Tema 13 La familia y el

matrimonio
La familia romana era patriarcal y segn la concepcin originaria se la
consideraba familia primitiva, la cual se fundamenta en el parentesco
agnaticio o civil por vnculos potestativos; luego, en su evolucin,
aparecer el parentesco cogniticio o natural formado por lazos de
sangre. A todo ello, hemos de aadir que en la concepcin primitiva de la
familia, basada en el parentesco agnaticio, se le reconoca al paterfamilias
un poder amplio y nico, dentro del cual se englobaba; este poder poda
recaer sobre la esposa y nueras (la manus), sobre los descendientes (la
potestas) y sobre aquellos hijos y esclavas que compraba el paterfamilias (in
mancipium; dominica potestas sobre los esclavos), as como sobre los bienes
familiares (dominium). Adems, la familia era la base y el fundamento de la
organizacin poltica y es que la agrupacin de familias constitua una
gran familia o GENS; de hecho hay dos tipos de familia: la familia PROPIO
IURE (los integrantes de la familia estn sometidos a una misma persona, que
es sui iuris, frente a los que estn sometidos, que se les conoce como alieni
iuris; cuando muere, cada hijo pasa a ser paterfamilias y las mujeres cabeza y
fin de su propia familia) y la familia COMMUNI IURE (derecho comunitario).
En

cuanto

al

parentesco,

puede ser en lnea recta, que

se encarga de unir ascendientes
con

descendientes

(abuelo-

nieto, parientes en lnea recta

de

grado)

colateral

(en

en

lnea

cuyo

caso

pretende unir a los parientes

con un ascendiente comn (por ejemplo, un to y un sobrino son parientes en
lnea colateral en 3er grado)

La patria potestas

En cuanto a la patria potestas, el ARTCULO 154 CC lo deja bien claro y dice

que esta siempre se ejercer EN BENEFICIO DE LOS HIJOS, de acuerdo
con su personalidad y conlleva una serie de deberes y facultades; adems,
deben representarlos y administrar sus bienes, as como corregir razonable y
moderamente a sus hijos.
Asimismo, la patria potestas conlleva una serie de derechos:
-Derecho de vida y muerte, en Roma era necesario consultar a los parientes
(IUDICIUM DOMESTICUM) para ver si le permitan matar al hijo; con el tiempo
ciertamente se transformar en un derecho de correccin paterna.

-Derecho de venta, permita vender al hijo y recuperarlo, pero al tercer intento se

entenda que, de acuerdo a la ley de las XII Tablas, el hijo quedaba emancipado. Fue
bastante frecuente en siglo III por situaciones misrrimas, crisis econmicas,...

-Derecho de entrega VA NOXAE DANDI, esto se deba a que el hijo estaba

sometido a la potestad del paterfamilias y, por tanto, en el caso de cometer un delito,
la responsabilidad penal/resultaba condenado el padre ; sin embargo, mediante la
entrega va noxae dandi el paterfamilias poda responder con noxalidad entregando al
hijo y lograr entonces exonerarse. Luego, Justiniano lo declara abolido.

-Derecho a exponer o abandonar al recin nacido, esta potestad o poder

del paterfamilias ser combatida y condenada por los emperadores cristianos.

-Derecho de dar a los hijos en matrimonio sin la necesidad de partir del

consentimiento de estos; si bien el pater con el tiempo perdi esta potestad, no
podramos obviar que en la actualidad este derecho sigue existiendo en determinadas
religiones y pases.

Rgimen econmico de la familia

El Derecho clsico dice que se constituye una unidad patrimonial, de
manera que cualquier adquisicin por parte de los hijos o esclavos revierte
en paterfamilias, por ello decimos que este es el titular de los derechos
econmicos. En la evolucin durante el post-clsico

y el derecho

justinianeo demuestra que con el tiempo se permiti que los hijos

tuvieran un pequeo patrimonio PECULIO (profecticio, castrense, cuasi
castrense, adventicio)
En cuanto a cuestiones econmicas, el paterfamilias tambin poda exonerarse

haciendo entrega del hijo a la vctima. Partiendo de esto, reconoceremos que

los hijos podan llegar a realizar negocios en nombre del padre, ello daba lugar
a que estos negocios o actos se conociesen como ACCIONES ADYETICIAS O
DE TRANSPOSICIN, donde figuraba como demandado el hijo, pero el
condenado resultaba el padre (derecho de entrega va noxae dandi). Las
acciones son de derecho honorario (actio de peculio, exercitoria-negocio
martimo-, y la institoria-negocio o empresa terrestre. NO entran en los casos
prcticos).

