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ESTADO, ORDEM SOCIAL E PRIVATIZAO - AS TERCEIRIZAES ILCITAS

DA ADMINISTRAO PBLICA POR MEIO DAS ORGANIZAES SOCIAIS,


OSCIPs E DEMAIS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR
Tarso Cabral Violin*
O Estado Social de Direito representou, at
a presente fase histrica, o modelo mais
avanado de progresso, a exibir a prpria
evoluo espiritual da espcie humana. A
Constituio Brasileira de 1988 representa
perfeitamente este iderio, que, todavia,
entre ns, jamais passou do papel para a
realidade.
Celso Antnio Bandeira de Mello

No Brasil, da dcada de 90 do sculo XX at a atualidade, sejam nos Governos


federal,

estaduais

ou

municipais,

verificamos

uma

tendncia

de

desresponsabilizao do Estado na execuo direta de atividades sociais e repasse


destas responsabilidades principalmente para entidades do chamado terceiro
setor. Ser que esta ao compatvel com a Constituio da Repblica? Qual o
papel do Estado e das organizaes no-governamentais ONGs na prestao dos
servios sociais? As organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs
podem ser utilizadas para terceirizao/privatizao de atividades executadas pelo
Estado? So questes como estas que pretendemos analisar no presente estudo.1 2

1. A OBRIGAO DO ESTADO NA PRESTAO DIRETA DOS SERVIOS


SOCIAIS

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 estabelece uma


* Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran. Professor de Direito
Administrativo da Universidade Positivo. Coordenador e Professor da Especializao em Direito
do Terceiro Setor da Universidade Positivo. Autor do livro Terceiro Setor e as Parcerias com a
Administrao Pblica: uma anlise crtica (editora Frum). Membro do Conselho Editorial da
Revista de Direito do Terceiro Setor (Frum). Diretor Jurdico da CELEPAR - Companhia de
Informtica do Paran. Advogado e Consultor Jurdico em Licitaes e Contratos Administrativos,
Direito Administrativo e Direito do Terceiro Setor.
1 O termo privatizao utilizado em sentido amplo, conforme DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Parcerias na Administrao Pblica, 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 25.
2 Muitos temas tratados neste trabalho so analisados com mais profundidade em nossa obra
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administrao Pblica: uma anlise
crtica. Belo Horizonte: Frum, 2006. Recomendamos leitura, ainda, de MONTAO, Carlos.
Terceiro setor e questo social: crtica ao padro emergente de interveno social. So Paulo:
Cortez, 2002.

diviso em ordem econmica e ordem social. Com relao ordem econmica, fica
mais claro o carter de subsidiariedade do Estado na prestao direta de atividades
econmicas. Ou seja, sem adentrarmos na questo do servio pblico (art. 175), as
atividades econmicas apenas podero ser exploradas diretamente pelo Estado
quando necessrias aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo (art. 173), alm claro dos casos de monoplio da Unio (art. 177).3
Entretanto, quando analisamos a ordem social tratada a partir do art. 193 a
situao se inverte, pois a Constituio clara ao responsabilizar o Estado como
ator importante - e talvez principal - na questo social, principalmente na educao,
sade e assistncia social.
Preliminarmente, o prprio art. 193 dispe que a ordem social objetiva o bemestar social e a justia social, deixando claro o carter social - e no neoliberal - de
nossa Constituio, que busca um Estado do Bem-Estar Social.4 Celso Antnio
Bandeira de Mello entende que a Constituio de 1988 apresenta-se como uma
estampada anttese do neoliberalismo o que arrasa liminarmente e desacredita do
ponto de vista jurdico quaisquer veleidades de implantao, entre ns, do iderio
neoliberal.5

3 Sobre o princpio da subsidiariedade ver VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com
a Administrao Pblica: uma anlise crtica.

