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LUCIANA PEREIRA COSTA

DISCIPLINA JURDICA DO CMBIO E


POLTICA PBLICA

Dissertao de Mestrado
Orientador:
Professor Doutor JOS TADEU DE CHIARA

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


Departamento de Direito Econmico e Financeiro

SO PAULO
2009

PARA TIAGO

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao Professor Jos Tadeu De Chiara pela


generosidade, confiana e orientao precisa.
Aos Professores Haroldo Malheiros Duclerc Verosa e
Gilberto Bercovici, pelas valiosas contribuies no exame de
qualificao.
A Renato Gomes de Souza, Flvia Martins SantAnna
Perlingeiro e Luis Cludio Gomes Pinto, por terem
despertado, h tempos, meu interesse pelo assunto.
A Aloysio Meirelles de Miranda Filho e Adriana Baroni Santi
Barstad, pelo apoio irrestrito.
A Marcos Sader, pela dedicao com que cuidou do que no
podia esperar.
A Hlio Rubens de Oliveira Mendes, pela gentileza e cuidado
com que reviu o texto.
A Tiago, pelo amor incondicional e pacincia sem fim.
A av, me e irmos, por apoiarem minhas escolhas e
compreenderem minhas ausncias.
Ao pai, por sempre ter acreditado em mim.

NDICE
PG.
INTRODUO...........................................................................................................................

RESUMO....................................................................................................................................

13

ABSTRACT................................................................................................................................

14

CAPTULO I MOEDA E CMBIO........................................................................................

15

1.

Moeda..............................................................................................................

15

1.1.

Consideraes histricas.....................................................................

15

1.2.

Conceito de moeda..............................................................................

19

1.3.

Funes da moeda...............................................................................

21

1.4.

Valor da moeda e poder de compra.....................................................

24

1.5.

Curso legal e curso forado da moeda nacional..................................

29

Cmbio.............................................................................................................

31

2.1

Moeda estrangeira...............................................................................

31

2.2.

Contrato de cmbio.............................................................................

32

2.3.

Taxa de cmbio...................................................................................

36

CAPTULO II ATUAO DO ESTADO NO E SOBRE PROCESSO ECONMICO..............

40

2.

3.

Constituio econmica e ordem econmica..................................................

40

4.

Poltica econmica...........................................................................................

49

5.

As formas de atuao do Estado no e sobre o processo econmico................

52

6.

Atuao do Estado no cmbio.........................................................................

58

6.1.

Regimes cambiais................................................................................

65

6.2.

Controles cambiais..............................................................................

73

CAPTULO III POLTICA PBLICA....................................................................................

75

7.

Poltica pblica: caracterizao........................................................................

75

8.

Poltica pblica e poltica econmica...............................................................

80

9.

Os fins da poltica pblica na Constituio de 1988.......................................

82

9.1.
A ordem econmica na Constituio de 1988: fundamentos,
princpios e fins................................................................................................

82

9.2.

88

O desenvolvimento nacional como sntese.........................................

CAPTULO IV DISCIPLINA JURDICA DO CMBIO E POLTICAS PBLICAS...............


10.

99

Disciplina jurdica do cmbio: histrico; circunstncias econmicas e


polticas............................................................................................................

99

10.1.

At a dcada de 1930..........................................................................

99

10.2.

Dcada de 1930...................................................................................

102

10.3.

Dcadas de 1940 e 1950......................................................................

104

10.4.

Dcadas de 1960 a 1980......................................................................

108

10.5.

A partir da dcada de 1990..................................................................

115

11.

A desregulamentao cambial.........................................................................

118

12.

Quadro normativo atual do cmbio..................................................................

127

12.1.

Operaes de exportao.....................................................................

132

12.2.

Registro de capitais estrangeiros.........................................................

140

12.3.

Adiantamentos sobre contratos de cmbio..........................................

144

12.4.

Infraes cambiais...............................................................................

152

12.4.1.
Prtica de operaes ilegtimas de cmbio. Jogo sobre o
cmbio................................................................................................
Compensao privada de crditos e valores.....................

152
155

12.4.3.
Declaraes falsas em contrato de cmbio. Classificao
incorreta de contrato de cmbio.........................................................

159

12.4.4.

Crimes cambiais...............................................................

162

CONCLUSES...........................................................................................................................

168

BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................................

172

a) Obras consultadas.....................................................................................................

172

b) Obras consultadas de autores institucionais.............................................................

180

12.4.2.

INTRODUO

Tratamos, nesta dissertao, da disciplina jurdica do cmbio e sua relao


com a poltica pblica.
No primeiro captulo, sero abordados aspectos introdutrios sobre a moeda
e o cmbio, que entendemos serem relevantes para a compreenso do fenmeno cambial e
da sua regulao. Mostraremos a importncia da moeda nas sociedades capitalistas
contemporneas, a partir do desenvolvimento de um breve histrico sobre a formao das
economias de mercado. Com o fim do feudalismo e a consolidao do capitalismo no
mundo ocidental, a moeda, mais do que instrumento a facilitar as trocas e a permitir a
especializao do trabalho, torna-se o padro de riqueza e o denominador comum sobre o
qual gira toda a vida econmica e a partir do qual sero formuladas e podero ser
compreendidas as solues de ordem, e as regras de direito voltadas para a tutela dos
interesses patrimoniais1.
A moeda unidade ideal dotada das funes de instrumento de troca, meio
de pagamento, reserva de valor e padro de valor. Quando permite a diviso do trabalho e a
circulao de riquezas, garante, por conseqncia, a contnua reproduo das bases do
capitalismo. A produo efetiva dos efeitos da moeda, notadamente a possibilidade de pr
fim aos vnculos obrigacionais, garantida dentro de uma ordem jurdica especfica. A
moeda , pois, instituto jurdico.
Ainda no primeiro captulo, faremos algumas observaes sobre o valor da
moeda e o seu poder de compra. O valor da moeda no determinado pelo valor do
material no qual cunhada, tampouco por algum lastro ou pelo valor nominal que lhe
atribudo pelo Estado emissor, mas se identifica com a quantidade de bens ou servios que
possibilita adquirir, ou seja, com o seu poder de compra.
O poder de compra pode ser entendido como expresso de liberdade, pois
confere ao titular da moeda a possibilidade de utiliz-la da forma que lhe parea mais
adequada (seja, por exemplo, adquirindo bens no mercado ou realizando investimentos).
1

JOS TADEU DE CHIARA, Moeda e Ordem Jurdica, p. 14.

Ao refletir a quantidade efetiva de bens ou servios que podem ser adquiridos com a
moeda, o poder de compra deve ser considerado em conjunto com os estudos sobre o valor
da moeda, superando o nominalismo.
Cada indivduo, ao decidir comprar bens ou contratar servios e pag-los
com moeda, ou ao optar por poupar seus recursos, afeta, em maior ou menor grau, a
economia como um todo. Os efeitos das relaes intermediadas por moeda extrapolam a
relao bilateral entre as partes do negcio jurdico e espalham-se por toda a sociedade, na
medida em que a satisfao das necessidades se d apenas com um ato posterior de troca, e
no com a simples disponibilidade de moeda. Em verdade, a instrumentao da troca pela
moeda induz a parte que a recebe a celebrar uma nova relao de troca, com o objetivo de
satisfazer suas reais necessidades.
O Estado, no exerccio da poltica econmica, administra a moeda,
notadamente atravs do controle da quantidade de moeda em circulao na economia (seja
atravs do exerccio do poder emissor, das operaes no mercado aberto, entre outras).
Influencia, dessa forma, o poder de compra da moeda nacional e as decises individuais
dos titulares da moeda no direcionamento de seus recursos.
Fora da ordem jurdica sob a qual emitida, a moeda perde suas funes
tpicas e torna-se mercadoria ou bem. Mercadoria, contudo, de carter especial, pois, em
razo das restries impostas pelo curso legal, no pode ser trocada por qualquer outro
bem. Para que o titular da moeda estrangeira possa, efetivamente, investir-se em situao
de liquidez, deve, primeiramente, converter a moeda estrangeira em moeda nacional,
atravs da celebrao de um contrato de cmbio.
O contrato de cmbio caracteriza-se como contrato de compra e venda, no
qual a moeda estrangeira o bem objeto de negociao. O preo relativo a essa compra e
venda fixado em moeda nacional, tendo por base a taxa de cmbio praticada.
A relao de troca entre a moeda nacional e a moeda estrangeira expressada
na taxa de cmbio no pode ser explicada apenas pela paridade real entre os poderes de
compra de cada uma das moedas em seus mercados domsticos, tampouco reflete a noo
de equivalncia tpica do preo na compra e venda. Em verdade, est sujeita influncia de
diversos outros fatores, tais como a relao internacional de troca e atos de poltica
econmica dos seus respectivos pases emissores.
7

A administrao da taxa de cmbio tambm ato de poltica econmica do


Estado da maior relevncia. No plano das relaes internacionais, o Estado age de forma a
preservar a estabilidade da moeda nacional e garantir o seu poder de compra, com o fim de
assegurar a disponibilidade de divisas necessrias para fazer frente s obrigaes externas
assumidas pelo prprio Estado ou pelos seus nacionais. Para tanto, o Estado atua atravs da
imposio de controles cambiais ou comparece ao mercado celebrando operaes que
possam afetar o preo da moeda estrangeira (como a compra ou venda de moeda
estrangeira ou de ttulos indexados variao cambial, ou a celebrao de operaes no
mercado de derivativos), com conseqncias diretas na economia e na conduo das
polticas pblicas.
No segundo captulo, trataremos da atuao do Estado no e sobre o processo
econmico. Ser mostrado como, a partir do incio do sculo XX, as assimetrias do
capitalismo ficaram mais expostas e o papel do Estado na economia foi sendo ampliado
para abarcar no s aqueles atos necessrios garantia da preservao do sistema vigente,
mas tambm a adoo de polticas de mdio a longo prazo, de forma planejada e com o
objetivo de tornar reais os objetivos eleitos pela sociedade como prioritrios no bojo,
principalmente, das Constituies Econmicas.
Como ensina FBIO KONDER COMPARATO, as intervenes do Estado liberal
limitavam-se conjuntura, mas a poltica econmica do Estado contemporneo global e
sistemtica, e tem por objetivo a expanso, procurando atingir as prprias estruturas do
sistema econmico no sentido do seu aperfeioamento ou de sua transformao2.
Mais especificamente, mostraremos que a poltica econmica, em verdade,
identifica-se com prpria a atuao do Estado no e sobre o processo econmico, a qual
deve ser direcionada para a consecuo dos fins determinados pela sociedade.
Discorreremos, nesse passo, sobre as formas de atuao do Estado no e
sobre o processo econmico, dando nfase ao exerccio da capacidade normativa de
conjuntura, a qual se refere a atos do Estado destinados a regular situaes no estruturais
que, pela sua natureza, demandam atuao rpida e direcionada por parte do Estado.
atravs de atos emanados no exerccio da capacidade normativa de conjuntura que o

O Indispensvel Direito Econmico, p. 21.

Conselho Monetrio Nacional (CMN) disciplina e o Banco Central do Brasil (BACEN)


implementa a poltica cambial do Pas.
No que se refere especificamente atuao do Estado quanto ao cmbio,
iniciaremos a anlise tratando, ainda que de forma resumida e pontual, dos mecanismos
que o Estado utiliza para atuar nessa rea.
Ao atuar do mercado de cmbio, o Estado influencia na formao da taxa de
cmbio. Pelo menos teoricamente, procura fazer com que seja atingida a taxa de cmbio de
equilbrio ou justa, entendida como aquela capaz de proporcionar o maior bem-estar para
a sociedade como um todo em um determinado momento histrico.
O nvel de interveno do Estado na formao da taxa de cmbio est
relacionado com o regime de cmbio adotado. Entre o regime de taxas fixas, no qual as
taxas so previamente determinadas, e o regime de taxas puramente flutuantes, diversas
variaes podem ser constatadas e que identificam maior ou menor grau de atuao do
Estado no sentido de influenciar em sua formao.
Nas ltimas dcadas, ganhou importncia a defesa de um regime de livre
flutuao da taxa de cmbio que, em consonncia com a ideologia neoliberal, defende a
omisso da interveno ou o mnimo de interveno estatal na formao das taxas de
cmbio. A Constituio Federal, ao determinar finalidades para atuao do Estado, no
admite a omisso do Estado como poltica institucionalizada; ao contrrio, determina a
direo da sua atuao no sentido de cumprir os objetivos de bem-estar geral nela
previstos. Por certo, os atos do Poder Pblico, nessa matria, tm carter instrumental e
esto submetidos a juzo de sua compatibilidade com a ordem jurdica vigente.
Ainda no segundo captulo, traremos algumas consideraes gerais sobre os
controles cambiais, os quais se identificam com as medidas restritivas adotadas pelo
Estado no que se refere ao cmbio e que tm por objetivo, prioritariamente, resguardar as
reservas cambiais do pas. Os controles cambiais adotados no Brasil sero discutidos com
mais aprofundamento, em uma perspectiva histrica, no quarto captulo.
No terceiro captulo desta dissertao, discorreremos sobre as polticas
pblicas.

Aps a revelao das assimetrias do capitalismo, notadamente no incio do


sculo XX, ficou constatado que o ideal de liberdade plena propugnado pelo liberalismo
comprometeria a prpria sobrevivncia do sistema. Mesmo contra os interesses individuais
dos burgueses, o Estado deveria agir ativamente, de forma a garantir as bases necessrias
para a continuidade do sistema como um todo.
Toda a atuao do Estado deve respeitar e estar pautada nas normas
constitucionais e deve visar a implementao dos objetivos e metas fixados no
ordenamento jurdico, expressos nas polticas pblicas. A poltica econmica do Estado
incluindo a poltica cambial no constitui um objetivo em si mesmo, mas instrumento a
viabilizar que, na prtica, seja atingida a situao econmica necessria para a
concretizao dos objetivos e metas sociais eleitos pela sociedade.
As polticas pblicas, dessa forma, podem ser entendidas como programas
de ao governamental, direcionadas perseguio de fins especficos determinados no
sistema jurdico, os quais visam, em ltima anlise, a promoo do bem-estar da
coletividade.
As polticas pblicas possuem potencial efetivamente transformador, na
medida em que trazem uma possibilidade de concretude aos fins almejados e eleitos como
prioritrios pela sociedade. No h como afirmar, todavia, que as polticas pblicas teriam
carter revolucionrio, j que visam, primordialmente, as mudanas necessrias para a
preservao e reproduo do sistema, assim como toda e qualquer atuao do Estado
respaldada no ordenamento jurdico.
Para perseguio dos fins das polticas pblicas na ordem jurdica, os
fundamentos, princpios e fins da ordem econmica, contemplados na Constituio Federal
de 1988, devem ser analisados. Dessa anlise, depreende-se que o desenvolvimento
nacional surge como uma sntese das polticas pblicas, ao englobar uma transformao
social ampla, de dentro para fora e duradoura, que faz com que o nvel de desenvolvimento
social atinja um novo patamar. Cada um dos fins previstos na Carta Magna, como a
diminuio das desigualdades regionais, a promoo da sade pblica, a melhoria da
educao, a preservao do meio ambiente, justificam, sem dvida, a adoo de polticas
pblicas setoriais e especficas, mas todos eles esto presentes na noo trazida pelo
desenvolvimento nacional.
10

O desenvolvimento nacional, ao contrrio de ser um momento histrico


final que, depois de atingido, teria a capacidade de se auto-sustentar, um processo
contnuo, que demanda, a cada novo patamar alcanado, a perseguio de novos desafios,
almejando sempre um maior nvel de padro de vida para a populao como um todo.
A atuao do Estado no domnio econmico, e no cmbio em especial, est
vinculada, por conseguinte, aos fins determinados no ordenamento. preciso que a
atuao do Estado na rea cambial seja devidamente justificada como necessria ou
adequada concretizao das polticas pblicas determinadas na Carta Magna e que so
sintetizadas na noo de desenvolvimento nacional.
No quarto e ltimo captulo deste trabalho, sero discutidas as relaes entre
a disciplina jurdica do cmbio no Brasil e a poltica pblica.
Iniciaremos a anlise com histrico sobre a disciplina jurdica do cmbio no
Brasil. Tenta-se mostrar a realidade poltica e econmica no Pas no momento de edio
dos principais textos normativos que tratam do cmbio, com o objetivo de proporcionar
melhor compreenso sobre os mesmos.
Ao final da dcada de 1980, iniciou-se um processo chamado de
flexibilizao das normas cambiais ou simplificao das normas cambiais, que, sob o
argumento de que visava empreender uma necessria modernizao do regime jurdico do
cmbio no Pas, vem, em linha com uma doutrina neoliberal que prega o afastamento do
Estado da vida econmica, apregoada no Consenso de Washington, promovendo a
diminuio progressiva dos controles cambiais no Pas. Os controles cambiais haviam sido
institudos a partir da dcada de 1930, em resposta s dificuldades enfrentadas em razo da
Crise de 1929, e permaneceram, em sua essncia, em vigor durante a maior parte do sculo
XX.
Os desdobramentos desse processo de flexibilizao podem ser
constatados na criao do mercado de taxas flutuantes e na sua posterior unificao ao
mercado de cmbio de taxas livres, na revogao da obrigatoriedade de cobertura cambial
nas operaes de exportao e na diminuio dos requisitos para concesso do registro do
capital estrangeiro. Sua implementao tem sido feita, na maior parte, atravs da mudana
de interpretao dos textos normativos pela autoridade monetria e pela edio de regras
infralegais.
11

Por fim, em uma tentativa de sntese, tratemos um quadro normativo atual


da matria cambial e, com o intuito de reforar sua relao com a poltica pblica,
discorreremos sobre alguns casos especficos que refletem, de forma prtica, essa relao.
Em primeiro lugar, trataremos das operaes de exportao, para mostrar
que a cobertura cambial obrigatria das receitas auferidas nas exportaes, um dos pilares
do regime institudo na dcada de 1930 e que tinha por objetivo garantir o fluxo contnuo
de divisas para o Pas, foi revogado em 2006.
No que se refere aos registros de capitais estrangeiros, os quais so condio
necessria a permitir o retorno do capital estrangeiro e dos rendimentos ou ganhos de
capital ao exterior, podemos constatar uma mudana na interpretao do BACEN quanto
aos critrios para a sua concesso. Paulatinamente, o BACEN veio admitindo o registro em
situaes que antes no admitia, por entender no estar configurado o requisito de
necessria aplicao do capital estrangeiro em atividade econmica no Pas. Mais adiante,
a legislao foi alterada para prever o registro em moeda nacional de investimentos no
sujeitos a registro com base na legislao precedente. Dessa forma, o requisito de aplicao
em atividade econmica, que buscava direcionar os investimentos para atividade capaz de
incrementar a capacidade produtiva do Pas, foi esvaziado.
Mostraremos, em seguida, que a disciplina dos adiantamentos sobre
contratos de cmbio (ACC) demonstra uma srie de medidas adotadas pelo Estado com o
intuito de incentivar a realizao dessas operaes pelos exportadores, sob o argumento de
que promovem um maior financiamento da atividade exportadora. Os incentivos, contudo,
so todos concentrados no esforo para ingresso dos recursos, sem que haja a garantia de
sua aplicao imediata na atividade produtiva. Em realidade, diante das diferenas das
taxas praticadas no mercado internacional e no mercado domstico, o maior incentivo
para aplicao desses recursos no mercado financeiro.
Por fim, trataremos, brevemente, das infraes cambiais administrativas e
dos crimes cambiais, os quais tm por objetivo reprimir condutas que, em ltima instncia,
possam criar dificuldades boa conduo da poltica cambial pelo Estado, notadamente ao
controle das operaes cambiais pelo BACEN e proteo das divisas do Pas.

12

RESUMO

A presente dissertao tem por objetivo discorrer sobre a disciplina jurdica do cmbio no
direito brasileiro e a sua relao com a poltica pblica.
A taxa de cmbio, ao expressar a relao de troca entre a moeda nacional e a moeda
estrangeira, est sujeita influncia de diversos fatores que extrapolam os poderes de
compra das respectivas moedas e que no refletem a noo de equivalncia presente na
determinao do preo nas compras e vendas, como a relao internacional de troca e atos
de poltica econmica dos Estados envolvidos.
O Estado, ao exercer a poltica cambial, dever agir conforme os princpios e fundamentos
previstos na Constituio Federal. Sua atuao deve ser direcionada implementao dos
objetivos eleitos pela sociedade como prioritrios, os quais esto fixados na Carta Magna.
Esses objetivos encontram possibilidade de concretude nas polticas pblicas.

PALAVRAS-CHAVE:

MOEDA. CMBIO. REGIME JURDICO. POLTICA

PBLICA. POLTICA ECONMICA.

13

ABSTRACT

This paper aims at discussing the legal framework of foreign exchange transactions in the
Brazilian legal system and its relation with public policy.
The exchange rate expresses the relation between the exchange of local currency and
foreign currency. The rate is subject to the influence of several different factors other than
the purchasing power of the relevant currencies (i.e. the terms of foreign international
relations and economic policy acts of the respective countries), and does not reflect the
notion of equivalence that is present in the determination of price in buy and sell
transactions.
When exercising the exchange rate policy, the Brazilian government shall act in
accordance with the principles and fundamental rules provided for in the Federal
Constitution, and shall endeavor the realization of the objectives determined as priority
therein. Public policies are an important tool in the realization of those objectives.

KEY WORDS:

MONEY.

FOREIGN

EXCHANGE.

LEGAL

DISCIPLINE.

PUBLIC POLICY. ECONOMIC POLICY.

14

MOEDA E CMBIO

SUMRIO: 1. Moeda. 1.1. Consideraes histricas. 1.2. Conceito de


moeda. 1.3. Funes da moeda. 1.4. Valor da moeda e poder de
compra. 1.5. Curso legal e curso forado da moeda nacional. 2.
Cmbio. 2.1. Moeda estrangeira. 2.2. Contrato de cmbio. 2.3. Taxa
de cmbio.

1.

MOEDA.

1.1.

CONSIDERAES HISTRICAS.

Na sociedade feudal, entre os sculos X a XII, a riqueza das classes


dominantes formadas pela nobreza feudal e pelo clero era medida pela propriedade da
terra3. Em troca de proteo militar ou de ajuda espiritual, o servo entregava a sua fora de
trabalho, atravs do cultivo das terras e da prestao de servios ao seu senhor.
Em cada feudo, formava-se um ncleo de poder relativamente
independente, com vida praticamente autnoma4. A ligao entre os diversos feudos era
precria e o comrcio existia de forma ainda incipiente. A produo se destinava quase que
totalmente subsistncia e o pouco excedente era utilizado para a troca direta de produtos,
3

LEO HUBERMAN, Histria da Riqueza do Homem, p. 10. Mais adiante, o autor resume as relaes de poder
na sociedade feudal da seguinte forma: o clero e a nobreza constituam as classes governantes. Controlavam
a terra e o poder que delas provinha. A Igreja prestava ajuda espiritual, enquanto a nobreza, proteo militar.
Em troca, exigiam pagamento das classes trabalhadoras, sob a forma de cultivo das terras (p. 15).
4
Na organizao da sociedade feudal, o senhor no era necessariamente o proprietrio ltimo das terras. Na
base da sociedade, situavam-se os servos. Acima deles, havia os senhores feudais, que arrendavam a terra,
eles prprios, de outros senhores feudais, alguns deles com ttulos de nobreza. Assim, arrendava-se as terras
de um conde, que as arrendara de um duque e que as arrendara do rei (LEO HUBERMAN, ob. cit., p. 9). A
estrutura de poder dividida em escalas no comprometia a relativa independncia de cada feudo, que
normalmente tinha um sistema jurdico prprio baseado no costume nele desenvolvido.

15

a maior parte deles produzidos dentro do prprio feudo. O dinheiro era pouco utilizado e,
em regra, cada feudo tinha sua prpria moeda.
Impulsionado pelas Cruzadas, o comrcio passa a ganhar importncia e
impe a mudana da antiga economia natural. Surgem as feiras peridicas, entre os sculos
XII a XIV, com o intuito de promover um comrcio mais estvel para os produtos trazidos
de regies distantes.
Alm do comrcio de mercadorias, parte importante das feiras era dedicada
realizao de operaes financeiras e os dias finais das feiras eram dedicados a negcios
em dinheiro. Com a sofisticao do comrcio, a troca direta de mercadorias passa a no
mais satisfazer plenamente as necessidades das pessoas. A utilizao do dinheiro como
intermedirio de troca ganha importncia, mas a existncia de diversas moedas distintas e
de qualidade diversa exigia o servio dos negociadores de dinheiro, que pesavam,
avaliavam e trocavam muitas variedades de moedas. Alm disso, negociavam-se
emprstimos, pagavam-se dvidas antigas e a circulavam-se letras de crdito e letras de
cmbio.
Assim, o uso do dinheiro torna o intercmbio de mercadorias mais fcil e, dessa
forma, incentiva o comrcio. A intensificao do comrcio, em troca, reage na
extenso das transaes financeiras. Depois do sculo XII, a economia de ausncia
de mercados se modificou para uma economia de muitos mercados; e com o
crescimento do comrcio, a economia natural do feudo auto-suficiente do incio da
Idade Mdia se transformou em economia de dinheiro, num mundo de comrcio
em expanso5.

A partir da intensificao do comrcio, surgem as cidades e nelas forma-se


uma nova classe de mercadores, que, ansiosos por liberdade para desenvolver suas
atividades, organizaram-se em corporaes e romperam paulatinamente com as restries
impostas pelo sistema feudal (incluindo a alta carga de tributos). A ascenso da classe
mdia se desenvolve no decorrer do sculo XV e o dinheiro vai, pouco a pouco, tornandose a nova medida de riqueza do homem6.
5

LEO HUBERMAN, ob. cit., p. 24.


Nos primrdios do feudalismo, a terra, por si s, constitua a medida da riqueza do homem. Com a
expanso do comrcio surgiu um novo tipo de riqueza a riqueza em dinheiro. No incio da era feudal o
dinheiro era inativo, fixo, mvel; agora tornara-se ativo, vivo, fluido. No incio da era feudal os sacerdotes e
6

16

A desordem e a insegurana, tpicas de uma sociedade fracionada como a


feudal, prejudicavam a expanso dos negcios e a burguesia ascendente viu no
fortalecimento do poder do rei a oportunidade de lutar contra os senhores feudais e de ter
segurana e previsibilidade garantidas por um poder central. A transferncia do poder dos
ncleos regionais para um monarca vem ao encontro dos interesses da burguesia
ascendente, garantindo a uniformidade necessria para a maior circulao das riquezas.
Como contrapartida, os burgueses financiaram a formao dos Estados
Nacionais e as aspiraes expansionistas dos monarcas. Entre os sculos XVII e XVIII,
entendia-se que a riqueza de um pas estava relacionada com a quantidade de ouro e prata
que conseguia acumular em suas reservas e o suprimento de metais dos pases europeus era
garantido pela Amrica, seja pela explorao direta pelas metrpoles seja pela prtica de
uma balana comercial favorvel (esse ltimo mecanismo foi utilizado em ampla escala
pela Inglaterra).
Mas a organizao absolutista, marcada pelo mercantilismo, impunha uma
srie de restries e regulamentaes ao desenvolvimento das atividades mercantis, o que
desagradava sobremaneira a classe burguesa, ansiosa por liberdade para expandir seus
negcios. O monarca absoluto, antes aliado na luta contra a velha ordem feudal, passa a ser
visto como um entrave ao desenvolvimento do comrcio. A burguesia, j titular do poder
econmico, ansiava pelo poder poltico correspondente, e, com esse objetivo, liderou as
classes populares para a tomada do poder, conquistado de forma emblemtica na Frana
com a Revoluo Francesa, em 1789. Aps esse perodo, e com a consolidao do sistema
trazido pela Revoluo Industrial, os mercados, antes acessrios da vida econmica,
passam a ocupar papel central7.
O Estado Moderno trouxe um processo de institucionalizao dos
monoplios da violncia e da tributao e a separao do patrimnio do chefe do Estado do
patrimnio do prprio Estado. Na sociedade feudal, os poderes poltico e econmico so

guerreiros, proprietrios de terras, situavam-se num dos extremos da escala social, vivendo do trabalho dos
servos, que se encontravam no outro extremo. Agora, um novo grupo surgia a classe mdia, vivendo de
uma forma diferente, da compra e da venda. No perodo feudal, a posse da terra, a nica fonte de riqueza,
implicava o poder de governar para o clero e a nobreza. Agora, a posse do dinheiro, uma nova fonte de
riqueza, trouxera consigo a partilha no governo, para a nascente classe mdia (LEO HUBERMAN, ob. cit., p.
33).
7
KARL POLANYI, A Grande Transformao. A Origem de nossa poca, pp. 77 e 89.

17

identificados no senhor feudal. No Estado Absolutista, a concentrao dos dois poderes no


monarca ainda se faz presente, o que garantido pela sucesso hereditria8.
A

transformao

do

monoplio

pessoal

em

monoplio

pblico,

institucional, a partir da consolidao do Estado Moderno, ocorreu do ponto de vista


formal. Na prtica, no h dvida de que o Estado era controlado pela burguesia, classe
dominante no novo cenrio, e que servia aos interesses de manuteno e reproduo do
regime capitalista. De fato, a prpria existncia do Estado como entidade neutra,
aparentemente distinta da sociedade e que defende supostos interesses gerais, condio
necessria e indispensvel, do ponto de vista prtico e ideolgico, para garantia da
reproduo e manuteno do sistema9.
Apesar do que defendiam os pensadores liberais, desde o seu nascimento o
Estado tem vocao para atuar na economia. O mercado10, ao contrrio de ter se
desenvolvido naturalmente na sociedade humana, produto histrico e a sua existncia
apenas possvel em virtude da garantia de certas premissas bsicas pela ordem jurdica e,
em ltima instncia, pelo Estado.
Nas sociedades capitalistas, a disponibilidade de moeda torna-se o novo
padro de riqueza, em substituio propriedade fundiria no feudalismo. A circulao das
riquezas e a diviso do trabalho so dois aspectos fundamentais para a manuteno e a
reproduo do sistema, e a moeda instrumento essencial para sua ocorrncia. A
compreenso desse fenmeno fundamental para qualquer estudo que tenha por objeto a
sociedade ocidental contempornea.

NORBERTO BOBBIO, Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos, pp. 225-226.
ALAR CAFF ALVES, Estado e Ideologia. Aparncia e Realidade, pp. 275-276.
10
O liberalismo econmico, at a virada do sculo XIX para o sculo XX, propugnava que ao Estado cabia
primordialmente a funo da produo do direito e segurana. No se admitia sua interferncia em uma
suposta ordem natural da economia, que se encarregaria de quaisquer acertos necessrios ao
desenvolvimento. O ideal de igualdade traduziu-se, na prtica, em uma igualdade apenas formal, que, por um
lado, quebrou o regime estamental e garantiu ao burgus a possibilidade de participar ativamente no
mercado, e, por outro, acentuou as desigualdades econmicas ao impor o mesmo tratamento a partes
claramente desiguais. Diante das sucessivas crises do sistema capitalista, dentre as quais se destaca a Crise de
1929, o Estado teve que tomar para si a responsabilidade de implementar medidas que visassem diminuir as
falhas do sistema a fim de garantir sua manuteno, bem como se viu obrigado a adotar polticas pblicas
para buscar atingir os objetivos eleitos pela sociedade como primordiais. Como bem observa EROS ROBERTO
GRAU, o mercado uma instituio jurdica (e no espontnea ou natural), cujo nascimento ocorre em um
determinado perodo histrico graas a reformas institucionais operadas pelo direito. uma ordem, no
sentido de que a regularidade e a previsibilidade de comportamentos garantidas pelas regras jurdicas lhe
servem de fundamento (A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 29-32).
9

18

1.2.

CONCEITO DE MOEDA.

Como observa JOS TADEU DE CHIARA, o conceito de moeda normalmente


apresentado a partir dos atributos e caractersticas que lhe so prprios11, especialmente a
partir da identificao de suas funes bsicas como intermediria de trocas, meio de
pagamento, padro de valor e reserva de valor, as quais sero exploradas adiante12.
TULLIO ASCARELLI aponta que usualmente trata-se, sob a expresso moeda,
de dois fenmenos distintos. Primeiramente, refere-se moeda como sendo uma unidade
de medida destinada a comparar bens e servios diversos. A moeda , assim, um critrio de
medida de valor, e no uma coisa, passvel de ser objeto de direito real ou de prestao. Em
uma segunda acepo, a moeda tratada como um instrumento de troca (e, assim, uma
pea monetria), que permite que, ao ser recebida por uma pessoa, possa ser utilizada
posteriormente por essa pessoa em novas relaes de compra e venda ou prestao de
servios13.
Para NUSSBAUM, a essncia da moeda est identificada com a idia de uma
unidade ideal. Define a moeda como aquilo que, no comrcio, entrega-se e recebe-se no
pelo que fisicamente representa, mas somente como frao, equivalente ao mltiplo (x
vezes) de uma unidade ideal14.
Para a caracterizao da moeda, essencial que a unidade ideal a ser
considerada como moeda seja definida como tal pela ordem jurdica. Na explicao de DE
CHIARA, em termos conceituais, na ordem jurdica a moeda se constitui em expresso da
linguagem que encontra sentido unicamente quando utilizada sob certas regras de direito e
em certo sistema de direito positivo15.

11

Ob. cit., p. 46.


ROBERTO QUIROGA MOSQUERA destaca, como caractersticas fundamentais da moeda, (i) o fato de ser bem
fungvel, o que lhe garante a possibilidade de ser usada como instrumento de troca nas relaes sociais; (ii)
que o Direito determina o que moeda; moeda norma, estrutura de linguagem, linguagem prescritiva;
(iii) que a moeda deve ser aceita pela sociedade como tal, deve ter o acolhimento institucional do grupo
social respectivo; (iv) o fato de que a moeda sempre representar uma unidade ideal; e (v) o fato de ser o
instrumento utilizado pela sociedade para pr fim s relaes jurdicas de cunho pecunirio (Direito
Monetrio e Tributao da Moeda, pp. 58-59).
13
Obbligazioni Pecuniarie, pp. 12-13.
14
Teoria Jurdica del Dinero, pp. 29-33.
15
Ob. cit., p. 57.
12

19

JOS LUIZ BULHES PEDREIRA reconhece que, nas economias modernas, a


moeda criada pelo Estado, na medida em que este declara o que moeda e impe seu
curso legal, mas enfatiza que indispensvel que a moeda definida pelo Estado seja
efetivamente aceita pela comunidade16. No mesmo sentido, EUGNIO GUDIN defende que
a alma da moeda, a sua capacidade de exercer a funo de meio de troca e de pagamento,
residem em sua aceitao geral17.
TIAGO MACHADO CORTEZ reconhece que a moeda contempornea
construda juridicamente, o que, no seu entender, no significa que a sua existncia se deva
ao direito. V a moeda como uma instituio social ou resultado da ao dos indivduos
que estabelecem relaes econmicas baseadas na troca. Parte da premissa de que no
existe uma definio universal e atemporal de moeda e afirma que a moeda ser aquilo que
a sociedade exigir que ela seja18.
Parece-nos correta a percepo do autor de que todo fenmeno social deve
ser analisado dentro do seu devido contexto histrico, levando-se em considerao as
peculiaridades da sociedade no qual se manifesta19. A nosso entender, todavia, o autor peca
ao englobar, dentro do mesmo conceito de moeda, fenmenos diversos. O papel dos
objetos comestveis, gado, escravos e mulheres como instrumentos a viabilizar trocas no
povo Tiv ou as moedas utilizadas em Cartago para satisfao das despesas militares
dificilmente podem servir de exemplos a demonstrar a inadequao do conceito de moeda
apresentado. Podem, no mximo, auxiliar na compreenso da evoluo histrica das
relaes econmicas nas sociedades.
Como j explorado, ainda que de forma rpida para no desviar do principal
objeto de anlise deste trabalho, interessa-nos a moeda nas sociedades contemporneas, a
qual fundamentalmente instrumento de troca direta e medida de riqueza que torna
possvel dois dos pilares fundamentais do capitalismo, quais sejam a circulao de riquezas
16

Finanas e demonstraes financeiras da companhia: conceitos e fundamentos, p. 33. O autor observa que
a aceitao da moeda imposta pelo Estado traduz confiana no poder de compra da moeda e que, na ausncia
dessa confiana, a comunidade procura substituir a moeda por moeda estrangeira, metais ou mercadorias. Foi
isso o que ocorreu na Alemanha do ps-guerra, quando cigarros norte-americanos passaram a ser usados
como instrumento de troca ante o total descrdito da moeda decorrente de um processo de hiperinflao.
17
Princpios de Economia Monetria, p. 26. ARTHUR NUSSBAUM destaca que a prtica do comrcio jurdico
que concede, a alguma coisa, a alma de dinheiro, constituindo o processo psicolgico constitutivo do
conceito de moeda e, portanto, conclui o autor que o elemento confiana adquire, de um modo indireto,
importncia para a teoria jurdica (ob. cit., p. 45).
18
Moeda, Estado e Direito: O Papel do Estado na Ordem Monetria e seu Controle, pp. 9-13.
19
Nesse sentido, ASCARELLI afirma que a moeda , obviamente, um fenmeno de grupo (ob. cit., p. 11).

20

e especializao do trabalho. Traduz, portanto, liberdade na satisfao das necessidades


pelo homem20.
Nesse sentido, a nosso ver, o reconhecimento, pela ordem jurdica,
fundamental para caracterizao da moeda. a ordem jurdica que estabelece o padro
monetrio, atribuindo moeda seu carter de efetividade, ao determinar que seja aceita
como meio de pagamento nas relaes internas do pas, promovendo a liberao dos
vnculos obrigacionais.
Reconhecemos, como alertado por BULHES PEDREIRA, GUDIN e
NUSSBAUM, a importncia da confiana, pela sociedade, na sua moeda para que ela possa
exercer plenamente todas as funes. Acreditamos, todavia, que a perda de confiana pode
indicar aos administradores pblicos a necessidade de alteraes na sua poltica econmica
ou, em caso extremo, a imperiosidade de substituio da moeda. No suficiente, contudo,
para descaracteriz-la a ponto de se considerar que ela deixa de ser moeda.

1.3.

FUNES DA MOEDA.

A troca de mercadorias direta, sem o uso da moeda ou com o uso eventual


de moeda, foi usada de forma predominante em um estgio mais primitivo das formaes
sociais at o perodo feudal.
No decorrer dos sculos, na medida em que o sistema capitalista foi se
formando e se consolidando, a troca direta foi sendo substituda pela troca indireta,
intermediada por moeda, j que aquela implica enormes dificuldades, muitas vezes
instransponveis, para a livre circulao de bens e servios e para a especializao do
trabalho.
A dificuldade mais imediata a necessidade de uma dupla coincidncia ou
um encontro perfeito de vontades: cada indivduo deve encontrar um outro que tenha

20

JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., p. 47.

21

exatamente o bem de que precise e que, ao mesmo tempo, esteja disposto a troc-lo pelo
bem que tem para oferecer.21
Alm disso, em uma economia baseada na troca direta, a tendncia das
pessoas produzir bens diversificados, a fim de aumentar a chance de trocas futuras, o que
compromete a especializao do trabalho e o aumento de produtividade que dela decorre.
Como nota MANKIW, ao fluir de pessoa para pessoa na economia, o dinheiro facilita a
produo e o comrcio, permitindo que cada pessoa se especialize naquilo que sabe fazer
melhor e elevando o padro de vida de todos22.
Uma outra dificuldade inerente s trocas diretas a determinao da real
equivalncia de valor entre bens e servios de distintas naturezas. A moeda serve como
referncia para comparao de bens e servios que, sem essa simplificao, so
dificilmente comparveis.
Na troca indireta, instrumentada por moeda, apenas uma das partes satisfaz
imediatamente as suas necessidades. A outra recebe, em contrapartida, a moeda, que
dever ser utilizada posteriormente para a satisfao das suas necessidades em outro ato de
troca instrumentado por moeda. Pressupe, portanto, a existncia de duas operaes de
compra e venda, diretas e complementares. A primeira e a segunda operao apenas se
efetivam porque h confiana das respectivas partes negociantes que o elemento
intermedirio (a moeda) cumprir seu papel, tornando vivel sua utilizao como meio
geral de troca nas operaes que se sucedero no mercado23. Diante desse quadro, fica
evidente, pois, o carter de meio (e no de fim) da moeda24.
A moeda veio, assim, na sua funo de intermediria de troca, conferir
maior eficincia e facilidade s trocas, permitir maior especializao do trabalho e
contribuir para uma melhor alocao dos fatores de produo. A partir do reconhecimento
da importncia da livre circulao de riquezas para a manuteno e expanso do sistema
capitalista, fica evidente a sua relevncia nos Estados contemporneos.

21

Nas palavras de MANKIW, a economia de escambo pressupe a dupla coincidncia de desejos a


improvvel circunstncia em que duas pessoas tenham, cada uma, os bens ou servios que a outra deseja
(Introduo Economia, p. 628).
22
Ob. cit., p. 628.
23
ROBERTO QUIROGA MOSQUERA, ob. cit., p. 64.
24
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., pp. 23-25.

22

Se a troca indireta pode ser dissociada em duas operaes de compra e


venda, em cada uma dessas operaes surge uma dvida, que necessita de um pagamento, o
que feito por meio da moeda, que exerce, ento, a funo de meio de pagamento25. De
fato, como ser abordado a seguir, em virtude do curso legal e do curso forado, o
pagamento em moeda nacional pe fim s relaes obrigacionais de forma imperativa, sem
que seja facultada ao devedor a recusa do seu recebimento.
A moeda exerce, ainda, como j destacado, a funo de padro de valor ou
unidade de conta, na medida em que funciona como denominador comum ou referncia a
possibilitar a comparao bens e servios de diferente natureza e diminuindo a sua
complexidade.
Em um sistema de troca direta, cada bem ou servio precificado com
referncia a outro bem ou servio, o que dificulta a tomada de deciso dos agentes
econmicos. A moeda, ao funcionar como referencial de comparao entre os preos, no
s facilita a comparao dos valores de diferentes bens ou servios, mas tambm permite a
mensurao da atividade econmica de uma sociedade como um todo, aumentando a
eficincia econmica26.
A funo de intermediria de trocas s pode ser desempenhada de forma
satisfatria se a moeda puder conservar o seu valor para as operaes de troca futuras.
Como corolrio da funo de intermediria de trocas, tem-se a funo de reserva de valor.
Na medida em que seu poder de compra o mesmo, a moeda
instrumento de conservao de valor e constitui o objeto por excelncia de aplicao da
poupana: o agente econmico que acumula moeda forma estoque de poder de comprar
bens ou servios27. O poder de compra do agente , ento, transferido para o futuro,
mediante a conservao da moeda.
claro, contudo, que a conservao do valor da moeda, apesar de desejada,
no se d de forma absoluta. Na prtica, so verificadas permanentes oscilaes no valor
da moeda, que geram conseqncias jurdicas da maior relevncia, e que devem ser
levadas em considerao no estudo do preo.
25

EUGNIO GUDIN, ob. cit., pp. 19-20.


AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO
JNIOR, Economia Brasileira Contempornea, p. 222.
27
JOS LUIZ BULHES PEDREIRA, ob. cit., p. 37.
26

23

1.4.

VALOR DA MOEDA E PODER DE COMPRA.

Durante o sculo XIX, prevalecia uma crena geral na supremacia e, de


certo modo, na legitimidade do padro-ouro, o que durou at a dcada de 1930. As naes
comprometiam-se a tentar manter paridades fixas das suas moedas nacionais com relao
ao ouro. Apesar das dificuldades prticas desse sistema (entre eles, a escassez do metal), a
utilizao do papel moeda sem o lastro era considerada imoral e repudiada28.
As prprias moedas eram cunhadas em uma poro determinada de metal
ou eram emitidas pela autoridade pertinente com lastro em uma quantidade de metal
depositada em cofres fortes. Considerava-se que o valor real da moeda estava
diretamente atrelada ao metal no qual era cunhada ou que lastreava a sua emisso29. Essa
crena, contudo, no resistiu diante das evidncias prticas.
O sistema econmico internacional entrou em colapso na dcada de 1920,
que culminou com a Crise de 1929 e, no contexto da crise, a manuteno do padro-ouro
tornou-se insustentvel. Durante a dcada de 1930, os principais pases do mundo foram
abandonando o padro-ouro30.
Em uma economia monetria, o valor real da moeda identifica-se com a
efetiva quantidade de bens e servios que podem ser com ela adquiridos, isto , com o seu
poder de compra31, e no com o valor do material no qual cunhada ou com o valor
nominal atribudo s moedas pelo poder emissor, o qual serve como referencial para as
28

GUSTAVO H. B. FRANCO, Uma Longa Adolescncia: fases da histria monetria brasileira, pp. 6-7.
POLANYI descreve que a crena no padro-ouro era uma espcie de religio. No havia muita dvida entre
os pensadores de que o valor das notas bancrias estava vinculado ao fato de que representavam o ouro. No
fazia diferena, ento, se o prprio ouro tinha valor pelo fato de incorporar trabalho, como diziam os
socialistas, ou pelo fato de ser til e escasso, como afirmava a doutrina ortodoxa. A guerra entre o cu e o
inferno ignorava o tema dinheiro, deixando milagrosamente unidos capitalistas e socialistas. (...) Na verdade,
a essencialidade do padro-ouro para o funcionamento do sistema econmico internacional da poca era o
dogma primeiro e nico comum aos homens de todas as naes, de todas as classes, de todas as religies e
filosofias sociais. Era a nica realidade invisvel qual podia se apegar a vontade de viver, quando a
humanidade se encontrava a braos, ela mesma, com a tarefa de restaurar sua existncia em frangalhos (ob.
cit., pp. 41-42).
30
Sobre o padro-ouro e a sua substituio pelo padro dlar-ouro, a partir do Acordo de Bretton Woods, ver
a Seo 10 (Disciplina jurdica do cmbio: histrico; circunstncias econmicas e polticas) deste estudo.
31
Nas palavras de ASCARELLI: Il valore della moneta, il suo potere dacquisto, costituir allora
necessariamente unespressione reciproca di quella del livello generale dei prezzi [traduo livre: O valor
da moeda, seu poder de compra, constituir ento, necessariamente, uma expresso recproca daquela do
nvel geral de preos] (ob. cit, p. 14).
29

24

trocas por elas instrumentadas, mas no exprime o efetivo poder de compra que delas
decorre. O valor da moeda medido, portanto, pelo nvel geral de preos da economia e
muda de forma a acompanhar as oscilaes dos preos. Um aumento no nvel de preos
significa uma reduo no valor da moeda na medida em que cada unidade monetria passa
a comprar uma quantidade menor de bens e servios32.
A teoria quantitativa da moeda afirma que o valor da moeda est
relacionado oferta e demanda de moeda que circula na economia; a quantidade de moeda
disponvel no mercado afeta o valor da moeda e a taxa de crescimento da quantidade de
moeda disponvel determina a taxa de inflao33.
A administrao da quantidade de moeda que circula na economia, com o
fim de controlar o nvel geral de preos, uma das principais funes de poltica
econmica do Estado, e exercida atravs, principalmente, das operaes de compra e
venda de ttulos pblicos no mercado aberto34, dos depsitos compulsrios35 e das taxas de
redesconto36.
O padro de vida de uma sociedade depende da sua produtividade, assim
entendida como a capacidade que a economia tem de ofertar bens e servios. A
produtividade determinada pelo capital fsico (consistente no estoque de equipamentos e
estruturas usado para produzir bens e servios), pelo capital humano (conhecimento e
habilidades adquiridos pelos trabalhadores por meio da educao, treinamento e
32

N. GREGORY MANKIW, ob. cit, p. 647.


N. GREGORY MANKIW, ob. cit, p. 649.
34
Ao comprar ttulos no mercado aberto (open market), o BACEN aumenta as disponibilidades de reserva
dos bancos particulares e favorece a expanso do crdito. Por outro lado, quando vende ttulos, causa uma
diminuio das reservas dos bancos e provoca a contrao do volume do crdito (ALIOMAR BALEEIRO, Uma
Introduo Cincia das Finanas, p. 479). Dessa forma, ao verificar que h muita moeda em circulao, o
BACEN pode, pode meio da venda de ttulos pblicos no open market, promover o enxugamento desses
recursos. Ao contrrio, quando h escassez de moeda, a autarquia pode se apresentar como compradora dos
ttulos e aumentar a quantidade de moeda disponvel.
35
Atravs dos depsitos compulsrios, o BACEN determina aos bancos que depositem, no prprio BACEN,
parte dos recursos captados dos seus clientes nos depsitos vista, a prazo ou poupana. Quando reduz a
parte a ser depositada de forma compulsria, o BACEN, por conseqncia, permite que os bancos tenham
mais recursos disponveis para conceder crdito, o que aumenta a oferta de moeda no mercado e pode ajudar
a reduzir os juros bancrios. Por outro lado, quando aumenta o depsito compulsrio, o BACEN promove a
reduo da oferta de moeda.
36
Nas operaes de redesconto, o BACEN funciona como emprestador de ltima instncia dos bancos
comerciais, quando esses necessitam de emprstimos de curto prazo para cumprir compromissos. A taxa de
redesconto a taxa de juros cobrada pelo BACEN nesses emprstimos. Quando o BACEN pretende
aumentar a oferta de moeda no mercado, reduz a taxa de redesconto e, dessa forma, os bancos comerciais so
estimulados a aumentar a quantidade de recursos disponveis para concesso de crdito. Ao contrrio, quando
o BACEN aumenta a taxa de redesconto, os bancos comerciais tendem a reduzir os recursos disponveis para
emprstimo e a base monetria se contrai.
33

25

experincia), pelo trabalho, pelos recursos naturais e pelo conhecimento tecnolgico da


sociedade (isto , o conhecimento que a sociedade tem sobre como melhorar as tcnicas de
produo)37. A produtividade, contudo, no essencialmente alterada pelo aumento da
emisso de moeda.
Para melhorar o padro de vida da sociedade, o Estado deve agir de forma a
proporcionar o aumento da produtividade e, portanto, deve adotar polticas que
influenciam os seus determinantes. Assim, uma das maneiras incentivar a formao da
poupana nacional, direcionando-a para investimento em bens de capital. Essa deciso
implica um menor gasto em consumo corrente, ocasionando uma renncia na satisfao de
necessidades presentes para um futuro mais promissor38.
A moeda neutra e no afeta, de forma substancial, a produo. Quando o
Banco Central altera a oferta de moeda e induz alteraes proporcionais no valor nominal
da produo, essas alteraes se refletem em alteraes no nvel de preos. O resultado do
aumento da oferta de moeda a inflao39.
EUGNIO GUDIN explica que a expresso poder de compra da moeda induz,
por vezes, idia errada de que a moeda cria poder de compra. Acrescenta o autor, como
mostrado acima, que o poder de compra s criado pela produo. Ele gerado no

37

N. GREGORY MANKIW, ob. cit, pp. 541-543.


Como observa LEO HUBERMAN, essa foi a deciso da Rssia, logo aps a Revoluo Bolchevique. Os
novos detentores do poder almejavam uma economia o to auto-suficiente quanto possvel e, diante de um
pas pobre em bens de capital, decidiram investir pesadamente na produo desses bens, sacrificando o
consumo a nveis prximos da subsistncia (ob. cit, pp. 256-258). A verificao da relao entre
produtividade e padro de vida explica, ainda, a relevncia dos investimentos em educao (capital humano)
para o aumento do padro de vida da sociedade no longo prazo. Observe-se que o aumento de produtividade
no implica, por si, maior distribuio de renda. Questes distributivas demandam polticas especficas.
39
N. GREGORY MANKIW, ob. cit, pp. 653-665. Estudos parecem indicar que o principal problema da inflao,
no longo prazo, no , ao contrrio do que parece ser, uma queda no poder aquisitivo real das pessoas, uma
vez que as rendas nominais tendem a acompanhar os aumentos nos preos. Alguns custos, entretanto, podem
ser identificados em sociedades com alta taxa de inflao. Com o aumento da inflao, as pessoas tendem a
reduzir a quantidade de moeda que mantm como reserva de valor em suas mos, e, como conseqncia,
gastam mais rapidamente seus recursos ou obrigam-se a ir aos bancos com mais freqncia. Alm disso, o
prprio processo de remarcao constante de preos e seu controle impe elevado custo sociedade (os
chamados menu costs ou custos de cardpio) e, como muitas vezes, o reajuste dos preos no acompanha
perfeitamente a inflao, a alocao de recursos dentro da sociedade passa a ficar distorcida. Mas, o que
parece mais relevante notar que a inflao deturpa as funes de padro e de reserva de valor da moeda, na
medida em que as pessoas passam a se confundir sobre qual o valor real da moeda e a moeda passa a no ser
uma forma eficiente de se guardar riqueza. A inflao causa, ainda, uma redistribuio arbitrria da riqueza,
na medida em que os custos a ela inerentes no so distribudos de forma igualitria entre os membros da
sociedade. Se, por um lado, a inflao no poderia ser apontada como a maior causa da queda no poder
aquisitivo real no longo prazo, no curto prazo h uma relao negativa entre inflao e desemprego. Dessa
forma, quando as autoridades monetrias contraem a oferta de moeda para controlar a inflao, a sociedade,
como conseqncia, enfrenta um aumento no desemprego.
38

26

esforo de trabalho e no sacrifcio da economia. Ele nasce de que um indivduo produz


uma utilidade e no exige, desde logo, a recompensa equivalente, reservando-se o direito
de exigi-la mais tarde. Saldo de bens e renncia compensao imediata so as duas
condies do poder de compra40.
A anlise do valor real da moeda, portanto, est intimamente relacionada
com a verificao do poder de compra que a moeda confere ao seu titular, o qual
expresso na liberdade de escolha do destino ou aplicao da moeda de que dispe, e os
efeitos, para a economia como um todo, do exerccio desse poder.
A moeda confere ao seu titular autntica liberdade, na medida em que
facilita as relaes de troca destinadas satisfao das necessidades do homem. JOS LUIZ
BULHES PEDREIRA explica que o agente que troca o que produz por moeda substitui seu
crdito contra o comprador pelo poder jurdico de adquirir outros bens e servios de forma
indeterminada. A disponibilidade de moeda confere ao seu titular a possibilidade de
adquirir quaisquer bens ou servios, de quaisquer pessoas e a qualquer momento41,
configurando expresso de liberdade.
Essa liberdade decorre dos atributos da liquidez e da procura efetiva, que
qualificam a moeda e investem seu titular da condio de poder optar (situao de liquidez)
entre conserv-la ou atuar nos mercados exercendo a procura por bens e servios, influindo
no comportamento dos preos (procura efetiva)42.
Nas palavras de DE CHIARA, o atributo da liquidez43 prprio do
instrumento monetrio, nas relaes de mercado, qualifica a situao jurdica do seu titular,
e permite identificar o trao principal nas opes que resultam da deteno de somas de
40

Ob. cit, p. 23.


