QUE ES PRIMERO LA ARGUMENTACION O LA DECISIN

INTRODUCCION

Daremos respuesta a esta interrogante, analizando los

estudios doctrinales que existan a este respecto, y dejaremos
a los lectores de este estudio porque hiptesis se inclinan,
para dar respuesta a una pregunta tan antigua como qu es
primero, el huevo o la gallina?, en lo que nos compete, las
preguntas a responder que nace del ttulo de este estudio son
dos Se argumenta para fundar una decisin previamente
adoptada?, o, se decide como corolario de una argumentacin
razonable?

la ms avanzada interpretacin doctrinal comparada de la

exigencia de motivacin
de los enunciados probatorios, que
defiende un modelo de justificacin que algunos autores
denominan
analtico
que
requiere
una
exposicin
pormenorizada de todas las pruebas practicadas, del valor
probatorio que se les ha asignado y las razones que lo
sustentan y de la cadena de inferencias que permite tener por
justificadas las conclusiones probatorias dan a entender que
la doctrina se inclina por una de las preguntas y entendiendo
tambin que lo que el juez hace es tomar conviccin ( esto es
decide respecto una determinada teora).
Desarrollo

Primero a responder estas interrogantes daremos algunas

definiciones de lo central de estas preguntas, la decisin, y
la argumentacin.
1.-La decisin judicial tiene que ser una decisin legal.
Esta idea la expresa Kelsen cuando seala que una sentencia
judicial est fundada en ley no significa, en verdad, sino
que se mantiene dentro del marco que la ley despliega; sino
que es una de las normas individuales y no la norma
individual que pueden ser producidas dentro del marco
ofrecido por la norma general. Ello conlleva que la decisin
judicial, as como los enunciados en que est basada (me
refiero exclusivamente a los Estados democrticos) puede ser
una decisin injusta, no razonable y legal. Ahora bien,
puesto que el ordenamiento no predetermina totalmente la
solucin a los casos individuales, hay un segundo lmite a la
decisin, lmite que viene dado por la racionalidad o

correcta justificacin de la misma, y que est en funcin de

las razones dadas en favor de las diferentes opciones que se
le plantean al juez a lo largo del proceso de aplicacin.1
La sentencia es sin dudas la decisin judicial por
excelencia, pues resuelve las cuestiones objeto del litigio
ya sea condenando o absolviendo al demandado en los procesos
penales, o reconociendo o desconociendo lo pretendido por el
demandante en los civiles.2,3.
La argumentacin supone, entonces, que existe un sujeto
argumentador, que pone en accin medios discursivos para
provocar
o aumentar la adhesin de una audiencia a las
tesis que se presentan para su asentimiento.4
2.-Argumentacin jurdica" nos referimos no solamente a la
utilizada por los abogados o letrados, para exponer y
defender sus tesis o posiciones en las distintas causas, sino
que
hacemos
referencia
esencialmente
al
"razonamiento
judicial", entendido como los pasos racionales que han
seguido los jueces para dictar o motivar la sentencia que
resuelve el caso concreto sometido a su decisin, y que se
representa en los fundamentos de sa resolucin.5

Luego de haber definido Argumentacin y Decisin, daremos

respuesta
a las preguntas anunciadas en el ttulo de este
trabajo.
1.-se
argumenta
adoptada:

para

fundar

una

decisin

previamente

El nacimiento de la pregunta por la motivacin de las

sentencias. Los cambios que esta modernidad incipiente supuso
para la administracin de justicia coinciden con el
nacimiento de la motivacin de las decisiones judiciales como
problema jurdico. Aunque no hay noticia de la existencia de
1

Victoria Iturralde Justificacin judicial: Validez material y razones

http://derecho.laguia2000.com/derecho-procesal/decisiones-judiciales#ixzz2wX5a2acP
3
La Argumentacin. Variantes y ejemplos. Cristin Santibez Y. Universidad de Concepcin
Dice Vignaux (1976: 17) "toda argumentacin es un conjunto de razonamientos que apoyan una tesis. Es decir, hay argumentacin cuando se trata de
resolver un problema. El problema permite que se desplieguen argumentos en favor de una tesis o contra ella". Dicho en los trminos de Charolles (1980:
7) "hay argumentacin cada vez que un agente (individual o colectivo) produce un comportamiento destinado a modificar o a reafirmar las disposiciones
de un sujeto (o conjunto de sujetos) respecto a una tesis"
2

