Você está na página 1de 21

1

Direitos humanos e homoafetividade

Maria Berenice Dias


www.mbdias.com.br
www.mariaberenice.com.br
www.direitohomoafetivo.com.br

SUMRIO: 1. Direitos humanos constitucionalizados 2. Direito sexualidade


3. Famlia e afetividade 4. Homoafetividade 5. Unies homoafetivas 6.
Direito diferena.

RESUMO:
O sistema jurdico assegura tratamento isonmico e proteo igualitria a
todos os cidados. Omitindo-se o legislador em regular situaes dignas de tutela,
as lacunas precisam ser colmatadas pelo Judicirio. Na presena de vazios legais,
a plenitude do reconhecimento de direitos deve ser implementada pelo juiz que no
pode negar proteo jurdica nem deixar de assegurar direitos sob a alegao de
ausncia de lei. Precisa assumir a justia sua funo criadora do direito.
Preconceitos e posturas discriminatrias, que tornam silenciosos os legisladores,
no devem levar tambm o juiz a calar. Imperioso que ele reconhea direitos s
situaes merecedoras de proteo, pois no pode se afastar do dever de fazer
justia. Para conceder direitos aos segmentos alvos da excluso social, impositiva a
aplicao da analogia que leva invocao do princpio da igualdade na busca de
identificao da semelhana significativa.
As unies entre pessoas do mesmo sexo, ainda que no tuteladas
expressamente nem na Constituio Federal nem na legislao infraconstitucional,
existem e fazem jus tutela jurdica. A ausncia de regulamentao impe que as
unies homoafetivas sejam identificadas como entidades familiares no mbito do
Direito de Famlia. A natureza afetiva do vnculo em nada o diferencia das unies
heterossexuais, merecendo ser reconhecido como unio estvel.

PALAVRAS-CHAVES:
homoafetividade, orientao sexual, unio estvel.
_________________
1.

Direitos humanos constitucionalizados


A regra maior da Constituio brasileira o respeito dignidade humana,

servindo de norte ao sistema jurdico nacional. A dignidade humana a verso


axiolgica da natureza humana.1 Esse valor implica dotar os princpios da igualdade
e da isonomia de potencialidade transformadora na configurao de todas as
relaes jurdicas. Igualdade jurdica formal igualdade diante da lei como bem
explicita Konrad Hesse: o fundamento de igualdade jurdica deixa-se fixar, sem
dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito.2
O Estado Democrtico de Direito tem por pressuposto o

respeito

dignidade da pessoa humana, conforme expressamente proclama o art. 1 inc. III da


C.F. Este compromisso do Estado se assenta nos princpios da igualdade e da
liberdade, sendo consagrados j no prembulo da norma maior do ordenamento
jurdico, ao conceder proteo a todos, vedar discriminao e preconceitos por
motivo de origem, raa, sexo ou idade, assegurando o exerccio dos direitos sociais
e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista
e sem preconceitos (...).
O artigo 5 da C.F. ao elencar os direitos e garantias fundamentais
proclama: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
Garante o mesmo dispositivo, modo expresso, o direito liberdade e igualdade.
Repetitivos so os dois primeiros incisos3 da regra constitucional ao enfatizar a

BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilizao. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.
418.
2
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha (traduo de Lus
Afonso Heck). Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 330.
3
Art. 5, inc. I da CF: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.
Inc. II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

igualdade entre o homem e a mulher e a vedao de obrigar algum a fazer ou


deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Mas de nada adianta assegurar respeito dignidade humana,
liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, dizer que homens
e mulheres so iguais, que no so admitidos preconceitos ou qualquer forma de
discriminao. Enquanto houver segmentos alvos da excluso social, tratamento
desigualitrio entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista
como crime, castigo ou pecado, no se est vivendo em um Estado Democrtico de
Direito.

2.

Direito sexualidade
A sexualidade integra a prpria condio humana. um direito humano

fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre
de sua prpria natureza. Como direito do indivduo, um direito natural, inalienvel
e imprescritvel. Ningum pode realizar-se como ser humano, se no tiver
assegurado o respeito ao exerccio da sexualidade, conceito que compreende a
liberdade sexual, albergando a liberdade da livre orientao sexual. O direito de
tratamento igualitrio independente da tendncia sexual. A sexualidade um
elemento integrante da prpria natureza humana e abrange a dignidade humana.
Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade
Sem liberdade sexual o indivduo no se realiza, tal como ocorre quando lhe falta
qualquer outra das chamadas liberdades ou direitos fundamentais.
Ada Kemelmajer de Carlucci comunga do mesmo entendimento.
El derecho a la livre determinacin de cada uno es
considerado hoy um derecho humano. La circunstancia de que
no este mencionado em el catlogo que contienen los tratados
nacionales e internacionales sobre derechos humanos no
significa que no exista. As como existe um derecho a la livre

determinacin de los pueblos, existe um derecho a la livre


determinacin del individuo.4
As normas constitucionais que consagram o direito igualdade probem
discriminar a conduta afetiva no que respeita sua inclinao sexual. A
discriminao de um ser humano em virtude de sua orientao sexual constitui,
conforme