Ob. cit, pp. 35-36.
42
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit, p. 26. Em um aspecto macrojurdico, as trocas instrumentadas por moeda
implicam a multilateralidade das relaes, na medida em que seus efeitos extrapolam a relao contratual que
a envolva para afetar o mercado como um todo, efeitos esses identificados na liquidez, na propenso a
consumir e nas decises de investir em que indiscutivelmente se traduzem, e que podem explicar ou
condicionar a prpria deciso do particular em praticar o ato. Dessa forma, a bilateralidade dos negcios
intermediados por moeda coexiste com a multilateralidade dos efeitos decorrentes daquela relao jurdica
(pp. 59-61).
43
AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTONIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO JNIOR
ensinam que liquidez a capacidade de um ativo converter-se rapidamente em poder de compra. Ainda nas
palavras dos autores, o grau de liquidez de um ativo depende: (i) da facilidade com que ele transacionado,
o que depende da existncia de mercados organizados e de suas dimenses; (ii) dos custos transacionais
associados a sua negociao condies de acesso ao mercado, tempo gasto, taxa de corretagem etc., e (iii)
do grau de estabilidade e previsibilidade de seu preo. A moeda, em virtude do curso legal (do qual decorre
a sua irrecusabilidade), o ativo com maior grau de liquidez da economia (ob. cit, p. 223).
41

27

moeda. A essas situaes que resultam objetivamente da titularidade de moeda


denominamos situao de liquidez44.
Em decorrncia dessa situao, o titular da moeda tem a possibilidade de
atuar nos mercados, de acordo com o nvel de poder de compra que decorre das suas
disponibilidades de moeda, adquirindo bens e servios. Ao faz-lo, acaba por decidir, de
forma excludente, quais os bens e servios que optar por no adquirir.
A intermediao das trocas pela moeda faz com que os efeitos das relaes
extrapolem a esfera de interesse das partes envolvidas, na medida em que a real satisfao
de necessidades se d apenas com um ato posterior de troca. Ao receber moeda em
pagamento de uma compra e venda, o vendedor somente satisfar suas reais necessidades
ao adquirir novos bens com os recursos em moeda recebidos. A instrumentao da troca
pela moeda induz, portanto, a parte a celebrar uma nova relao de troca45.
A faceta de poder inerente moeda a influncia que exercida nos mercados
pelos titulares de disponibilidades monetrias em termos de oscilaes ou
ajustamentos no nvel de preos, e das decises de investir ou de consumir; e, num
segundo plano, como sinalizadora das solues polticas e de governo. A
percepo do poder que decorre da titularidade de disponibilidades em moeda
merece, assim, especial destaque, pois que qualifica situaes jurdicas nas quais
menos do que a materializao em atos de aquisio de bens por intermdio da
moeda, ou do que opo entre alternativas de negcios cada vez mais amplas e
diversificadas, conferem s disponibilidades financeiras especial posio de
influncia na dinmica do mercado46.

44

JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit, pp. 67-68.


JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit, pp. 58-60. Nas palavras do professor, a funo do poder de compra que
se qualifica na possibilidade de os agentes atuarem nos mercados, exercendo a procura por bens e servios
(procura efetiva) ou de conservar a prpria moeda (liquidez), confere ao que recebe moeda a especial
condio de estar se relacionando com todos os demais agentes do mercado, em conseqncia do ato de
troca.
46
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit, pp. 30-31. importante, ainda, observar a anlise feita pelo professor no
sentido de que, a considerar as mltiplas possibilidades de relaes em uma sociedade, as quais so
influenciadas pelas relaes de dominao nela existentes, insuficiente a determinao do poder de compra
como uma simples relao aritmtica entre quantidade de moeda e volume de bens. Na verdade, haveria
diferenas entre moedas num mesmo sistema jurdico, num mesmo padro monetrio conforme as condies
do seu detentor (p. 56-57).
45

28

1.5.

CURSO LEGAL E CURSO FORADO DA MOEDA NACIONAL.

O Estado, no exerccio da sua soberania, determina que a moeda


reconhecida como tal seja compulsoriamente aceita nos pagamentos de dbitos de qualquer
natureza. Tem-se, assim, o curso legal da moeda, que, na explicao de ARTHUR
NUSSBAUM, designa a situao jurdica de irrecusabilidade, e que tem como conseqncia
a circulao obrigatria da moeda nacional47. o poder liberatrio da moeda nacional.
Diferentemente do curso legal, o curso forado denota o carter de
inconversibilidade da moeda em metal precioso. O curso forado afeta, principalmente, a
possvel qualidade de ttulo de valor da moeda48.
evidente a distino entre o curso forado e o curso legal49. O curso
forado distingue-se do curso legal, pois, enquanto este toma a moeda na sua funo de
instrumento de troca e meio de pagamento conferindo-lhe compulsoriedade na circulao,
o curso forado diz respeito ao prprio contedo de valor da unidade monetria, fazendo
prevalecer a expresso nominal do instrumento monetrio, e impedindo a sua converso
em metal precioso. Ao papel-moeda de aceitao geral emitido sem que haja prvio
depsito de metal para lhe servir de lastro, que circula sob o regime do curso legal
denomina-se moeda fiduciria. Desempenha as funes monetrias com base na confiana
depositada no seu emissor sem ficar condicionada possibilidade de converso, ou
existncia de lastro50.
O curso forado da moeda nacional foi introduzido, no Brasil, pelo Decreto
n 23.501, de 27 de novembro de 1933, que suspendeu a vigncia do 1 do artigo 947 do
Cdigo Civil Brasileiro de 191651 e determinou a nulidade de qualquer estipulao de
pagamento em ouro ou em moeda estrangeira (artigo 1).

47

Ob. cit, pp. 56 e 72.


ARTHUR NUSSBAUM, ob. cit, p. 72.
49
Na lio de EUGNIO GUDIN, diz-se que as notas tm curso legal, quando o credor obrigado, por lei, a
aceit-las em pagamento. Diz-se que elas tm curso livre, quando circulam com aceitao geral, mas o credor
no obrigado, por lei, a aceit-las em pagamento. Chama-se curso forado ao curso legal, quando o
portador no tem o direito de exigir reembolso em metal; trata-se, ento, de papel-moeda inconversvel (ob.
cit, pp. 51-52).
50
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit, pp. 39 e 41.
51
Em sua redao original, o artigo 947 do Cdigo Civil de 1916 dispunha que o pagamento em dinheiro,
sem determinao da espcie, far-se- em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigao, mas
admitia, no 1, ser licito s partes estipular que se efetue em certa e determinada espcie de moeda,
48

29

Conforme consta do prembulo do Decreto n 23.501/1933, o curso forado


seria uma providncia de ordem pblica, tomada em carter transitrio, para evitar a
depreciao da moeda nacional. Menciona ainda, o prembulo, que medida semelhante foi
adotada por pases que sofreram profundo abalo no seu sistema monetrio, pela
desvalorizao quase total de suas moedas fiducirias, bem como pela Frana, pela
Inglaterra e pelos Estados Unidos52.
O Decreto n 23.501/1933 foi revogado pelo Decreto-lei n 857, de 11 de
setembro de 196953, ainda vigente, mas a vedao clusula-ouro se mantm desde 1933.
Encontra-se expressamente prevista, ainda, na Lei n 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, e
no atual Cdigo Civil (artigos 315 e 31854).
O curso legal da moeda nacional sempre prevaleceu desde a vedao da
clusula-ouro. A recusa no recebimento da moeda de curso legal no Pas caracteriza
contraveno referente f pblica, nos termos da Lei das Contravenes Penais (Decretolei n 3.688, de 03 de outubro de 1941).
O poder de emitir moeda passou a ser atribudo de forma exclusiva ao
Estado a partir do sculo XIX, configurando uma parcela do poder poltico, do poder do
Estado, atribudo quele que cria o instrumento monetrio de acordo com regras e
especificaes que fazem deste instrumento monetrio um elemento da ordem jurdica e
que pode ser utilizado validamente no jogo dos mercados. No qualquer instrumento
cunhado que permite a liberao dos vnculos obrigacionais, mas apenas e to somente o
que se revista das caractersticas e condies reconhecidas socialmente, e que, dessa
maneira, livremente transacionado55.
O poder emissor exclusivo do Estado j existia desde o sculo XIX, mas,
com a imposio do curso forado e do curso legal da moeda nacional, esse poder alcana
contornos que antes no existiam. O Estado passa a ter a prerrogativa, pelo menos
nacional ou estrangeira. O 1 do artigo 947 do Cdigo de 1916 apenas foi formalmente revogado pela Lei
n10.192, de 14 de fevereiro de 2001.
52
Tais medidas foram adotadas como reflexo dos problemas decorrentes da Crise de 1929.
53
Dispe o artigo 1 do Decreto-lei n 857/1969: Art 1 So nulos de pleno direito os contratos, ttulos e
quaisquer documentos, bem como as obrigaes que exeqveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em
moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.
54
O Cdigo Civil vigente dispe que as dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda
corrente e pelo valor nominal e que so nulas as convenes de pagamento em ouro ou em moeda
estrangeira, bem como aquelas que visam compensar a diferena entre o valor desta e o da moeda nacional,
excetuados os casos previstos na legislao especial (artigos 315 e 318).
55
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit, p. 18.

30

teoricamente, de emitir moeda de forma ilimitada, sem a necessidade de lastro. Por


conseqncia do curso legal, a moeda tem aceitao obrigatria, e com ela o Estado pode
pagar seus servidores, fazer investimentos, ou arcar com quaisquer outros gastos que lhe
paream oportunos. Em ltima instncia, o Estado passa a poder emitir moeda,
ilimitadamente, pelo menos em tese, para custear seu prprio dficit. A importncia dessa
prerrogativa fica ainda mais evidente quando se percebe a relao entre a quantidade de
moeda que circula na economia e o controle do nvel de preos, conforme destacado na
Seo 1.4 supra (Valor da moeda e poder de compra).

2.

CMBIO.

2.1.

MOEDA ESTRANGEIRA.

A moeda, como j tratado na Seo 1.2 (Conceito de moeda), unidade


ideal determinada como tal pelo ordenamento jurdico sob o qual emitida, dentro dos
limites de soberania do Estado que a emite. A moeda apenas ter todas as funes que lhe
so peculiares dentro de uma ordem jurdica que assim o determine.
O Estado, a partir do curso legal, determina que os pagamentos realizados
em territrio nacional devam necessariamente ser feitos na moeda local. Impe, assim, a
circulao obrigatria da unidade monetria por ele emitida e restringe a utilizao de
moedas estrangeiras dentro do territrio nacional s situaes fixadas na ordem jurdica.
Ao perder as caractersticas que lhe so tpicas, a moeda estrangeira no
verdadeiramente considerada moeda fora da ordem jurdica que a criou. A melhor doutrina
reconhece que a moeda transforma-se, assim, em uma ordem jurdica que lhe estranha,
em bem ou mercadoria56.

56

Esse parece ser o entendimento de TULLIO ASCARELLI, ao indicar que, em um contrato de cmbio, a moeda
estrangeira considerada como mercadoria (ob. cit., p. 41). Tambm nesse sentido ou seja, de que a moeda
estrangeira mercadoria no mbito de ordem jurdica que lhe estranha posiciona-se JOS TADEU DE
CHIARA (ob. cit., p. 150). Leciona o professor que a moeda estrangeira ao perder a natureza de moeda no
plano interno da ordem jurdica dos Estados, transforma-se em mercadoria. Isto porque, dado revestir-se das
qualidades de elemento patrimonial que indiscutivelmente atribui um valor econmico ao seu titular, integra-

31

ARTHUR NUSSBAUM defende que, por regra geral, as unidades monetrias


estrangeiras no so consideradas moeda ou dinheiro dentro de um pas, pois a moeda
goza, frente a outras coisas, uma posio privilegiada que o legislador no concede
moeda estrangeira. Ao legislador interessa proteger, em verdade, a circulao da moeda
nacional e est fora de dvida que a estipulao de restries utilizao de moeda
estrangeira est englobada na soberania de cada Estado. Na medida em que no so
consideradas moedas, as moedas estrangeiras devem ser consideradas como mercadorias57.
Para que o titular da moeda estrangeira possa exercer as prerrogativas de
titular de moeda dever, necessariamente, convert-la em moeda nacional.
Como mercadoria, a moeda estrangeira, poderia, em princpio, ser objeto de
troca. Entretanto, em virtude das restries impostas sua circulao (especialmente, como
j destacado, o curso legal da moeda, que impe a irrecusabilidade da moeda nacional), a
moeda estrangeira caracteriza-se como mercadoria de carter diferenciado e somente pode
ser objeto de troca por moeda nacional, e no por qualquer outro tipo de bem. No pode,
ainda, ser utilizada como meio de pagamento58.
A converso da moeda estrangeira pela moeda nacional se d atravs da
celebrao de contrato de cmbio, observando-se as normas cambiais vigentes, como ser
abordado a seguir.

2.2.

CONTRATO DE CMBIO.

Para que o titular de moeda estrangeira possa se investir em situao de


liquidez (tal como apresentada por DE CHIARA, como visto na Seo 1.4 acima Valor da
moeda e poder de compra), deve necessariamente convert-la ou troc-la por moeda
nacional. Atravs do contrato de cmbio, o domnio da moeda estrangeira transferido a
outrem mediante a entrega ao titular original da moeda estrangeira de certa quantia em
moeda nacional.
lhe o patrimnio pela inegvel situao de liquidez que dela resulta em relao aos mercados abrangidos na
ordem jurdica que a define como moeda.
57
Ob. cit., pp. 85-88.
58
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., p. 150.

32

O contrato de cmbio caracteriza-se, pois, como contrato de compra e


venda59. Como tal, acordo bilateral, consensual, que se aperfeioa com o acordo das
partes, tendo por objeto a compra e venda de um bem (que, no caso, a moeda
estrangeira), mediante o pagamento de um preo em moeda nacional, determinado pela
taxa de cmbio60.
FBIO KONDER COMPARATO confirma que a opinio mais acatada e
difundida entre os doutrinadores, desde o fim da Idade Mdia, a de que o contrato de
cmbio se assemelha compra e venda. (...) No cmbio, a moeda transforma-se de
instrumento de pagamento em mercadoria, isto , um bem econmico sujeito ao mercado e
submetido lei da oferta e da procura61.
Os contratos so um dos pilares fundamentais do sistema capitalista, na
medida em que , atravs da sua celebrao, que a circulao mercantil realizada. No
modelo ideal de liberalismo econmico, as partes possuem irrestrita liberdade no ato de
contratar, que se traduz na deciso de contratar ou no, bem como na de determinar o
contedo do negcio jurdico62.
A conformao das relaes contratuais implica a conformao da prpria
realidade econmica e , a partir dessa constatao, que o Estado passa a intervir no regime
dos contratos, impondo restries s partes.
Em virtude da importncia que as operaes cambiais representam para a
poltica econmica do Estado, o que impe o controle e a fiscalizao do fluxo de divisas

59

Dispe o artigo 481 do Cdigo Civil de 2002 que pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se
obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro. O Cdigo
Comercial, na 2 alnea do seu artigo 191, inclua expressamente entre os contratos de compra e venda
mercantil aqueles que tinham por objeto a moeda metlica e o papel-moeda.
60
Em artigo intitulado O Contrato de Cmbio, HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VEROSA cita alguns
pensadores com opinies diversas sobre a natureza jurdica do contrato de cmbio. Prope o autor que a
anlise parta da verificao da funo econmico-social do negcio como critrio orientador e conclui que o
negcio deve ser, nesse sentido, considerado compra e venda ou permuta. Observa que a nica diferena
entre a compra e venda e a permuta que naquela a transferncia da propriedade de um bem se d mediante o
pagamento do preo e que, na segunda, essa transferncia se d mediante a cesso de outro bem. Dessa
forma, o contrato de cmbio seria permuta ou compra e venda, dependendo se se considerasse ambas as
moedas como bens ou somente uma delas como bem. Tendo em vista o disposto no artigo 533 do Cdigo
Civil, o qual determina a aplicao, s permutas, das disposies relativas compra e venda, a soluo
jurdica, no direito brasileiro, para quaisquer questes seria a mesma em praticamente todos os casos,
independentemente de se considerar o contrato de cmbio como compra e venda ou permuta.
61
Contrato de Cmbio, p. 55. TULLIO ASCARELLI, da mesma forma, entende ser o contrato de cmbio um
contrato de compra e venda (ob. cit., p. 415).
62
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 95-101.

33

do e para o Pas, e tendo-se em considerao o curso legal da moeda nacional, o Estado


impe restries e determina a configurao dos contratos de cmbio.
Em primeiro lugar, o contrato de cmbio deve ser necessariamente
celebrado com uma instituio autorizada a operar no mercado de cmbio63 pelo BACEN64.
Ou seja, aquele que dispe de moeda estrangeira e pretende obter moeda nacional ou, se ao
contrrio, dispe de moeda nacional e pretender realizar pagamentos no exterior em moeda
estrangeira, deve celebrar o respectivo contrato de cmbio com instituio autorizada pelo
BACEN a operar no mercado de cmbio65.
O Estado impe, assim, a obrigatoriedade de celebrao do contrato de
cmbio para que o titular da moeda estrangeira possa investir-se da situao de liquidez, e
restringe a possibilidade de celebrao do contrato do contrato com instituies
autorizadas, pelo prprio Estado, a atuar no mercado de cmbio.
Nos termos do inciso VIII do artigo 10 da Lei n 4.595, de 31 de dezembro
de 1964, o BACEN tem competncia privativa para ser depositrio das reservas oficiais de
ouro e moeda estrangeira do Pas. Isso significa dizer que apenas podem realizar operaes
de cmbio as instituies previamente autorizadas pelo BACEN e que, ao final do perodo
determinado, as instituies que atuam no mercado de cmbio devem apresentar-se ao
63

A Resoluo CMN n 3.568, de 29 de maio de 2008, dispe que o mercado de cmbio brasileiro
compreende as operaes de compra e venda de moeda estrangeira e as operaes com ouro-instrumento
cambial, realizadas com instituies autorizadas pelo Banco Central do Brasil a operar no mercado de
cmbio, bem como as operaes em moeda nacional entre residentes, domiciliados ou com sede no Pas e
residentes, domiciliados ou com sede no exterior (artigo 1).
64
A obrigatoriedade da celebrao das operaes de cmbio com instituies autorizadas est prevista no
artigo 23 da Lei n 4.131, de 03 de agosto de 1962, e foi reafirmada nos termos do Regulamento do Mercado
de Cmbio e Capitais Internacionais, divulgado pelo BACEN por meio da Circular n 3.280, de 09 de maro
de 1995 (Regulamento de Cmbio). A realizao de cmbio com instituies no autorizadas caracteriza
operao ilegtima de cmbio, infrao prevista no Decreto n 23.258, de 19 de outubro de 1933. De acordo
com a Resoluo CMN n 3.568/2008, o BACEN pode conceder autorizao para atuar no mercado de
cmbio a bancos mltiplos, bancos comerciais, caixas econmicas, bancos de investimento, bancos de
desenvolvimento, bancos de cmbio, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades
corretoras de ttulos e valores mobilirios, sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios e
sociedades corretoras de cmbio (artigo 2). Observe-se que essas instituies podem contratar, mediante
convnio, (i) pessoas jurdicas em geral, para negociar a realizao de transferncias unilaterais, do e para o
exterior, na forma definida pelo BACEN; (ii) pessoas jurdicas cadastradas, na forma da regulamentao em
vigor, no Ministrio do Turismo, como prestadores de servios tursticos remunerados, para a realizao de
operaes de compra e venda de moeda estrangeira em espcie, cheques ou cheques de viagem; (iii)
instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo BACEN, no autorizadas a operar
em cmbio, para realizao de transferncias unilaterais e compra e venda de moeda estrangeira em espcie,
cheques ou cheques de viagem (artigo 4).
65
As instituies autorizadas a celebrar as operaes de cmbio devem incluir diariamente, em sistema
eletrnico (Sistema de Informao Banco Central SISBACEN), informaes sobre as operaes cursadas, o
que permite ao BACEN acompanh-las no exerccio da sua competncia fiscalizatria, bem como para
respaldar suas decises no exerccio da poltica monetria.

34

BACEN para negociao de moeda estrangeira (ou seja, para comprar ou vender a moeda
estrangeira, dependendo da sua posio) de forma a que suas reservas fiquem dentro dos
limites estabelecidos pela autoridade monetria66.
Adicionalmente, as partes encontram limitaes no que se refere ao
contedo dos contratos de cmbio, que determinado de antemo pela autoridade
monetria mediante modelo por ela divulgado67. Nesse modelo, esto determinadas as
clusulas obrigatrias do contrato de cmbio, entre elas a informao sobre a natureza da
operao.
A natureza da operao indica o negcio ou fato subjacente operao de
cmbio contratada. Por exemplo, um contrato de cmbio celebrado para pagamento de uma
exportao tem, como negcio subjacente, a operao comercial de que se trata (ou,
melhor dizendo, a compra e venda mercantil entre o exportador brasileiro e o adquirente
estrangeiro)68. Da mesma forma, um contrato de cmbio classificado como transferncia de
patrimnio para o exterior tem como fato subjacente a mudana de residncia, para fora do
Pas, da parte que remete os recursos ao exterior.
A indicao, no contrato de cmbio, da natureza da operao subjacente
obedece a um Cdigo de Classificao divulgado pelo BACEN69. responsabilidade do
cliente informar corretamente instituio o negcio ou fato que respalda a operao. Por

66

O objetivo dessa norma evitar a possibilidade de manobras especulativas no mercado em que operam as
instituies autorizadas prtica das operaes da espcie que inibiram a administrao da taxa de cmbio.
Da decorre o princpio regulador das operaes cambiais, segundo o qual toda a moeda estrangeira adquirida
deve ser vendida, e se no o for para aqueles que dela necessitem ou para outras instituies,
compulsoriamente deve ser vendida para o Banco Central nas denominadas operaes de repasse. Por outro
lado, se as vendas de moeda estrangeira excederem as disponibilidades da instituio, esta, se no conseguir
adquirir o montante do excesso no mercado interbancrio, dever obrigatoriamente socorrer-se da cobertura
do Banco Central (JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., pp. 156-157). Atualmente, o Regulamento de Cmbio
prev que no h limite para as posies de cmbio comprada ou vendida dos bancos e caixas econmicas
autorizados a operar no mercado de cmbio, bem como que no h limite para a posio de cmbio comprada
das demais instituies autorizadas a funcionar pelo BACEN, sendo a posio vendida limitada a zero (Ttulo
1, Captulo 5, Seo 1, Itens 6 e 8). A exposio em ouro, em moeda estrangeira e em operaes sujeitas
variao cambial das instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo BACEN est
limitada a 30% do patrimnio de referncia, conforme o disposto na Resoluo CMN n 3.488, de 29 de
agosto de 2007.
67
O Regulamento de Cmbio prev que a formalizao das operaes de cmbio deve seguir os modelos
dos anexos 1 a 11 deste ttulo (...) (Ttulo 1, Captulo 3, Seo 1, Item 3). FBIO KONDER COMPARATO
entende que esses contratos se apresentam como tpicos contratos de adeso (Contrato de Cmbio, p. 56).
68
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., p. 160.
69
Ver o Regulamento de Cmbio, Ttulo 1, Captulo 8, Seo 1, Item 1 e Ttulo 1, Captulo 8, Seo 2,
Subseo 1, Item 1.

35

outro lado, as instituies so responsveis pela correta classificao das operaes, dentro
dos cdigos divulgados pelo BACEN70.
O preo de compra ou venda da moeda estrangeira expresso no contrato
de cmbio atravs da taxa de cmbio71, sobre a qual discursaremos adiante.

2.3.

TAXA DE CMBIO.

O poder de compra real de uma determinada moeda expresso do produto


social gerado sob a ordem jurdica que a criou. Nas relaes internacionais, o poder de
compra de uma moeda determinado pela quantidade de moeda estrangeira que com ela
pode ser adquirida.
A taxa de cmbio o preo pela compra e venda de moeda estrangeira
instrumentada pelo contrato de cmbio e refere-se relao de troca entre a moeda
nacional e a moeda estrangeira. A taxa de cmbio nominal corresponde taxa pela qual
uma pessoa pode trocar moeda de um pas pela de outro, j a taxa de cmbio real consiste
naquela pela qual uma pessoa pode trocar os bens e servios de um pas pelos bens e
servios de outro pas72.
A taxa de cmbio permite, por conseqncia, que os preos dos mesmos
produtos em diferentes pases, os quais so referenciados em moedas diversas, possam ser
comparados. A maioria das operaes internacionais envolve a troca de moedas por dlar
norte-americano, ainda que a operao subjacente no seja estipulada em dlar. Por
70

Conforme o disposto nos pargrafos 3 e 4 do artigo 23 da Lei n 4.131/1962. Trataremos das infraes
cambiais relacionadas s obrigaes de fornecimento de informaes sobre a identidade das partes dos
contratos de cmbio e sobre a legitimidade das operaes subjacentes, bem como de sua correta classificao,
na Seo 12.4 (Infraes cambiais) e subsees.
71
Existem algumas classificaes possveis das operaes de cmbio, as quais no sero exploradas neste
trabalho. A mais utilizada divide as operaes de cmbio em cmbio manual, no caso das operaes que
envolvem a negociao de diferentes moedas em espcie, ou cmbio sacado ou trajetcio, nas quais uma
parte entrega os recursos na moeda local do seu pas instituio com o qual est celebrando a operao e a
instrui a realizar o depsito no valor em moeda estrangeira correspondente ao beneficirio no exterior. Como
se pode imaginar, as operaes de relevo so realizadas como cmbio trajetcio. Nesses casos, em virtude da
presena do elemento fundamental de distncia entre a parte que celebra a operao e o seu beneficirio, est
presente a distino entre fechamento da operao, que designa a celebrao do contrato, e a liquidao,
correspondente entrega dos respectivos recursos pela parte obrigada a prestar a moeda estrangeira. Para
uma exposio sobre as classificaes das operaes cambiais, ver HAROLDO MALHEIROS VEROSA, O
Contrato de Cmbio, p. 27; e RENATO A. GOMES DE SOUZA, Cmbio: Dos Controles Rgidos
Liberalizao, p. 1.
72
N. GREGORY MANKIW, ob. cit., pp. 685-688.

36

exemplo, trocam-se francos suos por dlar para, posteriormente, troc-los por ienes, em
vez de se realizar a troca direta entre os francos suos por ienes. Isso ocorre pois, em razo
da relevncia que a economia dos Estados Unidos da Amrica representa nos negcios
internacionais e do enorme volume de operaes envolvendo o dlar, mais barato e
eficiente que as operaes sejam referenciadas naquela moeda. Nos ltimos anos, a
importncia do euro tem aumentado, mas as operaes envolvendo o dlar ainda
predominam73.
A teoria da paridade do poder de compra propugna que uma mercadoria
deve sempre custar o mesmo quando medida na mesma moeda. De acordo com essa teoria,
a lei da oferta e da demanda, aplicada ao mercado mundial, tenderia a proporcionar um
preo de equilbrio nico independentemente do pas em questo. Portanto, a taxa de
cmbio nominal entre as moedas de dois pases dependeria da diferena dos nveis de
preos nesses pases74.
A teoria da paridade do poder de compra enfrenta limitaes. Em realidade,
a relao de troca entre a moeda nacional e a moeda estrangeira expressada na taxa de
cmbio no pode ser explicada apenas pela paridade real entre os poderes de compra de
cada uma delas.
Em primeiro lugar, muitos bens e servios no so facilmente
comercializados e a arbitragem dos preos necessria para garantir que os preos fossem
alterados atravs da oferta e da demanda at encontrarem um equilbrio ficaria prejudicada.
Por outro lado, mesmo os bens facilmente comercializveis no so substitutos perfeitos
quando produzidos em pases diferentes. Outros fatores, ainda, devem ser levados em
considerao para essa anlise, como o interesse dos compradores da moeda, as medidas
de poltica econmica adotadas pelos Estados e os efeitos da relao internacional de troca
entre os Estados75.
GUSTAVO H. B. FRANCO ensina que, a partir da adoo do regime de cmbio
de taxas flutuantes nos pases anglo-saxes nos anos 1970 e 1980, foi possvel constatar a

73

PAUL R. KRUGMAN e MAURICE OBSTFELD, Economia Internacional: teoria e poltica, pp. 246-247.
N. GREGORY MANKIW, ob. cit., pp. 688-691.
75
A relao internacional de troca engloba as alternativas para a venda dos produtos nacionais em
concorrncia com produtos de outros pases. Como ensina DE CHIARA, os custos de produo, a utilidade
dos bens, e os efeitos da concorrncia influenciam de maneira acentuada os preos dos bens comercializados
e a participao do Estado nessas relaes de comrcio (ob. cit., p. 153).
74

37

inadequao da teoria da paridade do poder de compra, que dava nfase excessiva ao papel
dos fluxos. As novas teorias revelaram a importncia do papel dos estoques de riqueza ou
dvidas na determinao da taxa de cmbio76.
Nas palavras de DE CHIARA, as trocas que se realizam nos mercados
internacionais exprimem o posicionamento interno do sistema produtivo de cada Estado e,
ao mesmo tempo, implicam condicionamentos para a poltica econmica e a prpria
administrao da moeda e do crdito. Nesse ponto devem ser consideradas as restries e
peculiaridades da disciplina das operaes cambiais, especialmente no que diz respeito
taxa de cmbio (...)77.
A taxa de cmbio , de fato, determinada pelas foras do mercado, pela
relao internacional de troca e pela atuao dos Estados. Em virtude dos diversos
condicionamentos que influenciam na sua formao, a noo de equivalncia, que
intrnseca ao preo na compra e venda, fica prejudicada ao tratarmos da taxa de cmbio78.
Atualmente, no Brasil, as partes, ao celebrarem operaes de cmbio,
podem livremente pactuar a taxa de cmbio a ser praticada79. A lei da oferta e da procura
exerce sua influncia na determinao da taxa praticada no mercado. Dessa forma, em
pocas de grande demanda por moeda estrangeira, quando crescem os fluxos de recursos
do Brasil para o exterior, natural que a moeda nacional tenda a se depreciar. Se, por outro
lado, os ingressos de recursos no Pas aumentam, cresce a oferta de moeda estrangeira, o
que causa uma tendncia de apreciao da moeda nacional frente moeda estrangeira.
A atuao do Estado, atravs dos controles cambiais ou agindo no mercado
(comprando e vendendo moeda estrangeira ou ttulos indexados em moeda estrangeira ou
realizando operaes no mercado de derivativos), influencia a formao da taxa de cmbio.

76

Crnicas da Convergncia: ensaios sobre temas j no to polmicos, pp. 321-322. Trataremos dos
regimes cambiais na Seo 6.1, adiante.
77
Ob. cit., p. 149.
78
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., p. 155.
79
Artigo 19 da Resoluo CMN n 3.568, de 29 de maio de 2008. A rigor, coexistem, no Pas, duas taxas de
cmbio: a praticada no mercado de cmbio oficial e aquela adotada no mercado paralelo. Como se ver no
Captulo IV, o mercado negro de cmbio j teve uma enorme representatividade, quando vigoravam rgidos
controles sobre as operaes cambiais. Uma das explicaes oficiais para a chamada flexibilizao das
normas cambiais, que vem sendo implementada desde o final da dcada de 1980, justamente diminuir a
importncia do mercado negro de cmbio, trazendo para o campo de viso da autoridade monetria as
operaes cuja origem seja legtima.

38

A administrao da taxa de cmbio pelo Estado ato de poltica econmica


e, como tal, deve condizer com os objetivos de poltica pblica fixados pelo ordenamento
jurdico. O nvel dessa atuao estatal depende do regime cambial adotado, como ser
explorado no prximo captulo.
Como leciona DE CHIARA,
[A] disciplina da taxa de cmbio como comparao quantitativa entre moeda
nacional e moeda estrangeira para fins de compra e venda definida em termos de
se implementarem vendas para o exterior, de incentivar o desenvolvimento das
estruturas produtivas internas; ou, em sentido contrrio, de se facilitarem compras
no exterior e a importao de bens necessrios para organizar o sistema produtivo
interno. Tais consideraes demonstram em linhas gerais que a administrao da
taxa de cmbio presidida pelos objetivos da poltica econmica do Estado sob
balizamentos da conjuntura do comrcio internacional80.

80

Ob. cit., p. 154.

39

II
ATUAO DO ESTADO NO E SOBRE O PROCESSO ECONMICO

SUMRIO: 3. Constituio econmica e ordem econmica. 4. Poltica


econmica. 5. As formas de atuao do Estado no e sobre o processo
econmico. 6. Atuao do Estado no cmbio. 6.1. Regimes
cambiais. 6.2. Controles cambiais.

3.

CONSTITUIO ECONMICA E ORDEM ECONMICA.

O Estado Moderno foi concebido, a partir do final do sculo XVII, como


uma organizao rgida e esttica, fundada na norma geral e abstrata, substituindo a
vontade individual do monarca, que marca o absolutismo, pelo imprio da lei. Com a
consolidao do Estado Moderno, o poder legislativo ganha especial destaque, na medida
em que lhe compete determinar os caminhos a serem perseguidos por uma dada sociedade.
Cabe ao poder executivo a execuo das normas de carter geral criadas pelo poder
legislativo (e no efetivamente cri-las). Enquanto regra geral e suprema, a lei se torna
passvel de poucas modificaes e no altervel de acordo com a conjuntura81.
Essa mudana na estruturao do poder atende aos anseios dos novos
detentores do poder econmico, ao conferir um carter institucional e impessoal aos
ditames da ordem e ao garantir o clculo e a previsibilidade necessrios para
desenvolvimento das relaes mercantis82.
At o incio do sculo XX, ao Estado estavam atribudas principalmente as
funes de segurana e produo do direito. No campo econmico, a posio assumida
81

FBIO KONDER COMPARATO, Ensaio sobre o Juzo de Constitucionalidade de Polticas Pblicas, p. 51.
EROS ROBERTO GRAU observa que o clculo e a previsibilidade so garantidos pela generalidade e
abstrao da lei, garantindo os agentes econmicos contra o Estado (liberalismo poltico) e contra os outros
agentes econmicos (liberalismo econmico) (A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e
crtica), p. 38).
82

40

pelo Estado era, predominantemente, de ausncia e omisso83. O papel do Estado liberal,


pelo menos em uma perspectiva terica, era abster-se de atuar no domnio econmico,
deixando os particulares livres para exercer as atividades econmicas da forma como
melhor quisessem84.
EROS ROBERTO GRAU chama a ateno que, na verdade, o Estado, desde o
seu nascimento, tinha vocao para atuar no campo econmico. A prpria constituio do
modo de produo capitalista deu-se, em grande parte, pela atuao do Estado, ao garantir
a existncia das condies bsicas necessrias ao seu desenvolvimento.
O que mudou, aps o incio do sculo XX, foi a forma de atuao do
Estado. Nos primrdios de sua formao, o Estado moderno voltava-se primordialmente a
garantir a constituio e preservao do modo de produo capitalista85. Sob os cnones do
liberalismo, entendia-se que o Estado no deveria interferir nas relaes econmicas, mas
deixar que o seu desenvolvimento ocorresse naturalmente no seio da sociedade. A mo
invisvel do mercado daria conta de equilibrar as relaes com ganhos para toda a
coletividade.
ALBERTO VENNCIO FILHO explica:
[D]urante todo o transcorrer do sculo XIX, importantes transformaes
econmicas e sociais vo profundamente alterar o quadro em que se inseria esse
pensamente poltico-jurdico. As implicaes cada vez mais intensas das
descobertas cientficas e de suas aplicaes, que se processam com maior
celeridade, a partir da Revoluo Industrial, o aparecimento de gigantescas
empresas fabris, trazendo, em conseqncia, a formao de grandes aglomerados
urbanos, representam mudanas profundas na vida social e poltica dos pases,
acarretando alteraes acentuadas nas relaes sociais, o que exigir que
paulatinamente, sem nenhuma posio doutrinria preestabelecida, o Estado v,
cada vez mais, abarcando maior nmero de atribuies, intervindo mais

83

ALBERTO VENNCIO FILHO, A Interveno do Estado no Domnio Econmico: o direito pblico econmico
no Brasil, p. 4.
84
ALBERTO VENNCIO FILHO demonstra que, por circunstncias peculiares nossa histria, no passamos,
no Brasil, por um sistema liberal tpico, com a predominncia da ausncia do Estado na vida econmica.
Ajudam a explicar esse fenmeno a vinda da famlia real Portuguesa para o Brasil em 1808, a conseqente
transferncia da mquina administrativa portuguesa para nossas terras, e o fato de ter sido montada uma
estrutura administrativa que priorizava a arrecadao tarifria para envio coroa portuguesa (ob. cit., pp. 2139)
85
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 18-19.

41

assiduamente na vida econmica e social, para compor os conflitos de interesses de


86

grupos e de indivduos .

A partir das sucessivas crises envolvendo os pases capitalistas e das


desigualdades cada vez maiores, ficou claro que o ideal de no interferncia na economia
propugnado pelo liberalismo no se sustentaria. A livre atuao que, na opinio dos
liberais, produziria um mercado competitivo com ganhos para toda a sociedade, acabou por
criar as condies para a concentrao do poder econmico, sob a forma de monoplios e
cartis, com inevitveis abusos. A livre contratao de mo-de-obra desencadeou as
condies subumanas a que os trabalhadores foram submetidos na poca da Revoluo
Industrial e que ainda hoje podem ser identificadas. O liberalismo conseguiu colocar em
relevo, em realidade, as profundas fissuras sociais que resultam do capitalismo
desordenado87.
nesse contexto, com a ocorrncia de crises e a constatao da existncia
de assimetrias que poderiam comprometer a prpria existncia do sistema, que o Estado
passa, a partir do incio do sculo passado, notadamente aps o fim da Primeira Guerra
Mundial, de garantidor apenas do direito e da segurana a buscar declaradamente conter as
fissuras do capitalismo. Fica, por conseguinte, evidente uma das maiores contradies das
economias de mercado: ao mesmo tempo em que precisam da atuao estatal para garantir
o desenvolvimento das relaes mercantis, demandam que essa atuao seja reduzida ao
seu mnimo88.

86

Ob. cit., p. 8. O autor coloca, ainda, o despertar da conscincia do subdesenvolvimento como um dos
fatores a exigir a maior presena do Estado no domnio econmico, nos seguintes termos: Se a todos esses
fatores adicionarmos, aps a Segunda Guerra Mundial, o esforo de independncia dos pases afro-asiticos e
o despertar dos povos coloniais, com uma conscincia cada vez mais viva do fenmeno do
subdesenvolvimento e da necessidade de super-lo em curto prazo, e com o desejo das populaes desses
pases de atingir a nveis mais elevados de renda e de bem-estar social, ter-se- mais uma condicionante da
interveno do Estado no domnio econmico (p. 14).
87
Como bem demonstrado por EROS ROBERTO GRAU, idealizao de liberdade, igualdade e fraternidade
se contraps a realidade do poder econmico. A liberdade econmica traduziu-se na supresso da
concorrncia. A igualdade ficou limitada ao plano formal. A fraternidade no encontrou seu lugar em uma
sociedade em que o egosmo e a competio so os motores da atividade econmica (A Ordem Econmica na
Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 22-25).
88
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 19-21.
Mais adiante, o autor esclarece que o capitalismo [leia-se: o Terceiro Estado, a burguesia] necessita da
ordem, mas a detesta, procurando a qualquer custo exorciz-la. Dizendo-o de outro modo: o mercado exige,
para satisfao do seu interesse, o afastamento ou a reduo de qualquer entrave social, poltico ou moral ao
processo de acumulao de capital. Reclama atuao estatal para garantir a fluncia das relaes, porm, ao
mesmo tempo, exige que essa atuao seja mnima (pp. 36-37).

42

s funes de constituio e preservao do modo de produo capitalista


desempenhadas pelo Estado, como mencionado acima, somaram-se aquelas de
complementar o mercado (criao de novas instituies do sistema mercantil, por
exemplo), substituir do mercado (possibilidades de inverso ou criao de novas formas de
produzir a mais-valia) e compensar do mercado (minimizao dos efeitos externos do
capitalista dano ao meio ambiente, garantia de sobrevivncia de setores ameaados)89.
O Direito, por sua vez, que no Estado liberal tinha primordialmente a funo
de declarar a ordem das coisas, passa, no Estado ps-liberal, a determinar os fins sociais
eleitos pela sociedade e a funcionar como instrumento para a sua consecuo. Nesse
contexto, ganha importncia a regulao das situaes conjunturais90.
Acompanhando o processo de expanso das funes do Estado ao atuar no
domnio econmico, as Constituies, a partir do incio do sculo passado, passam a tratar
explicitamente da ordem econmica91, conferindo ao Estado atribuies para agir sobre e
na vida econmica e determinando limites e objetivos para essa atuao92. So as
chamadas Constituies Econmicas.
Nas Constituies Brasileiras, o sistema econmico individualista-liberal
sempre prevaleceu, mediante a consagrao da propriedade privada individual e da
liberdade individual como garantias supremas93.

89

De acordo com JUERGEN HABERMAS, aps o estabelecimento do modo de produo capitalista, o


exerccio do poder do Estado dentro do Sistema social pode ser limitado: (a) proteo do comrcio burgus
de acordo com o direito civil (polcia e administrao da justia); (b) para a proteo do mecanismo de
mercados dos efeitos laterais auto-destrutivos (por exemplo, legislao para proteo do trabalho); (c) a
satisfao dos pr-requisitos de produo na economia como um todo (educao escolar pblica, transporte e
comunicao) e (d) para a adaptao do sistema de direito civil as necessidades que emergem do processo de
acumulao (tributao, rede bancria e direito comercial). Cumprindo estas quatro espcies de tarefas, o
Estado assegura os pr-requisitos estruturais do processo de reproduo enquanto processo capitalista (A
Crise de Legitimao no Capitalismo Tardio, pp. 34-35).
90
FBIO KONDER COMPARATO, Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 264.
91
GILBERTO BERCOVICI esclarece que a Constituio Mexicana, de 5 de fevereiro de 1917, destacou direitos
sociais e incorporou dispositivos sobre a funo social da propriedade, mas sua influncia se fez sentir de
forma mais contundente na Amrica Latina. A Constituio de Weimar de 1919 apresentada como a mais
clebre das novas Constituies e que influenciou o maior nmero de textos constitucionais posteriores,
inclusive a Carta Magna Brasileira de 1934 (Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a
partir da Constituio de 1988, pp. 13-14).
92
MANUAL GONALVES FERREIRA FILHO chama ateno que, em um primeiro momento, as Constituies
surgidas sob a influncia da Constituio de Weimar de 1919 preocupavam-se mais em garantir aos
indivduos os direitos necessrios ao gozo de liberdades pblicas e estabelecer a organizao poltica do
Estado do que propriamente em organizar a economia (Direito Constitucional Econmico, p. 5).
93
JOSAPHAT MARINHO, A Ordem Econmica nas Constituies Brasileiras, p. 51.

43

Em consonncia com as doutrinas predominantes do seu tempo, as


Constituies de 1824 e de 1891 nasceram comprometidas com o liberalismo. No h
preocupao, naqueles diplomas, em se regular especificamente a ordem econmica (pois,
de acordo com a doutrina liberal, ela melhor funcionaria se as leis do mercado pudessem
agir livremente), tampouco em se disciplinar a ordem social94.
Sob a influncia da Constituio de Weimar de 1919, a Constituio
Brasileira de 1934 inovou ao tratar, no seu Ttulo IV, da ordem econmica e social e
dispor, no seu artigo 115, que a ordem econmica deve ser organizada conforme os
princpios da Justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos
existncia digna. Dentro desses limites, garantida a liberdade econmica. Como se nota
desse postulado, a essncia individualista-liberal se manteve intacta, mas no h como
desprezar a nova preocupao de proteo dos interesses coletivos, inexistentes nos
diplomas que a precederam. As Constituies posteriores a 1934 continuaram a tratar da
ordem econmica95.
EROS ROBERTO GRAU descreve a ordem econmica como sendo o conjunto
de normas que define, institucionalmente, um determinado modo de produo econmica
e chama a ateno para a proximidade dos conceitos de ordem econmica e Constituio
Econmica. Esta ltima, para o autor, compreende o conjunto de preceitos que institui
determinada ordem econmica (mundo do ser) ou conjunto de princpios e regras
essenciais ordenadoras da economia96.
94

Como demonstra ALBERTO VENNCIO FILHO, a Constituio Imperial de 1824 garante, sem embargo, o
direito de propriedade e a livre iniciativa, e atribui-se aos representantes a atribuio de promover o bem
geral da nao (ob. cit., pp. 42-43).
95
A Constituio de 1937 enalteceu a liberdade de iniciativa ao dispor que [n]a iniciativa individual, no
poder de criao, de organizao e de inveno do indivduo, exercido nos limites do bem pblico, funda-se a
riqueza e a prosperidade nacional (artigo 135). A interveno do Estado no domnio econmico s seria
legtima para suprir as deficincias da iniciativa individual e coordenar os fatores da produo, de maneira a
evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competies individuais o pensamento dos
interesses da Nao, representados pelo Estado. A Constituio de 1946 tratou, no Ttulo V, da ordem
econmica e social. Nos termos do artigo 145 e no seu pargrafo nico, a ordem econmica deveria ser
organizada conforme os princpios da justia social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao
do trabalho humano, sendo assegurado a todos trabalho que possibilitasse existncia digna. A Constituio de
1976 tambm trouxe um ttulo dedicado ordem econmica e scia (Ttulo III), o qual previa que a ordem
econmica tinha por fim realizar a justia social, com base nos princpios da liberdade de iniciativa, da
valorizao do trabalho como condio da dignidade humana, da funo social da propriedade, da harmonia e
solidariedade entre os fatores de produo, do desenvolvimento econmico e da represso ao abuso do poder
econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio
dos lucros (artigo 157). Trataremos da ordem econmica na Constituio de 1988 na Seo 9 (Os fins da
poltica pblica na Constituio de 1988) e subsees.
96
A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 72 e 81. O autor observa que a
expresso ordem econmica usada em trs diferentes conotaes. Em primeiro lugar, ordem econmica

44

A previso de dispositivos a tratar da ordem econmica no chega a ser uma


novidade, pois mesmo as Constituies liberais do sculo XVIII traziam, de certa forma,
regras de repercusso econmica, ainda que de forma assistemtica ou inconsciente97.
bem verdade que, em consonncia com os dogmas do liberalismo, o que se procurava era
garantir os fundamentos bsicos do sistema (principalmente a liberdade de contratar e o
direito de propriedade), de forma a permitir que a economia seguisse o seu caminho
natural98.
GILBERTO BERCOVICI relata que o que caracteriza a Constituio Econmica
surgida a partir do incio do sculo XX o fato de que ela no aceita mais a realidade
econmica como ela se apresenta, mas prope sua alterao, atravs do estabelecimento de
objetivos e diretrizes que vinculam a atuao dos agentes pblicos. No se limita, assim, a
disciplinar a realidade econmica de forma a garantir a manuteno do sistema, mas
estabelece as bases para uma efetiva mudana social99.
sociedade no basta mais que o Estado corrija as falhas e distores do
mercado. O Estado, ao atuar sobre e no processo econmico, deve, alm disso, agir de
forma racional e direcionada visando atingir os objetivos que a sociedade fixar como
primordiais100.
A previso de uma ordem econmica nasceu como uma oposio a uma
ordem social, parecendo indicar que o econmico e o social pertencem a duas realidades
distintas. Essa bipartio traz uma alta carga ideolgica, ao passar a mensagem de que a
vida econmica teria se socializado ou humanizado, quando em verdade a ordem
econmica, como parcela da ordem jurdica, sempre foi social, na medida em que seu
seria o modo de ser emprico de uma determinada economia concreta, que exprime uma relao entre
fenmenos e relaes econmicos concretos. Nessa acepo, , portanto, conceito de fato, pertencente ao
mundo do ser. Em uma segunda acepo, ordem econmica designa o conjunto de normas de qualquer
natura (e no somente jurdicas) que regulam o comportamento dos agentes econmicos. Por fim, ordem
econmica seria a ordem jurdica da economia (pp. 66-67). Nesse terceiro significado, portanto, a ordem
econmica, como a Constituio Econmica, referir-se-iam a parcelas da ordem jurdica a regular a vida
econmica.
97
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Direito Constitucional Econmico, pp. 3-4.
98
GILBERTO BERCOVICI, Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio
de 1988, pp. 31-33. EROS ROBERTO GRAU observa que o novo modelo da Constituio Econmica no
trouxe, de fato, uma ruptura, uma vez que a nova ordem continuava comprometida com a anterior (A
Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 74-76).
99
Constituio Econmica e Desenvolvimento. Uma Leitura a partir da Constituio de 1988, pp. 33-37.
100
FBIO NUSDEO, Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico, p. 168. ALBERTO VENNCIO
FILHO explica que a predominncia de normas programticas, exprimindo definies, proposies gerais,
recomendaes, orientaes e critrios de doutrina uma das principais caractersticas dos captulos sobre a
ordem econmica e social nas constituies contemporneas (ob. cit., p. 51).

