Mathieu Potte-Bonneville

Intervention au groupe d'tudes "La Philosophie au sens large", dirig par Pierre
Macherey.
08/01/2003

Foucault et le droit
"Foucault et le droit" : dans la prparation de cette sance, ce sujet s'est impos
moi pour deux sries de raisons.
1. D'abord, il s'agit, dans la rception et l'tude de l'oeuvre de Foucault, d'une
question en jachre : mal pose par les uns, rcuse par les autres. Mal pose,
car pose en forme d'objection, anime par la conviction secrte que Foucault ne
saurait y rpondre : peu de commentateurs se demandent srieusement ce qu'il
en est du droit chez Foucault. La plupart ne posent le problme que pour
regretter, le plus vite possible, l'absence dans cette pense d'une "base
normative" qui dirait enfin pourquoi l'on doit se rvolter ; absence qui leur
permet finalement de conclure l'inconsquence des prises de position
thoriques et militantes adoptes par l'auteur de Surveiller et punir. Il est alors
tentant de considrer en retour cette question comme impertinente, d'en rcuser
purement et simplement la lgitimit. Ce rejet, il est vrai, ne manque pas
d'arguments : poser un tel problme, aprs tout, c'est mobiliser une catgorie
universelle, "le droit", sans rapport avec le nominalisme constamment affich et
pratiqu par Foucault, donc sans bnfice dans la comprhension de sa pense.
Qu'il soit question, dans cette oeuvre, de lois, de magistrats, de procs ou de
lettres de cachets, c'est assez clair ; qu'il soit question "du droit" est beaucoup
plus douteux. Il faudrait donc choisir : ou "Foucault", ou "le droit", comme
concept solidaire d'une pense voue l'abstraction et obsde par la seule
lgitimation, au dtriment de ce que Foucault appelle quelque part "la petite
question : comment a se passe ?"
Cette raction me semble en partie justifie en partie seulement. Parce que "du
droit", il est tout de mme question chez Foucault de manire trop rcurrente
pour que l'on puisse y voir une facilit d'expression ou une formulation
provisoire, due seulement ce que le nominaliste est bien forc, de temps
autres, de s'exprimer par noms communs. Certes, la mention en est chaque fois
vanouissante ainsi, dans le cours du 14 janvier 1976 : "Donc : rgles de
droit, mcanismes de pouvoir, effets de vrit. Ou encore : rgles de pouvoir et
pouvoir des discours vrais" (p.23). D'une phrase l'autre, le droit a disparu
insistant toutefois suffisamment longtemps pour que le couple pouvoir/savoir

intgre un troisime terme ("Donc, triangle : pouvoir, droit, vrit", p.22), et

pour que l'ensemble de cette srie de cours soit consacre l'analyse d'un
discours (celui de la "guerre des races") susceptible, non d'effacer toute mention
du droit au profit d'une stricte logique des forces, mais de faire valoir "un droit
la fois ancr dans une histoire et dcentr par rapport une universalit
juridique" (p.45). Un droit, donc, qui ne ressemble plus du tout ce que le
philosophe nomme ordinairement ainsi ; mais un droit, aussi bien, auquel
Foucault donne encore le nom de "droit", l'installant au lieu mme de ce qu'il
conteste. On est alors fond malgr l'htrognit apparente des registres
d'interrogations se demander ce que Foucault entend par l, et ce que
deviennent, dans cette oeuvre pourtant voue aux descriptions singulires, les
dterminations classiques qu'emporte avec elle la notion de droit.
2. La deuxime raison qui m'a pouss choisir ce thme est plus conjoncturelle.
Nous sommes entrs dans une squence historique marque par deux
mouvements d'apparence inverse. D'un ct, ce que l'on nommera (pour rendre
hommage la "chane pnale", mtaphore galement prise par les deux
derniers Ministres de l'Intrieur en date), une concatnation du juridique : autant
dire, un recul massif de la question des formes, une subordination explicitement
revendique du moment du droit des finalits extrieures (qu'il s'agisse de la
rinsertion de la procdure pnale dans une technologie du "traitement en temps
rel", ou de la refonte des catgories pnales ouvrant la responsabilit sur
l'horizon de la scurit). Restriction du droit, donc. Mais simultanment, on
assiste l'extension et la dissmination d'une rgulation de type juridique :
multiplication des foyers depuis lesquels les normes se trouvent mises,
transferts de comptence du couple lgislatif/excutif vers le judiciaire, cration
d'autorits administratives indpendantes faisant jouer des procdures
contradictoires, etc. D'un mme trait, donc, nous sommes les tmoins d'une
multiplication des juges, et de ce que B.Frydman nomme une profonde "crise de
la prescription" (cf B.Frydman, "Le droit priv de contenu", in coll., Refaire la
politique, Paris : Syllepse, 2001).
Ce double processus donne un singulier relief au problme de la place du droit
dans l'oeuvre de Foucault. Parce que, d'abord, cette uvre y acquiert une
pertinence descriptive nouvelle : il est frappant, par exemple, de relire
aujourd'hui l'intervention de Foucault intitule "La redfinition du judiciable", et
reproduite dans un numro de la revue Justice (revue du Syndicat de la
Magistrature) en 1987. Dans ce texte (malheureusement non repris dans les Dits
et Ecrits), Foucault prend appui sur un livre-programme du Parti Socialiste,
intitul Libert, liberts, pour diagnostiquer une transformation de ce qu'il
nomme le "judiciable", c'est--dire "le domaine d'objets qui peuvent entrer dans
le champ de pertinence d'une action judiciaire". Transformations consistant la
fois en une "dmultiplication, parpillement, essaimage du judiciaire" ; en la

transformation de ses catgories directrices, l'opposition licite-illicite s'associant

d'autres couples, "vrai-faux, mais en mme temps ( propos de l'information)
honnte-malhonnte, sain-pathologique" ; en la redfinition, finalement, de la
finalit de l'action judiciaire, l'horizon du juste faisant place la "dfinition d'un
optimum fonctionnel pour le corps social". Toutes indications dont on ne saurait
dire qu'elles manquent d'actualit. Nouvelle pertinence, donc ; mais aussi bien,
nouveaux problmes. Si le souci de Foucault tait de faire apparatre, sous un
discours politique centr sur le droit et les principes, la ralit de mcanismes
disciplinaires alors rejets dans l'ombre, nous nous trouvons devant une tche
inverse : nous avons nous demander si, dans un ordre politique qui s'avoue
volontiers scuritaire, certains lments de juridicit sont mme de faire
contrepoids, ou s'il faut se rsoudre n'y voir que maillons dans la chane
pnale. Toute la question est alors de savoir si Foucault peut encore nous aider
dans ce dcryptage.
Deux raisons, en bref, de s'interroger sur "Foucault et le droit" l'une, lie la
comprhension interne de l'oeuvre, l'autre l'lucidation d'une actualit. Raisons
qui ne sont pas indpendantes : se demander ce qu'il en est du droit chez
Foucault ; dcaper, en quelque sorte, l'image tenace d'un Foucault ignorant du
droit, ce pourrait tre aussi un moyen de se demander ce qu'il en est du droit
dans une actualit qui, de manire troublante, s'est mise ressembler aux
"fictions" foucaldiennes, sans mme plus emprunter le masque que Foucault
prtendait lui ter. Je me propose ici de faire le point sur les critiques faites
Foucault au nom du droit ; puis, dans la discussion de ces critiques, de faire
apparatre quelques lignes de force de l'analyse foucaldienne du droit ou, parce
que je serai sans doute amen extrapoler quelque peu, de ce que pourrait tre
une rflexion sur le droit partir de Foucault.
Une remarque prliminaire s'impose. Je parle des critiques : il me semble en
effet que, lorsqu'on prtend lire chez Foucault une ignorance du juridique, on
fait en ralit rfrence une srie de reproches, qui se situent sur des registres
assez diffrents :
1. La premire critique concerne, de faon trs gnrale, la manire dont
Foucault refuse d'ordonner la rflexion philosophique la reconnaissance
pralable d'une diffrence entre les questions de fait et les questions de droit. Est
ici en question la ngation, par Foucault, du "quid juris ?" kantien ; ngation qui
trouverait ses effets les plus dvastateurs dans le champ o cette question a son
lieu propre : savoir, la philosophie politique, comme lieu d'une rflexion sur la
lgitimit (en tant qu'elle se distingue de la simple existence d'un ordre social),
sur l'obligation (en tant qu'elle se distingue de la force), sur l'autorit (en tant
qu'elle se distingue du pouvoir). Foucault, on le sait, prfre l'Anthropologie