afirma

Roger

Raupp

Rios

precisamente,

uma

hiptese

(constitucionalmente vedada) de discriminao sexual.5 Rejeitar a existncia de


unies homossexuais afastar o princpio insculpido no inc. IV do art. 3 da
Constituio Federal, segundo o qual dever do Estado promover o bem de todos,
vedada qualquer discriminao, no importa de que ordem ou de tipo. Conforme
Jos Carlos Teixeira Giorgis:
A relao entre a proteo da dignidade da pessoa humana
e a orientao homossexual direta, pois o respeito aos traos
constitutivos de cada um, sem depender da orientao sexual,
previsto no artigo 1, inciso 3, da Constituio, e o Estado
Democrtico de Direito promete aos indivduos, muito mais que a
absteno de invases ilegtimas de suas esferas pessoais, a
promoo positiva de suas liberdades.6
A orientao sexual adotada na esfera de privacidade no admite
restries, o que configura afronta a liberdade fundamental, a que faz jus todo ser
humano, no que diz com sua condio de vida. Como todos os segmentos alvo do
preconceito e discriminao social, as relaes homossexuais se sujeitam
deficincia de normao jurdica, sendo deixados margem da sociedade e
mngua do Direito.

3.

Famlia e afetividade
Segundo os valores culturais e principalmente as influncias religiosas

dominantes em cada poca, h a tendncia de engessamento dos vnculos afetivos.


4

CARLUCCI, Ada Kemelmajer de. Derecho y homosexualismo en el derecho comparado. In


Homossexualidade Discusses Jurdicas e Psicolgicas. Curitiba: Juru, 2001, p. 24.
5
RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual: o Direito Brasileiro e a Homossexualidade.
Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia. dez. 1998. n 6. p. 29.
6
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A Natureza Jurdica da Relao Homoertica. In Revista da AJURIS, n 88
Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002, p. 244.

No mundo ocidental, tanto o Estado como a Igreja buscam limitar o exerccio da


sexualidade ao casamento. Identificado como um sacramento ou nominado de
instituio acaba sendo regulado no s o casamento mas a prpria postura dos
cnjuges, impondo-lhes deveres e assegurando direitos de natureza pessoal alm
de estabelecer seqelas de ordem patrimonial.
O casamento inicialmente era indissolvel. A famlia consagrada pela lei
tinha um modelo conservador, era uma entidade matrimonializada, patriarcal,
patrimonializada, indissolvel, hierarquizada e heterossexual. O vnculo que nascia
da livre vontade dos nubentes era mantido, independente e at contra a vontade
dos cnjuges. Mesmo com o advento da Lei do Divrcio, aps a solenizao do
matrimnio a separao e o divrcio s so deferidos quando decorridos
determinados prazos ou mediante a identificao de um culpado. Quem no tem
motivo para atribuir ao outro a culpa pelo fim do casamento no pode tomar a
iniciativa do processo de separao, o que evidencia a inteno do legislador de
punir quem simplesmente no mais quer continuar no casamento.
Os relacionamentos que fugissem ao molde legal, alm de no adquirirem
visibilidade, estavam sujeitos a severas sanes. Chamados de marginais, os
vnculos afetivos extramatrimoniais nunca foram reconhecidos como famlia.
Primeiro se procurou identific-los com uma relao de natureza trabalhista, e s se
via labor onde existia amor. Depois, a jurisprudncia passou a permitir a partio do
patrimnio, considerando uma sociedade de fato o que nada mais era do que uma
sociedade de afeto.
Mesmo quando a prpria Constituio Federal albergou no conceito de
entidade familiar o que chamou de unio estvel, resistiram os juzes em inserir o
instituto no mbito do Direito de Famlia, mantendo-a no campo do Direito das
Obrigaes, apesar dos protestos da doutrina. Como bem adverte Paulo Lbo no
h necessidade de degradar a natureza pessoal de famlia convertendo-a em fictcia
sociedade de fato, como se seus integrantes fossem scios de empreendimento
lucrativo. E conclui: Os conflitos decorrentes das entidades familiares explcitas ou
implcitas devem ser resolvidos luz do Direito de Famlia e no do Direito das

Obrigaes, tanto os direitos pessoais quanto os direitos patrimoniais e os direitos


tutelares.7
A dificuldade de as relaes extramatrimoniais serem identificadas como
verdadeiras famlias revelava a tendncia em sacralizar o conceito de famlia.
Mesmo

inexistindo

qualquer

diferena

estrutural com

os relacionamentos

oficializados, a sistemtica negativa de estender a estes novos arranjos os


regramentos do direito familiar, nem ao menos por analogia, mostrava a tentativa de
preservao da instituio da famlia dentro dos padres convencionais.
O Direito de Famlia, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi
alvo de uma profunda transformao e ocasionou uma verdadeira revoluo ao
banir discriminaes no campo das relaes familiares. Num nico dispositivo o
constituinte espancou sculos de hipocrisia e preconceito.8 Foi derrogada toda a
legislao que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia
diferenciaes entre os filhos pelo vnculo existente entre os pais, alm de alargar o
conceito de famlia para alm do casamento.
A