45

nascimento e desenvolvimento se do no seio da sociedade humana, e quando se constata


que as mudanas empreendidas pelas Constituies Econmicas tiveram, em ltima
anlise, o propsito de garantir a prpria sobrevivncia do sistema j existente101.
Se, por um lado, no se pode negar o contedo ideolgico presente nas
Constituies Econmicas, por outro se deve reconhecer que elas trazem uma efetiva
potencialidade de transformao ao indicar as metas e objetivos a serem seguidos pelo
Estado, de forma a buscar a transformao do Estado liberal em um Estado social102.
O direito afetado, ento, por uma transformao, justamente em razo de
instrumentar transformao da ordem econmica (mundo do ser)

103

. Esse contedo de

transformao determinado por duas circunstncias: o fato de a nova ordem econmica


compreender no apenas normas de ordem pblica, mas normas de interveno, que
instrumentam a interveno do Estado na economia, e o fato de a nova ordem estar
integrada a uma Constituio dirigente, diretiva ou programtica.
Enquanto as Constituies estatutrias ou orgnicas limitam-se a definir um
estatuto do poder, e apenas recebem e afirmam a ordem jurdica praticada no mundo real,
as Constituies programticas enunciam os programas e fins a serem perseguidos pelo
Estado e pela sociedade104. A Constituio Econmica que nelas [Constituies
programticas] se encerra compreende a enunciao dos fins de poltica econmica,
postulando, na sua conformao, a implantao de uma nova ordem econmica105.
Essa potencialidade de transformao contida nas Constituies Econmicas
torna-se possvel de ser implementada, no mundo concreto, mediante a adoo, pelo
Estado, de polticas pblicas. Ao tratarmos das polticas pblicas, no Captulo que segue,
101

EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 71.
De acordo com FBIO KONDER COMPARATO, o Estado Social aquela espcie de Estado Dirigente em
que os Poderes Pblicos no se contentam em produzir leis ou normas gerais, mas guiam efetivamente a
coletividade para o alcance de metas predeterminadas (Ensaio sobre o Juzo de Constitucionalidade de
Polticas Pblicas, pp. 55-56).
103
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 74-76.
Observe-se, contudo, que a ordem econmica, como o conjunto de normas que define, institucionalmente,
um determinado modo de produo econmica, no composta apenas de norma formalmente
constitucionais, mas compreende diversas normas infraconstitucionais que tenham o mesmo escopo.
104
J.J. GOMES CANOTILHO, ao tratar da Constituio Portuguesa de 1976, classifica-a como programtica,
pois contm numerosas normas-tarefas e normas-fim definidoras de programas de aco e de linhas de
orientao dirigidas ao Estado. Trata-se, pois, de uma lei fundamental no reduzida a um simples instrumento
de governo, ou seja, um texto constitucional limitado individualizao dos rgos e definio de
competncias e procedimentos da aco dos poderes pblicos. A ideia de programa associava-se ao
carcter dirigente da Constituio (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 217).
105
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 77-78.
102

46

ver-se- que elas identificam-se com os programas contemplados nas Constituies


programticas, com o objetivo de implementao de determinados fins eleitos como
prioritrios na ordem jurdica. por meio das polticas pblicas adotadas pelo Estado que
o carter transformador das Constituies programticas ganha possibilidade de
concretude106.
Deve-se observar, contudo, que a Constituio Dirigente no substitui as
decises polticas. O que se prev so fundamentos constitucionais a serem observados e
fins a serem buscados pelo Estado. Ao Poder Pblico compete a definio dos meios e
instrumentos para a consecuo dos fins constitucionais107, sem prejuzo da verificao da
legalidade desses meios e instrumentos.
Na segunda metade do sculo XX, o papel do Estado passou a ser
questionado. A doutrina neoliberal prope uma diminuio cada vez maior da participao
do Estado no processo econmico.
O Estado transformado no grande vilo e a receita passada a seguinte: (i)
desregulamentao dos mercados domsticos e eliminao das barreiras entrada e
sada de capital-dinheiro, de modo que a taxa de juros possa exprimir, sem
distores, a oferta e demanda de poupana nos espaos integrados da finana
mundial; (ii) para os mercados de bens, submisso das empresas concorrncia
global, eliminando-se os resqucios do protecionismo e de quaisquer polticas
deliberadas de fomento; (iii) para os mercados de trabalho, flexibilizao e
remoo das clusulas sociais108.

No que se refere disciplina das operaes cambiais, a ideologia neoliberal


se traduz na defesa de uma total ou quase total ausncia de controle dos fluxos de capitais
por parte da autoridade monetria, o que significa, de um lado, a total liberdade de
remessas do e para o Pas, e, do outro, a livre flutuao da taxa de cmbio de acordo com
as foras do mercado, as quais seriam capazes de, por si s, garantir o resultado mais
eficiente para a sociedade. Como se ver na Seo 11 deste estudo (A desregulamentao

106

Essa transformao no implica uma revoluo ou a substituio do modo de produo capitalista por
qualquer outro; ao contrrio, visa minimizar as assimetrias do sistema para garantir a sua reproduo e
preservao.
107
GILBERTO BERCOVICI, Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio
de 1988, pp. 58-59.
108
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 52-53.

47

cambial), o processo de flexibilizao das normas cambiais levado a cabo no Brasil nas
ltimas dcadas vem ao encontro dos anseios dos neoliberais.
O que se deve questionar em que medida a omisso do Estado capaz de
proporcionar a consecuo dos objetivos sociais eleitos na ordem jurdica e, mais ainda, at
que ponto a ordem jurdica vigente autoriza essa omisso. De fato, no parece que o
objetivo de bem-estar contemplado na Constituio de 1988 seja factvel sem uma efetiva
participao do Estado nessa direo. A anlise histrica nos mostra que o atual sistema
necessita da atuao do Estado no s para sua existncia, mas para garantir a sua
transformao.
Nas palavras de FBIO KONDER COMPARATO:
a verdade que a orientao finalstica da ao governamental, em que pesem as
proclamaes ideolgicas dos defensores do mercado livre, existe at mesmo nos
Estados mais fundamentalmente marcados pelo neoliberalismo triunfante. Basta
lembrar que hoje unnime o reconhecimento, entre os economistas liberais, de
que toda poltica econmica estatal deve orientar-se para a realizao das quatro
metas constitutivas do chamado quadriltero mgico: a estabilidade monetria, o
equilbrio cambial, o crescimento constante da produo nacional e o pleno
emprego.109

Nesse sentido, o princpio bsico da economia de que os mercados


geralmente so uma boa forma de organizar a atividade econmica temperado por outro a
afirmar que os governos podem melhorar os resultados dos mercados110.
Em uma economia de mercado, a alocao de recursos se d por meio das
decises descentralizadas das pessoas e empresas ao interagir nos mercados de bens e
servios. Os preos se ajustam oferta e demanda por bens e servios, promovendo a
organizao da atividade econmica de modo a conduzi-la para o maior bem-estar geral. O
fracasso das economias socialistas, nas quais o planejamento da atividade econmica
realizado pelo governo central, apontado, pelos defensores do livre mercado, como
evidncia da superioridade da economia de mercado.

109
110

Ensaio sobre o Juzo de Constitucionalidade de Polticas Pblicas, p. 55.


N. GREGORY MANKIW, ob. cit., pp. 9-12.

48

Reconhece-se, contudo, que, na prtica, a presena do Estado fundamental


para garantir as instituies bsicas da economia de mercado (principalmente, o direito de
propriedade e, como seu corolrio, a liberdade de contratar) e conter as chamadas falhas
de mercado, isto , as situaes em que o mercado incapaz de promover a alocao de
recursos mais eficiente e eqitativa.
Como leciona BRESSER-PEREIRA:
[A]travs do mercado e com o uso do dinheiro, os produtores competem entre si,
e dessa forma o mercado aloca recursos e determina a distribuio de renda. No
papel de alocador de recursos, o mercado um mecanismo maravilhoso s embora
cheio de falhas, e depende da ao regulatria do Estado para poder ser efetivo.
Como instrumento distribuidor de renda, cego e injusto. Por isso, a ao
deliberada da sociedade atravs do Estado est sempre presente na regulamentao
do mercado, e na tentativa de correo das suas falhas111.

4.

POLTICA ECONMICA.

Contemporaneamente ao surgimento das Constituies Econmicas e o


conseqente aumento de funes atribudas ao Estado, o Direito Econmico comeou a ser
estudado com o ramo ou mtodo prprio do Direito112, destinado a instrumentalizar a
poltica econmica do Estado. A atuao do Estado na vida econmica justificaria a
prpria existncia do Direito Econmico como ramo autnomo do Direito113.

111

O Sistema Econmico Brasileiro, p. 16. Alm de falhar na distribuio de recursos entre os agentes, o
mercado auto-regulvel no capaz, ainda, de garantir a proteo devida ao consumidor (LUS ROBERTO
BARROSO, A Ordem Econmica Constitucional e os Limites Atuao Estatal no Controle de Preos, p. 10).
112
Fugiria do objeto do nosso estudo discutir se o Direito Econmico constitui ou no um ramo autnomo do
Direito. Tendo em mente que as classificaes tm por objetivo apenas simplificar a compreenso da
realidade, que nica, essa discusso no parece ajudar na nossa anlise. Cabe, contudo, notar que a
Constituio Econmica de 1988 parece reconhecer a autonomia do Direito Econmico ao prever, no inciso I
do seu artigo 24, a competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre
direito econmico.
113
FBIO KONDER COMPARATO, O Indispensvel Direito Econmico, p. 465; WASHINGTON PELUSO ALBINO
DE SOUZA, Teoria da Constituio Econmica, p. 223; EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na
Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 154-155; ANDRA QUEIROZ FABRI, Poltica Econmica e
Desenvolvimento, p. 10. interessante notar que ANDR DE LAUBADRE define o direito pblico econmico
como o direito aplicvel s intervenes das pessoas pblicas na economia e aos rgos dessas
intervenes (Direito Pblico Econmico, p. 28).

49

A poltica econmica identifica-se com a prpria atuao do Estado na e


sobre a atividade econmica em sentido amplo. Deve ser conformada pelo ordenamento
jurdico ao mesmo tempo em que se utiliza do ordenamento jurdico como instrumento
para sua implementao.
Uma vez adotado e aceito um modo de produo como realidade, cabe ao
Estado adotar medidas que visam operacionalizar a vida econmica de acordo com as
premissas fundamentais desse sistema, e atuar de forma tal que as modificaes
eventualmente realizadas tenham por objetivo a sua evoluo, de acordo com os
parmetros fixados pela sociedade, observando-se as linhas mestras que o caracterizaram.
Ao agir dessa forma, o Estado exerce a poltica econmica.
Nesse sentido, BERNARD CHENOT define a poltica econmica de um
governo como sendo o conjunto de atos atravs dos quais o poder exerce influncia sobre a
vida econmica114 e destaca que todo governo, simplesmente pelo fato de existir, tem uma
poltica econmica, ainda que carente de coerncia e sistematizao.
FBIO NUSDEO trata a poltica econmica como o estudo das relaes entre
certas variveis sob a tica de que umas sero meios ou instrumentos para que outras
assumam um determinado valor ou posio. Dessa forma, a poltica econmica busca
viabilizar os objetivos tidos como necessrios ou desejveis pela comunidade, servindo-se
dos instrumentos que o prprio sistema coloca a seu dispor115.
GIOVANI CLARK, por sua vez, define a poltica econmica como sendo as
aes coordenadas, ditadas por normas jurdicas, onde os rgos pblicos atuam na vida
econmica presente e futura, e automaticamente nas relaes sociais, em busca,
hipoteticamente, da efetivao dos comandos da Constituio Econmica. Em sntese,
poltica econmica estatal um conjunto de decises pblicas dirigidas a satisfazer as
necessidades sociais e individuais, com um menor esforo, diante de um quadro de
carncia de meios116.

114

Lensemble des actes par lesquels le Pouvoir exerce une influence sur la vie conomique forme la
politique conomique du governement [traduo livre: O conjunto dos atos atravs dos quais o Poder
exerce uma influncia sobre a vida econmica forma a poltica econmica do Estado] (Organisation
conomique de Ltat, p. 454).
115
Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico, pp. 168-169.
116
Ob. cit, p. 41.

50

Ao se analisar as opinies dos autores acima, percebe-se que a poltica


econmica tratada como o conjunto dos atos do Estado na e sobre a vida econmica, os
quais encontram seu fundamento e devem ser conformados pela ordem jurdica. Mais
precisamente, a poltica econmica tem como objetivo ltimo a viabilizao dos objetivos
definidos pela ordem.
Por outro lado, o ordenamento jurdico serve como instrumento de poltica
econmica, na medida em que atravs das regras jurdicas que o Estado impe aos
agentes a compulsoriedade de adoo de determinadas condutas desejveis ou necessrias
para a consecuo de uma determinada poltica, probe a prtica de outras condutas que
possam ser prejudiciais ou cria incentivos para que os agentes ajam da forma almejada.
Ao tratarmos da relao entre poltica econmica e o ordenamento jurdico,
no h como afastar esse duplo nvel de influncia: ao mesmo tempo em que o
ordenamento serve como instrumento de implementao da poltica econmica, a poltica
econmica encontra seu fundamento e a definio dos seus objetivos no ordenamento
jurdico.
Os atos de poltica econmica do Estado so comumente organizados sob
diversas temticas distintas, dependendo do foco de atuao do Estado no caso concreto e
dos instrumentos manejados nessa atuao. A poltica monetria, por exemplo, engloba a
atuao do Estado (atravs, principalmente, do CMN e do BACEN) para definir as
condies de liquidez da economia (quantidade ofertada de moeda, nvel da taxa de juros,
entre outros)117.
Referimo-nos especificamente poltica cambial como um dos instrumentos
da poltica econmica, atravs do qual o Estado atua de forma a administrar a taxa de
cmbio e controlar a reserva de divisas do Pas. Nesse sentido, a poltica econmica seria
gnero do qual a poltica cambial espcie.
FBIO NUSDEO explica que, no exerccio da poltica econmica, cabe
garantir maior especificidade aos fins estipulados para o sistema econmico. Nesse
processo, os fins determinados pela comunidade, normalmente genricos e vagos, so
traduzidos em objetivos, conceitos mais operacionais e tcnicos, para, por fim, serem
117

AMAURY PATRICK GREMAULD, MARCO ANTONIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO


JNIOR, ob. cit., p. 220.

51

transformados, quando possvel, em metas, mediante a atribuio de um valor quantitativo


aos objetivos.
No h como escapar do carter pragmtico e instrumental da poltica
econmica. A tarefa do Estado realizar, na prtica, os fins eleitos como prioritrios pela
sociedade, e no de tratar da poltica econmica como se fosse um fim em si mesmo. Alm
disso, ao indicar os meios necessrios para atingi-los, deve garantir que esses meios
estejam de acordo com os prprios fins previstos na ordem. Deve haver um permanente
controle social sobre o processo de formulao e aplicao da poltica econmica para
evitar que esse processo assuma feies totalitrias118.

5.

AS

FORMAS DE ATUAO DO

ESTADO

NO E SOBRE O PROCESSO

ECONMICO.

A partir da constatao de que a poltica econmica identifica-se com a


prpria atuao do Estado na e sobre a economia, algumas consideraes devem ser feitas
sobre a forma como se d essa atuao.
De acordo com a classificao proposta por EROS ROBERTO GRAU, que,
como destaca o prprio autor, tem o mrito de considerar o carter jurdico distinto de cada
uma das tcnicas, a expresso atividade econmica, em sentido amplo, engloba o servio
pblico e a atividade econmica em sentido estrito119. O servio pblico se caracteriza por
abarcar aquelas atividades fundamentais coeso e interdependncia social, de acordo
com os critrios e princpios determinados pela Constituio Federal. Em virtude do seu
carter de essencialidade para com a ordem vigente, devem ser prestados, de forma
privativa ou no, pelo Estado.

118

FBIO NUSDEO, Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico, p. 170.


EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 92155, e O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 27. A classificao dos tipos de interveno do Estado no
e sobre o processo econmico, desenvolvida nessa seo, tomou como base a doutrina de EROS ROBERTO
GRAU. Alm dos servios pblicos e das atividades econmicas em sentido estrito, incluem-se no conceito de
atividades econmica em sentido amplo as atividades ilcitas. Para os fins deste trabalho, tomaremos a
liberdade de ignor-las, j que seu estudo no influencia de forma determinante as nossas concluses.
119

52

Por outro lado, as atividades econmicas em sentido estrito so aquelas que


no so reconhecidas pela ordem jurdica como servio pblico (isto , que no so
essenciais coeso e interdependncia social) e que integram o universo do privado. A
atuao do Estado no espao dos particulares pode ser referida como interveno, na
medida em que denota uma atuao na esfera de outrem120.
O Estado, ao intervir na atividade econmica em sentido estrito, atua como
agente ou sujeito econmico (e, nesse caso, intervm no domnio econmico) ou como
regulador (atuando, ento, sobre o domnio econmico).
Ao intervir no domnio econmico, o Estado empresrio age por absoro,
quando atua em regime de monoplio e assume integralmente o controle dos meios de
produo e/ou troca de um determinado setor, ou por participao, quando assume parte
desse controle e concorre com as demais empresas privadas que desenvolvem suas
atividades no mesmo setor.
J quando intervm sobre o domnio econmico, o Estado pode tanto agir
por direo, ao estabelecer regras e mecanismos de comportamento compulsrio para os
agentes econmicos, ou por induo, ao criar incentivos e estmulos (ou desestmulos) para
os agentes econmicos, com base nas leis que regem os mercados.
As normas de interveno por direo so comandos cogentes, direcionadas
aos agentes que atuam nas atividades econmicas em sentido estrito, e por eles devem ser
cumpridas. J as normas de interveno por induo so normas dispositivas, que, ao
contrrio de prever uma sano para uma determinada conduta ou omisso, prescrevem um
incentivo aos agentes econmicos para que adotem determinada conduta que ter um efeito
positivo para toda a coletividade. Os agentes podem, nesse caso, optar por no agir de
acordo com as normas de interveno por induo sem que haja a aplicao de sanes.
No exerccio da poltica cambial, o Estado ora intervm sobre o domnio
econmico, ora intervm no domnio econmico. Intervm sobre o domnio econmico
quando regula os contratos de cmbio, limitando a possibilidade de contratao com
instituio autorizada a atuar no mercado de cmbio pelo BACEN e determinando o

120

Ou seja, na classificao utilizada por EROS ROBERTO GRAU, a expresso atuao do Estado utilizada
para referir a atividade econmica do Estado em sentido amplo (incluindo a prestao do servio pblico e a
interveno na atividade econmica em sentido estrito ou domnio econmico).

53

contedo dos contratos. nesse contexto que so emanadas as regras do CMN e do


BACEN, no exerccio da capacidade normativa de conjuntura, para regular o cmbio.
O Estado age, por outro lado, no domnio econmico quando comparece no
mercado de cmbio comprando ou vendendo moeda estrangeira ou ttulos indexados a
moeda estrangeira, como qualquer outro agente econmico, ou quando celebra operaes
de swap cambial e, dessa forma, influencia a formao da taxa de cmbio121.
Quando age sobre o domnio econmico, o Poder Executivo exerce
verdadeira funo normativa ou regulamentar, a qual EROS ROBERTO GRAU denomina
capacidade normativa de conjuntura122.
Na clssica separao de poderes, ao Poder Legislativo compete o poderdever de introduzir, dentro do sistema jurdico vigente, novas regras. Ao Executivo restam
as funes meramente executivas. Em realidade, a vida econmica apresenta circunstncias
de natureza conjuntural que exigem, da Administrao Pblica, atuao imediata no
sentido de corrigir eventuais distores ou redirecionar o curso de algum programa de
ao. A atuao estatal que a realidade demanda para que no haja interrupo da fluncia
das relaes econmicas, nesses casos, incompatvel com o processo legislativo. nesse
cenrio que a capacidade normativa de conjuntura se manifesta, como dever-poder, de
rgos e entidades da Administrao, que envolve, entre outros aspectos, a definio de
condies operacionais e negociais, em determinados setores dos mercados123.
121

ANDR DE LAUBADRE menciona algumas outras formas de classificar a atuao do Estado na economia,
a saber: (i) tendo em conta o seu alcance, as atuaes podem ser globais, setoriais ou pontuais; (ii) podem ser
diretas ou indiretas, dependendo se so direcionadas aos agentes econmicos diretamente ou no; (iii)
podem, ainda, as intervenes ocorrer por via unilateral, quando so operacionalizadas por meio de atos
promulgados unilateralmente pelo Poder Pblico, ou por via convencional, quando decorrem de contratos
firmados pelo Poder Pblico; e, por fim, (iv) podem as intervenes relacionar-se s empresas privadas (que
parece se identificar com a atuao do Estado sobre o processo econmico, na classificao de EROS GRAU)
ou relativas ao setor pblico econmico (que se identifica com a atuao do Estado no processo econmico).
LAUBADRE reconhece que essa ltima classificao que se identifica com aquela de EROS GRAU sobre a
qual discorremos a mais importante delas (ob. cit., pp. 28-31). Na doutrina nacional, podemos citar
classificao adotada por LUS ROBERTO BARROSO, que identifica trs modalidades de atuao do Estado na
economia. So elas a atuao direta, o fomento e a disciplina. Na atuao direta, o Estado assume o papel do
empresrio ao prestar um servio pblico ou explorar atividades econmicas (em sentido estrito). O Estado
atua por via de fomento, quando estimula determinados comportamentos dos agentes econmicos privados,
por meio de normas diretivas. Na atuao estatal de disciplina, o Poder Pblico atua como agente normativo
e regulador (ob. cit., pp. 17-19).
122
O Direito Posto e o Direito Pressuposto, pp. 230-233.
123
O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 232. Como expe EROS ROBERTO GRAU, de forma clara, a
instabilidade de determinadas situaes e estados econmicos, sujeitos a permanentes flutuaes flutuaes
que definem o seu carter conjuntural -, impe sejam extremamente flexveis e dinmicos os instrumentos
normativos de que deve lanar mo o Estado para dar correo a desvios ocorridos no desenrolar do processo
econmico e no curso das polticas pblicas que esteja a implementar.

54

Como adverte EROS ROBERTO GRAU, a capacidade normativa de conjuntura


no chega a negar a separao de poderes de Montesquieu, na medida em que essa no
exige uma completa separao, mas uma distino entre os poderes, os quais devem,
entretanto, ser exercidos em equilbrio. O que caracteriza a funo executiva a
necessidade de atuao sobre situaes momentneas, ao passo que a funo legislativa se
exerce sobre situaes de ordem estrutural. Na medida em que, como visto, a capacidade
normativa de conjuntura justifica-se justamente para atendimento de circunstncias de
ordem conjuntural, h plena compatibilidade entre a separao de poderes e a capacidade
normativa de conjuntura.
De fato, no se pode confundir a capacidade normativa de conjuntura com o
exerccio de funo legislativa124. O poder estatal (assim considerado como o poder
poltico juridicamente organizado) traduz-se na concentrao de funes estatais, sendo
que se entende (...) por funo estatal a expresso do poder estatal, enquanto preordenado
s finalidades de interesse coletivo e objeto de um dever jurdico tomada a expresso
poder estatal, ento, no seu aspecto material125.
Classificadas de uma perspectiva material, as funes estatais podem ser
divididas em funo normativa, que abarca produo das normas jurdicas, a funo
administrativa, que contempla a execuo das normas jurdicas, e a funo jurisdicional,
que implica a aplicao das normas jurdicas.
A funo normativa no se confunde com a funo legislativa, mas a
engloba. compreendida pela funo legislativa, pela funo regulamentar (lugar onde a
capacidade normativa de conjuntura se expressa) e pela funo regimental (correspondente
normatividade emanada do Poder Judicirio).
A capacidade normativa de conjuntura, expresso da funo regulamentar e
parcela da funo normativa, deve ser exercida de acordo com os fundamentos e objetivos
fixados na ordem constitucional, e dentro dos limites e autorizaes previstos na lei. Mais,
o prprio fundamento da capacidade normativa de conjuntura est na lei.
Na prtica, vemos uma tendncia do Poder Judicirio, ao apreciar questes
relacionadas ao exerccio da capacidade normativa de conjuntura ou outros atos de
124
125

EROS ROBERTO GRAU, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, pp. 236-244.


EROS ROBERTO GRAU, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 237.

55

interveno do Poder Pblico do domnio econmico, especialmente no que se refere


implementao de polticas econmicas, a resumir sua apreciao a uma anlise sobre a
compatibilidade das medidas com a ordem de um ponto de vista fundamentalmente formal.
Isto , na maior parte das vezes, o Judicirio limita-se a apreciar se a autoridade que emitiu
determinado ato teria atribuio ou competncia formal para faz-lo. No mrito, as
questes so usualmente referenciadas a um juzo discricionrio da Administrao, o qual
escaparia do controle do Poder Judicirio126.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO entende que existe discricionariedade
quando a lei deixa Administrao a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre
duas ou mais alternativas, todas vlidas perante o direito. E essa escolha se faz segundo
critrios de oportunidade, convenincia, justia, eqidade, razoabilidade, interesse pblico,
sintetizados no que se convencionou chamar de mrito do ato administrativo 127.
EROS ROBERTO GRAU128 afirma que a doutrina brasileira confunde a
atividade discricionria da Administrao com a interpretao do direito. A atividade de
126

Alguns exemplos podem ser encontrados. Em mandado de segurana julgado em 1954, o Supremo
Tribunal Federal (STF) apreciou caso em que o Presidente da Repblica havia recusado conceder licena de
importao a empresa que pretendia importar farinha de trigo e vend-la, no Pas, com reduo de at 25% do
preo na tabela oficial. Em sua manifestao, a empresa alegou que a legislao em vigor poca autorizava
o governo a intervir no domnio econmico para garantir a livre distribuio de mercadorias e servios
essenciais, mas no com o intuito apenas de encarecer o preo das mercadorias no interesse exclusivo do
trust moageiro. O Ministro das Relaes Exteriores manifestou-se no sentido de que no obstante a
desclassificao da proposta por efeito da preliminar [proibio de importao de farinha de trigo por
empresas particulares], foi considerado o mrito da mesma que, sob o ponto de vista cambial, prejudicial
aos interesses nacionais, ante a notria escassez da moeda pretendida para realizar a operao. Por outro lado,
dado o supervit na produo mundial de trigo, o Brasil est em condies de comprar o cereal em melhores
condies de pagamento em outros centros fornecedores. Conclui que a importao seria contra os
interesses nacionais, haja vista que a prioridade era a importao do gro de trigo para que fosse processado
no Brasil, com a utilizao do parque industrial j instalado e a utilizao dos subprodutos na forragem do
gado. O STF decidiu ento, por unanimidade, denegar a segurana. Em seu voto, o relator, Ministro Nelson
Hungria, justificou que no vejo em que seja ilegal o ato do Sr. Presidente da Repblica, posto que ns no
podemos entrar na indagao do acerto ou desacerto dessa medida do ponto de vista econmico, dado que
no estamos aqui para corrigir a poltica econmica do Governo (Mandado de Segurana n 2.310 Distrito
Federal, Pleno, rel. o Ministro Nelson Hungria, j. 12.07.1954). Em caso mais recente, que tratou sobre a
liberao dos preos da cana-de-acar por ato do Ministro da Fazenda, a Primeira Turma do STF entendeu
que, verificada a competncia daquela autoridade para realizar a liberao dos preos, conforme a legislao
vigente, no competia ao Judicirio apreciar o mrito dessa deciso. A ementa do respectivo acrdo diz:
(...). O art. 10 da Lei n 4.870/65, que previa a fixao do preo da cana-de-acar, foi alterado pelo art. 3,
III, da Lei n 8.178/91, que deixou a critrio do Ministro da Fazenda, responsvel pela execuo da poltica
econmica do Governo, a liberao, total ou parcial, dos preos de qualquer setor, o que foi concretizado pela
referida autoridade por meio do ato impugnado, em face do manifesto descabimento da exigncia de lei, ou
de decreto, para fixao ou liberao de preos. (...) No que concerne ao mrito do ato impugnado, fora de
dvida que se trata de matria submetida a critrios de convenincia e oportunidade, insuscetveis, por isso,
de controle pelo Poder Judicirio. Recurso desprovido. (Recurso em Mandado de Segurana n 23.543-1
DF, 1 Turma, r. o Ministro Ilmar Galvo, j. 27.06.2000).
127
Discricionariedade Tcnica e Discricionariedade Administrativa, p. 2.
128
O direito posto e o direito pressuposto, pp. 191-224.

56

interpretao pressupe a escolha, pelo intrprete, de uma soluo adequada entre vrias
possveis.
A discricionariedade, por outro lado, se expressa na formulao de juzos de
oportunidade, importando eleio entre indiferentes jurdicos. No Estado de Direito,
qualquer agente pblico somente ter competncia para a prtica de atos discricionrios
quando norma jurdica vlida a ele atribuir a formulao de juzos de oportunidade, e no
da circunstncia de serem ambguos ou equvocos (caso em que se faz necessria a
atividade de interpretao).
O exerccio da autntica discricionariedade no est sujeita ao controle do
Poder Judicirio, salvo quando consubstancie desvio ou abuso de poder ou de finalidade.
Acrescenta o autor que, considerando que a Administrao est obrigada a motivar seus
atos, o Poder Judicirio controla o ato a partir da anlise e ponderao da motivao.
Observa, ainda, que atos motivados por razes de interesse pblico no so atos
discricionrios. Interesse pblico noo que exige interpretao adequada, em cada
caso concreto, entre vrias interpretaes possveis.
SEABRA FAGUNDES entende que h discricionariedade nos casos em que a
lei deixa a autoridade administrativa livre na apreciao do motivo ou do objeto do ato, ou
de ambos ao mesmo tempo. No que refere ao motivo, a discrio se refere ocasio de
praticar o ato (oportunidade) e utilidade (convenincia). J no que se refere ao contedo,
a discrio est em poder praticar o ato com objetivo varivel, ao seu entender. O autor
acrescenta que no h, nessas hipteses, quebra de submisso ordem jurdica, mas apenas
de uma submisso adstrita a limites diversos dos comuns, mas regulada e admita pelo
direito. Essas limitaes vinculam a competncia discricionria legalidade129.
EROS ROBERTO GRAU nega, ainda, a chamada discricionariedade tcnica,
que consistiria naquelas decises administrativas que supem tal grau de especializao
tcnica que somente aqueles que as toma, a partir da considerao de elementos altamente
tcnicos, as pode valorar130.
A Administrao Pblica teria, nesses casos, ampla liberdade de atuao. O
Poder Judicirio deveria acatar suas decises, exceto em caso de erro manifesto. Na
129
130

O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, pp.64-67; 82-84.


O direito posto e o direito pressuposto, pp. 214-215.

57

opinio de EROS GRAU, exatamente por se tratar de matria tcnica, deve haver standards
de atuao altamente precisos. Alm disso, de difcil determinao o que se pode
efetivamente considerar como sendo deciso tcnica ou no. Se o juiz no conhece a
matria em questo, deve ouvir peritos que possam lhe trazer subsdios para a sua devida
apreciao. Deve-se observar, ainda, que a liberdade para deciso de acordo com juzos de
oportunidade e convenincia decorre de atribuio legal especfica, e no da natureza da
matria. Por fim, no h como se afastar da dificuldade de determinao do que um erro
manifesto. O erro, ainda que no manifesto, deve ser corrigido.

6.

ATUAO DO ESTADO NO CMBIO.

A taxa de cmbio o preo da moeda estrangeira e reflete a relao entre a


moeda nacional e a moeda estrangeira. considerada um dos preos bsicos da economia
de mercado e exerce papel essencial na poltica econmica do Estado.
DE CHIARA, ao tratar da taxa de cmbio, destaca, como tivemos a
oportunidade de mencionar na Seo 2.3 deste trabalho (Taxa de cmbio), que a noo
de equivalncia que inerente ao preo na compra e venda enfrenta limitaes no que se
refere taxa de cmbio, em virtude dos diversos condicionamentos que influenciam a sua
formao.
Acrescenta o professor DE CHIARA:
[D]e fato ela considerada um preo definido pelo Estado para negcios entre
particulares que assegura a comunicao formal do sistema monetrio do Estado
com outras unidades monetrias. A administrao da taxa de cmbio soluo
jurdica de natureza instrumental exercida de acordo com os interesses prevalentes
do Estado, implicando limitao livre deciso dos agentes privados. Por isso
representa superao da proposta liberal que no acolhia restries diretas ou
indiretas ao funcionamento dos mercados, sendo ainda tratadas como medidas de
exceo nos Estados em que prevalece o liberalismo. Isto de certa forma explica a
ausncia de critrios definidos para a disciplina cambial em certos pases,

58

dificultando o entendimento dos objetivos colimados na utilizao dos mecanismos


131

das taxas de cmbio

A taxa de cmbio e suas alteraes podem afetar consideravelmente as


economias dos pases. Juntamente s taxas de juros, a taxa de cmbio a varivel
econmica de maior importncia para a determinao dos agregados macroeconmicos
(consumo, investimento, exportao e importao). Do ponto de vista microeconmico, a
taxa de cmbio determinante fundamental dos comportamentos dos consumidores e
empresrios132.
Apesar de a administrao da taxa de cmbio ser uma expresso de
soberania de cada pas, influencia de forma contundente as outras economias com as quais
tenham relao direta ou indireta, atravs de parceiros comerciais. Sua relevncia,
portanto, extrapola os limites de cada Estado.
O mercado de cmbio brasileiro pode ser dividido em mercado primrio e
mercado secundrio ou interbancrio133. No mercado primrio, so cursadas as operaes
entre, de um lado, os agentes que necessitam comprar divisas para realizar pagamentos no
exterior (como, por exemplo, importadores ou devedores de emprstimos externos que
precisam realizar os respectivos pagamentos) ou vender divisas recebidas do exterior
(como exportadores ou tomadores de emprstimos externos) e, de outro lado, as
instituies autorizadas a operar no mercado de cmbio pelo BACEN.
O mercado secundrio de cmbio ou mercado interbancrio aquele no
qual os bancos praticam entre si operaes de compra e venda de moeda estrangeira, com
os objetivos de realizar hedge, arbitragem ou especulao, bem como para nivelar suas
posies cambiais134.

131

Ob. cit., pp. 155-156.


MRCIO G. P. GARCIA e FABIO URBAN, O Mercado Interbancrio de Cmbio no Brasil, p. 5.
133
Sobre a diviso do mercado de cmbio entre mercado primrio e mercado secundrio ou interbancrio e a
atuao dos agentes nesses mercados, consultamos especialmente MRCIO G. P. GARCIA e FABIO URBAN, ob.
cit.
134
As operaes de hedge tm por finalidade eliminar ou reduzir o risco cambial decorrente de outras
operaes realizadas. Nas operaes de arbitragem, os bancos procuram auferir ganhos com a diferena de
preos ou taxas de juros (nesse sentido, procuram, por exemplo, ganhar com a diferena entre as taxas de
cmbio praticadas no mercado secundrio e aquelas oferecidas ao cliente no mercado primrio). Quando
realizam operaes com a finalidade de especulao, os bancos procuram auferir ganhos ao tentar antecipar o
comportamento futuro da taxa de cmbio.
132

59

importante observar que a demanda e a oferta de moeda estrangeira so


originadas das operaes com o exterior, normalmente cursadas no mercado primrio. Em
regra, as operaes do mercado primrio so refletidas no balano de pagamentos e alteram
o saldo das reservas internacionais do Pas, ao reduzir ou aumentar o volume de dlares em
poder do mercado. J as operaes do mercado secundrio no so refletidas no balano de
pagamentos, pois circulam apenas entre os bancos domsticos. Apesar de no
influenciarem o balano de pagamentos, as operaes realizadas no mercado interbancrio,
assim como aquelas realizadas no mercado de derivativos e sobre as quais falaremos
adiante, influenciam de forma relevante na formao da taxa de cmbio.
O BACEN participa do mercado interbancrio de cmbio de duas formas.
Em primeiro lugar, atua como liquidante, processando, monitorando e controlando os
fluxos dos pagamentos em moeda nacional. Alm disso, pratica operaes de cmbio com
o objetivo de cumprir suas atribuies previstas na Lei n 4.595/1964135.
Alm da compra e venda de moeda estrangeira no mercado interbancrio
(cmbio pronto), o BACEN pode intervir no mercado de cmbio atravs da celebrao de
operaes de derivativos cambiais ou da negociao de ttulos indexados ao dlar136.
As operaes com derivativos cambiais merecem algumas consideraes
gerais, j que essas operaes podem ocasionar efeito relevante sobre a cotao da moeda
nacional sem que haja efetivamente qualquer operao envolvendo residentes e noresidentes. Nesse contexto, as decises dos titulares de riqueza e de devedores sobre a
moeda de denominao dos seus ativos so essenciais para a determinao da taxa de
cmbio.

135

Em suma, participam do mercado interbancrio de cmbio os bancos, o BACEN, as corretoras de cmbio,


os bancos correspondentes no exterior e a clearing (sistema de compensao e liquidao) de cmbio da
BM&FBOVESPA S.A. - Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (BM&FBOVESPA). As corretoras de
cmbio participam como centros de negociao, de forma facultativa. Por regra, as corretoras no podem
negociar operaes por conta prpria, exceto em situaes especiais. Os bancos correspondentes no exterior
atuam como liquidantes, operacionalizando a movimentao dos recursos financeiras de forma similar ao
BACEN no que concerne a pagamentos em moeda nacional no Brasil. A clearing de cmbio da
BM&FBOVESPA garante a finalizao das operaes contratadas e reduzindo o risco de pagamento. De
acordo com Circular BACEN n 3.083, de 30 de janeiro de 2002, as operaes de compra e de venda de
moeda estrangeira pelo BACEN, no mercado interbancrio, so realizadas exclusivamente com instituies
credenciadas para esta finalidade (dealers), nas seguintes modalidades: (i) diretamente com instituies
credenciadas; (i) pelo sistema informatizado - leilo eletrnico; (iii) pelo sistema de leilo telefnico; e (iv)
atravs de negociao via plataforma eletrnica.
136
GUSTAVO H. B. FRANCO, Crnicas da Convergncia: ensaios sobre temas j no to polmicos, pp. 345348.

60

Os derivativos so usualmente referidos como todo instrumento financeiro


cujo valor deriva ou depende de uma varivel mais bsica, normalmente o preo de um
bem ou uma taxa ou ndice. Em termos gerais, os instrumentos derivativos so negcios
jurdicos nos quais as partes pactuam um preo para um bem (ativo subjacente) em uma
data futura e, naquela data, contrapem este preo ao preo de mercado, normalmente
transferindo apenas a diferena entre si (e no os ativos). Essas operaes podem ser
celebradas para proteo contra riscos (hedge) ou para simples especulao137.
Entre as operaes de derivativos, podemos citar, como principais, os
contratos a termo, os contratos futuros, os swaps e as opes. Os contratos a termo e os
contratos futuros so operaes de compra e venda de um determinado bem ou ativo
financeiro, com execuo diferida. O preo e os demais elementos do contrato so fixados
na data de sua celebrao.
No caso das operaes envolvendo cmbio, as partes definem, no ato da
contratao, a taxa de cmbio. A moeda estrangeira o ativo subjacente. Na data de
vencimento da operao, a liquidao se faz pela diferena de valores, em moeda nacional.
No h efetiva entrega de moeda estrangeira, mesmo porque essas operaes so muitas
vezes celebradas entre pessoas fsicas e jurdicas no autorizadas a celebrar operaes de
cmbio pelo BACEN.
As operaes de swap consistem em operaes financeiras mediante as
quais as partes trocam as diferenas entre as valorizaes, sobre um determinado valor de
referncia, entre diferentes ndices ou taxas previamente acordados, inclusive a variao
cambial138.

137

OTAVIO YAZBEK, Regulao do Mercado Financeiro e de Capitais, pp. 106-130. Como explicado pelo
autor, os instrumentos derivativos desenvolveram-se, por muito tempo, sem que houvesse um regime prprio
a eles aplicvel. Comearam a ser utilizados no Brasil na antiga Bolsa de Mercadorias de So Paulo (BMSP),
em 1918, com a negociao de negcios futuros de algodo. As operaes tiveram maior impulso a partir de
1986, com a criao da Bolsa de Mercadorias e Futuros (ainda denominada Bolsa Mercantil e de Futuros). O
Decreto-lei n 2.286, de 23 de julho de 1986, estabeleceu a competncia genrica do CMN para regulamentar
os mercados a termo (artigo 2). Por meio da Resoluo n 1.190, de 17 de setembro de 1986, o CMN
determinou que os modelos dos contratos fossem submetidos previamente ao BACEN e Comisso de
Valores Mobilirios (no caso desta ltima, quando o objeto fosse referenciado a valor mobilirio). Aps as
alteraes promovidas pela Lei n 10.303, de 31 de outubro de 2001, e pela Lei n 10.411, de 26 de fevereiro
de 2002, todos os mercados de derivativos foram formalmente colocados sob a competncia da Comisso de
Valores Mobilirios.
138
A Resoluo CMN n 2.873, de 26 de julho de 2001, define as operaes de swap como aquelas
realizadas para liquidao em data futura que impliquem na (sic) troca de resultados financeiros decorrentes
da aplicao, sobre valores ativos e passivos, de taxas ou ndices utilizados como referenciais (artigo 1,
pargrafo 1). Essa Resoluo faculta aos bancos mltiplos, aos bancos comerciais, Caixa Econmica

61

As opes so, nas palavras de OTAVIO YAZBEK, aquelas operaes em


que uma das partes (o comprador ou titular) adquire, a ttulo oneroso (pelo pagamento
do prmio), o direito de comprar da outra parte (o vendedor ou lanador) ou de a ela
vender um determinado ativo, em uma data futura, por um preo prefixado (o preo de
exerccio ou strike)139.
A Resoluo CMN n 2.939, de 26 de maro de 2002, autoriza o BACEN a
realizar, para fins de polticas monetria e cambial, operaes de swap referenciadas em
taxas de juros e variao cambial (artigo 1). De fato, o BACEN tem realizado leiles
pblicos para a celebrao de operaes de swap, inclusive com o objetivo de rolagem das
operaes vencidas140. As operaes so realizadas na BM&FBOVESPA S.A. - Bolsa de
Valores, Mercadorias e Futuros, podendo participar das ofertas instituies financeiras,
bem como pessoas fsicas e demais pessoas jurdicas por intermdio de instituies
financeiras.
Dependo da posio que a autoridade monetria assume nas operaes de
swap, proporciona ao mercado a variao da taxa de cmbio ou da taxa de juros. Nas
chamadas operaes de swap cambial reverso, o BACEN d aos participantes da oferta a
variao da taxa de juros e recebe, em contrapartida, a variao do dlar. Ficando ativo no
swap cambial, o BACEN assume para si o risco de variao do dlar e paga ao mercado a
oscilao da taxa de juros.
Como explica GUSTAVO H. B. FRANCO, ao tratar sobre a influncia das
operaes de swap na formao da taxa de cmbio:

Federal, aos bancos de investimento, s sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios e s sociedades
distribuidoras de ttulos e valores mobilirios a realizao, no mercado de balco, por conta prpria ou de
terceiros, de operaes de swap, a termo e com opes no padronizadas, referenciadas em ouro, taxas de
cmbio, ndices de moedas, taxas de juros, mercadorias, ndices de preos, ndices de taxas de juros, aes de
emisso de companhias abertas, ndices de aes, debntures simples ou conversveis em aes e notas
promissrias de emisso de sociedades por aes, destinadas a oferta pblica. Definio semelhante das
operaes de swap prevista na Circular BACEN n 3.099, de 26 de maro de 2002, que regulamenta as
operaes de swap realizadas pelo BACEN.
139
Ob. cit., p. 122.
140
Como, por exemplo, os leiles de swap realizados para rolar as operaes vencidas em 02 de janeiro de
2009, conforme consta expressamente nos Comunicados BACEN ns 17.835, de 19 de dezembro de 2008,
17.829, de 18 de dezembro de 2008, 17.821, de 17 de dezembro de 2008, 17.816, de 16 de dezembro de
2008, 17.787, de 10 de dezembro de 2008, 17.783, de 09 de dezembro de 2008, e 17.778, de 08 de dezembro
de 2008.

62

(...) A demanda virtual por Dlares como moeda de denominao de ativos, e


a demanda igualmente virtual para livrar-se do Dlar como moeda de
denominao de passivos, afeta o preo do Dlar igualzinho a uma fuga de
capitais sem que, necessariamente, um tosto cruze a fronteira.
Se quem vender o swap for um residente no pas, nada aparece no balano de
pagamentos. Se for um no-residente, vai aparecer um pequeno indcio da
operao: o prmio e o trnsito de margens. Nada que indique o tamanho da
confuso.141 (grifamos)

O autor alerta, em seguida, que os movimentos nos mercados de derivativos


so dominantes na formao da taxa de cmbio, pois so muito maiores do que os fluxos
do mercado primrio. Para cont-los, natural que o BACEN utilize ttulos pblicos
indexados moeda estrangeira ou tambm atue no mercado de derivativos, evitando usar
exclusivamente as reservas cambiais para cont-los, j que essas so essenciais para as
demandas reais dos compromissos assumidos no exterior.
De acordo com MRCIO G. P. GARCIA e FABIO URBAN pesquisas empricas
demonstram que a taxa de cmbio, em verdade, formada primeiramente no mercado
futuro de cmbio para, em seguida, influenciar na taxa praticada no mercado
interbancrio142. Em verdade, existe uma influncia recproca entre as taxas praticadas nos
dois mercados, o que leva a um ajuste mtuo. Entretanto, por serem mais lquidos que os
mercados vista, os mercados futuros recebem um volume maior de operaes.
Por fim, cabe-nos tecer algumas consideraes sobre a relao muito
prxima entre a taxa de juros, a taxa de cmbio e a quantidade de moeda em circulao na
economia.
O aumento da oferta de moeda a circular no mercado, alm de causar uma
queda nas taxas de juros praticadas no mercado, provoca, ainda, uma depreciao da
moeda local frente a moedas estrangeiras no mercado de cmbio. Em sentido contrrio,
uma reduo na oferta de moeda de um pas ocasiona um aumento nas taxas de juros
praticados e a apreciao da moeda local no mercado de cmbio.

141

Gustavo H. B. Franco, Crnicas da Convergncia: ensaios sobre temas j no to polmicos, pp. 322323.
142
Ob. cit., pp. 37-38.

63

As reservas internacionais do Pas, mantidas pelo BACEN, so compostas


por ouro, ttulos em moeda estrangeira ou moeda estrangeira em espcie. O que caracteriza
as reservas internacionais o fato de serem meios de pagamento aceitos universalmente143.
Na contabilidade do BACEN, as reservas internacionais so registradas no ativo. A moeda
em circulao e os depsitos dos bancos privados, por outro lado, representam contas do
passivo do BACEN.
Quando o BACEN comparece ao mercado para vender ttulos em moeda
estrangeira, por exemplo, h uma diminuio na conta do ativo pelo valor dos ttulos
vendidos. Da mesma forma, partindo-se da premissa de que os ttulos foram pagos em
moeda, h uma reduo correspondente na conta do passivo relativa a moeda em
circulao. Os recursos em moeda recebidos pelo BACEN so retirados, ento, de
circulao por meio da sua atuao no mercado de cmbio, o que causa diminuio da
oferta monetria da economia.
Para neutralizar o efeito das atuaes no mercado de cmbio sobre a oferta
de moeda, o BACEN pode realizar, concomitantemente, uma outra operao no mercado
de cmbio em direo oposta. Esse tipo de atuao chamado de interveno cambial
esterilizada.
Dessa forma, ao atuar no mercado de cmbio comprando ou vendendo
moeda estrangeira, a autoridade monetria influencia na quantidade de moeda nacional que
circula na economia e, por conseqncia, na taxa de juros praticada no mercado144.
No longo prazo, sabemos que, permanecendo tudo mais constante, um
aumento na oferta da moeda de um pas causa um aumento proporcional no nvel de
preos. O mesmo ocorre com a taxa de cmbio, que o preo da moeda estrangeira. Dessa
forma, no longo prazo, um aumento permanente na oferta de moeda causa proporcional
depreciao da moeda nacional em relao s moedas estrangeiras.

143

Ressalte-se que, por envolverem apenas pagamentos em moeda nacional, as operaes no mercado de
derivativos no afetam as reservas internacionais.
144
A taxa de juros real (isto , descontada a inflao), alm de afetar a poupana e o investimento interno,
influencia o investimento externo lquido do Pas, que corresponde compra total de bens e servios externos
por residentes no Pas menos a compra de bens e servios domsticos por residentes no exterior. Quanto
maior a taxa de juros real interna, maior o incentivo para que os residentes invistam no mercado domstico
e para que os no-residentes aumentem o volume de recursos investidos no Pas.

64

O preo que equilibra a oferta e a demanda no mercado de cmbio a taxa


de cmbio real, que representa a relao efetiva entre os poderes de compra de cada uma
das moedas envolvidas. Quando a taxa de cmbio real se aprecia, fica mais barata a
aquisio de bens e servios no exterior e, por conseqncia, o volume de importaes
aumenta e o volume de exportaes diminui.
Diante das breves noes acima apresentadas, passa a ficar mais clara a
forma como a atuao do Estado pode influenciar as variveis da economia.

6.1.

REGIMES CAMBIAIS.

