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. Assim, por exemplo: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. Vol II. 5. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2001, p. 55; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro (exposio sistemtica do
procedimento). 21. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 117; 7NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa
Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor: atual. at
15.03.2002. 6. ed. rev.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 818/820; NERY JUNIOR, Nelson. Princpios
fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. rev. e ampl.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 (Recursos no
processo civil: 1), pp. 240-1; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 18. ed., atual. por
SANTOS, Aric Moacyr Amaral. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 83; SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo
civil: processo de conhecimento. Vol. 1, 5. ed., rev. e atual., 2. tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp.
417/423; THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil (teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento). Vol. I. 20. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 551-562.
2
. O que se est querendo dizer, em claras linhas: a doutrina s observa os recursos enquanto instituto jurdico, e a s
v neles requisitos ou pressupostos, mas esquece de observar a diferente natureza que estes adquirem quando o instituto
jurdico se materializa em atos jurdicos.
. MELLO, Celso A. Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. 11. ed., rev., atual. e ampliada de acordo com as
Emendas Constitucionais 19 e 20, de 1998, pp. 274-277.
os
elementos
so
intrnsecos,
concomitantes
ou
Um exemplo clarifica a distino: suponha-se que nosso objeto seja uma cadeira. A
pergunta que se deve fazer a seguinte: quais os requisitos de uma cadeira? Ou, nos
termos postos supra, o que se requer de uma cadeira para que seja considerada existente
ou eficaz, seja intrnseco ou extrnseco, antecedente, concomitante ou posterior
mesma?4
Ora, uma cadeira tem por seu elemento essencial o assento, e acidentais os ps e
o encosto. Essa idia de essencialidade significa dizer que sem o assento uma cadeira
sequer existe. Neste exemplo, portanto, temos elementos acidentais, que podem ser
acrescidos ao objeto aps sua existncia e, portanto, modificando sua eficcia. 5
Por outro lado, o que extrnseco cadeira que determina sua existncia ou para
torn-la mais eficaz? Refinando-se ainda mais a exposio em termos epistemolgicos,
poder-se-ia considerar o assento como pressuposto da cadeira, em razo mesmo da sua
essencialidade, como se este precedesse lgica e necessariamente a mesma.
Embora cientes de que os exemplos e as pergunta influenciam as respostas, no
se pode deixar de notar que o objeto escolhido (a cadeira) foi observado sob dois
ngulos opostos de produo do conhecimento: no primeiro caso estamos diante de um
raciocnio cientfico emprico, no segundo estamos diante do modelo racionalista.
Na medida em que o assento modifica sua natureza conforme o ngulo em que
observado, pode-se afirmar num ou noutro caso a verdade da anlise meramente
parcial.
que ambos se esquecem da existncia de um mundo normativo (ideal), formado
pela experincia cultural do homem (emprico) como momento histrico intangvel pela
cincia, em que o racionalismo e o empirismo se encontram. Para superar essa sua
miopia, a cincia, em bom tempo, criou a corrente dialtica do pensamento.
Explica-se, ainda com o exemplo da cadeira:
1. a adoo da postura emprica (na qual o objeto precede o saber, da ser o
assento elemento da cadeira) se esquece de que, em algum momento algum
4
pensou numa cadeira como um local para se assentar (pensou cadeira, pensou
assento);
2. o racionalismo puro (no qual o saber precede o objeto, da ser o assento
pressuposto da cadeira), por sua vez, esquece-se que no momento do pensou
cadeira, pensou assento o pensamento estava influenciado pela experincia do
pensador, ainda que nica e exclusiva do sujeito cognoscente, quando no raro
condicionado por diversas razes de cunho social;
3. diante disto, pode-se concluir que na falta de identificao de um mundo
normativo cultural que est a falha destes modos de pensar.6
A cincia jurdica tambm costuma ser analisada pelas frmulas adotadas nestas
duas correntes, a seguir expostas, reduzidamente.