d'un point de vue pragmatique la Critique de la raison pure prfrence qui le

condamnerait ne rien comprendre la Doctrine du droit.
2. La seconde critique consiste plutt dnoncer, dans l'examen de l'objet
historique que Foucault se donne, l'aveuglement envers le fait du droit :
autrement dit, le fait que les rgles et procdures juridiques ressortissent d'un
domaine d'objets tout fait particuliers, dont le mode d'tre, la fonction et la
relation aux autres aspects de l'exprience sociale impliquent que l'on ne puisse
le dissoudre ou le dmembrer. Foucault, en bref, aurait mconnu dans son
analyse des socits l'autonomie et la spcificit du juridique, ainsi que leurs
effets en retour sur les phnomnes qu'il prtend dcrire ;
3. La dernire critique vise l'impossibilit, partir des prmisses de la pense de
Foucault, de donner statut au sujet de droit, c'est--dire aux sujets en tant qu'ils
revendiquent certaines capacits dont ils considrent qu'ils sont, non seulement
privs, mais injustement privs. Cette rfrence au sujet de droit suppose, d'une
part, une certaine reprsentation des aspirations individuelles l mme o cellesci ne s'expriment pas (donc un droit opposable au fait) ; elle parat impliquer
d'autre part une norme de lgitimit qui fonde le caractre prcieux et
respectable de ces aspirations (donc un droit suprieur au fait). Or, Foucault
rcuse la fois l'un et l'autre il refuse de dgager le sujet de ses modes de
constitution historique, et refuse de poser une norme du juste au-del des
discours et des pouvoirs. Il semble donc rendre incomprhensible cette figure du
sujet de droit, l mme o, pratiquement, ses descriptions visent pourtant
soutenir et relayer des luttes politiques o certains sujets exigent certains
droits.
Donc : le reproche suivant lequel Foucault mconnat le droit peut renvoyer
l'absence, chez lui, du droit comme exigence ou pralable philosophique ; la
mconnaissance du juridique comme domaine justiciable d'une analyse
scientifique autonome ; l'incertitude relative au sujet de droit comme support
ou foyer d'une revendication politique. Le premier reproche est si l'on veut celui
du philosophe ; le second, celui du juriste ; le dernier, celui du militant (ou de
celui, tout au moins, qui prtend parler en son nom, tant il est vrai que les
militants sont gnralement peu proccups de fonder en raison leur statut de
sujets de droit).
La distinction de ces registres me semble un pralable indispensable. A opposer
trop vite "le philosophe du pouvoir" "la philosophie du droit", on perd de vue
le fait que ces objections ne se dduisent nullement les unes des autres, de
manire invariable et mcanique. D'une part, elles ne vont pas forcment de
pair : ainsi, un positiviste juridique la manire de Kelsen pourrait fort bien
s'accorder avec Foucault sur la ncessit de suspendre, lorsqu'on veut saisir ce

qu'est le droit, toute rfrence un cadre normatif exprimant ce que les lois
devraient tre. Cependant, il n'accorderait probablement pas Foucault le type
d'objectivation que ce dernier propose du droit, et l'accuserait de dissoudre le
juridique dans l'histoire ou la sociologie. D'autre part, ces objections connaissent
divers enchanements possibles. En particulier, on distinguera entre ceux qui
reprochent Foucault d'avoir ignor le sujet, donc le juridique, et ceux qui lui
reprochent d'avoir ignor le juridique, donc le sujet. D'un ct, Alain Renaut,
pour qui le tort de Foucault est d'avoir rejet la position d'un sujet de droit
anhistorique, dont les exigences auraient vocation s'inscrire peu peu dans le
droit positif ; de l'autre, Claude Lefort, qui lui reprocherait plutt d'avoir manqu
l'institution historique d'une sparation entre le droit et le lieu du pouvoir,
sparation permettant aux individus de se constituer en sujets, d'entrer dans une
dynamique de revendications de droits contre l'Etat et hors de l'Etat. Pour l'un,
Foucault a mconnu l'homme, et le sujet en l'homme, comme foyer intemporel
du droit ; pour l'autre, il a ignor que le droit, comme fait ou "forme" historique,
amne poser l'homme comme support et vecteur de revendications.
A terme, donc, c'est, bien plus qu' une sorte de heurt massif, une pluralit de
confrontations que devrait conduire la rflexion sur "Foucault et le droit".
Confrontations, d'ailleurs, dont on peut s'attendre ce qu'elles soient
ingalement motives et fcondes : si l'on ne voit gure ce qui pourrait sortir
d'une discussion entre les positions respectives de Foucault et de Renaut (je
tcherai toutefois d'en dire un mot plus loin), il serait par contre tout fait
ncessaire d'interroger l'cart entre Foucault et Lefort : parce que leurs positions
s'engrnent sur une commune attention pour les revendications de droit, lorsque
celles-ci prennent une forme la fois politique et non-tatique ; parce qu'elles
renvoient toutes deux la constitution du sujet la singularit d'une exprience
historique, plus qu' un corps de principes intemporels. Pour l'instant, et plus
modestement, je vais tcher de parcourir les trois niveaux de ce dbat. I) Pour
rpondre l'objection du philosophe, je vais commencer par reconstruire les
raisons de l'opposition de Foucault au "juridisme" philosophique ses motifs et
ses implications quant aux concepts directeurs de sa pense. II) Pour rpondre
l'objection du juriste, j'essaierai d'tablir que l'anti-juridisme dans la thorie ne
conduit pas forcment une ignorance du juridique, ou ce qu'on a coutume
d'appeler un "rductionnisme". III) Pour rpondre, enfin, l'objection du
militant, j'indiquerai quelques pistes relatives au rapport qu'entretiennent l'ordre
du droit, avec ce processus que Foucault analyse comme "subjectivation" dans
les derniers textes.
I. L'anti-juridisme de Foucault
Je commencerai par formuler une hypothse gnrale : Foucault ne refuse pas de
penser le droit ; il refuse la manire dont le droit est ordinairement pens et, plus

radicalement encore, cette pense de la socit qui emprunte au droit ses

catgories. Autrement dit : Foucault construit sa thorie du pouvoir, non
directement contre le juridique, mais contre le discours mta-juridique (ce qu'il
appelle la "thorie de la souverainet"), et plus encore contre la posture
philosophique qui fait des concepts juridiques les catgories directrices de toute
rflexion sur le politique (ce qu'il appelle la "conception juridico-discursive du
pouvoir"). Si cette hypothse est tenable, cela voudrait dire que la critique du
juridisme n'obre pas chez Foucault la possibilit d'apprhender le juridique,
voire constitue un pralable une apprhension adquate de ce qu'est
effectivement le droit.
Cette distinction, je l'indique du dpart, n'est pas aise tablir. La difficult, sur
ce terrain, vient du fait que Foucault ne cesse d'changer les points de vue (cf les
premiers cours de Il faut dfendre la socit : "le droit" y dsigne tantt "la loi et
l'ensemble des appareils, institutions, rglements qui appliquent le droit" (p.24),
tantt "la pense juridique" (p.23), tantt "la thorie juridico-politique de la
souverainet" (p.31). Ce boug a un sens : il indique tout un systme d'changes
entre le discours juridique, le discours des thoriciens du droit, le discours des
philosophes du droit. Il faut y voir aussi l'effet, disons-le, d'une assez grande
dsinvolture l'gard de distinctions et de dfinitions auxquelles les philosophes
du droit accordent, au contraire, toute leur patience et leur attention : signe que
Foucault a rsolu de changer de terrain. Pour autant, l'examen de ses arguments
laisse apparatre, dans ce fouillis, quelques distinctions assez nettes : il s'agit
avant tout pour Foucault, non de statuer sur le rle et l'importance du droit dans
le fonctionnement effectif des socits, mais d'analyser, puis de se dbarrasser
du discours sur le droit.
Au point de dpart de l'analyse, il faut situer la gnalogie de la "thorie de la
souverainet", i.e. la manire dont Foucault retrace le parcours du discours sur le
droit, et sa "re-fonctionnalisation" permanente au cours de l'histoire politique.
Ainsi, le cours intitul Il faut dfendre la socit distingue-t-il (p.31) cinq tapes
l'intrieur de cette histoire : d'abord, la thorie de la souverainet "s'est rfre
un mcanisme de pouvoir effectif qui tait celui de la monarchie fodale"
(hypothse, notons-le au passage, assez curieuse, dans la mesure o la notion de
souverainet est ordinairement situe en opposition vis--vis des liens fodovassaliques). Deuximement, cette thorie a servi "d'instrument et de
justification pour la constitution des grandes monarchies administratives".
Troisimement, elle a constitu un instrument dans la lutte politique et thorique
au XVIe et XVIIIe lutte l'issue de laquelle, quatrimement, elle a permis de
construire le modle alternatif de la dmocratie parlementaire. Cinquimement
enfin, ds lors que s'est mis en place un autre type de pouvoir (disciplinaire, puis
biopolitique), la "thorie de la souverainet" a trouv une dernire fonction,
servant travestir les rapports de pouvoir : "cette thorie, et l'organisation d'un

