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FUNDAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDNIA

DISCIPLINA DE DIREITO ADMINISTRATIVO I


Prof. Esp. Marcelo Xavier da Silva
jurismarcelo@hotmail.com
http://marceloxavier.wordpress.com/
EMENTA: Direito Administrativo. Princpios bsicos da Administrao. Princpios de Direito
Administrativo. Estado Governo e Administrao Pblica. Organizao administrativa rgos,
cargos e agentes pblicos. Poderes administrativos. Atos administrativo.
AVALIAES

1 Contedo
1. Noes introdutrias do Direito Administrativo
2.Regime jurdico administrativo. Princpios
3.Poderes Administrativos
4.Administrao Pblica Direta e Indireta
5.Entidades de terceiro setor
DATA: 26/10/2012
2 Contedo
Atos Administrativos
Controle da Administrao Pblica 12/11
Improbidade Administrativa
Servidores Pblicos 23 E 30/11
DATA: 7/12/2012
AVALIAES

DATA

CONTEDO

1 Avaliao

26/10/20102

1 Contedo

2 Avaliao

7/12/2012

1 Contedo
2 Contedo

REFERNCIAS
Marcelo Alexandrino e Vicente de Paula. Curso de Direito Administrativo.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo.
FILHO, Jos dos Santos. Curso de direito Administrativo.
MEIRELLES, Hely Lopes de. Direito Administrativo Brasileiro. 20. ed. So Paulo: Malheiros.
(Clssica)

GASPARIN, Digenes. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva.


Nilda Souza Oliveira

AULA DO DIA 16.03.2012


Noo de Introduo ao Estudo do Direito - IED
A funo do direito regular as condutas das pessoas (fsicas e jurdicas) e estabelecer regras
visando manter a ordem, harmonia e a paz social na sociedade. Existe ento em razo da sociedade.
O primeiro direito que veio surgir, no o que conhecemos hoje, mas um direito costumeiro,
baseado na cultura, crena, religio e valores de determinada social, que o direito natural.
Contudo, o Estado foi crescendo, e por isso puxou para si a responsabilidade de estabelecer regras
para regular a sociedade, surgindo assim direito positivo (leis, normas).
No direito surge divises que hoje no tem mais razo de ser, tal como o direito pblico e privado
(dicotomia do direito). O direito um s.
Direito direito natural e direito positivo: Estes dois tipos de direitos coexistem na sociedade sem
haver choque entre eles, tanto que algumas regras nascidas no direito natural inserida tambm no
direito positivo. Ex. os dez mandamentos, em que os mandamentos no matars, no furtars esto
previstos no Cdigo Penal.
O direito natural tem sua base na religio, nas crenas e cultura das sociedades.
No direito positivo, a doutrina antiga fazia uma distino: direito pblico e direito privado, mas que
era apenas para um fim didtico, pois o direito um s (o direito pblico tambm est no direito
privado). Antes de saber se um direito privado sobreviver ter que ver se est atendendo ao direito
Constitucional, se constitucionalizada (assegura as garantias fundamentais).
O Direito Privado possui as seguintes divises: direito civil, empresarial, direito social (direito do
trabalho).
Direito do Trabalho: 1 ramo do direito que passa por uma publicizao, ou seja, um ramo do direito
passado pelo crivo do direito constitucional (Constituio)
Ainda que no direito privado, as normas devem assegurar os direitos constitucionais, o qual orienta
todos os outros ramos do direito.
O Direito Pblico possui as seguintes divises: Constitucional, Administrativo, Tributrio, Penal,
Processual, Internacional
O direito administrativo
DIREITO valor, fato (realidade histrica) e norma. O direito no lei/regra.
A NORMA a interpretao que se extrai de determinada lei/regra ou princpio em determinado
contexto histrico.

Nilda Souza Oliveira

DIREITO ADMINISTRATIVO
1. NOES INTRODUTRIAS
1.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
O direito administrativo est para regular, para estabelecer limites s funes
administrativas. Todos os Poderes exercem a funo administrativa. O Executivo exerce
essa funo de modo tpico, sendo que os outros dois Poderes, Judicirio e Legislativo,
exercem a funo administrativa de modo atpica.
1 Regra do direito administrativo
estabelecer regras s funes administrativas.

1.2

ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A norma administrativa surge quando surge o Estado. O direito administrativo no,


uma vez que o direito administrativo regula o poder do Estado, estabelecendo limite e o
Estado nem sempre havia ambiente propcio para estabelecimento de limites poder.
Caractersticas do Poder Absolutista o rei ou monarca no tinha limites
(ausncia de limitaes), estava o poder todo concentrado nas suas mos, era o que
julgava, legislava e administrativa. Essa a Administrao Patrimonialista, o que significa
a confuso do que pblico e o que privado. Neste ambiente no havia condies do
direito administrativo agir. Assim, o direito administrativo no podia existir no Estado
Absolutista. Mas as normas administrativas existiam
O direito administrativo surge na Frana, na revoluo francesa, assim com o
direito constitucional a, tripartio dos poderes (Montesquieu), o contrato social
(Rousseau). OBS: A revoluo francesa tinha como objetivo dissolver o absolutismo.
O direito administrativo, como ramo autnomo (dotado de princpios prprios)
surge com o advento do Estado moderno e consequente queda o regime absolutista. O
DA surge na Frana, a partir da jurisprudncia do Conselho Administrativo Francs. A
exemplo o caso Blanco (1873), primeiro caso de julgamento que condena o Estado a
indenizar um particular.
1.3

FUNO ADMINISTRATIVA

Celso Antnio Bandeira chama a funo administrativa de atividade administrativa,


o qual conglomera os servios pblicos essenciais que atendem as necessidades da
populao (educao, sade, transporte pblico) ainda que sejam servios prestados por
empresas privadas, visto que h servios que no so de exclusividade do Estado.
Mas a funo administrativa do Estado no exclusivamente a prestao de
servio pblico. H, por exemplo, o Poder de Polcia, que tambm uma funo
Nilda Souza Oliveira

administrava que serve para reprimir/coibir excesso ou abuso de alguns que possa
prejudicar a coletividade (o interesse coletivo se sobrepe ao interesse particular).
A funo administrativa contempla ainda a Atividade de Fomento, que uma
atividade de incentivo que o Estado faz em funo do particular (incentivo tributrio,
financiamento) para incentivar o investimento do particular, visando o desenvolvimento
econmico da sociedade.
A funo administrativa tambm contempla a Atividade de Regulao.
Ex: O Estado passou para as empresas privadas alguns servios pblicos
essenciais da sociedade, como telecomunicao, energia, gua e esgoto. Ressalta-se
que o Estado continua sendo o titular do servio, delegando aos particulares no a
titularidade, mas apenas a execuo (prestao do servio). A estes servios delegados o
Estado cria ainda as agncias reguladoras, cujo objetivo verificar se essas atividades
econmicas esto sendo executadas a contento, fiscalizando-as por meio dessas
autarquias.

Aula do dia 23.03.12


O Direito Administrativo constitudo por princpios e leis que regram a funo
administrativa do Estado (Unio, Estados membros, Distrito Federal, municpios,
autarquias, fundaes pblicas, sociedade de economia mista, empresas pbicas, e
conscios pblicos).
A funo administrativa no exclusividade do Poder Executivo, sendo, tambm e
atipicamente, realizada tambm pelo Poder Legislativo e Judicirio.
As outras funes estatais, no reguladas pelo direito administrativo, so: funo
jurisdicional, funo legislativa (ou legiferante) e funo poltica (ou de governo).
OBS1: No confunda funo poltica com funo administrativa. Na funo administrativa,
praticam-se atos administrativos, os quais possuem efeito concreto e caracterstica de
tangibilidade. Via de regras so atos praticados rotineiramente pela administrao pblica.
(ex.: nomeao de candidato aprovado em concurso pblico, aplicao de penalidades,
lanamento de editais, concesso de frias etc.). Funo poltica, por sua vez, constitui a
prtica de atos polticos, dos quais tem natureza, via de regra, geral e excepcional, com
repercusso no cenrio poltico nacional ou at internacional, em alguns casos. A
exemplo: (declarao de guerra a pas estrangeiro, nomeao de ministro pela presidente
da repblica, decretao de estado de stio ou de defesa, permisso para que tropas
estrangeiras entre em territrio nacional, cassao de mandato poltico, sano
presidencial).
OBS2: A administrao pblica o conjunto de rgos e entidades pblicas que exercem
a funo administrativa do Estado.

