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Parecer Jurdico

EMENTA: CONSTRUO DE ESTRADA. LIBERDADE DE RELIGIO. LIMITAO A


DIREITO. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. SUPREMACIA DO INTERESSE
PBLICO SOBRE O PRIVADO. SEPARAO DE PODERES. ABRANGNCIA
CONSTITUCIONAL. RESERVA DO POSSVEL. Direito concedido unio.
RELATRIO:
Trata-se de consulta formulada pelo Ministrio Pblico Federal, devido ao surgimento
de indagao acerca da construo de uma estrada pela Unio em rea de sua propriedade.
Antes do incio das obras, foi citada ao judicial proposta por um grupo de pessoas que se
afirma pertencente a uma populao tradicional, sustentando que o local onde pretende-se
construir a estrada seria sagrado para elas, pois onde esto enterrados os corpos de seus
antepassados, que so objeto de venerao religiosa. Assim, o grupo requer a condenao da
Unio a no construir a estrada na rea e a faculdade de visitao e de culto religioso no local
assegurada. Invocam como argumentos jurdicos os direitos fundamentais liberdade de
religio, o respeito sua identidade tnico-cultural e a funo social da propriedade. A Unio
contestou o feito alicerando como argumentos jurdicos contra a pretenso dos autores: 1. a
supremacia do interesse pblico; 2. a inexistncia de proteo constitucional a grupos tnicos
como o integrado pelos autores; 3. o princpio da separao dos poderes; 4. o princpio da
reserva do possvel.
o relatrio. Passo a opinar.
FUNDAMENTAO:
A primeira questo objeto de anlise diz respeito ao direito fundamental liberdade de
religio. O ordenamento jurdico brasileiro traz esse direito no rol de direitos considerados
fundamentais para que o homem exera sua dignidade elencado pelo Art. 5 da Constituio
Federal:
Art.5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)

VI- inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre


exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de
culto e suas liturgias.

Seguindo as ideias jusnaturalistas de que o Estado existe para proteger direito naturais,
a exemplo da vida; e as ideias das revolues francesa e americana, que resultaram na
concepo de primeira gerao de direitos fundamentais, as quais pretendiam uma proteo
de direitos individuais contra a arbitrariedade dos governos absolutistas, estabelecendo, assim,
postulados de no interveno, de absteno dos governos na vida pessoal dos homens; seria
possvel perceber tais direitos como absolutos, de forma que nenhum interesse pblico ou
social pudesse prevalecer sobre eles. No entanto, seguindo a doutrina nacional, tal ideia
possui dificuldades para ser aceita:
Tornou-se voz corrente na nossa famlia do Direito admitir que os direitos
fundamentais podem ser objeto de limitaes, no sendo, pois, absolutos. Tornou-se
pacfico que os direitos fundamentais podem sofrer limitaes, quando enfrentam
outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gionet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Pg. 274.

Nesse sentido, vlida a referencia ao Habeas Corpus 103.236/ES, que aborda a


questo da intercepo telefnica, da ofensa ao direito ao silncio e da no autoincriminao.
O Ministro Gilmar Mendes, relator do processo, afirma, acerca da tese de que escutas
telefnicas autorizadas pela Justia seriam provas ilcitas, pois violariam o direito
constitucional ao silncio e permisso de no produzir prova contra si mesmo; que tais
garantiam fundamentais no possuem carter absoluto, em face de encontrarem limites nos
demais direitos e garantias igualmente previstos no texto constitucional. Alm disso, ainda
que se entendesse a norma atributiva de direito fundamental na extenso solicitada, tambm
haveria a caracterizao de restrio a esse direito fundamental decorrente da coliso com o
dever fundamental do Estado de investigar e garantir a segurana pblica.
Alm disso, a tese que aborda os direitos fundamentais como indisponveis tambm
no merece prosperar. Apesar de tal perspectiva considerar que esses direitos no possam
sofrer limitaes, est consolidada a ideia de que possvel que restries aconteam em
favor de uma finalidade tutelada pelo ordenamento jurdico ptrio. Isso porque o homem est
em convvio com outros, possuidores igualmente de direitos. Em muitos casos, o prprio

legislador expressa tais restries nas formulaes das lei. Exemplo disso o termo na forma
da lei presente no VI do Art. 5 da Constituio Federal:
VI- inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei (grifo nosso), a proteo
aos locais de culto e suas liturgias.