4 Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello o Estado Social de Direito representou, at a presente
fase histrica, o modelo mais avanado de progresso, a exibir a prpria evoluo espiritual da
espcie humana. A Constituio Brasileira de 1988 representa perfeitamente este iderio, que,
todavia, entre ns, jamais passou do papel para a realidade. verdade que nos recentes ltimos
anos o Estado Social de Direito passou, em todo o mundo, por uma enfurecida crtica, coordenada
por todas as foras hostis aos controles impostos pelo Estado e aos investimentos pblicos por ele
realizados. Pretenderam elas reinstaurar o ilimitado domnio dos interesses econmicos dos mais
fortes, tanto no plano interno de cada Pas quanto no plano internacional, de sorte a implantar um
no-abertamente confessado 'darwinismo' social e poltico. Este movimento estribou-se em uma
gigantesca campanha publicitria denominada 'globalizao', que preconizou um conjunto de
providncias concretas representativas do chamado 'neoliberalismo'. bem de ver, todavia, que
tal movimento no passa, na Histria, de um simples 'soluo', e j comea a se despedir.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 22 ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 49-50. Sobre o Estado Social ver VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as
Parcerias com a Administrao Pblica: uma anlise crtica.
5 lapidar a anlise do autor sobre o neoliberalismo: Compreende-se que pessoas alheias ao meio
jurdico e ignorantes das bases em que se assenta a Repblica defendam a aplicao em nosso
Direito de lineamentos e instituies tpicas do neoliberalismo, supondo que aquilo que proposto
como bom pela propaganda externa e que certamente o para os interesses dos pases
cntricos, de suas multinacionais, e para a especulao financeira internacional bom para o
Brasil, e deve ser de imediato aqui aplicado, como fez com incontido entusiasmo o Governo que
assolou o Pas entre janeiro de 1995 e final de 2002. J as pessoas do meio jurdico, ao
defenderem, como se possveis fossem ao lume de nosso Direito, posies antitticas a tudo o
que consta da Constituio, e no apenas no que diz respeito a questes relacionadas com a
ordem econmica, deixam mostra um humilhante servilismo mental, tpico dos povos
subdesenvolvidos, que orgulhosamente exibem, na crena de que so modernos, de que esto up

Discorreremos sobre vrios dispositivos constitucionais os quais, a nosso ver,


obrigam uma atuao direta do Estado na ordem social.
As aes na rea da seguridade social (sade, previdncia e assistncia
social) competem ao Poder Pblico e sociedade (art. 194).6 Ou seja, nesta rea
em nenhum momento a Constituio define que a sociedade a principal
responsvel na execuo das polticas.
A sade um dever do Estado e sua execuo deve ser feita pela
Administrao Pblica ou pela sociedade, sendo que uma das diretrizes a
participao da comunidade. A assistncia sade livre iniciativa privada, que
participa de forma complementar ao sistema nico de sade, com a preferncia de
entidades filantrpicas e sem fins lucrativos e sendo vedados auxlios e subvenes
a empresas com fins lucrativos (arts. 196-199).7 Na rea da sade fica claro que o
Estado deve ser responsvel por executar diretamente os servios, sendo possvel,
sem a necessidade de concesso ou permisso, que entidades privadas, sejam do
mercado (empresas com fins lucrativos) ou do terceiro setor (entidades sem fins
lucrativos), prestem este servios. De qualquer forma, a participao da comunidade
poder se dar na execuo direta de servios de sade, mas tambm por meio da

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to date com o que difundido pelos pases cntricos, notadamente Estados Unidos, a partir de
idias gestadas, grande parte delas, na Inglaterra durante o perodo da sra. Tatcher. Chega a ser
grotesco a tentativa que alguns fazem convictos de que assim se revelam evoludos e
atualizados de assimilar nosso Direito a modelos plenamente compatveis com as ordens
constitucionais aliengenas, mas inteiramente inadaptados nossa. Deste teor so as exortaes
quase que infantis em prol de uma 'exegese evoluda de nosso Direito Constitucional', que enseje
propiciar amplo poder normativo s agncias reguladoras, ou para a submerso da idia de
servio pblico a bem da economia de mercado e livre concorrncia. No se sabe que acrobacia
exegtica ser capaz de dar ao dispositivo transcrito um sentido consentneo com as aspiraes
dos nossos arautos jurdicos embasbacados com os ares modernos do neoliberalismo. Obra
citada, p. 763-764. Sobre o neoliberalismo ver VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias
com a Administrao Pblica: uma anlise crtica.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos
Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social.
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art. 197. So de
relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da
lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita
diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Art.
198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) III participao da comunidade. Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1 - As
instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade,
segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as
entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. 2 - vedada a destinao de recursos pblicos
para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos.