code juridique centr sur elle ont permis de superposer aux mcanismes de la
discipline un systme de droit qui en masquait les procds, qui effaait ce qu'il
pouvait y avoir de domination et de techniques de domination dans la discipline
et qui garantissait chacun qu'il exerait travers la souverainet de l'Etat, ses
propres droits souverains" (p.33).
Cette gnalogie est relativement imprcise, mais sa signification, elle, est claire
: il s'agit pour Foucault de montrer que le discours sur le droit ne tire pas sa
consistance de l'objet qu'il prtend dcrire (objet qu'il "perd" trs vite, partir du
moment o il se dcale vis--vis de sa matrice fodale) mais de la fonction qu'il
occupe dans l'exercice effectif du pouvoir. Autrement dit, la thorie de la
souverainet ne tient pas sa valeur du fait qu'elle dirait ce qu'est le droit, la
manire d'une reprsentation, mais de son instrumentalisation diverse
instrumentalisation dont le droit, en retour, subit un certain nombre d'effets. Du
mme coup, on ne saurait dire que, pour Foucault, le travestissement des
rapports de pouvoir constitue la vrit ternelle du juridique : ce n'est pas le
droit, mais le discours sur le droit qui acquiert (et qui acquiert tardivement) cette
signification, laquelle secondairement vient peser sur les structures et le
fonctionnement juridique, la manire d'un "centrage". Foucault ne nie certes
pas que la fonction d'occultation tenue par le discours sur le droit ait des effets
sur le droit lui-mme, sur le contenu des codes et les modalits de leur mise en
oeuvre ; pour autant, je ne crois pas qu'il soutienne que cette fonction
d'occultation puise la ralit du droit.
Cette gnalogie conduit Foucault a affirmer qu'une analyse adquate du
pouvoir, dans les socits modernes, doit rompre de plusieurs manires avec la
"thorie juridico-discursive" du pouvoir. Autrement dit, le reprage de la
fonction historique (de plus en plus "dconnecte" et falsificatrice) de la thorie
de la souverainet exige un ensemble de transformations dans le regard que le
philosophe porte sur son objet. Cet aspect est sans doute le mieux connu : la
recherche d'une alternative la thorie "juridico-discursive" comprend quatre
aspects essentiels.
1. D'abord, elle implique que le philosophe cesse de se prendre pour un juge : en
ce sens, c'est toute la philosophie de Foucault (et pas seulement ses textes sur le
pouvoir) qui, en opposant la recherche de principes, la description et l'analyse,
s'oppose la grande mtaphore du "tribunal de la raison".
2. Ensuite, elle passe par la recherche de paradigmes alternatifs au paradigme
juridique : contre une thorie du pouvoir qui pense celui-ci partir du juridique,
et en termes juridiques, Foucault fait valoir une pluralit d'autres modles
essentiellement, un modle stratgique, un modle technologique, un modle
biologique. Dans ses rflexions sur la guerre, sur la technique, sur le vivant et la

mdecine, Foucault cherche essentiellement dborder la pense qui se focalise

sur le droit. Foucault s'interdit d'ailleurs d'hypostasier l'un ou l'autre de ces
modles, en soulignant qu'il s'agit d'autant de discours : ainsi, le cours Il faut
dfendre la socit n'oppose pas la thorie de la souverainet la ralit du
pouvoir, laquelle serait la guerre ; il fait l'histoire du discours qui, prsentant le
pouvoir comme guerre des races, double et conteste le discours juridicopolitique. De manire plus gnrale, Foucault ne dit donc pas "le pouvoir c'est la
guerre", ou "le pouvoir c'est le vivant", mais "on gagne penser le pouvoir
comme guerre", ou "le pouvoir comme vivant". Ce, pour deux raisons
essentielles : parce que ces paradigmes ont t repousss par le discours sur le
droit et peuvent donc jouer, vis--vis de lui, un rle critique ; parce que,
simultanment, ces paradigmes participent la constitution des pratiques
modernes de pouvoir, et sont en prise avec celles-ci.
Autrement dit, ce qui intresse Foucault dans le discours sur le pouvoir-guerre,
ou sur le pouvoir-vivant, ou sur le pouvoir-technique, c'est qu'ils se situent
exactement au lieu o (comme l'tablit la gnalogie que j'ai rappele plus haut)
le discours sur le pouvoir-droit se situait aux 17 et 18 e sicle : ce sont des
catgories travers lesquelles le pouvoir se construit effectivement, et qui
simultanment sont susceptible de jouer vis--vis de lui et des justifications qu'il
se donne, un rle critique. Ainsi, le discours sur la guerre est-il la fois discours
efficace du ct de l'art militaire, et discours critique vis--vis des prtentions de
l'Etat l'universalit. De mme, le discours sur la technique est efficace dans les
technologies disciplinaires, et critique vis--vis d'une interrogation limite au
seul examen des principes de lgitimit de l'ordre politique. De mme encore, le
discours sur le vivant est efficace dans la constitution de la biopolitique, et
critique vis--vis du discours identifiant le pouvoir avec une autorit
transcendante et limitative. On ne saurait donc adopter sur l'un de ces
paradigmes un point de vue trop raliste (par exemple, en tirant comme le fait
Deleuze l'analyse de la biopolitique du ct d'un vitalisme) sans se souvenir de
ce que chez Foucault, il s'agit l d'un discours ; sans se souvenir, aussi, que
Foucault prend soin de ne jamais choisir un seul paradigme, mais en met
toujours plusieurs en concurrence.
3. L'opposition la "thorie juridico-discursive", taye sur ces paradigmes
alternatifs, conduit la formulation d'un certain nombre de principes trs connus
: principe suivant lequel le pouvoir produit plus qu'il ne nie ; principe suivant
lequel on a toujours affaire une pluralit de pouvoirs ; principe suivant lequel
le pouvoir est une relation, et non un bien susceptible de cession ; principe
suivant lequel, enfin, les rgles qui organisent l'exercice du pouvoir sont
immanentes et se transforment dans cet exercice mme, plutt que de s'imposer
d'en haut. On le voit, les principes de la "microphysique du pouvoir" s'opposent
terme terme ceux de la thorie de la souverainet au modle d'un pacte par

lequel les individus renoncent leur droit, au profit d'un souverain susceptible
d'instituer le droit, lequel prend essentiellement la forme de lois restrictives et
transcendantes.
4. Enfin, la rupture avec la "thorie juridico-discursive" commande un
dplacement de l'attention, ou ce que Foucault appelle une "prcaution de
mthode" dans le choix des objets d'tude. Je cite Il faut dfendre la socit
(p.25) : "prendre le pouvoir dans ses formes et ses institutions les plus
rgionales, les plus locales, l surtout o le pouvoir, dbordant les rgles de
droit qui l'organisent et le dlimitent, se prolonge par consquent au-del de ces
rgles (...) Autrement dit, saisir le pouvoir du ct de l'extrmit la moins
juridique de son exercice".
Je m'arrte sur ce dernier point. Vous voyez qu'il n'y a pas chez Foucault
d'exclusion de principe de toute rflexion sur le juridique, mais une srie de
thses assez complexes. Au point de dpart, cette affirmation : le discours qui
prtend lire la constitution d'une socit politique autour du droit et en termes de
droit (le discours qui fait de la loi l'instance centrale, et o le philosophe met la
toque du juge) est un discours de pouvoir, mais qui pour cette raison mme
bloque l'apprhension du pouvoir, tel qu'il s'exerce depuis (au moins) le XVIIIe
sicle. Ce constat conduit, d'un ct, la refonte des catgories philosophiques
propres analyser le pouvoir, de faon ce que celles-ci se dbarrassent du
modle du droit ; il conduit, de l'autre ct, carter par souci de mthode les
mcanismes directement juridiques (parce que ceux-ci ont jusqu'ici fait l'objet
d'une attention exclusive, et qu'ils sont du mme coup impropres laborer le
paradigme alternatif que Foucault souhaite promouvoir). Ce qui m'intresse,
c'est qu' aucun moment, Foucault ne dit que le droit est une dimension
ngligeable ou inconsistante de l'exprience sociale il y voit seulement un
modle impropre fournir des catgories la philosophie politique, et un objet
rendu illisible parce qu'entirement investi par le discours sur la souverainet.
Mais qu'il faille partir "de l'extrmit la moins juridique" de l'exercice du
pouvoir ne signifie pas que les concepts labors dans ce cadre ne puissent pas,
une fois lancs, rcuprer le droit lui-mme.
A la limite, on peut mme dire l'inverse. Lorsque Foucault crit :
dans les socits occidentales, et ceci depuis le Moyen-Age, l'laboration
de la pense juridique s'est faite essentiellement autour du pouvoir royal.
C'est la demande du pouvoir royal, c'est galement son profit, c'est
pour lui servir d'instrument et de justification que s'est labor l'difice
juridique de nos socits. (Il faut dfendre la socit, p.25)
On peut certes lire l'ide que le droit est, et n'est rien d'autre, qu'un instrument et
un leurre au service du pouvoir. Mais on peut aussi lire la phrase en un autre
sens : la thorie qui absolutise le juridique, parce qu'elle est absolument soumise