Sobre essa perspectiva a doutrina brasileira afirma:


Assinale-se, pois, que a norma constitucional que submete determinados direitos
reserva de lei restritiva contm, a um s tempo, (a) uma norma de garantia, que
reconhece e garante determinado mbito de proteo e (b) uma norma de
autorizao de restries, que permite ao legislador estabelecer limites ao mbito de
proteo constitucionalmente assegurado. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gionet. Curso de Direito
Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. Pg. 376.

Nesse sentido, vlido citar o Habeas Corpus 82424, o qual determinou que escrever,
editar, divulgar e comerciar livros com teor preconceituoso contra a comunidade judaica
representa uma forma de racismo, sendo, portanto, considerado crime inafianvel e
imprescritvel. Em face disso, o direito fundamental liberdade de expresso, definido pelo
IV do art. 5 da Constituio Federal, deve sofrer restries, pois esse no consagra o direito
incitao de racismo, j que um direito individual no pode constituir salvaguarda de uma
conduta ilcita (STF - HC: 82424 RS , Relator: MOREIRA ALVES, Data de Julgamento:
17/09/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL02144-03 PP-00524). Dessa forma, fica claro que as liberdades pblicas no so
incondicionais, devendo ser exercidos de maneira harmnica, sendo necessria a observao
dos limites estabelecidos pela prpria Constituio Federal.
Percebe-se, destarte, que, no obstante a tese inicial de que os direitos fundamentais
serem absolutos e indisponveis, est consolidada a ideia de que esses direitos so passveis de
restries, em muitos casos, determinadas pelo prprio legislador. Assim, o argumento acerca
dos direitos fundamentais religio no deve prosperar, pois, em face dos direitos de outros
indivduos, deve ser considerado, por meio do princpio da ponderao, at que ponto ele
pode ser exercido.

J o princpio da funo social da propriedade adquiriu, no Brasil, cidadania


constitucional desde a Carta Poltica de 1934. Apareceu, explicitamente escrito, pela primeira
vez na Carta de 1967, como um dos princpios da ordem econmica e social: art. 157. A
ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base nos seguintes princpios: (...)
III -funo social da propriedade.
Constata-se, pois, atravs da ordem jurdica nacional, que o direito deve exercer um
papel de realizao de finalidades sociais, coletivas.
Na Constituio de 1988, o princpio da funo social da propriedade figura em pelo
menos quatro dispositivos, sendo eles: art. 5, XXIII; art. 170, III; art. 182, 2; e no caput do
art. 186.
Tal princpio assegura o direito propriedade, com a ressalva de que ele no poderia
ser exercido contra o interesse social ou coletivo. Deve-se perceber que colocado em
conflito a essncia do direito de propriedade e a submisso do seu exerccio ao interesse
social, ambos dotados de proteo constitucional, inseridos entre os direitos e garantias
constitucionais. Vlido ressaltar, portanto:
O direito de propriedade no se reveste de carter absoluto, eis que, sobre ele, pesa
grave hipoteca social, a significar que, descumprida a funo social que lhe
inerente (CF, art. 5, XXIII), legitimar-se- a interveno estatal na esfera dominial
privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os
procedimentos fixados na prpria Constituio da Repblica. O acesso terra, a
soluo dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imvel rural,
a utilizao apropriada dos recursos naturais disponveis e a preservao do meio
ambiente constituem elementos de realizao da funo social da propriedade.
(ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenrio, DJ
de 23-4-2004.) No mesmo sentido: MS 25.284, Rel. Min. Marco Aurlio,
julgamento em 17-6-2010,Plenrio, DJE de 13-8-2010.