Constituio

Federal

ao

outorgar

proteo

famlia,

independentemente da celebrao do casamento, vincou um novo conceito, o de


entidade

familiar,

que

albergou

vnculos

afetivos

outros.

meramente

exemplificativo o enunciado constitucional ao fazer referncia expressa unio


estvel entre um homem e uma mulher e s relaes de um dos ascendentes com
sua prole. O caput do art. 226 , conseqentemente, clusula geral de incluso, no
sendo admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensibilidade, conforme afirma Paulo Luiz Lbo. 9
Pluralizou-se o conceito de famlia, que no mais se identifica pela
celebrao do matrimnio. No h como afirmar que o art. 226, 3, da C. F., ao
mencionar a unio estvel formada entre um homem e uma mulher, reconheceu

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Anais
do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 101
8
VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. Jornal O Liberal, de Belm do Par, em 22.5.1999.
9
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Anais
do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 95.

somente esta convivncia como digna da proteo do Estado. O que existe uma
simples recomendao em transform-la em casamento. Em nenhum momento foi
dito no existirem entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.
Exigir a diferenciao de sexos do casal para merecer a proteo do Estado fazer
distino odiosa,10 postura nitidamente discriminatria que contraria o princpio da
igualdade ignorando a existncia de vedao de diferenciar pessoas em razo de
seu sexo.
O impedimento de tratamento discriminatrio no tem exclusivamente
assento constitucional. Como preceitua o 2 do art. 5 da C.F.,11 so
recepcionados por nosso ordenamento jurdico os tratados e convenes
internacionais objeto de referendo. Ante tais normatizaes, a ONU tem entendido
como ilegtima qualquer interferncia na vida privada de homossexuais adultos, seja
com base no princpio de respeito dignidade humana, seja pelo princpio da
igualdade.12
A orientao que algum imprime na esfera da sua vida privada no
admite restries. Pior do que o no-reconhecimento a discriminao, como
lembra Srgio Resende de Barros, referindo que, do direito ao afeto humano,
decorre o direito de repelir o desafeto, tal como, do direito ao exerccio sexual, deflui
o direito ao celibato. 13
Desimporta a identificao do sexo do par, se igual ou diferente, para
emprestar efeitos jurdicos aos vnculos afetivos, no mbito do Direito de Famlia.
Atendidos os requisitos legais para a configurao da unio estvel, necessrio que
sejam conferidos direitos e impostas obrigaes independentemente da identidade
ou diversidade de sexo dos conviventes.
A homossexualidade existe, um fato que se impe, estando a merecer
a tutela jurdica. O estigma do preconceito no pode ensejar que um fato social
10

SUANNES, Adauto. As Unies Homossexuais e a Lei 9.278/96. COAD. Ed. Especial out/nov. 1999. p. 32.
2 do art. 5 da Constituio Federal: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou nos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
12
RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual: o Direito Brasileiro e a
Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia. dez.
1998. n 6, p. 35.
13
BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilizao. Belo Horizonte: Del Rey, 2003,
p. 431.
11

no se sujeite a efeitos jurdicos. no mnimo perverso impor a mesma trilha


percorrida pela doutrina e pela jurisprudncia s relaes entre um homem e uma
mulher fora do casamento, at o alargamento do conceito de famlia por meio da
constitucionalizao da unio estvel.

4.

Homoafetividade
A sociedade que se proclama defensora da igualdade a mesma que

ainda mantm uma posio discriminatria nas questes da sexualidade. Ntida a


rejeio social livre orientao sexual. A homossexualidade existe e sempre
existiu, mas marcada por um estigma social, sendo renegada marginalidade por
se afastar dos padres de comportamento convencional. Por ser fato diferente dos
esteretipos, o que no se encaixa nos padres, tido como imoral ou amoral, sem
buscar-se a identificao de suas origens orgnicas, sociais ou comportamentais. 14
Em virtude do prprio preconceito, tenta-se excluir a homossexualidade
do mundo do direito. Mas imperativa sua incluso no rol dos direitos humanos
fundamentais, como expresso de um direito subjetivo que se insere em todas as
suas categorias, pois ao mesmo tempo direito individual, social e difuso.
O direito homoafetividade, alm de estar amparado pelo princpio
fundamental da isonomia, cujo corolrio a proibio de discriminaes injustas,
tambm se alberga sob o teto da liberdade de expresso. Como garantia do
exerccio da liberdade individual, cabe ser includa entre os direitos de
personalidade, precipuamente no que diz com a identidade pessoal e a integridade
fsica e psquica. Acresce ainda lembrar que a segurana da inviolabilidade da
intimidade e da vida privada a base jurdica para a construo do direito
orientao sexual, como direito personalssimo, atributo inerente e inegvel da
pessoa humana. 15
Qualquer discriminao baseada na orientao sexual do indivduo
configura claro desrespeito dignidade humana, a infringir o princpio maior imposto
14

. DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000, p. 17.
15
FACHIN, Luiz Edson. Elementos Crticos do Direito de Famlia: Curso de Direito Civil. Rio De Janeiro:
Renovar, 1999, p. 95

pela Constituio Federal. Infundados preconceitos no podem legitimar restries


a direitos, o que fortalece estigmas sociais que acabam por causar sentimento de
rejeio e sofrimentos.
Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a
um ser humano, em funo da orientao sexual, significa
dispensar tratamento indigno a um ser humano. No se pode,
simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo (na qual,
sem sombra de dvida, inclui-se a orientao sexual), como se
tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. 16
O ncleo do atual sistema jurdico o respeito dignidade humana,
atentando nos princpios da liberdade e da igualdade. A proibio da discriminao
sexual, eleita como cnone fundamental, alcana a vedao discriminao da
homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito de
orientao sexual. A identificao da orientao sexual est condicionada
identificao do sexo da pessoa escolhida em relao a quem escolhe, e tal escolha
no pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, a est includa, por bvio, a orientao sexual
que se tenha.
O exerccio da sexualidade, a prtica da conjuno carnal ou a identidade
sexual no o que distingue os vnculos afetivos. A identidade ou diversidade do
sexo do par gera espcies diversas de relacionamento. Assim, melhor falar em
relaes homoafetivas ou heteroafetivas do que em relaes homossexuais ou
heterossexuais.

5. Unies homoafetivas
Impondo a Constituio respeito dignidade humana so alvo de
proteo os relacionamentos afetivos independe da identificao do sexo do par: se
formados por homens e mulheres ou s por mulheres ou s por homens. Ainda que,
quase intuitivamente, se conceitue a famlia como uma relao interpessoal entre
um homem e uma mulher tendo por base o afeto, necessrio reconhecer que h

16

RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual: o Direito Brasileiro e a


Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia. dez.
1998. n 6. p. 34

10

relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, so cunhados tambm


por um elo de afetividade.
Preconceitos de ordem moral no podem levar omisso do Estado.
Nem a ausncia de leis nem o conservadorismo do Judicirio servem de justificativa
para negar direitos aos vnculos afetivos que no tenham a diferena de sexo como
pressuposto.

absolutamente

discriminatrio

afastar

possibilidade

de

reconhecimento das unies estveis homossexuais. So relacionamentos que


surgem

de um

vnculo

afetivo,

gerando

enlaamento de

vidas

com

desdobramentos de carter pessoal e patrimonial, estando a reclamar um


regramento legal.
Reconhecer como juridicamente impossveis aes que tenham por
fundamento unies homossexuais relegar situaes existentes invisibilidade e
ensejar a consagrao de injustias e o enriquecimento sem causa. Nada justifica,
por exemplo, deferir uma herana a parentes distantes em prejuzo de quem muitas
vezes dedicou uma vida a outrem, participando na formao do acervo patrimonial.
Descabe ao juiz julgar as opes de vida das partes, pois deve se cingir a apreciar
as questes que lhe so postas, centrando-se exclusivamente na apurao dos
fatos para encontrar uma soluo que no se afaste de um resultado justo.
As unies homoafetivas so uma realidade que se
impe e no podem ser negadas, estando a reclamar tutela
jurdica, cabendo ao Judicirio solver os conflitos trazidos.
Incabvel que as convices subjetivas impeam seu
enfrentamento e vedem a atribuio de efeitos, relegando
marginalidade determinadas relaes sociais, pois a mais cruel
conseqncia do agir omissivo a perpetrao de grandes
injustias.17
Descabido estabelecer a distino de sexos como pressuposto para a
identificao da unio estvel. Dita desequiparao, arbitrria e aleatria, se
evidencia como exigncia nitidamente discriminatria. O prprio legislador
constituinte reconheceu igualmente como entidade familiar, merecedora da
proteo do Estado, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes. Diante dessa abertura conceitual, nem o matrimnio nem a
17

DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000, p. 17.

11

diferenciao dos sexos ou a capacidade procriativa servem de elemento


identificador da famlia. Por conseqncia, no h como s ver como entidade
familiar a unio estvel entre pessoas de sexos opostos.
No se diferencia mais a famlia pela ocorrncia do casamento. Tambm
a existncia de prole no essencial para que a convivncia merea
reconhecimento e proteo constitucional, pois sua falta no enseja sua
desconstituio. Se prole ou capacidade procriativa no so essenciais para que a
convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, no se justifica deixar de
abrigar, sob o conceito de famlia, as relaes homoafetivas. Excepcionar onde a lei
no distingue forma de excluir direitos.
Passando duas pessoas ligadas por um vnculo afetivo a manter uma
relao duradoura, pblica e contnua, como se casados fossem, formando um
ncleo familiar semelhana do casamento, independentemente do sexo a que
pertencem, mister identific-la como geradoras de efeitos jurdicos. Em face do
silncio do constituinte e da omisso do legislador, deve o juiz cumprir a lei e
atender determinao constante do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e
do art. 126 do Cdigo de Processo Civil. Na lacuna da lei, ou seja, na falta de
normatizao, precisa o juiz se valer da analogia, costumes e princpios gerais de
direito. Nada diferencia tais unies de modo a impedir que sejam definidas como
famlia. Enquanto no existir um regramento legal especfico mister, no mnimo, a
aplicao analgica das regras jurdicas que regulam as relaes que tm o afeto
por causa: o casamento e as unies estveis.
A equiparao das unies homossexuais unio
estvel, pela via analgica, implica a atribuio de um regime
normativo destinado originariamente a situao diversa, ou seja,
comunidade formada por um homem e uma mulher. A
semelhana aqui presente, autorizadora da analogia, seria a
ausncia de vnculos formais e a presena substancial de uma
comunidade de vida afetiva e sexual duradoura e permanente
entre os companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre entre
os sexos opostos. 18
A averso da doutrina dominante e da jurisprudncia majoritria de se
socorrerem das leis que regem a unio estvel ou o casamento tem levado
18

RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado / Esmafe, 2000, p.
122.