Nilda Souza Oliveira

1.4 INTERESSE PBLICO


O interesse pblico um conceito jurdico indeterminado. Todavia podemos
encontrar na doutrina italiana (Renato Alessi) a diviso do interesse pblico em primrio e
secundrio. Essa teoria foi importada ao Brasil por Celso Antnio Bandeira de Melo. Para
ela, h interesse pblico primrio (da coletividade) e interesse pblico secundrio (da
administrao pblica). O interesse pblico secundrio, para revestir-se de legitimidade
deve ir ao encontro do interesse pblico primrio. O papel do DA de assegurar a
satisfao do interesse pblico, vedando discriminaes desarrazoadas (benesses e
perseguies), veda tambm a promoo pessoal do agente pblico e a disposio de
bens pblicos ao interesse particular (princpio da impessoalidade).
1.5. SISTEMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
a) Jurisdio nica (Sistema Ingls)
b) Jurisdio Administrativa ou Contencioso Administrativo (Sistema Francs)
O Brasil adota o Sistema De Jurisdio nica, uma vez que todas as decises
administrativas se sujeitam a um controle judicial. A jurisdio, portanto, exercida pelo
Poder Judicirio, nico Poder cujas as decises podem se revestir de imutabilidade (coisa
julgada) ainda que haja tribunais administrativos no Brasil a exemplo do TCU, TCE ou de
conselhos administrativos (CNJ, CNMP) suas deliberaes podem ser revisadas pelo
Poder Judicirio.
No Sistema Francs h uma diviso entre jurisdio comum e jurisdio
administrativa, sendo que as aes que envolvem o Estado so julgadas pelo conselho
administrativo em ltima instncia.
OBS 3.: Celso Antnio Bandeira coisa julgada administrativa no significa a
impossibilidade de reviso judicial; quer dizer apenas que, no mbito administrativo,
daquela deciso no cabe mais recurso administrativo, uma vez que j houve o
esgotamento de todas as instncias administrativas de reviso.
AULA DO DIA 20.03.2012
1.6. INTEPRETAO DAS NORMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
No direito Administrativo no existe Cdigo, mas leis espaas. Por isso que h
princpios no direito administrativo que norteiam as leis desse ramo.
1.6.1 Pedras de toque:
a) Princpio da Supremacia do Interesse Pblico (ver Prof. Daniel Sarmento)
OBS 6: O princpio da supremacia no deve ser encarado de forma absoluta, havendo,
inclusive, parte crtica doutrinria doutrinadores como Daniel Sarmento, no sentido de que
o regime constitucional do auto parte da proteo do indivduo, sendo extremamente difcil
aferir a prevalncia do direito individual ou do interesse coletivo. Vale lembrar que
supremacia de interes.
Nilda Souza Oliveira

Exemplo: Ato de desapropriao, no livre de indenizao


Poder de polcia o direito do particular sucumbi ao direito do Estado.
Atividade de fiscalizao independe da vontade do particular.
b) Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico.
1.6.2 Premissas
a) Desigualdade jurdica entre Administrao e administrados (destinatrio dos
servios pblicos);
A desigualdade jurdica entre administrao e administrado funda-se no princpio
da supremacia, tambm chamado de Preponderncia (Di Pietro). Segundo essa
premissa, via de rega, havendo confronto de interesses entre o pblico e o privado,
prevalece o Pblico.
Obs 1: No h princpio absoluto no Direito. (Ex. no caso de remoo de servidor por
interesse do Estado, o cnjuge tem o direito de remoo para acompanhar o outro,
mesmo que no seja interesse do Estado da remoo deste ltimo)

b) Presuno de legitimidade dos atos administrativos;


Presuno de legitimidade um princpio (e tambm um atributo administrativo)
segundo qual o ato administrativo, at provem o contrrio, presume-se verdadeiro
(presuno e veracidade) bem ainda em conformidade com a lei (presuno de
legalidade). Essa diviso feita por Di Pietro. Vale lembrar que essa presuno no
absoluta (Juris et de Jure) e sim relativa (juris tantum) pois admite prova em contrrio.
Obs 2: Atos emanados da Administrao por meio de entidades que atuam em regime de
concorrncia (BB, Caixa Econmica Federal) no gozam de presuno de legitimidade (f
pblica).
c) Necessidade de poderes discricionrios para a Administrao
Discricionariedade a liberdade quanto o uso da convenincia ou oportunidade
(mrito administrativo) pelo administrador no exerccio da funo administrativa. Nesse
caso a lei concede uma margem de liberdade, que no se confunde com arbitrariedade. O
juzo discricionrio est sujeito revogao (por inconvenincia ou inoportunidade).
Ver Caso Miranda Queisse

Nilda Souza Oliveira

Aula do dia 10.04.12


d) Legalidade regra bsica para a Administrao Pblica.
O estado que surge aps a Revoluo Francesa est pautado em dois princpios a
tripartio dos poderes e o princpio da legalidade. Hoje, temos o chamado Estado de
Direito, o que antes eram Estados Absolutistas. (Ex. artigo 1 da Constituio do Brasil).

Toda norma de ordem pblica pertence ao direito pblico?


R: Toda norma de direito pblico norma de ordem pblica, mas nem toda norma de ordem
pblica do direito pblico.

2. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO


2.1 Conceito
Conjunto de normas (princpios e regras) que do identidade jurdica ao Direito
Administrativo. Caracteriza-se por estabelecer prerrogativas e sujeies (limitaes)
Administrao.
2.2 Princpios Jurdicos no Direito Administrativo

Neo Positivismo
Neoconstitucionalismo

Legicentrca
1. Analogia
2. Costumes
3. Princpios Gerais do Direito

2
Guerra
Mundial

1.
2.
3.
4.

Princpio norma
Constituio Normatividade
Aproximao do direito moral
Judicializao da poltica

OBS: Miguel Carbonell (2003), jurista


mexicano, escreveu coletneas intituladas neoconstitucionalismos.

Uma administrao principialista aquela norteada tambm por princpios. Assim,


quando h coliso entre regras e princpios, o que prevalece so as regras. Mas quando h
coliso de princpios dever ser ponderado por postulados de proporo e razoabilidade
(balana)
Recomendao de leitura:
Neo-constitucionalista de Humberto vila
Por um constitucionalismo inclusivo autor: Daniel Sarmento

Nilda Souza Oliveira

2.2 Distino entre princpios e regras


a) Critrios de distino entre princpios e regras, segundo Canotilho (jurista portugus) Obra: Teoria da Constituio::
Grau de abstrao

Os princpios so mais abstratos, as regras tem


concretude.

Grau de determinabilidade

A regra mais determinada. O princpio mais


indetermidado, pois mais elstico.

Grau de fundamentalidade

O princpio mais fundamental, porque ele o alicerce


do ordenamento jurdico.

Proximidade da ideia de Direito

o princpio tem mais proximidade ideia de direito /


justia. A lei mais formal.

Natureza normogentica

Quer dizer que as leis emanam dos princpios, e no o


contrrio.

b) Segundo ALEXY:
Princpios so mandados de otimizao, que podem ser cumpridos em diferentes
graus e as regras somente podem ser cumpridas ou no cumpridas. Nelas no h espao para
essa gradao de cumprimento.
c) Humberto vila diz que h trs tipos normativos: regras, princpios e
pressupostos normativos (que a proporo e a razoabilidade)
Questionamentos:
1) Existem princpios absolutos?
2) Existe hierarquia entre princpios?
3) Existem princpios nulos?
4) Como resolver coliso de princpios?

Nilda Souza Oliveira

AULA DO DIA 13.04.2012

AULA N 03
2.3 CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
2.3.1. Princpios Expressos (CF, ART. 37, CAPUT)
Legalidade/ juridicidade;

Impessoalidade;
Moralidade;
Publicidade
Eficincia

2.3.1.1 Princpio da Legalidade


a) Origem: surge com o Estado de Direito, com a Revoluo Francesa.

Absolutismo

1789

(ausncia de limitao do uso do Poder,


que era concentrado na mo de um s)

Revoluo
Francesa
.........

rompe com
este Estado
absolutista

Estado de Direito
Que aquele que encontra limites na lei.
Estado submisso s leis, devendo praticar
apenas aquilo que a lei determina.

Hely Lopes Meirelles versa que o Estado de direito o Estado juridicamente organizado e
obediente as suas prprias leis.
Existem trs modelos de Estados de Direito:
1. Estado Liberal de Direito
2. Estado Social de Direito mais atuante, tutelando direitos sociais das pessoas. Mas
um Estado que tem muita coisa h fazer, com pouca estrutura., e que por isso
3. Estado Neo-liberal de direito: por ter muito que fazer e pouca estrutura, este Estado
comea a fazer concesses, comea a delegar as funes que so do Estado com (autarquia,
agencia reguladora, fundao) fuga para o direito privado.
O Estado de Direito est alicerado em dois princpios:
I.