4
5

Alvarez, 1996: 148-9

monografias.com/trabajos14/argumento-fa.laz/argumento-falaz.shtml#ixzz2x6Nu6fsB

sentencias que puedan calificarse como motivadas antes del

siglo XIII, s se conocen textos jurdicos -decretales
papales y comentarios de decretalistas, sobre todo- que, ya
en el siglo XII, comenzaron a preguntarse por la necesidad en
derecho de la expresin de las rationes decidenci en las
sentencias judiciales. Si suponemos que no se trata de una
coincidencia fortuita, entonces habr que buscar en las
modificaciones que sufri la escena judicial las condiciones
que hicieron posible la apertura de un espacio para la
pregunta por la motivacin de las decisiones judiciales.6
Algunas teoras y tesis que hablan sobre el tema
1.teora
del
Realismo
Norte
americano,
Tesis
del
Razonamiento decisorio judicial, Razonamiento hacia atrs de
la decisin judicial.
Segn
esa
tesis
las
decisiones
judiciales
resultaban
determinadas principalmente por la reaccin de los jueces
ante los hechos del caso, es decir, por la inicial definicin
del resultado (se parte por la decisin pura y simple) que
les parece correcto o justo frente a ellos. En contraste con
la imagen del silogismo judicial, que sugera que el juez
comienza por tomar como premisa una regla jurdica para
aplicarla a los hechos, la tesis realista describa el
proceso de decisin judicial como un "backward reasoning",
esto es, como una forma de razonamiento que comienza por lo
que de acuerdo a la explicacin formalista debera ser su
conclusin. Ms all de esta coincidencia en atribuir la
primaca en el proceso decisorio a la evaluacin por el juez
de la solucin adecuada al caso particular, los juristas
realistas discreparon acerca de cules eran los factores que
determinaban esa respuesta frente a los hechos y que
constituan el dato fundamental para poder precisar las
regularidades o leyes del comportamiento judicial que
permitieran hacer predicciones sobre su conducta futura.
Algunos realistas, como J. FRANK y J. HUTCHESON, consideraron
que la respuesta de los jueces ante los hechos asuma la
forma inicial de una "corazonada" o decisin judicial
inicial[hunch] (HUTCHESON, 1929:278), "una reaccin intuitiva
compuesta" o "un gestalt no analizable" (FRANK, 1951:91-2),
determinada por "los innumerables rasgos, inclinaciones y
hbitos
peculiares
del
juez"
(FRANK,
1930:110).
La
consecuencia que se segua de esta conclusin, o primera
decisin que vea la causa final de la decisin judicial en
elementos estrictamente subjetivos y "epistemolgicamente
6

Editor: Editorial de la Universidad de Granada Autor: Daniela Accatino Scagliotti D.L.: Gr. 2439 - 2005 ISBN:
84-338-3738-9

opacos" (LEITER, 1996:271), era la imposibilidad de descubrir

regularidades en la prctica efectiva de decisin judicial y,
por consiguiente, la inviabilidad del proyecto realista de
una ciencia jurdica emprica, que permitiera a sus
destinatarios hacer predicciones ciertas acerca de las
decisiones judiciales futuras.
LLEWELLYN hablaba de la "presin de los hechos del caso"
(1931:1243), H. OLIPHANT del "estmulo de los hechos del caso
concreto" (1928:75) y J. HUTCHESON afirmaba que "el impulso
vital, motivante para la decisin es el sentido intuitivo de
lo que es correcto o incorrecto para el caso"(l929:285).
Otros realistas, como K. LLEWELLYN (1930b, i9o:i22ss.), M.
RADIN (1925), H. OLIPHANT (1928) y F. COHN (1935),
sostuvieron en cambio que era posible observar la existencia
de cierta uniformidad en las relaciones entre clases de
decisiones judiciales y clases de hechos a ellas subyacentes,
que mostraba una regular evaluacin por parte de los jueces
en cada caso de la funcionalidad de sus decisiones respecto
de ciertos efectos socio-econmicos. De la existencia de esos
patrones regulares de policy en diversas series de decisiones
judiciales, este grupo de realistas infiri que aquellas
deban
ser
vistas
no
tanto
como
expresin
de
la
individualidad del juez sino ms bien como el producto de
factores sociolgicos comunes a la clase o grupo de los
magistrados, unidos por la misma educacin y los mismos
procesos
de
seleccin
y
sujetos
a
los
mismos
condicionamientos ideolgicos. Ms all de esta conjetura y
de algunas observaciones acerca del impacto modelador del
oficio de juez y de la tradicin, este grupo de autores no
desarroll (ni cont con) una teora sociolgica compleja de
la profesin judicial y sus aportaciones se concentraron ms
bien en el estudio de las regulares consideraciones de policy
subyacentes a las decisiones judiciales primordiales bsicas
e iniciales de las que luego se fundamenta, y en la
formulacin de algunas propuestas o sugerencias para la
adecuacin a esa prctica efectiva de los conceptos o
categoras jurdicas, del principio de stare decisis y de la
tcnica legislativa.7
los fundamentos de las sentencias ya no son vistos como un
reflejo del proceso de decisin de los casos, sino como la
argumentacin de un abogado experto construida por los jueces
(despus de haber llegado a la decisin)o sea la decisin
primero, pretendiendo hacer parecer la decisin plausible,
jurdicamente decente, jurdicamente correcta, para hacerla
7