Os regimes cambiais indicam se e em que medida o Estado atua na


administrao das taxas de cmbio145 e cada regime traz conseqncias diversas em termos
de poltica monetria e fiscal.
No regime de taxas de cmbio fixas, o valor da moeda nacional, em
comparao com as moedas de outros pases previamente determinvel e deve ser
imutvel. O Estado, atravs do Banco Central, intervm no mercado de cmbio para
equilibrar a oferta e a demanda de moeda estrangeira no nvel da taxa de cmbio
previamente fixada. Em outras palavras, a autoridade monetria compromete-se a comprar
e a vender moeda estrangeira no mercado de cmbio, ou utilizar de algum outro
instrumento de poltica cambial, de forma a ajustar a taxa de cmbio para o valor
previamente determinado. Caso a demanda por moeda estrangeira aumente, o Banco
Central vende moeda estrangeira taxa fixada para evitar sua valorizao. Se, ao contrrio,
h um excesso de oferta de moeda estrangeira, o Banco Central deve atuar no mercado
adquirindo moeda estrangeira mesma taxa de cmbio para evitar sua desvalorizao
frente moeda local. Se o Banco Central no remover os excessos de oferta ou demanda
de moeda estrangeira, a taxa de cmbio ter que ser mudada para que um novo equilbrio
seja atingido146.
145

Sobre os regimes cambiais, consultamos MARIO HENRIQUE SIMONSEN e RUBENS PENHA CYSNE
(Macroeconomia, pp. 99-106), AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE
VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO JNIOR (ob. cit., pp. 264-299), e PAUL R. KRUGMAN e MAURICE
OBSTFLED, ob. cit., pp. 359-395).
146
O regime de taxas de cmbio fixas foi adotado na Argentina entre 1991 e 2001. O Banco Central
negociava dlares de forma a manter a paridade US$1,00 = 1 peso argentino. Esse regime costuma ser

65

O regime de cmbio de taxas fixas tem a vantagem de facilitar a tomada de


deciso pelos agentes econmicos, mas no h segurana de que a oferta e a demanda de
moeda estrangeira se equilibraro naturalmente na taxa fixada pelo governo. O governo
deve, ento, manter estoque adequado de reservas cambiais, que lhe permitam intervir no
mercado em caso de excesso de demanda ou de oferta de moeda estrangeira, com o
objetivo de manter a taxa previamente estipulada.
No regime de taxas de cmbio flutuantes ou livres, o Banco Central no
negocia moeda estrangeira para influenciar a taxa de cmbio, mas apenas para satisfazer as
suas necessidades de moeda estrangeira. Nesse regime, a taxa de cmbio oscila de acordo
com as foras do mercado, isto , de acordo com a oferta e demanda da moeda estrangeira.
O balano de pagamentos equilibra-se automaticamente, tornando-se irrelevante o nvel de
reservas de divisas.
A maior dificuldade relacionada com o regime de taxas de cmbio
flutuantes que, como a taxa de cmbio determinada pela oferta e pela demanda no
mercado, no h qualquer segurana de estabilidade cambial. Se a percepo do mercado
externo positiva e o pas atrai um maior volume de capitais, a moeda nacional se valoriza.
Se a percepo do mercado muda, a desvalorizao inevitvel. muito difcil
encontrarmos no mundo atual, mesmo nos pases mais industrializados, um regime de
taxas puramente flutuantes147.
Entre os dois extremos indicados acima, h alguns tipos de regime que
adotam caractersticas de ambos, em maior ou menor grau. Podemos citar o regime de
bandas cambiais, no qual se admite a flutuao da taxa de cmbio dentro de um limite
mnimo e um limite mximo, fixados pelo Banco Central. Dentro desse limite, a taxa de
cmbio flutua livremente, sem a interveno da autoridade monetria. Todavia, caso os
limites mnino ou mximo sejam atingidos (ou estejam prestes a serem atingidos), a

adotado por pases com problemas inflacionrios, uma vez que os preos dos produtos importados ficam
constantes (ANTONIO EVARISTO TEIXEIRA LANZANA, Economia Brasileira: fundamentos e atualidade, p. 73).
147
De acordo com classificao de regimes cambiais divulgado pelo Fundo Monetrio Nacional em 2004,
cerca de 36 pases, na poca, admitiam a flutuao livre da sua moeda como regra, inclusive o Brasil
(Classification of Exchange Rate Arrangements and Monetary Policy Frameworks). Em todos eles, o regime
de flutuao conjugado com algum tipo de poltica monetria a indicar a atuao do Estado de modo mais
amplo na economia, como a fixao de ncoras cambiais ou de limites no crescimento da oferta monetria. O
trabalho indica o Brasil como adepto de regime de metas de inflao, que consiste no anncio pblico de
metas de inflao a mdio prazo associado ao compromisso institucional pela autoridade monetria de atingir
essas metas.

66

autoridade monetria intervm no mercado, com o fim de manter a taxa de cmbio dentro
dos limites determinados.
O regime adotado pela maior dos pases industrializados atualmente o
chamado de dirty floating ou flutuao suja, que consiste em regime de taxas flutuantes
administrada, com intervenes espordicas do Banco Central. A autoridade intervm para
suavizar oscilaes indesejadas da taxa de cmbio, notadamente decorrentes de manobras
especulativas, e no para atingir um nvel de taxa de cmbio previamente determinado. A
grande dificuldade, nesses casos, reside-se em saber em que medida a variao no valor da
taxa de cmbio deve-se a uma tendncia natural ou se provm de uma manobra
especulativa, caso em que a interveno do Banco Central se torna desejvel148. Esse o
regime adotado pelo Brasil na atualidade.
No parece haver consenso, entre os estudiosos, de qual regime cambial
seria capaz de proporcionar o maior benefcio para a sociedade. A opinio dos economistas
sobre qual seria o regime cambiou ideal oscilou muito nos ltimos cem anos. Na Amrica
Latina, diversos experimentos na rea foram levados a cabo. A dcada de 1990 comeou
com um consenso em torno das vantagens do cmbio fixo e terminou com os estudiosos
convencidos da superioridade do cmbio flutuante, muitas vezes esquecendo-se que o
sucesso do regime cambial no independente dos fundamentos macroeconmicos da
economia e das circunstncias histricas e institucionais do pas149.
O debate sobre as vantagens do cmbio flutuante vem ao encontro da
ideologia neoliberal, que propugna pelo maior afastamento do Estado sobre o processo
econmico. Mas, como adverte MAURCIO MESQUITA MOREIRA150, a lua-de-mel dos
economistas com o regime de cmbio flutuante tem cado por terra nos ltimos anos, a
partir da constatao de que a flutuao implica a possibilidade de movimentos da taxa de
cmbio para os dois lados; isto , causando a depreciao ou a apreciao da moeda
nacional. No regime de cmbio flutuante, no h como garantir que a taxa de cmbio se
mova sempre para o lado correto. Nas palavras de GUSTAVO H. B. FRANCO, a flutuao

148

Podemos citar ainda o sistema de taxa real de cmbio fixa, o qual implica a realizao de desvalorizaes
nominais de cmbio em curtos intervalos de tempo, pela diferena entre a taxa de inflao interna e a da
moeda estrangeira de referncia, e o regime de prefixao das desvalorizaes cambiais, por meio do qual o
Banco Central determina, por certo perodo de tempo, a cotao da moeda estrangeira de referncia.
149
MAURCIO MESQUITA MOREIRA, Cmbio e Crescimento na Amrica Latina, pp. 135-157.
150
Ob. cit., p. 136.

67

pura tem uma caracterstica da qual no se escapa: as autoridades devem estar preparadas
para aceitar aquilo que o mercado trouxer151.
Em verdade, o debate sobre a adequao ou no de um regime cambial est
intimamente ligado discusso, tambm comum e igualmente polmica, sobre qual a taxa
de cmbio de equilbrio ou taxa de cmbio correta de um pas, ou seja, aquela capaz de
proporcionar o adequado crescimento econmico ou, em ltima instncia, o maior bemestar para a sociedade152.
Os defensores do cmbio flutuante, em ltima anlise, apregoam que a taxa
de cmbio de equilbrio sempre aquela determinada pelo mercado, atravs da livre
atuao de suas foras. Os que defendem algum nvel de interveno do Estado para
determinao da taxa de cmbio j entendem que o mercado sozinho no capaz de
determinar a taxa de cmbio mais equilibrada para a economia nacional, sendo necessria,
portanto, a participao do Estado para garantir o equilbrio. Entre esse ltimo grupo, h
diversas divergncias, tambm, sobre o nvel dessa interveno e sobre qual, na prtica, a
taxa de cmbio de equilbrio de uma economia em cada momento histrico.
Entre o final da dcada de 1960 e o incio dos anos 90, foi adotado no
Brasil, em termos gerais, um regime de minidesvalorizaes. Nesse regime, as taxas de
cmbio flutuavam, mas a autoridade monetria intervinha no mercado com o objetivo de
manter certa paridade real da moeda. A taxa de cmbio nominal era desvalorizada em
intervalos freqentes e a taxas pequenas, com o objetivo de ajust-la diferena entre a
taxa de inflao interna e a taxa de inflao internacional. A idia das minis
simplesmente que haja uma poltica de administrar pequenas mudanas na taxa de cmbio,
a fim de evitar mudanas abruptas no valor da moeda domstica 153.
Em maro de 1990, foi anunciada a adoo do cmbio flutuante. O BACEN
deixou de determinar a taxa de cmbio oficial, e as autoridades passaram a informar que o
BACEN passaria a pautar as suas intervenes no mercado pelos nveis de reservas
internacionais. Na prtica, as intervenes do BACEN no mercado de cmbio entre 1990 e
151

Crnicas da Convergncia: ensaios sobre temas j no to polmicos, p. 344.


LVARO ANTNIO ZINI JNIOR, ao tratar do tema, diz que a taxa de cmbio adequada quando reflete a
competitividade externa de um pas e a confiana dos agentes econmicos sobre fatores macroeconmicos
fundamentais. O prprio autor reconhece, contudo, a dificuldade de determinao dessa taxa na prtica
(Taxa de Cmbio e Poltica Cambial, p. 19).
153
LVARO ANTNIO ZINI JNIOR, ob. cit., p. 30. Esse texto foi tambm consultado para a anlise histrica
que segue do regime cambial no incio da dcada de 1990.
152

68

1991 tiveram outras motivaes alm da administrao do nvel de reservas internacionais,


como entre maio e setembro de 1990, quando atuou de forma a reduzir o gio entre o
mercado paralelo e o oficial, ao vender ouro taxa de cmbio do paralelo e comprar dlar
no oficial, e a partir do final de setembro, quando procurou fazer com que o valor da taxa
de cmbio real se recuperasse para evitar uma maior queda no volume das exportaes.
Na poca da implementao do Plano Real, em 1994, foi estabelecido um
regime de livre flutuao da taxa de cmbio. A estratgia adotada pelo governo, na poca,
foi de estabelecer uma ncora monetria, ou seja, limitar as emisses de moeda (o que teria
o efeito de diminuir o impacto inflacionrio).
Como explicou GUSTAVO H. B. FRANCO:
operava-se com uma taxa de cmbio flexvel, novidade sem precedentes no
mercado de cmbio brasileiro, e as autoridades no se furtavam a deixar claras
duas importantes inovaes: (i) que a taxa de cmbio estaria, doravante,
inteiramente desindexada, abolindo-se, assim, de uma penada, a noo de que o
cmbio era um preo pblico sujeito indexao automtica e aos incansveis
pleitos de correo de defasagem; (ii) que a sustentao da taxa de cmbio em
nveis artificiais resultava em compras e/ou vendas sistemticas, como claramente
vinha ocorrendo h tempos, e que os limites de emisso de moeda impediria que
isso prosseguisse154.

Iniciou-se um processo de apreciao da moeda nacional e, para evitar uma


apreciao ainda maior, fixou-se um valor mnimo ao qual o BACEN compraria todos os
dlares que surgissem no mercado. A Resoluo CMN n 2.087, de 30 de junho de 1994,
determinou que o BACEN operaria com o dlar dos Estados Unidos no segmento de
cmbio de taxas livres taxa de cmbio de venda de R$1,00. Alguns meses depois, em 20
de setembro de 1994, a Resoluo CMN n 2.110 determinou que o BACEN ficaria
obrigado a vender, no mercado interbancrio, qualquer quantidade de dlares demandada
taxa cambial de R$1,00 por dlar.
O regime foi alterado formalmente para uma sistemtica de bandas cambiais
em 30 de janeiro de 1996, por meio da Resoluo CMN n 2.234. De acordo com essa
Resoluo, as operaes de cmbio do BACEN nos mercados interbancrios obedeceriam
154

O Plano Real e Outros Ensaios, p. 59.

69

a faixas de flutuao que seriam definidas periodicamente pelo BACEN. Foi previsto
ainda, expressamente, que o BACEN interviria obrigatoriamente nos mercados sempre que
os limites das faixas de flutuao fossem atingidos pelas taxas praticadas no mercado.
Em janeiro de 1999, com a ecloso de uma nova crise cambial e a alta
desvalorizao da moeda nacional frente ao dlar, o BACEN decidiu adotar um regime de
taxas de cmbio flutuantes, com intervenes espordicas no mercado de cmbio. Em 18
de janeiro de 1999, o Diretor de Assuntos Internacionais do BACEN divulgou a mudana
do regime cambial ao mercado atravs do Comunicado n 6.565, dispondo que, a partir
daquele dia, o Banco Central do Brasil deixar que o mercado interbancrio (segmentos
livre e flutuante) defina a taxa de cmbio. Acrescentou o Comunicado, ainda, que o
BACEN poderia intervir nos mercados, ocasionalmente e de forma limitada, com o
objetivo de conter movimentos desordenados das taxas de cmbio.
A Resoluo CMN n 2.234/1996, que instituiu o regime de bandas
cambiais e determinou a interveno obrigatria do BACEN no mercado de cmbio para
garantir que a taxa de cmbio praticada estivesse situada dentro das faixas de flutuao, foi
revogada expressamente apenas em 17 de janeiro de 2002, pela Resoluo CMN n 2.234,
que revogou diversos regras que se encontra[va]m sem funo por decurso de prazo ou
por regulamentao superveniente.
O assunto foi levado apreciao do Superior Tribunal de Justia (STJ). No
caso, sociedade que havia sofrido perdas em decorrncia da maxidesvalorizao do real
ocorrida em janeiro de 1999 requereu indenizao da Unio e do BACEN por aquelas
perdas. Sustentou o requerente que o BACEN tinha a obrigao de intervir no mercado
para garantir que a taxa de cmbio permanecesse dentro das faixas de flutuao, conforme
determinado na Resoluo CMN n 2.234/1996, e que o BACEN no tinha competncia
para mudar o regime de cmbio155.
A Primeira Turma do STJ decidiu, por unanimidade, negar o pedido de
indenizao, reconhecendo a competncia do BACEN para alterar o regime cambial, com
base no disposto na Lei n 4.595/1964. A mesma matria foi apreciada em outras

155

Recurso Especial n 549.873/SC (20030106472-5), 1 Turma, r. o Ministro Luiz Fux, j. 10.08.2004.

70

oportunidades156 pelo Tribunal e, em todas elas, teve o mesmo desfecho. Destacamos a


ementa do acrdo do Recurso 1.060.604-RS:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO. IMPORTAO. OBRIGAES ASSUMIDAS EM MOEDA
ESTRANGEIRA. PARIDADE CAMBIAL. REGIME DE BANDAS CAMBIAIS
INSTITUDO PELO BACEN. LIBERAO PARA QUE O MERCADO
DEFINISSE A TAXA DE CMBIO. INEXISTNCIA DE IRREGULARIDADE.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. FIXAO. MATRIA DE PROVA.
SMULA 7/STJ.
1. A prerrogativa atribuda ao Banco Central do Brasil, de intervir no mercado para
garantir a estabilidade da moeda nacional, est expressamente prevista no art. 11,
III, da Lei 4.595/64. Entretanto, o Banco Central do Brasil, na sua misso de
manter a estabilidade das taxas cambiais, poder, quando muito, alterar as
condies normais de oferta e procura, vendendo ou comprando moeda estrangeira
e puxando, para cima ou para baixo, o seu valor equivalente em moeda nacional.
Isso, porque a razo existente entre a moeda nacional e outras moedas estrangeiras
no depende apenas do mercado interno, mas de inmeros outros fatores, muitas
vezes relacionados a fatos imprevisveis.
2. So extremamente previsveis, por outro lado, as variaes da moeda nacional
frente norte-americana, da que deve surgir a prudncia do importador, que tem
em suas mos a possibilidade de amenizar os riscos inerentes ao negcio assumido
em moeda estrangeira, mediante a contratao de seguros (operaes de cobertura
hedge realizadas por meio de operaes de swap) contra os efeitos das
variaes de cmbio.
3. Conforme assentado pelo eminente Ministro Luiz Fux no julgamento dos REsps
549.873/SC e 614.048/RS, "a ingerncia de fatores exteriores aliada
possibilidade de o particular prevenir-se contra esses fatores alheios vontade
estatal, acrescido da mera natureza indicativa da poltica econmica revela a
ausncia de responsabilizao do Estado ".
4. invivel reapreciar, em sede de recurso especial, a fixao dos honorrios
advocatcios, por demandar o reexame de matria ftica.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (grifamos)

156

Recurso Especial n 614.048/RS (2003/0225547-0), 1 Turma, r. o Ministro Luiz Fux, j. 15.03.2005,


Recurso Especial n 639. 170/PR (2004/0004724-2), 1 Turma, r. a Ministra Denise Arruda, j. 13.03.2007, e
Recurso Especial n 1.060.604-RS (2008/0113067-3), 1 Turma, r. a Ministra Denise Arruda, j. 23.09.2008.

71

O regime cambial de taxas flutuantes administradas, previsto no


Comunicado n 6.565/1999, mantm-se at hoje. Na prtica, sabe-se que, sempre que o
BACEN entende que as taxas de cmbio esto em desacordo com o que considera
adequado para a economia do Pas, intervm no mercado, com o objetivo de garantir uma
taxa de cmbio condizente com os objetivos de poltica econmica.
A determinao da taxa de cmbio mais adequada assunto de difcil
consenso, e reflete o embate entre os centros de poder existentes na sociedade. Os
exportadores tendem a reclamar sempre que a moeda nacional se aprecia, ocasionando uma
reduo, em moeda local, das suas receitas. Por outro lado, os setores da economia que
dependem de macia importao defendem a manuteno de uma poltica tendente a
preservar o poder de compra da moeda nacional frente a moedas estrangeiras.
O que nos parece importante ressaltar, nesse contexto, que a omisso
deliberada do Estado na administrao da taxa de cmbio, como poltica institucionalizada
em um regime de taxas puramente flutuantes, no admitida no ordenamento jurdico
brasileiro.
Na medida em que a Constituio Federal impe ao Estado o poder-dever de
dar concretude aos objetivos eleitos como prioritrios pela sociedade, o Estado deve agir
de forma a implement-los. Isso significa dizer que, caso a taxa de cmbio atinja patamares
que possam prejudicar a economia domstica como um todo ou algum setor especfico que
seja fundamental para o seu crescimento, o Estado deve atuar de forma a alterar esse
cenrio.
Nem toda omisso do Estado contrria ao ordenamento. possvel que,
em alguns momentos, a melhor maneira de preservar a economia seja justamente a
absteno do Estado, dada a conjuntura verificada na realidade concreta. O que parece ser
contrrio ao ordenamento a omisso como poltica, como regra institucionalizada,
independentemente das circunstncias que a vida econmica apresenta.
Deve-se ressaltar, ainda, que as decises de poltica cambial esto sujeitas,
elas mesmas, a verificao de legalidade e consonncia com os preceitos constitucionais. O
discurso sobre a poltica cambial freqentemente permeado por discusses tcnicoeconmicas, o que lhe confere uma aparncia de objetividade e afasta uma avaliao da
72

legalidade e da legitimidade das decises tomadas pelo Estado. Essa situao reforada
pelo argumento de que o Estado dotado, nessa rea, de um poder discricionrio amplo,
que afastaria o controle judicial de seus atos157.

6.2.

CONTROLES CAMBIAIS.

Os controles cambiais referem-se aos mecanismos criados pelo Estado para


impedir, dificultar ou monitorar a livre movimentao de recursos atravs de suas
fronteiras, com o intuito de preservar ou administrar as reservas de divisas com as quais o
Estado e os seus nacionais possam pagar as obrigaes contradas no exterior, entre elas os
emprstimos externos e as importaes. Normalmente, quando se faz referncia aos
controles cambiais, est-se referindo primordialmente imposio de limites
movimentao de capitais.
Historicamente, a instituio dos controles cambiais tem lugar em
economias que vivenciam permanente ou peridica escassez de divisas. A adoo
generalizada dos controles cambiais teve incio com o fim da Primeira Guerra Mundial, em
reao situao econmica fragilizada em que se encontraram os pases envolvidos, mas
se consolidou com a crise mundial de 1929. A maior parte dos pases, desde ento, tem
vivenciado algum tipo de controle sobre o cmbio158.
PRSIO ARIDA explica que a instituio de controles cambiais, muitas vezes,
encontra-se fundada na necessidade de contrabalanar distores, como para inibir a
especulao no mercado cambial, evitando tanto a apreciao quanto a depreciao
exageradas, ou para evitar uma fuga de capitais, que poderia aumentar a vulnerabilidade do
Pas a processos especulativos159.
No Brasil, os controles passam a existir a partir da dcada de 1930, tambm
em decorrncia dos reflexos provocados pela crise de 1929. A economia brasileira, pelo
menos at o final da dcada de 1980, tem passado por longos perodos de escassez de

157

Sobre discricionariedade, ver nossos comentrios na Seo 5 (As formas de atuao do Estado no e sobre
o processo econmico), acima.
158
LUIZ GASTO PAES DE BARROS LEES, Controle Cambial e Fluxo Internacional de Divisas, p. 11.
159
Aspectos Macroeconmicos da Conversibilidade: uma discusso do caso brasileiro, p. 2-3

73

divisas que justificaram a manuteno de um sistema complexo de normas tendentes a


proporcionar um estrito controle das operaes cambiais por parte da autoridade monetria.
No captulo quatro dessa dissertao, traremos um histrico do arcabouo
jurdico que regula as operaes de cmbio no Pas. Procura-se assim observar de que
forma os controles cambiais brasileiros vm se manifestando desde o incio do sculo
passado, para, enfim, demonstrar uma tendncia de afrouxamento desses controles a partir
da dcada de 1990160. De forma geral, podemos dizer que a intensidade dos controles
cambiais brasileiros tem variado no tempo, dependendo da conjuntura econmica do
momento e do embate das foras polticas existentes161.
Tambm no quarto captulo, traremos um quadro normativo do cmbio no
Brasil de hoje, em que procuramos apontar as principais restries ainda existentes.

160

Observe-se que, na nossa anlise, no trataremos, especificamente, da imposio de tributos como


instrumento de poltica cambial.
161
HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VEROSA, Notas sobre o Sistema de Controle de Cmbio no Brasil, pp.
24-45.

74

III
POLTICA PBLICA

SUMRIO: 7. Poltica pblica: caracterizao. 8. Poltica pblica e


poltica econmica. 9. Os fins da poltica pblica na Constituio de
1988. 9.1. A ordem econmica na Constituio de 1988: fundamentos,
princpios e fins. 9.2. O desenvolvimento nacional como sntese.

7.

POLTICA PBLICA: CARACTERIZAO.

Apenas recentemente, na histria da humanidade, o tema das polticas


pblicas passou a ser objeto de interesse dos estudiosos do direito. a partir das
Constituies Econmicas que a discusso sobre polticas pblicas passa a fazer sentido,
na medida em que elas passam a fixar objetivos sociais a serem perseguidos pelo Estado. O
direito torna-se, alm de meio de ordenao da realidade social, instrumento de governo a
partir do qual o carter transformador das Constituies Econmicas pode ser
concretizado.
FBIO KONDER COMPARATO162 trata as polticas pblicas como programas
de ao que visam estabelecer uma meta ou finalidade coletiva, em contraposio aos
princpios, que tendem a estabelecer um direito individual. A poltica pblica no uma
norma nem um ato, mas uma atividade, assim entendida como conjunto organizado de
normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado. Como atividade, a
poltica composta de normas, decises e atos, unificados pela finalidade. O juzo de

162

Ensaio sobre o Juzo de Constitucionalidade de Polticas Pblicas, pp. 49-63.

75

validade sobre cada um deles (ou seja, sobre a poltica, de um lado, e sobre os atos,
decises e normas que a compe, de outro) deve ser feito separadamente.
As Constituies Dirigentes determinam certos objetivos aos rgos estatais
e sociedade civil, os quais podem ser gerais (como os objetivos indicados no artigo 3 da
Constituio Federal de 1988) ou especiais (como os objetivos da ordem econmica,
elencados no artigo 170 da Carta Magna); por certo, os objetivos especiais devem estar
coordenados com os gerais163. Tais objetivos so, na opinio do autor, inquestionavelmente
vinculantes para todos os rgos estatais e para todos os detentores do poder econmico ou
social.
Destaca, ainda, COMPARATO que a grande maioria das leis, atualmente, est
englobada em alguma poltica pblica e, portanto, tem por funo no mais a declarao
de direitos e deveres em situaes jurdicas permanentes, mas a soluo de questes de
conjuntura (Massnahmegesetze), ou ento o direcionamento, por meio de incentivos ou
desincentivos,

das

atividades

privadas,

sobretudo

no

mbito

empresarial

(Lenkungsgesetze), ou ainda a regulao de procedimentos no campo administrativo


(Steuerungsgesetze). A tendncia geral de alargamento da competncia normativa do
Governo, tanto na instncia central, por meio de decretos-leis ou medidas provisrias, mas
tambm no plano inferior das organizaes administrativas autnomas.
CRISTIANE DERANI define a poltica pblica como um conjunto de aes
coordenadas pelos entes estatais, em grande parte por eles realizadas, destinadas a alterar
as relaes sociais existentes. Como prtica estatal, surge e se cristaliza por norma jurdica.
A poltica pblica composta de aes estatais e decises administrativas competentes, e
usa instrumentos jurdicos para concretizao de fins polticos, na medida em que toma
preceitos normativos para a realizao de aes voltadas queles objetivos que se
reconhecem como necessrios para a construo do bem-estar164.
interessante notar o destaque dado pela autora potencialidade de
mudana da realidade social contida nas polticas pblicas. Os princpios so fundamentais
para indicar os fins que devem ser com elas alcanados, bem como balizam a prpria
atividade poltica. As polticas pblicas servem como mecanismos a propiciar uma
163

Trataremos sobre os objetivos fixados na Constituio Federal de 1988 na Seo 9 deste trabalho (Os
fins da poltica pblica na Constituio de 1988) e nas respectivas subsees.
164
Poltica Pblica e a Norma Poltica, pp. 131-142.

76

verdadeira transformao na realidade social ao determinar que a atuao do Estado e da


generalidade das pessoas devem ser condizentes com os fins por elas indicados.
MARIA PAULA DALLARI BUCCI trata a poltica pblica como programa de
ao governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente
regulados processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo
oramentrio, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial visando
coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de
objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a poltica
pblica deve visar a realizao de objetivos definidos, expressando a seleo de
prioridades, a reserva de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em
que se espera o atingimento dos resultados165.
programa de ao governamental na medida em que consiste em diversas
medidas coordenadas tendentes a movimentar a mquina do governo para a realizao de
algum propsito de ordem pblica ou concretizao de algum direito. Acrescenta a autora
que a poltica pblica tem, ainda, como carter distintivo, o fato de que visa atingir
objetivos sociais em tempo e quantidade previamente determinados e que tem um
componente de ao estratgica, pois incorpora elementos sobre a ao necessria e
possvel naquele momento determinado, naquele conjunto institucional e projeta-os para o
futuro mais prximo166.
A poltica pblica vista, portanto, como programa de ao, desenvolvido
com o intuito de tornar reais os objetivos definidos pela sociedade como prioritrios ou
estabelecer uma finalidade coletiva167. Esses objetivos so fixados, dentro do ordenamento,
por meio dos textos normativos descritos como policies, por RONALD DWORKIN, ou como
normas-objetivo, por EROS ROBERTO GRAU.
RONALD DWORKIN, ao criticar o positivismo por ignorar o importante papel
de padres de conduta (standards) que no so regras, diferencia tais padres de conduta
entre princpios (principles) e polticas ou diretrizes (policies). A poltica ou diretriz um
tipo de standard que determina um objetivo a ser alcanado, geralmente uma melhoria em
algum aspecto econmico, poltico ou social de uma comunidade; alguns desses objetivos
165

MARIA PAULA DALLARI BUCCI, O Conceito de Poltica Pblica em Direito, p. 39.


MARIA PAULA DALLARI BUCCI, O Conceito de Poltica Pblica em Direito, pp. 14, 17 e 19.
167
FBIO KONDER COMPARATO, Ensaio sobre o Juzo de Constitucionalidade de Polticas Pblicas, p. 57.
166

77

so negativos, no sentido de que visam proteger algum aspecto presente da sociedade


contra mudana adversa. O princpio por outro lado, um standard que deve ser observado
no porque proporcionar uma melhoria ou assegurar algum aspecto econmico, poltico
ou social desejvel, mas porque um requisito de justia, honestidade ou de alguma outra
dimenso de moralidade168.
Mais adiante, o autor discorre sobre a fundamentao de decises judiciais
na rea cvel, e distingue os argumentos de poltica (arguments of policy) dos
argumentos de princpio (arguments of principle). Os argumentos de princpio servem
para justificar uma deciso poltica que beneficia alguma pessoa ou grupo sob o
fundamento de que tal pessoa ou grupo tem direito ao benefcio. J os argumentos de
poltica procuram demonstrar que, apesar dos beneficiados de fato no terem direito ao
benefcio, conceder-lhes o benefcio ajudaria na conquista de algum objetivo coletivo da
comunidade poltica169.
EROS ROBERTO GRAU destaca a proximidade entre as policies de
DWORKIN e as normas-objetivo. As normas-objetivo explicita[m] resultados e fins em
relao a cuja realizao esto comprometidas outras normas estas, de conduta e de
organizao. A importncia delas, de outra parte, como critrio indicirio dos fins a que se
voltam estas ltimas, normas de conduta e de organizao o que viabiliza a fluente
perquirio de sua eficcia -, extremada170.
As normas-objetivo enunciam os fins a serem buscados pela poltica
pblica, positivando-os. Determinam, ainda, o prprio processo de interpretao do direito
e, nesse sentido, cumprem papel anlogo ao dos princpios.

168

Nas palavras do autor: I call a policy that kind of standard that sets out a goal to be reached, generally
an improvement in some economic, political, or social feature of the community (though some goals are
negative, in that they stipulate that some present feature is to be protected from adverse change). I call a
principle a standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic, political, or
social situation deemed desirable, because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension
of morality [traduo livre: Eu chamo de poltica aquele tipo de diretriz que determina um objetivo a ser
atingido, geralmente em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (apesar de que alguns
objetivos so negativos, j que estipulam que algum aspecto presente deve ser protegido de mudana
adversa). Eu chamo de princpio uma diretriz que deve ser observada no porque propiciar ou assegurar
uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou
honestidade ou de alguma outra dimenso da moralidade] (Taking Rights Seriously, p. 22).
169
Ob. cit., p. 294.
170
Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito, pp. 128-132.

78

Resumindo o que foi dito acima, podemos dizer que, na viso dos
doutrinadores consultados, as polticas pblicas so programas de ao direcionados ao
Poder Pblico e populao em geral, cujo objetivo implementar os fins eleitos pela
sociedade, concretizando, assim, o potencial transformador previsto na Constituio. As
polticas pblicas so positivadas, no ordenamento jurdico, por normas-objetivo ou
policies, as quais indicam os fins a serem perseguidos e servem como critrio interpretativo
do direito, bem como por normas de conduta e de organizao.
O direito no s instrumento de implementao das polticas pblicas, mas
nele que so determinados os fundamentos e limites das polticas pblicas.
A atuao do Estado deve sempre ser pautada pela legalidade. No caso das
polticas pblicas, o juzo de legalidade deve abarcar no apenas os atos da Administrao
realizados no mbito de uma determinada poltica, mas a prpria poltica em si. A
verificao de compatibilidade de uma determinada poltica com a ordem jurdica vigente
inclui necessariamente a apreciao de se os fins perseguidos, na prtica, pelo Estado
condizem com aqueles determinados no ordenamento, o que ultrapassa a anlise pura e
simples dos aspectos formais dos atos emanados do Poder Pblico e exige a apreciao de
mrito sobre as decises tomadas171.
Nesse sentido, parece-nos que o controle da inflao como diretriz da
poltica econmica, decorrente da sistemtica de metas para a inflao prevista no Decreto
n 3.088, de 21 de junho de 1999, somente encontra respaldo na ordem jurdica vigente se
for considerada instrumento para concretizao dos objetivos de bem-estar previstos na
Constituio Federal. O controle da inflao, como fim em si mesmo, no encontra
compatibilidade com a ordem jurdica.
A nosso ver, o juzo de legalidade das polticas pblicas inclui, ainda, a
verificao de eventual omisso do Estado na sua implementao. Ao determinar os
objetivos a serem perseguidos, a ordem jurdica no concede uma faculdade ao Estado para

171

Sobre esse ponto, remetemos Seo 5 deste trabalho (As formas de atuao do Estado no e sobre o
processo econmico), onde demonstramos, ao analisar a capacidade normativa de conjuntura, que as
decises judiciais no Brasil, quando envolvem algum aspecto de poltica econmica, tendem a se limitar a
uma anlise formal dos casos, consistente na verificao de se a autoridade que emitiu determinado ato tem
competncia ou atribuio para faz-lo. O mrito da deciso ignorado, sob o argumento de tratar-se de
aspecto relegado discricionariedade da autoridade.

79

sua realizao. Ao contrrio, impe ao Poder Pblico o dever de perseguir a sua


consecuo.

8.

POLTICA PBLICA E POLTICA ECONMICA.

Alguns autores, como EROS ROBERTO GRAU172 e GIOVANI CLARK173,


defendem que a poltica econmica uma espcie de poltica pblica. De acordo com esse
entendimento, as polticas pblicas englobariam toda forma de atuao estatal no campo
social, inclusive na economia. Assim, dentro do gnero poltica pblica teramos diversas
espcies de poltica, caracterizadas pela sua rea especfica de atuao ou pelo seu objetivo
principal, tais como, por exemplo, a poltica de sade, de educao, de proteo ao meioambiente e, tambm, a poltica econmica.
Como observamos no captulo precedente, em nossa opinio a poltica
econmica coincide com a prpria atuao do Estado na e sobre a vida econmica. Toda
vez que o Estado age na economia est praticando um ato de poltica econmica. A poltica
pblica, todavia, vista como programa de ao do Estado destinado implementao de
alguma ou algumas finalidades previstas na ordem e que, como afirma MARIA PAULA
DALLARI, distingue-se por que almeja atingir objetivos sociais em tempo e quantidade
previamente determinados174. Seria possvel considerar a poltica econmica como
espcie de poltica pblica se entendermos que a poltica econmica, em verdade, um
programa de ao especfico, a ser implementado no domnio econmico.
Mais do que definir se estamos tratando de gnero e espcie ou de coisas
diversas, temos como fundamental deixar claro o nvel de influncia que cada poltica
exerce sobre a sua esfera especfica de atuao e sobre a realidade social como um todo, o
que, certamente, destaca a importncia do estudo da poltica econmica, pela generalidade

172

O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 26. Diz o autor: Essas polticas [pblicas], contudo, no se
reduzem categoria das polticas econmicas; englobam, de modo mais amplo, todo o conjunto de atuaes
estatais no campo social (polticas sociais). A expresso polticas pblicas designa todas as atuaes do
Estado, cobrindo todas as formas de interveno do poder pblico na vida social. E de tal forma isso se
institucionaliza que o prprio direito, neste quadro, passa a manifestar-se como uma poltica pblica o
direito tambm, ele prprio, uma poltica pblica (destaques no original).
173
Poltica Econmica e Estado, p. 41.
174
O Conceito de Poltica Pblica em Direito, p. 17.

80

de seus efeitos e capacidade de proporcionar as condies necessrias para a


implementao de outras polticas pblicas mais especficas.
Quando age de forma a implementar uma poltica pblica, o Estado
influencia a economia como um todo, mas o nvel de influncia depende da natureza e da
amplitude da poltica pblica em questo. O Estado agente econmico privilegiado, no
sentido de que movimenta quantidade de recursos de enorme relevncia e que tm a
potencialidade de influenciar de forma decisiva a economia em geral175. Cada ato do
Estado, includos aqueles que visam a implementao das polticas pblicas, deve fazer
parte de uma coordenao que objetiva a produo dos melhores resultados para a
sociedade.
Quando decide, por exemplo, realizar contrataes de servios para
construo de escolas pblicas, o Estado, alm de promover a poltica pblica de educao,
influencia diretamente na economia, na medida em que essas contrataes geram gasto
pblico, influenciam o nvel geral de emprego e o consumo, e promovem uma mudana
positiva no longo prazo quanto ao padro de vida da sociedade, j que a educao um dos
pressupostos para o aumento de produtividade futuro da sociedade e, por conseqncia, o
incremento do nvel de padro de vida da populao.
A poltica econmica, quanto aos seus efeitos, tem carter mais amplo do
que as polticas pblicas mais setoriais e especficas, no sentido de que seu objetivo
garantir que a economia, como um todo, funcione da forma mais eficiente possvel. Nesse
sentido, pressuposto para a viabilizao da implementao das polticas pblicas. Em
outras palavras, a racionalidade da poltica econmica deve ser a busca por proporcionar
uma situao econmica favorvel, garantido a possibilidade de concretizao das polticas
pblicas mais especficas.
Quando o Estado decide intervir no mercado de cmbio para impedir, por
exemplo, que haja excessiva valorizao da moeda nacional frente moeda estrangeira,
proporciona um ganho aos exportadores, que passam a ver a sua receita, em moeda
nacional, aumentar. Com maior receita em moeda nacional, os exportadores podem,
dependendo de outras circunstncias macroeconmicas (as quais tambm dependem de
175

Outras circunstncias garantem o carter de agente econmico privilegiado ao Estado, como o fato de no
ter um limite definido para o auferimento de receitas, j que obtm a maior parte dos seus recursos da
arrecadao tributria, e o fato de no estar sujeito a processos de recuperao ou falncia.

81

decises de poltica econmica do Estado), investir na sua atividade produtiva (o que gera
uma influncia positiva na economia como um todo, pois h um conseqente aumento do
emprego ou investimento em tecnologia, por exemplo) ou mesmo aplicar os recursos no
mercado financeiro domstico, que oferece taxas de retorno altssimas (e, nesse caso, sem
produzir os mesmos efeitos positivos para a sociedade). As aes do Estado produzem
efeitos prticos na realidade social. Cabe ao Poder Pblico garantir que essas aes sejam
coordenadas e direcionadas para a consecuo dos fins que melhor aproveitem a sociedade.
Dissemos que o objetivo da poltica econmica deve ser a busca da situao
econmica mais favorvel. Situao econmica mais favorvel significa aquela em que,
dadas as limitaes de recursos da sociedade, privilegie a consecuo dos objetivos eleitos
previstos na ordem jurdica, em prol da sociedade como um todo, e, de forma mediata, o
desenvolvimento, em virtude do carter de transformao positiva que ele implica A
verificao da melhor situao econmica extrapola meros aspectos quantitativos de
crescimento econmico, para englobar uma transformao ampla, que implica melhor
distribuio dos recursos disponveis e a sua alocao em despesas que possam reverter
para a promoo do bem-estar social176.

9.

OS FINS DA POLTICA PBLICA NA CONSTITUIO DE 1988.

9.1.

ORDEM ECONMICA NA

CONSTITUIO

DE

1988:

FUNDAMENTOS,

PRINCPIOS E FINS.

A Constituio de 1988 caracteriza-se como constituio dirigente e, nesse


sentido, dotada de potencial transformador, ao impor ao Estado a atuao direcionada
176

Como observa ANDRA QUEIROZ FABRI: (...) a poltica econmica do desenvolvimento deve abranger
vrios aspectos da economia, o que descarta polticas unilaterais, voltadas somente para conter a inflao.
Lamentavelmente, comum notar a reduo da poltica econmica a mera poltica monetria nos pases em
desenvolvimento devido vinculao das economias nacionais s moedas fortes. Os planos, nesse caso,
passam a conter unicamente metas quantitativas, que acarretam a misria de grande parte da populao
global, prejudicando, inmeras vezes, o objetivo do desenvolvimento (op. cit, p. 12). No mesmo sentido,
FBIO KONDER COMPARATO chama a ateno que uma poltica de estabilidade monetria fundada na prtica
de juros bancrios extorsivos e na sobrevalorizao do cmbio, pode-se revelar, de modo geral, incompatvel
com os fundamentos constitucionais de toda a ordem econmica, quais sejam a valorizao do trabalho
humano e a exigncia de se assegurar a todos uma existncia digna (Ensaio sobre o Juzo de
Constitucionalidade de Polticas Pblicas, p. 60).

82

concreo dos fins determinados como prioritrios no texto constitucional. Por meio de
normas-objetivo ou standards, estabelece os fins que devem ser buscados pelo Estado
Brasileiro ao atuar na economia.
A Constituio deve ser analisada de forma completa, como uma unidade
dotada de coerncia lgica177. Isso significa dizer que, ao tratarmos da disciplina
constitucional da ordem econmica e buscar os seus fins, no podemos destacar do texto
constitucional os dispositivos que tratam expressamente sobre ela e trat-los como um
ncleo independente; ao contrrio, devemos buscar a insero das regras que regem a
ordem econmica na Constituio como um todo, interpretando-a como uma integralidade
harmnica. Os objetivos das polticas pblicas devem ser verificados, portanto, em
conjunto com os fundamentos da ordem jurdica vigente e os princpios gerais que a
regem.
Coerentemente com essa constatao, cumpre-nos tratar, em primeiro lugar,
ainda que sucintamente, sobre os fundamentos da Repblica, ou seja, as bases sobre as
quais a Repblica deve ser construda.
O artigo 1 da Constituio Federal de 1988 prev, como fundamentos da
Repblica, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Esses so fundamentos gerais, que
devem nortear toda atividade estatal (incluindo quanto ordem econmica), vinculando-a e
subordinando a interpretao das normas constitucionais e infraconstitucionais. A livre
iniciativa e a valorizao do trabalho so reiterados como fundamentos especficos da
ordem econmica (caput do artigo 170).
A livre iniciativa deve ser interpretada em carter amplo, em sua perspectiva
social e no individualista, abrangendo a liberdade titulada pela empresa e pelo trabalho
ou seja, a liberdade de atuao dos dois extremos na dicotomia capital x trabalho,
caracterstica das sociedades capitalistas178.
A livre iniciativa desdobramento do direito liberdade, direito
fundamental garantido no caput do artigo 5 da Carta Magna. Encontra, ainda, na prpria
177

Como alerta EROS ROBERTO GRAU, [n]o se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos (A Ordem
Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 166).
178
EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), pp. 201207.

83

Constituio, como corolrios, a garantia da propriedade privada prevista no inciso XXII


do artigo 5 e no inciso II do artigo 170, a liberdade de iniciativa econmica ou liberdade
de empresa que se encontra no pargrafo nico do artigo 170, e a livre concorrncia, no
inciso IV do artigo 170. A livre concorrncia deve ser entendida, nesse sentido, como
garantia de um processo de competitividade entre os agentes econmicos.
A liberdade de iniciativa impe ao Estado uma atitude positiva, no sentido
de combater atos que possam ameaar o seu exerccio pleno, como a concentrao do
poder econmico. Determina, por outro lado, uma atitude negativa ao Estado, pois deve se
abster de intervir excessivamente na economia e, dessa forma, criar empecilhos ao
desenvolvimento de atividades econmicas pelos particulares, como, por exemplo, a
imposio de excessiva burocracia para as microempresas.
Dentro da ordem constitucional vigente, a valorizao do trabalho encontra
concreo nos direitos expressamente elencados nos incisos do artigo 7 da Carta Magna,
bem como em outros que possam a vir a melhorar a condio social dos trabalhadores,
conforme o disposto no caput daquele mesmo artigo. Nas sociedades capitalistas, o
trabalho ganha especial destaque em razo do papel essencial desse fator de produo para
o funcionamento do sistema.
Os objetivos fundamentais gerais da ordem jurdica vigente esto
estabelecidos no artigo 3 da Constituio Federal de 1988, quais sejam, a construo de
uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia do desenvolvimento nacional, a
erradicao da pobreza e a marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais
e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao. O caput do artigo 170 prev expressamente que
o fim da ordem econmica assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social.
Por certo, uma interpretao harmnica da Constituio Federal impe a
toda atuao do Estado inclusive na economia e especificamente quanto ao cmbio o
objetivo final de cumprir os objetivos determinados no artigo 3 e no caput do artigo 170.
A construo de uma sociedade livre, justa e solidria significa, em um
primeiro momento, que a liberdade, em seu sentido mais amplo e que j apresentada
como fundamento da Repblica e da ordem econmica na forma da livre iniciativa, deve
84

ser buscada. Procura-se a liberdade real, que iguala as pessoas na vida prtica e com
respeito s suas particularidades, e no apenas liberdade formal. Da mesma forma, a
realizao de justia social e a solidariedade entre as pessoas devem orientar as decises
pblicas179.
O desenvolvimento nacional, por englobar um profundo processo de
transformao da vida social em todas as suas esferas, incluindo econmica, poltica e
cultural, sintetiza os demais objetivos eleitos na Constituio. Pela sua relevncia e
amplitude, trataremos dele em separado a seguir.
A erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo das desigualdades
sociais e regionais, alm de objetivo fundamental da Repblica, princpio da ordem
econmica (inciso VII do artigo 170). A Constituio Federal reconhece, assim, a realidade
brasileira de subdesenvolvimento e da desigualdade na repartio das rendas, e determina
como finalidade da ordem a sua superao.
A ordem econmica, sem prejuzo dos demais objetivos fixados pela Carta
Magna, tem como fim especfico assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social. Esse um desafio de imensas propores se considerarmos que o
capitalismo, em sua essncia, pressupe a desigualdade, ainda mais nos pases perifricos.
A dignidade da pessoa humana , alm de fim da ordem econmica,
fundamento da Repblica (inciso III do artigo 1). De acordo com CANOTILHO, a
dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem transcendncias ou
metafsicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivduo como limite e
fundamento do domnio poltico da Repblica. Nesse sentido, a Repblica uma
organizao poltica que serve o homem, no o homem que serve os aparelhos polticoorganizatrios180.

179

EROS ROBERTO GRAU, ao analisar o inciso I do artigo 3 da Constituio, ensina que sociedade justa
aquela, na direo do que aponta o texto constitucional, que realiza justia social (...). Solidria, a sociedade
que no inimiza os homens entre si, que se realiza no retorno, tanto quanto historicamente vivel,
Geselschaft a energia que vem da densidade populacional fraternizando e no afastando os homens uns dos
outros (A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 215).
180
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 225. CANOTILHO analisa a dignidade humana na
Constituio da Repblica Portuguesa, mas suas concluses so teis para a compreenso do tema sob a
ordem constitucional brasileira.

85

Especificamente como fim da ordem econmica, a dignidade da pessoa


humana deve ser buscada no exerccio da atividade econmica pelo Poder Pblico e por
entes privados.
A justia social confere as balizas necessrias concretizao da dignidade.
Nas palavras de EROS ROBERTO GRAU, justia social, inicialmente, quer significar
superao das injustias na repartio, a nvel pessoal, do produto econmico. Com o
passar do tempo, contudo, passa a conotar cuidados, referidos repartio do produto
econmico, no apenas inspirados em razes micro, porm macroeconmicas: as correes
na injustia da repartio deixam de ser apenas uma imposio tica, passando a
consubstanciar exigncia de qualquer poltica econmica capitalista181. A justia social
implica, portanto, na viso do autor, a superao das desigualdades.
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO chama a ateno que a expresso
justia social no tem sentido unvoco, mas que, na ordem econmica prevista na
Constituio vigente, deve ser entendida como a virtude que ordena para o bem comum
todos os atos humanos exteriores, significando que a ordem econmica deve ser orientada
para o bem comum182.
Independentemente da dificuldade em que esbarramos ao tentar aprofundar
o sentido da existncia digna e da justia social, parece-nos que est implcita na
determinao constitucional a orientao da vida econmica de forma a propiciar a
repartio das riquezas do Pas entre as pessoas de forma equnime, para garantir, pelo
menos, a satisfao das necessidades bsicas do ser humano, como alimentao, moradia,
trabalho e educao.
Nos incisos do artigo 170 da Carta Magna esto elencados os princpios que
devem nortear a ordem econmica. So eles a soberania nacional, a propriedade privada, a
funo social da propriedade, a livre concorrncia, a defesa do consumidor, a defesa do
meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego
e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.

181
182

EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 224.
Curso de Direito Constitucional, pp. 359-360.

86

No que se refere matria cambial, a soberania destaca-se como princpio


de extrema relevncia, a ditar que, no plano da economia, os interesses nacionais se
sobrepem a eventuais interesses estrangeiros. As decises do Estado na economia,
inclusive no que se refere ao cmbio, devem ser tomadas com independncia e estar
pautadas pela busca dos interesses nacionais.
Como adverte MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, a integrao da
economia local com as demais economias do mundo torna difcil o seu desenvolvimento de
forma totalmente independente, ainda mais em se tratando de pases perifricos183. Essa
dificuldade se torna mais evidente quando levamos em considerao o atual contexto de
globalizao financeira. Em verdade, a Constituio no determina o isolamento, mas uma
efetiva autodeterminao na conduo da poltica econmica, consubstanciada na ruptura
com a dependncia e subordinao a interesses externos que muitas vezes permeiam as
decises polticas nos pases perifricos184.
EROS ROBERTO GRAU sustenta que os princpios elencados no artigo 170
consubstanciam instrumentos para a realizao do fim de assegurar a todos existncia
digna, bem como constituem, eles mesmos, fins especficos a serem alcanados e, portanto,
justificam a reivindicao de polticas pblicas185.
J LUS ROBERTO BARROSO agrupa-os em dois grupos, conforme se trate de
princpios de funcionamento da ordem econmica e de princpios-fins. Em linhas gerais, os
princpios de funcionamento estabelecem os parmetros de convivncia bsicos que os
agentes da ordem econmica devero observar. Os princpios-fins, por sua vez, descrevem
realidades materiais que o constituinte deseja sejam alcanadas186.
Os princpios de funcionamento da ordem econmica seriam aqueles
elencados nos incisos I a VI do artigo 170: a soberania nacional, a propriedade privada, a
funo social da propriedade, a livre concorrncia, a defesa do consumidor e a defesa do
meio ambiente. Na opinio do autor, esses princpios limitam e vinculam a conduta dos
183

Curso de Direito Constitucional, p. 362.