12

singelamente ao reconhecimento de uma sociedade de fato. Sob o fundamento de


se evitar enriquecimento injustificado, invoca-se o Direito das Obrigaes, o que
acaba subtraindo a possibilidade da concesso de um leque de direitos que s
existem na esfera do Direito de Famlia. Presentes os requisitos legais, vida em
comum, coabitao, laos afetivos, no se pode deixar de conceder s unies
homoafetivas os mesmos direitos deferidos s relaes heterossexuais que tenham
idnticas caractersticas.
O tratamento diferenciado a situaes anlogas acaba por gerar
profundas injustias. Como bem adverte Rodrigo da Cunha Pereira, em nome de
uma moral sexual dita civilizatria, muita injustia tem sido cometida. O Direito,
como instrumento ideolgico e de poder, em nome da moral e dos bons costumes,
j excluiu muitos do lao social.19
Uma dimenso dplice da dignidade manifesta-se
enquanto simultaneamente expresso da autonomia da pessoa
humana, vinculada idia de autodeterminao no que diz com
as decises essenciais respeito da prpria existncia, bem
como da necessidade de sua proteo (assistncia) por parte da
comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou
at mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminao.
20

As relaes sociais so dinmicas. Totalmente descabido continuar


pensando

sexualidade

com

preconceitos,

com

conceitos

fixados

pelo

conservadorismo do passado. Encharcados da ideologia machista e discriminatria,


prpria de um tempo j totalmente ultrapassado pela histria da sociedade humana.
Necessrio pensar com conceitos jurdicos atuais, que estejam altura de nosso
tempo.
Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de
assistncia mtua, em um verdadeiro convvio estvel caracterizado pelo amor e
respeito mtuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionvel que tal vnculo,
independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigaes que
no podem ficar margem da lei.
19

PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira. A Sexualidade Vista pelas Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000,
p. 281.
20
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 46.

13

No ignorando a realidade, deixando-a margem da sociedade e fora


do Direito, que ir desaparecer a homossexualidade. Impositivo visualizar a
possibilidade do reconhecimento de uma unio estvel entre pessoas do mesmo
sexo. Como diz George Teixeira Giorgis:
De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou
prejuzo de algum, em funo de sua orientao sexual, seria
dispensar tratamento indigno ao ser humano, no se podendo
ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente
constitutiva de sua identidade pessoal, em que aquela se inclui.
21

Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto,


o mesmo liame que enlaa os parceiros heterossexuais. Bem questiona Paulo Luiz
Lbo: Afinal, que sociedade de fato mercantil ou civil essa que se constitui e se
mantm por razes de afetividade, sem interesse de lucro? 22
No se pode falar em homossexualidade sem pensar em afeto. Enquanto
a lei no acompanha a evoluo da sociedade, as mudanas de mentalidade, a
evoluo do conceito de moralidade, ningum tem o direito de fechar os olhos,
assumindo uma postura preconceituosa ou discriminatria, para no enxergar essa
nova realidade. Os aplicadores do Direito no podem ser fonte de grandes
injustias. Descabe confundir as questes jurdicas com as questes morais e
religiosas. necessrio mudar valores, abrir espaos para novas discusses,
revolver princpios, dogmas e preconceitos.

6. Direito diferena
As normas legais precisam adequar-se aos princpios e garantias que
identificam o modelo consagrado pela Carta Poltica que retrata a vontade geral do
povo. O ncleo do sistema jurdico, que sustenta a prpria razo de ser do Estado,
deve garantir muito mais liberdades do que promover invases ilegtimas na esfera
pessoal do cidado.

21

GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A Natureza Jurdica da Relao Homoertica. In Revista da AJURIS, n 88
Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002, p. 244.
22
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Anais
do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 100.