 des impratifs politiques, conduit manquer, non seulement la vritable nature

du pouvoir royal, mais aussi la vritable nature du droit. Pour Foucault, le
discours sur le droit est d'autant plus un discours de pouvoir qu'il prtend
dissoudre la question du pouvoir dans celle du droit : les lgistes royaux sont
plus royalistes que le roi, parce que d'abord, ils sont plus juristes que le droit. On
peut alors penser, sans paradoxe, qu'une analyse du pouvoir qui ne part plus du
droit (ni dans ses catgories, ni dans ses objets privilgis) est non seulement
capable d'y arriver, mais peut offrir une meilleure comprhension du droit parce
qu'elle ne l'absolutise pas pour des motifs de lgitimation politique.
II. Foucault est-il rductionniste ?
Nous avons donc, chemin faisant, commenc rpondre l'objection du juriste :
chez Foucault, critique du juridisme ne veut pas dire vacuation du juridique.
C'est pourquoi il peut crire (Dits et Ecrits, III, p.424) : "Le droit n'est ni la
vrit ni l'alibi du pouvoir. Il est un instrument la fois complexe et partiel. La
forme de la loi et les effets d'interdit qu'elle porte sont replacer parmi d'autres
mcanismes non-juridiques". Traduisons : ce qui est un alibi du pouvoir, c'est le
juridisme, ds lors qu'il fait du droit la vrit de l'autorit, et de la question "quid
juris" la vrit de la philosophie. Mais si l'on se dbarrasse de cette vrit-alibi,
on peut accder au juridique, comme instrument "partiel" le droit n'est pas tout
et "complexe" le droit n'est pas rien complexit touchant sa "forme" et
ses "effets d'interdits", tous lments que Foucault est loin de nier.
Encore faut-il que le paradigme produit par Foucault soit effectivement apte
rendre compte des caractristiques propres aux phnomnes juridiques : rendre
justice, si j'ose dire, ce que j'ai appel en commenant "le fait du droit".
Autrement dit, la question que nous devons poser Foucault est : une thorie
non-"juridiste" du droit est-elle condamne rabattre celui-ci sur d'autres
phnomnes discursifs ou sociaux, en bref au rductionnisme ? Cela suppose
videmment de s'entendre sur les caractristiques minimales de ce "fait du droit"
caractristiques qu'une thorie devrait respecter, sous peine de se voir accuser
d'"craser" le juridique. Il me semble qu'on peut, par provision, proposer trois
critres essentiels : critre d'idalit, critre de constitution, critre d'autonomie.
a) Serait rductionniste une thorie qui manquerait l'idalit du droit et de ses
significations : autrement dit, pour parler comme les philosophes analytiques, le
fait que la smantique des rgles juridiques ne saurait tre rabattue sur celle des
propositions descriptives ; ou encore, pour reprendre cette fois le vocabulaire de
Kelsen, le fait que les normes du droit prennent sens par rfrence un ordre du
"devoir-tre", du sollen, et ne sauraient tre rduites l'expression de puissances
troitement matrielles. b) Serait rductionniste, d'autre part, une thorie qui
manquerait le caractre constituant du droit ; autrement dit, qui penserait la loi
comme venant seulement dpartager des objets pralablement dfinis avant elle

et en dehors d'elle, en oubliant que la loi procde d'abord une catgorisation,

une qualification des sujets et des actes. Catgorisation dont le statut est
instituant, parce qu'il revient confrer ces sujets et ces actes des proprits
qu'ils n'ont pas naturellement par exemple, la responsabilit est insparable de
l'imputation qu'opre la rgle juridique ; de mme, la distinction entre choses et
personnes est insparable de la manire dont le droit fait jouer cette dualit, etc.
c) Serait rductionniste, enfin, une thorie qui manquerait l'autonomie du droit,
la consistance que sa systmaticit lui confre et qui en fait une sphre distincte
vis--vis des conflits sociaux et des jeux de pouvoir : le fait, en d'autres termes,
que les normes juridiques doivent tre resitues dans le jeu de renvois mutuels
qui, les rapportant les unes aux autres, les autonomise partiellement des
contextes de leur laboration ou de leur mise en oeuvre.
Pour rassembler ces trois critres, serait rductionniste une thorie qui
manquerait la diffrence entre l'ordre des rgles juridiques et l'ensemble des
rgularits sociales observables. C'est l le reproche communment adress
Foucault : celui d'ignorer le symbolique, de sous-estimer l'instance de la rgle.
En bref, Foucault se comporterait vaguement en sociologue, et au plus loin de
toute philosophie du droit srieuse. Or, il me semble que ce reproche porte
faux : non seulement Foucault ne tombe frontalement, malgr les apparences,
sous aucun de ces reproches, mais il pourrait bien, par sa dmarche, rejoindre
certaines des questions laisses en jachre par la philosophie du droit dite
"srieuse".
a) Partons du plus paradoxal : la question de l'idalit. A priori, l'enqute que
Foucault mne propos du droit se situe certes aux antipodes de tout idalisme
juridique : il s'agit de dceler derrire les catgories juridiques des dispositifs
concrets, et de rapporter l'universalit apparente du droit une srie de
contingences historiques. Pour Foucault, le droit doit tre compris partir des
mcanismes qui, en lui assurant une prise effective sur le corps social, en
inflchissent aussi les contenus ; bien videmment, la production des normes
juridiques n'est pas rapporte chez lui au seul lien logique qu'elles entretiennent
avec les normes de degr suprieur dont elles procdent. Pour contredire la
formule de Kelsen, chez Foucault ce n'est pas le droit qui produit le droit, mais
"les excs du vin ou du sexe", "les petites, les infimes matrialits" pour
reprendre les clbres formules de "La vie des hommes infmes".
Pour autant, on ne saurait reprocher Foucault d'avoir rabattu l'idalit du
juridique sur la matrialit des instruments du pouvoir, sans s'tre pralablement
interrog sur le type de "matrialit" laquelle Foucault renvoie dans ses
rflexions sur le discours et le pouvoir ; sans se souvenir que le matrialisme de
Foucault est tout fait curieux (l'Ordre du discours revendiquait ce propos un
"matrialisme de l'incorporel"). Sur ce point, il faudrait s'arrter longuement.

Faute de temps, je m'en tiendrai un exemple, celui de ce que Foucault appelle

"les disciplines". Qu'est-ce exactement qu'une discipline ? A lire attentivement
Surveiller et punir, on s'aperoit que cet objet est constitu au croisement de
deux dmarches : d'un ct, il s'agit de "rematrialiser" la philosophie politique,
en faisant valoir les catgories du corps et la question des corps, contre une
justice moderne qui se veut essentiellement traitement de l'me. Mais
simultanment, le concept de discipline vise aussi rendre compte d'un mode de
rationalit, d'une manire de penser les pratiques punitives, manire de penser
qui dploie ses effets au travers d'institutions diverses, et qui fdre diffrents
types d'agencements matriels. En d'autres termes, par "discipline", Foucault va
entendre, d'un mme trait, l'ensemble des pratiques concrtes, s'exerant au ras
des corps, susceptibles d'tre ressaisies dans leur multiplicit ; et l'horizon
proprement conceptuel (le schma, le diagramme abstrait) dans lequel ces
pratiques trouvent se coordonner. L'objet "discipline" est en quelque sorte
transversal, vis--vis de l'alternative entre matrialit et idalit
Du mme coup, lorsqu'il introduit l'articulation entre droit et disciplines,
Foucault n'est pas celui qui, au nom d'une matrialit "brute", va nier l'idalit
des normes juridiques, en n'y voyant que la traduction ou l'occultation d'tats de
faits troitement empiriques. Il me semble que cette articulation conduit plutt
compliquer le partage. Pour reprendre, de manire videmment un peu
acrobatique, l'opposition propose par Kelsen, disons que l'approche de Foucault
revient dcoupler l'opposition entre sollen et sein, de l'opposition entre
juridique et non-juridique.
Il s'agit, dans un premier temps, de montrer que les normes du droit ne prennent
sens que de s'inscrire dans un ensemble d'agencements matriels, lesquels ne
forment pas seulement leur contexte extrieur (contexte dont la thorie du droit
n'aurait pas tenir compte, qu'elle pourrait dlguer une sociologie), mais
contribuent leur confrer une signification ; en bref, pas de normativit qui ne
dpende d'une matrialit, d'un ensemble d'agencements concrets lui confrant
une applicabilit minimale. Par parenthse, Kelsen remarquait dj cette
solidarit qui vient limiter l'extriorit rciproque de l'ordre des faits et de celui
des rgles :
"Un ordre normatif n'est suppos avoir de validit normative que si le
comportement rel des hommes, qui se rfre cet ordre, correspond
jusqu' un certain degr son contenu. Il serait sans aucun doute
absurde d'admettre la validit d'un ordre tatique auquel le comportement
des hommes ne se conformerait en aucune faon. Il reste certes de nos
jours quelques rares esprits tortueux pour considrer que l'ordre tatique
de la russie tsariste est encore valable et que tout ce qui s'est pass depuis
la rvolution est contraire au droit, sous prtexte que l'ordre ancin n'a pas
t transform par des voies lgitimes. Mais on considre cela comme une