Nesse sentido, preciso observar a existncia do princpio da proporcionalidade,


sendo necessria a ponderao dos princpios em questo. Assim, relevante o posicionamento:
Sendo a funo social da propriedade, como sabemos, um princpio jurdico e no
uma regra de direito, a sua implementao insere-se no jogo concertado de
complementaes e restries recprocas em que consiste o processos de
aplicao/concretizao dessas pautas axiolgicas por natureza abertas,
indeterminadas e plurissignificativas enquanto mandatos de otimizao.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo


Gustavo Gionet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Pg. 1536.

Na existncia de conflito entre os interesses individuais e os coletivos, deve prevalecer


o interesse da coletividade devido a ideia de que "a propriedade de um bem, especialmente
quando instrumental, s legtima se cumprir uma funo social" (BOBBIO, Norberto,
NICOLA, Matteucci, GIANFRANCO, Pasquino. Dicionrio de Poltica. Vol. 2. 3 ed.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1991. Pg. 1034). Nesse sentido, a Colenda Turma
do Egrgio Tribunal de Justia tambm se posiciona:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA.
EDIFICAO LITORNEA. MUNICPIO DE GUARATUBA. EMBARGO
PELO ESTADO. LEGALIDADE. USO DO SOLO URBANO. INTERESSE DA
COLETIVIDADE. LEI E DECRETO PARANAENSE 7.389/80 E 4.605/84. O uso
do solo urbano submete-se aos princpios gerais disciplinadores da funo social da
propriedade, evidenciando a defesa do meio ambiente e do bem estar comum da
sociedade. Consoante preceito constitucional, a Unio, os Estados e os Municpios
tm competncia concorrente para legislar sobre o estabelecimento das limitaes
urbansticas no que diz respeito s restries do uso da propriedade em benefcio do
interesse coletivo, em defesa do meio ambiente para preservao da sade pblica e,
at, do lazer. A Lei 7.389/80 e o Decreto 4.605/84 do Estado do Paran no foram
revogados pelo art. 52 do ADCT Estadual, nem interferem na autonomia do
Municpio de Guaratuba, devido mencionada competncia legislativa concorrente.
Recurso ordinrio conhecido, porm, improvido.

A propriedade em geral, de acordo com a tradio constitucional brasileira, no mais


adorna contornos de direito individual puro, nem deve ser entendida como uma instituio do
Direito Privado. , ao revs, instituio pertencente ao Direito Pblico, eis que princpio
constitucional da ordem econmica.
Por tudo exposto, no h que se falar por parte dos autores na funo social da
propriedade, uma vez que incontroversa a utilizao desse princpio na construo da
estrada, por exemplo, beneficiando os interesses gerais da sociedade.
Disposto tambm pela Unio est o princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o privado. Alvo de grande controvrsias e crticas na doutrina, fundamenta-se no intuito de
preservar um norte geral coletivo o qual deve ser seguido em paralelo aos escopos do Estado

Democrtico de Direito e estabelece um dos alicerces sobre o qual se firma o Direito


Administrativo.
O interesse pblico possui um peso abstrato maior em relao ao interesse privado,
mas um no precede o outro de forma absoluta. No se estabelece tambm hierarquia entre
eles. Isto , o interesse pblico possui uma carga argumentativa superior para que os
interesses particulares possam, eventualmente, suplant-los.
As indevidas crticas baseiam-se no equivocado entendimento de que o princpio da
supremacia do interesse pblico seria detentor de incidncia geral e absoluta. No entanto, se
houvesse prevalncia do interesse pblico em qualquer situao de conflito com interesses
particulares, no mais subsistiriam os direitos individuais. No , porm, o que acontece, haja
vista a necessidade de proporcion-los, para, apenas em seguida, apreciar um em detrimento
ao outro. Caso, em contrapartida, no houvesse limitaes aos direitos particulares ocorreria
muitas vezes prejuzo coletividade frente imposio de um direito individual. No h, por
conseguinte, qualquer direito livre de limitaes.
H a necessidade de distinguir a supremacia do interesse pblico de suas
manipulaes e desvirtuamentos em prol do autoritarismo (BORGES, Alice Gonzalez.
Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Revista Dilogo
Jurdico. Salvador, n. 15, 2007). O problema, pois, no do princpio, mas de sua aplicao
prtica.
No se pode, portanto, falar em supremacia do interesse pblico sem uma prvia
ponderao de princpios atravs da regra da proporcionalidade. como bem aludido pelo
Ministro Cezar Peluso em deciso Medida Cautelar em Mandado de Segurana 25.8128/DF, apenas luz do princpio da proporcionalidade h prevalncia do interesse pblico
sobre o privado.
Dessa forma, considerando a necessidade da construo da estrada fica evidente a
utilidade pblica da obra, que melhorar a locomoo em geral da populao, contribuindo
para a melhoria do Estado, o que trar diversos benefcios, incluindo a entrada e sada de
cargas, como, por exemplo, o abastecimento alimentar das cidades e a exportao interregional de bens, ficando claro o interesse pblico. Se contrapondo de forma contundente ao
interesse de um grupo particular que no se demonstra ser absorvido pelos indivduos em
geral.