fiscalizao e cobrana das polticas, por meio, por exemplo, de conselhos gestores
da poltica da sade com participao popular.8 Jos Afonso da Silva claro ao
interpretar que a Constituio obriga que o Estado preste os servios de sade, pela
Administrao Pblica direta ou por suas entidades da Administrao Pblica
indireta.9
A previdncia social tambm ser de responsabilidade do Estado, e a
previdncia privada ter carter complementar (arts. 201 e 202).10
Para a esfera federal do Poder Pblico cabe apenas a coordenao e a edio
de normas gerais sobre a assistncia social, sendo que as esferas estaduais e
municipais do Estado sero responsveis pela execuo dos programas, cabendo
tambm s entidades beneficentes e de assistncia social, com a participao da
populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e
no controle das aes em todos os nveis (art. 204).11 Ou seja, os Estados e os
Municpios devero executar polticas na rea da assistncia social, que tambm
podero ser efetivadas pelas entidades sem fins lucrativos de interesse pblico.
A educao um dever do Estado e da famlia e ser promovida com a
colaborao da sociedade, sendo livre iniciativa privada, fiscalizada e autorizada

8 Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz: importante realar que a Constituio, no dispositivo citado,
permite a participao de instituies privadas 'de forma complementar', o que afasta a
possibilidade de que o contrato tenha por objeto o prprio servio de sade, como um todo, de tal
modo que o particular assuma a gesto de determinado servio. No pode, por exemplo, o Poder
Pblico transferir a uma instituio privada toda a administrao e execuo das atividades de
sade prestadas por um hospital pblico ou por um centro de sade; o que pode o Poder Pblico
contratar instituies privadas para prestar atividades-meio, como limpeza, vigilncia,
contabilidade, ou mesmo determinados servios tcnico-especializados, como os inerentes aos
hemocentros, realizao de exames mdicos, consultas etc.; nesses casos, estar transferido
apenas a execuo material de determinadas atividades ligadas ao servio de sade, mas no
sua gesto operacional. Obra citada, p. 243.
9 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p.
768.
10 Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial, e atender, nos termos da lei, a: (...) Art. 202. O regime de previdncia privada, de carter
complementar e organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de previdncia social,
ser facultativo, baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado, e
regulado por lei complementar.
11 Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos
do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas
com base nas seguintes diretrizes: I - descentralizao poltico-administrativa, cabendo a
coordenao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos
programas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia
social; II - participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao
das polticas e no controle das aes em todos os nveis.

