AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMTICO

UNIVERSIDAD
NGELES DE

CATLICA LOS
CHIMBOTE

SISTEMA

DE
UNIVERSIDAD ABIERTA

ESPECIALIDAD:

DERECHO

CURSO

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

PROF.

CHRISTIAN RAYME RUIZ

ALUMNA

MARGARET LUZ GAMARRA BERROSPI

CDIGO

1806132056

CICLO

III

Pucallpa - Per
2014

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
I.

ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de

1864, por primera vez se estableci la figura jurdica del silencio
administrativo con la finalidad de subsanar el vaco de respuesta de
los

ministros

respecto

de

sus

autoridades

subordinadas.

Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900

(artculo 3) se generaliz la aplicacin del silencio administrativo a
una decisin implcita de rechazo. De esta manera, ante la ausencia
de pronunciamiento por parte de la administracin en un plazo
razonable, la ley opt por presumir que la pretensin del particular
haba sido denegada, con el nico propsito de acudir a las vas
procesales en demanda de que sta fuese satisfecha.

II. DEFINICIN DE SILENCIO ADMINISTRATIVO

En el mbito de las relaciones entre el administrado y las entidades

pblicas, la no manifestacin oportuna de voluntad de la entidad
(silencio) es considerado un hecho administrativo al cual le sigue un
tratamiento de declaracin ficta.

El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley

concede consecuencias jurdicas con la finalidad de dar solucin a la
situacin de desproteccin o indefensin en que puede hallarse un
administrado

cuando

el

rgano

administrativo

no

resuelve

expresamente la peticin o pretensin por l deducida dentro del

trmino establecido.

Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye

un privilegio del administrado frente a la administracin para
protegerlo ante la eventual mora de sta en resolver su peticin,
pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su

propio incumplimiento (SSTC Ns 0815-2004-AA/TC y 4077-2004AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).

III. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER

El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por

primera vez con el Decreto Supremo N 006-67-SC, Reglamento de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 11 de
noviembre de 1967 (plazo de seis (6) meses).

Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de

Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 28 de
diciembre de 1992, que modifica la anterior norma, en el extremo del
plazo (reduce a 30 das).

Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 002- 94-JUS,

Texto

nico

Ordenado

de

la

Ley

de

Normas

Generales

de

Procedimientos Administrativos del 28 de enero de 1994, que,

reiterando lo sealado en la ley, contempl la posibilidad que el
administrado se acoja al SAN transcurrido el plazo de treinta (30)
das, as como que interponga recurso de revisin o demanda judicial
sin que medie resolucin denegatoria de la administracin o esperar
el pronunciamiento expreso de la administracin pblica.

La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

(LPAG) regul de manera ntegra la figura del silencio administrativo,
estableciendo en los artculos 33 y 34 los supuestos en los que es
posible aplicar el SAP y el SAN en los procedimientos administrativos
de evaluacin previa.

En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica

cumpla un papel eficiente en la realizacin de sus labores cotidianas,
brinde una mejor atencin en los procedimientos a su cargo y
garantice el ejercicio de los derechos ciudadanos, se expidi en el
mes de julio del 2007, la Ley del Silencio Administrativo, Ley
N 29060.

En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y

preferente en torno al silencio administrativo, establecindose como
regla general la aplicacin del silencio administrativo positivo y, como
excepcin, el silencio administrativo negativo. As, la mencionada Ley
derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y precis algunos aspectos
que sta no contemplaba y estableci exigencias, cuyo cumplimiento
corresponde a todas las instituciones pblicas a que se refiere el
artculo

del

Ttulo

Preliminar

de

la

Ley

del

Procedimiento

Administrativo General.

A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de

Ministros (PCM) ha emitido diversas normas con miras a garantizar su
cumplimiento:

Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban

lineamientos para Elaboracin y Aprobacin de TUPAs y establece
disposiciones

para

el

cumplimiento

de

la

Ley

del

Silencio

Administrativo. La finalidad de dichos lineamientos es permitir que

los

TUPAs

cumplan

con

su

propsito

de

ser

documentos

compiladores, informativos y simplificadores de los procedimientos

administrativos que tramitan los administrados ante las distintas
entidades administrativas del Estado.

 Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin

Posterior Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte
del Estado. Mediante este Decreto se establecen las normas y
lineamientos aplicables a las acciones de fiscalizacin posterior en los
procedimientos administrativos sujetos a aprobacin automtica o a
aprobacin previa, y se dispone la creacin de una

Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementacin

del Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y su
protocolo

de

enmienda,

el Poder

Ejecutivo

emiti

el Decreto

Legislativo N 1029, del 23 de junio del 200877, mediante el cual se

modific la LPAG y la Ley del Silencio Administrativo.

Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley

que

regula

el

Proceso

Contencioso-

Administrativo,

aprobado

mediante DS N 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto del 2008.

IV. CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO:

El silencio administrativo puede ser positivo o negativo.

I. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:

Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no

resuelva el fondo de la peticin del recurrente en el plazo de ley
establecido.

Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del

administrado que la administracin ha adoptado una respuesta de
carcter positivo ante la peticin formulada. Esta doctrina ha sido

confirmada

por

el

Tribunal

Constitucional

que,

en

reiterada

jurisprudencia, ha sealado:

el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo

solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo
procesal. (SSTC Ns. 1280-2002-AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7
de enero del 2003 y 8 de marzo del 2004).

Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los

procedimientos de peticin graciable o consultas. Al respecto, la
peticin graciable es una solicitud por la cual se solicita al titular de la
entidad competente la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad
o a su libre apreciacin, o la prestacin de un servicio cuando no se
cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo como una peticin de
inters particular (por ejemplo, la obtencin de pensiones de gracia,
indultos, etc.). La consulta, por su parte, se efecta por escrito y,
mediante ella, se busca que las autoridades administrativas informen
sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente
que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la
propia entidad.

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

A. APROBACIN AUTOMTICA DE LO SOLICITADO

La

aprobacin

automtica

de

lo

solicitado

opera

ante

el

incumplimiento de la administracin pblica de resolver la solicitud

del administrado dentro del plazo establecido en la norma especial o
el mximo de treinta (30) das, al que se adicionan los cinco (5) das
que se tiene para notificar a partir de la expedicin del acto
administrativo.

Esta adicin del plazo de notificacin, conforme se desprende del

numeral 16.1 de la LPAG, obedece a que la entrada en vigencia y
consecuente obligatoriedad de lo establecido en una resolucin
administrativa se encuentran condicionadas al hecho de que el
administrado, a quien afectara tal resolucin, tome conocimiento
sobre su contenido, situacin que se configura con el acto de
notificacin.

Independientemente de las razones por las cuales la resolucin, pese

a haber sido emitida, no fue notificada oportunamente, una vez
cumplido el plazo, ste opera a favor del administrado.

Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la

administracin recibe la solicitud sujeta a SAP. Existen casos en que
la solicitud se presenta ante una autoridad que no es competente
para conocer el requerimiento, por lo que hay que esperar a que sea
recibida por la entidad competente de destino para iniciar el cmputo
del plazo.

Ahora bien, no slo basta el transcurso del plazo, sino que se

requiere que la solicitud cumpla con todos los requisitos y que el SAP
est previsto en el ordenamiento. As lo ha reconocido el Tribunal
Constitucional, para el que, adems del transcurso del plazo, se
requiere

que

pertinente,

el

solicitante

acompaando

cumpla
la

con

presentar

documentacin

la

solicitud

sustentatoria

requerida, y la existencia de un mandato expreso que declare dicho

mecanismo procesal.

B.

GENERACIN

DE

UN

PRESUNTO (RESOLUCIN FICTA)

ACTO

ADMINISTRATIVO

Con

el

silencio

administrativo

positivo

se

genera

un

acto

administrativo de carcter presunto que pone fin al procedimiento a

favor del administrado. En efecto, como sostiene la doctrina, a
diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio positivo s
da lugar a la generacin de un acto presunto y por tanto a un
verdadero acto administrativo.

C. INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIN POR RAZN DEL

TIEMPO

Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una decisin, la

administracin pierde competencia para hacerlo, pues producido el
SAP se pone fin al procedimiento. Si bien la administracin ya no
puede

resolver

en

forma

expresa

en

sentido

contrario

la

autorizacin otorgada mediante una resolucin ficta, o revocarla,

podr

declarar

la nulidad de

dicha autorizacin, siguiendo

el

procedimiento de nulidad de oficio de resoluciones consentidas, segn

lo dispuesto en el artculo 1882 de la LPAG.