Como menciona o professor GILBERTO BERCOVICI, ao discutir a necessidade de fortalecimento do papel
do Estado para a promoo de uma poltica nacional de desenvolvimento, [a] opo do Brasil no se
integrar na globalizao ou se isolar de modo autrquico. A questo fundamental se a integrao dar-se- a
partir dos objetivos nacionais ou no (Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do
papel do Estado, p. 161).
185
A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 225.
186
Ob. cit., pp. 8-15.
184

87

particulares e do Estado quando age como empresrio. Ao Poder Pblico compete, ainda,
regulamentar o que for necessrio para sua implementao.
Os princpios-fins seriam aqueles previstos no caput do artigo 170, bem
como nos seus incisos VII, VIII e IX, quais sejam, a existncia digna para todos, a reduo
das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administrao no Pas. Os princpios-fins representam os objetivos sociais do Estado
na ordem econmica, e devem informar a poltica econmica para realizao dos preceitos
constitucionais.
Na viso de LUS ROBERTO BARROSO, portanto, o papel do Estado varia na
implementao dos princpios do artigo 170, dependendo se se trata de princpio de
funcionamento ou princpio-fim. Os princpios de funcionamento seriam destinados
especialmente aos agentes privados. O Estado deveria fiscalizar o regular cumprimento
deles pela iniciativa privada, atravs da edio de regras, fiscalizao e imposio de
sanes em caso de descumprimento. J os princpios-fins devem nortear a poltica
econmica estatal. Dessa forma, o Estado deve estabelecer programas para a sua
implementao, e criar mecanismos de estmulo participao da iniciativa privada na
consecuo desses fins. Esses ltimos princpios (princpios-fins) determinariam o objeto
das polticas pblicas.

9.2.

O DESENVOLVIMENTO NACIONAL COMO SNTESE.

A garantia do desenvolvimento nacional , de acordo com a Constituio


Federal de 1988, um dos objetivos fundamentais do Pas (artigo 3, inciso II). Apesar de
no estar expressamente previsto no ttulo constitucional relativo ordem econmica e
financeira como objetivo especfico, no resta dvida que tal objetivo deve nortear toda a
atividade do Poder Pblico, inclusive no que se refere ordem econmica187.

187

MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO entende que o desenvolvimento econmico estaria enfocado na
reduo das desigualdades regionais e sociais, prevista como princpio da ordem econmica no inciso VII
do artigo 170 da Carta Magna (Curso de Direito Constitucional, p. 360).

88

MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO chama a ateno que o


desenvolvimento econmico no um fim em si mesmo, mas um simples meio para o
bem-estar geral. O desenvolvimento econmico seria condio da justia social, j que no
seria possvel assegurar ao povo vida digna sem que um patamar elevado de produo. Na
opinio do autor, portanto, o desenvolvimento econmico tem carter instrumental188.
A Constituio, no seu artigo 3, no se limita referncia ao
desenvolvimento econmico. Apesar de estar umbilicalmente vinculado a mudanas nos
processos produtivos, o desenvolvimento envolve necessariamente transformaes sociais
mais amplas do que meramente a existncia de indicadores econmicos positivos,
englobando transformaes econmicas, polticas e sociais189.
A busca do desenvolvimento passou a ganhar destaque a partir da dcada de
quarenta do sculo passado, atraindo forte interesse poltico e tornando-se uma espcie de
prioridade universal190, pelo menos no discurso, o que culminou com o reconhecimento,
pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, do direito ao desenvolvimento
como direito humano inalienvel (Resoluo n 41/128, de 04 de dezembro de 1986)191 e a
imposio aos Estados da responsabilidade pela criao de condies favorveis sua
realizao.
O desenvolvimento no se confunde com o crescimento. Este ltimo traduz
um aumento da populao e da riqueza, decorrente de fatos exgenos economia, os quais,
uma vez cessados, levam ao retorno da situao anterior. Envolve, pois, uma mudana
meramente quantitativa nos indicadores econmicos. Por outro lado, o desenvolvimento
pressupe mudanas estruturais profundas e qualitativas na sociedade, e caracteriza-se
188

Curso de Direito Constitucional, p. 360.


LUIZ CARLOS BRESSER-PEREIRA, Desenvolvimento e Crise no Brasil, p. 31. O autor chama a ateno para
o fato de que a expresso desenvolvimento econmico , muitas vezes, usada como sinnimo de
desenvolvimento, o que se explicaria pelo fato de, no processo de desenvolvimento, o aspecto econmico ter
carter predominante.
190
FBIO NUSDEO, Desenvolvimento Econmico Um retrospecto e algumas perspectivas, p. 11.
191
Dispe o Item 1 do Artigo 1 da referida Resoluo: The right to development is an inalienable human
right by virtue of which every human person and all peoples are entitled to participate in, contribute to, and
enjoy economic, social, cultural and political development, in which all human rights and fundamental
freedoms can be fully realized [traduo livre: O direito ao desenvolvimento direito humano inalienvel
atravs do qual garantida a todo ser humano e a todos os povos a prerrogativa de participar, contribuir e
usufruir o desenvolvimento econmico, social e cultural, no qual todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais possam ser plenamente realizados]. No prembulo da Resoluo, a Assemblia Geral das
Naes Unidas trata o desenvolvimento como um processo econmico, social, cultural e poltico, que tem por
objetivo o aperfeioamento constante do bem-estar de toda a populao e de todos os indivduos com base na
sua participao ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na distribuio justa dos benefcios
resultantes.
189

89

como um processo auto-sustentvel, na medida em que cada uma das suas fases cria as
condies necessrias para a sua continuidade192. O mero crescimento econmico, se no
for acompanhado de mudanas estruturais, pode implicar um incremento das desigualdades
j existentes, sem que haja uma reverso do fruto desse crescimento para o bem-estar da
sociedade como um todo. Contudo, na medida em que a melhora do padro de vida da
populao est intimamente ligada com o aumento da produtividade, o crescimento
econmico varivel necessria (mas no suficiente) para a promoo do
desenvolvimento.
No se confunde, ainda, o desenvolvimento com a modernizao. Nesta,
existe a assimilao do progresso tcnico por uma minoria privilegiada, mas as condies
de vida da maior parte da populao permanecem inalteradas. A modernizao no
acarreta

uma

efetiva

transformao

social;

ao

contrrio,

intensifica

subdesenvolvimento193.
Pela extenso e profundidade das mudanas que implica, parece-nos que o
desenvolvimento sintetiza os demais objetivos sociais positivadas na Constituio.
BERCOVICI, nesse sentido, leciona que o prprio fundamento das polticas
pblicas a necessidade de concretizao de direitos por meio de prestaes positivas do
Estado, sendo o desenvolvimento nacional a principal poltica pblica, conformando e
harmonizando todas as demais. O desenvolvimento econmico e social, com a eliminao
das desigualdades, pode ser considerado como a sntese dos objetivos histricos
nacionais194.
FBIO KONDER COMPARATO destaca a relevncia do desenvolvimento
nacional como poltica pblica, ao afirmar que , sem dvida, a mais importante das
navegaes de longo curso que possa empreender uma sociedade. a principal poltica
pblica, aquela dotada de maior sentido arquitetnico para usarmos da expresso to cara
192

Desenvolvimento Econmico Um retrospecto e algumas perspectivas, p. 17. Em sentido semelhante,


SCHUMPETER afirma que todo processo de desenvolvimento repousa no desenvolvimento precedente e que
cada processo desenvolvimentista cria os pr-requisitos para o seguinte (Teoria do Desenvolvimento
Econmico, p. 90).
193
GILBERTO BERCOVICI, Constituio Econmica e Desenvolvimento. uma leitura a partir da Constituio
de 1988, pp. 50-55.
194
Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado, p. 144. Em outra
oportunidade, o autor explica que as polticas pblicas so sempre programas setoriais. Nas palavras do autor,
analisar o desenvolvimento por meio das polticas pblicas s faz sentido se considerarmos o
desenvolvimento nacional a principal poltica pblica, conformando e harmonizando todas as demais
(Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, p. 63).

90

a Aristteles na definio da arte poltica , pois engloba e harmoniza todas as demais


atividades governamentais195.
Para os defensores da economia liberal e neoliberal, o desenvolvimento
seria um processo gradual que ocorreria de forma espontnea quando as instituies
permitissem o mximo de iniciativa individual. O melhor resultado para a sociedade seria
obtido pelo mximo aumento de riqueza, sem que com isso fossem levadas em
considerao questes redistributivas196.
A realidade concreta desmente essa concepo evolucionista do
desenvolvimento. De fato, o que se v, na prtica, que o desenvolvimento fato
excepcional, restrito a alguns povos e limitado a certas reas geogrficas. Mais, ainda,
inevitvel reconhecer a necessidade de atuao direcionada induo do desenvolvimento
nas economias capitalistas, papel esse exercido fundamentalmente pelo Estado.
O desenvolvimento, longe de ser o resultado de um processo espontneo,
pressupe a adoo de polticas pblicas direcionadas a esse fim. O Estado assume o papel
de agente promotor do desenvolvimento, seja agindo diretamente ou criando as condies
necessrias e induzindo os particulares a realizem ou participem do processo.
A atuao do Estado em direo ao desenvolvimento nacional pressupe o
planejamento de mdio e longo prazo nesse sentido. De acordo com o artigo 174 da
Constituio Federal, o Estado, como agente normativo e regulador da atividade
econmica, exercer, na forma da lei, a funo de planejamento (alm das funes de
fiscalizao e incentivo), sendo o planejamento determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado. O Estado tem, portanto, o dever de planejar.
O planejamento implica racionalizao e coordenao de atos, a fim de
buscar uma unidade coerente destinada a promover o desenvolvimento nacional. No
configura uma atuao do Estado no ou sobre o processo econmico, mas apenas qualifica
qualquer tipo de atuao como encetada sob padres de racionalidade sistematizada,
caracterizada pela previso de comportamentos econmicos sociais e futuros, pela
195

A Organizao Constitucional da Funo Planejadora, p. 78. Mais adiante, o autor parece reconhecer o
carter de sntese do desenvolvimento nacional ao defender que [o]s objetivos dos programas de ao
governamental devem ser englobados na grande poltica de desenvolvimento nacional, da qual constituem
captulos (p. 88).
196
CALIXTO SALOMO FILHO, Regulao e Desenvolvimento, p. 30.

91

formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao coordenadamente


dispostos197. atuao do Estado voltada para o futuro, com vistas transformao das
estruturas sociais e econmicas, mas comprometido com a ideologia constitucional198.
A Constituio Federal prev que as diretrizes e bases do planejamento do
desenvolvimento nacional equilibrado sero estabelecidas em lei, bem como que o
planejamento incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento (1 do artigo 174).
A Unio competente para elaborar e executar planos nacionais e regionais
de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social (inciso IX do artigo
21). Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, dispor sobre
os planos e programas de desenvolvimento (inciso IV do artigo 48). Cabe, ainda, ao
Congresso Nacional, competncia exclusiva para apreciar os relatrios sobre a execuo
dos planos (inciso IX do artigo 49).
BERCOVICI observa que o principal modo de controle da atividade
planejadora em relao ao setor pblico a vinculao do plano ao oramento. A
implementao do plano realizada atravs de investimentos pblicos, os quais devem
estar devidamente explicitados no oramento. A execuo do plano depende, portanto, de
previso oramentria199.
A Constituio prev trs leis oramentrias: (i) o plano plurianual. (ii) as
diretrizes oramentrias e (iii) os oramentos anuais (artigo 165).
A lei que instituir o plano plurianual deve estabelecer, de forma
regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica federal para as
197

EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 151.
GILBERTO BERCOVICI, Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio
de 1988, pp. 69-86. O autor chama a ateno para as dificuldades criadas para promoo das polticas
pblicas aps a Reforma do Estado Brasileiro realizada entre 1995 e 2002, que foi norteada pela busca de
maior eficincia e efetividade do aparelho estatal. No contexto da Reforma, empresas estatais brasileiras
foram privatizadas. Foram tambm criadas agncias reguladoras, rgos independentes, formados por
critrios tcnicos, que regulam e fiscalizam a prestao dos servios pblicos. Nas palavras do autor: Com a
Reforma do Estado, criaram-se duas reas distintas de atuao para o Poder Pblico: de um lado, a
Administrao Pblica centralizada, que formula e planeja as polticas pblicas; de outro, os rgos
reguladores (as agncias), que regulam e fiscalizam a prestao dos servios pblicos. Isto contraria o
prprio fundamento das polticas pblicas, que a necessidade de concretizao de direitos por meio de
prestaes positivas do Estado, ou seja, por meio dos servios pblicos. Poltica pblica e servio pblico
esto interligados, no podem ser separados, sob pena de esvaziarmos o seu significado (Planejamento e
polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado, pp. 150-151).
199
Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado, pp. 155-156.
198

92

despesas relativas aos programas de durao continuada, enquanto que a lei de diretrizes
oramentrias deve incluir as metas e prioridades da administrao pblica federal para o
exerccio financeiro subseqente. Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais
devem ser elaborados em consonncia com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso
Nacional ( 1, 2 e 4 do artigo 165).
BERCOVICI ressalta que a inexistncia de preocupao dos governos ps1988 com o planejamento, o que compromete a viabilidade dos planos plurianuais, e
observa que a tendncia recente a reduo do plano ao oramento. A principal funo do
planejamento, que fixar as diretrizes para a atuao do Estado e orientar o investimento
privado, fica assim comprometida. A reduo do plano ao oramento apenas uma forma
de coordenar mais racionalmente os gastos pblicos, no um verdadeiro planejamento,
voltado ao desenvolvimento, ou seja, transformao das estruturas socioeconmicas200.
Cabe, ainda, destacar as observaes do autor sobre o agravamento da
situao acima em decorrncia da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n
101, de 04 de maio de 2000). Essa Lei teve por mrito buscar o controle dos gastos
pblicos. Contudo, a poltica de equilbrio oramentrio imposta a todos os entes da
Federao, ao criar um regime rgido de cumprimento de metas e estabelecimentos de
limites e condies para provocar a gerao de supervits, acaba por criar obstculos ou
inviabilizar a implementao de polticas pblicas em determinadas circunstncias. As
polticas pblicas exigem, por vezes, investimentos sociais que possam ser deficitrios201.
Vale lembrar a lio de ALIOMAR BALEEIRO, que destaca que a preocupao
no deve ser de equilibrar o oramento como se este fosse um fim em si mesmo e no
simples meio a servio da prosperidade nacional. Ou seja, no se trata de equilibrar o
oramento, mas fazer com que este equilibre a economia nacional202.
No que se refere relao entre a atuao do Estado no cmbio e o
desenvolvimento, deve-se observar que alguns autores defendem a administrao, pelo
200

Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado, pp. 156-157.
Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado, p. 157.
202
Uma Introduo Cincia das Finanas, p. 428. RICARDO LOBO TORRES, ao tratar do equilbrio
oramentrio, explica que a equalizao de receitas e de gastos, harmonia entre capacidade contributiva e
legalidade, redistribuio de rendas e transparncia oramentria, desenvolvimento econmico e
universalidade. O desequilbrio oramentrio sempre o resultado de contradio entre os princpios
constitucionais do Estado de Direito. O oramento no se desequilibra pela falta de dinheiro, mas pelo
desencontro entre valores e princpios jurdicos (O Oramento na Constituio, p. 211).
201

93

Estado, da taxa de cmbio com o objetivo deliberado de promover o crescimento


econmico e, dessa forma, proporcionar uma das condies do desenvolvimento.
PAULO GALA203 defende que a manuteno de uma taxa de cmbio
depreciada pode, em determinadas circunstncias e em conjunto com outras variveis
macroeconmicas, ser importante fator a propiciar o crescimento econmico. A
administrao, pelas autoridades monetrias, da taxa de cmbio no sentido de evitar uma
sobrevalorizao excessiva teria o condo de contribuir para o desenvolvimento de uma
indstria de manufatura voltada para a exportao.
No mesmo sentido, LUIZ CARLOS BRESSER-PEREIRA ressalta que cabe ao
Estado, no exerccio da poltica econmica, o papel de administrar a taxa de juros e a taxa
de cmbio, visando no apenas a estabilidade macroeconmica, mas o desenvolvimento
econmico, porque uma taxa de juros moderada e uma taxa de cmbio competitiva so
dois instrumentos fundamentais para aumentar a taxa de investimento e de poupana do
pas. Defende, por conseguinte, que o formulador da poltica econmica deve buscar uma
taxa prxima de equilbrio industrial, assim considerada aquela que permita que as
empresas que utilizem tecnologia sejam competitivas sem qualquer proteo tarifria204.
Uma poltica de manuteno da taxa de cmbio sobrevalorizada, comum em
situaes de populismo econmico, permite o aumento de salrios reais sem que ocorram
mudanas estruturais efetivas e adequadas na economia. Esse tipo de poltica acarreta um
aumento da demanda especialmente de bens importados, sem que haja um correspondente
aumento da capacidade produtiva. Como no h aumento de produtividade, o acrscimo de
consumo financiado por endividamento externo, com sucessivos dficits comerciais e
agravamento das contas externas gerando, potencialmente, uma crise no balano de
pagamentos. No longo prazo, a perda de bem-estar acaba por superar os ganhos obtidos no
curto prazo com a poltica de sobrevalorizao do cmbio. O esgotamento das reservas

203

Poltica Cambial e Macroeconomia do Desenvolvimento.


Tendncia Sobreapreciao da Taxa de Cmbio e Desenvolvimento Sustentando no Brasil, p. 4 e 9. O
autor destaca, ainda, a importncia do planejamento e da distribuio de renda para o desenvolvimento no
seguinte trecho: (...) o desenvolvimento econmico s ocorre de acordo com o potencial real do pas se
houver uma estratgia nacional de desenvolvimento que, alm de manter as contas do Estado (fiscais) e as
contas da Nao (corrente) equilibradas intertemporalmente, for capaz de manter a taxa de juros em um nvel
moderado e a taxa de cmbio no sobreapreciada mas competitiva. (...) E [essa estratgia] ter que incluir,
tambm, o problema da distribuio da renda. (p. 10)
204

94

cambiais e a incapacidade de financiamento do setor pblico resultam em crises de balano


de pagamentos, insolvncia fiscal e acelerao inflacionria205.
Os casos da chamada Doena Holandesa (Dutch Disease) so apontados
como paradigmticos na demonstrao do impacto negativo das sobrevalorizaes das
taxas de cmbio. O termo Doena Holandesa foi criado para designar situaes em que
vivenciado o impacto negativo decorrente das rendas econmicas geradas pela abundncia
de recursos naturais e teve como referncia o descobrimento, nos anos de 1960 e 1970, de
grandes reservas de gs na Holanda. Naquela ocasio, o acrscimo repentino nas
exportaes de gs causou excessiva apreciao da moeda holandesa, o que implicou a
retrao do setor de bens comercializveis manufatureiro, ocasionando desemprego e
menores taxas de crescimento. Paradoxalmente, portanto, a descoberta de abundantes
recursos naturais acabou por piorar a situao econmica do Pas206.
Os casos de Doena Holandesa demonstram que a apreciao cambial
excessiva (que decorre do maior fluxo de divisas resultante do acrscimo de exportaes e
do aumento do preo dos bens no comercializveis por conta do aumento de demanda
interna gerada pelos ganhos de renda no setor de recursos naturais) dificulta a produo de
bens comercializveis agrcolas e manufaturados, os quais teriam maior potencial de
ganhos de produtividade. A atuao do Estado no sentido de corrigir as distores
decorrentes da apreciao cambial excessiva poderia minimizar ou mesmo neutralizar os
seus efeitos, e proporcionar maior benefcio para a sociedade com as rendas auferidas
repentinamente.
GUSTAVO H. B. FRANCO, por outro lado, chama a ateno que o crescimento
da produtividade, em vez de advir do cmbio depreciado, deveria ser resultado de um
aumento da eficincia, cujo caminho pode parecer mais longo, mas tem sobre o outro a
vantagem de produzir competitividade simultaneamente a aumento de salrio207.
Feitas essas breves consideraes sobre os fundamentos, princpios e fins da
ordem econmica, especialmente sobre o desenvolvimento, no podemos deixar de

205

PAULO GALA, ob. cit., p. 19.


Situao semelhante da Holanda no episdio retratado foi identificada no caso do grande fluxo de ouro
para a Espanha no sculo XVI devido s descobertas na Amrica.
207
Crnicas da convergncia: ensaios sobre temas j no to polmicos, p. 335.

206

95

destacar a fluidez com que esses temas so abordados e a dificuldade de se exigir, do


Estado, a atuao direcionada consecuo dos fins determinados na Constituio Federal.
Na prtica, ao se verificar a realidade concreta, o que se constata a
incapacidade do Estado de promover a concretizao dos fins da ordem econmica. Os
fundamentos, princpios e fins constitucionalmente previstos so utilizados para legitimar o
discurso estatal, mas, em realidade, fica patente a incompetncia do Poder Pblico em
promover uma real mudana na sociedade. Por outro lado, os instrumentos jurdicos
disponveis parecem insuficientes para que se exija do Poder Pblico uma atuao
direcionada consecuo dos objetivos constitucionalmente previstos.
FBIO KONDER COMPARATO chama a ateno para a falta de aplicabilidade
da declarao de princpios da ordem constitucional constante do artigo 170 da
Constituio seja pela dificuldade e falta de tradio do Judicirio brasileiro de extrair
concluses concretas ou criar solues novas a partir da declarao legal de princpios seja
pela inexistncia de remdio judicial especfico para o caso de ausncia de polticas
pblicas, as quais so necessrias para a consecuo de certas finalidades econmicas.
Conclui o professor208:
O que salta aos olhos, logo primeira leitura do texto constitucional de
1988, a ineficincia prtica da maior parte das disposies nele contidas. Os
polticos brasileiros partilham com os latino-americanos, em geral, da convico de
que os problemas sociais e econmicos resolvem-se, automaticamente, pela
simples edio de normas; de que o Direito tem uma eficincia in se e per se,
independente dos processos polticos e administrativos indispensveis sua plena
aplicao na realidade. Nada mais estranho cultura jurdica latino-americana que
a preocupao contempornea com as estratgias de implementao das normas
jurdicas.
Sem dvida, a consagrao, no texto constitucional, das modernas tcnicas
de soluo ao problema da inconstitucionalidade por omisso representou um
louvvel progresso. Mas preciso reconhecer que o mandado de injuno, tal
como concebido no art. 5, LXXI da Constituio, um remdio jurdico
inteiramente inadequado para impor a aplicao de polticas pblicas ou programas
de ao, pois ele serve, to-s, como instrumento judicial para resolver o problema
da carncia regulamentar das normas constitucionais. No campo da atividade
208

Ordem Econmica na Constituio Brasileira de 1988, pp. 264-265 e 275.

96

empresarial, em particular, bvio que no h soluo jurdica que valha por si


mesma, dispensando a aplicao de uma estratgia pblica, destinada a revigorar a
capacidade produtiva nacional.
Ora, a elaborao, aplicao e execuo de polticas pblicas assim como
de polticas privadas no nvel empresarial supe o concurso de pessoal altamente
qualificado, e um quadro institucional adequado ao desenvolvimento dessa ao
planejadora. O Brasil vem contando, ultimamente, com administradores de
empresas de bom nvel, em todos os setores. Mas a deficincia na formao de
governantes e administradores pblicos cresce sem cessar, com o incremento das
necessidades pblicas.
A funo social da ordem jurdica no , evidentemente, a de suprir a
ausncia de polticas pblicas e, sim, a de criar as condies institucionais para que
elas se desenvolvam eficazmente. Essas condies institucionais, no campo da
ordem econmica, dizem respeito organizao dos Poderes Pblicos e da
atividade privada. (grifamos)

Destaca-se, quanto a esse assunto, ementa de deciso do Supremo Tribunal


Federal (STF) em que se manifestou sobre o dever dos Municpios de garantir o acesso de
crianas a educao e, ao faz-lo, destacou (i) que, em se tratando de direitos
fundamentais, no cabe a avaliao discricionria da Administrao; (ii) a possibilidade de
o Poder Judicirio determinar a implementao de polticas pblicas nos casos em que o
Poder Pblico omisso, especialmente se as polticas pblicas esto positivadas na
Constituio Federal209:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINRIO - CRIANA DE AT SEIS
ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSO GLOBAL DO
DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA
EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO
MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) - RECURSO IMPROVIDO.
A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que,
deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral,
e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e
209

Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 410.715, 2 Turma, r. o Ministro Celso de Mello, j.


22.11.2005. Em sentido semelhante, decises no Recurso Extraordinrio n 436.996/SP, r. o Ministro Celso
de Mello, j. 26.10.2005, na Medida Cautelar em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n
45/MC/DF, r. o Ministro Celso de Mello, j. 29.04.2004, e no Recurso Extraordinrio n 401.673/SP, r. o
Ministro Marco Aurlio, j. 26.03.2004.

97

o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). (...) A educao infantil, por qualificar-se
como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de
concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica,
nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF,
art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente
vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da
Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade polticoadministrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das
crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a
comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera
oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Embora resida,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e
executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio,
determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de
polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas
pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em
descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter
mandatrio - mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos
sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente
reserva do possvel 210. Doutrina. (grifamos)

210

Em seu voto, o Ministro Celso de Mello destaca que [o] objetivo perseguido pelo legislador constituinte,
em tema de educao infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da Repblica delineou,
nessa matria, um ntido programa a ser implementado mediante a adoo de polticas pblicas
conseqentes e responsveis notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infncia carente,
a injusta situao de excluso social e de desigual acesso s oportunidades de atendimento em creche e prescola , traduz meta cuja no-realizao qualificar-se- como uma censurvel situao de
inconstitucionalidade por omisso imputvel ao Poder Pblico. Sobre a reserva do possvel, o Ministro
disserta que [n]o se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao , depende, em grande medida, de um
inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade econmica-financeira de pessoa estatal, desta no
se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do
comando fundado no texto da Carta Poltica (destaques no original).

98

IV

DISCIPLINA JURDICA DO CMBIO E POLTICAS PBLICAS

SUMRIO: 10. Disciplina jurdica do cmbio: histrico; circunstncias


econmicas e polticas. 10.1. At a dcada de 1930. 10.2. Dcada de
1930. 10.3. Dcadas de 1940 e 1950. 10.4. Dcadas de 1960 a 1980.
10.5. A partir da dcada de 1990. 11. A desregulamentao cambial.
12. Quadro normativo atual do cmbio. 12.1. Operaes de exportao.
12.2. Registro de capitais estrangeiros. 12.3. Adiantamentos sobre
contratos de cmbio. - 12.4. Infraes cambiais. 12.4.1. Prtica de
operaes ilegtimas de cmbio. Jogo sobre o cmbio. 12.4.2.
Compensao privada de crditos e valores. 12.4.3. Declaraes falsas
em contrato de cmbio. Classificao incorreta de contrato de cmbio.
12.4.4. Crimes cambiais.

10.

DISCIPLINA JURDICA

DO

CMBIO:

HISTRICO; CIRCUNSTNCIAS

ECONMICAS E POLTICAS.

10.1. AT A DCADA DE 1930.

O padro-ouro era, no sculo XIX, a regra pelo mundo, e era adotado pelo
Brasil como paradigma terico. Na prtica, o que se via era uma dificuldade prtica
enorme (no s no Brasil, mas em muitos outros pases211) de se garantir a paridade da
moeda nacional com o ouro.
211

MANKIW relata que, nos Estados Unidos da Amrica, de 1880 a 1896, houve uma queda no nvel de
preos de 23%. A maioria dos agricultores do oeste do pas estava endividada; seus credores eram os
banqueiros do leste. Com a deflao e o aumento do valor real dos emprstimos, houve um enriquecimento

99

Entre as explicaes para essa dificuldade, podemos citar a escassez de


metal no mercado e o fato de o comrcio internacional no garantir uma distribuio
equnime de metal entre os pases, o que, na condio de pas perifrico, colocava o Brasil
em situao especialmente frgil.
No incio do sculo XX, a economia brasileira estava baseada em um
sistema de exportao, concentrado em alguns poucos produtos primrios, que variaram ao
longo do tempo (acar, ouro, borracha e, especialmente, caf)212. A economia
agroexportadora brasileira era extremamente vulnervel, na medida em que dependia do
mercado internacional dos produtos exportados, e as variveis-chaves do mercado estavam
fora do nosso controle. Por outro lado, a exportao de produtos primrios convivia com
um alto coeficiente de importao, decorrente do mercado interno pouco desenvolvido.
Nas pocas de crise nos pases industriais, os preos dos produtos primrios
sofriam uma forte queda, diminuindo a entrada de divisas no pas. O efeito sobre a procura
das importaes, entretanto, no era imediato, gerando um desequilbrio inicial no balano
de pagamentos. Alm disso, por mais que a crise gerasse uma queda no valor dos produtos
importados, essa queda se fazia de forma lenta e provavelmente no na mesma proporo
da reduo nos preos dos produtos primrios. A relao de troca dos produtos se tornava,
portanto, pior para o pas. Nesse contexto, a manuteno do padro-ouro exigiria uma
reserva altssima de metal e era praticamente invivel213.
dos banqueiros custa dos agricultores. Os Estados Unidos praticavam o padro ouro, e os polticos da poca
viram como soluo para a situao dos agricultores a utilizao da prata, alm do ouro, como lastro para a
moeda, o que possibilitaria o aumento da oferta da moeda no mercado e, conseqentemente, frearia o
processo de deflao. O padro-ouro foi mantido, mas o problema foi equacionado com a descoberta de ouro
no Yukon canadense em 1898 e com o ouro das minas da frica do Sul (ob. cit., pp. 666-668). De acordo
com GUSTAVO H. B. FRANCO, entre 1846 e 1906, o Brasil ficou menos de 10% do tempo no padro-ouro
(Uma Longa Adolescncia: fases da histria monetria brasileira, p. 7). Explica o autor que vivemos,
portanto, durante todo este sculo (que termina em 1933, no esquecer), em um estado meio patolgico,
onde, teoricamente, uma nota de mil ris deveria valer certa quantidade de libras esterlinas, ou de ouro a
embutido, mas essa mesma nota, no mercado, ou seja, na rua, nos bancos ou entre as pessoas, valia menos.
Uma explicao poderia ser: h papel moeda representativo de mil ris em quantidades grandes demais, ou
que havia ouro de menos para determinada quantidade de moeda em circulao. Ou era o Estado emitindo
demais, ou o balano de pagamentos deficitrio; o numerador ou o denominador.
212
De acordo com os dados consolidados da balana comercial brasileira divulgados pela Secretaria de
Comrcio Exterior do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior relativos ao perodo de
janeiro a junho de 2008, as exportaes de produtos manufaturados corresponderam a 48,5% do total de
exportaes. As exportaes de produtos bsicos representaram 35,3% e as de semifaturados foram
responsveis por 13,5%. Os demais 2,7% referiram-se a operaes especiais. Os principais produtos
exportados no perodo foram: (i) material de transporte: 13,5%; (ii) petrleo e combustvel: 11,3%; produtos
metalrgicos: 10%; (iii) complexo soja: 10%; (iv) minrios: 7,9%; (v) carnes: 7,6%; (vi) qumicos: 6,4%;
(vii) mquinas e equipamentos: 5,1%; (viii) equipamentos eltricos: 3,5%; (ix) acar e lcool: 3,3%; (x)
papel e celulose: 3,1%; e (xi) calados e couros: 2,4%.
213
CELSO FURTADO, Formao econmica do Brasil, pp. 223-231.

100

Nos momentos de queda do preo do caf no mercado internacional, dois


mecanismos foram utilizados para tentar mitigar os efeitos sobre a economia nacional: as
desvalorizaes cambiais e a poltica de valorizao do caf214.
As desvalorizaes cambiais tentavam proteger os lucros em moeda
nacional do setor cafeeiro, j que o preo em moeda estrangeira, apesar de mais baixo,
seria convertido por substancialmente o mesmo valor em moeda nacional praticado antes
da queda de preos. Pelo menos dois efeitos adversos decorriam dessa poltica. As
desvalorizaes mascaravam os sinais dados pelo mercado de que havia excesso de oferta
do caf no mercado internacional e, portanto, os investimentos no setor cafeeiro
continuavam se expandindo, reforando a tendncia de superproduo. Alm disso, os
produtos importados, que eram fundamentais devido ausncia de um parque industrial
formado no Pas capaz de garantir uma oferta mnima de produtos de consumo bsicos,
ficavam mais caros, gerando perdas para toda a sociedade em um processo chamado por
CELSO FURTADO de socializao das perdas.
Alm das desvalorizaes cambiais, adotou-se uma poltica de valorizao
do caf, atravs da qual parte da oferta de caf seria retida na forma de estoques,
pressionando o aumento do preo daquele produto no mercado. A estocagem do caf retido
foi financiada por emprstimos externos. O problema dessa poltica era a dificuldade em se
arrumar um destino para o caf estocado, uma vez que no se podia garantir a sua demanda
no futuro. Alm disso, tambm, nesse caso, os sinais de que havia excesso de oferta de caf
no chegavam aos produtores, que continuam aumentando seus investimentos.
A maior parte desse perodo foi marcada pela inexistncia de controles pelo
Estado das operaes cambiais. Na dcada de 1920, a fiscalizao da realizao de
operaes cambiais pelos bancos foi iniciada. Com a promulgao da Lei n 4.182, de 13
de novembro de 1920, e sua regulamentao pelo Decreto n 14.728, de 16 de maro de
1921, a Inspetoria Geral de Bancos, subordinada ao Ministrio da Fazenda, passou a ter o
dever de fiscalizar os bancos e casas bancrias, com o fim de coibir o jogo sobre o cmbio,
de forma a assegurar a realizao apenas das operaes legtimas215.

214

AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO


JNIOR, ob. cit., pp. 343-362.
215
A Inspetoria foi posteriormente extinta, e suas atribuies foram transferidas para a Seo de Fiscalizao
Bancria, do Banco do Brasil. Os bancos e casas bancrias podiam realizar basicamente as mesmas
operaes (entre elas as operaes cambiais); a diferena estava, primordialmente, no capital da instituio,

101

10.2.

DCADA DE 1930.

O sistema econmico internacional j funcionava de forma precria desde a


virada do sculo XIX para o sculo XX, e a Primeira Guerra Mundial ajudou a pior-lo. A
partir da dcada de 1930, a economia internacional sofreu um profundo processo de
mudana, caracterizado pela desintegrao e ampliao do protecionismo, que teve como
marcos a Crise de 1929 e o New Deal, o abandono do padro-ouro pela Gr Bretanha em
1931, a Revoluo Nacional-Socialista na Alemanha, os Planos Qinqenais na Rssia e o
colapso da Liga das Naes216.
No Brasil, a produo do caf, sustentada pelas desvalorizaes cambiais e
pela poltica de valorizao do caf, atingiu volumes enormes. A crise internacional, aliada
superproduo do caf, levou os preos do caf a valores baixssimos, o que causou uma
grave crise do balano de pagamentos brasileira. O governo brasileiro continuou com a
mesma poltica de desvalorizaes cambiais e estocagem do caf (chegando a queimar boa
parte do estoque entre os anos 30 e 40), mas ficou claro que a economia brasileira
agroexportadora, nos moldes antes existentes, no sobreviveria por muito tempo217.
Nesse contexto, foram institudos controles sobre as operaes de cmbio,
com a finalidade de tentar conter as reservas de divisas do Pas em um ambiente de clara
escassez.
O Decreto n 20.451, de 28 de setembro de 1931, lanado na esteira dos
efeitos sentidos pelo Pas em virtude da quebra generalizada provocada pela Crise de 1929
e que tinha por objetivo atender a anormalidade da atual situao e necessidade de
centralizar as operaes de aquisio cambiria para o fim de evitar especulaes danosas
aos interesses do Pas, determinou o monoplio das operaes de cmbio de exportao
pelo Banco do Brasil, ao prever que as vendas de letras de exportao ou de valores
transferidos do estrangeiro deveriam ser realizadas naquele banco.

que era menor no caso das casas bancrias. O Decreto n 14.728/1921 foi revogado por Decreto sem nmero
de 10 de maio de 1991.
216
KARL POLANYI, ob. cit., p. 39.
217
AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO
JNIOR, ob. cit., pp. 363-387.

102

Em 1933, foi editado o Decreto n 23.258, 19 de outubro de 1933, que


reforou a fiscalizao bancria das operaes de cmbio prevista na Lei n 4.182/1920218.
O Decreto veio aprofundar o controle do cmbio, ao determinar que as operaes que no
transitassem pelas instituies autorizadas a operar em cmbio seriam consideradas
operaes ilegtimas de cmbio (artigo 1). Tambm seriam ilegtimas aquelas operaes
realizadas em moeda nacional por entidades domiciliadas no Pas, por conta e ordem de
entidades brasileiras ou estrangeiras domiciliadas ou residentes no exterior (artigo 2).
O Decreto n 23.258/1933 proibiu, ainda, a sonegao de cobertura nos
valores de exportao, obrigando os exportadores a ingressar a totalidade dos valores
recebidos pela exportao de bens e servios (artigo 3). Visava-se, assim, um fluxo
contnuo de divisas para o Pas, o que evitaria um aprofundamento da crise do balano de
pagamentos. Esse veio a ser um dos pilares do regime cambial brasileiro durante todo o
sculo XX.
Tambm com o objetivo de proteger as reservas de divisas, previu-se que o
aumento de preo de mercadorias importadas para obteno de coberturas indevidas seria
passvel de aplicao de penalidades (artigo 3).
Com a ajuda das medidas acima indicadas e a constatao, pelos
empresrios, das dificuldades enfrentadas pela lavoura cafeeira, os investimentos,
anteriormente quase sempre a ela destinados, passaram a ser direcionados para a nascente
indstria nacional. O processo de industrializao iniciado na dcada de 1930 teve por
caracterstica um modelo de substituio das importaes, na medida em que voltado para
o mercado interno e que contou com protees contra concorrentes externos219.

218

Alm do Decreto n 23.258/1933, foram editados, no mesmo ano, dois outros decretos que mudaram
substancialmente a disciplina da moeda no Pas: o Decreto n 23.501/1933, que imps o curso forado da
moeda nacional e sobre o qual discorremos na Seo 1.5 (Curso legal e curso forado da moeda nacional),
e o Decreto n 22.626, de 07 de abril de 1933 Lei de Usura, que impunha um limite s taxas de juros
fixadas nos contratos, correspondente ao dobro da taxa legal (que era de 6% ao ano no Cdigo Civil de
1916), e vedava o anatocismo.
219
Alm dessas medidas, pode-se citar a elevao os tributos incidentes sobre as importaes como uma das
formas utilizadas para desestimular as importaes. Essa poltica foi utilizada tambm durante o governo de
Juscelino Kubitschek (AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e
RUDINEI TONETO JNIOR, ob. cit., p. 375).

103

10.3.

DCADAS DE 1940 E 1950.

Em 1944, o Brasil celebrou o Acordo de Bretton Woods220 e, com o


objetivo de cumprir as determinaes do Acordo, o Decreto-lei n 9.025, de 27 de
fevereiro de 1946, assegurou, no seu artigo 1, a liberdade de compra e venda de cambiais
e de moedas estrangeiras, devendo ser observadas as instrues baixadas pela Carteira de
Cmbio do Banco do Brasil, sob a orientao da Superintendncia da Moeda e do Crdito
(SUMOC)221.
A Conferncia de Bretton Woods, que resultou na celebrao do Acordo,
teve por objetivo discutir uma nova modelagem para o sistema monetrio internacional,
sacrificado com o fim da Segunda Guerra Mundial. Prevaleceu, no Acordo, a proposta
apresentada por Henry White, secretrio de Tesouro dos Estados Unidos, que consagrou
um sistema de administrao da taxa de cmbio denominado padro dlar-ouro, que
procurou tornar o padro-ouro mais flexvel222.
No padro-ouro, a definio das moedas feita com relao a uma
quantidade fixa de ouro, consagrando um regime de taxas de cmbio fixas com base na
cotao do ouro. Esse sistema pressupe, ainda, a existncia de moedas conversveis em
ouro e, por conseqncia, nas outras moedas nacionais, pelas taxas fixadas.
No padro dlar-ouro, o dlar foi eleito como moeda internacional, a nica
que manteria a sua conversibilidade com o ouro. As outras moedas nacionais seriam

220

O Acordo de Bretton Woods foi ratificado pelo Brasil atravs do Decreto-lei n 8.479, de 27 de dezembro
1945.
221
Cabe observar que, anteriormente, o Decreto-lei n 1.201, de 08 de abril de 1939, j previa, no seu artigo
1, o restabelecimento da liberdade para as operaes de cmbio. Esse Decreto-lei restaurou a liberdade de
venda das letras de exportao aos bancos habilitados a operar em cmbio.
222
AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO
JNIOR, ob. cit., pp. 511-519. John Maynard Keynes, que representava a Inglaterra na Conferncia, props a
criao de uma Unio Internacional de Compensao que atuaria como uma espcie de Banco Central dos
Bancos Centrais, no qual cada Banco Central nacional teria uma conta para acumular saldos em ouro. Essa
proposta foi rechaada pelos americanos, que temiam tratar-se de um artifcio ingls para obter recursos dos
pases superavitrios. A proposta americana previa, alm do sistema de padro dlar-ouro, a criao do
Fundo Monetrio Internacional (FMI) e do Banco Mundial. O FMI tinha por objetivo principal adotar
medidas anti-restritivas para evitar possveis instabilidades cambiais e garantir a estabilidade financeira e
socorrer os pases membros no caso de desequilbrios transitrios no balano de pagamentos. O Banco
Mundial foi constitudo para auxiliar na reconstruo dos pases devastados pela guerra e, posteriormente,
ajudar do desenvolvimento das naes menos desenvolvidas. Alguns anos depois de Bretton Woods, foi
celebrado, ainda, o Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT), com o intuito de reduzir as restries ao
comrcio internacional e liberalizar o comrcio multilateral.

104

livremente conversveis em dlar a uma taxa de cmbio fixa. O dlar tinha, assim, uma
paridade com o ouro, e as demais moedas tinham paridade com o dlar.
No sistema de Bretton Woods, quando uma moeda apresentava tendncia a
se afastar demasiado do dlar, a taxa de cmbio poderia ser ajustada; esse ajustamento
que diferenciava esse sistema do padro-ouro, tornando-o mais flexvel idealmente
deveria ser acordado com as demais partes do Acordo.
O Decreto-lei n 9.025/1946, alm de estabelecer a liberdade cambial
imposta pelo Acordo de Bretton Woods, previu tambm que o capital estrangeiro deveria
ser previamente registrado na Carteira de Cmbio do Banco do Brasil, para que fosse
garantido o direito de retorno (at o limite anual de 20% do capital registrado223). Os juros
e lucros no poderiam ultrapassar 8% do capital registrado; o valor que excedesse esse
limite seria considerado transferncia de capital224. O Decreto-lei n 9.025/1946 vedou,
ainda, a realizao de compensao privada de crditos e valores, vedao essa remanesce
at os dias de hoje.
A partir da promulgao da Lei n 1.807, de 07 de janeiro de 1953225, foi
adotado regime de taxas mltiplas, em que conviviam duas taxas de cmbio: uma fixada
pela SUMOC e outra livremente convencionada pelas partes, adotada nas demais
operaes. O mercado de cmbio foi, dessa forma, dividido em mercado de cmbio de taxa
oficial e mercado de cmbio de taxa livre.
Convm lembrar as circunstncias econmicas que o Pas vivia na poca. O
segundo governo de Getlio Vargas havia se iniciado em 1951 em uma situao de
retomada da inflao e desequilbrio financeiro do setor pblico.
A situao externa era, em um primeiro momento, favorvel em razo do
controle das importaes e da recuperao do preo do caf. Mas as autoridades passaram
a ser mais lenientes na concesso das licenas de importao, aumentando de forma
223

A SUMOC poderia aumentar os prazos de retorno do capital estrangeiro, quando as circunstncias do


mercado assim o exigissem, a fim de dar prioridade ao pagamento das importaes, remessa de dividendos
que normalmente represente baixa remunerao de capital, s remessas de imigrantes e s de subsistncia.
224
O Decreto n 30.363, de 03 de janeiro de 1952, tratou sobre o retorno dos investimentos. Alm de reiterar
os limites previstos no Decreto n 9.025/1946, imps a Carteira de Cmbio do Banco do Brasil que fizesse a
imediata reviso dos registros de capital estrangeiro ento existentes para garantir o atendimento desses
limites e considerar como capital nacional todos os montantes que os excedessem.
225
A Lei n 1.807/1953 foi regulada pelo Decreto n 32.285, de 19 de fevereiro de 1953, revogado pelo
Decreto n 42.820, de 16 de dezembro de 1957.

105

significativa seu volume. Com a ecloso da Guerra da Coria e o temor de uma Terceira
Guerra Mundial, o Pas quase entrou em colapso cambial em 1952, primeiro ano do
segundo governo de Getlio Vargas.
A modificao na poltica de cmbio encerrava um perodo de taxas fixas
que vinha desde 1939. O sistema de taxas mltiplas contemplado na Lei n 1.807/1953
buscava diminuir o desequilbrio cambial e conter a tendncia crescente da inflao no
perodo226.
De acordo com os dispositivos da Lei n 1.807/1953, o Conselho da
SUMOC fixaria as taxas de cmbio resultantes de paridade declarada no FMI para as
operaes relacionadas227 (i) exportao e importao de mercadorias, com os
respectivos servios de fretes, seguros e despesas bancrias; (ii) aos servios
governamentais, inclusive os relativos s sociedades de economia mista em que a maioria
do capital votante pertencesse ao Poder Pblico; (iii) aos emprstimos, crditos ou
financiamentos de indubitvel interesse para a economia nacional228, obtidos no exterior e
registrados pelo Conselho da SUMOC229; (iv) s remessas de rendimentos dos capitais
estrangeiros registrados pelo Conselho da SUMOC, nos casos de investimentos de especial
interesse para a economia nacional.
As operaes de cmbio relativas a situaes que no as previstas acima
seriam efetuadas por taxas livremente convencionadas entre as partes, salvo deliberao
em contrrio do Poder Executivo em caso de excepcional gravidade.
A Lei n 1.807/1953 previu, ainda, que as operaes de cmbio eram
privativas de instituies autorizadas a funcionar pelo Poder Pblico e que tais instituies

226

FAUSTO SARETTA, A Poltica Econmica no Perodo 1954/1955: algumas notas, pp. 2-3.
FAUSTO SARETTA explica que, nesse contexto, foi editada a Instruo SUMOC n 70, que previa cinco
taxas cambiais diferentes, com gios diferentes entre elas e que eram diretamente proporcionais em valor
essencialidade do bem ou produto importado. De acordo com o autor, os gios arrecadados seriam e foram
utilizados nos gastos do governo, embora originalmente tivesse sido proposto que fossem usados para o
financiamento agricultura e a regularizao das operaes de cmbio (ob. cit., p. 4).
228
O artigo 5 da Lei dispe que se consideram investimentos de especial interesse para a economia nacional
os que se destinarem (a) execuo de planos, aprovados pelo Poder Pblico Federal, de aproveitamento
econmico de regies sob condies climticas desfavorveis ou reas menos desenvolvidas; (b) instalao
ou desenvolvimento de servios de utilidade pblica nos setores de energia, comunicaes e transportes,
desde que realizados dentro de tarifas fixadas pelo Poder Pblico.
229
O artigo 6 da Lei previa que as transferncias relativas a crditos e rendimentos do capital dependiam
das possibilidades do balano de pagamento e no ultrapassariam anualmente as seguintes percentagens do
capital registrado pelo Conselho da SUMOC: (a) 8 % (oito por cento) para juros dos crditos; (ii) 10 % (dez
por cento) para os rendimentos do capital estrangeiro.
227

106

no poderiam manter posies, compradas ou vendidas, acima dos limites fixados, de


modo geral, pelo Conselho da SUMOC.
Na segunda metade da dcada de 1950, o processo de substituio de
importaes aprofundado com o Plano de Metas de Juscelino Kubitschek, que busca a
implantao de uma estrutura industrial integrada, especialmente o setor produtor de bens
de consumo durveis230.
Os principais instrumentos utilizados pelo governo para implementar o
Plano de Metas foram os investimentos das empresas estatais, a concesso de crdito com
juros baixos e carncia longa, uma poltica de reserva de mercado e a concesso de
garantia para obteno de emprstimos externos.
Buscou-se, ainda, incentivar o investimento externo no Pas por razes no
s financeiras, mas tambm tecnolgicas. A economia brasileira, at ento, era quase que
exclusivamente dedicada s atividades agroexportadoras e no havia no Pas a base
tecnolgica necessria para se iniciar o processo de industrializao, tampouco condies
tcnicas para se desenvolver, naquele momento, o mnimo necessrio a permitir a
industrializao integrada pretendida.
Uma das principais medidas adotadas para incentivar o investimento
estrangeiro direto foi a edio, pelo Conselho da SUMOC, da Instruo n 113, de 17 de
janeiro de 1955, que permitia a importao de bens sem cobertura cambial para fins de
investimento. A Carteira de Comrcio Exterior do Banco do Brasil (CACEX) foi, por meio
dessa Instruo, autorizada a emitir licena de importao sem cobertura cambial para
investimentos externos no Pas nos casos em que tivesse elementos de convico de que
no haveria pagamento de divisas correspondentes a essas importaes, e mediante
demonstrao, pelos investidores, de que dispunham dos equipamentos a serem enviados
ao Pas e de que os equipamentos seriam incorporados ao ativo da empresa a atuar no
Brasil. A Instruo previa, ainda, a autorizao para a CACEX licenciar equipamentos
financiados no exterior para importao por empresas brasileiras, desde que atendido
critrio de essencialidade.

230

AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO


JNIOR, ob. cit., pp. 382-385.

107

O Plano de Metas teve resultado bastante satisfatrio no que se refere s


metas que props. Foi observado um rpido crescimento do Pas, com profundas mudanas
estruturais na base produtiva. Contudo, o Plano enfrentou um srio problema de
financiamento. Diante de uma poltica fiscal no condizente, os recursos necessrios foram
obtidos por meio da emisso monetria e com a obteno de financiamento no exterior, o
que ocasionou uma presso inflacionria e o crescimento da dvida externa. Do ponto de
vista social, a fissura foi ainda mais profunda, j que, ao privilegiar o investimento na
indstria com tecnologia e capital intensivo e desestimular a agricultura, acabou por
aprofundar a concentrao de renda no Pas.

10.4.

DCADAS DE 1960 A 1980.

