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CENTRO UNIVERSITRIO DE CINCIAS HUMANAS, SADE E TECNOLGICAS

DO PIAU - UNINOVAFAPI

CLEIBSON LIMA CARVALHO


MARIA GABRIELA SOARES VASCONCELOS
RAISSA DE SOUSA ANCHITA

RESENHA: "o que isto, decido conforme minha conscincia?" de Lnio Luiz
Streck

TERESINA
2014

Nos primeiros captulos do livro, Streck nos apresenta a noo de sujeito,


objeto e o chamado giro ontolgico lingustico, com o qual o sujeito deixa de ser o
fundamento do conhecimento e este libertado daquele sujeito que o condiciona.
Ou seja, nas palavras do autor, a viragem ontolgico-lingustica o raiar da nova
possibilidade de constituio de sentido. Trata-se da superao do elemento
apofnico, com a introduo desse elemento prtico que so as estruturas prvias
que condicionam e precedem o conhecimento (STRECK, 2010, p. 16).
Em seguida, somos levados a vrias decises com as quais o autor procura
desnudar o paradigma da conscincia que entende que o direito aquilo que o
intrprete (juiz, tribunal, etc.) quer que ele seja. Para encobrir essa filosofia da
conscincia, o autor diz que utilizado o ativismo/protagonismo do juiz, tanto nos
tribunais quanto na prpria doutrina, acobertando-se, assim, uma atitude
subjetivista/discricionria dos juzes. Streck identifica na doutrina, mais precisamente
em vrios processualistas, civilistas, constitucionalistas, do mesmo modo, uma
tendncia a estabelecer que o juiz deve julgar, em determinado momento, segundo
aquilo que ele sente, de acordo com sua conscincia, aquilo

que melhor lhe

aprouver. esta justamente a crtica de Streck, a necessidade de se ter naquilo que


o juiz acredita a fonte da deciso judicial, ou seja, o que chama de solipsismo
judicial.
Para Streck, tanto o Anteprojeto do Cdigo de Processo Penal, quanto o
Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, luz de uma filosofia da linguagem, so
refns de uma concepo de mundo que entende o modo de decidir como vontade
do intrprete, possibilitando discricionariedades e arbitrariedades (p. 47). A mesma
crtica feita utilizao exacerbada e sem controle dos princpios constitucionais
dizendo que ao se fazer meno ao critrio da razoabilidade, o que o autor chama
de pan-principiologismo, decretando que a maior parte das sentenas e acrdos
acaba utilizando tais argumentos como um instrumento para o exerccio da mais
ampla discricionariedade (para dizer o menos) e o livre cometimento de ativismo (p.
48).
Para se resolver a coliso de princpios constitucionais, Streck explica que,
segundo a teoria de Robert Alexy, utilizar-se-ia a ponderao numa coliso em
abstrato desses princpios e que dessa operao resultaria uma regra (de direito
fundamental adscripta) e que esta seria apta para a resoluo da demanda da qual

se originou a coliso de princpios. Portanto, a resoluo da coliso de princpios


seria feita por uma regra e a aplicao dessa regra seria feita por subsuno (p. 50).
Porm, em relao ponderao utilizada no Brasil, o autor afirma que aplicada
diretamente, ou seja, no h criao de uma regra fundamental a ser utilizada na
demanda que originou o conflito de princpios constitucionais, aplicando-se, sim, a
proporcionalidade diretamente, como se fosse uma regra.
A respeito disso, o autor diz que por isso que venho sustentando
inclusive

