Registro de Prendas sin desplazamiento. Como vemos establece
reglas semejantes a las que el artculo 2477 del Cdigo Civil establece para las hipotecas.
La ley N 20.190 trata lo que ocurre cuando se constituye una prenda sobre un bien inmueble
por destinacin o adherencia, sealando que se entiende que esa prenda est constituida sobre
bienes futuros, debiendo aplicrseles la regla del artculo 9 o de la misma ley, entendindose que las
cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble a que acceden o cesa la afectacin a un
predio, por la voluntad o el hecho de su dueo y el consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere
el caso (artculo 14).
El inciso segundo de la misma disposicin resuelve la situacin que se produce cuando se
constituye prenda sin desplazamiento sobre bienes corporales muebles que posteriormente se
transformen en inmuebles por destinacin o adherencia, sealando que en ese caso subsistir la
prenda sin que sea necesario el acuerdo del acreedor hipotecario y gozar de preferencia sobre la
hipoteca si se anotare al margen de la correspondiente inscripcin hipotecaria agregando que si
no se practicare esta anotacin, la ejecucin de la hipoteca producir la purga de la prenda, sin
necesidad de notificacin del acreedor prendario.
La nueva ley resuelve tambin lo que ocurre cuando se produce colisin entre el derecho legal
de retencin que en conformidad al artculo 1942 del Cdigo Civil se otorga el arrendador sobre los
bienes muebles con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada y
exista un derecho de prenda sin desplazamiento sobre esos mismos bienes. Al respecto dice el
artculo 22: El arrendador podr ejercer su derecho legal de retencin sobre especies dadas en
prenda, slo cuando el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica otorgada con
anterioridad a la correspondiente inscripcin de la prenda en el Registro de prendas Sin
desplazamiento. El decreto judicial que declare procedente la retencin deber inscribirse en el
Registro de Prendas sin desplazamiento.

683. - Tercera clase de crditos: crditos hipotecarios (artculo 2477).

El artculo 2477 seala que la tercera clase de crditos comprende los hipotecarios (inciso 1 o). Y
el artculo 2480 agrega a esta clase los censos debidamente inscritos los que, segn esta misma
norma, sern considerados como hipotecas y concurrirn indistintamente entre s y con las
hipotecas segn las Fechas de las respectivas inscripciones.
Tambin quedan comprendidos en esta clase los bienes in muebles, respecto de los cuales se ha
declarado judicialmente el derecho legal de retencin, siempre que este decreto se encontrare
inscrito; y el crdito del aviador en el contrato de avo minero, reglamentado en los artculos 206 y
siguientes del Cdigo de Minera.
Respecto al derecho legal de retencin, as lo seala el artculo 546 del Cdigo de
Procedimiento Civil: Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn
su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la
preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la
retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas.
En cuanto al avo minero no existe una norma explcita que aclare de qu clase es el crdito
que tiene el aviador, porque el inciso segundo del artculo 2475 del Cdigo Civil remiti el asunto
al de Minera y ste nada seal sobre el particular. No obstante, el artculo 219 del Cdigo de
Minera vigente, unido al inciso segundo del artculo 202 del Cdigo de 1930 (antecedente del
inciso segundo del actual artculo 230), permite deducir que el crdito del aviador -como el del
acreedor hipotecario- es de tercera clase y que, por lo tanto, goza de la correspondiente preferencia

en relacin con la pertenencia aviada. Por otra parte, si bien normalmente el aviador tiene derecho a
pagarse slo con los productos de las pertenencias y el precio de la subasta de ella no lo es, el
aviador puede pagarse en este caso con cargo a dicho precio. 673

684. - Caractersticas de los crditos de tercera clase.