La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artculo 202 de

la LPAG, segn el cual slo puede ser declarada en cualquiera de los
supuestos enumerados en el artculo 10 de la mencionada ley,
siempre y cuando se agravie el inters pblico. Esta facultad le
corresponde al funcionario jerrquico superior al que expidi el acto,
o si fue emitido por una autoridad no sometida a subordinacin
jerrquica, al mismo funcionario, y prescribe al ao, contado a partir
de la fecha en que el acto administrativo qued firme.

Tal previsin de un plazo determinado para deducir la nulidad resulta

acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que

al declarar la inconstitucionalidad de la Primera Disposicin Final y

Complementaria de la Ley N 26960, seal:

mientras

al

ciudadano

comn

corriente

se

le

imponen

restricciones temporales respecto de la promocin de la accin

contenciosoadministrativa, segn el inciso 3) del artculo 541 del
Cdigo Procesal Civil, al Estado se le faculta a promover la misma
accin

sin

ningn

tipo

de

restriccin

con

un

carcter

de

imprescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de seguridad

jurdica. (STC N 004-2000-AI/TC, del 9 de mayo del 2001).

Es oportuno sealar que este artculo no exige a la administracin,

antes de declarar la nulidad, escuchar al administrado, a fin de que
pueda efectuar sus descargos, garantizando de ese modo su derecho
de defensa. Si bien esta exigencia no se contempla expresamente,
tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que deriva
razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo
y de los artculos 3.5, 161.2, 187.2 de la referida ley, que ninguna
autoridad administrativa podr dictar una anulacin de oficio, sin
otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda
presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le
reconoce derechos o intereses. Adicionalmente a ello, la resolucin
anulatoria

de

oficio

debe

ser

notificada

los

administrados

concernidos, a fin de que tengan la posibilidad de controlar su

legalidad.

LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIN PREVIA SUJETOS AL

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

La Ley del Silencio Administrativo derog los artculos 33 y 34 de la

LPAG y estableci los siguientes procedimientos y supuestos de
evaluacin previa sujetos al SAP.

1) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos

preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que
requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se
encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final de la Ley.

Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del

derecho a construir, la libertad de comercio, de empresa, de trnsito,
etc., tal como ocurre en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin
embargo, teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar
significativamente el inters pblico, se debe tener en cuenta la
limitacin que impone la Primera DTCF.

2) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud

o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren
contemplados en la Primera DTCF.

En este caso se consideran todos los recursos administrativos que

puedan interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en
el artculo 33 2 de la LPAG) o contra un acto expreso de la
administracin (antes calificado con SAN en el artculo 34.1.2 de la
LPAG).

Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente,

pues una interpretacin en ese sentido podra llevar a desconocer los
intereses contemplados en la Primera DTCF de la Ley e involucrar

procedimientos

administrativos

de

oficio,

tales

como

el

de

fiscalizacin y sancin.

As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un

procedimiento administrativo disciplinario, tal como lo ha reconocido
el Tribunal Constitucional al sealar:

[el] silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33 y

188 de la Ley N 27444, () solo es aplicable a aquellos
procedimientos de evaluacin previa () y que han sido reconocidos
por

las

entidades

en

sus

textos

nicos

de

procedimientos

administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos

administrativos disciplinarios en los que la administracin ejerce una
facultad de fiscalizacin y sancionadora. (STC N 2753-2004-AC/TC,
Op. Cit., fundamento jurdico nro. 3.)

3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final

no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus
intereses o derechos legtimos. Sobre el particular, cabe indicar que
el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el supuesto
previsto en el artculo 33.3 de la LPAG, cuyo texto es anlogo al
contemplado en el numeral 3) del artculo 1 de la Ley del Silencio
Administrativo, y su relacin con el supuesto contenido en el numeral
2) del artculo 33 de la LPAG, sealando que:

Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa

estn

sujetos

silencio

positivo

()

cuando

se

trata

del

procedimiento recursal, en aquellos casos en los que el interesado

opt por el silencio administrativo negativo, tambin lo es que, en
interpretacin contrario sensu del inciso 3) de la misma norma legal

[LPAG], no estn sujetos a silencio positivo aquellos procedimientos

de evaluacin previa en los que la trascendencia de la decisin final
pueda repercutir directamente en administrados distintos a l,
mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o
derechos legtimos.( STC N 4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del
2005).

