Você está na página 1de 9

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Sumrio:
1. Introduo
2. Breve anlise histrica
3. Disciplina constitucional do MS
3.1 Aspectos gerais
3.2 Mandado de segurana coletivo
4. Disciplina infraconstitucional
4.1 Objeto
4.2 Legitimidade
4.3 Coisa julgada e litispendncia
5. Precedentes importantes
5.1 Smulas do STF
5.1 Teoria da encampao
6. Procedimento
7. Atuao do MP como fiscal da lei
1. Introduo
Bibliografia utilizada:
Luiz Guilherme Marinoni (Procedimentos especiais. Ed. RT)
Cssio Scarpinela Bueno (Curso Sistematizado. Vol. 2, Tomo III
As nicas peculiaridades do mandado de segurana coletivo, quando comparado
ao mandado de segurana individual, referem-se legitimidade ativa e ao objeto.
Estudaremos essas peculiaridades, que so o nosso foco nesse mdulo.
2. Breve anlise histrica
Antes de 1934, no havia no Brasil previso de cabimento do
mandado de segurana. A Constituio vigente, a republicana de 1891,
no previa esta ao. Na poca, entendia-se que o habeas corpus servia
para a tutela de todos os direitos, mesmo que no fosse de locomoo. Ou
seja: antes de 1934, o HC fazia s vezes de MS.
Em 1934, o mandado de segurana nasce como instrumento
tipicamente brasileiro, com a finalidade proeminente de controlar os
atos do Estado. Na poca, a Constituio aludia proteo a a direito
certo e incontestado.
Em 1937, Getlio outorgou uma nova Constituio, tendo sido suprimida
a previso do mandado de segurana. Apesar disso, o MS continuou
existindo, pois, no CPC de 1939, havia previso expressa da ao no rol
das aes de procedimento especial.
Em 1946, a nova Constituio re-insere o MS em nvel constitucional.
A Constituio de 1988 traz 2 novidades: a) No art. 5, LXIX, substitui-se
a expresso direito certo e incontestado por direito lquido e certo.
Confira-se: conceder-se- mandado de segurana para proteger direito
lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data",
quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico; b) Foi criado um outro instituto, que no tem previso legal em

nenhum lugar do mundo: o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX).


Confira-se:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda
e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;

Em 2009, foi sancionada a Lei 12.016/09 (Nova Lei do MS), cujo art. 28
prev a sua vigncia imediata (sem vacatio). A criao desta lei partiu de
um ato do AGU, no ano de 1996 (Gilmar Mendes). Nesta poca, foi criada
uma comisso, integrada por: Arnold Wald, Caio Tcito e Menezes Direito,
que elaboraram o projeto de lei.
Essa lei teve 3 propsitos principais, todos alcanados:
Consolidao da disciplina do MS em um nico diploma. As Leis 1.533/52,
4.166/62 e 5.021/66 foi revogadas, tendo sido incorporadas em um nico
diploma;
Compatibilizar o tratamento do tema com a Constituio Federal de 1988
e com a jurisprudncia construda (especialmente smulas). Muitas
smulas do STJ e STF foram incorporadas em Lei (ex.: agora, por expressa
previso legal, no h condenao em honorrios no MS art. 25 da Nova
Lei);
Disciplinar o MS originrio e o MS coletivo.
Opinio pessoal de Marinoni: essa nova lei no inovou em nada (deixou a
desejar), e o pior: limitou absurdamente o cabimento do mandado de segurana
coletivo. O nico beneficiado foi o Poder Pblico. Veja: a disciplina do mandado
de segurana coletivo o tornou ineficaz (essa a grande crtica).
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses
legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e
em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e
certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos
seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para
tanto, autorizao especial.
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo
podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade
ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada
limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.
1 O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes
individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo

individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo


de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana
coletiva.
2 No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a
audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que
dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
O procedimento do MS coletivo muito semelhante ao procedimento do MS
individual.
3. Disciplina constitucional do mandado de segurana
3.1 Aspectos gerais
CRFB/88. Art. 5. LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger
direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data",
quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica
ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
Convm analisar, de incio, alguns conceitos bsicos ligados ao MS:
Direito lquido e certo: o sistema jurdico brasileiro adotou a teoria da
substanciao, que define que a causa de pedir deve narrar os fatos e os
fundamentos jurdicos. Peculiaridade: no mandado de segurana, o fato
narrado tem que ser INCONTROVERSO, ou seja, comprovado apenas por
meio de prova pr-constituda, por meio de documentos. O direito lquido
e certo justamente, o fato incontroverso. Na verdade, no o direito que
lquido e certo, mas o fato. O direito pode ser controvertido. Nessa linha,
a smula 625 do STF diz que controvrsia sobre matria de direito no
impede a concesso de mandado de segurana.
Prova pr-constituda: em sede de mandado de segurana no se admite
instruo probatria, j que o fato tem que ser incontroverso,
comprovado por prova pr-constituda. A existncia de prova prconstituda uma condio especial da ao mandamental. Da mesma
maneira que ocorre na ao monitria, tem sido entendido que no
possvel a documentalizao da prova oral para fins de impetrao do
MS Existe uma nica hiptese em que possvel a impetrao de MS sem
a prova documental (art. 6, 1 e 2 da Nova Lei de MS): no caso em que
os documentos necessrios prova do alegado se achem em repartio ou
estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a
oferec-lo por certido. Se o documento estiver com terceiro ou com a
autoridade coatora, o magistrado, preliminarmente, determinar a sua
exibio A lei no estabelece sano se a autoridade coatora/terceiro
no juntar o documento. Neste caso, aplicam-se, por analogia, os arts. 355
e seguintes do CPC, que tratam da exibio de documentos. Ou seja: se o
documento estiver com a autoridade coatora (e esta se nega a d-lo),
presumir-se-o verdadeiros os prazos alegados; se estiver nas mos de
terceiro (e este se recusa a d-lo), o juiz ordenar o depsito em cartrio,
sob pena de busca e apreenso.
No amparado por habeas corpus ou habeas data:
segurana residual, somente cabendo quando no for possvel habeas
corpus e habeas data: O habeas corpus est previsto no CPP, tutelando a

liberdade de locomoo O habeas data est previsto na lei 9.507/97,


tutelando a informao PRPRIA. Obs: Cabe mandado de segurana para
tutelar informao alheia.
Atos que podem ser atacados: ato administrativo, legislativo, judicial e
poltico/interna corporis, praticados por autoridade pblica ou quem lhe
pode ser comissiva ou omissiva. Alm disso, o ato pode ser atual (que est
ocorrendo) ou iminente (prestes a ocorrer). A respeito dos atos iminentes
que surge a interessante figura do mandado de segurana preventivo,
que se presta exatamente a evitar a ocorrncia do ato (muito comum em
matria tributria). O ato pode ser administrativo, legislativo, judicial e
poltico/interna corporis:
Ato administrativo. Regra geral: cabe mandado de segurana contra ato
administrativo. EXCEO: Existe uma nica hiptese em que no cabe
mandado de segurana contra ato administrativo: contra o qual caiba
recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo (art. 5, I da
lei de MS). A lgica muito simples: nestes casos, no existe
exeqibilidade do ato ilegal, exatamente porque, com o efeito suspensivo,
possvel suspender os efeitos do ato (falta o interesse de agirnecessidade). A partir dessa exceo, surgem algumas observaes
importantes Se for necessrio pagar para recorrer administrativamente,
cabe MS possvel a desistncia do recurso administrativo com essas
caractersticas, para permitir o cabimento do MS? SIM. Desde que a parte
renuncie o recurso administrativo, poder impetrar o MS. Exceo da
exceo: a Smula 429 do STF: a existncia de recurso
administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado
de segurana contra omisso da autoridade. Veja: nos casos de ato
omissivo, o efeito suspensivo no gera utilidades, pois a suspenso do
nada nada, o que torna o ato da autoridade exeqvel. Justamente por
isso, ainda que exista recurso com efeito suspensivo, se o ato for omissivo,
cabe MS.
Ato legislativo. Regra geral: no cabe o ajuizamento de MS contra ato
legislativo (lei em tese), conforme dispe a Smula 266/STF: no cabe
mandado de segurana contra lei em tese. O motivo muito simples: ato
legislativo norma geral, no havendo prejuzo especfico para
ningum. EXCEES: a) Lei de efeito concreto: entende-se por lei de
efeito concreto aquela que, por si s, causa prejuzo. Cuida-se de ato
administrativo com roupagem de lei. Ex: todas as leis proibitivas so de
efeito concreto (lei que probe o fumo em local pblico); leis que fixam
tarifas; leis que decretam a expropriao; leis que extinguem cargos et.
b) MS contra projeto de lei ou de emenda constitucional com vcio no
processo legislativo. O STF tem entendido que esse mandando de
segurana privativo do parlamentar prejudicado, pois ele tem direito
lquido e certo regularidade do processo legislativo. O juiz suspende o
processo legislativo e no deixa o chefe do executivo promulgar a lei.
Ato judicial. Regra geral: No cabe MS contra ato judicial, ainda que a
deciso proferida seja inconstitucional (a reviso de deciso
inconstitucional ocorre pela via de ao rescisria, embargos ou
impugnao). Isso est no art. 5, incisos I e II da Nova Lei de MS, que