Esponsales y arras
Los esponsales consiste en el compromiso de entregar a la hija por parte
del paterfamilias y de recibirla por parte del prometido; adems, se
celebraban mediante una estipulacin convenida entre el paterfamilias
de la deposada y el prometido o el paterfamilias de este. Ahora bien,
cabe aclarar que durante el DERECHO CLSICO, los esponsales no
vinculaban, aunque s haba una sancin, a pesar de que esta poda ser ms
moral que jurdica, y una pena pecuniaria por los perjuicios, pero sin obligar
a contraer el matrimonio en principio acordado.
Luego, durante el DERECHO POSTCLSICO, debido a la influencia
cristiana, surgir un vnculo obligatorio entre los esposos, similar al del
matrimonio y se llevan a cabo una serie de formalidades, como el OSCULO
INTERVINIENTE (ya que requiere la presencia de testigos, realizacin de ritos
a los dioses y sculo), que harn nacer una serie de efectos personales y
patrimoniales entre los desposados. Adems, se irn imponiendo unas arras
esponsalicias

por

pura

influencia

oriental.

En

cuanto

al

DERECHO

JUSTINIANEO, se fijan justas causas para la disolucin del compromiso,

como impotencia o vida inmoral... HOY EN DA art. 42, el compromiso no
supone obligacin; en caso de incumplimiento tan solo producir obligacin de
resarcir gastos (art 43).

Matrimonio
El matrimonio consiste en la unin de hombre y mujer en comunidad plena de

vida y en comunicacin del derecho divino y humano. Asimismo, se le

considera un hecho social y para llegar a tener relevancia jurdica debe ser
conforme al derecho (el resto de relaciones: contubernio, concubinato).
Debemos aadir que el matrimonio solo poda celebrarse entre personas
que tuviesen conubium; es decir, capacidad jurdica matrimonial, de la
cual solo gozaban los ciudadanos romanos. Durante la poca postclsica y

justinianea, debido a la influencia cristiana, se entender el vnculo

matrimonial como un vnculo indisoluble y operarn unas justas causas para el
divorcio.
Diremos que es un hecho social/caracteres porque:
1.La

convivencia

matrimonial

se

basa

en

la

concepcin

del

DOMICILIUM MATRIMONII como hogar y casa donde se realiza la comunidad

de vida exteriormente apreciable.
2.Para la iniciacin del matrimonio es necesario el acompaamiento de
la mujer a la casa del marido (deductio in domum)
3.Existe o debe existir un HONOR MATRIMONII entre los cnyuges.
4.Se disuelve por la cautividad en guerra y no se reintegra al regreso
del cautivo (a diferencia de las relaciones de potestad), por lo que es
necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial para formalizarlo.
En relacin a los elementos del matrimonio, encontraremos el elemento

subjetivo (AFFECTIO MARITALIS) que consiste en la intencin de permanecer

unidos en matrimonio y esta unin ha de ser continuada y constante, puesto
que se interrumpir la relacin matrimonial desde que cesa la recproca
intencin de ser marido y mujer; por otro lado, encontraremos el elemento

objetivo CONIUNCTIO, que se trata de la convivencia reflejada en la

consideracin social de una unin estable y permanente. Es decir, elemento
subjetivo INTENCIN; elemento objetivo CONVIVENCIA.
Pero, cmo se puede constituir el matrimonio? Bien, existen dos formas:
-La primera sera MATRIMONIO CUM MANU, en este era necesario
que la mujer aceptase el sometimiento a la MANUS del marido o de su

paterfamilias si era alieni iuris. Ello se realiza mediante una CONVENTIO IN

MANUM, mediante la cual se desligaba de su familia para entrar a formar
parte de la de su marido y haba tres formas:
-CONFARREATIO, forma ms solemne reservada a los patricios; carcter religioso.
-COEMPTIO, era como una especie de compra ficticia de la mujer, sin carcter religioso y
como la mancipatio, un LIBRIPENS y 5 TESTIGOS.
-USUS, precisaba la convivencia ininterrumpida durante un ao. Ley XII Tablas y USURPATIO
TRINOCTII (no poda ausentarse durante tres noches seguidas del hogar marital)

