O DIREITO DE SUPERFCIE COMO INSTRUMENTO PARA

IMPLEMENTAO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA

PARA IMPLEMETAO DO DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA*
THE RIGHT OF SURFACE AS A TOOL FOR IMPLEMENTING THE SOCIAL
FUNCTION OF URBAN PROPERTY FOR IMPLEMENTATION OF THE
FUNDAMENTAL RIGHT TO HOUSING

Maria Lirida Calou Arajo e Mendona

Marcio Rodrigues Melo
RESUMO
Este trabalho trata do direito de superfcie, discutindo a relevncia do instituto para a
consecuo da funo social da propriedade urbana. Aborda a histria do instituto
jurdico propriedade e especificamente, apresentando o desenvolvimento histrico da
propriedade no Brasil em razo da colonizao portuguesa. Discute a funo social da
propriedade urbana nos termos da Constituio Federal de 1988, que serviu de
parmetro para elaborao do Estatuto da Cidade ( Lei Federal no 10.257, de
10.jul.2001) e do novo Cdigo Civil, que reinseriram no ordenamento jurdico ptrio o
direito de superfcie. Analisa tambm o direito de superfcie nos termos do Estatuto da
Cidade e do Novo Cdigo Civil, apresentando os pontos convergentes e divergentes do
instituto nos dois diplomas legais. Constata o presente trabalho que o correto uso do
instituto referido pode ser um instrumento eficaz para os gestores municipais aplicarem
a funo social propriedade urbana, implementando, ento, o direito constitucional a
moradia. O enfoque metodolgico desta pesquisa de natureza qualitativa, com fins
descritivos e do tipo bibliogrfico. Como resultado, constata-se que a funo social da
propriedade urbana pode ser atingida mediante o uso adequado do direito de superfcie.
PALAVRAS-CHAVES: PROPRIEDADE. FUNO SOCIAL. DIREITO DE
SUPERFCIE. DIREITO A MORADIA.
ABSTRACT
This work addresses the right surface, discussing the relevance of the Office to achieve
the social function of urban property. Discusses the history of the institute legal
ownership and specifically, the historical development of property in Brazil because of
the Portuguese colonization. Discusses the social function of urban property in
accordance with the Constitution of 1988, which served as a parameter for development
of the City Statute (Federal Law no.10.257 of 10.jul.2001) and the new Civil Code,
which re-legal mother the right to surface. Also examines the right of area under the
Statute of the City and the New Civil Code, giving the converging and diverging points
of the institute in two acts. This study finds that the correct usage of the Office that may
*

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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be an effective tool for local managers to implement the social property urbana. O
methodological focus of this research is a qualitative, with descriptive purposes and the
type bibliography. As a result, it appears that the social function of urban property can
be achieved through the appropriate use of the right surface
KEYWORDS: PROPERTY. SOCIAL FUNCTION. RIGHT TO SURFACE. RIGHT
TO HOUSING.

INTRODUO
A funo social da propriedade, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988,
tornou-se parte integrante do conceito de propriedade, sendo assim, o carter
individualista e absoluto da propriedade, sem atender a funo social, foi abolido pelo
novo ordenamento jurdico.
Neste contexto, o estudo da funo social da propriedade estabelecida na Constituio
Federal de 1988 torna-se imprescindvel, visto que pelo princpio da funo social da
propriedade, depreende-se que somente ser legtima a propriedade que atender aos fins
coletivos.
Considerando o processo de intensa urbanizao ocorrido no Brasil, a partir da metade
do sculo XX, na qual o xodo rural e o desenvolvimento econmico do pas so
considerados os principais motivos do fenmeno citado, resultando no crescimento
desordenado das cidades brasileiras, onde as condies de moradia so precrias.
Verifica-se ento, a dificuldade das metrpoles brasileiras em organizar os seus espaos
urbanos, tendo em vista o aumento do contingente populacional e de demandas sociais
exigidas pela coletividade do poder pblico.
A regulamentao dos artigos 182 e 183 da Lei Maior, mediante Lei Federal 10.257,
de 10.jul.2001, tambm denominada Estatuto da Cidade, apresenta mecanismos para
melhor gesto dos municpios brasileiros.
No que concerne a funo da propriedade urbana, a citada lei reintroduziu o direito de
superfcie como instrumento importante para consecuo da funo social da
propriedade urbana. Ressalta-se que o referido instituto tambm foi positivado no
Cdigo Civil de 2002, razo pela qual se deve analisar os pontos convergentes e
divergentes do instituto em ambos os diplomas legais.
Ademais, tratando-se o direito de superfcie de uma exceo ao princpio da acesso, a
compreenso do instituto torna-se relevante para a aplicao do mesmo com o objetivo
de implementao da poltica urbana definida no plano diretor.
Com a correta utilizao do direito de superfcie, os gestores municipais podero inibir
o uso de imveis urbanos ociosos com fins especulativos, adequando assim, o uso da