O princpio da tripartio dos poderes

II. O princpio da Legalidade (publicista) legalidade para o Estado. Ou seja, o Estado


s pode fazer aquilo que a lei permite. Este princpio pode ser interpretado de duas
formas:
a. Vinculao/dimeno negativa: Supremacia da Lei se o Estado no proibir
porque se pode fazer. Na omisso da lei sinal de que se pode fazer. mais s
para os particulares, conforme expressa o inciso II do artigo 5 da CF, que diz:
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
da lei;
b. Vinculao /dimenso positiva/: Reserva de Lei o princpio que rege a
Nilda Souza Oliveira

atuao do Estado. O Estado s pode fazer aquilo que a lei lhe permite.
b) Juridicidade
Constitucionalizao do direito vem trazendo um novo contorno para que antes
entendamos sobre a legalidade. Fala-se hoje de juridicidade (lei e direito).
O 1, do art. 2 da Lei 9.784/99 j manifesta essa tendncia atual, pois o direito
hoje um parmetro para aferio da legalidade.
Outro aspecto da constitucionalizao do direito a possibilidade de existncia de
decretos autnomos. O ato administrativo deve ter base na lei e base na constituio.
Exemplo: Resoluo 007 do CNJ, que versa sobre a proibio do nepotismo no
Judicirio Tem status de norma primria, ou seja, tem fora de lei, pq o Poder de
normatizar da prpria constituio, e esta resoluo tem base direta no princpio da
moralidade. Consequentemente o STF editou a smula vinculante n 13.
c) Deslegalizao
Cada vez mais o Poder Legislativo est abrindo mo de criar leis. Passou ento a editar
leis mais amplas... Esto transferindo outros Poderes a funo de leis (como decretos e
resolues, etc). H ento o processo de deslegalizao, em que o Poder Executivo vem
editando leis.
d) Princpio da Reserva Legal
Princpio segundo qual a constituio da repblica disciplina determinada matria
dever ser tratada por lei formal. Essa reserva pode ser absoluta ou relativa. Ser absoluta
quando somente a lei formal poder tratar da matria. Ser relativa quando permitir
complemento normativo diverso da lei, tal como decreto.
Um exemplo de reseva legal no direito administrativo o dispositivo contido no artigo
37, inciso XIX, o qual diz que somente por lei especfica, sero criadas as autarquias e
autorizadas a criao de sociedade economia mista, empresa pblica e fundao pblica,
cabendo, em relao a est ltima a edio de lei complementar.
O princpio da legalidade pode receber ainda outros nomes, como princpio da
vinculao, ou princpio da restritividade.
Como instrumentos de controle da legalidade dos atos da administrao, existem:
mandado de segurana, habeas corpus, habeas data, mandado de injuno, ao popular,
ao civil pblica, bem ainda ao de improbidade administrativa.
OBS: no primeiro caso de responsabilidade de controle estatal no mundo moderno data de
1833, no julgamento do caso Blanco, ocorrido na Frana.

Nilda Souza Oliveira

2.3.1.2

Princpio da Impessoalidade

O princpio da Impessoalidade exige imparcialidade do gestor para com os terceiros


(no favorecer/benesses e nem prejudicar/perseguir) durante a prtica do ato. Devem ento
favorecer o interesse pblico e no de terceiros. Esse princpio tem estreita ligao com o
princpio da igualdade.
O princpio da impessoalidade veda toda e qualquer discriminao no mbito da
administrao pblica. Todavia essa vedao refere-se a discriminaes desarrazoadas ou
irrazoveis, uma vez que quando o tratamento distinto decorrer de previso legal ou de
razoabilidade ele possvel, a exemplo da reserva de vagas para portadores de deficincia,
indgenas e afrodescendentes. Tambm o caso da limitao de idade do concurso pblico
ou da exigncia de altura mnima, ou, ainda, do tratamento preferencial aos idosos e
gestantes no servio pblico.
A impessoalidade veda tambm a promoo pessoal do agente pblico por meio de
smbolos, imagens, na forma do art. 37, 1 da CF.
2.3.1.3

Princpio da Moralidade
Origem: Frana.

O Direito Administrativo da construo pretoriana do Conselho de Estado Francs.


Maurice Hauridu.
A moralidade um conjunto de regras de conduta internas da Administrao.
Moralidade administrativa ainda um conceito inderterminada. Antes de 1988, a moralidade
administrativa era visto de outras formas. Antes de dizia imoral mas legal (legis
cernter).
A Constituio de 1988 traz o princpio da moralidade no seu texto, e se um ato
administrativo for imoral ela tambm inconstitucional.
No direito francs, moralidade significa agir como um bom pai de famlia.
No Brasil, a ideia de moralidade comeou a ganha fora em 1992, pois dentre as leis
que buscam proteger a moralidade administrativa destaca-se 8429/92 (Lei de Improbidades
Administrativas) . Essa lei no tipifica crimes, suas sanes no so de natureza criminal.
Para o STJ, as sanes de improbidades tem natureza civil. Eis que surge o tema
improbidade.
Ato mprobo maior que o ato imoral. A improbidade pode se caracterizar pela
violao de qualquer dos princpios regentes da administrao pblica (lei 8429/92, art. 11).
Responder pela improbidade, no s o servidor pblico envolvido, bem ainda o particular
que concorra, colabore ou participe do ato de improbidade administrativa. Existem trs
modalidade de improbidade adminstrativa: as que geram enriquecimento ilcito, as que
geram dano ao errio, as que violam os princpios da administrao.
OBS: Vale lembrar que para caracterizao da improbidade exige-se a conduta
dolosa (inteno), salvo na improbidade que gera dano ao errio, punvel tambm na
modalidade culposa (precedentes do STJ)

Nilda Souza Oliveira

Ao de improbidade no tem foro privilegiado.


J decidiu o STF que as autoridades regidas pela Lei 1079/1950 (que dispe sobre
crimes de responsabilidade) quando praticam atos de improbidade administrativa, sujeitamse apenas s sanes da Lei 1079/50 uma vez que possuem regime jurdico especial.
Ademais, a responsabilizao deles por improbidade administrativa caracterizaria bis in
idem. Sujeitam-se a lei 1079/50 as seguintes autoridades: Presidente da Repblica, Ministro
de Estado, Ministros do STF, Governadores e Secretrios Estaduais. De igual modo, o
Decreto Lei 201/1967 dispe sobre os crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores.
Embora no haja foro privilegiado em sede de improbidade administrativa, por ser
de natureza civil, o trato que o STF deu no caso de improbidade movido contra um de seu
ministros, vem levando o STJ a firmar entendimento de que governadores de Estados,
quando acionados por improbidade, tm foro por prerrogativa de funo no STJ.
Existe diferena entre moralidade administrativa e moralidade pblica?
H uma diferena, uma vez que moralidade pblica encontra tratamento especfico
do artigo 65 da lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) sendo, pois, motivo, quando no
observada, para expulso de estrangeiro.
Tambm no confunda moralidade administrativa com moralidade comum ou crist.
Sobre moralidade administrativa pertinente lembrar que o CNJ editou a Resoluo
007 que veta no mbito do Judicirio o nepotismo. E o STF declarou esse ato normativo
constitucional, tendo em vista o princpio da moralidade. Ato contnuo, o STF estendeu essa
determinao a todos os rgos da administrao pblica, por meio da edio da SV
(Sumula Vinculante 13) a qual veda o nepotismo inclusive o cruzado, ou transverso. O
princpio da moralidade para o STJ motivo que impede a administrao pblica de reter
pagamentos de empresas que prestaram servios Administrao por razes de
irregularidade fiscal.
2.3.1.4

Princpio da Publicidade

Assegura a transparncia dos atos da administrao pblica, bem ainda quando o


caso fixa termo a quo na contagem do prazo.
OBS: No confunda publicidade com propaganda. Na propaganda se mostra o que se quer e
se esconde o que. Na publicidade de transparncia total.
OBS: a publicidade total? No. Na forma da lei, possvel o sigilo na administrao
pblica, a exemplo de dados fiscais, dados bancrios, telefnicos, sigilo na apresentao de
propostas na licitao, questes de Segurana Nacional. Contudo, sigilo no se confunde
com secreto. No se admite Secreto. Exemplo disso a instituio da comisso da verdade,
incumbncia posta ao Brasil em deciso proferida pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos Caso da Guerrilha do Araguaia.
ADI 7482 do RGS
Suspenso de Segurana SS 3902 de So Paulo
Publicidade, via de regra, condio de eficcia do ato administrativo, mas em certos casos
pode se manifestar com condio de validade.
No publicou, o ato no ilegal, mas no surge efeito. No tem eficcia.
Nilda Souza Oliveira