: Editorial de la Universidad de Granada Autor: Daniela Accatino Scagliotti D.L.: Gr. 2439 - 2005 ISBN: 84338-3738-9 pagina 111. Primer prrafo.

parecer, de hecho, jurdicamente inevitable (...). Se admiti

que la lgica deductiva de las motivaciones [opinions] no
necesita en absoluto ser una descripcin del proceso de
decisin, o una explicacin acerca de cmo se lleg a la
decisin" (1931:1238-9.8
La
motivacin
es
concebida
entonces
como
una
"racionalizacin" a posteriori (LLEWELLYN, 1931:1238) o, de
modo
consistente
con
la
caracterizacin
realista
del
razonamiento judicial, como un "razonamiento hacia atrs"
(supra 68), en el que la definicin por parte del juez de la
solucin deseable frente a los hechos del caso preceda y
condicionaba las elecciones del juez entre las alternativas
que los materiales de derecho positivo y los mtodos
aceptados de interpretacin dejaban abiertas. Segn esa
explicacin, una vez definido el resultado deseable el juez
busca las normas jurdicas, selecciona los mtodos de
interpretacin, construye un cierto relato de los hechos y
los califica jurdicamente para redactar la fundamentacin
pblica de su decisin adecundose retricamente a la teora
dominante de la adjudicacin, esto es, presentando su
decisin como si fuera jurdica y lgicamente necesaria.
Tambin J. FRANK se refiri a este
fundamentacin de las sentencias:

modo

de

entender

la

"El juez de primera instancia, sin embargo, cuando da a

publicidad una explicacin de su sentencia pretende seguir la
teora convencional y se torna analtico, lgico. El
"disocia", separa, los hechos que "determina" de la norma
jurdica que, segn expresa, aplica a esos hechos. De esa
manera busca justificar su sentencia como un producto lgico.
Pero (como hemos sido informados por eminentes jueces de esta
clase) un juez al dar forma a su explicacin con frecuencia
trabaja hacia atrs; comienza con la decisin que (...)
estima prudente o justa. Luego determina los hechos de tal
modo que, subsumidos bajo una norma jurdica aceptada, hacen
aparecer esa decisin como lgica y jurdicamente fundada"
(1951:92).9
Es interesante notar que esta idea de la motivacin de estilo
deductivo como un revestimiento retrico de una decisin
previamente determinada por otra clase de consideraciones
haba
sido
propuesta
tambin
en
el
contexto
del
8

Editorial de la Universidad de Granada Autor: Daniela Accatino Scagliotti D.L.: Gr. 2439 - 2005 ISBN: 84338-3738-9
9
: Editorial de la Universidad de Granada Autor: Daniela Accatino Scagliotti D.L.: Gr. 2439 - 2005 ISBN: 84338-3738-9

antiformalismo europeo por autores como FUCHS, GMELIN, ISAY,

WRZEL O KANTOROWICZ177. Este ltimo por ejemplo describe del
siguiente modo la relacin entre razonamiento decisorio y
fundamentacin:

"La voluntad de lograr una resolucin de antemano fijada,

dirige en realidad la eleccin de los textos legales en los
cuales aquella resolucin estriba. Pinsese en el ejemplo
clsico de Bartolo, el ms famoso de todos los juristas, del
que la historia relata que primeramente dictaba la resolucin
y que luego haca buscar a su amigo Tigrinio los pasajes
aplicables en el Corpus Iuris 'puesto que l tena poca
memoria'. Bien es verdad, que en todas partes se obscurece la
relacin entre la voluntad y la razn, porque la ltima tiene
el vehemente afn de invertir los hechos con posterioridad
(...)". (1906:343).
Otra teora que desarrolla el tema, es
argumentacin la que veremos sucintamente.

