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1.

CONSTITUCION DE GARAN .
TIA MOBILIARIA SOBRE rfrULOS VALORES.

EI tema de la constitucion d

e garantias mobiliarias ha sido magistralmente expuesto


en el derecho nacional cor Rid
o an 0 Castellares Aguilar, con la experiencia y prestigio que
su trayectoria profesional y academ'IcaI h
d 1
e a otorga o.

EI articulo 40 de la Ley contiene varies incisos referidos a los bienes que pueden ser
objeto de garantia mohiliaria, entre ellos los titulos valores. Asi tiene al respecto los
siguientes inclsos;

U(... ) Pueden ser objeto de garantia mobiliaria:


Inciso 7) Conocimientos de embarque

Inciso 8) Las acciones

titulos de analoqa naturaleza.

participaciones en sociedades

asociaciones, aunque sean

propietarias de bienes inmuebles.

Inciso 11) Los titulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con
hipoteca

los instrumentos en los que conste la titularidad de credltos

derechos

personales, excepto los cheques.

Inciso 22 ) En general, todos los bienes muebles, registrados

no registrados, excepto las

remuneraciones, el fonda de compet;lsacion por tiempo de servicios, los warrants y los


Certificados de Deposito.

Consideramos

que hubiera bastado con decir que pueden ser objeto de garantia

mobiliaria "los titulos valores de cualquier clase" y en esta frase ya esta incluidos todo el
I

genero de titulos valores, dentro de ellos los conocimientos de embarque, los de analoqa
naturaleza a ellos como la carta porte; senalando solamente las excepciones: los
cheques, los warrants y los Certificados de Deposito.

I Castellares

Aguilar, Rolando. Revista Athina No. I. Editorial Grijley. Pag. :!<) I y

. n en ta Ley rcspecio
De otro rado. exrste una ornlsto

teres con ono\~cI6n On


do los va
.
. . Rolondo Cos\ollnrcs

d blenes muebles y quo segun

cusnta que no (Igufan en el usta da e

I
desmateriall2:ados 0 con anotocl6n en cuonlO por 0 quo

los t!tulos vatores no son va Iores .


la sola mend6n a titulos valores" no alcanza a los valores con anotaci6non cuonta.

2. APLtCACI6N

0 VALORES

SUPLETORIA DE LA LEY EN EL CASO DE TITULOS VALORES

REPRESENTAOOS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA.

EI articulo 18 de 13 Ley senala sobre Ia constitucl6n de garantln mobiliaria sobre titulos

valores Que: rcuenao

se stecte en garantia mobiliarla tltulos

representados

mediante anotaciones

ecuorao

dispuesto en /a ley de la materia.

/0

vnloros

en cuenta, la garantla mobhierl


La presente

sa

0 vatores

constituira de

Ley se epticere

supletoriamente en 10 que sea pertinente".

Como se aprecia este numeral si hace referenda ambos, tanto a los titulos valores como
a los valores representados mediante anotaciones en cuenta.
La regia genera! es que todos los titulos valores y los valores representados

con

anotaci6n en cuenta, pueden ser objeto de garantla mobiliaria, con las (micas
excepciones del cheque, warrant y del certificado de dep6sito (salvo segun el autor que este
ultimo se haya ernitido como un valor unico y sin warrant adicional; situaci6n que la Ley de

Garantias Mobiliarias, no ha tenido en cuenta).

Nos dice la exposici6n de motivos de la Ley 27287 que la actualidad nos presenta
grandes adelantos tegnol6gicos que, de una u otra forma, han incidido e incidiran en los
conceptos juridicos tradicionales que han servido de sustento

al derecho carnbiario,

obligandonos a revisarlos y postular nuevas visiones y conceptos, sin atectar en su


esencia

los principios juridicos

antes senalados, aun cuando el soporte no sea

necesariamente el papel sino el electr6nico 0 desmaterializado. Las nue as corrientes y In


legislacion
haciendo

comparada

unanimemente admiten u vienen adoptando estos carnbios,

pcsible la desmaterializaci6n

de los titulos valores. Es decir, prescindir del

soporte papel, asegurado con sellos y firmas aut6grafas, que hasta nace poco venia
siendo utilizado con exc!usividad, para sustituirlo por otro que sea mas seguro y confiable.
siguientcs. Luna, 200~.