A primeira delas representa o empirismo cientfico, representa-se no Direito de
forma primaz pelo positivismo, que consiste em conhec-lo atravs de seus objetos
apreensveis pelos sentidos (existentes): a norma jurdica, seja qual for a sua forma de
expresso nas diferentes famlias (sistemas) do Direito contemporneo, razo pela qual
se fala em positivismo normativista. Na corrente emprica da cincia jurdica basta ser
uma cmera fotogrfica e saber ver, para assim, analisar os objetos perceptveis pelos
sentidos. Tudo o que no pode ser verificvel pelos sentidos no emprico, portanto,
metafsico.
O racionalismo, por sua vez, o oposto da corrente acima, nele o conhecimento
nasce do sujeito, que atravs da sua razo representa os objetos e assim cria o
conhecimento. O Direito possui como vis racionalista a corrente jusnaturalista, que busca
identificar um direito universal e prprio da razo humana, fazendo afirmaes
6
. Mesmo se estivssemos trabalhando somente a cadeira a concluso seria vlida: imaginar que a cadeira s existe na
medida em que o homem se debrua sobre ela enquanto objeto, adotando-se, desarte, o empirismo, errado: existiu um
mundo normativo cultural onde o assento constitui-se pressuposto da cadeira. fcil observar que a afirmao cientfica
baseada no empirismo de que o assento elemento essencial da cadeira meramente parcial, pois ela resume seu
verdadeiro enunciado: estou diante de uma cadeira porque este objeto possui um assento, e algum o produziu desta
forma. Na parte final deste enunciado que est implcito: a construo da primeira cadeira s ocorreu porque algum
pensou nela. Na medida em que este pensamento deriva da experincia humana, o abandono total do empirismo em prol
do racionalismo tambm falho: o enunciado racionalista a cadeira existe porque algum pensou nela traz consigo a
idia de que este algum estava inserido, de alguma forma, numa experincia, no raro condicionada pelos inmeros
fatores que influenciam a vida social. O exemplo da cadeira nos foi trazido mente pelo primor de uma cena do filme
Paixo de Cristo, no qual a personagem principal, ainda na funo de carpinteiro, constri uma mesa e do alto da sua
magnitude expressa sua me que todos um dia comero assim, mostrando a posio de quem se assenta numa
cadeira. Naquele tempo, j existindo a mesa, estava se formando o mundo normativo cultural onde a cadeira (com seu
assento), seria criada.
apriorsticas acerca dos diversos temas que devem ser tratados pelas leis, juzes e
administradores pblicos.
Immanuel Kant, embora no tenha conciliado ambas as correntes, parece ter sido o
primeiro a ver a cegueira das duas, quando levadas ao extremismo. Ele diz: contedo
sem sensibilidade vazio, sensibilidade sem conceito cegueira.
importante observar que o processo de elaborao do conhecimento, assim
como o processo de elaborao do direito instrumento de controle social (tcnica), no
so criados ex nihilo (do nada). Se por um lado no existe a observao sem a escolha
do objeto a ser conhecido, o sujeito no vai em branco conhecer o objeto. Afinal, o que
se pergunta e como pergunta influenciam, decisivamente, s respostas obtidas. dizer: o
conhecimento no pode ser puro reflexo do real (superao do dogma da neutralidade,
prprio do empirismo) nem possui verdades absolutas, insuperveis ou inabalveis
(superao do dogma da verdade ou da falsidade cientfica, prprio do racionalismo).
A cincia constri seu objeto, escolhendo-o e captando-o da realidade para operar
em cima do mesmo e modifica a prpria realidade. No pode ser resumida s meras
contemplaes (racionalista) ou meros experimentos (empirista). Deve sim operar na
realidade, modific-la; existir, e no apenas racionalizar; especular e construir. nessa
mistura entre o raciocnio e a experincia que se constitui, resumidamente, a corrente
dialtica da anlise jurdica.