5939

propriedade urbana ao plano diretor do municpio, desta forma, atendendo tambm aos
fins sociais da propriedade.
Diante desse quadro, indaga-se em relao a funo social da propriedade urbana, existe
a possibilidade de aplicao simultnea do Estatuto da Cidade e do Cdigo Civil ou os
referidos diplomas legais so excludentes.
Este artigo tem o objetivo geral de analisar a utilizao do direito de superfcie como
instrumento para consecuo da funo social da propriedade urbana, procurando
demonstrar a aplicabilidade do instituto.
A pesquisa de natureza qualitativa, realizada na legislao e na doutrina, com fins
descritivos. Quanto ao resultado, pura ou destinada ao conhecimento, sem pretender
transformar o objeto apreciado. Adota-se, portanto, o mtodo qualitativo.
Primeiramente, feito um breve registro histrico da propriedade, abordando tambm o
seu desenvolvimento no Brasil, seguindo-se a anlise da funo social da propriedade
urbana na Constituio Federal de 1988. Depois so examinados o direito de superfcie,
a sua insero no Estatuto da Cidade e no Cdigo Civil. Prossegue-se com a anlise do
direito de superfcie como instrumento para atingir a funo social da propriedade
urbana.
1.

HISTRIA DA PROPRIEDADE

A histria do homem confunde-se com a da propriedade, tendo em vista que o referido

instituto acompanha o homem desde as pocas mais remotas. Na obra A origem da
famlia, da propriedade privada e do Estado, Engels estudou a gnese da propriedade.
No oriente antigo, especificamente entre os persas, a propriedade era familiar e tribal.
O fenmeno da individualizao da propriedade ocorreu entre os romanos e gregos,
destacando-se no perodo romano, trs espcies de propriedade: a quiritria, a pretoriana
e do ius gentim, que apresentavam as seguintes caractersticas:
Quiritria: o domnio da propriedade quiritria estava submetida a condies estritas
de ordem nacional e de forma, ao fim e ao cabo, restrito.
Pretoriana: desenvolveu-se pela jurisdio do pretor, que protegeria o adquirente de
uma res mancipi contra a quem no a tinha transferido mediante o ato formal, hbil a
operar a transferncia reconhecida pela ius civile.
Ius Gentium: desenvolve-se a partir das sucessivas reformas agrrias, onde se dividiu as
terras do Estado Romano, ager publicus, com o objetivo de aplacar os nimos dos
plebeus, classe mais pobre.
Conquanto os juristas elaboradores do cdigo napolenico tenham atribudo um carter
individual e absolutista a propriedade romana, aquela apresentava uma srie de
restries, que visavam o aspecto social do uso da propriedade, conforme opina
MALUF (1997, p. 11 apud IMBERT):