exception extravagante" (Kelsen, "l'essence de l'Etat", trad. Cahiers de

philosophie politique et juridique, public.de l'Universit de Caen, 1990,
n17))
Pas de droit, donc, qui n'exige pour tre un droit de s'inscrire, au moins
minimalement, dans les faits. Mais cela veut dire aussi que, sur ce trajet, le droit
va rencontrer d'autres types de normativit, d'autres systmes de prescription
technologiques, stratgiques, scientifiques , idalits "concurrentes", en
quelque sorte, mais dont dpend la capacit du droit rencontrer les faits. On
remarquera, cet gard, que Foucault accorde ces systmes normatifs la
proprit que Kelsen rservait la normativit juridique : celle de tirer son sens
de son dcalage mme avec la ralit sociale. En effet, l o Kelsen crit,
propos des rgles de droit :
"Le contenu d'un ordre normatif doit tre tel qu'une contradiction soit
possible entre les faits particuliers qui se produisent rellement et les
normes de l'ordre. Une norme qui noncerait "doit se produire ce qui se
produit effectivement" (...) ne serait norme que quant la lettre et nonn
quant au sens profond". ("L'essence de l'Etat", art.cit. p.23)
Foucault, de son ct, crit :
"le schma rationnel de la prison, celui de l'hpital ou de l'asile (...) sont
des programmes explicites : il s'agit d'ensemble de prescriptions calcules
et raisonnes et selon lesquelles on devait organiser des institutions,
amnager des espaces, rgler des comportements. S'ils ont une idalit,
c'est celle d'une programmation qui il arrive de rester en suspens..."
("Table ronde du 20 mai 1978", DE, IV, pp.27-28. Il faudrait ici l'ensemble
de ce texte, mon sens capital quant la dtermination du registre sur
lequel Foucault situe ses descriptions)
Autrement dit, pour s'en tenir au schma esquiss dans Surveiller et Punir : pas
de loi sans discipline, comme mise en ordre des corps; mais pas de discipline
sans "diagramme de pouvoir", comme "programmation" politique jamais
totalement ralise dans les faits, comme position d'un devoir-tre concurrent
des rgles juridiques. En bref, Foucault ne rduit pas les rgles juridiques
"idales" aux faits sociaux "matriels" : il situe son enqute dans cette zone grise
o la rgle de droit apparat solidaire de faits, faits traverss et investis par
d'autres types de rgles, de sorte que l'opposition de l'idal et du rel vient en
quelque sorte couper, transversalement, celle du juridique et de l'extra-juridique.
Ou, pour le dire dans les termes de la "Table Ronde du 20 mai 1978" :
"Programmes, technologies, dispositifs : rien de tout cela n'est l'"idal
type". J'essaie de voir le jeu et le dveloppement de ralits diverses qui

s'articulent les unes sur les autres : un programme, le lien qui l'explique, la
loi qui lui donne valeur contraignante, etc, sont tout autant des ralits
(quoique sur un autre mode) que les institutions qui lui donnent corps ou
les comportements qui s'y ajustent plus ou moins fidlement". (p.28)
b) Deuxime point, deuxime reproche. Foucault dnie-t-il au droit tout
caractre constituant, mconnat-il la puissance propre la catgorisation
juridique ? L encore, il me semble ncessaire de dpasser une apprhension
trop rapide de ses travaux.
A un niveau superficiel, l'impression que Foucault minore la manire dont le
droit vient instituer positivement un certain nombre de ralits est sans doute
lie deux facteurs : d'une part, la focalisation d'une grande partie de ses
recherches sur le droit pnal, au point que juridique et judiciaire tendent parfois
se confondre au dtriment, notamment, du droit constitutionnel, dans lequel
la valeur instituante prime explicitement sur la forme de l'obligation et de
l'interdiction, laquelle tend dans le droit pnal occulter le fait que la rgle
juridique elle aussi qualifie, impute, catgorise, etc. D'autre part, l'insistance
mise dans la thorie du pouvoir sur la ncessit d'une conception positive et
productive des normes (taye sur les paradigmes biologique, technologique,
etc) tend, par contraste, repousser le juridique du ct de la seule interdiction,
de la rpression ou du partage d'une ralit pr-donne. Pour autant, on ne peut
affirmer que Foucault ignore la dimension constituante de la loi : je rappellerai
simplement, de ce point de vue, qu'il distingue nettement, dans La Volont de
savoir et propos de la psychanalyse, entre une thorie qu'il appelle thorie de
la "rpression des instincts", et une thorie de la "loi constitutive du dsir".
Certes, l'objet de cette discussion n'est pas directement la loi juridique, mais la
manire dont la psychanalyse fait jouer le modle du droit dans son domaine
propre. Reste qu'une telle discussion montre bien que Foucault n'oppose pas
simplement l'interdit lgal et la production bio-politique, seule dote d'une
capacit d'instituer positivement les ralits sur lesquelles la loi viendrait ensuite
s'exercer.
Si donc l'ordre juridique, le code, est bel et bien dot par Foucault d'une capacit
instituante, quel rapport entretient-il avec l'ordre micro-politique, avec la sphre
des disciplines ou des technologies du pouvoir ? Il me semble, de ce point de
vue, que la rflexion de Foucault porte sur la faon dont la constitution, par le
droit, de la socit comme ordre juridique, suppose une mise en ordre pralable
des corps et des comportements ; mise en ordre dont le droit a besoin, mais qu'il
ne peut intgralement gouverner. Autrement dit : Foucault ne nie pas que la loi
ait une valeur constituante ou dterminante encore faut-il que le rel social ne
soit pas un pur chaos, qu'il soit dterminable ou encodable. Et cette
dterminabilit du divers social, la loi en tant que telle (en tant qu'abstraite et

gnrale) ne peut l'accomplir, ce qui l'expose l'intervention de modes de

rationalit non-juridiques, et lui confre une historicit, une contingence qui
entament son caractre systmatique.
Cette exigence est, par exemple, lisible en filigrane dans ce passage de
Surveiller et punir :
"La forme juridique gnrale qui garantissait un systme de droits en
principe galitaires tait sous-tendue par des mcanismes menus,
quotidiens et physiques, par tous ces systmes de micro-pouvoirs
essentiellement ingalitaires et dissymtriques que constituent les
disciplines. Et si, d'une faon formelle, le rgime reprsentatif permet que
directement ou indirectement, avec ou sans relais, la volont de tous forme
l'instance fondamentale de la souverainet, les disciplines donnent, la
base, garantie de la soumission des forces et des corps. Les disciplines
relles et corporelles ont constitu le sous-sol des liberts formelles et
juridiques". (Surveiller et punir, p.224)
Il me semble que ce passage hsite entre deux options : pour une part, il oppose
le juridique au disciplinaire comme le "formel" au "rel" (renvoyant du mme
coup le droit du ct d'une sphre inconsistante et purement mystificatrice
c'est l'aspect le moins intressant, peut-tre le plus "dat" du texte) ; mais il
oppose aussi le juridique au disciplinaire comme le "gnral" au "menu", au
"quotidien". Dans cette perspective, l'adjectif "formel" prend un autre sens : il
vient dsigner l'incapacit de la forme juridique dterminer par elle-mme,
sans mdiation d'un autre genre, la multiplicit des conduites : ces mdiations
que constituent les dispositifs disciplinaires viennent alors, ironiquement,
assurer l'applicabilit de la rgle de droit dans la mesure o elles en
contrebattent le caractre universel et galitaire.
Cette hypothse de lecture me parat offrir deux intrts. D'abord, elle permet
d'clairer une forme de continuit entre ce qu'il est convenu d'appeler le
"second", et le "dernier" Foucault entre les textes sur le pouvoir, et ceux
consacrs au sujet. Dans les deux cas, l'enqute prend place dans le foss ouvert
entre la multiplicit des comportements sociaux et l'unit des codes (qu'il
s'agisse du code juridique, dans Surveiller et punir, ou du code moral, dans
L'Usage des plaisirs). De chaque ct, le constat du fait que la rgle sousdtermine les conditions de son application, et prsuppose un ordre des
conduites dont elle ne peut tablir l'allure, permet de dcouvrir un domaine
historique dot d'une forte variabilit ; domaine dont l'examen, rebours, remet
en question le caractre intemporel et rationnel de la rgle elle-mme. Cette
insistance sur le moment de l'application comme moment de risque pour les
prtentions de la rationalit ; cet intrt pour les transformations de ce qui
approprie le divers des comportements la loi, tout cela me fait penser qu'il