pelo Poder Pblico (art. 205-213).12 No caso da educao, a Constituio ainda


mais incisiva em definir que sero o Estado e a famlia os principais atores na
execuo de polticas, e a sociedade ser uma colaboradora. O papel da sociedade
de colaborador na questo da educao, em nosso ordenamento jurdico, no pode,
de forma alguma, transformar a sociedade civil, as entidades do terceiro setor,
como principais atores ou mesmo como nicos responsveis na prestao dos
servios educacionais. Neste caso, clara a subsidiariedade da sociedade civil na
prestao destes servios, e no do Estado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que
a gesto democrtica do ensino pblico citada na Constituio significa a
participao do particular na gesto e no a transferncia da gesto ao particular.13
Jos Afonso da Silva salienta que o Estado deve prestar diretamente os servios de
educao, e como exceo o repasse de recursos para entidades privadas, ao
entender que a preferncia constitucional pelo ensino pblico importa que o Poder
Pblico organize os sistemas de ensino de modo a cumprir o respectivo dever com a
educao, mediante prestaes estatais e que faculta-se, por exceo, dirigir
recursos pblicos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas.14
O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e o poder
pblico promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, com a colaborao da
comunidade (arts. 215 e 216).15 Tambm verificamos neste caso a questo do papel
de colaborador da sociedade, e no de principal ator.
12 Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Art. 206. O ensino ser
ministrado com base nos seguintes princpios: (...) IV - gratuidade do ensino pblico em
estabelecimentos oficiais; (...) VI - gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei; (...) Art.
209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: (...) II - autorizao e
avaliao de qualidade pelo Poder Pblico. (...) Art. 213. Os recursos pblicos sero destinados s
escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas,
definidas em lei, que: I - comprovem finalidade no-lucrativa e apliquem seus excedentes
financeiros em educao; II - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola
comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de suas
atividades. (...) 2 - As atividades universitrias de pesquisa e extenso podero receber apoio
financeiro do Poder Pblico.
13 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 245.
14 SILVA, Jos Afonso da. Obra citada, p. 790.
15Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da
cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. (...)
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (...) 1
- O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e
de outras formas de acautelamento e preservao.

dever do Estado fomentar o desporto (art. 217).16 Talvez seja a rea do


desporto a nica que a Constituio define o Estado com o papel de fomentador, e
no de executor.
O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a
capacitao tecnolgicas (art. 218).17 Nesta rea o Estado tambm tem a funo de
promoo direta, no apenas de incentivo. Nesse sentido, Jos Afonso da Silva:
promover significa, neste contexto, realizar, por si prprio, aquelas tarefas,
especialmente por meio de suas universidades e institutos especializados.18
Na rea de comunicao social, deve ser respeitado o princpio da
complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal de radiodifuso (art.
223).19 A Constituio obriga que o Estado preste diretamente servios de
radiodifuso, no podendo esta rea ficar apenas sob a responsabilidade da
iniciativa privada, seja com ou sem fins lucrativos.20
Impem-se ao Poder Pblico e coletividade a defesa e preservao do meio
ambiente (art. 225).21 Definio, portanto, de responsabilidade conjunta nesta rea.
Com absoluta prioridade os direitos da criana e do adolescente devem ser
assegurados pela famlia, pela sociedade e pelo Estado. O Estado deve promover
programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a
participao de entidades no governamentais (art. 227).22 Nesta rea as
responsabilidades so distribudas, ficando preponderantemente apenas a questo

16Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no-formais, como direito de
cada um, observados:
17Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a
capacitao tecnolgicas.
18 SILVA, Jos Afonso da. Obra citada, p. 817.
19Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso, permisso e autorizao
para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o princpio da
complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal.
20 Celso Antnio Bandeira de Mello entende que com relao aos servios de radiodifuso sonora e
de sons e imagens o Estado obrigado a prestar por si ou por criatura sua (o Estado no pode se
ausentar de atuao direta), em face ao princpio a complementaridade. BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Obra citada, p. 667 e 668.
21Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
22Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso. 1 - O Estado promover programas de assistncia integral
sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais e
obedecendo os seguintes preceitos:

da sade para a prestao direta do Estado s crianas e aos adolescentes.