5940

Mltiplas restries foram, com efeito, aduzidas ao exerccio da propriedade; elas j

existiam nos antigos textos jurdicos romanos, e o seu nmero foi aumentando at
Justiniano [...]: o proprietrio no pode construir em sua casa oficinas que libertem
fumo ou que deixem correr gua para os terrenos de um vizinho em quantidade
anormal; a noo de expropriao por motivos de utilidade pblica est bem
estabelecida nas novelas de Justiniano; e at, por vezes, se as terras permaneciam
incultas, os imperadores suprimiam pura e simplesmente o direito de propriedade para
as concederem ao primeiro ocupante, com a condio de as cultivar.
Na Idade mdia, a propriedade caracterizava-se pela inexistncia do conceito unitrio de
propriedade, onde se consagrava uma superposio de direitos sobre o mesmo bem. No
sistema medieval, os pequenos proprietrios (vassalos) cediam a terra ao senhor, que
lhes permitia o gozo e fruio da propriedade.
A ascenso da classe burguesa ao poder, com o advento da Revoluo Francesa,
proporcionou a individualizao e sacralizao da propriedade, assim estabelecida na
Declarao de 1789: A propriedade sendo um direito inviolvel e sagrado, ningum
pode dela ser privado, a no ser quando o exigir evidentemente a necessidade pblica,
legalmente acertada e sob a condio de justa e prvia indenizao.
Sob influncia da codificao napolenica e da escola pandectstica alem, as
codificaes, posteriores a Revoluo Francesa, cunharam um modelo de propriedade
individual e abstrato, tendo em vista os objetivos primordiais de uma sociedade
capitalista: um instrumento gil, conciso, funcional, caracterizado pela simplicidade e
abstrao.
A partir das diferenas sociais criadas pelo modelo capitalista liberal, o carter subjetivo
da propriedade recebe contestaes, sendo as crticas postas pelo francs Leon Duguit
uma referncia na concepo de uma funo social da propriedade, ao considerar que a
propriedade deveria ser vista nela, como funo social, no havendo direito subjetivo do
proprietrio, que certamente, deveria ser considerado o detentor da riqueza, gerindo um
bem socialmente til.
Ento, o estado capitalista obrigou-se a flexibilizar o direito de propriedade com o
objetivo de conter o avano das idias socialistas, subordinado assim, o exerccio do
direito de propriedade a sua funo social.
1.1 Direito de propriedade no Brasil
O Cdigo Civil portugus de 1867 inovou ao consagrar em seu art. 2.167 a funo
social do direito real. A outorga concedida pelo Rei aos seus sditos mais fiis de
pores de terras comparveis a pases europeus, por meio de concesso de Capitanias
Hereditrias, no Brasil do sculo XVI, representava o domnio das vastas terras, pela
colonizao portuguesa. Fracassado o sistema inicial, vigorou o sistema de sesmarias, o
qual condicionava sua concesso ao aproveitamento til e econmico que geralmente
no era atingido.
O sistema de posses foi introduzido no Brasil em 1850, pela Lei 601, Lei de Terras, cujo
contedo permitiu concluir que a aplicao do sistema de sesmaria originou a formao
da propriedade privada. A Lei de Terras visava regularizao do sistema distributivo
5941

de terras, tornando legal a apropriao originria, a ocupatio, condicionada efetiva

atividade exploratria do isolamento fsico da demonstrao do interesse pela gleba
ocupada. Assevera VARELA (2005, p. 139):
[...] Nessa condio de norma de transio, verdadeiro divisor de guas, a Lei 1850
procura, de uma lado, legitimar as apropriaes anteriores, que revestem as formas de
apossamento, das datas, das sesmarias sendo o critrio legal utilizado, precisamente, o
do efetivo cultivo e morada sobre as terras, como adiante examinaremos.
Ainda que o carter absoluto da propriedade j estivesse sob contestao em diversos
pises, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 optou pelo modelo individual da propriedade
nos termos do art. 524, que dispe: A lei assegura ao proprietrio o direito de usar,
gozar e dispor de seus bens, e reav-los do poder de quem quer que, injustamente, os
possua.
O civilismo tradicional, representado pela ideologia oitocentista, cunhou o instituto
jurdico propriedade de forma absoluta, exclusiva, perptua e ilimitada. Entretanto, o
novo padro de propriedade, institudo a partir da Constituio Federal de 1988, no
retira o carter individual da propriedade, apenas o relativiza em razo da funo social.
O novo Cdigo Civil dispe que "o direito de propriedade deve ser exercido em
consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as
belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como
evitada a poluio do ar e das guas" (Cdigo Civil, art. 1.228, 1) e que "so defesos
os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam
animados pela inteno de prejudicar outrem" ( 2). Na opinio de MEZZI (2006, p.
386):
Pelo reconhecimento da funo social, fica claro que o absolutismo como
caracterstica da propriedade recebe tratamento diferenciado do que era previsto na
codificao revogada. O absolutismo individual, que representava o arbtrio do
proprietrio de fazer do bem tudo aquilo que desejava e que j vinha recebendo
mitigaes, acaba por curvar-se ante a viso da utilizao da propriedade sempre em
consonncia com a finalidade social.
Portanto, o novo diploma legal adequa-se ao disposto no texto da Lei maior ao
consagrar a funo social da propriedade em seu texto.