-Matrimonio SINE MANU, esta forma era ms libre en el sentido de que

la mujer no tena por qu renunciar a los lazos con su antigua familia, los
conservaba, de manera que no quedaba sometida a la manus del marido.
En cuanto a los requisitos del matrimonio en el DERECHO CLSICO, estos
eran:
-Pubertad (POTENTIA COEUNDI), los cnyuges tenan que ser pberes (varones >14; >12,
mujer).
-AFFECTIO MARITALIS o voluntad de permanecer unidos en matrimonio.
-Exogamia, estaba prohibido el matrimonio entre parientes en lnea recta y hasta 6 grado (D
arcaico) y 3 grado en colateral (D clsico), incluso por afinidad.
-Monogamia, se podan contraer 2 nupcias, pero previa disolucin de 1 mediante
REPUDIUM.
-Las partes deben gozar del IUS CONNUBIUM, lex Canuleia (elimina prohibicin patriciosplebeyos).

En cuanto a los efectos del matrimonio, hemos de aclarar que los hijos
nacidos del justo matrimonio LEGTIMOS y CIUDADANOS ROMANOS.
Adems, durante el matrimonio se crea entre los cnyuges y entre los
ascendientes y descendientes inmediatos un

VNCULO

DE AFINIDAD

(cuados, etc...). Cabe aadir que los cnyuges tienen recprocos derechos
sucesorios sobre la dote y donaciones nupciales, as como existen
sanciones por adulterio; sin embargo, quedan prohibidas las donaciones entre
ambos (podran llevar a negocios jdcos viciados).
Qu sucede en el matrimonio durante el DERECHO POSTCLSICO?
En cuanto al CONSENTIMIENTO, solo se tiene en cuenta la voluntad inicial de
constituir una unin conyugal, de manera que no cesa por desestimiento de
esa voluntad inicial; de manera que aunque no quisiesen continuar unidos en

matrimonio, no dejaba de cesar ese vnculo, era preciso el divorcio (que ya

veremos), por lo que se le dar importancia a la ceremonia nupcial. Adems,
debido a la IMPRONTA RELIGIOSA, se castigar duramente la bigamia que se
someter a penas pblicas (crimen en el siglo IV). Adems, con la LEX IULIA
DE ADULTERIIS se elimina la acusacin pblica de los adulterios y se restringe
la legitimacin para perseguir el adulterio. Asimismo, la PRISIN DE GUERRA
Y CADA EN ESCLAVITUD no disuelven el matrimonio hasta los 5 aos de
incertidumbre. Finalmente, durante el Derecho Postclsico se ELIMINA EL
CONNUBIUM

como

REQUISITO

para

contrar

matrimonio

vlido,

especialmente despus de la Constitucin Antoniniana del 212 d.C concede

ciudadana romana a todos los sbditos del imperio, deja de tener el sentido el
connubium.

Causas de disolucin del matrimonio: el divorcio

El matrimonio poda llegar a disolverse por varias causas y el divorcio variaba
segn la poca. Las causas que podan llegar a la disolucin debido a la
muerte de uno o ambos cnyuges, por segundas nupcias (una segunda
unin matrimonial con una mujer con la que se tiene el IUS CONNUBIUM
disuelve el matrimonio anterior siempre que se notifique el REPUDIO. Adems,
la LEX PAPIA POPPAEA establece obligacin de contraer matrimonio hombres,
25 y 60 aos, mujeres 20-50; el incumplimiento de esa obligacin implicaba la
incapacidad sucesoria. IMPORTANTE: Tambin incurran en incumplimiento y,
por tanto, sancin las viudas y divorciados si no contraen un nuevo
matrimonio) y por incapacidad sobrevenida, que puede deberse a varias
razones:
a) CAPITIS DIMINUTIO MXIMA, debido a caer un cnyuge prisionero de un
enemigo, que le lleva a perder la personalidad; ello hace que no tenga eficacia la
voluntad de seguir unido en matrimonio y no puede aprovecharse del IUS
POSTLIMINIUM. Durante el D Postclsico, el cautivo pierde capacidad jurdica
sin que se disuelva el matrimonio. A todo esto, deban pasar cinco aos para que
el otro cnyuge pudiese divorciarse y contraer nuevas nupcias.
b)Condena de un cnyuge al estado servil, durante POCA CLSICA; NO D
JUSTINIANEO.
c)Matrimonio incestuoso, como sera la adopcin del yerno por el suegro.