Tambm de responsabilidade conjunta o amparo ao idoso (art. 230).23
Com relao aos ndios, cabe ao Estado, e mais especificamente Unio,
demarcar, proteger e fazer respeitar todos os bens dos primeiros moradores das
Amricas.24
Celso Antnio Bandeira de Mello aduz que os chamados servios pblicos
sociais como sade, educao, previdncia social e assistncia social (servios
pblicos no-privativos), assim como os servios de radiodifuso sonora de sons e
imagens devem ser desempenhados pelo Estado, sendo lcito os particulares
desempenh-los independentemente de concesso, mas o Estado no pode
permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros.25
Entendemos que o Estado tem um papel importante na execuo direta de
servios sociais como educao, sade, assistncia social, etc. permitido que a
iniciativa privada preste estes servios, que sero fiscalizados e em alguns
momentos autorizados pelo Poder Pblico, mas obrigatrio que o Estado tenha o
seu aparelhamento para prestao direta dos servios sociais. Maria Sylvia Zanella
Di Pietro entende que no tem fundamento jurdico, no direito brasileiro, a
terceirizao que tenha por objeto determinado servio pblico como um todo.26
Assim, no possvel, por exemplo, que determinado municpio repasse toda a
gesto da educao ou sade pblica para entidades do terceiro setor.27
Tratando das organizaes sociais, mas com posio tambm aplicvel s
OSCIPs, Celso Antnio Bandeira de Mello entende que no art. 196 a Constituio
prescreve que a sade 'dever do Estado e nos arts. 205, 206 e 208 configura a
educao e o ensino como deveres do Estado, circunstncias que o impedem de se
despedir dos correspondentes encargos de prestao pelo processo de transpasslo a organizaes sociais. Uma vez que os servios sociais so no-exclusivos (ou
no-privativos) do Estado, no cabe a concesso ou permisso de servios pblicos.
23Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar
garantindo-lhes o direito vida.
24Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas
tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo
Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
25 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Obra citada, p. 666, 668 e 782.
26 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 239.
27 Sobre os servios pblicos sociais ver VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com
Administrao Pblica: uma anlise crtica.

e
e

O autor citado aduz que como sua prestao se constitui em 'dever do Estado',
conforme os artigos citados (arts. 205, 206 e 208), este tem que prest-los
diretamente. No pode eximir-se de desempenh-los, motivo pelo qual lhe vedado
esquivar-se deles e, pois, dos deveres constitucionais aludidos pela via transversa
de 'adjudic-los' a organizaes sociais. Segue-se que estas s poderiam existir
complementarmente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que a
Constituio lhe irrogou.28 29

2. A TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA

O termo terceirizao pode ser utilizado em sentido amplo, quando define a


introduo de um terceiro no desenvolvimento de uma atividade do Estado,
englobando, por exemplo, as concesses de servios pblicos, que repassam a
prpria gesto de todo o servio pblico. Neste trabalho utilizaremos a expresso
em sentido estrito, para definir a vinculao de terceiros execuo material, no
implicando na transferncia da gesto de servio pblico.30
importante ressaltar que o que se terceiriza a prestao de servios de
atividade-meio, e no a disponibilizao de mo-de-obra. Segundo Dora Maria de
Oliveira Ramos:
A empresa de colocao de mo-de-obra, assumindo uma atitude de
explorao do trabalho alheio, intermedia a relao entre patro e empregado,
subtraindo uma parte da remunerao deste. Por equiparar 'trabalhador' e
'mercadoria', prtica repudiada pela doutrina e jurisprudncia. A vedao de
intermediao de mo-de-obra prestigia princpios ligados moral, que objetivam
desestimular a explorao do homem pelo homem.
Na Administrao Pblica, acresa-se que a contratao de pessoal exige a
realizao de concurso pblico (artigo 37, II, da Constituio Federal).31

Sobre terceirizao, o Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho


TST, dispe o seguinte:
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o
vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio
28 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Obra citada, p. 232.
29 Sobre as organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs,
ver VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administrao Pblica: uma
anlise crtica.
30 Sobre o tema ver RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirizao na Administrao Pblica. So
Paulo: LTr, 2001, p. 55.
31 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Obra citada, p. 58-59.

(Lei n 6.019, de 03.01.1974).


II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera
vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de
vigilncia (Lei n 7.102, de 20-06-1983), de conservao e limpeza, bem como a de
servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes,
inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes
pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial
(art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993). (Grifo nosso.)