2 FUNO SOCIAL INTERGRADA ESTRUTURA E AO CONCEITO DE

PROPRIEDADE
Em razo das modificaes das caractersticas da propriedade, muitos autores
consideraram a funo social da mesma como limitao de maior extenso sobre o
referido instituto. Ocorre que o termo limitao advm de um conceito externo a
propriedade, desta forma, incidindo sobre o contedo da mesma.

5942

Todavia prevalece o entendimento majoritrio que a funo social consubstancia parte

integrante do contedo da propriedade, conforme aduz MARCOS ALCINO DE
AZEVEDO TORRES (2008, p. 236): Deve-se ento, desde logo, buscar estabelecer
uma premissa fundamental em tema de funo social: ser ela parte integrante (essencial)
da estrutura do contedo do direito de propriedade, influenciando na sua caracterizao
e no seu conceito.
Para se compreender a significao da integrao da funo social ao contedo da
propriedade, vale a lio de PONTES DE MIRANDA (1970, p. 40) ao expor a teoria
dos bens jurdicos da seguinte forma: Chamam-se partes integrantes as partes concretas
que entram na unidade que faz a coisa. Se no podem ser separadas, sem que, com isso,
se deteriorem as outras, ou elas mesmas, ou sem que modifiquem em sua natureza
aquelas, ou essas, dizem-se essenciais.
O constituinte da Lei Maior disciplinou que: a propriedade atender a sua funo
social, no especificando que cabe ao legislador infraconstitucional impor limites
propriedade. Tambm o 2 do art. 182 estabelece: A propriedade urbana cumpre
sua funo social quando atende.... O art. 186 dispe que: A funo social cumprida
quando.... Os dispositivos mencionados evidenciam que a funo social intrnseca ao
prprio instituto.
Sendo intrnseco ao conceito de propriedade, a funo social imprime um sentido
impositivo ao legislador ordinrio, uma vez que qualquer lei que ignore a funo social
da propriedade resta inconstitucional. Por sua vez, os limites impostos propriedade
apresentam contedo negativo, pois se aproximam do poder de polcia administrativa.
Entre os doutrinadores que consideram que a funo social integra a estrutura e o
conceito de direito de propriedade, pode-se citar: Gustavo Tepedino, Francisco L.
Loureiro, Melhim Chalu, Roger Raupp, Jos Diniz Moraes, Vladimir da R. Frana,
Rosalinda P. C. Rodrigues Pereira, Luciano de Sousa Gody e Luiz Edson Fachin.

3 A PROIPRIEDADE URBANA E A FUNO SOCIAL NOS TERMOS DA

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Na poltica urbana, a Constituio Federal de 1988 tentou corrigir um equvoco das
constituies passadas, que no abordavam o urbanismo em seus textos. Por isso, o
constituinte tratou de modo especfico da propriedade urbana, tornando-se um marco no
direito urbanstico brasileiro.
A propriedade insere-se entre o rol de direitos fundamentais, estando disposta no art. 5o,
inciso XXII da Lei Maior. As diretrizes constitucionais da propriedade esto dispostas
tambm nos incisos XXIII (atendimento a funo social), XXIV (prvia e justa
indenizao em caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica).
No ttulo VII Da ordem econmica e Financeira, o texto constitucional disciplina os
princpios da atividade econmica e dentre eles traz a propriedade (art. 170, II) e a
funo social (art. 170, III). Desta forma, a propriedade individual, concebida
exclusivamente para os interesses individuais e egosticos do proprietrio no mais
5943

concebida diante da ordem jurdica vigente. Na lio do ministro Eros Roberto Grau
(2008, p. 239): A propriedade dotada de funo social justificada pelos seus fins,
seus servios, suas funes".
Especificamente sobre a propriedade urbana, a Carta Magna dispe sobre a funo
social desta no captulo especfico da poltica urbana nos seguintes termos:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus
habitantes.
1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com
mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de
expanso urbana.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa
no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no
edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento,
sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais.
O planejamento, mediante o plano diretor, tornou-se indispensvel nas grandes cidades,
visto que para o cumprimento da funo social da propriedade urbana dever ser
atendido s condies estabelecidas no citado plano. Do caput do artigo transcrito,
constata-se que:
I.Necessidade uma poltica de desenvolvimento urbano;
II.O Poder Pblico municipal como agente executor desta poltica;
III. O estabelecimento de diretrizes gerais atravs de lei;
IV. A atribuio de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e