LA DECLARACIN JURADA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO

Vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y

cumplidos los requisitos exigidos por ley, el SAP opera de manera
inmediata (resolucin estimatoria ficta), habilitando al administrado
para ejercer sus derechos ante la entidad pblica donde efectu su
solicitud. No obstante ello, no pocas entidades de la administracin
pblica muestran cierta renuencia a reconocer la aplicacin del SAP,
exigiendo al administrado el documento donde conste la aprobacin
del

trmite

iniciado

al

cual

se

aplic

el

silencio

positivo,

menoscabndose de esta manera los derechos del administrado.

Ante

dicha

situacin,

el

artculo

de

la

Ley

del

Silencio

Administrativo, con la finalidad de garantizar la eficacia del SAP,

dispuso que una vez vencido el plazo para la expedicin de la
resolucin respectiva y habiendo operado el SAP, el administrado
puede presentar una declaracin jurada ante la administracin
pblica que configur dicha aprobacin ficta, constituyndose el cargo
de recepcin de dicho documento en prueba suficiente de la
resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o el trmite. En caso de
negativa de la entidad para recibir la declaracin jurada, el
administrado puede remitirla por conducto notarial, con lo que surtir
los mismos efectos.

En tal sentido, al operar de manera automtica el SAP, la declaracin

jurada o el acto certificatorio slo tiene efectos declarativos y como
tal deviene en un medio de probanza, pero no en elemento
constitutivo del silencio. En esa lnea, la nueva redaccin del artculo
188.1 de la LPAG, modificado por el D. Legislativo N 1029,
establece que la declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3
de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060, no resulta
necesaria

para

ejercer

el

derecho

resultante

del

silencio

administrativo positivo ante la misma entidad.

Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo tambin ha previsto la

utilizacin de la declaracin jurada en reemplazo de la resolucin de
aprobacin ficta contemplada por la LPAG en el caso de los
procedimientos administrativos de aprobacin automtica.

II.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:

Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin,

pero entendiendo que la decisin de la autoridad es negativa, con la
finalidad de permitir al interesado acceder a una va revisora ulterior.
De esta manera se evita que la combinacin del acto previo con la
inactividad formal de la administracin volatilice el derecho del
ciudadano a una tutela judicial efectiva.

El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley,

pero no se aplica de manera automtica pues depender de la
voluntad

del

administrado

recurrir

al

proceso

contencioso

administrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir

esperando a que la administracin responda algn da su peticin o el
recurso interpuesto en sede administrativa. Este carcter optativo de
acogimiento al silencio administrativo negativo ha sido reconocido por

el Tribunal Constitucional que, a travs de su doctrina jurisprudencial,

ha puntualizado que:

el

administrado

()

transcurrido

el

plazo

para

que

la

Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la

potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va
jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la
Administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del
plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin de
la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso
de la Administracin. (SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).

En otra ms reciente seala:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin

se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el
silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo
al artculo 188, numeral 188.3, de la Ley N 27444 se encuentra
habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones
judiciales pertinentes (). (STC N 1972-2007-AA/TC, del 16 de
noviembre del 2007).

a)

OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que

permite al ciudadano considerar denegada su peticin a efectos de
interponer el recurso administrativo o la demanda administrativa
correspondiente, o esperar a que la administracin se pronuncie. El
SAN es un mecanismo que opera slo por decisin del particular, es
decir, no lo obliga.

As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional

que en la STC N 1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin

se haya pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el
silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo
al

artculo

188,

numeral

188.3

de

la

Ley

27444,

se

encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y

las acciones judiciales pertinentes (STC N 1972-2007-AA/TC, del
08 de enero del 2007).

Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular

puede esperar a que la administracin se pronuncie o decidir
impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o ante el
Poder Judicial (proceso contenciosoadministrativo). En definitiva,
busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a
la justicia.

b)

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al

administrado a acudir a la instancia siguiente o a la va judicial, segn
sea el caso y, por otro, garantiza que no se d inicio al cmputo de
plazos para impugnar la denegatoria ficta.

Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido

desarrollado por el Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el plazo
de prescripcin para interponer una demanda de amparo. En ese
marco, el mximo Tribunal de la jurisdiccin constitucional ha
sealado:

En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio

administrativo

negativo

()

el

plazo

prescriptorio

empieza

transcurrir una vez que ste decide acudir al rgano jurisdiccional,

momento que tiene lugar justamente cuando se interpone la
demanda de amparo. (STC N 0268-2006-PA/TC, del 20 de enero
del 2007).

En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los

plazos queda abierto indefinidamente en tanto la administracin no
dicte resolucin expresa.101 Sera un contrasentido establecer un
plazo lmite para acogerse al SAN, pues la incumplidora de su deber
de resolver terminara beneficindose de su propio incumplimiento.

Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la

administracin de resolver. En efecto, aun cuando transcurra el plazo
para que el administrado pueda acogerse al SAN, la administracin
mantiene la obligacin de resolver hasta que se le notifique que el
asunto se ha sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional o
el administrado haya hecho uso de los recursos respectivos

c)

LOS

PROCEDIMIENTOS

SUJETOS

AL

SILENCIO

ADMINISTRATIVO NEGATIVO

Considerando que la regla general es el SAP, segn la Primera DTCF

de la Ley del Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se
aplica a:

Casos que afecten significativamente al inters pblico, incidiendo en:

salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana,

sistemas financieros / seguros, mercado de valores, defensa nacional

y patrimonio histrico cultural de la nacin.

Los procedimientos trilaterales.

Los procedimientos que generen la obligacin de dar o hacer del

Estado.

Los procedimientos de inscripcin registral.

Las autorizaciones para operar casinos y juegos de maquinas

tragamonedas.

Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de la

administracin pblica.

La aplicacin del SAN en los supuestos contemplados en el numeral

1) debe justificarse cuando el procedimiento importe una afectacin
significativa al inters pblico.

No

significa,

por

tanto,

que

todos

los

procedimientos

administrativos vinculados a las materias anotadas les sea aplicable

el SAN y, en esa medida, las autoridades deben tener mucho cuidado
en la calificacin, a fin de aplicarlo a aquellos casos que s expongan
significativamente el inters pblico, debiendo entenderse por inters
pblico aquello que trasciende el estricto mbito de los intereses de
los particulares destinatarios del act

V. PRESUPUESTOS

PARA

ADMINISTRATIVO:

LA

APLICACIN

DEL

SILENCIO

Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que:

a)

La peticin sea admitida vlidamente a trmite.

b)

El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa.

c)

El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible.

d)

Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la

decisin administrativa (dato objetivo).

e)

La actuacin del administrado sea de buena fe.

En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin

de dar repuesta a cualquier requerimiento, su omisin no se puede
considerar necesariamente como una aceptacin tcita o denegatoria.
El SAP o SAN slo proceden si existe un mandato expreso que declare
su aplicacin, pues, como ha sealado el Tribunal Constitucional, en
reiterada jurisprudencia:

el

silencio

administrativo

no

constituye

una

franquicia

del

administrado para optar por uno u otro sentido (positivo o negativo)

(SSTC Nros. 0496-2003-AA/TC, 09902-2006-PA/TC, 09904-2006-PA/
TC, 2106-2006-AA/TC y 06905-2006-AA/TC, del 25 de marzo del
2003, del 11 de enero del 2006 y del 16 de enero, 29 de marzo y 10
de abril del 2007).

VI. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO

Segn la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores

pblicos incurren en falta administrativa sancionable conforme al
artculo 239 de la LPAG, sin perjuicio de las responsabilidades civiles
y penales cuando:

Incurran en defectos de tramitacin al interior del procedimiento

(transgresin de plazos u omisin de tramite)

Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trmite,

requisito u otra informacin, documentacin o pago no contenidos en
el TUPA de su entidad.

Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho

conferido el administrado al haber operado el SAP a su favor.

Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin ficta

derivada de la declaracin jurada, dentro de un procedimiento.

Al respecto se debe tener presente que, como principio general,

ninguna autoridad debe negarse a recibir una declaracin jurada, an
en el caso de la no utilizacin del formato aprobado por la PCM
mediante Decreto Supremo N 079-2007-PCM. As, una negativa slo
ser justificada en caso de que la declaracin jurada se presente
antes de vencer el plazo.