Relativo proteo dos grupos tnicos, a Constituio Federal de 1988 fez surgir um
grande nmero de instrumentos legais que buscam proteger os diversos grupos formadores da
sociedade brasileira e assim proteger a diversidade cultural.
O pluralismo cultural protegido, de uma maneira geral, pelo art. 216, II da CF de 88,
uma vez que este protege o patrimnio cultural brasileiro, sendo este os bens de natureza
material e imaterial, portadores de referncia identidade dos grupos formadores da
sociedade brasileira. Isto , o artigo supracitado protege a identidade dos grupos formadores
do povo brasileiro, os modos de vida, que tornam cada grupo prprio.
Em 2005 foi publicada a Emenda Constitucional n 48, que refora o intuito da
Constituio Federal de reconhecer e proteger a diversidade cultural, acrescentando ao art.
215 o 3. In verbis:
3 A lei estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plurianual, visando
ao desenvolvimento cultural do Pas e integrao das aes do poder pblico que
conduzem :
I - defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro;
II - produo, promoo e difuso de bens culturais;
III - formao de pessoal qualificado para a gesto da cultura em suas mltiplas
dimenses;
IV - democratizao do acesso aos bens de cultura;
V - valorizao da diversidade tnica e regional.

Assim, percebe-se que a Constituio protege os grupos minoritrios de maneira geral.


Devendo ser garantido a todas as comunidades tradicionais os direitos bsicos de
autodeterminao, condies materiais para a preservao de sua cultura, inclusive a posse de
territrios.
O amparo a tais grupos vai alm do mbito constitucional, estando presente, tambm,
na legislao infralegal. Como exemplo, podemos citar as disposies da Conveno 169 da
OIT, que trata de direitos humanos dos grupos minoritrios, e foi internalizada no direito
brasileiro pelo Decreto 5.051/04. Percebe-se que essa conveno amparou todos os povos.
Indgenas e quilombolas so citados especificamente na Constituio, recebendo,
inclusive, legislao especfica. Conforme se verifica da anlise da Constituio, o art. 231
trata dos grupos indgenas, seus hbitos e costumes, alm dos direitos originrios sobre as
terras que ocupam. In verbis:

Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus
bens.

O mesmo ocorre em relao aos grupos afrodescendentes, o art. 68 do Ato das


Disposies Constitucionais estabelece a seguinte proteo em relao a suas terras: "Aos
remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras
reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos."
Entretanto, esses dois grupos acima supracitados no esgotam o conceito de
comunidades tradicionais. H diversas outras comunidades que compartilham dessas mesmas
caractersticas, mas que no foram mencionadas na Constituio e essa falta de referncia
constitucional no impede que essas comunidades sejam reconhecidas como tradicionais.
Assim, mesmo que haja referncia expressa enquanto minorias tnicas, apenas aos
ndios e quilombolas, outros grupos culturalmente diferenciados tambm so protegidos
conforme se verifica na disposio do art. 216.
Referindo-se separao de poderes. A partir da Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789, fruto da Revoluo Francesa, consolidou-se a ideia de
Montesquieu de diviso do poder estatal em trs poderes: "Tudo estaria perdido se o mesmo
homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs
poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas, e o de julgar os crimes ou as
divergncias dos indivduos"
Esse princpio foi incorporado Constituio brasileira no seu art. 2, sendo, inclusive,
clusula ptrea: "Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si (grifo
nosso), o Legislativo, o Executivo e o Judicirio."
Contudo, apesar de no art. 2 supracitado ser expressamente determinado que os
poderes estatais so independentes entre si, o art. 5 da Constituio brasileira, determina que
no excludo da apreciao do Poder Judicirio nacional qualquer ameaa ou leso a direito,
no havendo especificidade acerca da causa dessa ameaa ou leso.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos

seguintes: (...) XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou


ameaa a direito

Nessa perspectiva, a doutrina ptria considera:


Inicialmente formulado em sentido forte- at porque assim o exigiam as
circunstancias histricas- o princpio da separao dos poderes, nos dias atuais, para
ser compreendido de modo constitucionalmente adequado, exige temperamento e
ajustes luz das diferentes realidades constitucionais num circulo hermenutico em
que a teoria da constituio e a experincia constitucional mutuamente se
completam, se esclarecem e se fecundem. Nesse contexto de modernizao, esse
velho dogma da sabedoria poltica teve de flexibilizar-se diante da necessidade
impetuosa de ceder espao para a legislao emanada do Poder Executivo, como as
nossas medidas provisrias- que so editadas com fora de lei bem assim para a
legislao judicial, fruto da inevitvel criatividade de juzes e tribunais, sobretudo
das cortes constitucionais, onde frequente a criao de normas de carter geral,
como as chamadas sentenas aditivas proferidas por esses supertribunais em sede de
controle de constitucionalidade. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio
Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gionet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed.
So Paulo: Saraiva, 2009. Pg. 220.

vlido tambm a abordagem da Arguio de Descumprimento de Preceito


Fundamental (ADPF) 45, a qual aborda o veto que emanou do Senhor Presidente da
Repblica sobre 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio
legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (Lei de Diretrizes Oramentrias-LDO),
destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O
autor da ao constitucional considerou que o veto presidencial importou em desrespeito a
preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos
financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade. Nesse sentido,
o Ministro Celso de Mello reconheceu a qualificao da ADPF como um instrumento apto a
viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas na Constituio, tal como
ocorre no caso da EC 29/2000, venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas
instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Carta Poltica. Assim,
reconhecida a dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal
Federal, pois, se possvel, a partir de ADPF, pleitear, no STF, a implementao de polticas
pblicas no respeitadas pelas instncias governamentais competentes para tal, pode-se
afirmar que a Suprema Corte exerce funes que no dizem respeito somente ao julgamento
de litispendncias, afirmando-se, portanto, seu carter poltico.

Destaca-se que, inicialmente, o Poder Judicirio no deveria intervir no mbito de


outro Poder, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser,
excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria da incumbncia
constitucional. Fica, assim, cada vez mais clara a necessidade de reviso do dogma da
Separao dos Poderes, pois, em muitos casos, os poderes separadamente no so capazes de
garantir o cumprimento dos preceitos constitucionais, sendo necessria, assim, a interveno
de outro.
Destaca-se, ainda, o Mandato de Segurana 23.452-1/RJ, que teve como relator o
Ministro Celso de Mello, o qual aborda a questo da legitimidade do controle jurisdicional.
De acordo com o Ministro, o princpio da Separao dos Poderes deriva da necessidade de
conteno dos excessos dos rgos que compem o aparelho do Estado, alm de representar o
princpio conservador das liberdades do cidado e constituir o meio mais adequado para a
efetivao dos direitos e garantias proclamados pela Carta Poltica. Tal princpio no pode
representar uma proteo de comportamentos abusivos e arbitrrios.
Portanto, seguindo a concepo de que a interveno do Poder Judicirio com o
objetivo de assegurar as determinaes constitucionalmente estabelecidas constitui um
desempenho de papel atribudo a esse Poder pela prpria Constituio, no se deve considerar
que a interveno desse na deciso discricionria do Poder Executivo em construir a estrada
no local determinado caracteriza uma transgresso ao principio da separao dos poderes.
Finalmente, o ltimo argumento aduzido pela Unio contra a pretenso dos autores
consiste na alegao do princpio da reserva do possvel devido aos excessivos gastos que a
medida reclamada pelos autores demandaria frente escassez dos recursos financeiros do
Estado.
A realizao dos direitos econmicos e sociais est, em funo de seu vnculo
financeiro, em grande medida, subordinada s possibilidades oramentrias do Estado. Em
razo da inexistncia de suportes financeiros suficientes para a satisfao de todas as
necessidades, enfatiza-se que a formulao das projetos sociais e econmicos voltados
efetivao de direitos, notadamente os de segunda dimenso, implica, invariavelmente, por
exigir prestaes onerosas, escolhas alocativas.
V-se, contudo, invarivel o estabelecimento de um ncleo mnimo de direitos
assegurados pelo Estado a todos os indivduos com vista garantia da dignidade da pessoa