5944

V. De garantir o bem-estar dos habitantes.

Conquanto muitos municpios tenham promovido a elaborao de seus planos diretores,
observado o disposto na nova ordem constitucional, isto , como instrumento bsico de
poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, somente com a edio da Lei
Federal n.10.257, o Estatuto da Cidade, que entrou em vigor no dia 10 de outubro de
2001, regulamentou as diretrizes gerais de que trata o caput do artigo 182 da Carta
Magna. Na opinio LILIAN REGINA (2007, p. 49): A poltica urbana recebeu
tratamento constitucional, e a Lei Federal no 10.257/2001 Estatuto da Cidade
estabeleceu suas diretrizes gerais.
Entre os instrumentos postos pela Lei Federal no 10.257/2001 com o objetivo de
cumprimento da funo social da propriedade urbana, est o direito de superfcie, que
ser examinado posteriormente.
4. DIREITO DE SUPERFCIE
O direito de superfcie surgiu com os romanos no perodo clssico, tendo sido
consagrado no perodo de Justiniano. No Direito moderno, no foi recepcionado pelo
Cdigo Napolenico, porm foi positivado na Alemanha ( 1012 e 1017, alterados
pela Lei de 04/03/1919), Portugal (arts. 1524 e 1542 do CC. de 1967), Espanha (Dec.
Legislativo n 1/1992 que alterou a Lei do Solo de 1956 estabelecendo o artigo 287 n
1) e na Sua.
No Brasil, inicialmente o direito de superfcie foi recepcionado em razo do direito
portugus Lei de 20/10/1823, vigorando at 1.864, quando revogado pela Lei 1237, de
24.set.1864. Existem doutrinadores que entendem que o instituto do direito de
superfcie ressurgiu no ordenamento jurdico ptrio na figura da concesso de uso art.
7, do Dec. Lei n 271, de 28.fev.1967 pelo qual: " instituda a concesso de uso de
terrenos pblicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, como direito resolvel, para fins especficos de urbanizao, edificao,
cultivo da terra ou outra utilizao de interesse social."
Pode-se conceituar o direito de superfcie como o direito real sobre um terreno,
conferido a uma pessoa (superficirio), com o objetivo de construir e/ou plantar, a ttulo
gratuito ou oneroso. Nas palavras de VENOSA (2006, p. 424): Trata-se, como
menciona a lei, de uma concesso que o proprietrio faz a outrem, para que se utilize de
sua propriedade, tanto para construir como plantar.
Verifica-se ento, que o direito de superfcie uma exceo regra de que o acessrio
segue o principal, conforme opina FIGUEIRA JNIOR(2008, p. 1471 apud RICARDO
LIRA):
[...] para chegarmos aos contornos conceptuais do direito de superfcie, devemos partir
da noo de acesso. (..) Os fenmenos da edificao (inaedificatio) e da plantao
(plantatio) so denominados pelo princpio superficies solo cedit, por fora do qual tudo
que se planta ou constri em solo alheio da propriedade do dono do solo. O direito de
superfcie substancialmente uma suspenso ou interrupo da eficcia do princpio da
acesso.