AULA DO DIA 27/04/2012


2.3.1.5 Eficincia
Emenda Constitucional n. 19 de 1998. Foi a partir dessa emenda que esse princpio ganhou
status constitucional. J existia antes, mas na lei.
Eficincia no se confunde com produtividade. Nem sempre aquele que produz mais. A
eficincia no pode ser buscada a qualquer custo, pois no se admite em seu nome
vilipndio (maltrato) ao princpio da legalidade.
Por isso hoje em dia fala-se em contrato de gesto, o qual decorre do princpio da eficincia,
aqueles contratos que a Unio celebra com suas Autarquias e Fundaes para o
estabelecimento de metas a serem atingidas. Tais entidades, quando celebra o contrato de
Gesto, passam a ser denominadas de agncias executivas.
2.3.2 Princpios Gerais Do Direito Administrativo
A Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), em seu art. 2, traz os seguintes
princpios:
Legalidade
Finalidade
Motivao
Razoabilidade
Proporcionalidade
Moralidade
Ampla defesa
Contraditrio
Segurana jurdica
Interesse pblico
Eficincia
Definio de outros princpios do Direito Administrativo
2.3.2.1 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico
o princpio segundo o qual, havendo confronto entre interesse pblico e do
particular, prevalece o interesse pblico. Todavia, h moderna doutrina administrativa
(minoritria), capitaneada por Daniel Sarmento e Luiz Roberto Barroso, os quais sustentam
que a ideia de supremacia destoa do sistema de proteo dos direitos fundamentais.
Ademais, afirmam de que no h na constituio disposio de supremacia de interesse
pblico sobre um direito fundamental. Sarmento, inclusive, prefere chamar de princpio da
tutela do interesse pblico.
Para Celso Antnio Bandeira de Melo e Tribunais prevalece a supremacia do
interesse pblico. Celso considera a supremacia como uma pedra de toque. Exemplo de
aplicao desse princpio: desapropriao e atos do poder de polcia.

Nilda Souza Oliveira

2.3.2.2 Princpio da Indisponibilidade


O interesse pblico no deve ser renunciado; ele indisponvel.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Melo os princpios da Supremacia do Interesse Pblico
e da Indisponibilidade so pedras de toque do Direito Administrativo.
2.3.2.3 Finalidade
Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro, o princpio da finalidade mantm intima relao
com o princpio da impessoalidade, ou seja, visa satisfazer o interesse pblico. Todavia,
esse princpio possui uma particularidade, pois ele veicula a ideia de que o ato
administrativo deve atender a finalidade preconizada pela Lei.
2.3.2.4 Princpio do Devido Processo Legal
O Processo (manifestao do Estado) diferente do Rito (Procedimento).
Tipos de Processo:
Judicial,
Legislativo
Administrativo
Negocial (mbito privado)
Desses processos, devem ser devido, ou seja, que atende a sua efetividade, conforme as
garantias constitucionais. O processo, para ser devido, tem que estar luz da Constituio.
Ento o legal deve seer entendio a partir do entnedimento.
O devido processo legal estabelecem as garantias processuais, sendo algumas:
Contraditrio consiste no direito fundamental de participar do processo. E
um ato que garante o contraditrio a publicidade processual, sendo um direito da
parte ser notificado para apresentar defesa. um direito fundamental da pessoa a
cincia, e na participao que se concretiza o contraditrio. O contraditrio pode
ser:
Real ocorre ao mesmo tempo em que a prova produzida.
(ex: testemunha)
Diferido aquele que a prova de defesa produzida depois.
(ex: percia)

Ampla defesa s h ampla defesa, se h contraditrio. o direito de produzir


provas. A defesa ampla porque no processo deve ter igualdade, sujeito a
nulidade. Dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais.

Motivao para haver um processo contra uma pessoa, deve haver motivao,
sendo sua ausncia em uma deciso gera recenseamento de defesa para o STJ.

Vedao de provas ilcitas

Razoabilidade Material/substantiva/substancial, surge nos EUA o princpio


da razoabilidade, como decorrncia do vis material no devido processo legal,
sendo vedado o excesso, a injustia.
Nilda Souza Oliveira

Publicidade Processual

Direito a recursos

2.3.2.5 Proporcionalidade
Surge na Alemanha , em razo do princpio do Estado de direito e da segurana jurdica
surge o princpio da proporcionalidade, o qual passa pela anlise de trs fatores chamados
de trplice teste alemo:
Adequao se a medida adotada adequada para o caso concreto.
Necessidade o meio tem que suficiente para o alcance do fim
Proporcionalidade, em sentido estrito o aspecto da proporcionalidade
utilizado na ponderao de princpios.
Outros princpios da Administrao Pblica no abordados
Princpio da Presuno de Legitimidade
Princpio da Especialidade
Princpio do Controle ou Tutela
Princpio da Autotutela
Princpio da Hierarquia
Princpio da Motivao
Princpio da Continuidade do Servio Pblico
Principio da Segurana Jurdica
Princpio da Obrigatoriedade do Concurso Pblico
Principio da Obrigatoriedade de Licitao (noes)

AULA DO DIA 28/9/2012


Reviso do contedo
AULA DO DIA 5/10/2012
3. PODERES ADMINISTRATIVOS
Tripartidao do Poder Cada poder exerce uma funo principal, mas no exclusiva.
Se dividem em:
Poder Legislativo funo legislativa processo legislativo
Poder Executivo funo administrativa processo administrativo
Poder Judicirio funo judicial processo judicial
A estrutura do Estado, tanto legislativa, executiva judiciria, so parte da
administrao pblica.
Poderes Polticos (tambm denominados poderes de Estado) so legislativo,
executivo e judicirio, os quais so estudados pelo direito constitucional. Poderes
Nilda Souza Oliveira

Administrativos, por sua vez, so os Poderes que o Estado exercer principalmente na sua
funo administrativa (administrao pblica).

Os poderes podem ser classificados em:


3.1 Poder vinculado (vinculativo):
A primeira ideia que se deve ter quanto a esse Poder o princpio da legalidade, pois
para a administrao pblica a autorizao para praticar atos deve ter amparo legal, se no
tiver expresso na lei no se pode usar a analogia.
Poder vinculado uma garantia para o interesse pblico de que o gestor pblico no
descambe para alm do que a lei autoriza, devendo a autoridade cumprir as leis. uma
forma de estabelecer limites, sem descuidar as responsabilidades. A administrao pblica
deve conduzir seus atos em estrita observncia da lei.
Lei n. 9784/99 artigo 2 (ver)
Poder vinculado, mais que Poder, constitui um dever consistente na sujeio do
gestor s leis e o direito, atuando, assim, como um instrumento limitador daquele que est
no exerccio do Poder. Desse modo, vinculando o agente pblico ao cumprimento da lei,
tutela-se o interesse pblico, evitando-se que a sociedade seja surpreendida com arbtrios,
benesses, perseguies, enfim, ilicitudes em geral. Ao gestor que violar a legalidade, o
ordenamento jurdico prev a sua responsabilizao.
Do Poder vinculado, surgem atos vinculados (regrados). Exemplo: A aposentadoria
compulsria, que ocorre aos 70 anos de idade. No h opo, a atividade totalmente
vinculada/presa lei.
Os cinco requisitos do ato est vinculado lei.
3.2 Poder discricionrio
A atuao discricionria a dosagem de liberdade que o gestor necessita para a sua
atuao. Necessita de liberdade, que a discricionrio, que uma atuao a partir dos
critrios de convenincia e oportunidade. No uma liberdade plena, j que um ato
administrativo discricionrio, no devendo infringir as normas vigentes.
No ato discricionrio est vinculado lei apenas a forma, finalidade e competncia,
podendo ser discricionrio os requisitos de objeto e motivo.
Confere ao administrador pblico maior liberdade para a prtica de atos
administrativos (no caso, os atos administrativos discricionrios). Aqui aparece a
convenincia ou oportunidade como mrito do ato administrativo. No confundir, todavia,
com arbtrio ou abuso de poder. A Lei sempre deve ser observada. Esta convenincia ou
oportunidade recai sobre o requisito objeto (contedo) do ato administrativo, devidamentes
motivados (motivo), ou seja, justificados.
O poder discricionrio consiste na liberdade que o direito concede ao administrador
para atuar coforme a convenincia e a oportunidade, o chamado mrito do ato
administrativo discricionrio, em cuja prtica o gestor atua no totalmente vinculado lei.

OBS (1): Um ato quando ilegal (invlido) dever ser anulado; um ato quando inconveniente
ou inoportuno poder ser revogado.
OBS (2): Um ato vinculado, quando possuir vicio, caber a anulao; sendo um ato
Nilda Souza Oliveira

discricionrio, caber a anulao ou revogao, a depender da natureza do vicio.