Los crditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas:
a)
Constituyen crditos preferentes, pero no privilegiados (artculos 2470, 2471).
b)
Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse valer sobre la finca hipotecada. Si
el valor de sta no es suficiente para pagar la totalidad del crdito, la parte no cubierta no goza de
preferencia, pasando por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales
concurrir a prorrata (artculo 2490).
c) Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censoso avos inscritos) se pagan
con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a todos los dems crditos que se
hagan efectivos contra el deudor. Sin embargo, si hay acreedores de primera clase y los
dems bienes del deudor no son suficientes para cubrir sus crditos, el dficit se hace
efectivo en las fincas hipotecadas dividindose entre ellas a prorrata del valor de stas y lo
que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresa en el artculo
2472674. As lo dispone el artculo 2478.
Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes dados en prenda. Cabe preguntarse:
qu ocurre si los bienes del deudor no son suficientes para pagar a los acreedores de la primera
clase de crditos? El dficit debe hacerse efectivo nicamente sobre los bienes hipotecados, tal
como lo dice el artculo 2478? O deben hacerse efectivos sobre los bienes dados en prenda, como
lo seala el artculo 2476? El problema no est resuelto en la ley. Alessandri es de opinin que en la
situacin propuesta, deben concurrir por el dficit, primeramente los bienes dados en hipoteca y
despus los pignorados. Por algo la ley estim que unos son crditos de segunda clase y los otros de
tercera. Una opinin distinta tiene Abeliuk, quien estima que el dficit debe prorratearse entre los
acreedores de segunda y tercera clase. 675
d) Los crditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos inscritos) prefieren en el orden
de sus fechas y en el caso de ser de una misma fecha, prefieren en el orden de su inscripcin. As
est dicho en el artculo 2477, que seala en el inciso 2 o, que a los acreedores hipotecarios se les
pagar en el orden de la fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso 3 o que las hipotecas de una
misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin.
El artculo 2477 inciso final agrega que En este concurso se pagarn primeramente las costas
judiciales causadas en l.
e) En conformidad al artculo 2477 inciso 2 o, a cada finca gravada con hipoteca podr abrirse,
a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se
les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas.
El artculo 2479 agrega que los acreedores hipotecarios no estarn obligados a aguardar las
resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas:
bastar que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los crditos de primera
clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare despus de
cubiertas sus acciones.
De manera que la hipoteca constituye no slo una garanta eficaz en cuanto permite hacer efectivo

673

Juan Luis Ossa Bulnes, Editorial Jurdica de Chile, 1989, pg. 281.

674

Arturo ALESSANDRI, La Prelacin de Crditos. N 56, pg. 47.

675

Ob. cit., N 1015, pgs. 835-836.

el crdito sobre la finca sin importar quien la est poseyendo, sino, adems, presenta la utilidad de
que los acreedores hipotecarios pueden pagarse de inmediato sin tener que esperar el resultado de la
quiebra, reservndose nicamente lo necesario para asegurar el pago a los acreedores de primera
clase.
La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su artculo 150 dispone que los
acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan los artculos 2477, 2478, 2479
y 2480 del Cdigo Civil (inciso 1) agregando que los concursos especiales de hipotecarios que
se formen sin declaracin de quiebra se regirn por las disposiciones del Cdigo Civil y del de
Procedimiento Civil (inciso 2o).
De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede ser alegada de diversas
formas:
a)
Mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un juicio ejecutivo, iniciado por un
tercero que embargue el bien hipotecado;
b)
Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de grado posterior, se
puede hacer efectiva la preferencia en el mismo juicio en que se pide la subasta, mediante la
correspondiente tercera de prelacin. En ese sentido Rafael Mery B. y Abeliuk. 676
c)
Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que se refiere el
artculo 2477, independientemente de si el deudor est o no declarado en quiebra. Se ha fallado que
si existe un concurso particular de acreedores, la adjudicacin hecha a un acreedor hipotecario
enjuicio seguido separadamente del concurso, es nulo 677. Esta decisin se ajusta a lo establecido en
el artculo 71 inciso 3o de la Ley de Quiebras: La formacin de concurso especial de hipotecarios,
respecto de una finca gravada, suspende tambin el derecho de cada uno de ellos para perseguirla
separadamente;
d)
Si el deudor est en quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus crditos en la
quiebra, de acuerdo a las reglas generales, pues la ley no contempla ninguna excepcin (artculos
131, 132 y 150 Ley de Quiebras). Esta interpretacin no es contraria a lo que establece el artculo
71 de la Ley de Quiebras, que permite a los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar o llevar
adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos crditos (artculo 71
inciso 1 de la Ley de Quiebras). En ese sentido Abeliuk, quien afirma que estamos por la opinin
de quienes consideran que siempre el acreedor hipotecario debe verificar, nicamente que su
verificacin es diferente a las de los dems acreedores, pues no va a concurrir a la liquidacin
general de bienes, sino en cuanto cobre el mencionado dficit. Pero su crdito y preferencia pueden
ser impugnados; en ese sentido se ha orientado la ltima jurisprudencia 678. Somarriva, en cambio,
afirma que no tienen necesidad de verificar a menos que estn cobrando un dficit no cubierto con
la finca hipotecada.679

685. - Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria.

Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva sobre el precio que resulte de la subasta de

676 Rafael MERY BERISSO, Derecho Hipotecario, Editorial Jurdica, Santiago, 1958,
pgs. 390-391. Otros autores estiman que no se requiere de tercera. ABELIUK, ob. cit., T.
II, N 1019, pg. 837.
677

Gaceta de los Tribunales, 1922, 1er semestre, pg. 392.

678

Ob. cit., N 1021, pg. 839.

679

Ob. cit., N 458, pgs. 468- 469.

la finca (o sobre la indemnizacin, en el caso del seguro, si se produjo el siniestro, o en el caso de

la expropiacin). Tambin por aplicacin de lo que disponen los artculos 2420 a 2422, sobre los
inmuebles por destinacin o adherencia, futuros aumentos y mejoras que haya tenido la cosa
hipotecada.
Por el hecho de afectar la hipoteca no slo la finca sino tambin los bienes que por accesin se
reputan inmuebles segn el artculo 570 -artculo 2420- pueden generarse conflictos cuando sobre
algunos de esos bienes se ha constituido tambin prenda sin desplazamiento. La ley N 20.190
resuelve el problema en el artculo 14, en el sentido que ya hemos visto al tratar de la prenda En el
caso de la hipoteca sobre una concesin minera, los bienes que quedan afectos a la hipoteca no
pueden ser dados en prenda sin el consentimiento del acreedor hipotecario. As qued constancia al
discutirse el Cdigo de Minera en las Comisiones Legislativas 680. Si hay consentimiento, creemos
que el acreedor prendario e hipotecario deben concurrir a prorrata.

686. -

Situacin especial de la hipoteca sobre aeronaves.

El Cdigo Aeronutico, en sus artculos 114 y siguientes, regulan la hipoteca y privilegios sobre
aeronaves, estableciendo todo un sistema especial de prelacin de crditos. Se ha dicho que
constituyen una superpreferencia por cuanto confiere preferencia sobre toda clase de crditos, salvo
tres excepciones:
a)

Costas judiciales de la accin en que se enajena forzadamente la aeronave;

b) Gastos por el salvamento de la aeronave y
c) Gastos extraordinarios para la conservacin de la misma. 681

687.
El artculo 2481 seala que la cuarta clase de crditos comprende:
1o Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;
2o Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, y los de las municipalidades,
iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos;
3o Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre
los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales;
4o Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos;
5oLos de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores;
6oLos de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso
del artculo 511. (Este numeral 6 o qued tcitamente derogado con la entrada en vigencia de
la ley N 5.521).

688. - Caractersticas de los crditos de cuarta clase.

Se pueden sealar como caractersticas de los crditos de esta cuarta clase las siguientes:
a)
Constituyen un privilegio de carcter general, es decir, se pueden hacer efectivos sobre todo
el patrimonio del deudor (excluidos los inembargables y los de segunda y tercera clase, por ser

680

Juan Luis OSSA BULNES, ob. cit., pg. 385.

681

Luis Felipe Bahamndez Prieto, ob. cit., pg. 126.

especiales) (artculo 2486).

b)
Prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas causas. As lo establece el artculo
2482. Ntese la diferencia entre estos crditos y los de primera clase que prefieren por el orden en
que estn tratados en el artculo 2472 y los de tercera clase, que prefieren por las fechas de las
hipotecas (artculo 2477).
Consignemos de inmediato, que hay un caso especial que estudiaremos al final -crdito por
expensas comunes de un piso o departamento acogido a la ley de pisos- en que no opera
para determinar el orden de concurrencia, la fecha de la causa.
En conformidad al artculo 2482, las fechas de las causas, son respecto de cada uno de estos
crditos, las siguientes:
a) En los casos 1 y 2 del artculo 2482, la de los respectivos nombramientos;
b) En los casos 3 y 6, la del matrimonio;
c) En el 4, la fecha de nacimiento del hijo; y en el caso del N 5, la fecha del
discernimiento de la tutela o cratela.
c)
No dan derecho de persecucin contra de terceros (artculo 2486 segunda parte). Hace
excepcin a esta regla, el crdito por los gastos comunes de la unidad de un Condominio, que da
derecho de persecucin en contra de los que adquieran el piso o departamento. As est establecido
en el artculo 4o inciso 4o de la Ley N 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial del
16 de diciembre de 1997).
d)
Slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de
cualquier fecha que sean (artculo 2486).
e)
En general, estn destinados a proteger a una persona cuyos bienes son administrados por
otro.

689. - Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase.

Se puede distinguir, dentro de la enumeracin del artculo 2481, dos clases de crditos:
a)
Los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (nmeros 1, 2 y 3), y
b)
Los de los incapaces en contra de sus representantes legales (Ns. 4 y 5 o).

690. - Estudio particularizado de los crditos de cuarta clase.

En los nmeros siguientes se ir haciendo un estudio especial, respecto de cada uno de los
numerandos del artculo 2481.

691. Crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales
(artculo 2481 N 1).
Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo por el que una persona recaude o administre
bienes fiscales, opera este privilegio, sin que importe la denominacin del cargo (ob. cit., N 60,
pg. 50). Si el crdito del Fisco deriva de otras causas, distinta a la recaudacin o administracin,
no queda comprendido dentro de este numerando.

692. - Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus administradores y de los

recaudadores de sus fondos (artculo 2481 N 2).
Este crdito lo tienen exclusivamente las personas jurdicas de Derecho Pblico, distintas del Fisco,
cualquiera sea su denominacin: municipalidades, establecimientos pblicos, servicios
semifiscales, iglesias y comunidades religiosas. Respecto de estas ltimas, Luis Felipe Bahamndez
Prieto estima que en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 N 6 de la Constitucin Poltica del

Estado, la preferencia rige para las iglesias de cualquier culto. 682

693. - Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido
(artculo 2481 N 3).
Esta disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer que se encuentra casada en rgimen de
sociedad conyugal, pues slo en ese caso el marido administra los bienes sociales y los bienes
propios de la mujer (artculo 1749 del Cdigo Civil). Ello a pesar que desde que entr en vigencia
la ley N 18.802 (ao 1989), la mujer casada es plenamente capaz.
Respecto a los matrimonios celebrados en el extranjero, el artculo 2484 prescribe que Los
matrimonios celebrados en pas extranjero y que segn el artculo 119 deban producir efectos
civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio
chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile. Sobre este
punto es importante tener presente que con las modificaciones de las leyes Ns. 18.802 y 19.335, la
situacin de los que se casan en el extranjero es la siguiente: se entendern separados de bienes, sin
perjuicio de que al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, pacten sociedad conyugal o el rgimen participacin en los gananciales (artculo 135
inciso 2o del Cdigo Civil). Si optan por el rgimen de sociedad conyugal, el marido administrar
los bienes de la mujer y sociales, del mismo modo que si el matrimonio se hubiere celebrado en
Chile.

694. - Personas que pueden alegar la preferencia del artculo 2481 N 3.

Pueden alegar este privilegio slo las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal; sus
herederos, en virtud del artculo 1097, y sus cesionarios.

695. - Algunos problemas a que da lugar el privilegio en favor de las mujeres casadas.
Se han planteado respecto a esta causal de privilegio, varias interrogantes:
a) Qu bienes de la mujer quedan amparados;
b)
Oportunidad en que la mujer debe hacer efectiva la preferencia, y
c) Sobre qu bienes se hacen efectivos.
En los nmeros siguientes, iremos resolviendo cada uno de estos problemas.

696. - Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N 3.

El problema lo plantea la disposicin que comentamos al decir por los bienes de su propiedad que
administra el marido. Se est refiriendo nicamente a los bienes propios de la mujer o comprende
tambin los bienes que ella aport con cargo de recompensa, que integran el activo relativo de la
sociedad conyugal?
Alessandri sostiene que limitar el privilegio slo a los bienes propios de la mujer (bienes que el
marido debe restituir en especie) importa limitar los efectos de la norma, pues tratndose de bienes
propios de la mujer, no necesita la proteccin. Por ello afirma que tambin quedan comprendidos
en el privilegio los crditos que la mujer casada tenga contra el marido por los precios, saldos o
recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a ttulo gratuito durante el matrimonio. 683

682

Ob. cit., pgs. 132-133.

683 Ob. cit., N 66, pg. 57. En el mismo sentido Luis Felipe BAHAMNDEZ, ob. cit.,
pgs. 136 y 137, quien cita tambin a Hernn LARRAN ROS : La Cuarta Clase de

697. - Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia.