14

O fato de no haver previso legal no significa inexistncia de direito


tutela jurdica. Ausncia de lei no quer dizer ausncia de direito, nem impede que
se extraiam efeitos jurdicos de determinada situao ftica. A falta de previso
especfica nos regramentos legislativos no pode servir de justificativa para negar a
prestao jurisdicional ou de motivo para deixar de reconhecer a existncia de
direito. O silncio do legislador precisa ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o
caso que se apresenta a julgamento. Na omisso legal, deve o juiz se socorrer da
analogia, costumes e princpios gerais de direito.
Ainda que o preconceito faa com que os relacionamentos homossexuais
recebam o repdio de segmentos conservadores, o movimento libertrio que
transformou a sociedade acabou por mudar o prprio conceito de famlia. A
homossexualidade existe, sempre existiu e cabe justia emprestar-lhe visibilidade.
Em nada se diferenciam os vnculos heterossexuais e os homossexuais que tenham
o afeto como elemento estruturante.
O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos s minorias alvo da
excluso social. A omisso da lei dificulta o reconhecimento de direitos, sobretudo
frente a situaes que se afastam de determinados padres convencionais, o que
faz crescer a responsabilidade da Justia. Preconceitos e posies pessoais no
podem levar o juiz a fazer da sentena meio de punir comportamentos que se
afastam dos padres que ele aceita como normais. Igualmente no cabe invocar o
silncio da lei para negar direitos quele que escolheu viver fora do padro imposto
pela moral conservadora, mas que no agride a ordem social.
As unies de pessoas com a mesma identidade sexual, ainda que sem
lei, foram ao Judicirio reivindicar direitos. Mais uma vez o Judicirio foi chamado a
exercer a funo criadora do direito. O caminho que lhes foi imposto j conhecido.
As unies homossexuais tiveram que trilhar o mesmo iter imposto s unies
extramatrimoniais. Em face da resistncia de ver a afetividade nas relaes
homossexuais, foram elas relegadas ao campo obrigacional e rotuladas de

15

sociedades de fato a dar ensejo a mera partilha dos bens amealhados durante o
perodo de convvio, mediante a prova da efetiva participao na sua aquisio.23
O receio de comprometer o sacralizado conceito do casamento, limitado
idia da procriao e, por conseqncia, da heterossexualidade do casal, no
permitia que se inserissem as unies homoafetivas no mbito do Direito de Famlia.
Havia dificuldade de reconhecer que a convivncia est centrada no vnculo de
afeto, o que impedia fazer a analogia dessas unies com o instituto da unio
estvel. Afastada a identidade familiar, nada mais era concedido alm de uma
pretensa repartio do patrimnio comum. Alimentos, pretenso sucessria, eram
rejeitados sob a alegao de impossibilidade jurdica do pedido.
As unies homossexuais, quando reconhecida sua existncia, eram
relegadas ao Direito das Obrigaes. Chamadas de sociedades de fato, limitava-se
a Justia a conferir-lhes seqelas de ordem patrimonial. Logrando um dos scios
provar sua efetiva participao na aquisio de bens amealhados durante o perodo
de convvio, era determinada a partio do patrimnio, operando-se verdadeira
diviso de lucros. Reconhecidas como relaes de carter comercial, as
controvrsias eram julgadas pelas varas cveis.
A mudana comeou pela Justia gacha, que, ao definir a competncia
dos juizados especializados da famlia para apreciar as unies homoafetivas, as
inseriu no mbito do Direito de Famlia as reconhecendo como entidades familiares.
Cabe sinalar que o Poder Judicirio do Rio Grande do Sul possui uma estrutura
diferenciada. A diviso de competncia por matrias existe tambm no segundo
grau de jurisdio entre os rgos colegiados do Tribunal de Justia. Essa
peculiaridade evidencia o enorme significado do deslocamento das aes das
unies de pessoas do mesmo sexo das varas cveis para os juzos de famlia. Esse,
com certeza, foi o primeiro grande marco que ensejou a mudana de orientao da
jurisprudncia rio-grandense.24 A definio da competncia das varas de famlia

23

DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justia! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.
17
24
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n 599 075 496, Oitava Cmara Cvel,
Relator: Des. Breno Moreira Mussi, Data do julgamento: 17/6/1999, Ementa: RELAES HOMOSSEXUAIS.
COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS
FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se tratando de situaes que envolvem relaes de

16

para o julgamento das aes envolvendo as unies homossexuais provocou o envio


de todas as demandas que tramitavam nas varas cveis para a jurisdio de famlia.
Tambm os recursos migraram para as cmaras que detm competncia para
apreciar essa matria.
Proposta a ao trazendo por fundamento jurdico as normas de Direito
de Famlia, a tendncia era o indeferimento da petio inicial. Decantada a
impossibilidade jurdica do pedido, era decretada a carncia de ao. O processo
era extinto em seu nascedouro, por ser considerado impossvel o pedido do autor.
Esta foi a deciso proferida em ao de petio de herana cujo recurso,25
invocando os princpios constitucionais que vedam a discriminao entre os sexos,
por unanimidade de votos reformou a sentena. Foi reconhecido que a inicial
descrevia a existncia de um vnculo familiar e, afirmada a possibilidade jurdica do
pedido, foi determinado o prosseguimento da ao. Esta deciso, de forma clara,
sinalizou o caminho para a insero, no mbito do Direito de Famlia, das unies
homoafetivas como entidade familiar, invocando a vedao constitucional de
discriminao em razo do sexo.
A primeira deciso da Justia brasileira que deferiu herana ao parceiro
do mesmo sexo tambm da justia especializada do Rio Grande do Sul.26 A
afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de famlia, semelhana das separaes
ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido.
25
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 598 362 655, Oitava Cmara Cvel, Relator:
Des. Jos S. Trindade, Data do julgamento: 01/3/2000, Ementa: HOMOSSEXUAIS. UNIO ESTAVL.
POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. possvel o processamento e o reconhecimento de unio estvel
entre homossexuais, ante princpios fundamentais insculpidos na Constituio Federal que vedam qualquer
discriminao, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminao quanto unio homossexual. E
justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso pas,
destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade cientfica da modernidade no trato
das relaes humanas, que as posies devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanos no sofram
retrocesso e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na to almejada busca da
felicidade, direito fundamental de todos. Sentena desconstituda para que seja instrudo o feito. Apelao
provida.
26
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70001388982, Stima Cmara Cvel, Relator:
Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, Data do julgamento: 14/3/2001, Ementa: UNIO HOMOSSEXUAL.
RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMNIO. MEAO. PARADIGMA. No se permite mais o
farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos
derivados dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio
no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria. Nelas remanescem conseqncias semelhantes
s que vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do
direito, relevados sempre os princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o
patrimnio havido na constncia do relacionamento deve ser partilhado como na unio estvel, paradigma
supletivo onde se debrua a melhor hermenutica. Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a
diviso do acervo entre os parceiros.