3.3 Poder hierrquico e Poder disciplinar


O poder hierrquico estabelece uma relao de coordenao e de subordinao da qual se
extrai o poder de dar ordens, de fiscalizar, de delegar atribuies rgos subordinados
(vedada a delegao total), de avocar (chamar a responsabilidade para si), dando efetividade
ao poder hierrquico, existe o poder disciplinar o qual permite a instaurao de processos
apuratrios ou disciplinares, a fim de investigar ilcitos administrativos e de aplicar as
sanes previstas em leis.
OBS: Quem avoca, sujeita-se ao mandamus (mandado de segurana).
OBS: Nenhuma penalidade poder ser aplicada sem a observncia do devido processo legal.
Na lei 8.112/90, existem as seguintes penalidades:
a) Advertncia
b) Suspenso at 90 dias
c) Demisso
d) Cassao da aposentadoria ou da disponibilidade
e) Destituio de cargo em comisso ou de funo comissionada
f) Multa
Na lei 8.666/93, esto previstas as seguintes sanes:
a) Advertncia
b) Multa
c) Suspenso temporria para licitar
d) Declarao de inidoneidade

OBS: Em razo de fraude em processo licitatrio, a lei orgnica do TCU prever que aquela
corte de contas declare a inidoneidade de uma empresa.
OBS: Na lei do prego, da 10520/2002, h previso das sanes de advertncia, proibio
de contratar com o poder pblico e de descredenciamento do SICAF.
OBS: Recentemente, o STJ julgou que os servidores que compe comisso de PAD devem
ser estveis no cargo em que atualmente ocupam, no bastando a estabilidade no servio
pblico.
OBS: Servidor pblico, que praticando uma infrao no rgo A, embora tenha assumido
um cargo no rgo B, sendo instaurado um PAD contra ele, esse PAD tramitara no rgo A.
(STJ)

Nilda Souza Oliveira

3.4 Poder normativo ou regulamentar


Tem fundamento constitucional. O Artigo 84 da CF confere ao executivo o poder de
regulamentar as leis.
Emana diretamente da constituio (CF, art. 84, Inciso IV), o que significa que o chefe do
poder executivo poder regulamentar as leis editadas pelo poder legislativo, sem que,
todavia, inove a ordem jurdica. Regra geral, o decreto autnomo ou independente vedado
no Brasil. Prevalece o decreto de execuo ou regulamentar.
OBS: Medida Provisria no decorre de medida regulamentar.
OBS: Governador de Estado pode editar medida provisrio, desde que haja previso na
constituio estadual.
OBS: O Poder normativo mais amplo que o poder regulamentar, pois contempla a prtica
de todos os atos administrativo que regulamente alguma atividade, ainda que no expedido
pelo chefe do executivo.
OBS: Regimento interno do STF, a despeito da constituio de 67, cuja regra foi mantida
pelo supremo, possui fora de lei.

Aula do dia 11/10/2012


3.5 Poder de Polcia

Conceito: Trata-se de uma atividade estatal capaz de restringir, condicionar, limitar ou frear
o exerccio de direitos individuais sempre que estes criarem uma condio de risco
coletividade. um verdadeiro sistema de frenagem de direitos da pessoa, o qual encontra
fundamento no princpio da supremacia do interesse pblico. Encontra-se definio legal no
artigo 78 do cdigo tributrio nacional.
Quanto ao sentido amplo, tem origem do direito norte-americano, no qual a Suprema Corte
exercia um papel de controle das leis estaduais americanas, que, de certo modo, limitassem
direitos previstos na constituio ( Power...) Assim, pode-se entender que em sentido amplo,
poder de polcia contempla atos legislativos e atos da administrao pblica.
Em sentido estrito o poder de polcia consiste em polcia administrativa (administrao
pblica), cuja atuao abrange os rgos de fiscalizao (polcia sobre o patrimnio) e as
corporaes policiais (artigo 144 da CF) as quais atuam quanto a pessoa. Poder de polcia
tambm exercido pelas foras armadas sempre que necessrio o reestabelecimento da lei e
da ordem, bem ainda ao combate a delitos fronteirios e ambientais, na forma da lei
complementar n. 97. Exemplo: atuao do exrcito e da marinha na invaso a morros no Rio
Nilda Souza Oliveira

de Janeiro.
O Poder de polcia, via de regra, no delegvel a particulares, ainda que sejam pessoas
estatais a exemplo das sociedades de economia mista e empresas pblicas.
Discricionariedade O poder de polcia atua, via de regra, sob juzo de convenincia e
oportunidade, toda via no significa dizer que o poder de polcia exclusivamente
discricionrio, pois, a depender do caso concreto, a atividade poder ser vinculada, a
exemplo da concesso de licenas (ato administrativo vinculado).
Auto-executoriedade significa que o ato de polcia para ser executado no depende de
ordem judicial. Exmplo: apreenso de mercadorias. Vale lembrar, porm, que, estando em
jogo a inviobilidade do domiclio, prevalece a reserva jurisdicional.
o ato de poder de polcia pode ser executado por si s, pois no dependem de ordem judicial para ser
executado, observados ou cumpridos. Contudo, deve ser cautela, uma vez que, por exemplo, o
domiclio (inviolvel durante a noite) no pode ser invadido sem ordem judicial.

Coercibilidade traduz a supremacia do poder pblico capaz de adotar as medidas


necessrias execuo do ato de polcia ainda que sob a contrariedade do particular. Podese inclusive fazer uso da fora pblica.
Condies de validade do Poder de polcia
a. Competncia agente estatal revestido do poder de polcia.
b. Forma exemplo: auto de apreenso, visto que a apreenso verdbal ilegal.
c. Finalidade
d. Razoabilidade
e. Legalidade
Celso Antnio Bandeira faz distino entre polcia administrativa e judiciria, com a
seguinte distino, da seguinte forma:

Se a legislao que regula a prtica do ato administrativa, estamos diante da polcia


administrativa. Exemplo: fiscais do Ibama, da vigilncia sanitria, tributrios etc.

Se a legislao que regula a prtica do ato Penal, estamos diante da polcia


judiciria.

Prescrio das sanes do Poder de Polcia


Lei 9873/99 A partir da prtica do ato de policia, prescreve em cinco a pretenso
sancionatria da administrao. Esse o princpio da segurana jurdica.
A paralisao em trs anos de um processo que objetivo a aplicao da sano do poder de
polcia enseja seu arquivamento.
Remunerao do poder de polcia
O art. 145, inciso II, da Constituio Federal regulamenta sobre as taxas para remunerar o
poder de polcia (autorizao, licena).
Nilda Souza Oliveira

Etapas do Poder de Polcia


1. Ordem de polcia que o exerccio manifesto do poder de polcia. o agente
pblico expressando uma determinao de polcia. Fase principal da manifestao do
poder de polcia titular. exclusivo do Estado, no podendo ser delegado.
2. Consentimento de polcia esta relacionado ao consentimento do Estado, tal como
a licena. Poder ser delegado quanto ao auxlio.
3. Fiscalizao uma vez consentido, a estado tem que acompanha para ver se no
curso da ao o particular esta cumprimento as normas. Poder ser delagado quanto ao
auxlio.
4. Sano de polcia se o particular infringiu as regras, aplica a sano, que pode ser:
a. Pena de polcia stritu senso - a
b. Constrangimento de polcia medida cautelar, to somente para evitar que o
dano ocorra.
DELEGVEL

NO PODE SER DELEGADO

Consentimento

Ordem

Fiscalizao

Sano

Para Diogo Figueiredo, as nicas etapas que possibilitam a delegao do poder de polcia ao
particular so o consentimento e a fiscalizao, cabendo ao particular auxiliar ao Estado,
nunca substituindo-o.
Exemplo: apreenso de mercadorias, proibio de construir sem responsvel tcnico,
bloqueio de avenidas e ruas, interdio de estabelecimento, existncia de altura mnima para
autorizao de cerca eltrica, exigncia no uso de uniforme adequando para manipulao de
alimentos, abate de aeronaves, aplicao de penalidades, proibio de desmatamento,
estabelecimento de faixa etria nos programas de televiso, proibio da veiculao de
propagandas em determinados horrios, fixao do horrio de funcionamento de bares,
proibio do consumo de bebidas alcolicas em determinados perodo.
OBS: quanto ao exerccio de poder de polcia por particulares, Celso Antnio Bandeira na
descarta a possibilidade de capites de navio o exercer quando em alto mar.

4. ATOS ADMINISTRATIVOS
4.1 Requisitos ou Elementos do Ato Administrativo
4.1.1 Competncia
Trata-se do principal requisito dos atos administrativos. A lei determina para cada tipo de
Nilda Souza Oliveira

ato a pessoa certa (competente) para pratic-lo.