alterando

proporcionalidade

posio

somente

professada
tem

sentido

h
se

alguns

anos

entendida

atrs

como

que

garantia

a
de

equanimidade. Ou seja, proporcionalidade admitindo-se-a ad argumentandum


tantum no (e no pode ser) sinnimo de equidade. Fora disso, o princpio da
proporcionalidade se torna um irmo siams do livre convencimento, ambos frutos
do casamento do positivismo jurdico com a filosofia da conscincia, com o que
voltamos ao mago do tema tratado nesta obra: pode o sujeito solipsista se manter
em pleno giro ontolgico-lingustico? (p. 50-51).
Atravs da passagem acima exposta e de vrias outras, Streck tenta nos
mostrar o que chama de filosofia da conscincia que est impregnada na doutrina e
nos tribunais brasileiros. Assim, apesar de toda a ruptura paradigmtica da filosofia
da linguagem com o sujeito (chamado de solipsista), o autor identifica que h, na
verdade, a utilizao de vrias correntes tericas, numa espcie de mixagem, para
se defender essa ou aquela posio.
No h, desse modo, um estudo, demonstrao, etc. da filosofia das posies
doutrinrias e jurisprudenciais, como se fosse apenas um copia e cola de textos sem
a menor preocupao com uma teoria filosfica que realmente rompa com o
positivismo para dar sustentao. Afirma que: O que importa referir que, uma vez
que passamos da epistemologia (teoria geral, na sua primeira fase e teoria do
conhecimento em sua segunda fase) para a hermenutica (fundada na virada
lingustica), razovel pensar (e esperar) que essa ruptura paradigmtica deveria
obter uma ampla recepo nessa complexa rea do conhecimento que o direito,
mormente se parti(r)mos da concepo de que h uma indissocivel ligao entre o
positivismo jurdico que tanto queremos combater e o esquema sujeito-objeto
(afinal, ningum admite, principalmente no Brasil, ser epitetado de positivista). (p.
68)

Contudo, o autor adverte que, como discutir as condies de possibilidade da


deciso jurdica , antes de tudo, uma questo de democracia. [...] deveria ser
descipiendo acentuar que a crtica discricionariedade judicial no uma proibio
de interpretar. Ora, interpretar dar sentido (Sinngebung). fundir horizontes. E o
direito composto por regras e princpios, comandados por uma Constituio.
Assim, afirmar que os textos jurdicos contm vaguezas e ambiguidades e que os
princpios podem ser e na maior parte das vezes so mais abertos em termos
de possibilidades de significado, no constitui novidade [...]. O que deve ser
entendido que a realizao/concretizao desses textos ( isto , a sua
transformao em normas) no depende e no pode depender de uma
subjetividade assujeitadora (esquema S-O), como se os sentidos a serem atribudos
fossem fruto da vontade do intrprete (p. 87).
Com isso, Streck quer dizer que a aplicao desses princpios no pode ser
dependente daquilo que est na conscincia do julgador, querendo questionar,
assim, o limite da interpretao judicial, chegando at a questionar o papel da
doutrina, a qual vem sido enfraquecida, pois apenas vem reproduzindo aquilo que
decidido pelos tribunais, asseverando que o imprio dos enunciados assertricos
que se sobrepe reflexo doutrinria (p. 88). A crtica de Streck parece ser
contumaz ao estabelecer que seja necessrio romper com o paradigma que aposta
no sujeito-objeto, sendo necessria, ento, uma teoria que seja efetivamente pspositivista para se elaborar uma teoria da deciso judicial que seja adequada com os
padres normativos e filosficos que temos hodiernamente. Ou seja, o problema do
senso comum terico do direito a ser enfrentado a no superao do positivismo
jurdico naquilo que seu principal elemento a discricionariedade, sustentada, por
sua vez, no solipsismo do sujeito da modernidade (p. 104).
Por fim, estabelece que para uma teoria ser realmente ps-positivista, deve
a) ter a compreenso do nvel terico sob o qual esto assentadas as projees
tericas efetuadas, ou seja, uma teoria ps-positivista no pode fazer o uso de
mixagens tericas; e b) enfrentar o problema do solipsismo epistemolgico que
unifica todas as formas de positivismo (aqui, como j se viu, o campo jurdico
brasileiro frtil nessa perspectiva, por se excessivo arraigamento epistemologia e
filosofia da conscincia) (p. 95).