En cuanto al divorcio, supone el cese de la affectio maritalis por

parte de uno o ambos cnyuges. Lo analizaremos segn la poca. Durante el

Derecho ARCAICO, el divorcio tiene carcter religioso (DIFARREATIO, para

disolver matrimonio por confarreatio, o supuestos como adulterio, ingerir
abortivo, beber vino...) En el Derecho CLSICO, el cese de la affectio
maritalis DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL sin necesidad de cumplir
con alguna formalidad. Ello provocar el incremento del nmero de divorcios;
no obstante, en la prctica era necesario un comportamiento que demostrase
que no exista voluntad de continuar unidos, por ello SE DEBE COMUNICAR EL

REPUDIO. Ser IMPORTANTE la LEX IULIA DE ADULTERIIS, que establece la

necesidad de manifestar el repudio a la otra parte y ante testigos, AUNQUE

EL DIVORCIO ERA LIBRE.

El Derecho POSTCLSICO facilitar el divorcio de manera que se har
MUY FRECUENTE e incluso se practica por motivos insignificantes o sin
importancia. Ello precisa reprimirlo, OBSTACULIZARLO. De manera que
SEGUIR SIENDO LIBRE, pero CON JUSTAS CAUSAS. Estas justas causas
durante la poca de Constantino: hombre envenamiento, adulterio, prctica
de artes mgicas; mujer homicida, violador de sepulcros. El repudio no

ser ilcito aunque no se den estas causas, pero supone unas

SANCIONES ECONMICAS.

Derecho Justinaneo, durante esta poca se distinguen varias formas y

causas. El divorcio CON JUSTA CAUSA (adulterio, malas costumbras de la
mujer, falsa acusacin de aduletiro por parte del marido, adulterio de este...) se
contrapone al divorcio SIN JUSTA CAUSA, que es cuando el repudio se
produce sin justas causas (sin justa causa sanciones de ndole econmico,
patrimoniales, como la prdida de la dote). Adems, encontramos el divorcio
por el ACUERDO de ambos. Por ltimo, encontraramos el divorcio BONA
GRATIA, fundado en una CAUSA INDEPENDIENTE DE LA VOLUNTAD o
CULPABILIDAD de una de las partes por incapacidad para engendrar, cautividad
de guerra o captivitas.

CONCUBINATO
Se considera concubinato a la convivencia estable entre un hombre y una
mujer que no puede considerarse matrimonio por la

FALTA DE AFFECTIO

MARITALIS. El D CLSICO considera esta institucin como una unin

inferior al matrimonio al que se recurra para evitar 2 nupcias y no
incurrir en delito de bigamia. Asimismo la LEX IULIA DE MARITANDIS
ORDINIBUS prohiba determinadas uniones; por su parte, la LEX IULIA DE
ADULTERIIIS crimina: adulterio, incesto, stuprum (unin con mujer viuda o
nbil).

Luego,

durante

el

POSTCLSICO,

se

le

fue

dotando

un

reconocimiento jurdico para salvar los intereses de la familia por

influencias cristianas. Y, finalmente, en el D JUSTINIANEO, el concubinato
se diferencia del matrimonio nicamente por la ausencia de la affectio
maritalis.

Relaciones patrimoniales entre cnyuges. La dote.