No confundir incompetncia com falta de capacidade. A competncia aqui significa
reunio de atributos que a Lei exige para que o agente pblico pratique um ato e este seja
vlido e capaz de surtir os efeitos, em outras palavras: poder atribudo ao agente da
administrao pblica o desempenho especfico de suas funes.
Assim, no pode, por exemplo, o dentista de um Posto de Sade multar um motorista no
trnsito, porque essa funo especfica (privativa) do guarda de trnsito; logo, o agente
competente somente o guarda e no outro. Cada um tem suas funes definidas, conforme
os cargos que ocupam legalmente.
A competncia requisito de ordem pblica, por isso intransfervel e improrrogvel pela
vontade dos interessados, mas pode ser delegada e avocada, desde que haja normas que
regulem tal situao. A delegao dar-se por convnio ou outro instrumento delegatrio.
Trata-se de requisito sempre vinculado lei.
4.1.2 Finalidade
a busca constante do ato administrativo pelo INTERESSE PUBLICO, quer dizer: todo ato
administrativo tem de atender ao interesse pblico e no poder limitar-se a satisfazer
interesses deste ou daquele grupo de pessoas. A administrao pblica e no privada.
Trata-se de requisito sempre vinculado.
4.1.3 Forma
a exteriorizao do ato. A lei estabelece como o ato deve apresentar-se. No confundir
com formalismo (isto seria burocracia). Simplesmente, forma a aparncia externa do ato
(se escrito, verbal, gestual etc.) Em regra, deve ser escrito.
Zanella di Pietro opta por uma viso mais ampliativa do conceito de forma, incluindo-se
tambm os procedimentos, alm da exteriorizao do ato.
Tambm um requisito sempre vinculado.
4.1.4 Motivo
o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.
Trocando em midos: a justificativa da prtica daquele ato, a ser feita pelo agente que o
praticou.
DE FATO: Conjunto de situaes que levam a adm. A praticar o ato.
PRESSUPOSTO:
DE DIREITO: Dispositivo legal em que se baseia o ato. (fundamento legal)

Quer dizer que, ao praticar o ato, o administrador pblico deve justificar o porqu de sua
realizao, a causa que motivou a prtica do ato administrativo. Da falar-se em ato
motivado (justificado), mas no erre!!!, MOTIVO diferente de MOTIVAO, pois
motivao significa exposio de motivos.
Antecipando o que depois ser analisado, faz necessrio informar sobre a teoria dos motivos
determinantes, pela qual a administrao se vincula aos motivos indicados como seu
fundamento, sob pena de haver nulidade.

Nilda Souza Oliveira

Exemplo: A administrao revoga uma permisso de uso, alegando que a mesma se tornou
inconcebvel com a destinao do bem pblico objeto da permisso. Em seguida, permite o
uso a terceira pessoa. Ora, o ato de revogao tornou-se ilegal por vcio quanto ao motivo.
Pode ou no ser vinculado.
4.1.5 Objeto ou Contedo
o efeito jurdico e ftico que o ato quer produzir. o contedo do ato. Tem por objetivo a
criao, modificao ou comprovao de situaes jurdica. Pode ou no ser vinculado.
Aula do dia 25.10.2012
5. ADMINISTRAO PBLICA
5.1 Conceito
Administrao Pblica em termos prticos consiste num conjunto de entidades
pblicas e de rgos pblicos destinados ao exerccio da funo administrativa do Estado.
A expresso possui um sentido polissmico, pois pode tanto significar a estrutura
estatal, (sentido subjetivo ou Administrao Pblica - estrutura) como tambm pode
significar sinnimo de funo administrativa (sentido objetivo ou administrao pblica
funo/atividade administrativa).

Federal
Estadual
Distrital
Municipal

Direta
(centralizada)

Indireta
Indireta
(descentralizada)
(descentralizada)

Unio
Unio
Estados
Estados
Distrito
Distrito Federal
Federal
Municipais
Municipais

Entes
Entes
Polticos
Polticos
Capacidade
Capacidade poltica
poltica ee
administrativa
administrativa

Autarquias
Autarquias
Fundaes
Fundaes
Empresas
Empresas Pblicas
Pblicas
Soc.
Soc. Econ.
Econ. Mista
Mista

Pessoas
Pessoas Jurdicas
Jurdicas
de
de Direito
Direito Pblico
Pblico
== Entidade
Entidade Pblica
Pblica

Entes
Entes
Administrativos
Administrativos
Capacidade
Capacidade
administrativa
administrativa

Entes pblicos = entidades pblicas = pessoa jurdica estatal


Obs. Os territrio so autarquias territoriais...... (ver)
Aula do dia 26/10/12
5.2 ADMINISTRAO PBLICA DIRETA
A administrao pblica direta formada pelos entes polticos (unio, estado, municpio e
distrito federal) que constituem pessoas jurdicas de direito pblico. A delegao da
administrao direita realizada pela Constituio Federal.
A administrao pblica direta possui capacidade poltica e administrativa.

Capacidade poltica s existe na Administrao direta


Nilda Souza Oliveira

Capacidade administrativa significa to somente autonomia administrativa e financeira

5.3 ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA


A delegao uma tendncia no mundo. O Estado j sabe que no da conta dos servios sob
suas responsabilidades. Em vista disso, iniciou a criao de autarquias e depois fundaes.
O Estado ento iniciou competir no mercado, criando sociedades de economia mista,
empresas pblicas.
Ainda o Estado no conseguindo prestar os servios comea a delegar a particulares por
meio de concessionrias, permissionrios.
H ainda uma nova forma de concesso (parceria pblico e privado - PPP) concesso
aos particulares do servio, garantido-o uma contraprestao no haja lucro.
5.3.1 Descentralizao de servios por outorga a delegao de atribuies ao outras
entidade pblica da administrao pblica indireta (autarquia, fundao, sociedade de
economia de mista ou empresa pblica), observadas o principio da especialidade. A
delegao por outorga se dar mediante lei, delegando-se a titularidade e execuo dos
servios.

Art. 37, XIX da Constituio Federal


Cria
Lei
especfica

Autoriza a
criao

Autarquias
Fundaes pblicas (dir. pblico)
Fundao Pblica (dir. privado)
Empresas Pblicas
Sociedade de Economia Mista

Direito Pblico

Direito Privado

5.3.1.1 Autarquias
So pessoas jurdicas de interesse pblico que executam atividades tpicas do Estado,
possuindo patrimnio prprio, bem ainda quadro de pessoa prprio.
Por prestar servio pblico, a elas se aplicam as normas do regime jurdico administrativo,
ou seja, gozam de imunidade tributria, seus bens possuem regime especial, seus atos
gozam e presuno de legitimidade, possuem prazos diferenciados no processo civil, pagam
pelo regime de precatrios, submetem-se s limitaes que o direito positivo impe
administrao central, tais como: obrigao de licitar, obedecendo lei 8.666, o controle
pelo tribunal de contas, realizao de concurso pblico para provimento de cargos efetivos.
Autarquias abrange o conceito de fazenda pblica.
Regime de pessoal da Administrao Pblica Indireta de interesse e pblico (fundaes e
Nilda Souza Oliveira

autarquias) a CF previa que os entes polticos tenham um regime jurdico nico. A Emenda
constitucional n. 19 muda o regime jurdico, passando a se admitir por meio de contrato
celetista. O STF, em 2007, no julgamento da ADIN 2135, declarou a inconstitucionalidade
forma do artigo 39 (caput) da emenda 19, voltando a constituir o Regime Jurdico nico
estatutrio.
Lei 9986/2000 dispe sobre o regime especial dos empregados das agencias reguladoras
regime de trabalho celetista. O STF, na Adin 2310, declarou inconstitucional desta lei.
Em vista das agncias reguladoras exercerem poder de fiscalizao, o Supremo entendeu
que os empregados no poderiam estar sobre o regime celetista. Por isso no h servidores
nas agncias reguladoras em regime celetista, mesmo tendo sido admitidos no perodo de
vigncia Emenda Constitucional n. 19 (xxx 2007-Adin 2135/2007).
As agncias reguladoras so autarquias especiais criadas para o fim de fiscalizar e regular
as atividades econmicas delegadas particulares. Ex.: Anatel, Anvisa, Anac, ANA, Aneel,
ANTT et.
OBS: no confunda agncia reguladora com agncia executiva.
A agncia reguladora uma pessoa jurdica, uma autarquia especial.
Agncia executiva no pessoa jurdica, nem um rgo pblico, apenas uma roupagem
jurdica conferida a uma autarquia ou a uma fundao pblica que mantenha com a
administrao central um contrato de gesto, o qual so fixadas metas a fim de se colher
melhores resultados em troca de melhores prerrogativas. (Ex. Inmetro).
Um contrato de gesto um meio, um meio de privatizar as autarquias e fundaes pblicas
(desburocratiza-las), dando mais liberdade fuga para o direito privado
Os Conselhos de Fiscalizao Profissional so autarquias conforme decidido pelo STF na
Adin 1717, pois exercem poder de polcia, que no podem ser delegados particulares.
Como autarquias, tem obrigao de fazer concurso pblico (estatutrio), so fiscalizados
pelo TCU, e se sujeitam regra da licitao. Podem tambm ser denomidas de autarquias
comporativas.
O STF, no julgamento da Adin 3026 entendeu que a OAB no uma entidade autrquica,
que no integra a estrutura da Administrao Pblica Indireta, logo no se submete ao
controle e fiscalizao do TCU, no se sujeita a obrigatoriedade do concurso pblico, nem
do regime estatutrio da lei 8.112 e muito menos tem obrigao de licitar nos termos da lei
8.666/93. (relator Eros Grau). Isso por que a OAB tem uma funo scia, pois recebeu do
legislador a legitimidade de defender direitos difusos, coletivos, impugnar a
constitucionalidade de atos normativos, fiscalizar presdios, fiscalizar cursos jurdicos no
pas, dentre outras atribuies. Assim, no h como se sujeitar ao controle da Administrao
Pblica.
H muitos julgados do STJ, TRF que dizem que a OAB uma autarquia sujeneris. Assim,
quando lhes conveniente eles requerem os direitos das autarquias (iseno de impostos,
prazo de recorrer em dobro, julgamento pela justia federal), mas no se sujeita s
obrigatoriedades das autarquias.
5.3.1.2 Fundaes
Nilda Souza Oliveira