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r.1f

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~;='\i":;'J:~s~~menteesta inseguridad

.. ..

.....

de un mundo juridlco sustentado en P~~lt

firm~a"~~IOIct':

.' . hace necesario y a veces indispensable, que exlstan funclonarios fedatarios talea~~;"o:' ,
,

los notarios y jueces entre otros, que den fe de ciertos hechos que deben ser reallzadol .: . .
can su intervencion.

Can los adelantos de la tegnologia electronica y de la telernauca en general, resulta hoy


sumamente

facil determinar la ldcntldad

documentos,

de las personas Y la autenticidad de los

asi como la participacion de aquetlas en estes, a traves de huellas

dactilares, codiqos de digitos 0 de barras, claves secretas y personalizadas y otros


elementos que revisten mayor seguridad. En otros campos ya se utiliza la voz, las huellas
labiales, los capilares de la cornea y otros elementos unlcos y exclusivos de cada persona
que aseguran la autenticidad de los actos y de la identidad de las personas. Es mas, ya
esta en estudio la lncorpcracion del microship en el cuerpo humano para lograr la
identiflcaclon plena de cada quien, por 10 que es de esperar

que en un futuro no muy

lejano, la contrataci6n electronics y el uso de estos medios de seguridad en los valores


negociables, aseguren y generen mayor confianza, beneficiando asi a los operadores del
mercado.

La Ley 27287, incorpora estos adelantos tegnol6gicos que constituyen la materia del
Derecho lnformatico, reiterandose 10 que en la practica ya acoge la legislaci6n comerciai
que ya ha regulado los valores desmaterializados, 0 electr6nicos 0 virtuales, y cuya
negociaci6n se realiza a traves de la bolsa de valores electronica.

Abarca

pues la Ley de Titulos Valores No. 27287, los titulos valores tradicionales,

manifestados

en papel, como la letra de cambio; y los titulos valores desmaterializados.

que son aquellos titulos valores electr6nicos, que no constan en soporte papel y que se
evidencian

controlan mediante anotaciones en cuenta y no necesariamente deb en tener

siempre una representaci6n tangible 0 material.

En casos que se afecte en garantia mobiliarla tltulos valores y valares representados


mediante

teri

anotacion en cuenta, la constituci6n de la misma se reqira par la ley de la

ma ena, com

0 puede ser la Ley de Titulos Valores No. 27287 y la ley del Mercado de

Valores, Decreta Legislativo 861.

3.

GARANTiA

MOBILIARIA SOBRE TiTULOS VALORES REPRESENTATIVOS

DEL DOMINIO

DE

BIENES MUEBLES.

Respecto de la garantia mobiliaria sobre titulos valores representativos del dominio de


bienes muebles, el articulo go de la Ley sefiala que: "Cuando se afecte en garantia
tnobiliaria, conforme a las disposiciones de la presente Ley,

WI

titulo valor representative

del

dominio de bienes muebles, no se podra constiluir la garantia mobiliaria directamente sobre los
bienes muebles que dicho titulo valor representa".

Conforme 10 seriala maorstraimente

Rolando Castellares Aguilar, se trata de una

disposicicn acertada pues por lIamado principio de incorporecion que rige el derecho
cambiario y es aplicable al universe de los tltulos valores

valores con anotaci6n en

cuenta, en el caso de estos valores, el derecho es incorporado al titulo u otro soporte, por
10 que el derecho y soporte pasan a constituir un solo bien, generandose una inmanencia

o identidad entre ambos elementos, de modo que soporte materializado (papel),


inmaterializado (registro

impulsos eletromagneticos) y derecho, constituyen un solo

bien; logrando asi el derecho (intangible) materializarse, tangibilizarse en el caso del titulo
valor

Si

quedar registrado en el caso del valor con anotacionen cuenta.


revisamos la Ley de Titulos Valores, Ley 27287, entre los titulos valores que

representan el dominio, (propiedad) de bienes muebles, en primer lugar tenemos:

a. EI certificado
depositarias,

de deposito

emitido

por las almaceneras

en su calidad de

en una relacion de deposito ordinario, esto es, de depositarios

obligados a guardar determinados bienes y a entregar al depositante exactamente


el mismo bien objeto de deposito y no otros equivalentes, aun cuando el bien
depositado fuera fungible.