Asimismo, con relacin a la exigencia de pagos contenidos en el

TUPA, cabe precisar que, siguiendo el precedente vinculante recado
en la STC N 3741-2004-AA/TC, el artculo 14 del Decreto Supremo
N 079-2007-PCM prohbe a las entidades cobrar tasa alguna en un
procedimiento administrativo como condicin o requisito previo a la

impugnacin de un acto emitido por la propia entidad por ser

contraria a los derechos constitucionales del debido proceso, de
peticin y acceso a la tutela jurisdiccional, siendo nula la norma que
aprueba dicho cobro.

VII. MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR

PBLICO

Para denunciar a los funcionarios y servidores pblicos por las

irregularidades anotadas, se han previsto dos medios: el recurso de
queja y las denuncias, el primero ante el superior jerrquico y el
segundo ante el rgano de Control Institucional (OCI) de la entidad
respectiva. Dichas acciones, sin embargo, son de carcter excluyente,
es decir, la interposicin de la queja inhabilita al administrado o a la
administrada para interponer la denuncia ante el OCI. No obstante, la
interposicin de cualquiera de dichas medidas no constituye un
impedimento para el inicio de las acciones civiles y penales a las que
hubiere lugar de ser el caso Sobre el particular, se considera que la
Ley del Silencio Administrativo incurre en error al denominar la queja
como un recurso, toda vez que la doctrina administrativa es unnime
al sealar que la queja no procede contra un acto definitivo, sino
contra un acto en trmite, ante la conducta activa u omisiva del
funcionario o empleado pblico encargado de la tramitacin del
expediente que afecte derechos subjetivos o intereses legtimos del
administrado.109

De esa misma manera, el artculo 158.1 de la LPAG seala que, en

cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra
los defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan
paralizacin,

infraccin

de

los

plazos

establecidos

legalmente,

incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de trmites que

deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en

la instancia respectiva.

De este modo, lo dispuesto por la Ley del Silencio Administrativo se

debe entender como una queja administrativa que busca proteger a
las personas frente a la conducta del funcionario pblico que no
cumple con la aplicacin del silencio administrativo y resolver con
celeridad las cuestiones que han sido sometidas a su consideracin
por defectos de trmite y no como un acto de impugnacin, que se
dirige contra un acto administrativo concreto.

La queja deber ser presentada ante el superior jerrquico de la

autoridad que tramita el procedimiento administrativo, debiendo
indicarse necesariamente el deber infringido y la norma que lo exige.
La autoridad superior deber resolver la queja dentro de los tres (3)
das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda
presentar sus descargos. En caso que se declare fundada, la
autoridad administrativa superior dictar las medidas correctivas
pertinentes

respecto

del

trmite

que

sigue

el

procedimiento.

Asimismo, dispondr el inicio de las actuaciones necesarias con la

finalidad de sancionar al responsable. Cabe indicar que la utilizacin
de la queja frente a los defectos de tramitacin tambin se ha
regulado en el mbito disciplinario. As, por ejemplo, el nuevo
Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Control de
la

Magistratura

(OCMA),

aprobado

mediante

Resolucin

Administrativa N 129-2009-CEJ, en el artculo 106 establece:

Queja por defecto de tramitacin. Ante defecto de tramitacin ser
de aplicacin lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo
General.

En lo que se refiere a la denuncia, la LPAG en su artculo 105 ya

reconoca el derecho de los administrados y administradas a formular

denuncias respecto a aquellos hechos que conocieran y que fueran

contrarios al ordenamiento jurdico, no siendo necesario en este caso,
sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo
lesionado.

Sobre el particular, la Directiva N 008-2003-CG/DPC Servicio de

Atencin

de

Denuncias,

aprobada

mediante

Resolucin

de

Contralora General N 443-2003-CG, publicada el 14 de enero del

2004, cuya base legal, entre otras disposiciones, es la LPAG,
establece que a todos los ciudadanos, individual o colectivamente, les
asiste el derecho de acudir al OCI que le corresponda, con el objeto
de

formular

denuncias

relacionadas

con

las

funciones

de

la

administracin pblica y que estas sean atendidas conforme a su

mrito, sujetndose a los requisitos y tramitacin establecidos en la
citada directiva.