Conceito (Art. 5, inciso IV, do Decreto Lei 200) Entidade, ainda que privada, no tem
fins lucrativas.
Criao: Autorizao legislativa e lei complementar para definir a rea de atuao.
Divergncia doutrinaria: No que toca a exigncia de lei complementar para as fundaes
pblicas, entendimento majoritrio, vale registrar que existe doutrina minoritria, a exemplo
de Marcos Juruena, que entende que a Lei Complementar deve ser exigida para sociedades
de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas.
Quanto personalidade jurdica da Fundao h trs correntes:
1. Para Celso Antnio Bandeira de Melo so pessoas jurdicas de direito pblico, tendo
em vista sua anlise sistemtica da Constituio.
2. Para Marcos Juruena, Jos dos Santos Carvalho Filho e Lucas Rocha Furtado para
estes a fundao pblica de direito privado tendo em vista o que est na Lei. O
Cdigo Civil tambm no o cita como direito pblico.
3. Para Maria Silvia de Pietro as fundaes podem ser Pessoas Jurdicas de Direito
Pblico ou de Direito Privado, dependendo da lei. Quando de direito pblico, ser
criado por lei (autarquia fundacional), ou seja, a mesma forma de criao das
autarquias. Quando de direito privado, ser autorizado por lei. Maria Silvia se apoia
num antigo procedente do STF (RE 101.126:1984 relator: Moreira Alves).
A Fundao nasce a partir de uma doao patrimonial. Quando esse patrimnio pblico,
nasce a fundao pblica. fundao privada pode receber fomento (incentivos do
governo)
5.3.1.3 Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica
Os Estados prestam dois tipos de servios, que so os servios pblicos de sentido estrito e a
explorao de atividade econmica, estas em casos excepcionais (art. 173 da CF)
Quando da prestao de servios de sentido estrito, no h fim lucrativos, podendo cobrar
apenas taxas em contrapartida ao servio prestado. Da administrao indireta, s as
autarquias e fundaes prestao servios estritamente pblico, sem fins lucrativos.
Quando da explorao de atividade econmica, a qual tem fins lucrativos, o Estado cria
Sociedades de Economia Mistas ou Empresas Pblicas. Se estas entidades tambm realizam
servios pblicos, elas tambm so regidas pela Fazenda Pblica, tal como da
Administrao Direta, autarquias e fundaes.
Ressalta-se que h tambm Sociedades de Economia Mista que prestam servios pblicos, a
exemplo da deciso do STF quando do julgamento da Caerd.
Se uma SEM ou uma EP presta servio pblico, tem todas as prerrogativas de uma entidade
pblica, tais como: impostos, recursos, precatrio....
Nos termos dos artigos 173 da Constituio Federal, sempre que necessrio aos imperativos
da Segurana Nacional ou a relevante interesse coletivo, a Administrao Central poder,
mediante lei especfica autorizativa criar entidades com fim de explorao econmica (fim
de lucro). So elas as sociedades de economia mistas e as empresas pblicas, pessoas
Nilda Souza Oliveira

jurdicas de direito privado, cujo pessoal (empregados pblicos) so regidos pela CLT.
Quando assim atuarem, tais entidades se sujeitam ao regime prprio das empresas privadas,
ou seja, o direito civil e empresarial, bem ainda recolhero todos os tributos prprios da
iniciativa privada, salvo as hipteses constitucionais de imunidade ou legais de iseno,
desde que extensveis aos particulares.
Essas entidades, todavia, pode tambm prestar servios pblicos e, quando isso ocorrer, iro
se equiparar ao conceito de Fazenda Pblica, possuindo todas as prerrogativas da
administrao, mas tambm as sujeies, a exemplo:
1. Prerrogativas: reexame necessrio, quando condenadas no processo civil, regime
especial de bens pblicos (impenhorabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade
condicionado) , imunidade tributria recproca (no paga IPVA, IPTU), presuno da
legitimidade dos ato.
Traos distintivos:
1. Composio do Capital
As empresas pblicas possuiro capital 100% pertencente ao governo. Se tudo
pertencer a uma s entidade governamental, chamar-se- unipessoal. Se seu capital
pertencer a mais de uma entidade governamental, ser chamada de pluripessoal.
As sociedades de economia mista, todavia, tero capital majoritrio do governo (50%
+ 1 das aes com direito voto), podendo os particulares comprarem aes, as quais
so negociveis em bolsa.
2. Forma adquirida em direito
As empresas pblicas podem assumir qualquer forma admissvel em direito
(Sociedade Annima, sociedade limitada, sociedade comandita etc.)
As sociedades de economia mista, porm, s podem assumir a forma de sociedade
annima.
3. Competncia jurisdicional
Se uma empresa pblica for federal, suas aes tramitaro na justia federal (art. 109,
I, CF)
J a Sociedade de Economia Mista Federal ter suas aes tramitando na Justia
Estadual, ressalvadas s aes que versam sobre matria trabalhista, eleitoral ou
acidentria.
OBS: A ECT, empresa pblica
federal, tem suas aes tramitando
na Justia Federal; porm, quanto s
suas agncias franqueadas, estas
respondem na Justia Estadual.

QUESTES:
Para se extinguir uma Empresa Pblica ou uma Sociedade de Economia Mista,
Nilda Souza Oliveira

preciso de lei? No. Elas no so criadas por lei, pois que as cria o Poder Executivo, o
qual pode extingui-la quando bem quiser, at porque, ainda que a lei autorizativa tenha sido
editada, pode o Executivo no criar.
A empresa pblica ou de economia mista pode falir? No. Uma vez que a atua lei de
falncias (Lei n. 11.101/2005) prev expressamente que ela no aplicvel s sociedades de
economia mista e empresas pblicas. Antes dessa lei, prevalecia o entendimento de que
empresas e sociedades que explorassem atividades econmicas poderiam falir. E as que
prestassem servios pblicos no estariam sujeitas a falncias. Na doutrina, h vozes que
criticam o fato de que elas no podem falir, eis que se trataria de privilgio odioso (sem
fundamento) na medida que as outras empresas concorrentes podem falir.
Cabe mandado de segurana contra mandado do gerente da Caixa Econmica
Federal? No que toca aos atos relacionados s atividades bancrias, no cabe MS; todavia,
o mandamus cabvel quando o ato decorrer de servio pblico pela caixa (gesto do FGTS
e programas sociais do governo federal).
Os Correios, nos moldes do artigo 21, inciso 10 da Constituio Federal, recebeu da Unio a
exclusividade de exercer o servio postal e o correio areo nacional em regime de privilgio.
O monoplio da Unio, a quem cabe manter o servio postal e o correio areo nacional.
A DPF 46, o STF fixou o entendimento de que a ECT presta servio pblico, logo
equiparasse Fazenda Pblica e goza das mesmas prerrogativas da Administrao Pblica.
Tanto verdade, que o Supremo reconheceu que a ECT no deve pagar IPVA. Todavia,
atualmente, os correios prestam servios bancrios e tambm comercializam encomendas
expressas, a exemplo do Sedex. Nesses casos, a quem entenda que a ECT no faz juz a
imunidade tributria recproca. No TRF da 4 Regio, a ECT foi vencida, tendo aquele
tribunal fixado o entendimento que a ECT, quanto aos servios bancrios, deveria ISS ao
municpio de Curitiba, contudo, a ECT levou o caso ao Supremo. At o momento j votaram
os ministros Joaquim Barbosa (relator), Luiz Fuxi, Carmen Lcia e Czar Peluso, dos quais
entenderam que a ECT deve pagar ISS. Em sentido contrrio, votaram os ministros Gilmar
Mendes, Aires Brito do Amaral e Celso de Melo. Pediu vista o ministro Dias Tofolli.
Exemplos de Sociedade de Economia Mista:
Eletrobrs, Eletronorte, Banco do Brasil, Banco da Amaznia, Petrobrs, Caerd,
Empresa Pblica
Caixa Econmica, Correias (ECT), Infraero, Casa da Moeda, Embrapa, Inbel,
5.3.2. Descentralizao de servios por colaborao (concessionria e permissionrio)
a delegao do servio para particulares, mas no delegada a titularidade. A prestao de
servio realizada mediante taxas, que remunera os servios desses particulares que
objetivam o lucro. A delegao por colaborao dar-se mediante contrato ou ato
administrativo.
DIFERENAS DA DESCENTRALIZAO
OUTORGA
COLABORAO
Forma da delegao