La respuesta a esta interrogante es simple. Vigente la sociedad conyugal, ningn crdito tiene la
mujer contra el marido por la administracin que ste realiza. Como los privilegios son inherentes
(accesorios) al crdito (artculo 2470 inciso 2 o), es evidente que la mujer no puede hacer efectivo el
privilegio hasta que la sociedad conyugal se disuelva. No se debe pensar por ello, que la mujer se
perjudica dado que si la administracin del marido es fraudulenta o inconveniente o est en notoria
insolvencia, la mujer tiene derecho a demandar la separacin judicial de bienes, en conformidad al
artculo 155 del Cdigo Civil, que produce la disolucin de la sociedad conyugal.

698. - Bienes sobre los que se hace efectiva la preferencia.

La cuestin a resolver es si la mujer puede hacer efectivo el privilegio exclusivamente en bienes del
marido o tambin en los bienes sociales.
El punto ha sido discutido. Segn algunos, slo se puede hacer efectivo el privilegio en los
bienes propios del marido, pues el artculo 2481, emplea la expresin sobre los bienes de ste.
Alessandri no participa de esta opinin, fundado en varias razones:
a)
Porque de admitirse esa interpretacin sera hacer responder a la mujer con sus bienes
propios ms all de la mitad de gananciales por las deudas sociales cuando el marido no tuviere
bienes o sus bienes y los sociales fueren insuficientes para cubrir la totalidad de los crditos. Y
ms adelante agrega que la nica manera de proteger los intereses de la mujer y de conciliar las
reglas que rigen la responsabilidad de ella por las deudas del marido, es admitir que la mujer goza
de preferencia no solamente en los bienes que forman el patrimonio propio del marido, sino en los
bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal" 684 Agrega, una razn de historia
fidedigna: en el Proyecto de Cdigo Civil se deca que esta preferencia se ejerce sobre los bienes
del marido y los bienes sociales, pero esta ltima frase fue suprimida, con razn, a su juicio,
porque si hay discusin entre los diversos acreedores del marido y e s menester aplicar las reglas de
la prelacin de crditos, quiete decir que los bienes del marido son insuficientes para pagarlos a
todos, y cundo hay gananciales? Cuando los cnyuges han retirado sus aportes y los acreedores
de la sociedad conyugal han sido pagados. Y si hay conflicto entre los acreedores que pretenden
pagarse, no parece propio hablar de bienes sociales. 685
b)
Porque el artculo 2481 forma parte del Ttulo De la Prelacin de crditos que tiene por
objeto reglar los derechos de la mujer en concurrencia con otros acreedores
Si respecto de stos la sociedad conyugal no existe y slo hay marido y mujer, era lgico que se
refiriera a los de aqul nicamente.686
La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri. 687

699. Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada.

Crditos Privilegiados ante nuestra legislacin, ao 1940, pg. 92.

684

Ob. cit., N 68, pgs. 59 a 61

685

Ob. cit., N 68, pgs. 62, 63.

686

Ob. cit., N 68, pg. 62.

687 Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 53; T. 27, sec. 2a, pg. 41.
En el mismo sentido de ALESSANDRI, Luis Felipe BAHAMNDEZ (ob. cit., pg. 137).

La mujer debe alegar el privilegio y adems, en conformidad al artculo 2483, debe probar la
existencia de los bienes administrados por el marido, mediante inventarios solemnes, testamentos,
actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales,
de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. En el caso que lo demandado fueren
indemnizaciones por una administracin culpable o dolosa, los cargos podrn probarse de cualquier
modo fehaciente (artculo 2385 inciso 2o).
Adems, debe tenerse presente que en conformidad al artculo 2485 la confesin del marido, del
padre o madre de familia o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los
acreedores. Ello con el objeto de evitar una posible colusin entre marido y mujer, en perjuicio de
los acreedores.