A dialtica a corrente epistemolgica que, embora partindo do racional, no
dispensa o objeto, e que, como corrente do pensamento jurdico, considera como
objetivos deste construir um todo ordenado, porm, no meramente idealizado, mas como
um bem (capaz de suprir necessidades sociais), que representa determinada ideologia. A
cincia jurdica dialtica explicativa e modificativa. 7
Miguel Reale construiu uma das mais conhecidas teorias acerca do direito,
denominada teoria tridimensional do direito. Para ele, o direito consiste na realizao
histrica de um valor sobre uma conduta pela norma. dizer: o direito textifica a
valorao que determinada conduta tem em determinada poca e lugar. Por isso, dizem
que Miguel Reale um culturalista (positivismo sociolgico). Nesta estupenda explicao,
Miguel Reale deixa evidente que o direito, na sua criao, extremamente dialtico, pois
considera a experincia (fato), as idias (valor) para legislar sobre uma conduta.
7
. Veja-se, por todos, neste assunto: MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A cincia do direito: conceito, objeto,
mtodo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
. O que, por outro lado, serve de justificao filosfica para as modernas vises do direito como um sistema aberto de
normas e princpios.
9
. ENGISCH, K. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. Traduo de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2001, p. 13.
. A sutileza da diferenciao tambm est na observao de que mesmo as normas jurdicas postas podem ser
consideradas como fenmenos, isto , atos jurdicos. E, mais, no fato de que esta diferenciao no infirma, mas ao
contrrio, confirma que as anlises do direito, sendo puramente normativas ou ideais e normativas fenomnicas ou
experimentais, so dialticas.
11
. Isso demonstra isso muito bem Eros Roberto Grau, quando, distingue entre os referidos direitos, cuja leitura
resume-se da seguinte forma: o direito posto o direito estatal; o direito positivo aquele que existe na sociedade, e o
direito pressuposto o direito justo ou ideal. No se pode negar, entretanto, como j se disse, que elas (anlises) e eles
(direitos) se misturem, pois so dialticos, mas cumpre cincia separ-los, sem querer com isto destronar um ou outro.
Foi exatamente por isto que se usou a expresso maiores ou menores purismos ou experimentalismos (GRAU, Eros
Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 2. ed. So Paulo, Malheiros Editores, 2000).
12
. Isto pode ser feito com expresses comumente observadas nas argumentaes jurdicas e aqui mesmo utilizadas:
com olhos na lei, visualizando as razes do recurso, os documentos trazidos, no cabe aqui a anlise do
contexto-ftico probatrio. Na prtica isto significa que uma anlise s estar corretamente fundamentada quando feita
com olhos em trs mundos: o mundo puramente normativo do direito posto e pressuposto e no mundo normativofenomnico do direito positivo. Conforme o objeto do presente artigo: preciso observar que existe um recurso que est
sendo praticado nos autos de um processo, o qual se submete a determinadas normas jurdicas postas, o que afinal, pode
respeito sua validade e nem esto ligados aptido do instituto em gerar efeitos. So,
alm do mais, completamente extrnsecos ao instituto em si.
Na medida em que os recursos, enquanto instituto jurdico sejam os meios
processuais que a lei coloca disposio das partes, do Ministrio Pblico, e de terceiro,
para viabilizar, dentro da mesma relao jurdica processual, a anulao, a reforma, a
integrao ou o aclaramento da deciso judicial impugnada, 15 seus pressupostos de
existncia so a deciso judicial e a insatisfao do sujeito com a mesma. Em suma, os
recursos s foram pensados e regulamentados pelo direito processual diante da
necessidade de impugnao das decises judiciais. 16
Mas, como o cabimento, a tempestividade, a inexistncia de fato impeditivo ou
extintivo do direito de recorrer, o preparo, a regularidade formal, a legitimidade e o
interesse em recorrer so estabelecidos pela lei, no se pode negar que ocupam o papel
elementos dos recursos enquanto institutos jurdicos.
Entretanto, fcil perceber que eles se dirigem aos recursos enquanto atos
jurdicos. Aqui, portanto, estamos diante de anlise normativa fenomnica dos recursos.
Numa s palavra: os elementos puramente normativos do instituto jurdico recursal so os
elos que ligam o mundo do dever-ser ao mundo do ser 17.