5945

O acrdo proferido pelo Tribunal do Rio Grande do Sul demonstra que a regra de
acesso, do art. 59 do Cdigo Civil no absoluta nos seguintes termos:
4. TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel
NMERO: 583010699 - No Possui Inteiro Teor Deciso: Acrdo
RELATOR: Galeno Vellinho de Lacerda
EMENTA: REGISTRO DE FORMAIS DE PARTILHA COM CONDOMINIO EM
AREA DIVISIVEL E PROPRIEDADE EXCLUSIVA DE CONSTRUCOES A
ALGUNS CONDOMINOS. POSSIBILIDADE, POIS A REGRA DA ACESSAO, DO
ART-59 DO CC, NAO E ABSOLUTA, PERMITINDO CONVENCAO EM
CONTRARIO, E O ART-632 DO CC ADMITE PROPRIEDADE EXCLUSIVA DE
BENFEITORIA NO CONDOMINIO. DOUTRINA, TRADICAO E TENDENCIA DE
NOSSO DIREITO A PROPOSITO DO TEMA. DIREITO DE SUPERFICIE. DUVIDA
IMPROCEDENTE.
Quando se constitui o direito de superfcie h um direito de propriedade do solo, que
necessariamente continua a pertencer ao proprietrio, porm o superficirio ter a
possibilidade de exercitar a faculdade de edificar ou plantar sobre o terreno com vistas a
adquirir a propriedade superficiria, exercendo o direito de usar, gozar e desfrutar das
edificaes e plantaes objeto da superfcie.
Em razo do fenmeno da acesso, tudo aquilo que acede permanentemente ao solo
passa a ser da propriedade do dono do solo. Entretanto, existindo a determinao do
direito de superfcie, duas pessoas podem convencionar que a primeira possa construir
sobre o terreno de propriedade da segunda, de tal forma que a edificao seja do
domnio ela, permanecendo o lote ao patrimnio do cedente.
Na legislao ptria, o direito de superfcie encontra-se normatizado tanto no Estatuto
da Cidade como no Cdigo Civil de 2002, razo pelo qual ser abordada a existncia do
instituto em diplomas legais diferentes.

5 O DIREITO REAL DE SUPERFCIE NO NOVO CDIGO CIVIL E NO

ESTATUTO DA CIDADE
O Cdigo Civil de 2002 positivou o direito de superfcie, que se encontrava tambm
inserto no Estatuto da Cidade de 2001. O referido Estatuto tentou configura o direito de
superfcie como um novo instrumento de poltica urbana e habitao.
Por sua vez, o artigo 1.225 do Cdigo Civil dispe expressamente como direito real, o
direito de superfcie. Com Ttulo prprio no Livro III, do Direito das Coisas, na nova
sistemtica cvel do ordenamento jurdico, a partir dos artigos 1.369 e seguintes daquele
Cdigo.
Os dispositivos legais asseguram que o proprietrio, pessoa fsica ou jurdica, de direito
pblico ou privado, pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu
5946

terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente inscrita no

Registro de Imveis, podendo esta concesso ser gratuita ou onerosa. O direito de
superfcie, nas palavras de Maria Helena Diniz (2002, p. 399) : um direito real sobre
coisa alheia, porque recai diretamente sobre bem pertencente a outrem, impondo
restries ao titular do domnio em benefcio do usurio, durante todo o tempo de
vigncia do ttulo constitutivo.
O direito de superfcie poder ser transferido por ato inter vivos ou causa mortis, sem
que o proprietrio do solo possa estipular o pagamento de qualquer quantia pela
transferncia, conforme aduz o art. 1372 do Cdigo Civil. Por sua vez, em caso de
alienao do imvel ou da superfcie, o superficirio, bem como o proprietrio do solo,
tem de respeitar o direito de preferncia, reciprocamente nos termos do art. 1373 do
Cdigo Civil que dispe: Em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie,
o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies.
O Estatuto da Cidade (Lei no 10.257, de 10.jul.2001) no trata o direito de superfcie
como direito real, existindo controvrsias doutrinrias sobre a aplicao simultnea ou
no do Estatuto das Cidades ou do Cdigo Civil em questes relacionadas ao direito de
superfcie. Em relao controvrsia, opina SILVIO SAULO VENOSO ( 2006, p.
427):
Se levarmos em conta a opinio aqui tantas vezes defendida de que o Estatuto da Cidade
institui um microssistema, tal como o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei do
Inquilinato, portanto, sob essa ptica, o estatuto vigorar sobranceiro no seu alcance de
atuao, em princpio, sobre as demais leis, ainda que posteriores.
De qualquer forma, o Estatuto da Cidade direciona-se exclusivamente aos imveis
urbanos com poltica especfica. Sendo assim, o Cdigo Civil regula a explorao do
solo mais restrita, somente para construo ou plantao, podendo o imvel ser urbano
ou rural e a cesso por prazo determinado apenas, enquanto que no Estatuto da Cidade a
explorao do solo mais ampla, desde que atendidas s regras de poltica urbana, caso
em que o imvel pode ser apenas o urbano e a cesso, por outro lado, tanto pode ser por
prazo determinado quanto por prazo indeterminado (grifos nossos).
Em posies semelhantes, tanto o Cdigo Civil como o Estatuto das Cidades
estabelecem que o acordo do direito de superfcie seja realizado mediante escritura
pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis, visto que esse
requisito formal inderrogvel pela vontade das partes.
O direito de superfcie foi inserido no ordenamento, possuindo grande relevncia, pois
atua como uma das formas de se conseguir que a propriedade alcance sua funo social.
No direito brasileiro existe uma dupla modalidade superficiria, deduzindo que
unicamente so de aplicao direta ao direito de superfcie urbanstica os preceitos do
Estatuto da Cidade, e os do Cdigo Civil somente se devem aplicar superfcie comum
ou ordinria. Tambm poder-se-ia admitir certa intercomunicao entre ambas as
regulamentaes, de modo que a disciplina estabelecida no Cdigo sirva, alm de
regular a superfcie comum ou ordinria, como Direito supletivo do Estatuto da Cidade
para completar a disciplina urbanstica.