17

mudana de rumo foi de enorme repercusso, pois retirou o vnculo afetivo


homossexual do Direito das Obrigaes, em que era visto como simples negcio,
como se o relacionamento tivesse objetivo exclusivamente comercial e fins
meramente lucrativos. Esse equivocado enquadramento evidenciava postura
conservadora e discriminatria, pois no conseguia ver a existncia de um vnculo
afetivo na origem do relacionamento.
Como o Direito de Famlia se justifica pela afetividade, fazer analogia com
esse ramo do Direito significa reconhecer a semelhana entre as relaes familiares
e as homossexuais. Assim, pela primeira vez, a Justia emprestou relevncia ao
afeto o elegendo como elemento de identificao para reconhecer a natureza
familiar das unies homoafetivas. O Relator, Desembargador Jos Carlos Teixeira
Giorgis, em longo e erudito voto, invocando os princpios constitucionais da
dignidade humana e da igualdade, concluiu que o respeito orientao sexual
aspecto fundamental para a sua afirmao. Na esteira dessa deciso, encorajaramse outros tribunais e, com significativa freqncia, se tem notcias de novos
julgamentos adotando posicionamento idntico.
A possibilidade de ser

reconhecida como relao jurdica, mediante

medida cautelar de justificao, a convivncia de um casal de mulheres para


prevenir futuras controvrsias foi outro significativo avano. Tendo sido indeferida a
inicial foi provido o recurso,27 sob o fundamento que a prova da convivncia efetiva
seria da maior importncia na eventualidade de ruptura da vida em comum, com
vista apurao do resultado patrimonial.
Em outra demanda, foi afirmada a possibilidade do uso da ao de carga
eficacial meramente declaratria da existncia da relao homossexual. Mesmo
27

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70002355204, Stima Cmara Cvel, Relator:
Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data do julgamento: 11/4/2001. Ementa: JUSTIFICAO
JUDICIAL. CONVIVNCIA HOMOSSEXUAL. COMPETNCIA. POSSIBILIDADE JURDICA DO
PEDIDO. 1. competente a Justia Estadual para julgar a justificao de convivncia entre homossexuais, pois
os efeitos pretendidos no so meramente previdencirios, mas tambm patrimoniais. 2. So competentes as
Varas de Famlia, e tambm as Cmaras Especializadas em Direito de Famlia, para o exame das questes
jurdicas decorrentes da convivncia homossexual, pois, ainda que no constituam entidade familiar, mas mera
sociedade de fato, reclamam, pela natureza da relao, permeada pelo afeto e peculiar carga de confiana entre
o par, um tratamento diferenciado daquele prprio do direito das obrigaes. Essas relaes encontram espao
prprio dentro do Direito de Famlia, na parte assistencial, ao lado da tutela, curatela e ausncia, que so
relaes de cunho protetivo, ainda que tambm com contedo patrimonial. 2. vivel juridicamente a
justificao pretendida, pois a sua finalidade comprovar o fato da convivncia entre duas pessoas
homossexuais, seja para document-la, seja para uso futuro em processo judicial, onde poder ser buscado
efeito patrimonial ou at previdencirio. Inteligncia do art. 861 do CPC. Recurso conhecido e provido.

18

inexistindo controvrsia entre as autoras sobre a existncia da relao, restou


reconhecido o interesse de agir com finalidade de prevenir futuras discusses. 28
A ausncia de herdeiros sucessveis levou o companheiro sobrevivente a
disputar a herana que, na iminncia de ser declarada vacante, seria recolhida ao
municpio. Em sede de embargos infringentes foram reconhecidos direitos
sucessrios ao companheiro pelo voto de Minerva do Vice-Presidente do Tribunal.29
Recente julgamento do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul,

30

por deciso unnime, determinou a partilha de bens, reconhecendo como

unio estvel a convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o


objetivo de constituir verdadeira famlia, por quase cinco anos, observados os
deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia entre as partes.
de se louvar a coragem de ousar quando se ultrapassam os tabus que
rondam o tema da sexualidade e se rompe o preconceito que persegue as
entidades familiares homoafetivas. Houve um verdadeiro enfrentamento a toda uma
cultura conservadora e uma oposio jurisprudncia ainda apegada a um conceito
conservador de famlia. Essa nova orientao mostra que o Judicirio tomou
conscincia de sua misso de criar o direito. No ignorando certos fatos, deixando
28