Assim, tanto no mbito privado quanto na Administrao Pblica, possvel a


contratao de servios ligados atividade-meio do tomador do servio, sendo ilcita
simples locao de mo-de-obra, com a existncia de pessoalidade e subordinao
direta, assim como tambm contrrio ao ordenamento jurdico a terceirizao de
atividades-fim.
Enfim, a terceirizao na Administrao Pblica apenas ser lcita se as
atividades repassadas para terceiros forem relativas s atividades-meio do rgo ou
entidade estatais, e ainda se inexistente a pessoalidade e a subordinao direta
(lembrando que normalmente a doutrina trabalhista ainda acrescenta a onerosidade
e no-eventualidade ou continuidade).
Dora Maria de Oliveira Ramos exemplifica a contratao de professores para
uma escola ou de mdicos para um hospital como terceirizao ilcita, pois h o
repasse de atividades-fim do tomador ao terceirizado. A prpria autora informa que
no h lei expressa que impea a terceirizao na atividade-fim do terceirizante,
mas afirma que a Justia estabelece esta condio como presuno relativa de que,
nesta situao, haver fraude aos direitos dos trabalhadores.32
Para no caracterizar a pessoalidade, na terceirizao lcita, para a
Administrao Pblica, independe qual a pessoa fsica que ir exercer as atividades.
Para ser caracterizada a subordinao direta, necessrio que o administrador
pblico dirija os servios diretamente, dando ordens aos empregados da empresa
terceirizada e submetendo-os ao seu poder disciplinar. Para Dora Maria de Oliveira
Ramos na terceirizao ilcita o prestador nada mais faz do que colocar o

32 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Obra citada, p. 71.

trabalhador disposio do tomador do servio.33 Maria Sylvia Zanella Di Pietro


ainda aduz que se o tomador do servio escolhe o trabalhador, d ordens diretas a
ele e no empresa, exerce sobre ele o poder disciplinar, aplicando-lha
penalidades; se a empresa contratada se substitui mas os trabalhadores continuam,
o que ocorre fornecimento de mo-de-obra, porque esto presentes a
pessoalidade e a subordinao direta.34
A terceirizao ilcita realizada por empresas privadas gera o vnculo
empregatcio, e para a Administrao Pblica, como o vnculo apenas pode se dar,
como regra, por concurso pblico (art. 37, II, CF), gera responsabilizao, como, por
exemplo, a caracterizao de improbidade administrativa dos responsveis,
ressarcimentos por prejuzos aos cofres pblicos, etc. Di Pietro, ainda, observa: O
que a Administrao Pblica no pode fazer contratar trabalhador com
intermediao de empresa de prestao de servios a terceiros, porque nesse caso
o contrato assume a forma de fornecimento de mo-de-obra, com burla exigncia
de concurso pblico.35 36

3. A TERCEIRIZAO POR MEIO DAS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR

Alm da questo de que o Estado um ator fundamental na prestao direta


de servios sociais, segundo nossa Constituio de 1988, outro ponto que deve ficar
claro que qualquer repasse de atuaes do Estado para o terceiro setor apenas
pode ocorrer com relao s atividades-meio das entidades estatais. Seria a
chamada terceirizao lcita j tratada.
Quando a Administrao Pblica firma um acordo de vontade com terceiros
para que estes exeram alguma atividade para o Poder Pblico, seja por meio de
contratos administrativos, convnios, contratos de gesto, termos de parceria, ou
qualquer outra denominao, isso ser denominado terceirizao.37

33
34
35
36

Ibid, p. 66-67.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 233.
Ibid, p. 233.
Art. 37 da Constituio: II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para
cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;. As excees para a
contratao de servidores sem concurso pblico a contratao de comissionados, nos termos do
prprio inc. II, e de temporrios, conforme o inc. IX do art. 37.
37 Sobre o tema ver VIOLIN, Tarso Cabral. A terceirizao ou concesso de servios pblicos