A dcada de 1960 comeou com uma crise econmica e com um cenrio de


profunda instabilidade poltica. A inflao acelerou, chegando a mais de 90% em 1964231.
Aps o golpe militar de 1964, o governo Castelo Branco lanou o Plano de Ao
Econmica do Governo PAEG, com o objetivo de solucionar os problemas econmicos.
O PAEG tinha duas linhas de atuao: polticas conjunturais de combate inflao e
reformas estruturais que visavam permitir a criao de condies necessrias ao
crescimento econmico.
No contexto das reformas estruturais, foram editadas duas leis de grande
relevncia para a matria cambial e que ainda continuam em vigor: a Lei n 4.595, de 31
de dezembro de 1964 (Lei de Reforma Bancria) e a Lei n 4.131, de 03 de setembro de
1962 (Lei do Capital Estrangeiro). Adiante, quando tratarmos do atual quadro normativo
do cmbio, ser feito maior aprofundamento sobre a estrutura dessas leis.
A Lei n 4.595/1964 criou o CMN, em substituio ao Conselho da
SUMOC, e transformou a SUMOC no BACEN. Procurava-se, assim, fazer com que a
poltica monetria fosse conduzida de forma mais independente232. Determinou, essa Lei, a

231

AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO


JNIOR, ob. cit., pp. 388-413.
232
A SUMOC era vinculada ao Banco do Brasil. Aps a reforma introduzida pela Lei n 4.595/1964, o
Banco do Brasil permaneceu como agente bancrio do governo. A almejada independncia para conduo da
poltica monetria continuou enfrentando alguns problemas para sua concretizao. O BACEN deveria
cumprir as normas editadas pelo CMN que, pela sua composio, estava sujeito a presses polticas. A conta

108

competncia do CMN para disciplinar a poltica cambial e a competncia do BACEN para


implement-la.
A Lei n 4.131/1962233 previu que os capitais estrangeiros ficavam sujeitos a
registro na SUMOC, na moeda de origem (artigo 3)234. Na sistemtica prevista na lei, o
registro e o pagamento dos respectivos tributos so requisitos necessrios para a remessa
de recursos ao exterior com relao ao respectivo capital (pargrafo primeiro do artigo 9).
Observe-se que j havia previso, no Decreto-lei n 9.025/1946, de registro do capital
estrangeiro na Carteira de Cmbio do Banco do Brasil. Aps a criao do BACEN, o
registro passou a ser realizado por aquela autarquia.
A Lei n 4.131/1962 teve o mrito de promover a sistematizao do registro
dos capitais estrangeiros e trouxe, ainda, diversos outros dispositivos relevantes para a
matria cambial e que ainda continuam em vigor, como (i) a obrigatoriedade de tratamento
jurdico idntico ao capital estrangeiro que investir no Pas daquele concedido ao capital
nacional, sendo vedadas discriminaes no previstas em lei (artigo 2); (ii) a previso de
infraes cambiais, como as declaraes de informaes falsas nos contratos de cmbio e a
classificao incorreta dos contratos de cmbio (artigo 23); e (iii) a realizao, pela
autoridade monetria, de censo dos capitais estrangeiros aplicados no Pas periodicamente,
em colaborao com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (artigo 55).
Alguns anos mais tarde, o Decreto-lei n 1.060, de 21 de outubro de 1969,
determinou a obrigatoriedade de as pessoas naturais e jurdicas declararem ao BACEN, na
forma, limites e condies estabelecidas pelo CMN, os bens e valores que possurem no
exterior, podendo ser exigida a justificao dos recursos empregados na sua aquisio.
movimento, inicialmente criada para possibilitar a transferncia de recursos do Banco do Brasil para que o
BACEN entrasse em operao, tornou-se uma linha direta de financiamento do Banco do Brasil com o
BACEN, possibilitando uma expanso sem limite de suas operaes de crdito. Alm disso, o oramento
monetrio passou a receber diversos gastos de origem fiscal, o que causou grande dificuldade de controle
sobre as contas do governo. O BACEN poderia emitir ttulos de dvida em nome do Tesouro Nacional e,
assim, a dvida pblica aumentaria sob a justificativa de controle monetrio.
233
A Lei n 4.131/1962 foi alterada pela Lei n 4.390, de 29 de agosto de 1964. No presente trabalho, ao
fazermos referncia Lei n 4.131/1962, referimos ao texto conforme alterado em 1964. O Decreto n
53.451, de 20 de janeiro de 1964, regulamentou a Lei n 4.131/1962, mas foi revogado pela Lei n
4.390/1964. Posteriormente, um novo regulamento Decreto n 55.762, de 17 de fevereiro de 1965, foi
editado.
234
So registrveis, nos termos do referido artigo 3, a) os capitais estrangeiros que ingressarem no Pas sob
a forma de investimento direto ou de emprstimo, quer em moeda, quer em bens; b) as remessas feitas para o
exterior com o retorno de capitais ou como rendimentos desses capitais, lucros, dividendos, juros,
amortizaes, bem como as de royalties, ou por qualquer outro ttulo que implique transferncia de
rendimentos para fora do Pas; c) os reinvestimentos de lucros dos capitais estrangeiros; d) as alteraes do
valor monetrio do capital das empresas procedidas de acordo com a legislao em vigor.

109

Essa declarao deveria ser prestada sem prejuzo das declaraes j realizadas s
autoridades tributrias235. Desde 2002, o BACEN vem conduzindo anualmente o
levantamento dos capitais brasileiros no exterior. Atualmente, a declarao regulada pela
Resoluo CMN n 3.540, de 28 de fevereiro de 2008.
Impulsionado pela Lei n 4.131/1962 e pelas operaes de repasse de
recursos externos regulamentadas pela Resoluo CMN n 63, de 21 de agosto de 1967236,
o endividamento externo cresceu consideravelmente entre o final da dcada de 60 e o
incio da dcada de 70. Esse endividamento decorreu, em grande parte, da grande liquidez
existente nos mercados internacionais no perodo e da ausncia de linhas de financiamento
a longo prazo no mercado domstico (com exceo das linhas oficiais). Alm disso,
vivenciou-se, no perodo, um aumento nas taxas de juros cobradas no mercado domstico,
as quais foram tabeladas a partir de 1967, concomitantemente a uma queda das taxas
praticadas nos mercados internacionais.
As reformas estruturais buscavam, ainda, evitar presses sobre o balano de
pagamentos. Adotou-se, a partir de 1968, o regime de minidesvalorizaes cambiais, de
acordo com o qual a variao das taxas de cmbio deveria refletir a diferena entre as taxas
de inflao domstica e externa. Procurou-se, ainda, atrair os capitais estrangeiros para o
Brasil.
A dcada de 70237 foi um perodo conturbado para a economia mundial e
para o Brasil. Em 1971, o presidente americano Nixon decretou o fim do sistema de
Bretton Woods ao romper com a conversibilidade do dlar em relao ao ouro238. Em
235

Nos termos da Medida Provisria n 2.224, de 04 de setembro de 2001, o no-fornecimento de


informaes ao BACEN relativas a capitais brasileiros no exterior, bem como a prestao de informaes
falsas, incompletas, incorretas ou fora dos prazos e das condies previstas na regulamentao em vigor
constituem infraes sujeitas multa de at R$ 250.000,00. A Medida Provisria dispe, ainda, que so
considerados capitais brasileiros no exterior os valores de qualquer natureza, os ativos em moeda e os bens e
direitos detidos fora do territrio nacional por pessoas fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com
sede no Pas, assim conceituadas na legislao tributria.
236
A Resoluo CMN n 63/1967 permitia aos bancos a possibilidade de contratar emprstimos externos no
exterior, repassando-os a empresas no Pas. No repasse, os custos do emprstimo externo, inclusive a
variao cambial, so repassados aos muturios brasileiros pelos bancos captadores.
237
Sobre o cenrio econmico nas dcadas de 1970 e 1980, consultamos AMAURY PATRICK GREMAUD,
MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO JNIOR, ob. cit., pp. 414-429, e LUIZ
GONZAGA BELLUZZO e JLIO GOMES DE ALMEIDA, Depois da Queda, pp. 9-16.
238
AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO
JNIOR, ob. cit., p. 519. Os autores explicam a grande contradio entre a prosperidade do comrcio
internacional e do sistema de dlar-ouro, chamada de Paradoxo de Triffin, da seguinte forma: para que a
expanso ocorresse, era necessrio o crescimento das reservas mundiais em dlares (a fim de no haver crises
de liquidez internacional). Essa injeo de liquidez se fazia com base em dficits externos dos EUA; se esses

110

1973, deu-se o primeiro choque do petrleo, quando os pases da Organizao dos Pases
Exportadores de Petrleo - OPEP celebraram acordo sobre o preo do barril do petrleo,
elevando consideravelmente seu preo no mercado internacional. O petrleo era uma das
matrias-primas fundamentais para a matriz tecnolgica, e o efeito desse aumento foi
devastador para a economia mundial.
No Brasil, as taxas de inflao, que estiveram controladas desde a segunda
metade da dcada de 60, voltaram a subir progressivamente. No cenrio externo, o balano
de pagamentos apresentou dficits em funo no s da alta do preo do petrleo, mas
tambm dos preos dos bens de capital e insumos necessrios para manter a produo
industrial.
O Brasil vinha do Milagre Econmico e havia grande presso poltica para
que as altas taxas de crescimento da economia se mantivessem. Os economistas dividiamse entre aqueles que defendiam um ajustamento da demanda interna, o que requeria um
controle da liquidez, e aqueles que se posicionavam pela busca de financiamento para
proporcionar o crescimento. Apesar de uma sinalizao inicial pelo ajustamento,
capitaneada pelo Ministro Mrio Henrique Simonsen em 1974, acabou-se optando pelo
financiamento, ao final de 1974, com o lanamento do Segundo Plano Nacional de
Desenvolvimento. Buscava-se alterar a estrutura da indstria brasileira para evitar a
necessidade de importao de bens de capital e insumos bsicos e fortalecer a base
exportadora; enquanto isso no fosse concretizado, o crescimento econmico deveria ser
sustentado por financiamentos.
Nesse perodo, mudou-se o perfil do financiamento na economia brasileira.
Enquanto que, na dcada de 60, a maior parte dos financiamentos externos era obtida pelas
empresas privadas, a partir da dcada de 70 ocorreu um processo de estatizao da dvida
externa, com o aumento dos financiamentos obtidos no exterior pelas empresas estatais.
Verificou-se uma restrio ao acesso das empresas estatais ao crdito
interno e uma poltica de conteno tarifria, que empurrou essas empresas ao
endividamento externo. As empresas privadas, por sua vez, tiveram acesso a crditos
dficits fossem sistemticos, e se os ativos em ouro norte-americanos fossem constantes (na verdade eram
cadentes), a confiana na conversibilidade do dlar e, por conseqncia, a base dos acordos de Bretton
Woods ruiria. Por outro lado, caso no houvesse injeo de liquidez, o crescimento tambm no ocorreria.
Assim, o que se verificou foi um forte crescimento econmico, porm com uma contnua perda de confiana
no sistema.

111

subsidiados por rgos estatais, notadamente o Banco Nacional de Desenvolvimento


Econmico239, cujo volume de recursos disponveis quase duplicou no perodo.
Os pases que faziam parte da OPEP acumularam grandes supervits com o
aumento dos preos do petrleo e, por conta disso e da inviabilidade de aplicao desses
recursos exclusivamente nos respectivos mercados domsticos, havia forte disponibilidade
de recursos para emprstimo no mercado internacional, em um movimento que foi
chamado de processo de reciclagem de petrodlares. Apesar da liquidez internacional,
das taxas de juros baixas e de mecanismos criados para estimular o endividamento externo
pelas empresas privadas (como o hedge cambial240), as captaes realizadas pelo setor
privado tiveram, em sua maioria, finalidades especulativas.
O Estado assumiu, no mbito do Segundo Plano Nacional de
Desenvolvimento, grande passivo em financiamentos externos. As taxas de juros
internacionais estavam baixas e o Estado podia pagar os juros. Mas, como essas taxas eram
variveis, havia enorme vulnerabilidade de deteriorao das contas pblicas no caso de
eventuais mudanas no cenrio externo. Essa foi efetivamente a semente dos graves
problemas enfrentados pela economia brasileira da dcada seguinte, e que teve como
resultado uma nova socializao de perdas.
Em 1979, houve o segundo choque do preo do petrleo. As condies de
financiamento externo mudaram, com elevao das taxas de juros praticadas no mercado
internacional. O endividamento externo brasileiro era crescente, o que colocava o pas em
um estado de grande vulnerabilidade. A situao fiscal se deteriorava a passos largos.
Em dezembro de 1979, o cruzeiro foi desvalorizado em 30%. Houve, ainda,
fixao prvia de uma correo cambial em 45% e correo monetria em 30% para o ano
de 1980. Na prtica, as medidas adotadas pelo governo para conter a crise foram
ineficazes; a inflao subiu para os 100% ao ano e as contas externas se deterioraram ainda
mais.

239

O banco passou a ser chamar Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES mais
tarde, no Governo Figueiredo.
240
A Resoluo CMN n 432, de 23 de junho de 1977, permita aos muturios de emprstimos externos a
realizao de depsitos em moedas estrangeiras em bancos autorizados a operar em cmbio no Pas dentro
dos limites fixados pelo BACEN.

112

A dcada de 80 comeou com esse quadro de crise. O governo adotou, em


1980, uma poltica denominada de ajustamento voluntrio, com o objetivo de conter a
crise cambial. Buscava-se diminuir a demanda interna que, de acordo com o governo, seria
a causa da crise, atravs da reduo dos gastos pblicos, do aumento da taxas de juros
internas, da restrio do crdito e da reduo do salrio real. Por outro lado, a estrutura de
preos deveria tornar-se mais atrativa ao setor externo, por meio de desvalorizaes reais
da moeda nacional, elevao dos preos dos derivados do petrleo e estmulos indstria
nacional.
Na verdade, outros fatores (que no excesso de demanda) colaboraram para
a situao de desequilbrio externo em que a economia se encontrava. Os emprstimos
externos captados durante a dcada de 1970 comeavam a ser cobrados e houve um
aumento das taxas de juros aplicveis aos emprstimos (que, como mencionado acima,
eram variveis) e a deteriorao dos termos internacionais de troca.
No final da dcada de 1979, o Banco Central americano adotou uma poltica
monetria restritiva com o objetivo de conter uma tendncia de desvalorizao do dlar
iniciada em 1973. Ronald Reagan assumiu a presidncia americana em 1980 e, ao adotar
uma poltica de reduo da interveno estatal na economia defendida pelos liberais da
escola de Chicago e refletida na reduo da carga tributria, acabou por aprofundar ainda
mais as dificuldades fiscais do governo americano. Os Estados Unidos se tornaram o maior
absorvedor da liquidez mundial, deixando os pases em desenvolvimento praticamente sem
acesso a divisas para promover a rolagem das suas dvidas externas.
Diante desse cenrio, para tentar pagar os financiamentos externos, o
governo brasileiro emitia ttulos pblicos no mercado domstico, a juros cada vez maiores
e prazos cada vez menores. Esse processo de transformao da dvida externa em dvida
interna piorou a situao das contas pblicas.
Em geral, pode-se dizer que a dcada de 80 revelou um quadro de crise
profunda, com taxas de crescimento baixas e taxas de inflao altas. O combate inflao,
por meio de planos econmicos que tinham como principal elemento o congelamento de
preos, tornou-se a principal meta dos governos. Durante esse perodo, o Pas encontrou-se
praticamente excludo do fluxo de capitais internacionais.

113

Entre o segundo semestre de 1989 e o primeiro semestre de 1990, vigorou


situao de centralizao cambial no Pas, a qual foi declarada aps deciso dos bancos
credores do Brasil de no conceder crditos novos para renegociao da dvida externa. O
pagamento dos juros devidos aos bancos estrangeiros foi suspenso, e os pagamentos ao
exterior ficaram sujeitos anlise de prioridade por parte do BACEN e, portanto, deveriam
obedecer a uma programao de desembolsos determinada pela autoridade monetria.
Todas as operaes aguardavam a autorizao do BACEN para serem realizadas, e todas as
sobras de divisas eram passveis de serem recolhidas pelo BACEN241.
No cenrio internacional, nota-se, a partir da dcada de 1980, uma
intensificao na importncia do mercado de capitais frente ao mercado de crdito. Isso se
deu especialmente com o crescimento da representatividade dos investidores institucionais
(como os fundos de penso), a internacionalizao dos mercados e as inovaes
financeiras, como a securitizao de dvidas e os mecanismos de diminuio de riscos (as
operaes de derivativos, nos mercados de futuros, opes e swaps)242. Esse processo
acompanhado por uma poltica generalizada de liberalizao financeira.
Esse novo cenrio da economia mundial, que privilegia sobretudo uma
integrao cada vez maior entre os mercados, trouxe uma nova ordem de preocupaes. A
principal delas que a instabilidade em um dado mercado repercute de forma rpida em
outros mercados, j que as informaes esto disponveis de forma imediata em qualquer
parte do mundo e a liberalizao financeira garante a facilidade na mobilidade dos capitais.
Como resultado, as economias esto mais vulnerveis e uma crise em um pas contagia
rapidamente a economia dos demais.

241

LVARO ANTNIO ZINI JNIOR, ob. cit., pp. 20-21.


Sobre as mudanas ocorridas na economia internacional nas dcadas de 1980 e 90, consultamos AMAURY
PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO JNIOR, ob. cit.,
pp. 523-531. O Fundo Social de Emergncia foi institudo pela Emenda Constitucional de Reviso n 1, de
01 de maro de 1994, para os exerccios de 1994 1995, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda
Pblica Federal e de estabilizao econmica (artigo 1). Os recursos seriam aplicados no custeio das aes
dos sistemas de sade e educao, benefcios previdencirios e auxlios assistenciais de prestao continuada,
inclusive liquidao de passivo previdencirio, e outros programas de relevante interesse econmico e social.
A Emenda Constitucional n 17, de 22 de novembro de 1997 estendeu o perodo do Fundo para at o final de
1999.
242

114

10.5. A PARTIR DA DCADA DE 1990.

Em 1993, iniciou-se a implementao de medidas relacionadas ao Plano


Real que, ao contrrio dos planos econmicos adotados anteriores, previa uma
operacionalizao gradual e sem congelamentos. Em um primeiro momento, buscou-se
promover um ajuste fiscal, principalmente atravs de corte de gastos concentrado nas
despesas de investimento e pessoal, a instituio do Imposto Provisrio sobre
Movimentao Financeira IPMF e a aprovao do Fundo Social de Emergncia243.
Foi criada, em seguida, a Unidade Real de Valor (URV). De acordo com o
artigo 1 da Lei n 8.880, de 27 de maio de 1994 (originria da converso da Medida
Provisria n 482, de 28 de abril de 1994), a URV seria dotada de curso legal para servir
exclusivamente como padro de valor monetrio. Os efetivos pagamentos continuavam a
ser realizados em cruzeiro real, que mantinha sua funo de meio de pagamento com poder
liberatrio. A inflao permanecia, assim, em relao ao cruzeiro, mas no em relao
URV.
Em 01 de julho de 1994, foi introduzida a nova moeda o Real, cujo valor
era igual ao da URV (artigo 13 da Lei n 9.069, de 29 de junho de 1995, fruto da converso
da Medida Provisria n 1.027, de 20 de junho de 1995). O Real seria emitido pelo
BACEN mediante a prvia vinculao de reservas internacionais em valor equivalente,
composta por ativos de liquidez internacional denominados ou conversveis em dlares
norte-americanos, mediante a equivalncia de um dlar para cada real emitido (artigo 3 e
pargrafos).
No que se refere ao cmbio, a Lei n 9.069/1995 determinou que o ingresso
e a sada de moeda nacional e estrangeira do Pas devem ser processados exclusivamente
atravs de transferncia bancria, cabendo ao estabelecimento bancrio a perfeita
identificao do cliente ou do beneficirio, exceto no caso de porte em espcie de valor
correspondente a at R$10.000,00 e quando comprovada a entrada ou sada do Pas na
forma da regulamentao pertinente (artigo 65 e pargrafos).

243

AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO


JNIOR, ob. cit., pp. 471-511.

115

Quando o Plano Real foi lanado, o volume de reservas internacionais do


Pas era razovel e, com a manuteno da elevada taxa de juros e a existncia de
considervel liquidez no mercado internacional, o fluxo de capitais externos se manteve.
Foi adotado um regime de taxas de cmbio flutuantes e, como conseqncia, houve grande
apreciao da moeda nacional. Nesse cenrio, as importaes passaram a ser bastante
atrativas e, devido concorrncia externa, ficou dificultada a propagao de eventuais
tentativas de elevaes de preos.
Ocorre que o cmbio apreciado e a demanda aquecida levaram ao
aparecimento de dficits na balana comercial, causados tanto pelo aumento das
importaes quanto pela diminuio das exportaes. Chama a ateno o fato de que, entre
1994 e 1995, os dois itens que tiveram maior aumento nas importaes foram automveis
(208%) e bens de consumo (185%), os quais no contribuem para a ampliao da
capacidade produtiva do Pas e, portanto, para a sua capacidade futura de pagamentos.
Alm disso, a maior parte do capital ingressado nesse perodo foi destinado a
investimentos de portflio (que se caracteriza pela rapidez com que deixa o Pas em caso
das circunstncias econmicas deixarem de ser favorveis), e no a investimentos de longo
prazo244.
Em 1994, o governo tentou controlar a apreciao cambial atravs da
adoo de um regime de bandas cambiais e evitar, assim, uma piora ainda maior das contas
externas245. No final de 1994, com a crise mexicana, grande parte das reservas
internacionais do Pas foram gastas para tentar conter os efeitos da crise. Houve o
alargamento das bandas cambiais e desvalorizao do cmbio. As taxas de juros internas
foram aumentadas com o objetivo de manter a atratividade do mercado brasileiro para os
investidores estrangeiros.
A poltica adotada levou a uma grande retrao econmica, que culminou
com uma crise no sistema financeiro e a quebra de bancos. No que se refere ao cmbio, o
BACEN, para evitar a apreciao da moeda nacional (como tinha ocorrido logo aps a
implementao do Plano Real, quando as taxas flutuavam livremente), passou a comprar o
excesso de divisas ingressado no Pas, as quais se transformaram em reservas. Para evitar o
impacto monetrio expansionista, que poderia converte-se em novo surto inflacionrio, o
244

AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e RUDINEI TONETO


JNIOR, ob. cit., pp. 482-483.
245
Sobre o histrico dos regimes cambiais adotados no Brasil, ver a Seo 6.1 (Regimes Cambiais).

116

governo adotou polticas de esterilizao com o conseqente aumento da dvida pblica.


Essa poltica penaliza sobremaneira as contas pblicas, em razo da diferena entre a taxa
de remunerao das reservas e a taxa de juros paga nos ttulos pblicos.
Sempre que ocorria alguma situao que colocava em dvida a capacidade
do governo de financiar o dficit em transaes correntes como foi o caso da crise
asitica de 1997 e da crise russa de 1998 a taxa de juros era aumentada. Alm disso, os
indicadores macroeconmicos mostravam uma deteriorao da economia, com aumento de
desemprego, queda do Produto Interno Bruto e aumento do dficit pblico.
Na dcada de 1990, o perfil do endividamento externo brasileiro mais uma
vez se alterou. A participao do setor privado, que representava cerca de 40% do total do
endividamento externo do Pas em 1994, pulou para 62% em 1997. Nesse cenrio, a
grande desvalorizao cambial, que viria em 1999, teria por efeito esperado uma grande
crise financeira e de consumo no setor privado. No foi isso, todavia, o que ocorreu.
O setor privado teve, sua disposio, grande oferta de mecanismos de
hedge, como operaes no mercado futuro, com moeda estrangeira e outros ativos
atrelados a moeda estrangeira, que lhe permitiu proteger-se do risco cambial. Nesse
momento, em que quase ningum acreditava ser possvel a sustentao da poltica cambial
do Pas, foi o setor pblico que garantiu ao setor privado a possibilidade de livrar-se do
risco cambial. Em primeiro lugar, o governo vendeu mais de US$30 bilhes das reservas
do Pas entre agosto e setembro de 1998. As taxas prefixadas dos ttulos pblicos foram
substitudas por outras que ofereciam proteo mais adequada s oscilaes da taxa de
cmbio ou mesmo pela variao cambial. Por fim, o governo ainda atuou no mercado
futuro vendendo dlares para conter a demanda do setor privado. As perdas da
desvalorizao cambial de 1999 ficaram concentradas, em sua grande maioria, no setor
pblico246.
Em 21 de junho de 1999, foi editado o Decreto n 3.088, que estabeleceu,
como diretriz para fixao do regime de poltica monetria o sistema de metas de

246

De acordo com AMAURY PATRICK GREMAUD, MARCO ANTNIO SANDOVAL DE VASCONCELLOS e


RUDINEI TONETO JNIOR, se considerarmos a diferena das taxas de cmbio pelas quais as reservas foram
vendidas em agosto e setembro de 1998 e o valor da taxa de cmbio em janeiro de 1999, a venda de reservas
gerou uma perda de aproximadamente R$21 bilhes. Alm disso, como a desvalorizao da taxa de cmbio
em janeiro de 1999 foi em torno de 65%, o prejuzo para o Tesouro Nacional em decorrncia da mudana de
indexadores dos ttulos pblicos foi da ordem de R$50 bilhes (ob. cit., p. 494).

117

inflao. De acordo com esse Decreto, as metas de inflao e os intervalos de tolerncia


so fixados pelo CMN, mediante proposta do Ministro da Fazenda, e o BACEN deve
executar as polticas necessrias para o cumprimento das metas. Caso a meta no seja
cumprida, o Presidente do BACEN dever divulgar as razes do descumprimento, por
meio de carta aberta ao Ministro de Estado da Fazenda.
No sistema de metas de inflao, o objetivo primordial da poltica monetria
a manuteno da taxa de inflao nas metas estipuladas pelo CMN e, para tanto, o
principal instrumento utilizado a taxa de juros. Quando a taxa de inflao atinge patamar
superior meta, a taxa de juros elevada. Por outro lado, quando a taxa de inflao
inferior meta, reduzem-se os juros.
Desde ento, toda a poltica econmica, inclusive a cambial, tem sido
operacionalizada de forma a propiciar que as metas de inflao sejam atingidas.

11.

A DESREGULAMENTAO CAMBIAL.

A partir do final da dcada de 1980 e incio da dcada de 1990, iniciou-se


um processo que vem sendo comumente chamado de desregulamentao cambial,
flexibilizao cambial ou, ainda, de medidas de simplificao na rea de cmbio,
consistente em uma gradativa diminuio dos controles cambiais atravs da simplificao
das regras editadas pelo BACEN sobre o cmbio e a diminuio das exigncias para
realizao daquelas operaes247.
Em texto tcnico datado de agosto de 2008, o BACEN justifica as mudanas
ao esclarecer que [a] sensvel melhora dos fundamentos da economia brasileira e a
significativa reduo da vulnerabilidade externa do Pas tm permitido a adoo, nos
ltimos anos, de significativos aperfeioamentos das disposies cambiais na busca da
modernizao e atualizao do mercado de cmbio brasileiro, adequando-o aos
247

PRSIO ARIDA entende que essa forma de evoluo gradativa da regulamentao cambial trouxe
conseqncias negativas para o funcionamento do mercado cambial e da economia como um todo, a saber:
(i) elevados custos de transao, pois a sobreposio de novas normas criou um quadro regulatrio de difcil
entendimento; (ii) riscos de natureza legal e/ou regulatria, j que muitas alteraes foram empreendidas
apenas pela mudana de interpretao pelo BACEN de textos normativos j existentes; (iii) dificuldade de
avanos adicionais; e (iv) reversibilidade, j que a maior parte das leis que prevem os controles cambiais
continuam em vigor (op. cit., pp. 4-5).

118

procedimentos e condies praticados por grande parte dos pases que j se encontram com
uma economia estabilizada ou em processo de estabilizao248.
Em verdade, diversas explicaes ou justificativas tm sido apresentadas
para as mudanas que vm sendo realizadas nas ltimas dcadas. A principal delas, como
se v do trecho acima transcrito, funda-se em uma melhora dos fundamentos da economia
brasileira. Por essa explicao, os controles cambiais haviam sido institudos em resposta a
um cenrio de escassez de divisas, que no mais refletiria a realidade brasileira. A
existncia de um nvel de reserva de divisas considerado razovel e a maior solidez da
economia nacional, com a diversificao da base exportadora, teria levado a um cenrio de
maior conforto para um processo de reduo dos controles cambiais at, possivelmente, a
sua completa eliminao.
Em outro texto, intitulado O Regime Cambial Brasileiro Evoluo
Recente e Perspectivas, divulgado pelo em 1993, o BACEN faz um breve histrico do
regime cambial brasileiro e destaca o fato de que a rigidez dos controles vigentes no
passado incentivou a formao de um mercado dual. De um lado, situava-se o mercado de
cmbio oficial, extremamente regulado, e, de outro, um mercado de cmbio paralelo ou
negro, nos quais as operaes eram realizadas margem do controle de cmbio do
BACEN, e a moeda estrangeira era transacionada com gio.
Durante a dcada de 80, um volume relevante de operaes cambiais era
realizado no mercado paralelo. A oferta e demanda de moedas estrangeiras transacionadas
no mercado paralelo provinham de fontes diversas. Do lado da demanda, investimentos de
portflio de residentes no Pas em moeda estrangeira, importaes contrabandeadas,
pagamentos de servios em geral quando bloqueados no mercado oficial em virtude de lei
ou de controles administrativos e repatriao de capitais no registrados no BACEN. Do
lado da oferta, as fontes de moeda estrangeira mais relevantes eram o subfaturamento de
exportaes e o superfaturamento de importaes, exportaes contrabandeadas, o ingresso
de capitais sem registro no BACEN e o recebimento de servios, especialmente turismo249.
Um dos objetivos da flexibilizao seria trazer para o mercado oficial de
cmbio operaes cujos recursos teriam origem legtima, mas que no eram cursadas no
mercado de cmbio oficial devido s restries de conversibilidade impostas pela
248
249

Medidas de Simplificao na rea de Cmbio, p. 2.


LVARO ANTNIO ZINI JNIOR, ob. cit., pp. 21-22.

119

regulamentao cambial. Apenas as operaes cujos recursos decorressem da prtica de


atividades ilcitas, como trfico de drogas, sonegao fiscal, entre outras, seriam
empurradas para o mercado paralelo. Essa mudana implica, portanto, uma mudana no
foco da superviso realizada no mercado de cmbio. Os controles cambiais, focados na
conversibilidade da moeda, so substitudos por controles que visam apenas a identificao
da origem e destino dos recursos, com o objetivo declarado de dar maior transparncia s
operaes cambiais.
A simplificao das regras cambiais almejaria, ainda, a reduo dos custos
relacionados ao controle das operaes cambiais. As exigncias para realizao das
operaes cambiais demandavam um controle grande por parte das empresas, dos bancos e
do BACEN, o que elevava sobremaneira o custo das operaes cambiais. Nesse sentido,
por exemplo, a exigncia da cobertura cambial de exportaes implicava a necessidade da
realizao de registros por parte das instituies financeiras, alm dos registros exigidos
para as operaes de comrcio exterior propriamente ditos, o que aumentava
consideravelmente os custos operacionais relacionados a essas operaes.
O processo de flexibilizao tem sido primordialmente implementado por
meio da mudana de interpretao, pelo BACEN, de alguns textos normativos da
legislao cambial, e pela edio de nova regulamentao pelo CMN e pelo BACEN, no
exerccio da capacidade normativa de conjuntura. A legislao que trata sobre o cmbio e
que foi editada anteriormente ao incio do processo de flexibilizao continua, em sua
maior parte, em vigor. O que tem mudado de forma consistente a interpretao que vem
sendo dada pela autoridade monetria a essa legislao.
O processo de desregulamentao na rea cambial vem ao encontro das
reformas preconizadas pelo Consenso de Washington250.
O termo Consenso de Washington (Washington Consensus) foi utilizado
pela primeira vez por JOHN WILLIAMSON, economista do Institute for International
Economics, em uma conferncia realizada em 1989. O economista fez uma lista de dez
polticas que seriam necessrias para a promoo do desenvolvimento na Amrica Latina e
sobre as quais haveria certo consenso na capital americana, quais sejam (i) disciplina
fiscal; (ii) reorganizao das prioridades dos gastos pblicos; (iii) reforma tributria; (iv)
250

Sobre o Consenso de Washington, consultamos JOHN WILLIAMSON, A Short History of the Washington
Consensus.

120

liberalizao dos juros; (v) taxas de cmbio competitivas (ou seja, que estejam depreciadas
ou corretamente determinadas, mas nunca apreciadas); (vi) abertura comercial; (vii)
eliminao de restries ao ingresso de investimento externo direto; (viii) privatizao; (ix)
desregulamentao (especialmente com afrouxamento das barreiras a entrada e sada de
recursos); e (x) respeito ao direito de propriedade intelectual.
Na poca em que a expresso foi cunhada, as medidas no configuraram
propriamente uma novidade, mas ela teve, por mrito, condensar, em um s termo, um
conjunto de idias econmicas que os responsveis pela poltica norte-americana
concordavam serem necessrias para os pases latino-americanos.
O Consenso de Washington comumente referido como uma pauta de
idias em defesa do neoliberalismo ou fundamentalismo de mercado251. Em termos gerais,
o neoliberalismo preconiza a capacidade do mercado de promover o melhor resultado
econmico e, portanto, defende que o Estado deve participar o mnimo possvel no
processo econmico. Essa doutrina foi adotada de forma paradigmtica no governo de
Margaret Thatcher e de Ronaldo Reagan, com a realizao de privatizaes
(principalmente na Inglaterra de Thatcher) e a diminuio dos impostos sobre as camadas
mais ricas da populao e dos gastos sociais.
Se analisarmos as polticas empreendidas pelo governo brasileiro a partir da
dcada de 1990252, inevitvel a constatao da influncia direta das medidas sintetizadas
no Consenso de Washington. Parece-nos, contudo, que a ordem constitucional brasileira
no legitima essa postura de no-interveno estatal. Ao impor a soberania nacional como
princpio da ordem econmica, a Constituio Federal determina que os interesses

251

JOHN WILLIAMSON defende que essa interpretao perverte as idias originais que levaram reunio das
dez medidas do Consenso de Washington. Explica o autor que as polticas tipicamente neoliberais, como o
monetarismo e o Estado mnimo, estavam longe de representar um consenso na capital americana (ob. cit., p.
7).
252
Como exemplo, citamos a promulgao da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de
04 de maio de 2000 - LRF). O critrio orientador para formulao da LRF foi a busca do equilbrio das
contas pblicas. Para isso, criou-se um regime rgido de cumprimento de metas e estabelecimento de limites e
condies, que tem por objetivo a gerao de um supervit primrio, mesmo que isso ameace o cumprimento,
pelo Estado, dos seus deveres. O que pareceu motivar a edio da LRF o estabelecimento do Estado bom
devedor, lucrativo o suficiente para que possa pagar sempre em dia seus credores externos. A partir do
final de 2005, o governo iniciou um processo de pagamento antecipado da dvida externa. Os pagamentos
constituram, na verdade, em troca de dvida externa por dvida no mercado domstico, a taxas de juros
maiores. De fato, o BACEN adquiriu, por diversas vezes, dlares no mercado, injetando reais na economia.
Para evitar o excesso de moeda no mercado e conter o risco de um processo inflacionrio, o governo atuou no
open market, comprando ttulos da dvida interna, a taxas de juros mais altas e, normalmente, com prazos
mais curtos.

121

nacionais sejam observados em primeiro plano, o que parece difcil de sustentar estar
sendo observado ao adotarmos uma poltica que privilegia os interesses dos credores
estrangeiros ao priorizar a gerao de supervits para o pagamento dos emprstimos
externos, em detrimento dos investimentos sociais.
A Constituio Federal comanda ao Poder Pblico a realizao de polticas
pblicas direcionadas promoo do bem-estar da populao. A implementao de
polticas pblicas pressupe a atuao direcionada e atuante do Estado para esse fim, e no
condiz com a postura de Estado mnimo preconizada pelo neoliberalismo e refletida nas
medidas do Consenso de Washington.
O BACEN aponta como marco inicial do processo de flexibilizao das
normas cambiais a criao do mercado de cmbio de taxas flutuantes, em 1988253,
chamado de dlar-turismo, atravs da Resoluo CMN n 1.552, de 22 de dezembro de
1988.
A criao desse mercado teve por objetivo possibilitar a realizao de
operaes relacionadas a turismo, por instituies financeiras, agncias de turismo e meios
de turismo de hospedagem e, assim, reduzir o volume de operaes realizadas no mercado
paralelo, que teve amplo crescimento durante a dcada de 1980.
No novo mercado, a taxa de cmbio era livremente convencionada entre as
partes, flutuando conforme a oferta e a procura pelas moedas estrangeiras, sem que
houvesse interveno direta do BACEN. As operaes seriam sempre realizadas por
instituies autorizadas pela autarquia e registradas, diariamente, no Sistema de
Informaes Banco Central SISBACEN. Foram mantidos limites quantitativos para
realizao de operaes (como, por exemplo, turismo e carto de crdito pessoal), mas
esses limites foram expandidos para atender de forma mais realista a demanda dos
compradores de moeda estrangeira.
Foram previstos, ainda, mecanismos para trazer as operaes realizadas no
paralelo para o mercado oficial. A regulamentao permitia que moeda estrangeira
adquirida no mercado paralelo pudesse ser vendida no flutuante sem que houvesse
identificao do vendedor254.
253
254

Medidas de Simplificao na rea de Cmbio, p. 5.


O Regime Cambial Brasileiro Evoluo Recente e Perspectivas, p.11.

122

Com a criao do mercado de cmbio de taxas flutuantes, passaram a


coexistir dois mercados de cmbio oficiais no Pas. No mercado de cmbio de taxas livres
ou mercado comercial, eram cursadas, principalmente, as operaes de comrcio exterior e
operaes de natureza financeira, sujeitas a registro no BACEN, tais como emprstimos
externos e investimentos externos diretos.
No mercado de cmbio de taxas flutuantes eram realizadas, inicialmente, as
operaes de relacionadas a turismo. Posteriormente, esse mercado passou a amparar
diversos outros tipos de operaes no relacionados a turismo, como, por exemplo,
operaes de transferncia de patrimnio, operaes relacionadas ao investimento direto
brasileiro no exterior, transferncias unilaterais e pagamentos de servios tcnicos em que
no havia transferncia de tecnologia.
A partir da criao do mercado de cmbio de taxas flutuantes, passou a ser
possvel a constituio, no exterior, por pessoas fsicas residentes no Pas, de
disponibilidades no exterior, atravs de operaes interligadas, realizadas em duas etapas.
Por um lado, o residente no Pas depositava recursos em conta de noresidente, em moeda nacional, de titularidade de instituio financeira estrangeira255, em
operao denominada transferncia internacional em moeda nacional. Em seguida, a
instituio financeira estrangeira, atravs de uma operao no mercado interbancrio,

255

A regulamentao aplicvel previa que os depsitos nas contas de no-residentes deveriam ser
classificados de acordo com os seguintes subttulos: (i) provenientes de vendas de cmbio; (ii) de outras
origens; e (iii) de instituies financeiras (Circular BACEN n 2.677, de 10 de abril de 1996). Somente
poderiam ser livremente remetidos ao exterior os saldos classificados sob os subttulos provenientes de
vendas de cmbio ou de instituies financeiras. Dessa forma, os recursos eventualmente depositados no
Pas em conta de pessoa fsica ou jurdica no financeira no residente seriam classificados como de outras
origens e somente poderiam ser utilizados para realizao de pagamentos no Pas. A operao descrita,
portanto, exigia que os recursos transitassem por conta de titularidade de instituio financeira estrangeira no
Pas. As contas de no-residentes em moeda nacional, no Pas, so usualmente referidas como Contas CC5, em referncia Carta-circular BACEN n 5, de 1969, que as regulamentava. O mecanismo descrito foi,
muitas vezes, relacionado a operaes ilcitas, especialmente prtica do crime de lavagem de dinheiro. As
medidas prudenciais relacionadas s operaes de cmbio ficavam comprometidas, na medida em que, para
realizao das remessas, realizava-se, em um primeiro momento, um depsito em conta-corrente de uma
instituio financeira, e no uma efetiva operao de cmbio. Essa era apenas realizada em um segundo
momento, pela prpria instituio financeira, e no pelo efetivo remetente dos recursos. A fim de tentar
minimizar essa situao, a regulamentao passou a prever, entre as medidas adotadas de 2005, que (i) os
recursos depositados nas Contas CC-5, independentemente do subttulo, poderiam ser livremente convertidos
em moeda estrangeira (e, dessa forma, no seria necessrio que os recursos transitassem por conta de
titularidade de instituio financeira no-residente); e (ii) que as Contas CC-5 no poderiam ser utilizadas
para realizao de operao de cmbio em interesse de terceiro. Adicionalmente, h que se notar que as
transferncias internacionais em moeda nacional so revestidas dos mesmos critrios, disposies e
exigncias das operaes cambiais (Regulamento do Mercado de Cmbio, Ttulo 1, Captulo 13, Seo 1,
Itens 11, 14, 16 e 17).

123

enviava os recursos ao exterior e os depositava em conta corrente, no exterior, do mesmo


residente no Pas. Podia ainda, a instituio financeira, depositar tais recursos na conta de
terceiro, conforme instrudo pelo remetente dos recursos.
A mesma operao, realizada ao contrrio (isto , operao no mercado
interbancrio, com depsito de recursos em conta de no-residente de instituio financeira
estrangeira no Brasil, seguida de uma transferncia internacional em moeda nacional, com
transferncia para a conta de um residente), proporcionava o retorno de recursos ao Pas.
Atravs das operaes acima indicadas, abria-se a possibilidade de
transferncias financeiras do e para o exterior em casos no expressamente previstos na
legislao ou na regulamentao aplicveis. Uma empresa estrangeira, titular de
investimento externo direto em empresa nacional no registrado perante o BACEN, que
recebesse dividendos na empresa nacional no poderia remet-los ao exterior pelo mercado
de cmbio de taxas livres, haja vista a exigncia, prevista na Lei n 4.131/1962, do prvio
registro do investimento para que as remessas pudessem ser feitas. Atravs do mecanismo
acima indicado, contudo, tais recursos eram remetidos no exterior, por meio do mercado de
cmbio de taxas flutuantes.
O BACEN explicou, na Cartilha, a importncia das mudanas introduzidas a
partir da criao do mercado de cmbio de taxas flutuantes, nos seguintes termos:
A criao do dlar-turismo representou uma inovao cujas conseqncias
foram profundas. Com o passar do tempo, a regulamentao foi incorporando ao
novo mercado novas operaes que anteriormente eram cursadas no paralelo,
dada a impossibilidade de faz-las pela regulamentao do mercado oficial (depois
chamado de comercial).
..........................................................omissis................................................................
De modo a se favorecer a repatriao de capitais no mbito do mercado de cmbio
de taxas flutuantes, a regulamentao permitiu que as instituies credenciadas
pelo Banco Central comprassem e vendessem moeda estrangeira com instituies
financeiras do exterior, entregando ou recebendo, em troca, moeda nacional
(cruzeiros reais). De modo a operacionalizar esse mecanismo, foi necessrio
recorrer s determinaes de um velho decreto, de n 42.280, de 16.12.57, artigo
17, segundo o qual livre o ingresso de sada de papel-moeda nacional e

124

estrangeiro, bem como de aes e de quaisquer outros ttulos representativos de


valores.256

Aps a deciso tomada pela autoridade monetria, em janeiro de 1999, de


deixar a taxa de cmbio flutuar livremente, abandonando, assim, o regime de bandas
anteriormente adotado, o CMN determinou, atravs da Resoluo n 2.588, de 25 de
janeiro de 1999, a unificao das posies de cmbio do mercado de cmbio de taxas
flutuantes com o mercado de cmbio de taxas livres, que passou a vigorar a partir de 1 de
fevereiro de 1999. As peculiaridades para realizao das remessas em cada um dos
mercados (como as exigncias de documentos e registro) foram mantidas.
Os mercados de cmbio de taxas livres e de taxas flutuantes foram
unificados, por fim, no contexto de um conjunto de medidas cambiais adotadas pelo CMN
para intensificar a flexibilizao por meio da Resoluo n 3.265, de 04 de maro de
2005257. Hoje h apenas um mercado de cmbio oficial no Pas.
Entre as medidas de maro de 2005, foi anunciado pelo BACEN que as
pessoas fsicas e as pessoas jurdicas passariam a poder comprar e vender moeda
estrangeira ou realizar transferncias internacionais em reais, de qualquer natureza, sem
limitao de valor, observada a legalidade da transao, tendo como base a fundamentao
econmica e as responsabilidades definidas na respectiva documentao. Incluem-se nesta
faculdade as compras e vendas de moeda estrangeira, por pessoas fsicas ou jurdicas,
residentes, domiciliadas ou com sede no Pas, em banco autorizado a operar no Mercado de
Cmbio, para fins de constituio de disponibilidades no exterior e do seu retorno. Fica
dispensada a manifestao prvia do Bacen para assuno de compromisso no exterior.
A liberdade para realizao de remessas do e para o exterior j estava
prevista no Decreto-lei n 9.025/1946, mas a interpretao do BACEN era de que, at
256

O Regime Cambial Brasileiro Evoluo Recente e Perspectivas, pp. 12-13.


JOO SICS menciona um temor de que a unificao dos mercados de cmbio dificultasse a re-imposio
de controles sobre a quantidade movimentada de capitais. Isso porque os controles cambiais devem, de
primeiro plano, separar os fluxos de moeda relativos a operaes comerciais e relativos a investimentos (que
anteriormente eram cursadas no mercado de cmbio de taxas livres) dos fluxos financeiros especulativos,
para, em seguida, impor restries a esses ltimos. Na verdade, concordamos com o autor quando diz que a
unificao dos mercados, mesmo se dificultasse a operacionalizao de alguma restrio, no teria como
impedi-la. Como as operaes cambiais so classificadas de acordo com a sua natureza, atravs da
identificao do cdigo de operao que compulsoriamente includo no contrato de cmbio, a autoridade
monetria consegue separar os tipos de fluxos e, dessa forma, impor as restries que possam ser adequadas
(Mais um passo liberalizante: comentrios sobre as novas normas cambiais, pp. 4-5).
257

125

maro de 2005, as transferncias ao exterior somente podiam ser cursadas se estivessem


contempladas de forma especfica e detalhada na por ele emitida regulamentao. Alm
disso, a assuno de quaisquer compromissos no exterior que pudessem resultar em
solicitaes de transferncias de recursos para o exterior tambm dependia da prvia e
expressa manifestao favorvel do BACEN.
Na prtica, como os contratos de cmbio devem ser classificados, de acordo
com a natureza da operao subjacente, em um dos cdigos disponibilizados pelo prprio
BACEN, a manifestao especfica do BACEN, de certa forma, ainda se faz necessria na
ausncia de um cdigo especfico para amparar a operao que se pretenda realizar.
Em maro de 2005 foi revogada, ainda, a obrigatoriedade de retorno
obrigatrio ao Pas do investimento brasileiro direto no exterior, antes prevista de forma
expressa na regulamentao cambial.
O processo de flexibilizao continuou com o fim da cobertura cambial
obrigatria nas operaes de exportao e o registro em moeda nacional de capitais
estrangeiros antes no registrveis, contemplados na Lei n 11.371, de 28 de novembro de
2006, fruto da converso da Medida Provisria n 315, de 03 de agosto de 2006, sobre os
quais falaremos mais adiante.
Outra relevante alterao trazida pela Lei n 11.371/2006 foi o fim da
cobrana de multa sobre as importaes brasileiras no caso de atraso no pagamento ou
falha na contratao da respectiva operao de cmbio258. A multa sobre as operaes de
importao havia sido criada na dcada de 1990 para evitar movimentos especulativos
envolvendo operaes de importao, especialmente arbitragem entre as taxas de juros
interna e externa, o que no mais se justificaria diante da possibilidade de pagamento das
importaes com recursos mantidos no exterior259.
Um passo seguinte no processo de diminuio dos controles foi a adoo de
medidas visando facilitar o uso e a aceitao da moeda brasileira no exterior, o que incluiu
258

Nos termos da Lei n 10.755, de 03 de novembro de 2003, o BACEN poderia cobrar multa de at 100%
do valor equivalente em reais das operaes de importao naqueles casos. A Lei n 11.371/2006 previu
outras medidas de simplificao de menor impacto, como o fim da obrigatoriedade de celebrao de contrato
de cmbio nas operaes de at US$3.000,00 ou seu equivalente em outras moedas e a possibilidade de
pagamento em reais nas compras de produtos em lojas francas, autorizadas a funcionar em zona primria de
portos e aeroportos no Pas.
259
Conforme explicado pelo BACEN no trabalho Medidas de Simplificao na rea de Cmbio, p. 7.

126

a promulgao da Lei n 11.803, de 05 de novembro de 2008, fruto da converso da


Medida Provisria n 435, de 26 de junho de 2008.
Entre outras medidas, a Lei n 11.803/2008 autorizou o BACEN a manter
contas de depsito em reais tituladas por bancos centrais estrangeiros e por instituies
domiciliadas ou com sede no exterior que prestem servios de compensao, liquidao e
custdia no mercado internacional. Alm disso, os bancos autorizados a operar no mercado
de cmbio do Pas passaram a poder dar cumprimento a ordens de pagamento em reais
recebidas do exterior, mediante a utilizao de recursos em reais mantidos em contas de
depsito de titularidade de instituies bancrias domiciliadas ou com sede no exterior.
De acordo com a Exposio de Motivos relativa Medida Provisria n
435/2008 (Exposio de Motivos EMI n 34-MF/BCB, de 26 de junho de 2008), essas
medidas buscaram o aperfeioamento do arcabouo normativo aplicvel s sistemticas de
pagamento e de compensao de valores envolvendo o real em transaes externas, na
linha do interesse do Governo brasileiro em internacionalizar a moeda nacional. A partir
dessa nova legislao, residentes no exterior que precisem realizar pagamentos em reais no
Brasil passaram a poder adquirir a moeda no exterior de um banco que mantenha conta em
reais no Brasil e determinar a entrega da moeda nacional diretamente ao beneficirio no
Pas.

12.

QUADRO NORMATIVO ATUAL DO CMBIO.

Nas sees precedentes, procuramos trazer um histrico sobre a disciplina


jurdica do cmbio no Pas, dando nfase ao processo de contnua reduo dos controles
cambiais iniciado no final da dcada de 1980 e que tem sido aprofundado desde ento.
Nesta seo, procuraremos sistematizar o quadro normativo do cmbio no Brasil de hoje.
Para melhor organizao dessa anlise, destacaremos algumas matrias especficas nas
subsees que seguem, aps serem desenvolvidas algumas consideraes gerais.
De acordo com a Constituio Federal de 1988, compete Unio emitir
moeda; essa competncia exclusivamente exercida pelo BACEN. Compete, ainda,
Unio administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza
127

financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e


de previdncia privada (artigo 21, incisos VII e VIII, e artigo 164).
A Carta Magna dispe, ainda, que compete privativamente Unio legislar
sobre o sistema monetrio, sobre a poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de
valores e sobre o comrcio exterior (artigo 22, incisos I, VI, VII e VIII). Por fora do artigo
48, inciso XIII, da Carta Magna, cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente
da Repblica, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente
sobre matria financeira, cambial e monetria, instituies financeiras e suas operaes.
Como mencionamos ao tratar do histrico da disciplina jurdica do cmbio,
a Lei n 4.595/1964 foi promulgada com o objetivo de propiciar maior independncia para
a conduo da poltica monetria e, para tanto, criou rgos especficos para essa matria.
Na ausncia de promulgao de lei complementar regulamentando o Sistema Financeiro
Nacional aps a Constituio Federal de 1988, considera-se que a Lei n 4.595/1964 foi
recepcionada pela nova Constituio Federal como lei complementar260.
Na estrutura da Lei n 4.595/1964, o CMN261 foi criado com a finalidade de
formular a poltica da moeda e do crdito (...) objetivando o progresso econmico e social
do Pas (artigo 2). Ou seja, o CMN o rgo normativo da poltica monetria, que deve,
por disposio legal expressa, ser instrumento a proporcionar o progresso econmico e
social.
Mais especificamente, a Lei n 4.595/1964 dispe que a poltica do CMN
objetivar, entre outros, regular o valor externo da moeda e o equilbrio no balano de
pagamento do Pas, tendo em vista a melhor utilizao dos recursos em moeda estrangeira
(inciso III do artigo 3).