la

teora

de

la

Cmo justifican sus decisiones los jueces? Esta es una

cuestin que la teora actual de
la argumentacin jurdica
pretende
desarrollar
(descriptiva,
prescriptiva
o
normativamente) a partir del anlisis de las razones que se
expresan en las sentencias. El objeto de reflexin de esta
disciplina de la Teora del Derecho son las argumentaciones
que se producen en contextos jurdicos)10, como lo es el
judicial que se construye por los tipos de razonamientos que
utilizan los jueces para motivar una decisin (De Ass 1998,
87ss.). La frmula es simple. Los jueces se conocen por sus
fallos. Los fallos se justifican por los criterios que
deciden el caso concreto. Los
criterios se motivan con
argumentos que dan sentido, coherencia y fuerza a la
resolucin
judicial. Los argumentos, por tanto, son claves
relevantes para descifrar lo que un juez expresa al resolver
un problema. Esta premisa demuestra la importancia del
discurso argumentativo en sede judicial. El juez, en efecto,
habla con razones. Estas deben analizarse para justificar el
significado del lenguaje (racional) que identifica, primero,
cmo es que el juez resolvi (con argumentos), y segundo, si
eso que razon resulta aceptable conforme a las reglas de un
determinado modelo de argumentacin e
interpretacin
jurdica. Alexy, Atienza, McCormik, Perelman, Toulmin,
Viehweg, entre
otros, son autores que han elaborado una
10

Atienza 1993, 19

teora de la argumentacin jurdica que ofrecen

pautas de
diversa ndole para explicar, justificar o prescribir el
silogismo de un juez.11

Respecto
a
esta
primera
pregunta
la
teora
de
la
interpretacin doctrinal comparada, apoyara esta tesis ya
que Como se sabe, esta concepcin se extendi en Europa
continental a partir de la adopcin, en el Code d
Instruction Criminelle de 1808, de la frmula de la
conviction intime. La instruccin que de acuerdo al artculo
342 de ese cuerpo legal deba leerse a los jurados franceses
declaraba que la ley no pide cuenta de los medios por los
cuales se ha formado una conviccin ( lo que respecto a la
sentencia seria la decisin Judicial); ella les exige que se
interroguen a s mismos en silencio y en recogimiento y que
busquen determinar, en la sinceridad de su conciencia, qu
impresin han causado en su razonamiento las pruebas
aportadas contra el acusado y los medios de defensa. La ley
les hace una sola pregunta, que compendia toda la medida de
su deber: tenis una conviccin ntima? (Citada por Walter,
G., Libre apreciacin de la prueba, Temis, Bogot, 1985 (ed.
Original 1979), p. 76). Aunque las reformas procesales que se
emprendieron en otros sistemas jurdicos durante el siglo XIX
rechazaron en principio el cariz irracionalista de la frmula
de la conviction intime y recurrieron a frmulas ms cautas o
neutrales como el prudente apprezamento de la legislacin
italiana o la libre conviccin alemana (la frmula espaola
de la apreciacin segn su conciencia mantiene, en cambio,
el tono subjetivista) y aunque el jurado fue sustituido en
muchos casos por jueces profesionales, tambin en estos
ordenamientos tendi a predominar hasta bien avanzado el
siglo XX una concepcin subjetivista de la libre conviccin.
As, por ejemplo, en Espaa, todava en 1980 el Tribunal
Supremo sostena que (el) Tribunal puede formar libremente
su conviccin respecto a los problemas fcticos que defiera
el proceso de que se trate, sin supeditarla a criterio
racional de sana crtica, lgico o cualquier otro que no sea
el de su recta e imparcial conciencia ( esto sera la
decisin pura, anterior a la argumentacin de la misma)
(citado en Ferrer Beltrn, J., Prueba y verdad en el derecho,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 92). En Alemania,
por otra parte, G. Walter constataba an en 1979 el
predominio tanto en la jurisprudencia como en la doctrina de
un modelo absolutamente subjetivista que considera que la
libre valoracin de la prueba remite como criterio necesario
11

L A PRESIN SOBRE ELECTORES POR PRESENCIA DE AUTORIDADES DE MANDO SUPERIOR Por LUIS EFRN ROS Universidad Autnoma de Coahuila,
Mxico.