En tal sentido, basta que los ciudadanos y ciudadanas, comuniquen al

OCI la relacin de hechos, circunstancias del tiempo, modo y lugar
que permitan su constatacin, la indicacin de los presuntos autores
y partcipes, el aporte de la evidencia o su descripcin para que el
OCI proceda a su evaluacin.

Luego de ello, en la etapa de verificacin el OCI deber practicar las

diligencias necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la
denuncia formulada e informar con prontitud sobre sus resultados. En
el supuesto que la denuncia sea rechazada, se deber comunicar
oportunamente

al

denunciante

Es

importante

sealar

que

el

denunciante no es considerado sujeto del procedimiento, y que el

resultado de las investigaciones relacionadas con la interposicin de
la denuncia o la queja permite a la entidad identificar el actuar
negativo del funcionario o servidor pblico y la determinacin
administrativa de la falta.

VIII. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS

Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el

recurso de apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de
revisin.

Al respecto, el artculo 218 establece que:

Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del

cual no proceda legalmente impugnacin ante un autoridad u rgano
jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se
produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado
opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la
resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con
dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o b) El acto
expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se
impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin
jerrquica

Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que:

En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos,

destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos
al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya
optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de
aplicacin

el

silencio

instancias resolutivas.

administrativo

positivo

en

las

siguientes

De

este modo, ante

la falta de

respuesta por

parte

de

la

administracin dentro del plazo de ley frente a un recurso de revisin

o un recurso de impugnacin contra una decisin emitida por una
autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, el administrado
puede acogerse al SAN, encontrndose habilitado para acudir al
proceso contenciosoadministrativo o al proceso constitucional de
amparo, al darse por agotada la va administrativa.

En

caso

de

que

exista

otra

instancia

resolutiva

en

la

va

administrativa podr acudir a la instancia superior en aplicacin del

SAN con la finalidad de que se emita un pronunciamiento expreso.
Luego de ello, podr operar el SAP de producirse nuevamente una
desidia de la entidad.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene

establecido que:

si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior

ante el que debe recurrir el demandante, tambin lo es que ha
optado por interponer el recurso de reconsideracin y ste no ha sido
resuelto, por lo que se ha producido el silencio administrativo
negativo.

Consecuentemente,

se

da

por

agotada

la

va

administrativa.( Exp. N 47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo

del 2004).

Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el

Tribunal Constitucional, tambin ha admitido la procedencia del SAN
ante la falta de respuesta de un recurso de apelacin interpuesto
contra un sancin en un procedimiento administrativo disciplinario,
sealando que :

...el petitorio [aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente,

dejar sin efecto la resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo
cumplimiento se requiere no resulta cierto, toda vez que la pretensin
administrativa se encuentra dentro de las excepciones establecidas
en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la
Ley N 29060.... (STC N 00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del
2009).

IX. EL

SILENCIO

ADMINISTRATIVO

EL

PROCESO

CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo,

trata al silencio administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como
una actuacin impugnable. De este modo, contempla la posibilidad,
como

sucede

en

otros

pases,

de

utilizar

el

contencioso

administrativo contra las omisiones de la administracin pblica.

En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso

contenciosoadministrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el
artculo 1885 de la LPAG115 y pese a que el proyecto de la referida
ley dispona que no exista plazo, contempl el plazo de seis (6)
meses para demandar el silencio administrativo, computados desde la
fecha en que venci el plazo legal para expedir la resolucin.

Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era

declarada inadmisible por extempornea, generndose, con ello,
indefensin en los ciudadanos al impedirles injustificadamente el
acceso a la jurisdiccin y la defensa de sus intereses, e ineficiencia
por parte de la administracin.

Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el

artculo 19 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso
administrativo supera lo anotado y establece que, cuando se trate del
SAN, se observar lo dispuesto en el numeral 188.5 del la LPAG y
que el tercero legitimado puede acudir al procesocontencioso
administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP.

De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un

plazo para recurrir al contenciosoadministrativo, pues, como se sabe
la citada tcnica constituye una garanta del particular frente a la
inactividad formal de la administracin que opera siempre en
beneficio del particular, y no al contrario.

Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el

particular no cabe el cmputo del plazo para acudir al contencioso
administrativo porque se le estara otorgando a la administracin
pblica una posicin ms ventajosa con relacin a los particulares.