serait intressant de rechercher, chez Foucault, l'empreinte de la problmatique

kantienne du schmatisme comme "art cach".
Deuxime intrt de cette hypothse : elle complique quelque peu la tche de
qui voudrait, simplement, opposer Foucault l'ordre des principes et la ncessit
de l'universel. Car en s'interrogeant sur la manire dont les comportements sont
ordonns pour devenir subsumables sous la rgle juridique, Foucault soulve
une question que le rationaliste lui-mme ne peut luder, parce qu'elle vient
creuser un embarrassant cart entre l'universalit qu'il invoque et les singularits
qu'il reproche Foucault d'avoir considr d'un peu trop prs. Il est ainsi
intressant, de retrouver chez A.Renaut, la trace du point d'insertion de la
problmatique foucaldienne, sous la forme d'une sorte d'inquitude :
"un concept inapplicable au particulier (en termes kantiens, un concept
non "schmatisable") demeure irreprsentable, et il reste vide ou
incomprhensible. Or, si l'on considre le concept de sujet de droit, il
apparat bien vite qu'il expose de ce point de vue de singulires
difficults. Ces difficults surgissent, en effet, ds lors qu'il s'agit, au plan
pratique, d'appliquer la notion de sujet de droit certains tres humains
propos desquels il est invitable de se demander, lorsqu'il faut dfinir avec
prcision les droits qui leur reviennent dans telle ou telle situation
concrte, jusqu' quel point ils peuvent tre effectivement considrs
comme des sujets de droit. (...)
A des titres divers, et avec des difficults plus ou moins redoutables,
l'embryon, l'enfant, le prisonnier, le malade mental, le malade en tat de
coma dpass, le drogu, d'autres encore, posent ainsi dans le cadre de
l'Etat de droit, la question de dterminer quel type de sujet de droit ils
constituent (...) Que certes il y ait des rponses juridiques, dans chacune
des lgislations tablies par nos Etats, ce n'est pas douteux, du moins dans
certains cas voqus ; reste que les juges confronts par exemple au
problme de la toxicomanie le savent fort bien, la mise en oeuvre de ces
rponses elles-mmes, quand elles existent, n'est pas simple tant il est
vrai que la sanction juridique de conduites o le sujet se trouve dpossd
de sa subjectivit, donc de sa responsabilit, demeure dans son principe
fort nigmatique. Bref, faute de l'indication d'un tel critre, c'est bien la
pensabilit mme de la notion de sujet de droit qui tendrait s'estomper, si
tant est qu'un concept inapplicable est bien prs d'tre une chimre".
(A.Renaut, "Etat de droit et sujet de droit", Cahiers de philosophie politique
et juridique, 1993, n24. pp.61 et 66)
Qu'A.Renaut, mettant au jour ce moment problmatique de l'application,
souligne quel point le concept mme de sujet de droit s'en trouve affect, puis
y retrouve la figure du malade mental, du prisonnier ou du toxicomane, ne peut
manquer de frapper le lecteur de Foucault. Non que leurs approches soient

superposables : la dcouverte de ce problme porte Renaut rechercher (du ct

de la Critique de la facult de juger) les conditions universelles sous lesquelles
l'universel peut subsumer les cas singuliers stratgie qui l'oblige finalement
traiter comme d'un reliquat la rsistance du singulier comme tel, la juger "fort
nigmatique", s'en remettant ici la sagesse soucieuse des magistrats. Foucault,
au contraire, part de ce reliquat (du prisonnier, du drogu, etc), pour interroger
les dispositifs singuliers qui permettent effectivement, quotidiennement,
l'applicabilit de la rgle universelle, mais en entament certes l'universalit.
c) Dernier critre auquel, me semble-t-il, devrait se mesurer le suppos
"rductionnisme" de Foucault : celui de l'autonomie du droit. Foucault
mconnat-il le fait que les normes juridiques, par les relations qu'elles
entretiennent, constituent un domaine dot d'une forte indpendance l'gard
des autres types de phnomnes historiques et sociaux ? Question qui, dans les
termes de Foucault, pourrait tre reformule ainsi : Foucault dissout-il la
spcificit du lgal dans une analyse gnrale du normatif, qui insrerait les
rgles juridiques dans toute une srie de rgulations faisant jouer d'autres
catgorisations (normal/anormal, vrai/faux, etc), et oprant d'autres distributions
(graduelles et inclusives, plutt que binaires et exclusives) ?
Ici, encore, il est ncessaire d'aller au-del d'une lecture superficielle. A lire vite,
s'arrter aussi sur des formules que Foucault peut avoir dans un certain nombre
d'entretiens, on peut avoir l'impression d'une sorte de jeu de vases communicants
de moins en moins de structuration juridique, de plus en plus de rgulation
normative , jeu o la normalisation comme "pouvoir sur la vie" se dtacherait,
terme, du type de pouvoir fond sur la loi. C'est cette opposition que Deleuze a
radicalise dans un clbre article (repris dans Pourparlers, Minuit, 1990),
posant une alternative stricte entre socits discplinaires, encore fondes sur le
partage, et socits de contrles fonctionnant suivant une rgulation strictement
immanente et graduelle. C'est aussi cette vision qui me parat alimenter les
lectures contemporaines du concept de "bio-politique" comme politique
intgralement calque sur la normativit du vivant, contre toute rfrence au
vieux "pouvoir de mort" sur lequel reposait l'ordre lgal.
On trouve bel et bien, en particulier dans le dernier chapitre de La volont de
saovir, l'esquisse d'un tel schma temporel schma dans lequel la polarit entre
la logique de la loi et celle de la norme finirait, la limite, par manciper
radicalement la seconde de la premire. Toute la question, toutefois, rside dans
le sens que l'on donne ce " la limite", et dans le fait que Foucault se soit
toujours content de prsenter cette mancipation comme un horizon-limite.
Trois raisons m'incitent en effet relativiser l'ide suivant laquelle, pour
Foucault, l'ordre du droit et la forme de la loi seraient vous disparatre.

La premire raison tient au statut qu'occupent, dans l'conomie des textes de

Foucault, ce type de grands noncs mta-historiques (disons, tout ce qui relve
du "ton prophtique", gnralement la fin des livres l'exemple le plus
clbre, c'est le "visage sur le sable" la fin des Mots et les choses). Que
Foucault ait pu croire annoncer, par l, des transformations venir, c'est possible
; mais ce n'est en toute rigueur gure cohrent avec l'insistance qu'il met situer
son travail dans une relation, non de surplomb, mais d'appartenance son temps.
A mon sens, les "prdictions" foucaldiennes doivent davantage tre comprises
comme une faon de donner figure des tendances prsentes, plutt que comme
la prvision objective d'une volution venir. Autrement dit, les passages dans
lesquels Foucault prvoit de grandes transformations me semblent prendre sens
par rfrence, non l'avenir qu'ils annoncent, mais aux devenirs depuis lesquels
ils se trouvent noncs.
La deuxime raison renvoie l'examen des rgles qui gouvernent l'criture
mme de l'oeuvre . Il me semble (contrairement une rception courante des
textes des annes sur le pouvoir) que Foucault n'a jamais cess de faire jouer, de
manire solidaire et concurrente, dans ses analyses historiques, les deux registres
ou les deux modles du partage, ou disons de la dlimitation, et de l'intgration
normalisatrice - registres qu'incarnaient, dans le tout premier ouvrage,
l'opposition entre l'exclusion de la draison, et la production de la folie. Pas plus
qu'on ne peut lire dans les premires oeuvres une analyse de la socit
exclusivement oriente vers la dnonciation d'une exclusion, on ne peut lire dans
les textes qui suivent une analyse strictement immanente et intgratrice, dans
laquelle la dlimitation ne jouerait plus aucun rle. Les deux modles sont tout
au long prsents chez Foucault, avec des inflexions diffrentes : dans l'Histoire
de la folie, il s'agit de faire valoir l'exclusion contre les prtentions intgratrices
de la psychiatrie moderne ; dans les textes politiques, il s'agit de faire valoir
l'intgration normalisatrice contre le modle de l'institution juridique du social.
Mais ce dplacement ne vaut pas substitution : ainsi, si, mon sens, l'opposition
entre "socit disciplinaire" et "socit de contrle" ne peut fonctionner dans la
pense de Foucault (peut-tre le peut-elle dans la pense de Deleuze, mais c'est
une autre question), c'est que la socit disciplinaire est traverse du dpart, ds
le XVIIe sicle, par un projet de contrle intgrateur et normalisateur ; mais que
la mise en oeuvre d'un tel projet suppose et requiert tout au long, c'est--dire
jusqu' aujourd'hui, la mise en oeuvre d'une srie de partages et d'exclusions,
partages et exclusions qui repoussent indfiniment le rve d'une socit
intgralement transparente elle-mme. Autrement dit, et c'est mon avis la
force tant de l'Histoire de la folie que de Surveiller et punir, Foucault ne cesse
de diagnostiquer la prsence, dans la modernit, de deux modes de rationalit
la fois contemporains, indissociables, et incompatibles.