5947

Todavia, o mais adequado pensar que ambas as regulamentaes se integram em um

todo orgnico, o ordenamento jurdico brasileiro, e, em conseqncia, deve proceder-se
a uma interpretao sistemtica, nica, conjunta e integrada, de todo o complexo
relativo ao tema.

6 DIREITO A MORADIA NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

O poder constituinte derivado reformador que elevou a moradia ao status de direito
constitucional. A chamada competncia reformadora exercida pelo Congresso Nacional
ampliou o rol dos conhecidos direitos sociais, com a Emenda Constitucional n 26, de
14 de fevereiro de 2000, que alterou a redao do art. 6 da Constituio Federal.
O direito moradia j encontrava previso constitucional no artigo 7, inciso IV, da
Constituio Federal, como direito do trabalhador urbano e rural a um "salrio mnimo,
fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s suas necessidades vitais
bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio,
higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o
poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim".
Constitui, ainda, competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios promover programas de construo de moradias e melhorias das condies
habitacionais, nos termos do artigo 23, inciso IX, da Constituio Federal.
Destarte, percebe-se que o direito moradia um direto essencial, j h muito tempo
fazendo parte do texto constitucional, agora robustecido com sua expressa meno no
elenco do artigo 6; proporcionando, no mnimo, a facilitao da exigncia de sua
concretizao.
7.
DIREITO
DE
SUPERFCIE
TRANSFORMAO DA PROPRIEDADE

COMO

INSTRUMENTO

DE

A Lei Federal n.10.257, denominada de Estatuto da Cidade, regulamentou as diretrizes

gerais de que trata o caput do artigo 182 da Carta Magna, estabelecendo normas gerais
de direito urbanstico, nos termos do artigo 24, I.
O Estatuto, em seu captulo I, apresenta seus princpios e diretrizes, e expressamente
salienta, no pargrafo nico do artigo primeiro, que as suas disposies so: normas de
ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do
bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio
ambiental.
O direito real de superfcie poder se tornar um importante instrumento de
transformao da propriedade. Cabe aos administradores pblicos elaborarem e
aplicarem planos de poltica urbana que coadunem na prtica os interesses sociais e
coletivos dispostos no Estatuto da Cidade, visto que o proprietrio da rea - cede o
direito de construo sobre o seu terreno determinada associao de moradores,
aplicando o instituto do direito de superfcie.