nada mais fez do que repetir o teor das Smulas 267 e 268 do
STF: Mandado de segurana no substitutivo de recurso, ao ou
reclamao. EXCEES: a) deciso contra a qual no caiba
recurso. Exemplo: o art. 527, p. n. do CPC, que trata do agravo de
instrumento. O relator, no julgamento de agravo de instrumento, dentre
outras opes, poder: converter o agravo em retido; conceder efeito
suspensivo ou liminar antecipatria. Estas decises so
irrecorrveis. ATENO: No RE 576.847/BA, o STF entendeu que nos
juizados especiais no cabe agravo, MS nem nada, deixando tudo para ser
recorrido juntamente com a deciso final. b) Deciso teratolgica.
Ato poltico e interna corporis - O ato poltico aquele praticado em
nome da soberania popular. Exemplos: declarar guerra; sano
presidencial; extradio etc. O ato interna corporis, por seu turno, diz
respeito a questes internas ao Poder. Ex: questo relativas ao regimento
interno do poder legislativo, sanes parlamentares etc. Regra geral: No
cabe MS contra ato poltico ou interna corporis EXCEO: possvel o
ajuizamento de MS contra ato poltico ou interna corporis, mas apenas em
naquilo que transbordarem os parmetros constitucionais.
LMS. Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo;
II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de deciso judicial transitada em julgado.
Pargrafo nico. (VETADO)
3.2 Mandado de segurana coletivo
A previso constitucional do mandado de segurana coletivo limita-se a
estabelecer os seus legitimados:
CRFB/88. Art. 5. LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda
e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados
A pergunta que se faz se essa previso dos legitimados exclusiva, ou seja, se o
rol exaustivo. Na doutrina, Marinoni defende que no. Para ele, no h razo
para a garantia fundamental ser restringida. Particularmente, a posio que
deve ser defendida no MPF, pois o MP no est previsto entre os legitimados.
Veremos isso com detalhe. Perceba que o texto constitucional no tratou de
maneira especfica de qualquer outro ponto do MS coletivo. Por conta disso,
aplica-se a disciplina do MS individual.
4. Disciplina infraconstitucional
A disciplina infraconstitucional do MS coletivo foi desenhada, pela primeira vez,
a partir da Lei 12.016/2009. Era melhor ter mantido a omisso, diante do grave
retrocesso legislativo que veremos.
4.1 Objeto
O objeto do mandado de segurana individual so os direitos individuais.