y suficiente a la aprobacin subjetiva del juez (op. cit.,

p. 152).12 Esto es que el juez deba tener en su interior
tomada la decisin, para luego fundamentarla de manera
objetiva.
As entonces estas teoras apoyan el hecho de que el juez
primero decide y luego de esta conviccin argumenta sus
decisiones.
Aun cuando la decisin es primero, en el proceso de decisin
se utilizan premisas o instrumentos que conviene justificar.
Todos
los
enunciados
(normativos,
empricos,
etc.),
utilizados para la toma de decisin deben ser justificados.
Los normativos analizando su conformidad con los criterios de
validez del Ordenamiento; los empricos investigando su
acuerdo con los mtodos de las ciencias y las reglas
procesales de la carga de la prueba. Pero tambin habr que
justificar el empleo de los criterios de interpretacin y de
las tcnicas argumentativas. Sobre este ltimo problema se
han proyectado especialmente las denominadas teoras de la
argumentacin.13
Este tipo de teoras han adquirido en la actualidad gran
importancia, hasta el punto de que hay quienes han hablado
del "paso del mtodo jurdico a las teoras de la
argumentacin". En efecto, para algunos autores, la crisis de
la idea de la subsuncin como definidora de la actuacin
judicial, ha provocado por un lado la contemplacin de la
decisin como algo fruto del sentimiento jurdico, de
factores emocionales, fisiolgicos, etc..., y por otro, la
bsqueda de un fundamento intersubjetivo no arbitrario en
donde apoyarla. Las teoras de la argumentacin han intentado
contestar a la pregunta sobre los factores que intervienen en
la
decisin
y
a
la
que
se
refiere
a
su
posible
fundamentacin. Pueden sealarse as
tres orientaciones
comunes a las teoras de la argumentacin:
a) Paso de la norma a la decisin. En efecto, uno de los
puntos que subrayan las diferentes teoras de la
argumentacin, consiste en defender que las normas
tienen que ser interpretadas y que, al existir
diferentes opciones interpretativas, el anlisis de la
decisin (tanto legislativa como judicial) y de su
justificacin posee una radical importancia. Asi si
tuvisemos que esquematizarla, el orden seria, en el
pensamiento subjetivo del juez.
1.-Norma.
12

LA FUNDAMENTACIN DE LA DECLARACIN DE HECHOS PROBADOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL. UN DIAGNSTICO*Daniela Accatino Scagliotti.

13

Lgica y Argumentacin Jurdica Rafael de Ass, Mara del Carmen Barranco, Patricia Cuenca.

2.-interpretacin de la norma.
3.-decisin.
4.-argumentacin.
5.-sentencia.
Quedando claro en este
primero la argumentacin.

esquema

que

la

decisin

esta

b) Paso del conocimiento al consenso. Para las teoras de la

argumentacin, la imposibilidad de total objetividad en las
decisiones y la necesidad de objetivarlas a travs de la
justificacin, obliga a establecer algn criterio ltimo que
junto a los establecidos por el Ordenamiento jurdico,
permita deslindar las decisiones correctas de las que no lo
son. Y en este punto la idea del consenso aparece como
criterio determinante.
c) Paso del mtodo a la justificacin. Las teoras de la
argumentacin defienden, de forma general, que no hay
correccin objetiva sino fuerza de conviccin en la decisin,
lo que se traduce en la importancia de lo que puede ser
objeto de consenso, y de la justificacin, as estar seguro
de la decisin para as poder argumentar luego.14
Aunque las teoras de la argumentacin suelen centrarse
en el mbito de la aplicacin de las normas jurdicas, no se
agotan en l. En efecto, pueden sealarse al menos tres
campos
de
lo
jurdico
donde
se
llevan
a
cabo
15
argumentaciones : produccin o establecimiento de normas,
aplicacin de normas a la resolucin de casos y dogmtica
jurdica.
En relacin con estos campos, pero principalmente con el
segundo, cabe hablar de tres tipos de teoras de la
argumentacin, cada una de las cuales puede tener otras
tantas
funciones
distintas.
As,
las
teoras
de
la
argumentacin pueden ser empricas o descriptivas, analticas
y normativas o prescriptivas.16 Las empricas tratan de
explicar el empleo de determinados argumentos, luego de la
decisin subjetiva del juez, su efecto y las concepciones que
los acompaan. En este sentido estas teoras valen en la
medida en que son capaces de reflejar como ha sido la
argumentacin y en que se ha apoyado o como se han reflejado
stas cuestiones en un texto. Las analticas se centran en la
14

Vid. Garca Amado, J.A., "Del mtodo jurdico a las teoras de la argumentacin", en Anuario de Filosofa
del Derecho, vol. III, 1986, pp. 151 y 162 y ss.
15
Vid. Atienza, M., Las razones del Derecho, cit., pp. 19-21.
16
Vid. Alexy, R., Teora de la argumentacin jurdica, cit., pp. 177 y 178.