~ Ibid., p. 297.

Conocimiento de t!-b
.
,.'
.
"' arque q
I'
de un contrat d
ue representa a as mercadorlasque ton obteto
o e transport
.
2460 Y sigu' t
e maritlmo. Se encuentra regulada por 101 artlculos .
len es de la Ley 272873
I

C.

La carta de porte que r


,epresenta
las mercaderlas que son objato de un contrato
d e transporte terrestre
'
.
0 aereo, saqun el caso. Sa encuentra regulada por el
articulo 2510 de la L
27
ey
287 Y son de apllcacl6n a ta carts de porte en todo
aquello que corresponda
a su naturaleza como titulo valor y no resulte
incompatible con las disposiciones que rigen los respectivos contratos de
transporte terrestre 0 aereo.

Con referenda

al certificado de deposito que es un titulo valor que por antonomasia

representa la propiedad 0 dominio de bienes muebles, y en general a todos aquetlos


titulos valores que representen el dominio sobre bienes muebles, nos indica el numeral
que no se podra constituir garantia mobiliaria directamente sobre los bienes muebles que
dicho titulo valor representa, es decir, no se podra constituir garantia mobiliaria sobre los

bienes depositados en la almacenera por ejemplo, y ello se explica porque el articulo


234.3 de la Ley 27287 al referirse a las mercaderias en poder de una almacenera, cuya
propiedad esta representada en el certificado de deposito emitido, sefiala que cereceren
de eficacia

11as medides

representadas
dirigirse

par certificados

los

respectivos

pongan en su conocimiento
titulo resulte

cautelares 0 embargos que se dicten sobre mercaderias


de deposito ylo warrants,

debiendo

dichas

medidas

titulos. EI elmecen general enotere dichas medidas

que e

en el registro que /leve y eurure efecto s610 si el tenedor del

ser /a parte afectada con dicha medida".

Todo 10 eual es eonsistente y

coherente con esta naturaleza que tienen los titulos valores, que representan, que
constituyen, y son los derechos en el expresados literalmente. Asi, es clare que no as
posible que un bien mueble ya representado en titulo valor, sea objeto de garantiJ
mobiliaria, debido a que en este caso soporte y dereeho son uno solo, no siendo posibte
afectar el bien representado por separado del titulo que 10 representa. En ese case, la via

)Articulo 246.- Conocimi~nto de Embarque: Et Conocimiento de Embnrque representa las rnercancla: que ~Qn
objeto de un contrato de transporte maritimo, lacustre a fluvial. Lns normas de esia ley son de aplicacion a1
Conocimiento de Ernbarque en tcdo nquello qu~ corresponds a su naturalcza y alcances como tilulo valor y no
resulte incompatible can las di_posicioncs que ngen al Contrato de Transporte Maritime de Mereancias.

correcta seria afectar el titulo valor mismo;

0,

en el caso de los valores anotados en

cuenta, registrar necesariamente ta medida ante

la Instituci6n de Compensaci6n y

Liouldacion de Valores correspondiente.

Queda asi clare que, si un bien mueble ha dado lugar a la emisi6n de un titulo valor 0
a la creaci6n de un valor con anotaci6n en cuenta en el que ha quedado incorporado,
cualquier acto que se haga respectoa dicho bien mueble representadoen dichos valores,
debe hacerse a traves de ellos, (de los valores respectivos), quedando imposibilitado
operar directamente con el bien ya incorporadoen el documento.
4.

TiTULOS VALORES EXCLUIDOS DE LA GARANTiA MOBILIARIA4.

Nos dice el maestro Rolando CastellaresAguilar al respecto 10 siguiente.