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70005733845, Segunda Cmara Especial Cvel,
Relator: Dr. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Data do julgamento: 20/3/2003, Ementa: APELAO
CVEL. DECLARATRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL. PESSOAS DO MESMO
SEXO. Afastada carncia de ao. Sentena desconstituda para o devido prosseguimento do feito.
29
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Embargos Infringentes n 70003967676, 4 Grupo de Cmaras
Cveis de Porto Alegre, Relator: Des. Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves, Data do julgamento: 09/5/2003,
Ementa: UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a
convivncia duradoura, pblica e contnua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a
existncia de uma unio estvel, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditrio,
afastada a declarao de vacncia da herana. A omisso do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos
jurdicos s unies homoafetivas impe que a Justia colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo
afetivo que identifica as entidades familiares impe que seja feita analogia com a unio estvel, que se encontra
devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria.
30
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70005488812, Stima Cmara Cvel, Relator:
Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, Data do julgamento: 25/6/2003, Ementa: RELAO HOMOERTICA.
UNIO ESTVEL. APLICAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E
DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO. VISO ABRANGENTE DAS
ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA
COMUNHO PARCIAL. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CDIGO CIVIL DE
2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres,
configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira
famlia, observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia. Superados os preconceitos que afetam
ditas realidades, aplicam-se os princpios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, alm da
analogia e dos princpios gerais do direito, alm da contempornea modelagem das entidades familiares em
sistema aberto argamassado em regras de incluso. Assim, definida a natureza do convvio, opera-se a partilha
dos bens segundo o regime da comunho parcial. Apelaes desprovidas.

19

determinadas situaes a descoberto do manto da juridicidade, que se faz justia.


Condenar invisibilidade a forma mais cruel de gerar injustias e fomentar a
discriminao, afastando-se o Estado de cumprir com sua obrigao de conduzir o
cidado felicidade.
A postura da jurisprudncia, juridicizando e inserindo no mbito do Direito
de Famlia as relaes homoafetivas, como entidades familiares, um marco
significativo. Na medida em que se consolida a orientao jurisprudencial, ainda que
majoritria, emprestando efeitos jurdicos s unies de pessoas do mesmo sexo,
comea a alargar o espectro de direitos reconhecidos aos parceiros quando do
desfazimento dos vnculos homoafetivos. Inmeras outras decises despontam no
panorama nacional a mostrar a necessidade de se cristalizar uma orientao que
acabe por motivar o legislador a regulamentar situaes que no mais podem ficar
margem da Justia. Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira
mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. Mas, enquanto a lei no vem,
o Judicirio que deve suprir a lacuna legislativa, mas no por meio de julgamentos
permeados de preconceitos ou restries morais de ordem pessoal.
No mais cabe deixar de arrostar a realidade do mundo de hoje.
Necessrio ter viso plural das estruturas familiares e inserir no conceito
de famlia os vnculos afetivos que, por envolverem mais sentimento do que
vontade, merecem a especial proteo que s o Direito de Famlia consegue
assegurar.
O caminho est aberto, e imperioso que os juzes cumpram com sua
verdadeira misso, que fazer justia. Acima de tudo precisam ter sensibilidade
para tratar de temas to delicados como as relaes afetivas, cujas demandas
precisam ser julgadas com mais sensibilidade e menos preconceito. Ou seja, com
mais ateno aos princpios de justia, de igualdade e de humanismo, que devem
presidir as decises judiciais.
H muito j caiu a venda que tapava os olhos da Justia. O smbolo da
imparcialidade no pode servir de empecilho para o reconhecimento de que a
diversidade necessita ser respeitada. No mais se concebe conviver com a
excluso e com o preconceito.

20

A Justia no cega nem surda. Precisa ter os olhos abertos para ver a
realidade social e os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela esperam.
Mister que os juzes deixem de fazer suas togas de escudos para no enxergar a
realidade, pois os que buscam a Justia merecem ser julgados, e no punidos.

Referncias bibliogrficas
BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilizao. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003.
CARLUCCI, Ada Kemelmajer de. Derecho y homosexualismo en el derecho
comparado. In Homossexualidade Discusses Jurdicas e Psicolgicas. Curitiba:
Juru, 2001.
DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000.
___________. Homoafetividade: o que diz a Justia! Portoy Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos Crticos do Direito de Famlia: Curso de Direito
Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A Natureza Jurdica da Relao Homoertica. In
Revista da AJURIS, n 88 Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha (traduo de Lus Afonso Heck). Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1998.
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do
numerus clausus. . Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e
cidadania o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira. A Sexualidade Vista pelas Tribunais, Belo
Horizonte: Del Rey, 2000.
RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientao Sexual: o Direito
Brasileiro e a Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal. Braslia. dez. 1998. n 6.
__________. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado /
Esmafe, 2000.

21

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SUANNES, Adauto. As Unies Homossexuais e a Lei 9.278/96. COAD. Ed.
Especial out/nov. 1999.
VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. Jornal O Liberal de Belm do Par
em 22.5.1999.