Entendemos que qualquer terceirizao a ser realizada pela Administrao


Pblica, independentemente do instrumento a ser utilizado, apenas ser lcita se o
objeto for a execuo de alguma atividade-meio do rgo ou entidade estatal.38
No h sentido que se entenda que no pode a Administrao Pblica
terceirizar atividades-fim do Estado para a iniciativa privada, por meio de contratos
administrativos regidos pela Lei 8.666/93, por se considerar esta prtica como burla
ao concurso pblico, e permitir a terceirizao de atividades-fim para entidades do
terceiro setor por meio de convnios, contratos de gesto com organizaes
sociais e termos de parceria com OSCIPs. As normas que tratam dos convnios,
dos termos de parceria com as OSCIPs (Lei 9.790/99) ou dos contratos de gesto
com as organizaes (Lei 9.637/98), em qualquer momento alteram o ordenamento
jurdico brasileiro no sentido de permitirem que o Estado repasse atividades
prprias, servios sociais, para o terceiro setor.
Gustavo Justino de Oliveira e Fernando Borges Mnica ressaltam que a
OSCIP deve atuar de forma distinta do Poder Pblico parceiro, ou seja, deve ser
clara a separao entre os servios pblicos prestados pela entidade pblica e as
atividades desenvolvidas pela OSCIP (...) impedindo-se, assim a caracterizao de
uma forma ilegal de terceirizao de servios pblicos. Afinal, o termo de parceria
instrumento criado para que entidades do terceiro setor recebam incentivo para
atuar ao lado do ente pblico, de maneira distinta dele, e no para que substitua tal
ente, fazendo as vezes do Poder Pblico.39
Note-se que todos os instrumentos citados so possveis de serem utilizados
para fins de fomentar o terceiro setor, que um dos papis do Estado. Di Pietro
sociais. A privatizao de creches municipais. In: Informativo de Direito Administrativo e
Responsabilidade Fiscal IDAF n 13, agosto/2002, Curitiba: Znite.
38 Note-se que muitos entes da Administrao Pblica vm firmando parcerias com o terceiro setor
para fugir dos limites com gastos de pessoal fixados na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC
101/2000). Ora, qualquer terceirizao com o intuito de substituio e servidores deve ser
contabilizada como despesas com pessoal, nos termos do pargrafo 1 do art. 18 da LRF: Para
os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos
gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos
eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer
espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios,
proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras
e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies
recolhidas pelo ente s entidades de previdncia. 1. Os valores dos contratos de terceirizao
de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos sero
contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".
39 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, MNICA, Fernando Borges. Organizaes da sociedade
civil de interesse pblico: termo de parceria e licitao. In: Frum administrativo Direito Pblico,
ano 5, n 49. Belo Horizonte: Frum, mar/2005, p. 5209-5351.

defende o papel de fomentador do terceiro setor pelo Estado, mas aduz que a
extino de rgos ou entidades estatais e a paulatina diminuio da prestao de
servios sociais pelo Estado, apenas com o incentivo da iniciativa privada por meio
das parcerias em muitos casos, poder esbarrar em bices constitucionais, j que
a Constituio que prev os servios sociais como dever do Estado e, portanto,
como servio pblico.40
Walter Claudius Rothenburg tambm entende ser ilcito repassar para
organizaes sociais, para a gerncia e prestao ampla dos servios de sade, por
ser esta uma atribuio tpica do Estado, assim como que na rea da educao
devem ter universidades mantidas pelo prprio Estado, sendo possvel a contratao
com a iniciativa privada de servios ancilares.41

CONCLUSES

Diante de todo o exposto, entendemos o seguinte:


1. Nossa Constituio de 1988 uma Constituio Social, que na ordem social
obriga a atuao direta do Estado dos servios sociais, nas reas da educao,
sade, assistncia social, etc.;
2. No possvel que, por exemplo, prefeituras terceirizem toda a gesto da
sade e educao para entidades do terceiro setor qualificadas como organizaes
sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs;
3. Ao contrrio das atividades econmicas tratadas na ordem econmica da
Constituio, nas quais a participao do Estado pode ser considerada como
subsidiria, os servios sociais devem ser prestados pelo Poder Pblico, de forma
democrtica, fiscalizados pela sociedade civil, que tambm deve participar na
40 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 264 e 269. Sobre a fuga do regime jurdico
administrativo e as parcerias, a autora ainda indaga: qual a razo pela qual a Constituio
estabeleceu normas sobre licitao, concurso pblico, controle, contabilidade pblica, oramento e
as imps para todas as entidades da Administrao Pblica? Ser que as imps porque se
entendeu que elas so essenciais para proteger a coisa pblica ou foi apenas por amor o
formalismo? E se elas so essenciais, como se pode conceber que, para escapar s mesmas, se
criem institutos paralelos que vo administrar a mesma coisa pblica por normas de direito
privado, inteiramente margem das normas constitucionais?. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Obra citada, p. 296. Ver ainda VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a
Administrao Pblica: uma anlise crtica. Sobre fomento ver ROCHA, Slvio Lus Ferreira da.
Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros, 2003.
41 ROTHENBURG, Walter Claudius. Algumas consideraes sobre a incidncia de direitos
fundamentais nas relaes do Estado com empresas e Organizaes Sociais. In: OLIVEIRA,
Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro Setor, Empresas e Estado; novas fronteiras entre o pblico
e o privado. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 107.

formulao de polticas, por meio, por exemplo, dos conselhos gestores de polticas
pblicas;
4. A iniciativa privada, com fins lucrativos (mercado) ou sem fins lucrativos
(terceiro setor), tambm pode prestar estes servios, at com o fomento do Estado
- de preferncia para o terceiro setor -, mas no como resultado da
desresponsabilizao do Estado na prestao direta destas atividades;
5. A Administrao Pblica apenas pode terceirizar suas atividades-meio
(execuo material), seja utilizando-se de contratos com empresas e entidades do
terceiro setor, convnios com o terceiro setor, contratos de gesto com
organizaes sociais e termos de parceria com OSCIPs;
6. No pode o Poder Pblico firmar um contrato, convnio ou termo de parceria
com entidades do terceiro setor, seja para repassar atividades-fim, a gesto de
todo um aparelho pblico prestador de servios pblicos sociais, ou mesmo
disponibilizar mo-de-obra, sob pena de caracterizao de burla ao princpio
constitucional do concurso pblico;
7. Assim, a disponibilizao de professores para escolas pblicas ou de
mdicos para hospitais pblicos no poder ocorrer por meio de contratos,
convnios, contratos de gesto ou termos de parceria, com empresas, associaes
de utilidade pblica, organizaes sociais, OSCIPs, cooperativas;
8. Mesmo se condizente com a atividade-meio da Administrao Pblica, no
poder a terceirizao tratada neste estudo servir para disponibilizao de pessoal
com a caracterizao de pessoalidade e subordinao direta.

BIBLIOGRAFIA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005.
MONTAO, Carlos. Terceiro setor e questo social: crtica ao padro emergente de interveno social. So
Paulo: Cortez, 2002.
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de, MNICA, Fernando Borges. Organizaes da sociedade civil de
interesse pblico: termo de parceria e licitao. In: Frum administrativo Direito Pblico, ano 5, n 49. Belo
Horizonte: Frum, mar/2005, p. 5209-5351.
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros, 2003.
RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirizao na Administrao Pblica. So Paulo: LTr, 2001.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Algumas consideraes sobre a incidncia de direitos fundamentais nas
relaes do Estado com empresas e Organizaes Sociais. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro
Setor, Empresas e Estado; novas fronteiras entre o pblico e o privado. Belo Horizonte: Frum, 2007.

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005.
VIOLIN, Tarso Cabral. A terceirizao ou concesso de servios pblicos sociais. A privatizao de creches
municipais. In: Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal IDAF n 13, agosto/2002,
Curitiba: Znite.
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administrao Pblica: uma anlise crtica. Belo
Horizonte: Frum, 2006.