estructura lgica de los argumentos realmente utilizados y de

los posibles, y por tanto lo que pretenden analizar si hay
concordancia con la decisin
tomada y analiza tambin
la
consistencia o no de una argumentacin realizada o la de una
forma ideal de argumentar. Por ltimo, las normativas,
establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del
discurso. En este sentido pretenden establecer modelos
ideales de argumentacin o si se prefiere, modelos correctos
de argumentar la decisin.
En todo caso, las teoras de la argumentacin han sido
criticadas desde diversos frentes. Tal vez la crtica ms
extendida sea aquella que considera este tipo de anlisis
como enmascarador de la realidad o, en su defecto, intil.
As, se ha afirmado que las teoras de la argumentacin no
son reales ya que no describen como acta el juez.
Normalmente, se dice, la decisin del juez va desde la
conclusin a las premisas o incluso es un mero acto de
voluntad pero en definitiva, abordan el tema planteado en
este trabajo, y defienden el hecho que la decisin es primero
que la argumentacin.
Ahora bien, en relacin con este problema de que es
primero, la decisin o la argumentacin, es necesario tener
en cuenta la distincin entre contexto de descubrimiento y
contexto de justificacin. Se trata de lo que podramos
considerar como diferentes planos de anlisis de la
argumentacin.
El
contexto
de
descubrimiento
est
caracterizado por la actividad consistente en describir o
enunciar una teora, en mostrar cmo se genera y desarrolla.
Por tanto al contexto de descubrimiento pertenece la
descripcin del procedimiento mediante el cual se toma una
conclusin determinada, o sea la decisin17. Por su parte el
contexto de justificacin est caracterizado por la actividad
consistente en justificar o validar una teora, esto es la
argumentacin. A este contexto pertenece el procedimiento por
el que se justifica la conclusin previamente tomada por el
juez esto es, su decisin.
Existen otras opciones. La teora realista, por el contrario,
se preguntar ms por
cuestiones de ndole irracional. Las
decisiones jurdicas son producto de la voluntad, no de la
razn (Neumann 1986, 2ss.). Se dira: para entender lo que el
juez decide, hay que
indagar en la voluntad que determin
que el caso A se resolviera bajo la solucin B y no C. Un
juez primero decide y luego argumenta, se dira. Las
sentencias se formulan desde conclusiones intuitivas y slo
17

Vid. Atienza, M., Las razones del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991, pp. 22-26.

son explicadas contextualmente. Son irrelevantes

los
argumentos, cuanto ms importante son los sentimientos o los
mviles del juez. En
lugar de analizar razones para
constatar cmo resolvi?, se cuestionarn ms por el
por
qu resolvi as el juez?, cul fue el mvil o sus
prejuicios?, quin lo determin?,
cules son sus
intenciones para fallar de tal o cual manera? Son cuestiones,
en suma,
que se abordan ms por aquellos que pretenden
entender el significado de los fallos
judiciales por el
estado de nimo del juez, por sus intereses, por su
ideologa, en fin, por
su contexto que lo determina. La
utilidad de esta doctrina, nos parece, puede centrase en una
explicacin basada en fundamentos irracionales (sentimientos,
intereses,
voluntades, etc.) que pueden describir el fallo
en un determinado contexto, pero que no
sirve esta lnea
para evaluar si las razones expresadas por el juez son o no
arbitrarias. Es
por ello importante tener presente la
diferencia entre contexto de descubrimiento y
contexto de
18
justificacin,
para comprender que una cosa es explicar y
otra justificar. Un juez, por ejemplo, puede asumir una
solucin o decisin (correcta o incorrecta)
del caso,
impulsado por un mvil o un sentimiento, pero las razones que
sostengan
pueden ser incoherentes, ilgicas o absurdas. Lo
cual calificara al fallo de irracional, no por su contenido
ni tampoco por su mvil, sino por la falta de razones vlidas
que la fundamenten. Es, por tanto, el realismo jurdico una
opcin limitada para justificar el argumento, pero necesario
a veces para significar el contexto que determina el discurso
de los jueces en la realidad por lo que sera sumamente
necesario argumentar.19
En fin todo el trabajo de motivacin y fundamentacin
(motivacin y fundamentacin que se parecen pero no son lo
mismo), es como decimos, de una decisin previamente tomada,
y una vez as, analizada por el juez, se transforma en la
sentencia.20
Es importante aclarar que motivacin es algo ms, implica
algo
ms
que
fundamentar;
es
la
explicacin
de
la
fundamentacin, es decir consiste en explicar la solucin que
se da al caso concreto que se juzga, no bastando una mera
explicacin, si no que consiste en realizar un razonamiento
lgico.
La sentencia debe mostrar, tanto el propio convencimiento del
juez (decisin) como la explicacin de las razones dirigidas
18
19