Or, c'est prcisment ce double rapport que l'on peut trouver, dans certains des
textes les plus prcis que Foucault consacre aux relations entre l'ordre du droit et
les nouvelles formes de savoir-pouvoir modernes : je pense en particulier ce
texte extraordinaire qui s'appelle "l'volution de la notion d'individu dangereux
dans la mdecine lgale du XIXe sicle" (Dits et Ecrits, III, pp.443 sq). Ce texte
est tout fait dcisif, parce que Foucault y introduit, entre la rationalit juridique
et le savoir mdico-psychologique, non pas le jeu d'un remplacement progressif,
mais (au travers de tout le chass-crois par lequel les deux types de rationalit
se cherchent au long du XIXe sicle) une double relation de complmentarit
fonctionnelle et d'incompatibilit fondamentale. Comme si le droit pnal
moderne, de faon constante quoique sous des formes diverses, appelait et
rsistait l'intervention du discours mdical.
Je rsume brivement l'enjeu et les thses directrices de l'article. La question que
pose Foucault dans ce texte est de savoir comment l'exercice de la justice pnale,
le prononc d'une condamnation a pu en venir supposer l'tablissement de la
vrit propos, non de ce qu'a fait l'accus, mais de ce qu'il est, de "qui il est".
Question qui traverse, plus gnralement, l'ensemble des textes des annes 70
(Surveiller et punir conclut galement la "requalification de la justice par le
savoir"). Le texte tche alors de reconstruire l'histoire de la convergence entre le
champ judiciaire et le savoir mdical et psychiatrique, travers l'examen de
deux "moments forts" que constiturent, au XIXe, d'une part, la discussion sur la
notion de "monomanie homicide", d'autre part celle de "dgnrescence".
Ce qui m'intresse, dans cet article, c'est d'abord la faon dont Foucault dcrit
ces moments comme des moments de convergence, et non de colonisation.
Autrement dit, Foucault ne dit nullement que le droit, son corps dfendant, a
subi les assauts d'un autre genre de rgulation sociale, qui aurait peu peu rogn
ses procdures et ses catgories propres. C'est, pour partie, de l'intrieur de
l'ordre juridique et pour rpondre des problmes internes la pratique et la
rationalit judiciaire, que cette volution est devenue ncessaire et possible : elle
est devenue ncessaire parce que les juristes avaient besoin, pour appliquer la
loi, d'un discours susceptible de reconstruire un motif propos d'actes
apparemment inexplicables (on retrouve bel et bien ici la question du
schmatisme, que je mentionnais tout l'heure). Elle est aussi devenue possible
de l'intrieur du droit, parce que le paradoxe apparent d'une responsabilit
juridique fonde, non sur une faute librement commise, mais sur une causalit
pathologique, s'est trouv attnu par l'importation, dans le champ du droit
pnal, d'une notion de responsabilit hrite du droit civil (faisant valoir le
risque encouru par les victimes relles ou potentielles, plutt que la faute
commise par le coupable).

Convergence donc, et non dissolution progressive du juridique dans le normatif :

Foucault est loin de mconnatre la spcificit de l'ordre juridique, puisqu'il
cherche dans ses ressources propres l'origine de la mutation qu'il analyse. Mais
en mme temps, l'article dcrit tout ce processus d'appropriation rciproque sur
le fond d'une rsistance, plusieurs fois souligne, du corps des magistrats :
"dans leur grande majorit, les magistrats ont refus de reconnatre cette
notion qui permettrait de faire d'un criminel un fou qui n'avait pour
maladie que de commettre des crimes. Avec beaucoup d'acharnement, et,
on peut le dire avec un certain bon sens, ils ont tout fait pour tenir l'cart
cette notion que les mdecins leur proposaient et dont les avocats se
servaient spontanment pour dfendre leurs clients. Et pourtant, travers
cette discussion sur les crimes monstrueux, l'ide d'une parent possible
entre folie et dlinquance s'est trouve peu peu acclimate l'intrieur
mme de l'institution judiciaire" (p.451)
De la mme faon, propos du conflit qui oppose, en 1890, l'cole dite
d'anthropologie criminelle et l'association internationale de droit pnal :
"en face des principes traditionnels de la lgislation criminelle, l'cole
italienne ou les anthropologues de la criminalit ne demandaient rien
moins qu'une sortie hors du droit une vritable "dpnalisation" du crime
par la mise en place d'un appareil qui soit d'un autre type que celui prvu
par les codes" (p.457).
Ce qui est trs frappant dans cet article, c'est donc la manire dont Foucault ne
cesse de faire alterner l'analyse de l'opposition entre normativit psychiatrique et
droit pnal, avec celle de leur convergence alternance que l'on ne peut rduire,
mon sens, l'opposition de l'apparent et du rel. Ainsi lorsque Foucault crit :
"Il ne faut pas s'y tromper : les juges anglais, allemands, italiens, franais de
l'poque ont bien souvent refus de suivre les conclusions des mdecins ; ils ont
rejet bien des notions que ceux-ci leur proposaient. Ils n'ont pourtant pas t
viols par les mdecins. Ils ont eux-mmes sollicit selon les lois, des rgles et
des jurisprudences qui varient de pays pays l'avis dment formul des
psychiatres. Pourquoi ?" (p.451) On voit bien que se trouve mise au jour, non
une simple volution historique, mais une relation fondamentalement
ambivalente et instable qui, d'aucun de ses cts, ne suppose la pure et simple
dissolution du droit. Foucault ne dit pas : "la norme remplace le droit" ; il dit "le
droit exclut et appelle la norme". Ambigut qui trouve, la fin de l'article, une
forme de stabilisation le droit civil fournissant au droit pnal les moyens
d'articuler responsabilit et dangerosit. Rien n'indique toutefois que cette
stabilisation soit dfinitive : sans quoi on ne comprendrait pas que Foucault
puisse invoquer, la toute fin du texte, le "principe juridico-moral qui rgit la
pnalit moderne" :

"La pnalit moderne et ceci de la faon la plus clatante depuis

Beccaria ne donne droit la socit sur les individus que par ce qu'ils
font : seul un acte, dfini comme infraction par la loi, peut donner lieu
une sanction, modifiable sans doute suivant les circonstances et les
intentions" (p.463)
On ne comprendrait pas que Foucault puisse invoquer un tel principe, si celui-ci
n'tait pas encore l'oeuvre l'intrieur mme des transformations de la
rationalit juridique qui le contredisent : si l'opposition ne persistait pas
l'intrieur mme de la corrlation entre le code juridique et le savoir mdical.
J'essaie de rsumer l'ensemble de ces discussions. S'agissant, en gnral, du
suppos "rductionnisme" de Foucault, on peut dire en gros ceci. a) Penser le
droit avec Foucault, ce n'est pas rabattre l'ordre normatif qu'il dfinit sur une
simple transposition des rapports de force "matriels" qui traversent la socit :
c'est approcher le point o, dans la ncessit o elle se trouve d'entrer dans les
faits, la rgle juridique voit sa signification dtermine, non seulement par la
hirarchie des normes qui lui confre sa porte obligatoire, mais par son
articulation d'autres types de normativit ce que Foucault nomme les
"programmations", elles aussi irrductibles aux faits qui en procdent. b) Plus
prcisment, ds lors que le droit requiert, dans le moment de son application,
une rgularit de l'espace social qu'il ne peut tout entier accomplir, il s'agit de se
demander comment les particularits et le jeu d'ingalits induites par cette mise
en ordre pralable refluent sur le domaine juridique lui-mme. Son universalit
se voit ainsi compromise, non par un ensemble de limitations elles-mmes
universelles (qui dfiniraient les conditions et les critres d'applicabilit de tout
droit c'est la stratgie de Renaut), mais par un ensemble de procdures
singulires, lesquelles ouvrent un espace de contestations et de remises en
question possibles. c) Je dis que ces pratiques "refluent" sur l'ordre juridique ;
cela veut dire qu'elles ne s'identifient pas spontanment lui, ni dans leurs
origines historiques, ni dans leurs catgories directrices. Comme le dit Surveiller
et punir : la justice a adopt une prison "qui n'avait point pourtant t la fille de
ses penses". Cette spcificit du juridique (qui quivaudrait chez Foucault ce
que j'ai nomm l'autonomie du droit) ne doit pourtant pas tre comprise comme
l'espoir d'une opposition rsolue du droit vis--vis de la normalisation
disciplinaire : elle permet, au contraire, d'expliquer que cette normalisation ait
pu s'exercer, puisque le droit l'appelle depuis ses proccupations propres. On ne
saurait pour autant oublier, et Foucault y insiste rgulirement, que cet appel est
lanc depuis une htrogneit foncire entre les deux genres de rationalit, dont
il ne faut pas ngliger les effets.
III. Foucault, sujet de droit ?