En el marco de las relaciones patrimoniales entre cnyuges, la mujer aporta la
DOTE; el hombre, las donaciones PROPTER NUPCIAS, que consistan en
unas aportaciones del marido como contrapartida de la dote de la mujer y,
como habamos dicho anteriormente, estaban condicionadas a sancin en caso
de divorcio. Estas donaciones, la excepcin dentro de las donaciones durante el
matrimonio, eran consideradas como un fondo de reserva o ahorro destinado a
sufragar la viudez o la disolucin del matrimonio si el culpable era el marido.
Por otro lado, los bienes que aportaba el marido eran bienes privativos; los
de la mujer, PRIVATIVOS PARAFERNALES o EXTRADOTALES, que no deben
confundirse con la dote adventicia, y estos pueden ser administrados por el
marido, aunque responde por dolo culpa, y la mujer puede reclamarlos con
la ACTIO REIVINDICATORIA e incluso si se le niega A. FURTI.
Esos bienes PARAFERNALES son bienes fuera de la dote, de uso o ajuar
que lleva la mujer al domicilio del marido; unos bienes propios, como pueden
ser terrenos que ella administre o que le confa al marido. Pero se deba hacer
previamente un INVENTARIO de esos bienes. Adems, la mujer quedaba
protegida respecto de esos bienes parafernales que administraba el marido,
pues si este no los restitua, cuenta con la ACCIN REIVINDICATORIA e incluso

si se le niega la restitucin ACTIO FURTI. Durante el D POSTCLSICO y

JUSTINANEO el marido PODR administrar, pero siempre CON AUTORIZACIN

de la mujer.

La dote
En el Derecho clsico, el marido ostentaba las facultades de DOMINIO y NO
se aseguraba la RESTITUCIN a la mujer, aunque esta poda RECLAMAR la
DOTE ACTIO REI UXORIAE. Sucede algo muy curioso con la llegada del
EDICTO DE ALTERUTRO y es que estableca que a la muerte del marido, la
mujer tena que elegir la CUOTA TESTAMENTARIA o DOTE, obviamente
escogera la de mayor cuanta. Se van a producir ciertos cambios durante el
Derecho POSTCLSICO, pues se LIMITAN las facultades o poder del marido
sobre la dote, as como se GARANTIZA la RESTITUCIN de la dote por ser un
patrimonio que precisamente tiene como fin el mantenimiento de la mujer en
caso de disolucin del matrimonio.
En cuanto al objeto y la constitucin sobre CUALQUIER OBJETO, D REAL,
D CRDITO,... Ahora bien, en cuanto a la constitucin, puede consistir en una
entrega o una promesa y puede ser de tres tipos: PROFECTICIA, si proviene del
padre o el abuelo; ADVENTICIA, de ella misma; o REPTICIA, la constituye un
tercero que se reserva la restitucin. La dote se puede, adems, TASAR a
efectos de RESTITUCIN, bien como MEDIO DE TASACIN TAXATIONIS

CAUSA; o como MEDIO de FIJAR su VALOR en DINERO VENDITIONIS

CAUSA. Qu sucede con la GESTIN de la dote DURANTE EL
MATRIMONIO? Pues bien, la administracin COMPETE AL MARIDO, que
responde por dolo y culpa. Eso s, es necesario totalmente el consentimiento de
la mujer para la enajenacin de fundos y esclavos.
Pero, cmo se lleva a cabo la restitucin de la dote? Como hemos dicho,
NO HABA GARANTAS de restitucin en la primera etapa, pero luego se
articular la ACTIO REI UXORIAE o STIPULATIO para restituir. Respecto a ello,
cabe aclarar que el marido poda retener una parte de los bienes que
comprenda la dote si el matrimonio se disolva por muerte 1/5 por

hijo; por culpa de ella 1/6 por hijo. FINALMENTE, ser en el Derecho
POSTCLSICO cuando se asegure la restitucin de la dote, cuando existan
garantas. ADEMS, DURANTE ESTA ETAPA EL MARIDO GOZA DE UN LMITE:
beneficium competentiae.

Donaciones nupciales
Estas donaciones estaban prohibidas entre cnyuges intentando as
evitar que se expoliasen entre ellos y ser la LEX CINCIA del 204 d.C la que
se encargue de prohibirlas. Eso s, se permitan aquellas donaciones que
realizaba el marido PROPTER NUPCIAS (una especie de contradote para cubrir las
necesidades familiares que debe restituirse, salvo que fuese un divorcio sin justa causa, que
conllevaba una sancin econmica)