(Atienza, 22-6)

ile:///D:/Users/practica/Desktop/valijas%20y%20otros/8va%20region%20chile/art.%206%20La%20presion%20sobre%20electores..pdf
20
http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/LA_SENTENCIA_ARBITRARIA_POR_FALTA_DE_MOTIVACION_EN_LOS_HECHOS_Y_EL_DERE
CHO.pdf

a las partes (argumentacin), ha de explicar el proceso de su

decisin previamente tomada (lo que da a entender que la
decisin es primero, luego debe fundamentarse y motivarse), y
las razones que motivaron la misma. Mientras la falta de
motivacin conduce a la arbitrariedad en la resolucin, la
falta de fundamentacin comporta una resolucin anclada fuera
del ordenamiento jurdico.21

2.- respecto a la segunda pregunta que nos aboca Se decide

como corolario de una argumentacin razonable?
Encontramos respecto a esta posibilidad solo una pequea
referencia o posibilidad en una poca, esbozada de la manera
siguiente Con todo, mientras los realistas norteamericanos
se limitaron a recomendar a los jueces hacer explcitamente
lo que siempre han hecho decidir primero, los antiformalistas
europeos -en consonancia con su proyecto de preparar o
facilitar la adecuada decisin del juez-o sea tener
preestablecida un tipo de fundamentacin, tendieron a sugerir
tambin qu era aquello que deban hacer explcitamente.
Merece la pena resear brevemente las ideas de E. FUCHS
(l9l2:loss.) quien se ocup extensamente de esta cuestin,
distinguiendo tres formas posibles de eleccin entre las
alternativas abiertas a la discrecin del juez en la
construccin de la premisa normativa de su decisin y
considerando sus efectos para la certeza jurdica. El primero
sera el mtodo de la "jurisprudencia de conceptos" en el
que, puesto que la decisin slo debe basarse en la lgica,
las elecciones seran fruto simplemente del azar, de modo que
la incertidumbre acerca de la solucin esperable resulta
mxima, pues el juez va ms all de la ley sin el auxilio de
ningn criterio metalegal. El segundo sera el mtodo de la
"cripto-sociologa", en que el juez elige ya sea en base a su
sentimiento personal de justicia [Gefhlsjurisprudenz] o bien
en forma sociolgico-valorativa -que es la doctrina de la
interpretacin e integracin del derecho defendida por este
autor y en general por el movimiento del derecho libre-, pero
luego presenta su decisin bajo el modelo de motivacin
deductivo: en este caso las soluciones presentaran algn
grado de uniformidad, pero no podran proporcionar verdadera
certeza, porque se apoyaran en el puro sentimiento o porque
las efectivas razones sociolgico-valorativas no estaran
expuestas al control cientfico pblico. Finalmente el mejor
de
los
mtodos,
el
de
la
autntica
soziologische
Rechtwissenschaft, en el que el juez elige de acuerdo a
21

http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/LA_SENTENCIA_ARBITRARIA_POR_FALTA_DE_MOTIVACION_EN_LOS_HECHOS_Y_EL_DERE
CHO.pdf