700. - Crdito privilegiado del hijo por los bienes administrados por su padre o madre
(artculo 2481 N 4).
En conformidad a esta disposicin los hijos tienen un crdito privilegiado de cuarta clase, respecto
de los bienes que administra su padre o madre, privilegio que se hace efectivo sobre los bienes de
stos.
Cabe precisar que este privilegio corresponde al hijo no emancipado, que se encuentra sometido
a la patria potestad de su padre, de su madre o de ambos (artculo 244 del Cdigo Civil).
El padre o la madre, en su caso, administran y usufructan de la generalidad de los bienes del
hijo, salvo aquellos que ste adquiere con su trabajo, que constituyen su peculio profesional o
industrial, bienes estos ltimos que el hijo administra personalmente (artculo 250 N 1); o aquellos
bienes que el hijo recibe a ttulo de donacin, herencia o legado, a condicin de que no tenga el
goce o la administracin quien ejerce la patria potestad; o en que se ha dispuesto que tenga el goce
de estos bienes el hijo (artculo 250 N 2) o cuando corresponden a herencias o legados que hayan
pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad (artculo 250 N 3).
Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su padre o madre, lo
que ste o sta le adeude cuando termine su administracin, sea a ttulo de restituciones,
indemnizaciones, intereses, etc.
Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar de este privilegio tiene que
alegarlo y adems debe probar, en la forma sealada en el artculo 2483, cules son los bienes que
ha administrado su padre. No rigen estas exigencias para justificar las indemnizaciones que deba el
padre al hijo por su administracin descuidada o dolosa (artculo 2483 inciso 2 o). Tambin en este
caso debe tenerse presente la norma del artculo 2485.
El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su padre (o de su madre si es ella la que
administra) (artculo 2481 N4, parte final).

701. - Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (artculo 2481 N 5o).
Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que se encuentran bajo tutela o
curatela, contra sus respectivos tutores o curadores.
En conformidad al artculo 391 del Cdigo Civil, el tutor o curador administra los bienes del
pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive. Por su parte el artculo 415 le obliga a
llevar una cuenta fiel, exacta y, en lo posible, documentada, con el objeto de que terminada su
gestin pueda restituir los bienes a quien corresponda y pague los saldos que resulten en su contra.
El privilegio que estamos estudiando, tiene por objeto defender al pupilo de una administracin
fraudulenta de su guardador.

La doctrina entiende que este privilegio slo cabe respecto de los tutores o curadores que
ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por ello improcedente en las curaduras de
bienes. Tampoco cabe en las curaduras especiales. 688
Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser alegado y debe probarse, en la forma
que indica el artculo 2483, la existencia de los bienes administrados por el tutor o curador. Rige
tambin en este caso la limitacin probatoria del artculo 2485.

702. - El privilegio contemplado en el artculo 2481 N 6 se encuentra tcitamente

derogado.
Esta norma establece que gozan de privilegio todo pupilo contra el que se casa con la madre o
abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511. Tena sentido la disposicin cuando el
artculo 511 del Cdigo Civil era el siguiente: Si la ascendiente legtima o madre natural, tutora o
curadora, quisiera casarse, lo denunciar previamente al magistrado, para que se nombre la persona
que ha de sucederle en el cargo;y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente
responsables de la administracin extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de la
tutora o curadora anteriores al matrimonio. Sin embargo, la ley N 5.521 de 19 de diciembre de
1934 cambi su texto, eliminando la responsabilidad solidaria de los que casaren con la madre,
abuela, tutora o curadora del pupilo.
En la forma explicada, debe entenderse tcitamente derogado el numeral 6 o del artculo 2481.

703. - Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un condominio.
Al respecto el artculo 4o inciso 4o de la Ley N 1.953, sobre Copropiedad Inmobiliaria, publicada
en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997, establece lo siguiente: La obligacin del
propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun
respecto de los devengados antes de su adquisicin, y el crdito correspondiente gozar de un
privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el
artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su
antecesor en el dominio y de la accin de saneamiento por eviccin, en su caso.
Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que constituyen excepciones a las
reglas generales aplicables a los crditos de cuarta clase:
a)
Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la cual los crditos de cuarta clase
prefieren segn las fechas de sus causas. En este caso, el privilegio prefiere, cualquiera sea su
fecha, a los enumerados en el artculo 2481;
b)
El privilegio en estudio, constituye una excepcin a la regla, contenida en el artculo 2486,
de que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos los bienes del deudor, por cuanto slo se
hace efectivo sobre la Unidad del propietario moroso en el pago de las expensas comunes;
c)
El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensas generadas
antes de su adquisicin. Constituye por ello, una excepcin a la regla del artculo 2485 de que los
crditos de cuarta clase no dan derecho contra terceros poseedores.
Cabe agregar que este privilegio es equivalente al que estableca la Ley N 6.071, sobre
Propiedad Horizontal, artculo 48, hoy derogada por el artculo 48 de la ley N 19.537, publicada
en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997.