Mediante Lei

Contrato ou ato administrativo

Nilda Souza Oliveira

Objeto delegado

Titularidade e servio

Apenas o servio

6. ENTIDADES DE TERCEIRO SETOR / PARAESTATAIS


So as instituies que no tem fins lucrativos, tais como: ONGs, fundaes privadas,
associaes, servios sociais autnomos (Sesc, Sesi, Senai). So organizaes sociais.
Tambm chamadas de entidades Paraestatais, pois atuam paralelamente ao estado (fora a
estrutura do estado), mas com fins sociais, objetivos semelhantes ao do Estado.
1
Seto
r

Administrao Pblica Direta e Indireta

2
Seto
r

Empresas privadas com fins lucrativos

3
Seto
r

Instituies sem fins lucrativos

Servios Sociais
Organizaes Sociais
OSCIP: Org. da Soc. Civil de Interesse Pblico

6.1 Servios Sociais Autnomos


Servios Sociais Autnomos dependem de lei que autorize a sua criao. So chamadas nas
doutrinas de unidades mistas (pblica e privada), tendo em vista que estas se mantm de
contribuies sociais.
Lei 10668 autorizou a criao APEX Brasil (Agncia Brasileira de Promoo de
Exportaes e Investimentos)
Lei 11080/2004 autorizou a criao a ABDI (Agncia Brasileira de Desenvolvimento
Industrial)
Apesar de serem Servios Sociais, o governo no as tratam como tais, pois atua/intervem
diretamente nelas, o que se assemelhe com as agncias executivas.
Agncia executiva, que tambm um rtulo, decorre de um contrato de gesto que uma
fundao pblica ou autarquia celebra com a unio, no qual so estabelecidas metas, e tipos
de benesses administrativas. Portanto, uma qualificao que existir enquanto perdurar a
vigncia do contrato de gesto.
Estados, DF e municpios podem legislar autorizando a criao de servios sociais
autnomos; todavia, os mais famosos so os federais, uma vez que a criao de um SSA
demanda a criao do tributo/contribuio social para o seu custeio, cuja competncia
legislativa da Unio.
No que toca gesto dos recursos federais, os SSA se sujeitam fiscalizao do TCU.
Nilda Souza Oliveira

Todavia, o repasse de verbas federais aos SSA no implica competncia da justia federal,
uma vez que a smula 515 do STF prev que as aes que envolvem o SESI so da
competncia da Justia Comum Estadual, logo todas suas aes so discutidas na Justia
Estadual.
Os SSAs gozam de imunidade tributria recproca? No, os SSAs no tem direito a
imunidade tributrio recproca, todavia, a depender da atividade que venha a desenvolver,
poder beneficiar-se da imunidade.
Imunidade tributria recproca constitui um direito pblico subjetivo, de base constitucional,
dos entes da federao, de no ser tributado pelos demais entes federados no que toca os
impostos sobre patrimnio, renda e servios.
Um diretor do Senai pode receber um salrio de R$ 80.000, ou ele se sujeito ao teto
remuneratrio, do artigo 37, CF? Para o TCU, os SSAs, por no integrarem a
Administrao Pblica no se sujeitam aos limites do art. 37, inciso XI da Constituio,
todavia, ressalta o TCU que os salrios do pessoal dos SSAs devem ser compatveis com
aqueles praticados no mercado.
Os SSAs se sujeitam lei 8.666/93 (licitaes e contratos)? Para o TCU, por no
integrarem a Administrao Pblica, no devem obedincia a lei de licitaes e contratados,
todavia devem, nas aquisies de bens e servios, observar os princpios da administrao
pblica, e aqueles regentes da licitao, tais como: impessoalidade, publicidade, moralidade,
dentre outros.
6.2 Organizaes Sociais (OS) e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIP)
No de trata de pessoas jurdicas, mas sim de qualificaes (rtulos) que o poder pblico
confere a uma entidade privada sem fins lucrativos quando esta celebrar com o governo um
contrato de gesto (OS) ou termo de parceria (OSCIP).
As OSs so reguladas pela lei 9637/98 e as OSCIPsA pela Le 9790/99. Ressalta-se que
estas organizaes j devem existir antes de ser qualificada como OS ou OSCIP
Uma entidade que j foi qualificada como OS pode tambm ser qualificada como OSCIP? A
9790/99, em seu art. 2, lista quem no pode ser classificada como OSCIP e, dentre essas,
esto as OSs (alm de cooperativas, fundaes pblicas). Ler o artigo 2 da lei
Diferenas entre OS e OSCIP
1. O ato que qualifica uma OS ato administrativo discricionrio, ao passo que o ato de
qualificao de um particular como OSCIP vinculado, ou seja, se os particulares
preencherem o requisito, tero direito de ser qualificado como OSCIP.
OBS: referente discricionariedade do ato qualificador de OS, o tema foi submetido ao
Supremo e l ainda tramita. Trata-se da Adin 1223. Nela o ministro Fux j proferiu voto, e
conclui que a natureza discricionria do ato qualificado no inconstitucional; todavia,
fixou o entendimento de que se deve dar interpretao conforme para afastar o sentido de
Nilda Souza Oliveira

que a Administrao no devem observar os princpios norteadores da Administrao


(princpio republicanos), ou seja, de que a discricionariedade deve ser exercida em
consonncia como o princpio da impessoalidade e moralidade administrativa.

2. As OSs celebram com a Administrao Pblica um ajuste chamado contrato de


gesto, j as OCIPs firmam um termo de parceria. No contrato de gesto so
previstos os direitos e deveres da Administrao e da Entidade Privada, os limites do
fomento, bem ainda os tipos de fomento (repasse de recursos, cedncia de bens
pblicos, ou de servidores pblicos), prazos etc.
3. A lei 9637 prev que a Administrao Pblica participar da gesto da OS, logo
possuir assento no conselho de gesto da OS; j quanto s OCIPs, no h nenhuma
disciplina legal ao respeito, o que no impede que a Administrao participe da
gesto, s no sendo obrigatria.
4. No artigo 24, inciso XXVI, da lei 8666/93 h previso de dispensa de licitao para
Administrao Pblica contratar OS, no existindo nenhum tratamento idntico
quanto s OCIPs.
Pode se adotar analogia para estender os efeitos do artigo 24, inciso XXVI, da lei
8666/93 afim de se atingir s OCIPs? No, uma vez que o artigo 24 constitui norma
de exceo, as quais no podem ser interpretadas ampliativamente.
OBS: Na Adin 1923 tambm se discuti a constitucionalidade do artigo 24, Inciso XXVI da
Lei 8.666/93. No seu voto, o ministro Fux entende que inconstitucional no , mas o
dispositivo no autoriza uma baguna, uma vez que a Administrao deve orientar-se
sempre dos princpios da impessoalidade, moralidade administrativa, dentre outros.
Nas suas contrataes, as OSs e as OCIPs devem respeitar a Lei 8666/93? Por no
entregarem a administrao pblica direta/indireta, tais entidades qualificas no se sujeitam
ao crivo da Lei 8.666/93; todavia, devem respeitar os princpios prprios da licitao, a
exemplo da igualdade, publicidade, impessoalidade, dentre outros.
Exemplo de OS: Hospital Sara Kubitschek ;
Exemplo de OCIP: Observatrio das Favelas
A Lei 9637 (OS) extinguiu a instituio Roquete Pinto, e estipulou que esta seria substituda
pela Instituio Educacional Roquete Pinto.
As OSs podem receber delegao de servio pblico comum (no exclusivo do Estado), tal
como: a administrao de um Hospital construdo pelo Poder Publico; j as OCIPs realizam
atividades privadas de interesse pblico, e por tal motivo, podem receber fomento.

Nilda Souza Oliveira