De acordo com a literalidade da lei, o objeto do mandado de segurana coletivo


so os direitos coletivos e individuas homogneos (art. 20, pargrafo nico). Os
direitos difusos, de acordo com a literalidade da lei, no so passveis de
impugnao via mandado de segurana.
Na doutrina, existem duas posies sobre o objeto do mandado de segurana
coletivo:
Corrente (ampliativa doutrina): Entende que todos os interesses
metaindividuais podem ser tutelados por MS coletivo (difusos, coletivos e
individuais homogneos). Assim entende a doutrina majoritria (Ada
Pellegrini Grinover, Fredie, Marinoni). No MPF, parece ser a melhor
posio.
Corrente (restritiva Lei): O legislador, ao tratar da questo no art. 21, p.
n., acabou dando a seguinte resposta: somente cabvel o MS coletivo
quando os lesados forem determinveis, ou seja, nos interesses coletivos
e individuais homogneos. Ficaram de fora, portanto, os interesses
difusos.
Grave: graas Lei 12.016/09, no cabe mais MS coletivo para proteo de
direitos difusos. Essa posio deve ser sustentada em questes objetivas.
O lesado dever utilizar outras vias (ao popular, ao civil pblica etc.). Ex: no
cabe MS coletivo para sustar uma licena ambiental concedida erroneamente.
4.2. Legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo
I. Partido poltico com representao no Congresso Nacional
O partido poltico uma associao com a finalidade especfica de tomar o poder,
por meio da democracia (lei 9.096/95). O partido poltico pode impetrar MS
coletivo, mas sua legitimidade est condicionada a que tenha representao no
Congresso Nacional, ou seja, que tenha um deputado federal ou um senador
efetivo no pode ser suplente. Possuindo essa representao, o partido poder
ajuizar a ao em qualquer das suas esferas (todos os diretrios municipais,
estaduais e o nacional podem propor a ao). Isso importante, pois amplia
profundamente a legitimidade no MS coletivo.
Ateno: mesmo que o partido perca a representao no transcorrer do
processo, ainda assim, dever haver o julgamento.
Muito complicada a questo do objeto de defesa do mandado de segurana
impetrado por partido poltico. O art. 5, LXX da CF parece no limitar o uso do
MS coletivo por partidos polticos defesa de seus filiados - como fez
expressamente para a organizao sindical, entidade de classe e associao.
Seguindo essa linha, o art. 21 da Lei 12.016/09 prev o MS coletivo para a
defesa dos interesses: a) de seus itegrantes ou; b) relativos sua finalidade
partidria. A CRFB no cria essa limitao para os partidos, o que faz
autores como Marinoni entenderem que essa limitao seria
inconstitucional, ofendendo a garantia constitucional.
Assim, qualquer interesse que esteja abrangido pela sua finalidade institucional
pode ser tutelado.
Segundo o STF, o partido poltico NO pode impetrar MS coletivo para
impugnar uma alquota tributria em favor de todos (RH 196184/MA).
II. Sindicatos, entidades de classe e associaes

Tais entidades, diferentemente dos partidos que tm s uma condio -, s


podem impetrar MS desde que observadas duas condies:
Constituio e funcionamento h pelo menos um ano: esse requisito
da constituio nua no se aplica aos sindicatos nem s entidades de
classe, por uma questo de vrgula no art. 5, LXX da CF. Essa a
interpretao do STF. Assim, somente a associao deve estar legalmente
constituda a pelo menos 1 ano. D pra se aplicar a dispensa da
constituio h 1 ano prevista na LACP? Entende-se que no, pois o
requisito da pr-constituio h um ano consta da prpria Constituio.
No d para aplicar as normas infraconstitucionais para afastar uma
norma constitucional.
Defesa dos interesses de seus membros ou associados
Obs. 1: no RE 181438, o STF entendeu que o interesse protegido no precisa
ser tpico da categoria. Quanto maior o objeto social/finalidade institucional,
maior a atuao em sede de MS coletivo. Ex.: no RE 181438-SP, entendeu o STF
que um sindicato pode impetrar MS coletivo para impugnar tributo que incida
sobre a renda dos associados, vez que a renda fruto das atividades por ele
exercidas, no sendo este um direito peculiar da cassa de trabalhadores
defendida pelo mandamus.
Obs.2: a Smula 629 do STF e o art. 21 da lei 12.016/09 dispensam a
autorizao dos associados para a impetrao do MS coletivo, isso porque a
legitimidade foi dada pela prpria CF.
Obs.3: a Smula 630 do STF e o art. 21 da lei 12.016/09, por sua vez,
prevem que a entidade de classe tem legitimao para o MS coletivo,
ainda que a pretenso veiculada interesse apenas a parte da categoria.
4.3 Coisa julgada e litispendncia no MS coletivo
De acordo com o art. 22 da Lei 12.016/09, a sentena em MS coletivo far coisa
julgada limitadamente aos membros do grupo ou da categoria. Prev, por tanto,
que essa sentena ser ultra partes.
Isso coerente com a tentativa nefasta de transformar o MS coletivo como um
instrumento a servio de categorias determinadas, afastando-se a tutela dos
interesses difusos.
Justamente por isso, a doutrina critica essa previso, defendendo que ela deve
ser compreendida como erga omnes, por ser inconstitucional a limitao a
determinada categoria.
Obs. (LITISPENDNCIA): No regime de todas as aes coletivas, para que o
particular possa fazer o transporte in utilibus da coisa julgada, dever
suspender a ao individual, caso tenha ajuizado a mesma. Contudo, no
novo regime do MS, o modelo da suspenso da ao individual do art. 104
do CDC foi substitudo pelo modelo da desistncia. Ou seja: o particular
deve desistir da ao individual, o que muito perigoso, pois o prazo
decadencial para ajuizamento do MS curto (120 dias).
O objetivo da alterao foi inviabilizar a discusso individual da questo em um
novo mandado de segurana, uma vez que aps o julgamento da ao coletiva
(improcedente), j ter passado o prazo decadencial para repropositura do MS.
Justamente por isso, para Marinoni, a previso inconstitucional.
5. Precedentes importantes