No pueden ser objeto de garantia mobiliaria el cheque, y, entre otros bienes, el
warrant y el certificado de deposito.
En cuanto al cheque estima Rolando Castellanes que es acertado que se Ie excluya
como bien objeto de garantia rnoblliarla, pues sequn la Ley 27287, articulo 178, por
constituir el cheque un instrumento de pago, se prohibe que sea emitido endosado

transmitido como valor en garantia, bajo sanci6n de perder sus efectos cambiarios. Como
sefiala Ulises Montoya Manfredi, cuando el cheque es entregado en prenda 0 garantia, 10
que se hace es desviarlo de su destine exclusivo de ser medio de pago.

La funci6n del cheque es ser servir de instrumento de pago y liberaci6n de una


obligaci6n, totalmente alejado de toda funci6n crediticia 0 de riesgo, por 10 que su uno es
sumamente breve, 10 que explica la limitaci6n para su utilizaci6n como instrumento de
garantia 0 respaldo de obligaciones de plazos variados y dilatados, desnaturalizando su
finalidad esencial y unica de ser medio de pago. En su lugar, 10 que debe hacerse es
entregar

dinero representado en garantia, mas no el cheque. Si se infringe esta

prohibici6n, la ley de la materia 10 sanciona con la perclda de sus efectos cambiarios, 10


que significa que deja de ser titulo valor, deja de ser cheque.

.j

[bid.. p. 294 y 5S.

'

En cuanta al warrant

_ -J.

"'7""'r'I~~

101 .... :-

.,..

..1;0

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~
, cOnstitu e
.
. " ...
garantia sabre mer d .
Y un instrurnento que representa el derecho real de, .. ' '
ca enas depositad
.
.
prapiedad sabre las'
as ante la almacenera, exclulda del derecho de
."
mlsmas mercad .
.
representada
.
enas, derecho este (de propiedad) que es
par otrc titulo valor d
.
de al'
enomlnado certificado de deposito. As(, este sistema
rnacenajs de mercaderi
..
as, Con fines de su transferencia de propiedad y de
a f ec t acton en garantia fun'
.
'
Clona perfectamente, mediante la ernlslon de estos dos
tltulos valores el uno util
,
para gravarlo mediante el endoso del warrant, y el otra para
"J:

transferirlo en propiedad, mediante el endoso del certificado de deposito con la carga de


la garantfa; mientras que el endoso de ambos instrumentos a la misma persona faculta a
este a disponer libremente de la mercaderia.

As! se puede concluir que en el caso del warrant, representa exclusivamente el derecho
de prenda. EI warrant es la prenda hecha titulo valor, mientras que el certificado de
deposito representa exclusivamente el derecho de propiedad, separado del derecho real
de garantla. EI certificado de dep6sito es el derecho de propiedad, can la carga del
gravamen,

de modo que para que el tenedor de este titulo valor pueda disponer

plenamente del bien del que es propietario, debe adernas tener el warrant.

As! resulta totalmente justificado disponer que ninguno de estos tltulos valores pueda ser
objeto de garantia mobiliaria; pues si bien ambos son bienes muebles, en el caso del
warrant

una prenda ya no podria ser afectada en prenda, (hoy garantia mobiliaria);

mientras que en el caso del certificado de deposito, tal afectaci6n

no es posible, al

representar este titulo valor exclusivamente la propiedad, excluido el derecho real de


garantia, cuya inexistencia

en este titulo valor justamente impide hacer uso y afectaci6n

de ese derecho inexistente sin el.

Sin embargo, esta exclusion tanto del warrant y del certificado de dep6sito como objeto de
garantla mobiliaria, que en principio tiene toda 16gica y justificaci6n, no la tiene cuando
revisamos la Ley 27287, que admite la ernisicn de uno solo de dichos titulos valores. En
efecto, segun el articulo 229.3 de la Ley 27287, si el depositante de las mercaderias asi
10decide, es posible que la almacenera emita s610uno de los instrumentos, en cuyo caso
"... debera expresamente y en forma destaca en el unico titulo emitido con las cJausulas:

"

'~ertiflcBdo de dep6slto sin warrant emltldo'

'warrant sin certlflcado de dep6slto

emltldo"
En cualquiera e estos casos, el unlco titulo valor emitido conferira a su tenedor ambos
derechos, el derecho de propiedad y el derecho real de garantia sobre las mercaderfas
depositadas. Asi, en opini6n de Rolando Castellares, e/ certificado de deposito sin
warrant emitido, sf podria ser objeto de afectacion en garantia mobiliaria.
En cambio, el warrant sin certificado de deposito Sl tendria restricci6n de afectarse en
garantia mobiliaria, debido a que adoleceria del mismo problema ya sefialado, de afectar
una prenda en prenda. Estos es, prendar.una prenda, 10 que se persigue evitar con esta
exclusion del warrant como objeto de garantia mobiliaria.