260

Nesse sentido, deciso do STJ no Agravo Regimental no Recurso Especial 246128/MG, (2000/00063126), 4 Turma, r. o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.08.2000, e deciso do STF na Medida
Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1376 / DF, Pleno, r. o Ministro Ilmar Galvo, j. 11.12.1995.
261
O artigo 6 da Lei n 4.595/1964 dispunha que o CMN seria integrado pelo Ministro da Fazenda (que seria
seu Presidente), pelo Presidente do Banco do Brasil S.A., pelo Presidente do Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e Social e por sete membros nomeados pelo Presidente da Repblica, aps
aprovao do Senado Federal, escolhidos entre brasileiros de ilibada reputao e notria capacidade em
assuntos econmico-financeiros, com mandato de sete anos, podendo ser reconduzidos. A Lei n 9.069/1995
alterou a composio do CMN, que passou a integrado apenas pelo Ministro de Estado da Fazenda (na
qualidade de Presidente), pelo Ministro de Estado do Planejamento e Oramento e pelo Presidente do Banco
Central do Brasil (artigo 8).

128

Entre as competncias do CMN incluem-se, entre outros, (i) fixar as diretrizes


e normas da poltica cambial; (ii) outorgar ao BACEN o monoplio das operaes de
cmbio quando ocorrer grave desequilbrio no balano de pagamentos ou houver srias
razes para prever a iminncia de tal situao; e (iii) baixar normas que regulem as
operaes de cmbio, fixando limites, taxas, prazos e outras condies (incisos V, XVIII e
XXXI do artigo 4 da Lei n 4.595/1964). As competncias devem ser exercidas segundo
diretrizes estabelecidas pelo Presidente da Repblica.
Ao BACEN compete cumprir e fazer cumprir a legislao aplicvel e as
regras expedidas pelo CMN (artigo 9), competindo-lhe privativamente (i) emitir moeda
nas condies e limites autorizados pelo CMN; (ii) efetuar o controle dos capitais
estrangeiros, (iii) ser depositrio das reservas oficiais de ouro e moeda estrangeira; (iv)
exercer a fiscalizao das instituies financeiras e aplicar as penalidades previstas; e (v)
conceder autorizao s instituies financeiras para realizar operaes de cmbio (incisos
I, VII, VIII, IX e X, d do artigo 10 da Lei n 4.595/1964).
Compete, ainda, ao BACEN atuar no sentido do funcionamento regular do
mercado cambial, da estabilidade relativa das taxas de cmbio e do equilbrio no balano
de pagamentos, podendo para esse fim comprar e vender ouro e moeda estrangeira, bem
como realizar operaes de crdito no exterior, e separar os mercados de cmbio financeiro
e comercial (inciso III do artigo 11 da Lei n 4.595/1964).
V-se, portanto, que na estrutura prevista na Lei n 4.595/1964, ainda
vigente, o CMN responsvel pela formulao das diretrizes da poltica cambial, e ao
BACEN compete a implementao dessa poltica. Esses so os principais rgos
encarregados da conduo da poltica cambial no Pas.
O BACEN compete, ainda, para apurar eventuais infraes administrativas
relativas ao cmbio, bem como para aplicar penalidades caso as infraes estejam
caracterizadas. At a promulgao da Lei n 9.069/1995, os recursos contra decises do
BACEN por infraes s regras cambiais eram apreciados pelo CMN262. Aquela Lei
transferiu para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional CRSFN a
competncia para julgar recursos contra decises do BACEN, relativas aplicao de

262

De acordo com o inciso XXVI do artigo 4 da Lei n 4.595/1964 o CMN competente para conhecer dos
recursos de decises do BACEN.

129

penalidades por infraes legislao cambial, de capitais estrangeiros e de crdito rural e


industrial263 (artigo 81).
Podemos apontar, como sntese das principais caractersticas do arcabouo
normativo que concerne o cmbio em vigor no Brasil, o seguinte:
(i)

competncia da Unio para legislar sobre cmbio atravs de ato do


Congresso Nacional e com sano do Presidente da Repblica
(artigos 22 e 48 da Constituio Federal);

(ii)

competncia da Unio para administrar as reservas cambiais e


fiscalizar as operaes cambiais, atribuindo-se ao CMN a
competncia para formulao das diretrizes da poltica cambial e ao
BACEN para implementao dessa poltica (artigos 21 e 164 da
Constituio Federal e Lei n 4.595/1964);

(iii)

competncia do BACEN para ser depositrio das reservas oficiais de


ouro e moeda estrangeira do Pas (Lei n 4.595/1964);

(iv)

competncia do BACEN para aplicao de penalidades no caso de


infraes administrativas na rea de cmbio e do CRSFN para
apreciao, em segunda instncia, da matria (Lei n 9.069/1995);

(v)

curso legal e curso forado da moeda nacional (Decreto-lei n


857/1969, Lei n 10.192/2001, Cdigo Civil);

(vi)

liberdade para a realizao das operaes cambiais (Decreto-lei n


9.025/1946);

(vii)

tratamento jurdico idntico ao capital estrangeiro que investir no


Pas daquele concedido ao capital nacional (Lei n 4.131/1962);

263

O CRSFN foi criado pelo Decreto n 91.152, de 15 de maro de 1985, com a finalidade de julgar, em
segunda e ltima instncia, os recursos interpostos contra decises relativas aplicao de penalidades
administrativas pelo BACEN com relao a algumas matrias antes submetidas ao CMN. A competncia
para julgar recursos relativos matria cambial foi introduzida pela Lei n 9.069/1995. O CRSFN um rgo
colegiado, composto por oito membros titulares, sendo um representante do Ministrio da Fazenda, um
representante do BACEN, um representante da Secretaria de Comrcio Exterior, um representante da
Comisso de Valores Mobilirios e quatro representantes de entidades de classe dos mercados (os
representantes das seguintes entidades tm assento como membros titulares: Associao Brasileira das
Companhias Abertas ABRASCA, Associao Nacional dos Bancos de Investimento ANBID, Federao
Brasileira das Associaes de Bancos FEBRABAN e Comisso de Bolsas de Valores CNBV).

130

(viii) permisso para realizao apenas de operaes de cmbio legtimas,


atravs de instituies autorizadas a operar no mercado de cmbio
(Lei n 4.182/1920, Decreto n 23.258/1933 e Lei n 4.131/1962);
(ix)

vedao compensao privada de crditos e valores (Decreto-lei n


9.025/1946);

(x)

registro dos capitais estrangeiros, em moeda estrangeira ou nacional,


o que assegura o retorno desses capitais e dos rendimentos ou
ganhos de capital a eles relativos ao exterior (Lei n 4.131/1962 e
Lei n 11.371/2006);

(xi)

liberdade de manuteno no exterior das receitas de exportao, bem


como de utilizao desses recursos para pagamentos, no exterior, de
obrigaes do exportador (Lei n 11.371/2006);

(xii)

ausncia de obrigatoriedade de retorno ao Pas dos capitais


brasileiros

investidos

no

exterior,

tampouco

de

quaisquer

rendimentos auferidos no exterior;


(xiii) obrigatoriedade de declarao anual autoridade monetria, pelos
residentes no Pas, dos recursos e investimentos mantidos no
exterior, independentemente das declaraes j prestadas s
autoridades fiscais (Decreto-lei n 1.060/1969),
(xiv)

realizao peridica do censo de capitais estrangeiros (artigo 55 da


Lei n 4.131/1962);

(xv)

possibilidade de, em caso de grave desequilbrio no balano de


pagamentos ou na iminncia dessa situao, o CMN poder impor
restries a importaes e a remessa de rendimentos de capitais
estrangeiros ao exterior, outorgando o monoplio total ou parcial das
operaes de cmbio ao BACEN (Lei n 4.595/1964 e Lei n
4.131/1962);

(xvi)

represso criminal atribuio de falsa de identidade, declarao


de falsa informao ou sonegao de informao necessria para
131

realizao de operao de cmbio, bem como realizao de


operao de cmbio no autorizada, inclusive para o fim de
promover evaso de divisas, e manuteno de depsitos no exterior
no declarados repartio federal competente (artigos 21 e 22 da
Lei n 7.492/1986)264.

12.1.

OPERAES DE EXPORTAO.

O Decreto n 23.258/1933 dispunha, no seu artigo 3, serem passiveis de


penalidades as sonegaes de coberturas nos valores de exportao. Impunha, assim, a
obrigatoriedade de ingresso das receitas auferidas nas exportaes brasileiras.
A obrigao da entrega da receita de exportao (surrender of export
proceeds) tradicionalmente uma das principais regras de controle cambial, e justifica-se
pela relevncia que normalmente as operaes de exportao representam na obteno de
divisas pelo Pas. Para que um pas possa garantir a disponibilidade de moeda estrangeira
para fazer frente a despesas futuras, cria mecanismos para obrigar os exportadores a
ingressarem com essa moeda. A obrigao de ingresso das receitas de exportao visa,
ainda, garantir, que o Pas receba os recursos em substituio a bens que, antes de
exportados, pertenciam ao seu patrimnio265.
JAYME BASTIAN PINTO explica que a forma primria de executar e controlar
a entrega de receita de exportao consiste na instituio de um monoplio da compra de
cambiais de exportao pelo agente de controle estatal266. Na maior parte dos pases esse
sistema foi substitudo por outro que prev que as instituies autorizadas podem adquirir
as letras de exportao e outras receitas cambiais, mas somente podem vender a moeda
estrangeira para determinados fins especificados na regulamentao (surveillance of export
proceeds)267.
264

Trataremos sobre a represso criminal a condutas relacionadas ao cmbio na Seo 12.4.4. (Crimes
cambiais), abaixo.
265
JAYME BASTIAN PINTO, Alguns Aspectos do Controle de Cmbio, p. 230.
266
Esse mecanismo foi utilizado no Pas durante a vigncia do Decreto n 20.451/1931, quando o monoplio
das operaes de cmbio de exportao foi outorgado ao Banco do Brasil (Seo 10.2 Dcada de 1930).
267
Ob. cit., pp. 230-231.

132

Em virtude da obrigao de ingresso das receitas de exportao prevista no


artigo 3 do Decreto n 23.258/1933, o BACEN realizava rigoroso controle dos fluxos
financeiros relativos s operaes de exportao, exigindo a vinculao individual dos
embarques a contratos de cmbio de exportao liquidados e vice-versa.
Em 25 de abril de 1991, o ento Presidente da Repblica Fernando Collor
de Mello editou um decreto sem nmero revogando cerca de 17.000 decretos que teriam
perdido o seu objeto ou que seriam meramente autorizativos, entre eles o Decreto n
23.258/1933. Atravs de um novo Decreto sem nmero, de 14 de maio de 1998, o governo
Fernando Henrique reconheceu a nulidade do art. 4 do Decreto de 25 de abril de 1991, na
parte em que revogou o Decreto n 23.258, de 19 de outubro de 1933. Dessa forma, a
revogao do Decreto n 23.258/1933 pelo Decreto de 25 de abril de 1991 no teria
produzido efeitos e a cobertura cambial das operaes de exportao teria permanecido
obrigatria entre 1991 e 1998.
A explicao para se considerar nula a revogao do Decreto n
23.258/1933 pelo Decreto de 1991 foi que o Decreto de 1933 teria, em verdade, natureza
de lei ordinria e somente foi editado como decreto por ser este o instrumento utilizado
pelo Governo Vargas para legislar, independentemente da matria de que se tratava.
Portanto, o Decreto n 23.258/1933 apenas poderia ser alterado por uma lei ordinria, e no
por um Decreto.
Essa situao gerou muitas conseqncias prticas. Vrios dos acusados de
sonegao de cobertura cambial obrigatria nas operaes de exportao questionaram a
possibilidade de aplicao de penalidades pelo BACEN no perodo. Os principais
argumentos foram: (i) o Decreto n 23.258/1933 tem efetivamente a natureza de decreto,
pois regulamenta a Lei n 4.182/1920 e, portanto, poderia ter sido revogado pelo Decreto
de 1991; e (ii) mesmo que se admitisse que o Decreto n 23.258/1933 tem natureza de lei
ordinria e no poderia ter sido revogado pelo Decreto de 1991, no seria razovel exigir
que o administrado desconsiderasse uma revogao expressa do diploma legal268.

268

A fundamentao para essa alegao reside-se no erro sobre a ilicitude do fato, previsto no artigo 21 do
Cdigo Penal, nos seguintes termos: Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a
ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do
fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

133

O CRSFN, ao apreciar o assunto, firmou o entendimento de que o Decreto


de 1991 no poderia ter revogado o Decreto n 23.258/1933 e que, portanto, a cobertura
cambial obrigatria estava em vigor mesmo no perodo entre 1991 e 1998. Em voto
vencido no julgamento do Recurso n 5.730269, o Conselheiro Relator Valdecyr Maciel
Gomes explica as razes polticas que levaram decretao da nulidade do Decreto de
1991:
(...) Em 1 de janeiro de 1995 toma posse Fernando Henrique Cardoso que, como
era mesmo de se esperar, d continuidade ao Plano Real e adota medidas
complementares necessrias ao ajuste da economia. Vale insistir que, tambm
nesta oportunidade, nada mudou em relao questo da cobertura cambial.
Ocorre que nem tudo funcionou como planejado pelo novo governo e, passados
mais 3 anos, no final de 1997, ficou claro que as mesmas medidas que permitiram
o controle da inflao, acabaram por gerar recesso, inadimplncia e demisses.
Para agravar a situao, explode a chamada crise asitica, com severas
conseqncias para as reservas cambiais brasileiras, que sofreram acentuadas
perdas entre abril de 1998 e outubro do mesmo ano.
............................................................omissis.............................................................
Durante todo o ano de 1998, diante do risco de alastramento da crise asitica por
outros pases - o que efetivamente veio a ocorrer - e com a instabilidade que quela
poca o perodo eleitoral ainda provocava no cenrio econmico nacional, a
preocupao com as reservas cambiais passou a ser constante e motivada (...).
............................................................omissis.............................................................
De fato, as sadas lquidas de divisas cresciam em ritmo alucinante, colocando em
grave risco a poltica cambial de bandas, posta em prtica a partir de 1995. Para
manter a sua poltica, o Banco Central vendia grandes volumes de moeda
estrangeira aos agentes de mercado e o recorde de vendas de US$ 8,7 bilhes
verificado em outubro de 1997 foi largamente superado em diversos meses de
1998. (...)
Diante da clara necessidade do governo, de reverter o fluxo cambial desfavorvel,
a liberdade do restrito grupo de exportadores, de manter recursos no exterior,
perdeu relevncia. (...) O interesse pblico reclamava a proteo do pas contra a
crise que comeou na sia e dava sinais claros de alastramento, afetando a Rssia
e apontando para o Brasil.
269

Recurso n 5.730 (Processo BACEN 0301186054), r. o Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes, j.


01.03.2007. No mesmo sentido: Recurso n 4.461 (Processo BACEN 0001045047), no consta o relator no
acrdo, j. 18.08.2004, e Recurso n 5.617 (Processo BACEN 0201135079), no consta o relator no acrdo,
j. 18.08.2004.

134

Uma vez estabelecido o objetivo estratgico do governo, de exigir a cobertura


cambial, a este competia formalizar o ato necessrio a tornar o seu desejo
obrigatrio para a sociedade e a definir a conduta que uma vez descumprida
levaria punio. Era o momento de publicar a norma que tornaria coercitiva a
vontade estatal. Como a situao econmica do Pas exigia medidas geis, uma
soluo prtica seria a revogao do Decreto de 1991, com a expressa repristinao
do Decreto 23.258/33, que tratava inteiramente da matria. Embora no represente
a melhor tcnica legislativa, o efeito repristinatrio admitido, se a inteno de
revigorar a norma anteriormente revogada constar de forma expressa da Lei nova.
(...) No caso, contudo, o obstculo revitalizao do Decreto 23.258/33 era muito
maior que o repdio dos meios jurdicos ao efeito repristinatrio: era
inconstitucional. Isto porque, a partir da Constituio de 1988, a matria cambial
passou a ser tema cuja regulamentao tem que tramitar pelo Congresso Nacional,
nos termos do artigo 48 da Carta Magna (...).
............................................................omissis.............................................................
Diante da imposio constitucional, de regulamentar a matria cambial por meio
de Lei, a repristinao do Decreto 23.258/33 no mais era possvel de ser feita por
decreto, posto que cambial a matria nele tratada. A tramitao de Projeto de Lei,
de iniciativa do Presidente da Repblica, levaria tempo de que o governo
aparentemente no dispunha, se considerado que a cada dia eram bilhes de
dlares que voavam do BC para o exterior e, como disse o chefe da nao
poca, [a]ntes de qualquer coisa, em tais ocasies necessrio agir. Mas a
vontade de agir no bastava, diante das limitaes enfrentadas pelo governo (...).
............................................................omissis.............................................................
A opo pela Medida Provisria podia no ser vivel, tampouco, em virtude da
obrigatoriedade, antes da publicao da Emenda Constitucional 32, de 2001, de
submisso da mesma ao Congresso Nacional, no prazo mximo de 30 dias,
contados de sua publicao, nos termos do artigo 62 ento vigente. Naquela poca,
se a Medida Provisria no fosse convertida em Lei no prazo de trinta dias, a partir
de sua publicao, perderia a eficcia desde a sua edio, competindo ao
Congresso Nacional a atribuio de disciplinar as relaes jurdicas dela
decorrentes.
Nessas circunstncias que surge a bem fundamentada tese de nulidade do decreto
de 25 de abril de 1991, objeto do Parecer PGFN/CAF/No. 579/98, de 6 de abril de
1998, que confirma o entendimento defendido pela prpria Procuradoria de que
sem sombra de dvida o Decreto de 25 de abril de 1991 no poderia ter revogado
o Decreto n. 23.258, de 19 de abril de 1933, j que este ltimo veicula matria

135

prpria de lei ordinria. O Parecer faz uma anlise crtica da situao e, aps tecer
comentrios acerca da violao constitucional que a usurpao de funes de um
poder pelo outro representa, reconhece numa viso pragmtica e desprovida de
maiores elucubraes doutrinrias - que aos rgos da administrao no
permitido deixar de observar as disposies do ato revogatrio (...) editado pelo
Chefe do Poder Executivo, a quem cabe a direo superior da administrao
federal (C.F. art. 84. II). O parecer deixa a descoberto, com esta constatao, a
situao paradoxal que vivia a administrao, quela altura, obrigada que estava a
dar eficcia ao ato do chefe supremo da nao, mesmo ciente da sua flagrante
inconstitucionalidade, em razo do mesmo ter ainda nos termos do parecer
invadido, indevidamente, a esfera de competncia legislativa. Isto porque a
administrao estava ciente de que o vcio de que padecia o decreto de 25 de abril
de 1991 no autoriza[va] a concluso de que a vigncia do Dec. 23.258/33 no foi
alcanada. (grifos adicionados) Em outras palavras: o Decreto 23.258/33 fora,
sim, alcanado pela revogao.
Respaldado, ento, na doutrina e na jurisprudncia que estimulam a administrao
pblica a anular os seus atos eivados de ilegalidade, o parecer recomenda a edio,
pelo chefe do Poder Executivo, de ato tornando nulo o Decreto de 1991, na parte
que diz respeito ao Decreto 23.258/33, em virtude da sua inquestionvel
inconstitucionalidade. (grifamos)

Ao contrrio da posio adotada pelo CRSFN, o Tribunal Regional Federal


da 4 Regio j decidiu pela impossibilidade de aplicao de penalidade com base no
Decreto n 23.258/1933 entre 1991 e 1998270 .
O STJ recentemente apreciou caso em que admitiu a possibilidade de
aplicao de penalidades entre 1991 e 1998, confirmando que o Decreto de 1991 no
poderia ter revogado o Decreto n 23.258/1933, conforme entendimento prevalecente no
CRSFN:

270

Conforme se depreende do seguinte acrdo: EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. ILCITO


CAMBIAL. MULTA. FUNDAMENTO LEGAL. DECRETO 23.258/33. REVOGAO. - A sano
imposta pela ocorrncia do ilcito cambial caracteriza-se como multa. O fundamento legal, requisito formal
de validade do termo de inscrio - Decreto n 23.258/33, foi revogado pelo Decreto de 25 de abril de 1991, o
que torna nulo o processo administrativo que culminou com a aplicao da multa pecuniria. Precedentes.
(grifamos) (Embargos Infringentes na Apelao Cvel n 1999.71.00.006416-6, 2 Seo, Relator Edgard
Antnio Lippmann Jnior, j. 09.05.2005). No mesmo sentido, as seguintes decises daquele tribunal:
Apelao Cvel n 2001.71.13.003025-6, 3 Turma, relator Luiz Carlos de Castro Lugon, j. 18.09.2007, e
Apelao Cvel n 1998.04.01.058009-0, 3 Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, j. 05.01.2000.

136

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FINANCEIRO. OPERAES


DE CRDITO. MULTA.
1. O Decreto n. 23.258, de 1933, foi recepcionado pelo ordenamento jurdico
posterior com o status de lei federal, por ter sido expedido com amparo no Decreto
n. 19.398, de 11.11.1930, que atribuiu ao Governo Provisrio da poca o exerccio
cumulativo das funes e atribuies do Executivo e do Legislativo.
2. Instituio de multa por operaes irregulares de cmbio exige lei para ter
validade.
3. Impossibilidade do Decreto s/n de 25.04.1991 revogar o Decreto n. 23.258/33.
Aplicao do princpio da hierarquia das leis.
4. O Decreto de 14.05.98 reconheceu, expressamente, a nulidade do art. 4 do
Decreto de 25.04.91, na parte que revogou o Decreto n. 23.258, de 19.10.33.
5. Recurso especial provido.271 (grifamos)

A revogao da cobertura cambial obrigatria veio, por fim, pela Lei n


11.371/2006 (fruto da converso da Medida Provisria n 315/2006).
De acordo com o BACEN, a partir da criao do mercado de cmbio de
taxas flutuantes (que, como visto acima, ocorreu em 1988), o exportador teria passado a
conviver com uma situao paradoxal e assimtrica. Isso porque, em virtude da
cobertura cambial obrigatria, os exportadores estavam obrigados a ingressar, no Pas, a
totalidade das suas receitas de exportao. Por outro lado, havia a possibilidade de
constituio de disponibilidades no exterior sem qualquer restrio. Portanto, na prtica, o
exportador poderia manter os recursos no exterior, desde que trouxesse os recursos
primeiramente para o Pas e depois os enviasse ao exterior272.
Na Exposio de Motivos da Medida Provisria n 315/2006 (E.M.I. n 88
MF/BACEN, de 02 de agosto de 2006), o Ministro da Fazenda e o Presidente do BACEN
justificam as alteraes na legislao cambial pelo interesse em adequar a legislao em
vigor s caractersticas da economia contempornea.
A Exposio de Motivos chama a ateno para o fato de que a cobertura
cambial obrigatria nas operaes de exportao subsistia desde 1933, independentemente

271
272

Recurso Especial n 1009956/RS (2007/0281098-0), 1 Turma, r. o Ministro Jos Delgado, j. 06.05.2008.


Medidas de Simplificao na rea de Cmbio, p. 5.

137

da conjuntura do mercado de cmbio existente. Reitera que, a partir da criao do mercado


de cmbio de taxas flutuantes, passou a ser admitida a manuteno de disponibilidades no
exterior por residentes no Brasil, o que foi aperfeioado com a unificao dos mercados de
cmbio em 2005. A obrigatoriedade de ingresso das receitas de exportao e a faculdade
de constituio de disponibilidades no exterior geravam situao de clara assimetria.
Em maro de 2005, no contexto da unificao dos mercados de cmbio, o
prazo para liquidao dos contratos de cmbio de exportao foi aumentado de 180 para
210 dias a partir do embarque da mercadoria ou da prestao do servio. Essa medida
permitiu a verificao de que os ingressos das operaes de exportao continuaram a
ocorrer dentro da normalidade, o que fez com que as autoridades acreditassem que o
mercado estava preparado para uma maior abertura. O fluxo de recursos para o Pas teria se
mantido porque a maior parte dos custos dos exportadores estaria no Brasil, o que impunha
o ingresso de suas receitas. Alm disso, no se pode olvidar que as elevadas taxas de juros
praticadas no Pas tornam atraentes os investimentos no mercado domstico.
Nesse contexto, o artigo 1 da Lei n 11.371/2006 dispe que os recursos
em moeda estrangeira relativos aos recebimentos de exportaes brasileiras de mercadorias
e de servios para o exterior, realizadas por pessoas fsicas ou jurdicas, podero ser
mantidos em instituio financeira no exterior, observados os limites fixados pelo
Conselho Monetrio Nacional.
Logo aps a edio da Medida Provisria n 315/2006, o CMN, atravs da
Resoluo n 3.389, de 04 de agosto de 2006, determinou que 30% das receitas de
exportao poderiam ser mantidos pelo exportador no exterior. Os 70% restantes deveriam
ser obrigatoriamente ingressados no Pas ou, ainda, ser objeto de contratos de cmbio
simultneos273 (artigos 1 e 4). A partir de 12 de maro de 2008, o CMN, por meio da
Resoluo n 3.548, passou a permitir a manuteno no exterior, pelos exportadores, da
totalidade das receitas de exportao. O artigo 1 da Resoluo n 3.389/2006 foi alterado
273

A contratao de cmbios simultneos implica a liquidao de contrato simplificado de cmbio de


exportao, com liquidao simultnea de contrato simplificado de transferncia financeira para constituio
de disponibilidade no exterior, observando-se que I - a compra e a venda de moeda estrangeira devem
ocorrer mesma taxa de cmbio; II - as contrataes e liquidaes simplificadas devem ser de mesmo valor e
ocorrer na mesma data, na mesma instituio;III - o valor em reais deve transitar a crdito e a dbito em
conta-corrente de titularidade do exportador; IV - no haver recepo de ordem de pagamento do exterior
nem emisso de ordem de pagamento para o exterior (artigo 4 da Resoluo n 3.389/2006). Em
consonncia com o disposto na Resoluo n 3.389/2006, o BACEN, atravs da Circular n 3.325, de 24 de
agosto de 2006, alterou o Regulamento de Cmbio para determinar que 70% das receitas de exportao
deveriam ser ingressadas no Pas, mediante celebrao e liquidao de contrato de cmbio.

138

para dispor que os exportadores brasileiros de mercadorias e servios podem manter no


exterior a integralidade dos recursos relativos ao recebimento de suas exportaes274.
O exportador pode utilizar os recursos mantidos no exterior para realizao
de investimentos, aplicao financeira e pagamento de obrigaes prprias. vedada a
utilizao dos recursos para realizao de emprstimo de qualquer natureza (2 do artigo
1 da Lei n 11.371/2006).
O caput do artigo 3 da Lei n 11.371/2006 e seu pargrafo nico prevem
que ao BACEN compete apenas manter registro dos contratos de cmbio relativos ao
ingresso no Pas para recebimento de exportaes de mercadorias e de servios, e que
aquela autarquia fornecer Receita Federal do Brasil os dados desse registro275. Esse
dispositivo traz importante mudana na atuao do BACEN no que se refere s operaes
de exportao, ao restringir o controle, pela autarquia, ao registro dos contratos de cmbio.
A Exposio de Motivos da Medida Provisria n 315/2006 diz:
9. Outrossim, o art. 3 sintetiza o que j seria apreensvel do conjunto
restante das normas agora alteradas ou introduzidas na legislao cambial nacional.
Este dispositivo proclama, expressamente de forma a evitar qualquer
controvrsia, especialmente a partir da invocao de situaes tradicionais ou
interpretaes a partir de outras fontes normativas que, doravante, no mais
incumbe ao Banco Central do Brasil qualquer espcie de controle de natureza
cambial sobre os exportadores brasileiros relativamente aos recursos que, em
decorrncia desta atividade empresarial, venham a ingressar, ou no (por exemplo,
na forma deste artigo, no Pas). Todo o controle estatal nesta matria desloca-se
para a seara tributria, ao encargo da Secretaria da Receita Federal e dentro da
274

O Regulamento de Cmbio foi tambm alterado para refletir a mesma disposio por meio da Circular n
3.370, editada pelo BACEN em 13 de maro de 2008.
275
A Portaria Conjunta SRF/BCB n 1.064, de 26 de outubro de 2006, dispe, em seu artigo 1, que o Banco
Central do Brasil (BCB) disponibilizar Secretaria da Receita Federal (SRF) mecanismo eletrnico de
acesso aos seguintes dados, relativos s liquidaes de contratos de cmbio de exportao de mercadorias e
de servios, que sero inseridos pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional autorizadas a
operar no mercado de cmbio: I - nome empresarial e nmero de inscrio no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurdica (CNPJ) do vendedor da moeda estrangeira, se pessoa jurdica, ou nome e nmero de inscrio no
Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF), se pessoa fsica; II - montante das liquidaes, consolidado mensalmente
por tipo de moeda estrangeira e por natureza da operao; III - montante do contravalor em reais das
liquidaes referidas no inciso II, consolidado mensalmente; e IV - nome e nmero do CNPJ da instituio
integrante do Sistema Financeiro Nacional autorizada a operar no mercado de cmbio, compradora da moeda
estrangeira. Foi instituda, pela Receita Federal, a Declarao sobre a Utilizao dos Recursos em Moeda
Estrangeira Decorrentes do Recebimento de Exportao DEREX, atravs a Instruo Normativa n 726, de
28 de fevereiro de 2007, a ser submetida anualmente pelos exportadores que mantiverem recursos no
exterior.

139

lgica prpria aos procedimentos de fiscalizao especialmente tributrios (como


resta reforado, por exemplo, pelos arts. 8 e 9 da Medida Provisria). Ao Banco
Central do Brasil, sem prejuzo da integral manuteno de sua competncia no que
diz respeito s instituies financeiras que intervenham nas operaes cambiais de
qualquer natureza, remanescem, somente, duas atribuies: manter registro dos
contratos de cmbio de exportao e informar Secretaria da Receita Federal, na
forma que vier a ser definida em ato conjunto entre ambas as instituies, sobre os
elementos contidos neste mesmo registro. (grifamos)

Verifica-se, pelo trecho acima, que a inteno dos propositores da Medida


Provisria n 315/2006 foi, de fato, restringir a atuao do BACEN no controle dos fluxos
de recursos das operaes de exportao.
Ocorre, todavia, que o artigo 1 prev que a liberdade de manuteno dos
recursos no exterior deve observar os limites fixados pelo CMN. Parece-nos que a
competncia do BACEN para controlar o efetivo ingresso de recursos das operaes de
exportao ou contratao simultnea de cmbio deve se manter durante os perodos em
que os limites manuteno de recursos no exterior sejam inferiores a 100%, como
durante a vigncia da Resoluo CMN n 3.389/2006. Alm disso, a competncia genrica
do BACEN para controle dos fluxos de divisas, nos termos da Lei n 4.595/1964 mantmse inalterada.

12.2.

REGISTRO DE CAPITAIS ESTRANGEIROS.

A Lei n 4.131/1962, ao dispor sobre o registro dos capitais estrangeiros no


BACEN, define, para esse fim, os capitais estrangeiros como sendo os bens, mquinas e
equipamentos, entrados no Brasil sem dispndio inicial de divisas, destinados produo
de bens ou servios, bem como os recursos financeiros ou monetrios, introduzidos no
pas, para aplicao em atividades econmicas desde que, em ambas as hipteses,

140

pertenam a pessoas fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior


(artigo 1)276.
Os capitais estrangeiros, para que sejam considerados passveis de registro
perante o BACEN, em moeda estrangeira, com base na Lei n 4.131/1962, devem atender
aos requisitos previstos naquela definio legal. Nos termos da Lei, a realizao de
remessas ao exterior relativas ao capital estrangeiro depende do seu prvio registro. Tais
remessas englobam, no caso dos investimentos externos diretos, os pagamentos de
dividendos, juros sobre capital prprio ou retorno do investimento no caso de sua alienao
a residente no Brasil, e, no caso das operaes de crdito externo, os pagamentos de
principal, juros e encargos.
A ausncia de registro implica a impossibilidade de remessa de recursos ao
exterior relativos ao investimento. Os pagamentos podem, contudo, ser recebidos no
Brasil. Portanto, o scio residente ou domiciliado no exterior titular de investimento
externo no registrado deve receber os recursos relativos ao seu investimento em moeda
nacional no Brasil, da mesma forma que o credor de operao de crdito externo no
registrada deve receber os respectivos pagamentos no Brasil.
No contexto da desregulamentao das normas cambiais, o BACEN tem
mudado, sistematicamente, o seu entendimento sobre a caracterizao do capital
estrangeiro para fins de registro. Um dos requisitos previsto na Lei a destinao dos
recursos ingressados para aplicao em atividade econmica. Durante muito tempo, por
exemplo, o BACEN entendeu no ser possvel o registro de investimento direto em
empresas brasileiras que se dedicavam a atividades imobilirias, por entender que essas
no configurariam atividades econmicas para os fins visados pela Lei. Com o passar do
tempo, a autarquia mudou seu entendimento, e passou a conceder o registro em sociedades
que tm por objeto o desenvolvimento de atividades imobilirias. No que se refere aos
registros de emprstimos externos, a autarquia costumava negar o registro, sob o mesmo
argumento (ou seja, de que no era caso de aplicao em atividades econmicas no Pas),
para as operaes em que o devedor era pessoa natural residente no Pas. Esse
entendimento tambm mudou nos ltimos anos.

276

As aplicaes dos investidores no residentes no mercado financeiro e de capitais domsticos esto


atualmente reguladas na Resoluo CMN n 2.689, de 26 de janeiro de 2000.

141

Atualmente, os registros dos investimentos externos diretos e das operaes


de crdito externo no BACEN, com base na Lei n 4.131/1962, so realizados de forma
declaratria e eletrnica, por meio de sistema disponibilizado pela autarquia. Todas as
informaes so inseridas no sistema eletrnico pelo prprio investidor estrangeiro e pela
sociedade brasileira investida, no caso dos investimentos externos diretos, e pelo devedor,
no caso das operaes de crdito externo.
Na prtica, o que se nota que, em geral, a autarquia no verifica mais se os
recursos esto sendo efetivamente aplicados em atividade econmica. Desde que os
recursos tenham sido ingressados no Pas por meio da celebrao de um contrato de
cmbio com a finalidade de investimento externo direto ou emprstimo externo, conforme
o caso, o registro automaticamente concedido mediante a insero no sistema eletrnico
das informaes pertinentes, e da declarao, por parte do representante da empresa
receptora dos recursos, de que aqueles recursos esto sendo aplicados em atividade
econmica, sem que seja feita uma verificao prvia, por parte do BACEN, do pleno
atendimento ao comando expresso do artigo 1 da Lei n 4.131/1962.
A situao dos investimentos cujos recursos no foram ingressados no Pas
veio a se resolver com a edio da Lei n 11.371/2006, que instituiu o registro de capital
estrangeiro investido em pessoas jurdicas no Pas, ainda no registrado e no sujeito a
registro no Banco Central do Brasil - os chamados capitais contaminados. Criou-se um
novo registro de capital estrangeiro, alm daquele institudo pela Lei n 4.131/1962, e que
teve por objetivo justamente proporcionar o registro do capital que no era passvel de
registro. O nico requisito para a realizao desse novo registro que o investimento esteja
previsto nos registros contbeis da empresa brasileira investida ou tomadora do crdito
externo, de acordo com as leis aplicveis.
Conforme explicado na Exposio de Motivos da Medida Provisria n
315/2006 (que posteriormente foi convertida na Lei n 11.371/2006):
11. O art. 5refere-se ao registro em moeda nacional, no Banco Central do Brasil,
dos investimentos diretos, dos crditos e dos demais ativos e direitos de qualquer
natureza existentes no territrio nacional pertencentes a pessoas fsicas ou jurdicas
residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, ainda no registrados naquela
Autarquia. A matria ficou conhecida, no jargo do mercado financeiro, como
"capital contaminado", estando representada por ativos de no-residentes que, em

142

tese, sujeitos a registro no Banco Central do Brasil, no foram registrados por


diversas razes, especialmente por no haver sido satisfeitas as disposies da Lei
no 4.131, de 1962, no prazo e condies por ela estabelecidos, segundo as
interpretaes e critrios utilizados para admisso dos registros requeridos (...).
12. Tentativas anteriores no sentido de registrar esses capitais por norma infralegal
no foram concludas, uma vez que as formas sugeridas para sua regularizao
esbarraram na necessidade legal de comprovao do efetivo ingresso dos recursos
no Pas, condicionante fundamental dos critrios definidos pelo Banco Central do
Brasil para a concesso dos registros em moeda estrangeira, por fora da Lei n
4.131, de 1962. Por outro lado, mesmo a admisso, por lei posterior, do registro em
moeda nacional dos recursos ingressados, como no seria possvel sanar o
problema com relao ao capital anteriormente ingressado, a questo deixou de ser
tratada.
13. Assim sendo, tendo em vista que a medida, a par de atender demandas de
investidores externos que se encontram nessa situao, contribuiria de forma
efetiva para o aperfeioamento dos dados estatsticos relativos aos capitais
estrangeiros no Pas, que passariam a incorporar valores pertencentes a noresidentes at ento desconhecidos, a proposta contempla a previso de que esses
valores venham a ser registrados, em moeda nacional, obedecidos os seguintes
critrios bsicos:
a) os valores correspondentes constem regularmente dos registros
contbeis da empresa brasileira receptora do investimento; e
b) o Banco Central do Brasil publicar dados constantes do registro.
(grifamos)

Percebe-se, pela exposio de motivos, que o objetivo da instituio do


novo registro pela Lei n 11.371/2006 foi atender os investidores externos que se
encontravam com dificuldades para retornar com o capital investido ao exterior e melhorar
o controle estatstico desses investimentos. No mais se identifica a preocupao em
direcionar os investimentos externos no Brasil para atividades econmicas no Pas, capazes
de aumentar a sua capacidade produtiva, que norteou o sistema de registro previsto na Lei
n 4.131/1962. importante observar que a Constituio Federal determina expressamente

143

que a disciplina legal dos investimentos de capital estrangeiro deve ter como base o
interesse nacional (artigo 172277).
Da mesma forma que os registros realizados com base na Lei n 4.131/1962,
os registros feitos de acordo com a Lei n 11.371/2006 possibilitam a realizao de
remessas ao exterior para retorno do capital investido e dos seus frutos. A grande diferena
entre eles que os primeiros registros (isto , aqueles feitos sob a sistemtica prevista na
Lei n 4.131/1962) so realizados na moeda estrangeira ingressada enquanto os segundos,
em moeda nacional, o que pode gerar diferenas no clculo do ganho de capital para fins
de incidncia do imposto de renda no momento do retorno do capital investido.

12.3.

ADIANTAMENTOS SOBRE CONTRATOS DE CMBIO.

O adiantamento sobre contrato de cmbio (ACC) compreende a antecipao


da totalidade ou de parte do preo em moeda nacional de moeda estrangeira comprada para
entrega futura278. Celebra-se, dessa forma, um contrato de cmbio e os recursos
correspondentes em moeda nacional so entregues no Pas ao contratante antes da entrega
da moeda estrangeira respectiva ao banco correspondente no exterior.
O ACC usualmente atrelado a uma exportao, possibilitando o
recebimento, pelo exportador no Pas, de moeda nacional correspondente receita de
exportao, em moeda estrangeira, que ainda no lhe est disponvel. Por isso,
considerado como um tipo de financiamento exportao, mas no depende da
comprovao sobre a existncia da venda de bens no mercado externo que lastrear a
operao de cmbio. As partes podem convencionar juros pelo perodo do adiantamento279.
De acordo com os dados constantes no stio da Secretaria de Assuntos
Internacionais do Ministrio da Fazenda na rede mundial de computadores280, os ACC e os

277

Art. 172. A lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimento de capital estrangeiro,
incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros.
278
De acordo com disposto no Regulamento de Cmbio, Ttulo 1, Captulo 3, Seo 3, Item 1.
279
JOS TADEU DE CHIARA, ob. cit., p. 159.
280
Texto intitulado Mecanismos de Financiamento Privado a Exportao.

144

adiantamentos sobre cambiais entregues281 respondem, historicamente, por mais da metade


do volume de cmbio contratado e so as modalidades mais difundidas de financiamento
exportao.
Os recursos em moeda nacional recebidos antecipadamente pelos
exportadores brasileiros deveriam ser, pelo menos teoricamente, investidos na atividade
exportadora. Na prtica, contudo, o que se v que, em virtude da diferena das taxas de
financiamento praticadas no mercado internacional e no mercado interno, muitas vezes os
recursos recebidos no Pas so aplicados no mercado financeiro domstico pelos
exportadores, em vez de serem imediatamente empregados na atividade produtiva
exportadora, j que assim obtido retorno maior e mais rpido282.
Essa realidade descrita pela Secretaria de Assuntos Internacionais do
Ministrio da Fazenda, no mesmo texto acima referido, conforme abaixo:
Importante atrativo do mecanismo a possibilidade de o exportador realizar
operaes de arbitragem, captando recursos a taxas internacionais para aplic-los
taxa domstica mais elevada. Operaes de arbitragem eram interessantes quando
havia uma banda cambial, que limitava o risco de flutuao das dividas, combinada
com taxas internacionais reduzidas e taxas domsticas elevadas.283 (grifamos)

281

Os ACC e os adiantamentos sobre cambiais entregues ou sobre contratos de exportao (ACE) so


operaes similares. O que as diferencia que os ACC so realizados antes dos embarques de mercadorias,
enquanto que os ACE so operaes ps-embarque.
282
Na sistemtica atual, o prazo mximo entre a contratao do contrato de cmbio de exportao celebrado
previamente ao embarque ou prestao do servio e o efetivo embarque ou prestao do servio de 360
dias. O contrato de cmbio deve ser liquidado (o que ocorre com a entrega da moeda estrangeira no exterior
ao banco brasileiro correspondente) at o ltimo dia til do 12 ms subseqente ao do embarque da
mercadoria ou da prestao do servio. O cancelamento ou a baixa de contrato de cmbio relativo a contrato
de cmbio de exportao previamente ao embarque das mercadorias para o exterior ou da prestao dos
servios sujeita o vendedor da moeda estrangeira ao pagamento de encargo financeiro (Regulamento de
Cmbio, Ttulo 1, Captulo 11, Seo 2, Item 1, e Ttulo 1, Captulo 3, Seo 7, Item 1, e artigo 12 da Lei n
7.738, de 09 de maro de 1989).
283
ANDREA FERNANDES ANDREZO e IRAN SIQUEIRA LIMA explicam que o mecanismo de arbitragem envolve
quatro passos: i) captao no mercado internacional, preferencialmente com ttulos de taxas fixas; ii)
compra de reais com os recursos captados no exterior [no caso das operaes de ACC, os recursos j so
entregues diretamente pelo banco ao exportador no Pas]; iii) aquisio de um ttulo interno, com taxas prfixadas; h, ainda, a alternativa de se adquirir um ttulo com taxas flutuantes e se travar uma taxa no mercado
de DI futuro; iv) compra de dlares no mercado futuro. Os autores acrescentam que, para evitar a
possibilidade de arbitragem, o mercado futuro de cmbio deveria reproduzir a diferena entre as taxas de
captao externa e de emprstimo interno, de modo que a vantagem do diferencial de juros fosse compensada
pela desvalorizao cambial (Mercado Financeiro: aspectos histricos e conceituais, pp. 245-246).

145

Maior vantagem social obtida quando os recursos oriundos de operao de


exportao so aplicados na atividade produtiva, com a conseqente gerao de empregos
e a cadeia de reflexos positivos que o aumento de investimento acarreta para a sociedade,
em vez de serem utilizados para aplicao no mercado financeiro domstico, muitas vezes
na aquisio de ttulos pblicos.
A poltica do Estado, nesse caso, tem sido a adoo de medidas de incentivo
ao ACC, mas no ao direcionamento imediato dos respectivos recursos para a atividade
produtiva. Cabe mencionar, ainda, mais um trecho do texto da Secretaria de Assuntos
Internacionais do Ministrio da Fazenda, que trata desses incentivos:
A taxa dessas operaes varia em funo do risco de crdito da empresa
exportadora, do valor da operao, do pas de destino, das flutuaes nas taxas
internacionais, etc., situando-se na faixa de LIBOR + 2,5% a.a. Operaes de ACC
e de ACE, apesar de no contarem com nenhuma outra garantia que no o contrato
de cmbio, representam crdito preferencial, com precedncia sobre todos os
outros crditos, inclusive tributrios, nos termos do Art. 65 (sic) da Lei 4.728.
Entre os benefcios dos ACCs e ACEs, recebe especial ateno a iseno do
Imposto de Renda (renncia fiscal) que incide sobre o pagamento dos juros de
operaes de financiamento externo, sempre que a exportao se concretiza
("performa"); outro benefcio a no incidncia de IOF, j que no se trata de
operao financeira; finalmente, a norma cambial permite que no seja
especificado o bem ou servio objeto da exportao, o que confere flexibilidade ao
mecanismo pela compra e venda de "performance" entre bancos e exportadores.
Contudo, ACCs podem ser fechados mas no liquidados. ACCs sem lastro, isto ,
sem a correspondente mercadoria no momento do embarque, so tratados como
operao financeira e sujeitos ao recolhimento de IOF. No caso de o ACC ser
cancelado, tambm caracteriza-se operao financeira, com o recolhimento de
compulsrio de 30% em espcie (conta reservas bancrias) sobre operaes
vencidas, compulsrio este que no exigvel de operaes correntes. (grifamos)

Apresenta-se, como uma das vantagens do ACC, o fato de que os valores


correspondentes gozariam de preferncia em caso de falncia ou recuperao do
exportador. Na verdade, o entendimento que prevaleceu nos tribunais superiores e que
146

acabou por constar expressamente na Lei n 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula
a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria
(Nova Lei de Falncias), foi que os recursos entregues pela instituio financeira ao
exportador a ttulo de adiantamento seriam, em verdade, recursos da instituio e, portanto,
deveriam ser restitudos em caso de recuperao ou falncia.
A Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, dispe, no seu artigo 75 e
pargrafos, que o contrato de cmbio, desde que protestado por oficial competente para o
protesto de ttulos, constitui instrumento para se requerer ao executiva. Por esse mesmo
rito, sero processadas as aes para cobrana dos ACC feitos pelas instituies financeiras
aos exportadores se as importncias correspondentes estiverem averbadas no contrato, com
anuncia do vendedor284.
De acordo com o 3 do artigo 75 acima citado, em caso de falncia, o
credor poder pedir a restituio das importncias entregues no mbito de operaes de
ACC. A Smula 307 do STJ, de 06 de dezembro de 2004, por sua vez, prev que a
restituio de adiantamento de contrato de cmbio, na falncia, deve ser atendida antes de
qualquer crdito.
Nos precedentes que deram origem Smula 307285 e em julgamentos mais
recentes, vemos que o Tribunal entendeu que os recursos em moeda nacional adiantados,
em verdade, pertencem instituio financeira que os adiantou e no quele que os
recebeu em adiantamento. Os recursos adiantados no seriam incorporados ao patrimnio
daquele que tomou o adiantamento e, dessa forma, tratar-se-ia de mera restituio de
recursos pertencentes a terceiros, e no de crditos, sujeitos a concurso de credores. Segue
acrdo recente nesse sentido:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. ACRDO ESTADUAL. NULIDADE
NO CONFIGURADA. FALNCIA. ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE
CMBIO. VALOR PERTENCENTE AO CREDOR, NO MASSA.
284

Nesse sentido, o Regulamento de Cmbio e Capitais Internacionais dispe que o valor do adiantamento
deve ser consignado no contrato de cmbio, mediante averbao com os seguintes dizeres: Para os fins e
efeitos do artigo 75 (e seus pargrafos) da Lei 4.728, de 14.07.1965, averba-se por conta deste contrato de
cmbio o adiantamento de R$ _____ (Ttulo 1, Captulo 3, Seo 3, Item 3).
285
Entre outros, Agravo Regimental no Recurso Especial n 330.831-RS (2001/0079553-7), 3 Turma, rel. o
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. 21.05.2002; Recurso Especial n 659.201-RS (2004/0050172-1),
4 Turma, rel. o Ministro Fernando Gonalves, j. 05.10.2004; Recurso Especial RS n 469.390-RS
(2002/0119588-0), 4 Turma, r. o Ministro Csar Asfor Rocha, j. 18.09.2003; Recurso Especial SC n
227.708-SC (1999/0075386-0), 4 Turma, rel. o Ministro Csar Asfor Rocha, j: 21.03.2000.

147

IMPOSSIBILIDADE

DE

PRETERIO

FRENTE

CRDITOS

TRABALHISTAS. RESTITUIO DEVIDA. SMULA N. 307/STJ.