humana. Apenas aps elencados tais direitos, alvos prioritrios dos gastos pblicos, que se
poder haver debate quanto ao emprego dos recursos remanescentes nos diversos projetos.
Face alegada impossibilidade do Estado de arcar com as altas despesas da
construo da estrada em outro local sem que haja prejuzo ao oramento destinado a outras
atividades, fica claro que se pe prejudicial ao bem coletivo um desvio da disposio da
receita pblica, pois evidencia-se, caso mantenha-se a mudana, uma leso desfavorvel ao
capital destinado a outros setores possivelmente mais importantes, como a sade e a
segurana. Um aumento no custo da construo mostra-se unicamente contraproducente e
desnecessrio, j que h razo em prever um melhor aproveitamento para a despesa contrada
e considerando, alm do j exposto, seu carter totalmente evitvel.
Ao j dito, soma-se o pacificado entendimento de que no possvel exigir do Estado
quando sua incapacidade econmica torna impossvel ou prejudicial sociedade a garantia de
um direito. Com bem visto pelo Ministro Celso de Mello em seu voto na j citada ADPF
45/DF:
(...) comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa
estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material
referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica (...)
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do
possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de
implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um
lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder
Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para
tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.

Conclui-se, destarte, a respeito da reserva do possvel, ser impossvel a invocao do


Estado a garantir direito quando, com finalidade nica de exonerar-se do cumprimento de
suas obrigaes constitucionais, no houver capacidade financeira. Logo, no obstante a
idoneidade do pleito do grupo tnico, dada a no existncia de recursos suficientes para a
relocao do projeto da estrada em face ao prejuzo dos demais setores fundamentais de
investimento, configura impossvel a efetivao do direito reclamado.

CONCLUSO:
Aps o profundo estudo da questo, entendemos que, em face de o direito
fundamental liberdade de religio no ser absoluto, esse passvel de restries em casos de
relevante interesse pblico. Alm disso, ressaltamos a necessidade de que seja cumprida a
funo social da propriedade em questo, no sendo possvel que o direito propriedade seja
exercido contra o interesse social ou coletivo. Destaca-se, ainda, que, diante do fato de
existiram limitaes as possibilidade oramentrias do Estado, a construo da referida
estrada em outro local resultaria em prejuzo ao oramento destinado a outros setores, a
exemplo da sade, configurando-se, portanto, um prejuzo ao bem coletivo. Dessa forma,
aprovamos, apesar de os argumentos da Unio a respeito de no existir proteo
constitucional a grupos minoritrios, tais como os referidos na presente questo; e de no ser
possvel a interveno do Poder Judicirio na deciso discricionria do Governo federal no
possurem fundamentao; com base no princpio da ponderao, a manuteno da construo
da estrada na rea de propriedade da Unio Federal.
o parecer, s. m. j.
16 de Julho de 2014, Recife
Amanda Rodrigues Hemaidan
Procuradora da Repblica
Dbora Pascal de Almeida
Procuradora da Repblica
Diogo Corra Stepple Hiluey
Procurador da Repblica