Por 10 que, todos los titulos valores y los valores representados con anotaci6n en cuenta,
pueden ser objeto de garantia mobiliaria, con las unlcas excepcionesdel cheque, warrant

y del certificado de deposito, salvo que este ultimo se haya emitido como un valor unico y
sin warrant adicional; situacion que la Ley de Garantias Mobiliarias, no ha tenido en
cuenta. En estes casos la Ley de Garantias Mobiliarias, se apllcara supletoriamente.

5.

CONFLICTO DE PRENDAS5

Sefiala la Segunda Disposicion Transitoria de la Ley de Garantias Mobiliarias,que, "En el


supuesto que I/egara a existir un conflicto de prendas, una constituida al amparo de /a
presente

Ley y otra derivada de la emisi6n y endoso de Warrants y Certificados de

Deposito, prirnere esta ultima, por encontrarse las cosas materia de la garantia
posesion de un

en

Atmecen General de Deposito".

Esta norma regula al conflicto de prendas como aquellos casas en los que puedan
afectarse el mismo bien mueble una en garantia mobiliaria inscrita en el Registro y la otra
en garantfa constituida a traves del endoso del warrant y del certiftcado de ~ep6sito q~e
representen

el mismo bien mueble, dando preferencia a la garantia.~o~st.itUld~a"traves


. ..
terl
I garantia rnobiliarla mscrtta, ... por
del warrant, aun cuando su ernrsron sea pos enor a a

~ Ibid . 298 Y 55.

,':'..

, -, -1;
"

....... .'

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encontrerse
'dep' 't "
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(Segunda Dis
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a garantia en poseston de un almacen gimera(de
COSas

POSICion

,
La norma regula nada

menos qUe

"

ransltona de la Ley de Garantia Mobiliaria"].

'I'

un conflicto de prendes.

Sin embargo

I
'
, e tema esencial
.
que un bien mUebl h
. que trata este articulo, es la posibilidad cierta y el riesgo de
e aya sldo afe t d
'
desplazamient
'.
c a 0 en pnmer lugar en garantia mobiliaria, sin
0, e mscnta dicha
.
Registro MobT .
garantla en el Registro Juridico de Bienes 0 en el
llano de Contrato '
,
hecho de
h'
s, y, postenormente, aprovechando su tenencia y el
no aber srdo des 1
in
it I
p azado, el mismo constituyente de la garantia mobiliaria
scn a 0 entregue en de ' lt
rtif
,POSI
0 a una almacenera, obteniendo el respectlvo warrant y el
ce I icado de deposito qu
I
,
e, a endosarlos generara este conflicto y discusiones sobre la
preferencia de ambas 9
ti
,,
aran las vahdamente constituidas sobre el mismo bien,

Sequn

la norma transitoria de la Ley de Garantias Mobiliarias, err6neamente se da

prioridad

al warrant; pues podria tratarse inclusive de un bien mueble inscribible en el

Registro

Juridicc

preferencia

de Bienes, (vehiculos), en cuyo caso no tiene base ni sustento esta

que dispone esta disposici6n transitoria, pues no hace distingo alguno sobre

los bienes, inscribibles 0 no en dicho Reqistro.