Venons-en, pour finir, l'objection la plus couramment rencontre : celle qui,

dans la "mort de l'homme", voit surtout le dni du sujet de droit. Il me semble
que les remarques qui prcdent indiquent que le refus, par Foucault, de poser
un sujet de droit universel ne saurait tre pris pour prtexte pour refuser toute
pertinence ces travaux dans le champ du droit. Il me semble, plus prcisment,
que la question du sujet de droit n'est pas un pralable, mais une question qui
pour Foucault suppose l'apprciation de la place exacte du droit dans
l'exprience sociale moderne.
Schmatiquement, et titre de pistes, je proposerais les hypothses suivantes.
a) D'abord (pour reprendre et modifier une formule que j'ai dj employe tout
l'heure), ce que Foucault refuse, ce n'est pas le sujet de droit, mais l'obligation de
penser le sujet dans les termes du droit, cad comme origine ou corrlat d'une loi
gnrale. De l, le souci de rechercher le sujet en-dea du moment du code, et
prcisment du ct des procdures qui en permettent l'application. Ce
dplacement du moment de la subjectivit vers l'amont de la loi tait dj
prsent dans l'Histoire de la folie (puisque Foucault recherchait l'mergence de
la figure du fou "derrire la chronique de la lgislation", p.446) ; il marque
explicitement, non seulement les textes sur l'assujettissement, mais encore les
textes sur la subjectivation thique. On se souvient en effet que, dans l'Usage
des plaisirs, Foucault dfinit l'thique comme l'ensemble des procdures par
lesquelles le sujet se constitue la fois pour la rgle morale et sous celle-ci (de
sorte que l'examen de la rgle elle-mme ne dit pas quelle figure empruntera la
subjectivit qui s'y rfre). A ce moment, Foucault prcise que, suivant les
poques et les cultures, le code peut avoir une importance plus ou moins grande
dans le processus par lequel le sujet se constitue : il distingue les cas o "la
subjectivation se fait, pour l'essentiel, dans une forme quasi-juridique" (faisant
rfrence l'organisation du systme pnitentiel au XIIIe sicle), et ceux o
"l'lment fort et dynamique est cehercher du ct des formes de
subjectivation et des pratiques de soi" et c'est au second cas qu'il s'intresse,
en tout cas dans les tomes publis de l'Histoire de la sexualit.
L'enqute sur le sujet est donc marque par les deux gestes qui me semblent
caractriser l'anti-juridisme de Foucault : recherche d'un paradigme alternatif au
juridique, focalisation sur des objets o soient lisibles des modes de constitution
permettant d'loigner la rfrence obsdante au droit. L encore, toutefois, ni ce
dplacement ni cette prcaution n'impliquent l'exclusion du droit lui-mme,
l'absence de tout lment juridique dans la faon dont le sujet se constitue. Non
seulement, Foucault reconnat dans le passage que j'ai cit la possibilit de
"subjectivations quasi-juridiques", mais il suggre mme qu'aucun mode de
subjectivation n'est exempt d'une rfrence, plus ou moins lointaine, un code.

Dans le dispositif conceptuel des derniers textes, codification et pratiques de soi

constituent des aspects de l'exprience morale, aspects distincts
fonctionnellement, mais non rellement.
b) Resterait donc se demander si et comment une telle rfrence au code, je ne
dis pas fonde, mais intervient, dans la manire dont Foucault lui-mme se
constitue comme sujet crivant, dans la manire dont il produit sa propre posture
analytique et critique. Autrement dit, y a-t-il, chez Foucault trace, non pas d'une
analyse du droit (comme objet possible de l'archologie ou de la gnalogie),
mais d'une rfrence au droit comme "instrument partiel et complexe" de
subjectivation intellectuelle et politique ? On peut, cet gard, distinguer deux
sries d'noncs :
- Il faut d'abord faire une place tout ce qui concerne le droit pass : ce droit
dont Foucault ne cesse de dire qu'il est obsolte et que sa sacralisation bloque la
possibilit d'une comprhension des mcanismes de pouvoir actuel, mais dont il
ne cesse aussi de se servir comme d'une contre-preuve, permettant de mesurer
par contraste les volutions modernes. Un droit, donc, pratiquement strile et
strilisant, mais thoriquement indispensable comme point fixe contre lequel les
devenirs se trouvent assigns (ainsi, cette rfrence Beccaria que je
mentionnais tout l'heure : il faut avoir en vue le principe d'un droit ne
sanctionnant que les actes pour faire apparatre ce qu'a de singulier et
d'exorbitant un droit qui en appelle ce que sont les individus) ;
- A l'autre extrmit, il faudrait situer toutes les vocations ou les appels un
"droit venir" (cf le texte sur les "nouveaux droits de l'homme"), qui serait enfin
en prise avec ces pouvoirs d'un genre nouveaux, qui ne fonctionnent pas la
rpression, qui ne font rfrence aucun foyer unique, qui ont la vie pour objet,
etc. Droit qui, dans l'conomie du discours de Foucault, occupe en quelque sorte
une place symtrique de l'autre : Foucault le juge pratiquement ncessaire, mais
il ne trouve dans son oeuvre aucune forme thoriquement aboutie.
On a donc, non une, mais deux rfrences au droit. Par exemple, nous lisons,
dans Il faut dfendre la socit :
"Nous nous trouvons actuellement dans une situation telle que le seul
recours existant, apparemment solide, que nous ayons, c'est prcisment le
recours ou le retour un droit organis autour de la souverainet, articul
sur ce vieux principe (...) Et je crois qu'on est l dans une espce de goulot
d'tranglement, que l'on ne peut pas continuer faire fonctionner
indfiniment de cette manire-l".
"pour lutter contre les disciplines, ou plutt contre le pouvoir disciplinaire,
dans la recherche d'un pouvoir non disciplinaire, ce vers quoi il faudrait

aller ce n'est pas l'ancien droit de la souverainet, ce serait dans la

direction d'un nouveau droit qui serait anti-disciplinaire, mais qui serait en
mme temps affranchi du principe de souverainet". (p.35)
Que penser de cette dualit ? On trouve, dans la littrature critique, plusieurs
types d'apprciation : l'une renvoie l'inachvement de ce projet de "nouveaux
droits de l'homme" la mort de Foucault, qui n'aurait pas eu le temps d'aller au
bout de son ide ; l'autre y voit l'indice du caractre inconsistant de cette pense,
Foucault se contentant en fait, de superposer une invocation romantique du
"tout-autre" venir, une rfrence implicite des principes passs (c'est le
reproche de "cryptonormativisme" formul par Habermas, dans Le Discours
philosophique de la modernit). Pour ce qui me concerne, je ne crois gure
l'hypothse biographique (c'est le genre de projets que l'on ne mne jamais
bien), mais je ne partage pas le reproche d'inconsquence. Cette double
rfrence, perptuellement reconduite, me parat d'une part avoir une fonction
positive dans le discours de Foucault, d'autre part circonscrire un problme qui
n'est pas seulement celui de Foucault, mais qui fait sans doute corps avec
l'exprience contemporaine.
D'abord, je remarquerais que ces deux rfrences au droit permettent finalement
Foucault de n'en absolutiser aucune et, du mme coup, de mobiliser des
segments de droit, des fragments d'noncs juridiques, sans que ceux-ci puissent
renvoyer autre chose qu'un bricolage, entre "pas encore" et "dj plus". Le
ddoublement de la rfrence au droit me parat tre, chez Foucault, la condition
d'une mancipation pratique vis--vis de toute rfrence un droit-fondement,
sans avoir pourtant renoncer la rhtorique du droit comme instrument de
lutte. Il me semble qu'il y a ainsi un usage politique de la contradiction, comme
condition sous laquelle la pratique peut concrtement dborder tout programme
ou tout cadre conceptuel pralable.
Ensuite, il me semble que ce ddoublement, entre droit-pass et droit--venir,
renvoie ou dploie sur l'axe temporel ce double rapport, cette corrlationrsistance entre le juridique et le normatif dont je parlais tout l'heure.
Impossible de compter sur le droit, ds lors que celui-ci est entr dans un
ensemble de transformations qui le portent appeler, de l'intrieur, une mise en
ordre des corps par les formes modernes de savoir-pouvoir. Mais impossible de
se passer du droit, impossible de ne pas reconduire le "vieux mot de droit" y
compris pour qualifier ce qui viendra aprs lui, ce droit venir qui reste
construire parce que, du fond de leur corrlation, la rationalit juridique et la
rationalit normative continuent d'tre antinomiques (comme "le citron et le
lait", pour reprendre la formule de Foucault dans un article sur "la loi et
l'ordre"). En bref, Foucault situe ainsi son criture au point o la rationalit
juridique et la rationalit normative se rencontrent et s'affrontent ce qu'il

appellerait, pour reprendre le vocabulaire des derniers textes, "un point de

problmatisation".
J'ajouterai seulement un dernier indice, l'appui de cette thse. On a beaucoup
remarqu que Foucault usait, pour dsigner l'objet de son attention thorique et
politique, du mot de "danger" ("tout est dangereux", "je cherche dsigner les
dangers", etc). Mais on a moins not que, ce faisant, il empruntait la catgorie
mme par laquelle l'ordre du droit et la mise en ordre normative s'ajointent (la
"dangerosit", comme objet de mesure mdicale et comme finalit de l'acte de
punir) et s'opposent (la "dangerosit", comme assignation par la mdecine d'une
dtermination intrieure aux individus, l o la justice ne veut avoir connatre
que des actes). Tout se passe comme si Foucault installait ainsi son discours au
lieu mme o le droit, d'un mme trait, passe l'extrieur de lui-mme et rsiste
ce passage.