688 Luis Felipe BAHAMNDEZ, ob. cit, pg. 146. En igual sentido Gaceta de los
Tribunales ao 1883, N 1024, pg. 524.

704. - Crditos de quinta clase, acreedores valistas o quirografarios. Subordinacin de

crditos.
En conformidad al artculo 2489, la quinta y ltima clase comprende los crditos que no gozan de
preferencia. De acuerdo al inciso 2 o de esta disposicin los crditos de la quinta clase se cubrirn
a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.
El artculo 13 de la ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de junio de 2007, agreg
al artculo 2489 cinco nuevos incisos del siguiente tenor:
Sin perjuicio de lo anterior, si entre los crditos de esta clase figuraren algunos subordinados a
otros, stos se pagarn con antelacin a aqullos.
La subordinacin de crditos es un acto o contrato en virtud del cual uno o ms acreedores de
la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias a favor de otro
u otros crditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinacin tambin podr ser establecida
unilateralmente por el deudor en sus emisiones de ttulo de crdito. En este ltimo caso, y cuando
sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, ser irrevocable.
El establecimiento de la subordinacin y su trmino anticipado, cuando corresponda, debern
constar por escritura pblica o instrumento privado firmado ante notario y protocolizado. La
subordinacin comprender el capital y los intereses, a menos que se exprese lo contrario.
La subordinacin establecida por uno o ms acreedores ser obligatoria para el deudor si ste
ha concurrido al acto o contrato o lo acepta por escrito con posterioridad, as como si es notificado
del mismo por un ministro de fe, con exhibicin del instrumento. El incumplimiento de la
subordinacin dar lugar a indemnizacin de perjuicios en contra del deudor y a accin de
reembolso contra el acreedor subordinado.
La subordinacin obligar a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado y el tiempo
durante el cual se encontrare vigente no se considerar para el cmputo de la prescripcin de las
acciones de cobro del crdito.
El artculo 2489 despus de la modificacin introducida por el artculo 13 de la ley N 20.190,
establece la institucin de la subordinacin de crdito, que el inciso 4o de la norma define como
un acto o contrato en virtud del cual uno o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en
forma total o parcial, el pago de sus acreencias a favor de otro u otros crditos de dicha clase,
presentes o futuros. Y el inciso siguiente agrega que La subordinacin tambin podr ser
establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo
caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, ser
irrevocable.
En conformidad a estas disposiciones, la subordinacin de un crdito, puede darse en tres casos:
a)
Cuando uno o ms acreedores de la quinta clase convienen con uno o ms acreedores de esa
misma clase, en pagarse despus de stos;
b)
Cuando uno de los acreedores de la quinta clase en forma unilateral acepta subordinarse, y
c)
Cuando el deudor en sus emisiones de ttulos de crdito la establece unilateralmente.

705. - Caractersticas de la subordinacin.

1.
En el primer caso, estamos frente a un contrato, pues hay un acuerdo entre diversos
deudores de la quinta clase, que genera la obligacin de uno o ms de ellos de postergar el pago de

sus crditos en favor de uno ms acreedores de la misma clase. En las dos hiptesis restantes, se
est frente a un acto jurdico unilateral del acreedor que acepta subrogarse
o
del deudor de un ttulo de crdito;
2.
La subordinacin es un acto solemne, pues debe constar por escritura pblica o documento
privado firmado ante notario y protocolizado;
3.
Cuando la subordinacin es unilateral -casos b) y c)- es irrevocable;
4.
La subordinacin comprende el capital y los intereses, a menos que se exprese lo contrario;
5.
El incumplimiento de la subordinacin da lugar a indemnizacin de perjuicios en contra del
deudor y a la accin de reembolso contra el acreedor subordinado;
6.
La subordinacin obligar a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado;
7.
El tiempo durante el cual se encuentre vigente la subordinacin no se considera para el
cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del crdito.

706. - Crditos preferentes que no alcanzan a cubrirse totalmente pasan por el dficit a la
quinta clase.
As lo establece el artculo 2490: Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad
por los medios contemplados en los artculos anteriores pasarn por el dficit a la lista de los
crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.

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Otras obras
- Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia. Cdigo Civil y Leyes Complementarias. T. V, edicin
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Revistas
1. Revista de Derecho y Jurisprudencia.
2. Gaceta de los Tribunales.

3. Gaceta Jurdica.
4. Revista Fallos del Mes.
5. Revista de Derecho Universidad de Concepcin.
6. Revista Chilena de Derecho.
7. Revista Leyes y Sentencias.