Pero aun cuando se tratase de una regia aplicable 5610a bienes muebles no inscribibles ,
cuyo gravamen ya se hubiera inscrito en el Registro Mobiliario de Contratos, resulta por
dernas obvio que esa tnscripclon se considera como conocida por todos, inclusive por las
almaceneras,

las que no pueden excluirse de esta presuncion de conocimiento de todo 10

inscrito en un Registro Publico, que la misma Ley de Garantias Mobiliarias 10 recuerda en


su articulo 38, disponiendo que "/a inscripcion en el Registro correspondiente se presume

conocida, sin admitirse prueba en contrario", Esta misma regia la tenemos en el C6digo
Civil, articulo 2012

el cual seiiala que, "se presume, sin admitirse prueba en contrario,

que loda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones",


Las almaceneras

no pueden excluirse de esta regia; por 10 que con todo acierto, ya la Ley

27287 en su articulo 228,1, dispone que, "bajo responsabilidad del eimecen (. ..), no

,
't'
certl'~/'cadode deposito ni warrants por mercaderias sujetas a gravamenes
podra eml /(se
n
did
t lares que /e hubieren sido notificadas previamente". La presuncion que
o me I as ceu e
, ,

......

;:. ;:dis~o'ne nuestra legislacion, tanto la Ley de Garantias Mobiliarias como el C6digo
, del conocimiento de las inscripciones registrales, hace que a la almacenera se Ie te .
por conocido de la existencia de dicho gravamen inscrito en el Registro, por 10 que ya
deberia emitir ninguno de los titulos valores y no considerar que esta falta de diligencia
informacion a que esta obligada la almacenera sea premiada con la prioridad del warrant
respecto a una garantia mobiliaria ya inscrita en el Registro respective.

Pero, si 10 sefialado no fuese 10 suficientemente clare, la Ley 27287 en su articulo 228.2


sefiala

que "bajo responsabilidad del

depositante no podra solicitar /a emisi6n de

certificado de deposito ni de warrant por mercaderias que ester: sujetas a registro publico
especial ylo gravamen con entrega juridica", 10 que justamente establecen las garantias
mobiliarias constituidas ya sea sobre bienes sujetos a inscripcion en el Registro Juridico
de Bienes 0 en el Registro Mobiliario de Contratos.

Contraviniendo

estas norrnas, tenemos ahora esta preferencia a favor del warrant, que

juicio de Rolando Castellares y nuestro, puede ocasionar serios problemas de credibilidad


y confianza
postularon

en el warrant, generando un efecto contrario al que buscaron quienes


la inclusion de esta Segunda Dlsposiclon Transitoria de la Ley de Garantias

Mobiliarias. En efecto, ante la plena vigencia de las presunciones legales de conocimiento


del contenido de las inscripciones registrales, quien tiene inscrito su derecho de garantia
en el registro, en fecha anterior a la ernlsion del warrant, puede recurrir al juez para
discutir en ese ambito esta prelacion de sus derechos, debiendo el juez aplicar la norma
mas justa, que nosotros no estimamos es esta Disposicion Transitoria.

Lo correcto y acertado habria side senalar que, conforme senala el articulo 2280 de la Ley
de Titulos Valores, la almacenera exija al depositante que Ie solicite la smrsion de un
.
..'
. . registral de alqun gravamen
warrant, que Ie presente un cartiflcado neqativo de mscnpcion
sobre los bienes muebles que entrega en deposito con el fin de que se emitan el warrant
cl h d positante presente una
y/o certificado de deposito; 0, por 10 menos que IC 0 e
. . n gravamen con 10 que
dec1aracion jurada de que sobre dichos bienes no pesa ntngu
f ascarse en eventuales
salvaba la responsabilidad la almacenera, en lugar de en r
h t
. d 1tenedor del warrant, as a
procesos judiciales en los que discutira la real pertenencla e
t
e emitio un warran a
con imprevisibles responsabilidades para la almacenera qu
antia
.
t ba afectado en gar
sabiendas que el bien mueble recibido en deposito ya es a
I

...

moblliarla conforme a la inse'

.,

..
npclon registral que data en fecha anterior a la emisi6n del

warrant.

Igual descuido

apreciamos

Cuando en la Segunda Disposiei6n Transitoria hace ro,..,"'r"".,~.

a conflicto de prendas con endoso del certificado de deposito, dado que el certificado
dep6sito,

en principio,

imaginamos

no puede ser endosado en garantla; y, el unico supuesto que

en el que podria darse ese endoso en garantia mobiliaria, no en prenda, es

en un certificado de deposito sin warrant emitido, situaci6n en la que estimamos no estuvo


ciertamente

pensando el redactor de este articulo, pero que por cierto, acert6.