criterios sociolgico-valorativos que explcita luego en la

motivacin
de
su
sentencia,
favoreciendo
el
progreso
metodolgico al permitir el control cientfico pblico de los
criterios de decisin y permitiendo alcanzar el grado ms
alto de certeza posible en las ciencias sociales y morales.22
Pregunta que dara a entender que primero se argumenta y
luego de esta argumentacin se decide, segn lo estudiado
esto no debera darse, o no podra ser posible por que Dicho
de otra forma, luego de revisar la doctrina que ha escrito
sobre el tema, la mayora, si no toda, parte de La base que
el juez primero decide y luego argumenta, as slo
conociendo las razones del juez, sabemos a qu atenernos con
l posteriormente que ha decidido, ya que la necesidad de
justificar implica una limitacin, porque se hace imperioso
que el juez valide todas las elecciones y valoraciones que
realiza a lo largo del proceso o sea que la decisin sea
argumentada23. El
precedente del juez, por tanto, no es
arbitrario cuanto ms se apoye en razones y una decisin
vlida
que pasen la prueba de la argumentacin jurdica;
por el contrario, ser arbitraria la
decisin cuando los
argumentos que la sustenten sean ilgicos e impertinentes,
independientemente de la solucin final. Es la idea de
examinar el fallo bajo la teora de
la argumentacin
24
jurdica.
Lo que dejara claro que no puede ser primero la
argumentacin y luego la decisin.
En tanto en los albores de nuestra historia, y ms an en un
tiempo no tan lejano especficamente en la edad media, la
forma de sancionar las conductas era mediante una sancin, de
una decisin hecha por el seor feudal, o el rey segn
corresponda, en donde no exista obligacin alguna de
justificar o fundamentar sus decisiones. Pero claro es que la
decisin exista por s sola, sin necesidad de una
justificacin. Justificacin o fundamentacin que se ha ido
haciendo
obligatoria
ms
en
la
actualidad
con
la
modernizacin de los sistemas penales, ms aun siendo en los
tiempos actuales la fundamentacin de la decisin del juez
una obligacin, que le da transparencia a la sentencia.

Conclusin final

22
23
24

LA MOTIVACIN DE LAS SENTENCIAS GENEALOGA Y TEORA Daniela Accatino Scagliotti

Segura 1998, 117

LA PRESIN SOBRE ELECTORES POR PRESENCIA DE AUTORIDADES DE MANDO SUPERIOR Por LUIS EFRN ROS Universidad Autnoma de Coahuila,
Mxico

Afirmar que la decisin judicial se lleva a cabo de una

manera o de otra, o que no es otra cosa que un acto de
voluntad, es algo que se hace desde el contexto de
descubrimiento. Es cierto que detrs de toda decisin est
una determinada voluntad (decisin), pero no argumentacin,
Sin embargo hay que ser conscientes de que la decisin
judicial necesita justificarse y esta tarea se examina desde
el contexto de justificacin. Es en l donde las teoras de
la
argumentacin
poseeran
un
valor
importante.
La
racionalidad como nota caracterstica del Ordenamiento
jurdico impone esa justificacin, aunque en ocasiones sea de
una forma ficticia. La motivacin argumentada de la sentencia
es el canal de legitimacin de la decisin.
En todo caso, las teoras de la argumentacin poseen una
relevancia fundamental ya que, a travs de ellas, es posible
contribuir al desarrollo de las disciplinas jurdicas,
orientar la produccin, interpretacin y aplicacin del
Derecho, as como establecer parmetros con los que criticar
al Derecho. En efecto, el estudio de la argumentacin permite
perfeccionar y conocer mejor los procesos normativos, ya sean
de produccin o de aplicacin. Adems, facilita la crtica a
la decisin desde planteamientos tanto de tcnica jurdica
como de teora moral. Pero tambin, el estudio de la
argumentacin posee un importante papel tanto en la formacin
terica y prctica de los juristas. Qu duda cabe que un
jurista que conoce tcnicas argumentativas y que es capaz de
examinar desde diversos puntos de vista la argumentacin de
otros operadores jurdicos, es un jurista que ve facilitada
enormemente su tarea. Por ltimo, qu duda cabe que este tipo
de anlisis permite conocer mejor el razonamiento judicial y
por tanto, sita al jurista en una posicin privilegiada en
cuanto a la posible crtica de aquel25.
Daniela Accatino Scagliotti en su tesis LA MOTIVACIN DE LAS
SENTENCIAS GENEALOGA Y TEORA esbosa un prrafo que nos
sirve de conclucion, El punto de vista tradicional no
cuestiona que la parte dispositiva es el resultado del
razonamiento hecho en los considerandos. La sentencia, de
acuerdo con este punto de vista, es un silogismo. Los
considerandos contienen las premisas, la parte dispositiva,
la conclusin. En oposicin a este punto de vista algunos
estudiosos han sostenido en tiempos ms recientes que el
razonamiento hecho en los considerandos no es ms que una
racionalizacin de la parte dispositiva. En efecto, dicen, el
juez toma su decisin primero parcialmente guiado por una
intuicin emocional y parcialmente sobre la base de
consideraciones y propsitos prcticos. Despus que la
25

Lgica y Argumentacin Jurdica Rafael de Ass, Mara del Carmen Barranco, Patricia Cuenca

solucin es establecida, el juez halla una argumentacin

jurdico-ideolgica plausible para justificar su decisin La
argumentacin jurdica contenida en los considerandos no es
ms que una fachada dirigida a hacernos creer en la
objetividad de la decisin". (1953:70-1).