I. No padece de nulidade o acrdo estadual que enfrenta suficientemente as
questes essenciais ao deslinde da controvrsia, apenas por conter concluso
desfavorvel parte.
II. Constitui entendimento pacificado na 2 Seo do Superior Tribunal de Justia,
que o adiantamento de contrato de cmbio, por representar patrimnio do credor
em poder da falida e no bem da Massa, no pode ser preterido em favor de
crditos trabalhistas, cabendo ser restitudo ao banco titular, antes do pagamento
daqueles.
III. Recurso especial conhecido em parte e provido.286 (grifamos)

A lei no prev, como sugere o texto da Secretaria de Assuntos


Internacionais do Ministrio da Fazenda acima transcrito, que os crditos decorrentes de
operaes de ACC configuram crdito preferencial. O que, de fato, ocorre que, sob o
argumento de que os recursos objeto do ACC pertencem instituio financeira (e no ao
falido), o que seria induzido pelo fato de o 3 do artigo 74 da Lei n 4.728/1965 falar em
restituio, o STJ firmou o entendimento de que os recursos recebidos em virtude de
operaes de ACC no integram o patrimnio daquele que os recebeu, mas instituio
financeira que os entregou. Logo, devem ser restitudos instituio que os adiantou
antes de serem verificadas as regras de preferncia dos crditos no concurso de credores.
Isso significa dizer que, sob a gide da Lei n 4.728/1965, com o amparo do
entendimento expresso na Smula 307, em caso de falncia do exportador, os recursos do
ACC so devolvidos instituio financeira pertinente antes mesmo dos crditos que tm
preferncia por fora de lei, como crditos de natureza trabalhista e fiscal.
Os argumentos utilizados pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, em voto
divergente sobre esse assunto no julgamento do Recurso Especial n 316.918-RS287, so
dignos de nota. Diz o Ministro:

Recurso Especial n 486.240-RS (2002/0148007-1), 4 Turma, rel. o Ministro Aldir Passarinho Junior,
j. 04.03.2008.
287
Recurso Especial n 316.918-RS (2001/0041202-5), 2 Seo, rel. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j.
28.11.2001.
286

148

A concesso de financiamento para exportao significa que o banco antecipa a


entrega de numerrio para o exportador, e essa situao no se distingue,
substancialmente, do financiamento bancrio comum.
O que a lei veio atribuir a esse adiantamento porque um adiantamento foi a
possibilidade da restituio; mas me parece ser um benefcio que pode ser
confrontado com outros financiamentos bancrios, mas no para derrogar a
preferncia que a Lei de Falncia dispensa aos crditos trabalhistas.
Por isso, a possibilidade da restituio no chega a alterar a classificao dos
crditos da falncia, a beneficiar o banco credor em detrimento dos salrios. O
crdito resultante do adiantamento do contrato de cmbio deve ser equiparado aos
demais financiamentos bancrios, que disso ele no passa, todos classificados na
categoria dos quirografrios.
Assegurar a restituio do financiamento bancrio em prejuzo dos crditos
salariais contrariar o esprito que norteou a classificao dos crditos trabalhistas,
cuja natureza alimentar no pode ser desconsiderada e merece ser mantida. A lei
pode muito, inclusive denominar de restituio o que cobrana; mas no pode
dizer que o numerrio objeto de um financiamento igual mercadoria que
continua sendo de propriedade do vendedor e, por isso, restituvel. A proteo ao
crdito bancrio certamente tem importncia, mas ele no pode ser privilegiado a
ponto de se socorrer da pura fico para preterir o direito ao salrio.
Alm disso, deve ser ponderado o dano social decorrente da falta de pagamento de
pequenas parcelas de dinheiro que atenderiam s necessidades bsicas dos
operrios e de seus tambm pequenos fornecedores, com reflexos graves sobre a
economia local. (grifamos)

Mais adiante, o Ministro Ruy Rosado Aguiar acrescenta o seguinte:


Evidentemente, a antecipao do contrato de cmbio, feito em favor do
exportador, um financiamento e com ele d-se a transferncia do numerrio que
passou a integrar o patrimnio do falido, como em todo o mtuo. Estes recursos,
entregues ao falido, so de propriedade do falido, que deles dispe como quiser.
Ento, irreconcilivel o conceito de restituio com o de pagamento de
financiamento, a no ser que se queira dar uma extenso para entender-se que,
nesse caso, a restituio passa a ser um privilgio sobre privilgios no pagamento
dos dbitos do falido, com o que S. Exa., Sr. Ministro Antnio Pdua Ribeiro, no

149

concorda, mas que, na verdade, o que acontece. Isto , trata-se de um simples


crdito quirografrio classificado como uma restituio e, por isso, pago antes de
todos. (grifamos)

No voto vencedor naquele Recurso Especial n 316.918-RS (e que depois


evolui para a edio da Smula 307), o Ministro Ari Pargendler justificou seu voto ao
defender que persistiam os motivos que levaram o STF a reconhecer a constitucionalidade
do 3 do artigo 75 da Lei n 4.728/1965, os quais foram expostos pelo Ministro Moreira
Alves no acrdo proferido pelo Plenrio no Recurso Extraordinrio n 88.827-RS288, a
saber:
Ainda que se admita que os adiantamentos feitos pelas instituies financeiras aos
exportadores, por conta do valor do contrato de cmbio, tenha, intrinsecamente, a
natureza de mtuo, no se pode pretender que o 3 do artigo 75 tenha atribudo a
tais adiantamentos um privilgio que s se explicaria pelo tratamento
discriminatrio em funo unicamente da pessoa do credor. No isso, com efeito,
que justifica o privilgio em causa. A finalidade evidente do mencionado
dispositivo legal foi a de facilitar o financiamento das exportaes do Pas, para
cuja poltica de desenvolvimento indispensvel o estmulo e, conseqentemente,
a ampliao da exportao de seus produtos. Inexiste, pois, tratamento
discriminatrio entre mutuantes, mas desigualdade resultante do fim econmico a
que visa o contrato em questo, e fim econmico esse cujo interesse pblico
justifica tratamento diverso para o meio que facilita a sua consecuo. (grifamos)

A nosso ver, tem razo o Ministro Ruy Rosado Aguiar quando leciona que
a lei pode muito, inclusive denominar de restituio o que cobrana; mas no pode dizer
que o numerrio objeto de um financiamento igual mercadoria que continua sendo de
propriedade do vendedor e, por isso, restituvel.
Os recursos recebidos pelo exportador na operao de ACC passam a
integrar o seu patrimnio. Ao receb-los, em moeda, o exportador investe-se em situao
de liquidez e pode dispor deles ao atuar no mercado, da forma como lhe parea
conveniente, podendo, incluir, aplic-los no mercado financeiro domstico em vez de
288

Recurso Extraordinrio n 88.827 RS, Pleno, rel. o Ministro Moreira Alves, j. 15.03.1978.

150

utiliz-los na atividade produtiva exportadora, como sugere o texto da Secretaria de


Assuntos Internacionais do Ministrio da Fazenda acima citado. H, de fato, uma relao
de crdito entre a instituio financeira que adiantou os recursos ao exportador e o
exportador em decorrncia da operao de ACC, e no a manuteno, pelo exportador, em
sua posse, de recursos da instituio.
A fundamentao oferecida, pelos tribunais superiores, desconsidera a
efetiva natureza da relao entre a instituio e o exportador e, principalmente, a
preferncia de crditos que determinada pelo ordenamento e que tem carter social
indiscutivelmente relevante, como crditos trabalhistas e fiscais. As decises judiciais no
enfrentam o cerne da questo, que a anlise dos efeitos prticos dessas decises e a quem
elas efetivamente beneficiam. Parece-nos que o resultado desse embate a concesso de
um privilgio ao crdito bancrio, em detrimento de crditos que, por fora de lei, tm
privilgio. No conflito dos interesses envolvidos no embate, prevaleceu o interesse das
instituies financeiras em proteger o crdito bancrio.
A Nova Lei de Falncias, que foi promulgada aps a edio da Smula 307,
prev, no seu artigo 86, que ser restituda em dinheiro a importncia entregue ao
devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de cmbio
para exportao, na forma do art. 75, 3 e 4, da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965,
desde que o prazo total da operao, inclusive eventuais prorrogaes, no exceda o
previsto nas normas especficas da autoridade competente.
A Lei cria, todavia, exceo (ainda que muito limitada) para o caso de
crditos trabalhistas, ao dispor que a restituio somente ser efetuada aps o pagamento
dos crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos trs meses
anteriores decretao da falncia, at o limite de cinco salrios-mnimos por trabalhador
(artigo 86, pargrafo nico, e artigo 151) 289.

289

Alm dessa situao privilegiada na hiptese de recuperao e de falncia, as operaes de ACC de


exportao gozam, ainda, de benefcios fiscais. Nos termos do inciso XVII do artigo 8 do Decreto n 6.306,
de 14 de dezembro de 2007, o IOF (Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguro, ou relativas a
Ttulos ou Valores Mobilirios) crdito reduzido a zero nessas operaes. Observe-se, contudo, que, de
acordo com 3 do mesmo artigo, quando houver desclassificao ou descaracterizao, total ou parcial, de
adiantamento de contrato de cmbio, tributada alquota zero, o IOF ser devido a partir da ocorrncia do
fato gerador e calculado alquota correspondente operao, incidente sobre o valor desclassificado ou
descaracterizado, sem prejuzo do disposto no artigo 54. Ademais, as operaes de cmbio de ingresso de
receitas de exportao de bens e servios contam com o IOF cmbio reduzido a zero (inciso V do artigo 15
do mesmo Decreto).

151

12.4.

INFRAES CAMBIAIS.

Mencionamos, na Seo 12, acima (Quadro normativo atual do cmbio),


que o BACEN competente para apurar e aplicar penalidades no caso de infraes
administrativas relacionadas a cmbio e que suas decises esto sujeitas a recursos,
apreciados pelo CRSFN. Pretendemos apresentar, nesse momento, as principais infraes
cambiais contempladas no ordenamento jurdico vigente, inclusive aquelas que configuram
crimes.
De forma geral, as infraes cambiais (tanto administrativas quanto os
crimes) tm por objetivo reprimir condutas que possam criar obstculos boa conduo da
poltica cambial, tais como a fiscalizao empreendida pelo BACEN e os controles
cambiais. Pretende-se, assim, proteger as reservas de divisas do Pas, as quais so
fundamentais para o que Estado e seus nacionais possam realizar os pagamentos que
porventura tenham assumido ou venham a assumir no exterior.

12.4.1. PRTICA

DE OPERAES ILEGTIMAS DE CMBIO.

JOGO

SOBRE O

CMBIO.

A obrigatoriedade de realizao das operaes de cmbio atravs de


instituies autorizadas a operar no mercado de cmbio pelo BACEN um dos pilares do
ordenamento jurdico do cmbio no Brasil. por meio desse comando que o BACEN tem
garantido seu acesso s informaes sobre as operaes de cmbio, bem como que garante
uma anlise prvia, empreendida pelas instituies autorizadas, da identidade das partes
que celebram aquelas operaes e da legitimidade das operaes subjacentes.
Nesse contexto, a realizao de operaes de cmbio por meio de
instituies no autorizadas configura infrao de prtica de operao ilegtima de cmbio,
vedada pelos artigos 1 e 2 do Decreto n 23.258/1933.
A Lei n 4.182/1920 previu, no caput do seu artigo 5, a instituio de
fiscalizao dos bancos com o fim de coibir o jogo sobre o cmbio, assegurando-se apenas
152

as operaes legtimas. O 3 daquele artigo autorizou o governo a expedir os


regulamentos necessrios para a execuo daquela fiscalizao. Nesse sentido, o Decreto
n 23.258/1933, no seu prembulo, justifica a sua edio com base na competncia
outorgada ao governo para a regularizao das operaes cambiais e represso do jogo
sobre o cmbio. nesse contexto que o Decreto de 1933 determina quais operaes de
cmbio so consideradas ilegtimas, nos seguintes termos:

Art. 1 So consideradas operaes de cambio ilegtimas as realizadas entre


bancos, pessoas naturais ou juridicas, domiciliadas ou estabelecidas no pas, com
quaisquer entidades do exterior, quando tais operaes no transitem pelos bancos
habilitados a operar em cambio, mediante prvia autorizao da fiscalizao
bancria a cargo do Banco do Brasil.
Art. 2 So tambm consideradas operaes de cambio ilegtimas as realizadas em
moeda brasileira por entidades domiciliadas no pas, por conta e ordem de entidade
brasileiras ou estrangeiras domiciliadas ou residentes no exterior.

Na sua redao original, o artigo 6 do Decreto n 23.258/1933 previa que as


operaes ilegtimas de cmbio seriam punidas com multas de at o dobro do valor da
operao. O artigo 12 da Lei n 11.371/2006 determina que as infraes ocorridas a partir
de 04 de agosto de 2006 devem ser punidas com multas entre 5% e 100% do valor da
operao.
Conforme se constata na jurisprudncia do CRSFN290, o BACEN entendeu,
em diversas oportunidades291, que o jogo sobre o cmbio configura infrao cambial
autnoma, prevista no artigo 5 da Lei n 4.182/1920. Nos casos analisados, os acusados
teriam praticado operao de arbitragem entre os mercados de cmbio de taxas livres e de
taxas flutuantes, valendo-se do diferencial existente entre as taxas de cmbio nos dois
segmentos do mercado. A arbitragem seria operacionalizada atravs de uma operao de
cmbio de ingresso no mercado de cmbio de taxas livres (como, por exemplo, a ttulo de
290

As decises do BACEN nos processos administrativos sancionadores relacionados matria cambial no


so pblicas. Nossa pesquisa relativa a esses processos limita-se aos acrdos das decises tomadas pelo
CRSFN e que esto disponveis na rede mundial de computadores, no stio www.bcb.gov.br/crsfn.
291
Por exemplo, Recurso n 4.298 (Processo BACEN 0001024268), r. o Conselheiro Valdecyr Maciel
Gomes, j. 14.12.2004, Recurso n 4.341 (Processo BACEN 0001029202), r. o Conselheiro Valdecyr Maciel
Gomes, j. 23.02.2005 e Recurso n 4.339 (Processo BACEN 0001024544), r. o Conselheiro Raul Jorge de
Pinho Curro, j. 20.03.2007.

153

investimento externo direto) e, quase concomitantemente, uma operao de cmbio de


sada no mercado de cmbio de taxas flutuantes (como, por exemplo, a ttulo de
constituio de disponibilidade no exterior) pelo mesmo valor ou valor semelhante. O
BACEN entendeu muitas vezes haver indcio de que as operaes de cmbio eram
praticadas apenas com o intuito de proporcionar ao contratante ganho correspondente
diferena das taxas de cmbio praticadas nos dois mercados, e no para proporcionar os
pagamentos demandados pelos negcios ou atos subjacentes292.
O CRSFN tem sistematicamente reformado as decises da autarquia pela
prtica de jogo sobre o cmbio, firmando o entendimento de que o jogo sobre o cmbio
no est tipificado de forma adequada na legislao e que, portanto, no seria possvel a
aplicao de penalidades pelo BACEN com base nessa suposta infrao.
Quanto infrao de realizao de operao de cmbio ilegtima, a
apreciao do BACEN e do CRSFN normalmente tem sido limitada verificao do
contedo probatrio de cada processo. Nesse sentido, as condenaes tm acontecido nos
casos em que o BACEN e o CRSFN entendem que h provas suficientes no sentido de que
houve ingresso de recursos no Pas ou sada de recursos do Pas sem a comprovao de que
a necessria celebrao dos respectivos contratos de cmbio foi realizada293.

292

Em alguns casos envolvendo arbitragem entre os mercados de cmbio, o BACEN optou por pautar a
acusao pela ocorrncia de declarao falsa em contrato de cmbio, sob o argumento de que a natureza da
operao declarada nesses casos no correspondeu efetiva operao subjacente. Voltamos a esse assunto na
Seo 12.4.3, abaixo (Declaraes falsas em contrato de cmbio. Classificao incorreta de contrato de
cmbio).
293
O CRSFN apreciou diversos processos relacionados a cesses ou emprstimos de passes de atletas, nos
quais clubes de futebol foram acusados de realizao de operaes de cmbio ilegtimas por terem recebido
recursos no Pas sem a contratao de cmbio. O So Paulo Futebol Clube, por exemplo, foi condenado a
multa de 100% sobre o valor das operaes consideradas ilegtimas no Recurso n 3.831 (Processo BACEN
0001027527), r. o Conselheiro Joo Cox Neto, j. 19.01.2005. Tambm foram condenados em processos
semelhantes o Club de Regatas Vasco da Gama, no Recurso n 3.232 (Processo 9700807003), relator no
indicado no acrdo, j. 27.09.2001, o Gois Esporte Clube, no Recurso n 4.383 (Processo 010109952),
relator no indicado no acrdo, j. 21.01.2004, e o Grmio Foot-ball Porto Alegrense, no Recurso n 3.705
(Processo 0001026210), relator no indicado no acrdo, j. 19.11.2003. J a Sociedade Esportiva Palmeiras
logrou xito em demonstrar, em todas as operaes questionadas pelo BACEN, ter havido o ingresso dos
recursos ou o recebimento dos recursos em conta no exterior nos autos do Recurso n 4.114 (Processo
BACEN 0001028854), r. o Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, j. 20.09.2006. Em vrios dos casos
envolvendo os clubes de futebol restou caracterizada, ainda, compensao privada de crditos e valores.

154

12.4.2. COMPENSAO PRIVADA DE CRDITOS E VALORES.

O Decreto-lei n 9.025/1946 vedou as compensaes privadas de crditos e


valores, usualmente referidas como compensaes privadas de cmbio, nos seguintes
termos:
Art. 10. vedada a realizao de compensao privada de crditos ou valores de
qualquer natureza, sujeitos os responsveis s penalidades previstas no Decreto n
23.258, de 19 de Janeiro de 1933.

A regulamentao do Decreto-lei n 9.025/1946, de 27 de fevereiro de 1946,


previu, sobre a compensao privada de crditos e valores, o seguinte:
INSTRUES GERAIS
1. As operaes cambiais continuam privativas dos Bancos e Casas Bancrias
autorizados a operar em cmbio, permanecendo vedada a realizao de qualquer
operao privada de crdito ou movimentao de valores de qualquer natureza, que
ficam sujeitas s penalidades previstas no Decreto-lei n 23.258, de 19-10-33.
........................................................omissis..................................................................
CONTAS EM CRUZEIROS, DE RESIDENTES NO EXTERIOR
1. As contas-correntes em cruzeiros, de residentes no exterior, s podero ser
mantidas em Bancos ou Casas Bancrias autorizadas a operar em cmbio, ficando
a sua movimentao sob as vistas da Fiscalizao Bancria, a fim de evitar as
operaes de compensao privada, nos trmos do artigo 10.294

A legislao veda a compensao privada de crditos e valores, mas no


determina os elementos caracterizadores dessa infrao.

294

O artigo 17 do Decreto n 32.285/1953, ao tratar das contas em cruzeiros de residentes no exterior,


dispunha que era assegurado o livre uso de fundos, ttulos ou valores em moeda nacional, pertencentes a
residentes no estrangeiro, vedada, porm, a compensao privada de crditos ou valores de qualquer
natureza sem a competente operao cambial. O Decreto n 32.285/1953 foi revogado pelo Decreto n
42.820/1957, que, ao tratar da liberdade de uso dos recursos em moeda nacional no repetiu a vedao
expressa sobre a compensao privada. A repetio, contudo, no necessria na medida em que permanece
em vigor o Decreto-lei n 9.025/1946, que sobre ela dispe expressamente.

155

Em parecer aprovado pelo Ministro da Fazenda e publicado no Dirio


Oficial da Unio em 17 de maro de 1982, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
(PGFN) conclui pela ilegalidade das clusulas que conferem direito de compensao (setoff) como forma de satisfao de dbitos nas operaes de crdito externo, por entender
que, alm de ser vedado expressamente pelo Decreto-lei n 9.025/1946, o mecanismo de
set-off prejudicaria o controle do BACEN sobre as operaes contradas, em
descumprimento ao disposto na Lei n 4.131/1962 e na Lei n 4.595/1964.
De acordo com a PGFN, o mecanismo de set-off previsto nos contratos de
crdito externo corresponde compensao, forma de extino de obrigaes, prevista nos
artigos 1.009 e seguintes do Cdigo Civil de 1916 e que hoje est contemplada no artigo
368 e seguintes do Cdigo Civil de 2002. O que se busca, nas clusulas de set-off dos
contratos de crdito externo, a possibilidade de satisfao, pelo credor, dos crditos
mediante o bloqueio de eventuais depsitos do devedor no exterior.
Segundo os artigos 368 e 369 do Cdigo Civil de 2002, a compensao
exige, para sua caracterizao, a existncia de dvidas recprocas (isto , que duas pessoas
sejam, ao mesmo tempo, devedora e credora uma da outra), lquidas, vencidas e de coisas
fungveis. Se considerarmos correta a premissa adotada pela PGFN, a infrao de
compensao privada de crditos e valores exigiria, para a sua caracterizao, que os
crditos em questo fossem recprocos, lquidos, vencidos e de coisas fungveis.
JAYME BASTIAN PINTO chamou a ateno que uma das disposies mais
freqentes na disciplina do cmbio em diversos pases a obrigatoriedade de realizao
das operaes de cmbio por intermdio de instituies autorizadas pela autoridade
monetria. As operaes no realizadas atravs dessas instituies estariam sujeitas a
penalidades. Cairiam sob essas sanes, automaticamente, as compensaes privadas, as
quais, nas palavras do autor, por definio, so operaes no efetuadas por intermdio de
bancos. Explica o autor que a despeito disso, a maioria das legislaes vedam
especificamente as compensaes privadas, provavelmente mais com o intuito de elucidar
as partes, muitas das quais desconhecem inteiramente os conceitos e os problemas tcnicos
relacionados com as operaes de cmbio295.

295

Op. cit., pp. 233-237.

156

O autor leciona que, tal como ocorre no nosso caso, a legislao de outros
pases no costuma definir o que seja a compensao privada. Para ele, a compensao
consiste em operaes (pagamentos, crditos e dbitos) feitos entre residentes e no
residentes, os quais representam transferncias, sem a interferncia do banco autorizado a
operar em cmbio. Acrescenta, em seguida, que a compensao s ocorre quando h
efetiva transferncia ou pagamento, pois somente nesses casos exige-se a intervenincia de
banco autorizado e s essas situaes esto sujeitas ao controle cambial.
Por fim, o autor fornece alguns exemplos de operaes de compensao
privada, entre elas o seguinte caso: A, residente no Brasil, credor e devedor de B e C,
ambos residentes no exterior. O pagamento direto de B a C extingue o dbito e o crdito,
sem a interferncia de bancos, e sem observncia da regulamentao cambial.
Segundo os ensinamentos de JAYME BASTIAN PINTO, portanto, a
compensao privada vedada no Decreto-lei n 9.025/1946 no guarda relao com a
compensao, forma de extino de obrigaes, como defendido pela PGFN. No exemplo
descrito acima, inclusive, no h dbitos e crditos recprocos. Em verdade, como explica
o autor, a compensao privada relaciona-se com a vedao s operaes de cmbio
ilegtimas, como parece deixar claro o regulamento do Decreto-lei n 9.025/1946, acima
transcrito, e que consistem naquelas realizadas sem a necessria participao de uma
instituio autorizada pelo BACEN.
No caso objeto do parecer da PGFN, partindo-se da premissa de que a
operao envolve a utilizao de recursos legitimamente mantidos pelo devedor brasileiro
no exterior para satisfao do dbito tambm no exterior, parece-nos no restar
configurada a compensao privada296. Isso porque o devedor brasileiro pode utilizar os
recursos mantidos no exterior para pagar dbitos no exterior. Esse pagamento no implica
uma transferncia do Brasil para o exterior; o residente no , tampouco, obrigado a

296

De acordo com o parecer da PGFN, quando se fala em clusula de set-off para as operaes externas, o
que se est buscando uma forma de garantir ao credor, na hiptese do muturio no saldar seus
compromissos, o recebimento do que lhe devido, independentemente de qualquer autorizao, mediante a
realizao de compensao, ou seja, atravs do bloqueio de eventuais depsitos do devedor no exterior. Por
essa explicao, parece no ter havido efetivamente uma compensao, na forma como prevista na legislao
civil brasileira, mas um pagamento, mediante transferncia financeira dos recursos mantidos em depsito
pelo devedor em conta corrente no exterior para o credor.

157

ingressar os recursos no Pas para depois remet-los ao exterior para realizar o pagamento.
O pagamento feito no exterior no infringe qualquer regra de controle cambial no Brasil297.
Apesar de o CRSFN ter, em alguns casos, entendido restar caracterizada a
infrao de compensao privada de crditos e valores, os acrdos disponveis para
consulta limitam-se, na maior parte das vezes, a indicar a condenao, sem mencionar as
razes de fato e direito que a determinaram e, portanto, no auxiliam na compreenso dos
elementos levados em considerao pelo BACEN e pelo CRSFN ao apreciar essa
questo298.
possvel, contudo, identificar que, em algumas situaes, o BACEN e o
CRSFN entenderam haver caracterizao da infrao nos casos em que valores a receber
no Brasil pela exportao de mercadorias so compensados com valores devidos em
decorrncia de importaes. Isto , nesses casos, seria necessria a efetiva formalizao
das operaes cambiais. Observe-se, todavia, que os acrdos identificados referem-se a
situaes ocorridas antes da entrada em vigor da Lei n 11.371/2006, ou seja, quando ainda
estava em vigor a obrigatoriedade de cobertura cambial nas operaes de exportao.
Como as receitas de exportao podem, atualmente, ser utilizadas para pagamentos de
obrigaes do exportador no exterior, a interpretao do BACEN e do CRSFN pode
mudar299.
Por fim, h que se mencionar que, pelo menos em uma oportunidade, o
CRSFN confirmou entendimento do BACEN de que a interpretao do artigo 10 do
Decreto-lei n 9.025/1946 deve ser restritiva, e que o cancelamento da operao que teria
ocasionado a compensao (no caso, uma operao de reduo de capital e o conseqente
restabelecimento do dbito do investidor estrangeiro com a empresa nacional) teria o

297

No registro eletrnico das operaes de crdito externo perante o BACEN (Mdulo Registro de Operao
Financeira ROF do Sistema de Informao Banco Central SISBACEN), est previsto um evento de baixa
do registro para os casos de pagamento no exterior sem a realizao de operao de cmbio. O BACEN
admite, dessa forma, que o registro da operao de crdito externo seja baixado mediante a declarao do
devedor de que realizou o pagamento no exterior do crdito sem a realizao de cmbio, o que demonstra o
entendimento da autarquia no haver compensao privada nesses casos.
298
Por exemplo, Recurso n 3.620 (Processo 0001026979), relator no indicado no acrdo, j. 27.02.2002;
Recurso n 3.613 (Processo 0001026971), relator no indicado no acrdo, j. 12.12.2001.
299
Por exemplo, Recurso n 5.309 (Processo BACEN 0301193847), relator no indicado no acrdo, j.
11.07.2004, e Recurso n 5.360 (Processo BACEN 0201122545), r. o Conselheiro Flvio Maia Fernandes dos
Santos, j. 30.01.2007.

158

condo de eliminar os efeitos que a legislao procura afastar, no sendo admitida,


portanto, a aplicao de penalidades nesse caso300.

12.4.3. DECLARAES

FALSAS EM CONTRATO DE CMBIO.

CLASSIFICAO

INCORRETA DE CONTRATO DE CMBIO.

A Lei n 4.131/1962, com alteraes introduzidas pela Lei n 9.069/1995,


dispe expressamente sobre as infraes cambiais de declaraes falsas em contrato de
cmbio e de classificao incorreta de contrato de cmbio, nos seguintes termos:
Art. 23. As operaes cambiais no mercado de taxa livre sero efetuadas atravs
de estabelecimentos autorizados a operar em cmbio, com a interveno de
corretor oficial quando previsto em lei ou regulamento, respondendo ambos pela
identidade do cliente, assim como pela correta classificao das informaes por
este prestadas, segundo normas fixadas pela Superintendncia da Moeda e do
Crdito.
..............................................................omissis...........................................................
2 Constitui infrao imputvel ao estabelecimento bancrio, ao corretor e ao
cliente, punvel com multa de 50 (cinqenta) a 300% (trezentos por cento) do valor
da operao para cada um dos infratores, a declarao de falsa identidade no
formulrio que, em nmero de vias e segundo o modelo determinado pelo Banco
Central do Brasil, ser exigido em cada operao, assinado pelo cliente e visado
pelo estabelecimento bancrio e pelo corretor que nela intervierem.
3 Constitui infrao, de responsabilidade exclusiva do cliente, punvel com multa
de 5 (cinco) a 100% (cem por cento) do valor da operao, a declarao de
informaes falsas no formulrio a que se refere o 2.
4 Constitui infrao, imputvel ao estabelecimento bancrio e ao corretor que
intervierem na operao, punvel com multa equivalente de 5 (cinco) a 100% (cem
por cento) do respectivo valor, para cada um dos infratores, a classificao
incorreta, dentro das Superintendncia da Moeda e do Crdito, das informaes
prestadas pelo cliente no formulrio a que se refere o 2 deste artigo.

300

Recurso n 3.970 (Processo BACEN 0001004349), relator no indicado no acrdo, j. 26.04.2002.

159

As infraes de falsas declaraes em contrato de cmbio so divididas em


duas modalidades: aquelas que se referem declarao de falsa identidade, previstas no
2, e aquelas relativas s declaraes de informaes falsas, previstas no 3.
As infraes de declarao de falsa identidade so atribuveis tanto ao
cliente quanto instituio bancria e ao corretor de cmbio que forem parte do contrato
de cmbio, enquanto que as infraes de declarao de informaes falsas em contrato de
cmbio apenas so atribuveis aos clientes. A instituio financeira e o corretor de cmbio
so responsveis pela verificao da identidade do cliente das operaes de cmbio e,
portanto, a ocorrncia de declarao de falsa identidade na celebrao de contrato de
cmbio implica o descumprimento, por esses, dessa responsabilidade.
De fato, a Lei n 9.069/1995 determinou que compete ao estabelecimento
bancrio a perfeita identificao do cliente ou do beneficirio nas operaes de cmbio
(artigo 65)301. A Resoluo CMN n 3.568/2008 reiterou o comando legal ao prever
expressamente que os agentes autorizados a operar no mercado de cmbio devem observar
as regras para a perfeita identificao dos seus clientes, bem como verificar as
responsabilidades das partes e a legalidade das operaes (artigo 18). Nas operaes de
cmbio de valor equivalente a at US$3.000,00, dispensada a apresentao da
documentao referente aos negcios jurdicos subjacentes s operaes de cmbio,
mantendo-se a obrigao de identificao dos clientes (5 do artigo 8).
Os contratos de cmbio seguem padro definido pela autoridade monetria e
algumas informaes so imprescindveis, como a indicao da natureza da operao
subjacente operao de cmbio. com base nas informaes prestadas pelos clientes
instituio financeira e ao corretor de cmbio que esses inserem no contrato de cmbio o
cdigo correspondente natureza da operao subjacente. O dever de classificar
corretamente as operaes exclusivo da instituio financeira e do corretor de cmbio e,
301

Essa obrigao no nova. O Decreto n 42.820/1957 j prev que as instituies autorizadas a operar no
mercado de cmbio e os corretores de cmbio respondem pela identidade do cliente (artigo 12). Antes dele, o
Decreto n 32.285/1953 contemplava dispositivo semelhante (artigo 8). A obrigao de identificao de
clientes e manuteno de cadastro atualizado tambm est prevista no artigo 10 da Lei n 9.613, de 03 de
maro de 1998, que trata do crime de lavagem de dinheiro. Nos termos dessa Lei, esto sujeitas a essa
obrigao, entre outros, as pessoas jurdicas que tenham, em carter permanente ou eventual, como atividade
principal ou acessria, cumulativamente ou no a captao, intermediao e aplicao de recursos financeiros
de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo
financeiro ou instrumento cambial (artigo 9).

160

portanto, uma eventual classificao incorreta infrao de responsabilidade exclusiva


dessas entidades, nos termos do 4.
Por outro lado, os clientes so responsveis pela veracidade das informaes
constantes nos contratos de cmbio e que so por eles fornecidas instituio bancria e ao
corretor de cmbio. Apenas o cliente pode ser responsabilizado pela infrao de declarao
de falsa informao em contrato de cmbio, conforme o 3, mas as instituies podem ser
responsabilizadas caso falhem no dever de verificar os documentos que demonstram a
legalidade das operaes.
A maior parte dos casos apreciados pelo CRSFN que envolvem acusao de
declarao de informaes falsas em contrato de cmbio refere-se natureza das operaes
subjacentes. Nesses casos, o BACEN questiona, normalmente, se a destinao dada aos
recursos est de acordo com a natureza da operao declarada no contrato de cmbio
atravs do cdigo de classificao cambial inserido no contrato. Muitas vezes, busca-se
punir tanto o cliente pela declarao falsa quanto a instituio financeira pela classificao
incorreta da operao.
Foram apreciadas pelo CRSFN, no passado, diversas situaes envolvendo
adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC) por empresas brasileiras, nas quais
houve o questionamento sobre declarao falsa em contrato de cmbio e classificao
incorreta. Nesses casos, scios ou futuros scios estrangeiros de empresas brasileiras
ingressavam recursos no Pas a ttulo de investimento de longo prazo, no mercado de
cmbio de taxas livres, antes da deliberao societria sobre o respectivo aumento de
capital social. Muitas vezes, os recursos eram enviados ao exterior logo aps o ingresso,
pelo mercado de cmbio de taxas flutuantes. Ganhava-se com a diferena das taxas de
cmbio praticadas nesses mercados.
O CRSFN firmou o entendimento de que, nos casos em que ficasse
comprovada a efetiva integralizao dos recursos no capital da empresa brasileira, no
haveria configurao da infrao, ainda que tivesse havido retorno de valores de forma
simultnea302. Nesse sentido, decidiu o CRSFN no julgamento do Recurso 3896303:
302

Conforme Relatrio de Atividades do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional CRSFN,


ano-base 2003, p. 10. Se cotejarmos esse entendimento com o artigo 1 da Lei n 4.131/1962, fica clara uma
assimetria. Isso porque o referido artigo 1, ao determinar o que considera capital estrangeiro para fins de
registro, prev que os recursos devem ser ingressados no Pas para aplicao em atividades econmicas. A
rigor, portanto, os recursos ingressados para investimento de longo prazo que imediatamente retornassem ao

161

Tem-se falsa declarao em contrato de cmbio quando o agente se utiliza do


instrumento de ingresso de capital estrangeiro para um fim e o destina a outro
propsito com ingresso de capital estrangeiro a ttulo de AFAC e imediata sada da
mesma quantia para o exterior, obtendo ganhos financeiros com a arbitragem no
mercado de cmbio e lesando as reservas cambiais nacionais. Ao tratar da mesma
operao pelo lado da instituio financeira envolvida, este Conselho no
vislumbrara classificao incorreta porquanto o montante de recursos financeiros
internados no Pas, atravs do AFAC, fora utilizado no aumento do capital de
empresa brasileira e tambm do setor produtivo nacional, da a imperatividade de
arquivar-se o presente processo para manter coerncia nos julgamentos e, de
conseguinte, segurana jurdica dos administrados. (grifamos)

O BACEN entende que resta configurada a infrao de declarao falsa em


contrato de cmbio, por exemplo, nos casos em que, celebrada operao de cmbio de
importao, o contratante no comprova o desembarao aduaneiro das mercadorias
respectivas no prazo regulamentar. A multa aplicada nesses casos, em regra, tem sido de
50% do valor da operao. As decises do BACEN em primeira instncia nos processos
administrativos sancionadores tm historicamente sido mantidas pelo CRSFN304.

12.4.4. CRIMES CAMBIAIS.

Alm das infraes administrativas acima indicadas, que possibilitam a


aplicao de penalidades pelo BACEN, o ordenamento jurdico brasileiro tipifica algumas
condutas relacionadas matria cambial tambm como crime305.
exterior no se qualificaram como capital estrangeiro para registro com base na Lei n 4.131/1962, mas no
haveria, no caso, no entender do CRSFN, declarao falsa ou classificao incorreta do contrato de cmbio.
Atualmente, tais recursos esto sujeitos a registro, em moeda nacional, com base na Lei n 11.371/2006.
303
Recurso n 3.896 (Processo BACEN 9800882079), relator no indicado no acrdo, j. 30.07.2003. No
mesmo sentido: Recurso n 3.808 (Processo BACEN 9800886047), relator no indicado no acrdo, j.
18.08.2003; Recurso n 3.449 (Processo BACEN 9300278123), relator no indicado no acrdo, j.
29.10..2003.
304
V-se, por exemplo, o Recurso n 9.584 (Processo BACEN 0201168848), r. o Conselheiro Darwin Corra,
j. 27.05.2008; o Recurso n 6.248 (Processo BACEN 0201167472), r. o Conselheiro Darwin Corra, j.
07.04.2008.
305
As instncias administrativa e penal so consideradas independentes, no havendo, portanto, vinculao
das decises. Nesse sentido, o seguinte trecho da ementa de deciso do STJ: cedio que as instncias
administrativa e penal so independentes, no estando o Judicirio vinculado s decises tomadas por rgos
da Administrao Pblica. Sendo assim, a deciso de rgo do Poder Executivo concluindo pela licitude da
operao cambial realizada no tem o condo de retirar a justa causa da ao penal, pois durante a instruo
processual podem ser colhidos e formados outros elementos de convico (Habeas Corpus n 26542/SP
(2003/0005230-9), r. o Ministro Felix Fischer, 5 Turma, j. 05.02.2004).

162

Assim como as infraes administrativas, os crimes cambiais tm, por


finalidade mediata, punir condutas que possam comprometer a boa execuo da poltica
cambial. O sujeito passivo desses crimes sempre o Estado.
Conforme relata MANOEL PEDRO PIMENTEL, at a edio da Lei n 7.492, de
16 de junho de 1986, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei do
Colarinho Branco), a nica figura penal existente no ordenamento brasileiro relacionada
matria cambial encontrava-se na Lei n 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que previa que
a usura pecuniria constitua crime contra a economia popular e considerava, como usura,
cobrar gio superior taxa oficial de cmbio, sobre quantia permutada por moeda
estrangeira (artigo 4, a)306.
A Lei n 7.492/1986 prev no artigo 21:
Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realizao de
operao de cmbio:
Pena - Deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega
informao que devia prestar ou presta informao falsa.

Esses crimes so, essencialmente, crimes de falso. O que diferencia o crime


previsto no caput do crime de falsa identidade previsto no artigo 307 do Cdigo Penal ,
sobretudo, a finalidade a que se destina a falsidade. O artigo 307 do Cdigo Penal dispe
sobre o crime de falsa identidade da seguinte forma: Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa
identidade para obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a
outrem. Enquanto que no crime de falsa identidade a finalidade do agente a obteno de
vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano em outrem, na hiptese do
caput do artigo 21 da Lei n 7.492/1986 a finalidade do agente possibilitar a realizao de
uma operao de cmbio.
As condutas descritas no pargrafo nico do artigo 21 possuem semelhana
com o crime de falsidade ideolgica previsto no artigo 299 do Cdigo Penal, nos seguintes

306

Crimes contra o sistema financeiro nacional: comentrios lei 7.492, de 16.6.86, p. 150.

163

termos: Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar,
ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o
fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante. A finalidade da conduta delituosa, nesse caso, tambm difere daquela prevista
no pargrafo nico do artigo 21.
Salienta-se, ainda, a similaridade dos crimes previstos no caput e pargrafo
nico do artigo 21 com as infraes administrativas previstas nos 2 e 3 do artigo 23 da
Lei n 4.131/1965, sobre as quais discutimos acima. De fato, as mesmas condutas poderiam
ser punidas, de forma autnoma, pelo BACEN na esfera administrativa, e pelo juzo
criminal competente.
Nos tipos penais previstos no artigo 21 e pargrafo nico da Lei n
7.492/1986, objetiva-se, em primeiro lugar, proteger a regularidade das operaes
cambiais, atravs do controle da veracidade das informaes prestadas para a celebrao
do cmbio e que so necessrias ao controle realizado pela autoridade monetria. Alm
disso, protege-se a f pblica307.
MANOEL PEDRO PIMENTEL esclarece que os crimes do artigo 21 so crimes
de mera conduta e, portanto, dispensam a produo de qualquer resultado material.
Algumas conseqncias decorrem desse fato: sua consumao se opera com a simples
atividade; so crimes instantneos, no admitindo a tentativa308; e o concurso de pessoas
somente admitido sob a forma de participao e no de co-autoria309.
As seguintes condutas so reprimidas: (a) atribuir-se, (b) atribuir a terceiro
(no caso do caput), (c) sonegar informao ou (d) prestar informao falsa (no caso do
pargrafo nico). As condutas referidas em (a), (b) e (d) exigem uma conduta comissiva do
agente, enquanto que a conduta referida em (c) pressupe conduta omissiva. Para a
307

RODOLFO TIGRE MAIA, Dos crimes contra o sistema financeiro nacional: anotaes Lei Federal n.
7.492/86, pp. 129-131. Nesse sentido, de acordo com a ementa do acrdo do Recurso Especial n 800280 /
RJ, o STJ decidiu que o tipo penal previsto no art. 21, pargrafo nico da Lei n 7.492/86 tem por objetivo
impedir a conduta daquele que sonega informao que devia prestar ou presta informao falsa com o
especial fim de realizar operao de cmbio. Tutela-se a segurana e lisura nas operaes de cmbio e, em
ltima anlise o prprio mercado financeiro e a f pblica (Recurso Especial n 800280/RJ (2005/01758087), 5 Turma, r. o Ministro Felix Fischer, j. 17.08.2006).
308
Em sentido contrrio, RODOLFO TIGRE MAIA entende que a tentativa factvel no caso do crime previsto
no caput e na conduta comissiva determinada no pargrafo nico (prestar informao falsa), nos casos em
que a falsa atribuio de identidade ou a prestao da informao falsa no logram conduzir situao de
erro o destinatrio da conduta (ob. cit., pp. 130-131).
309
Ob. cit., pp. 152-154.

164

caracterizao dos crimes, basta a realizao de uma dessas condutas e a presena de dolo
especial a revelar a inteno do agente de praticar a fraude para realizao de operao de
cmbio. A culpa no foi considerada, pois a conduta no poderia ser realizada por
imprudncia, negligncia ou impercia. No necessria, para a caracterizao do crime,
que a operao de cmbio tenha se concretizado.
O artigo 22 da Lei n 7.492/1986 prev:
Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover
evaso de divisas do Pas:
Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem
autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver
depsitos no declarados repartio federal competente.

MANOEL PEDRO PIMENTEL explica que os tipos descritos no artigo 22 e no


seu pargrafo caracterizam-se como normas penais em branco, pois a integrao da figura
delituosa se faz com operao de cmbio no autorizada ou sada de moeda ou divisa
para o exterior sem autorizao legal. Tratam-se de elementos normativos cuja
interpretao depende de outras normas 310.
O crime do caput do artigo requer um elemento subjetivo especial, qual seja
o dolo de promover a evaso de divisas do Pas. No admitida a forma culposa. crime
material, consumando-se no momento em que o resultado previsto produzido, isto , no
momento em que a operao de cmbio no autorizada efetuada311. Observe-se que a
evaso de divisas indiferente para a integrao do tipo, podendo ocorrer ou no. O que

310

Ob. cit., pp. 156-161. Em sentido contrrio, RODOLFO TIGRE MAIA entende que o crime previsto na
primeira parte do pargrafo nico no norma penal em branco. Pare esse autor, a lei tornou desde logo
ilcita a sada de moeda e de divisas. As normas permissivas, se editadas, sero apenas causas de excluso de
antijuridicidade (ob. cit., pp. 136-137). No podemos concordar com o autor. Como j visto, o ordenamento
jurdico brasileiro privilegia, como um dos seus pilares, a liberdade na realizao das operaes cambiais. As
operaes no autorizadas que devem estar expressamente previstas na legislao.
311
Nesse sentido, decises do STJ no Agravo Regimental no Recurso Especial 999575/BA (2007/02558811), 6 Turma, r. o Ministro Hamilton Carvalhido, j. 29.04.2008, e no Conflito de Competncia 90051/SP
(2007/0224031-5), 3 Seo, r. a Ministra Jane Silva (desembargadora convocada do TJ/MG), j. 24.10.2007.

165

interessa a inteno do agente em promov-la. crime comum e, portanto, pode ser


praticado por qualquer agente que pratique a conduta vedada312.
Enquanto que o caput exige a inteno do agente de promover a evaso de
divisas para a caracterizao do crime, a primeira parte do pargrafo nico no requer
qualquer elemento subjetivo especial, bastando, para a configurao do crime, que haja a
sada de moeda ou divisa para o exterior sem autorizao legal. Como bem observa
MANOEL PEDRO PIMENTEL, a primeira parte do pargrafo nico acaba por tornar
desnecessrio o caput do artigo313.
Se, por um lado, a exigncia do elemento subjetivo especial do caput
restringe o campo de represso penal, pois se a inteno do agente for outra que a de
promover a evaso de divisas, no haver caracterizao do crime, o pargrafo nico, por
outro, alarga bastante a rede de represso para abarcar qualquer hiptese de sada no
autorizada de moeda ou divisas, independentemente da inteno do agente.
H que se observar, ainda, que diferentemente do que ocorre no caput, a
primeira parte do pargrafo nico exige a efetiva sada de divisa ou moeda para o exterior,
ao estabelecer que incorre na mesma pena quem promove a sada de divisa ou moeda sem
autorizao legal. Em ambos os casos, admitida a tentativa, pois podem ser
caracterizados atos de incio de execuo e resultados correspondentes. possvel,
tambm, o concurso de pessoas, podendo haver co-autoria e participao.
Os tipos do pargrafo nico so dolosos. A forma culposa no admitida,
haja vista a ausncia de previso legal nesse sentido.
A conduta manter, prevista no pargrafo nico, indica um crime de mera
conduta, de carter permanente, que tem como requisito a habitualidade. O crime est
consumado enquanto forem mantidos os depsitos no declarados. No admitida,
portanto, a tentativa e, no que se refere ao concurso de pessoas, apenas a participao
possvel.
312

De acordo com a deciso do STJ no Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 9281 / PR (1999/01042798), 5 turma, r. o Ministro Gilson Dipp, j. 13.09.2000. Decidiu-se, ainda, nesse caso que a evaso no
pressupe, necessariamente, a sada fsica do numerrio, consistindo, de fato, no prejuzo s reservas
cambiais brasileiras, independentemente de estar entrando ou saindo o dinheiro do Pas.
313
O autor explica que o Projeto originrio da Cmara dos Deputados somente sugeriu o disposto no caput.
A emenda no Senado incluiu o pargrafo nico para alcanar as hipteses no contidas no caput (isto , os
casos em que no havia a inteno de promover a evaso de divisas do Pas), mas acabou por tornar o caput
desnecessrio (ob. cit., p. 158).

166

A segunda conduta descrita no pargrafo nico (manter, no exterior,


depsitos no declarados repartio federal competente) indica uma clara preocupao de
proteo ordem tributria, sem prejuzo da proteo ao controle cambial realizado pelo
BACEN. De fato, o residente no Pas que mantm depsitos no exterior tem a obrigao de
declarar esses depsitos a duas reparties federais, de forma independente: Receita
Federal do Brasil e ao BACEN.
Por fim, observe-se que os crimes previstos nos artigos 21 e 22 da Lei n
7.492/1986 so crimes antecedentes dos crimes de lavagem ou ocultao de bens,
direitos e valores, conforme o disposto na Lei n 9.613, de 03 de maro de 1998314.

314

Dispe o artigo 1 da referida Lei: Art. 1. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao,
disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente,
de crime: (...) VI - contra o sistema financeiro nacional; (...) Pena: recluso de trs a dez anos e multa. Nesse
sentido, deciso do STJ no Recurso Especial 886068/RS (2006/0192871-5), 5 Turma, r. o Ministro Felix
Fischer, j. 10.05.2007.

167

CONCLUSES

1. Nas sociedades capitalistas, a moeda medida da riqueza e denominador


comum sobre o qual gira toda a vida econmica. Tem papel primordial na reproduo do
regime ao permitir a diviso do trabalho e a circulao de riquezas.
2. Os efeitos das relaes intermediadas por moeda extrapolam a relao
bilateral entre as partes de um negcio jurdico e espalham-se por toda a sociedade, j que
o recebimento de moeda induz o seu titular a celebrar uma nova relao de troca, tambm
instrumentada por moeda, para satisfazer suas necessidades.
3. As funes tpicas da moeda instrumento de troca, meio de pagamento,
reserva de valor e padro de valor apenas so garantidas dentro da ordem jurdica sob a
qual emitida. Fora dela, a moeda torna-se bem de carter especial, que, em razo das
restries impostas pelo curso legal, deve ser convertida em moeda nacional, atravs da
celebrao de contrato de cmbio, para investir seu titular na situao de liquidez.
4. A taxa de cmbio expressa a relao de troca entre a moeda nacional e a
moeda estrangeira e est sujeita influncia de diversos fatores que extrapolam a simples
comparao dos seus poderes de compra nos pases emissores, tais como a relao
internacional de troca e outros atos de poltica econmica dos Estados pertinentes.
5. No exerccio da poltica cambial, o Estado age de forma a preservar a
estabilidade da moeda nacional e garantir o seu poder de compra, bem como a existncia
de divisas necessrias para o pagamento das obrigaes externas assumidas pelo Estado e
por seus nacionais.
6. O nvel da interveno do Estado no exerccio da poltica cambial
ditado pelo regime de cmbio adotado. A forma de atuao se d pela imposio de
controles cambiais ou pela interveno da autoridade monetria diretamente no mercado.
No Brasil, o CMN tem competncia para disciplinar a poltica cambial e o BACEN para
implement-la.

168

7. Ao exercer a poltica cambial, o Estado, deve, como em todos os seus


atos, observar as normas constitucionais, em especial seus fundamentos e princpios. Alm
disso, a poltica cambial deve condizer e buscar instrumentar os objetivos fixados no
ordenamento jurdico e cuja concretizao a finalidade das polticas pblicas.
8. As polticas pblicas so programas de ao governamental destinados
implementao dos objetivos eleitos pela sociedade como prioritrios e que tm por
finalidade ltima a promoo do maior bem-estar social. Esses objetivos podem ser
sintetizados pelo desenvolvimento nacional, em razo das amplas mudanas estruturais que
ele implica. As polticas pblicas necessitam, para sua realizao, de planejamento
direcionado para esse fim.
9. As principais diretrizes do ordenamento jurdico do cmbio no Brasil
podem ser assim sumarizadas:
(i)

competncia da Unio para (a) legislar sobre cmbio atravs de ato


do Congresso Nacional e com sano do Presidente da Repblica, e
para (b) administrar as reservas cambiais e fiscalizar as operaes
cambiais, atribuindo-se ao CMN a competncia para formulao das
diretrizes da poltica cambial e ao BACEN para sua implementao;

(ii)

competncia do BACEN para ser depositrio das reservas oficiais de


ouro e moeda estrangeira no Pas;

(iii)

competncia do BACEN para aplicao de penalidades no caso de


infraes administrativas na rea de cmbio e do CRSFN para
apreciao, em segunda instncia, da matria;

(iv)

curso legal e curso forado da moeda nacional;

(v)

liberdade para a realizao das operaes cambiais;

(vi)

tratamento jurdico idntico ao capital estrangeiro que investir no


Pas daquele concedido ao capital nacional;

169

(vii)

vedao s operaes de cmbio legtimas e compensao privada


de crditos e valores, bem como s declaraes falsas em contrato de
cmbio e classificao incorreta dos contratos de cmbio;

(viii) registro dos capitais estrangeiros, que assegura o retorno desses


capitais e dos seus frutos ao exterior;
(ix)

liberdade de manuteno no exterior das receitas de exportao, bem


como de utilizao desses recursos para pagamentos de obrigaes
do exportador no exterior;

(x)

ausncia de obrigatoriedade de retorno ao Pas dos capitais


brasileiros investidos no exterior e de seus rendimentos;

(xi)

obrigatoriedade de declarao anual autoridade monetria, pelos


residentes no Pas, dos recursos e investimentos mantidos no
exterior, e realizao peridica do censo de capitais estrangeiros;

(xii)

possibilidade de, em caso de grave desequilbrio no balano de


pagamentos ou na iminncia dessa situao, o CMN impor restries
a importaes e a remessa de rendimentos de capitais estrangeiros ao
exterior, outorgando o monoplio total ou parcial das operaes de
cmbio ao BACEN;

(xiii) represso criminal atribuio de falsa de identidade, declarao


de falsa informao ou sonegao de informao necessria para
realizao de operao de cmbio, bem como realizao de
operao de cmbio no autorizada, inclusive para o fim de
promover evaso de divisas, e manuteno de depsitos no exterior
no declarados repartio federal competente.
10. A partir do final da dcada de 1980, em consonncia com a ideologia
neoliberal consagrada no Consenso de Washington, teve incio um processo de
desregulamentao cambial, que tem promovido a progressiva diminuio dos controles
cambiais. Muitas das mudanas se deram por alteraes nos regulamentos editados pelo
CMN e pelo BACEN no exerccio da capacidade normativa de conjuntura e pela mudana
de interpretao dos textos normativos pela autoridade monetria. Algumas importantes
170

mudanas realizadas no contexto do afrouxamento dos controles cambiais foram o fim da


obrigatoriedade de cobertura cambial obrigatria nas operaes de exportao e a
instituio do registro em moeda nacional dos capitais estrangeiros que no qualificam
para registro nos termos da Lei n 4.131/1962.
11. A Constituio Federal, ao prever as finalidades a serem perseguidas
pelo Estado, no admite a sua omisso como poltica institucionalizada. Ao contrrio,
determina a direo da sua atuao no sentido de cumprir os objetivos de bem-estar geral
nela previstos. A deciso do Estado de se omitir, em determinada circunstncia, deve ser
devidamente justificada como condizente com a ordem jurdica vigente.

171

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