5.1 Smulas do STF


Obs: Desde a promulgao da CF/88, quando nasceu o mandado de segurana
coletivo, o STF somente editou as smulas 629 e 630 sobre o tema:
Smula 629 do STF - A impetrao de mandado de segurana coletivo por
entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes.
Smula 630 do STF - A entidade de classe tem legitimao para o mandado de
segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da
respectiva categoria.

5.2 Teoria da encampao (cai muito!)


A doutrina passou a entender que, em algumas circunstncias, ainda que fosse
indicada como coatora a autoridade errada, poderia ser julgado o MS impetrado
erroneamente contra a autoridade superior que seria a correta coatora, se ela
defender o ato. A teoria da encampao consiste na defesa do ato atacado pela
autoridade equivocadamente indicada como coatora, caso em que restaria
suprida a errnea indicao, com possibilidade de julgamento do MS.
Para esta teoria, o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurdica a
que ela pertena no feito supriria o vcio (de indicao equivocada),
conseqentemente permitindo o julgamento do MS.
No RMS 10.484/DF, o STJ previu 4 condies para que seja possvel a aplicao
da teoria:
O encampante deve ser superior hierrquico do encampado;
A encampao no pode gerar modificao da competncia absoluta para
julgamento do MS. Ex: quem julga MS de Presidente da Repblica o STF
e quem julga o MS contra ato dos Ministros de Estado o STJ.
As informaes prestadas para autoridade encampante devem ter
esclarecido o mrito da questo, no se limitando a, exclusivamente,
indicar a ilegitimidade. (manifestao a respeito do mrito nas
informaes prestadas).
Deve ser razovel a dvida quanto real autoridade coatora.
6. Procedimento
Quanto ao procedimento do MS coletivo, a LMS no tratou do assunto. Assim
sendo, aplica-se o regime procedimental do mandado de segurana individual.
H apenas uma regra especfica, que estabelece o dever de ouvir o representante
judicial da pessoa jurdica de direito pblico no prazo de 72 horas, antes de
decidir sobre a medida liminar (art. 22, 2).
Essa previso, contudo, deve ser vista com temperamento, podendo ser mitigada
de acordo com o caso concreto.
7. Atuao do MP como fiscal da lei (art. 12 da LMS)
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o
juiz ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar, dentro do prazo
improrrogvel de 10 (dez) dias.
A questo que se pe saber se a interveno do MP obrigatria na ao de
mandado de segurana. Com efeito, temos 2 correntes:
Corrente (MP): O MP somente atua no MS, se presentes as hipteses
do art. 82 do CPC. Se o objeto for, v.g., matria tributria, no h

interveno do rgo ministerial. De qualquer forma, o MP deve ser


sempre intimado, para que verifique se possui interesse.
Corrente (MP/MG): O MP tem que se manifestar em todos as aes de
mandado de segurana, sob pena de nulidade.
pacfico o entendimento de que o que gera nulidade do processo a falta de
oportunidade de manifestao para o MP, e no a prpria manifestao. Assim,
em sentena, deve-se oportunizar a manifestao do MP.