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Cabe aos governos municipais, de acordo com o art. 47, criarem benefcios e atrativos
para as empresas participantes do projeto, (diferimento e iseno de tributos).
Investimentos de infra-estrutura pavimentao de ruas e transporte coletivo visando
o desenvolvimento da regio.
O direito de superfcie pode apresentar-se como um direito social, que sendo aplicado,
ser de grande valia para inmeras pessoas, principalmente a classe dos menos
favorecidos. Por possibilitar a concesso temporria de um sujeito sobre propriedade de
outro, facilita a construo de moradia em solo alheio, sem que seja abarcada pela
acesso.
Dessa forma, considera-se ser possvel usar o instituto do direito de superfcie como
instrumento de transformao, uma vez que os municpios poderiam aplic-lo para fins
de melhor utilizao da propriedade urbana, que no exera a funo social, desta forma
contribuindo para reduo da carncia de moradia existente nas metrpoles brasileiras.
CONCLUSO
A histria do homem confunde-se com a da propriedade, tendo em vista que o referido
instituto acompanha o homem desde as pocas mais remotas. No Brasil colonial, as
terras pertenciam ao Rei. A Lei 601, Lei de Terras, tornou-se um marco na tentativa de
regularizao das terras existentes no Brasil.
O civilismo tradicional, representado pela ideologia oitocentista, cunhou o instituto
jurdico propriedade de forma absoluta, exclusiva, perptua e ilimitada. Entretanto, o
novo padro de propriedade, institudo a partir da Constituio Federal de 1988, no
retira o carter individual da propriedade, apenas o relativiza em razo da funo social.
Na Lei Maior, a funo est disciplinada nos seguintes termos: a propriedade atender
a sua funo social, no especificando que cabe ao legislador infraconstitucional impor
limites propriedade. Tambm o 2 do art. 182 estabelece: A propriedade urbana
cumpre sua funo social quando atende.... O art. 186 dispe que: A funo social
cumprida quando.... Os dispositivos mencionados evidenciam que a funo social
intrnseca ao prprio instituto.
Sendo intrnseco ao conceito de propriedade, a funo social imprime um sentido
impositivo ao legislador ordinrio, uma vez que qualquer lei que ignore a funo social
da propriedade resta inconstitucional. Por sua vez, os limites impostos propriedade
apresentam contedo negativo, pois se aproximam do poder de polcia administrativa.
Na poltica urbana, a Constituio Federal de 1988 tentou corrigir um equvoco das
constituies passadas, que no abordavam o urbanismo em seus textos. Por isso, o
constituinte tratou de modo especfico da propriedade urbana, sendo que o
planejamento urbano, mediante o plano diretor, tornou-se indispensvel nas cidades
com populao maior que vinte mil habitantes, visto que para o cumprimento da funo
social da propriedade urbana dever ser atendido s condies estabelecidas no citado
plano.
O processo de intensa urbanizao ocorrido no Brasil, a partir da metade do sculo XX,
na qual o xodo rural e o desenvolvimento econmico do pas so considerados os
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principais motivos do fenmeno citado, resultando no crescimento desordenado das

cidades brasileiras, onde as condies de moradia so precrias.
O instituto do direito de superfcie, apresentado como direito real imobilirio, no atual
Cdigo Civil, e reinserido no Estatuto da Cidade, trouxe novas perspectivas de
reformulao da propriedade imobiliria, uma vez que se pode conceder a propriedade
superficiria distintamente da propriedade do solo, especfica do concedente,
constituindo-se, nestes moldes, incentivo construo civil, com ensejo mitigao do
grave problema da crise habitacional no pas, bem como a oportunidade de criao de
novos empregos.
A dinamizao do domnio, mediante a constituio do direito de superfcie, mostra-se
conveniente para um melhor proveito do solo improdutivo ou inculto, e, no plano
jurdico, elide constituies de concesses do solo, que no estavam amparadas pela
norma jurdica, resolvendo-se os casos por perdas e danos.
O direito de superfcie pode apresentar-se como um direito social, que sendo aplicado,
ser de grande valia para inmeras pessoas, principalmente a classe menos favorecida.
Por possibilitar a concesso temporria de um sujeito sobre propriedade de outro,
facilita a construo de moradia em solo alheio, sem que seja abarcada pela acesso.
O direito de superfcie torna-se instrumento importante para atender a funo social da
propriedade, tanto quando disposto no Cdigo Civil quanto no Estatuto da Cidade, com
mecanismos em que permitem a utilizao, por exemplo, do solo ou de prdios
inacabados, a fim de promover o almejado bem estar social.

REFERNCIAS
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