5. Os requisitos do recurso no mbito normativo-fenomnico.
Como se disse na introduo deste trabalho, a doutrina majoritria se habituou em
distinguir os requisitos dos recursos entre objetivos ou subjetivos, conforme se refiram ou
no s partes nele envolvidas, e entre intrnsecos e extrnsecos, levando em conta
dizerem respeito, ou no, deciso recorrida.
Contudo, na esteira do se vem asseverando acima, os requisitos podem ser
pressupostos ou elementos, alm do que podem variar de espcie conforme o ngulo de
anlise (puramente normativo ou normativo-fenomnico), ao qual a doutrina no tem o
cuidado de diferenciar.
15
. Ibidem.
. Esses requisitos, alis, derivam da prova regulamentao constitucional dos recursos, em especial das espcies
recursais tipificadas na Constituio, como os recursos extraordinrio, especial e ordinrio constitucional.
17
. Portanto, so tcnicas legais para regulamentar a necessidade ftica dos recursos.
16
. Isto sem esquecer que sob o ngulo de anlise puramente normativo, estes requisitos so elementos dos recursos, isto
, partes intrnsecas dos mesmos, enquanto instituto normativo abstrato.
19
. Essas palavras so de Cndido Rangel Dinamarco, falando do interesse de agir na execuo: Execuo civil. 8. ed.,
rev. e atual.. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, pp. 419-420. Grifou-se.
20
. Regra geral, os recursos so interpostos por petio, com as razes do inconformismo e o pedido de nova deciso; o
RE e o REsp merecem redobrada ateno, porquanto seus requisitos formais so ainda mais restritivos, nos termos do
art. 541, do CPC e 255 do RISTJ; exceo regra est na obrigatoriedade da interposio por petio o agravo oral
retido, previsto no art. 523, 3o, do CPC, em face das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e
julgamento.
respectivamente)
ou
impeditivo
(desistncia
do
recurso
interposto,
6.
Assim, os recursos, objeto deste artigo, podem ser vistos como institutos jurdicos
pois enquanto seu contedo fixado na lei, este se dirige exclusivamente aos recursos
interpostos.
9.
direito de recorrer.
12.
14.
. Neste sentido, no STF: 2 Turma, AI- AgR 283939/PA, Rel. Min. Maurcio Corra, julgado em 05.12.2000, DJ
27.04.2001, p. 00068; 1 Turma, RE 111060/PE, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 16.08.1988, DJ 23.09.1988; 1
Turma, RE 107617/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, julgado em 13.06.1986, DJ 27.06.1986; RE-ED 106057/SP, Rel. Min.
Sydney Sanches, julgado 31.10.1986, DJ 21.11.1986.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
1. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. 2 Turma, AI- AgR 283939/PA, Rel. Min.
Maurcio Corra, julgado em 05.12.2000, DJ 27.04.2001, p. 00068; 1 Turma, RE
111060/PE, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 16.08.1988, DJ 23.09.1988; 1
Turma, RE 107617/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, julgado em 13.06.1986, DJ
27.06.1986; RE-ED 106057/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado 31.10.1986, DJ
21.11.1986.
2. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. Vol II. 5. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2001.
3. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 8. ed., rev. e atual.. So Paulo:
Malheiros Editores, 2002.
4. ENGISCH, K. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. Traduo de J. Baptista
Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001.
5. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 2. ed. So Paulo,
Malheiros Editores, 2000.
6. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A cincia do direito: conceito, objeto,
mtodo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
7. MELLO, Celso A. Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. 11. ed., rev., atual.
e ampliada de acordo com as Emendas Constitucionais 19 e 20, de 1998.
8. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro (exposio
sistemtica do procedimento). 21. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
9. NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil
comentado e legislao processual civil extravagante em vigor: atual. at
15.03.2002. 6. ed. rev.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
10. ___________, Nelson. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed.
rev. e ampl.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 (Recursos no processo civil:
1).
11. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 18. ed., atual.
por SANTOS, Aric Moacyr Amaral. So Paulo: Saraiva, 1999.
12. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento.
Vol. 1, 5. ed., rev. e atual., 2. tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
13. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil (teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento). Vol. I. 20. ed., rev. e atual. Rio
de Janeiro: Forense, 1997.