Examen preocupacional.

Notificacin telefnica del resultado de HIV

positivo. Responsabilidad.
Se condena a los demandados -empresa empleadora y mdica dependiente- a resarcir los daos y
perjuicios sufridos por la actora a raz de la forma en que fue anoticiada del resultado del examen
preocupacional realizado, toda vez que se le comunic telefnicamente que era portadora de HIV,
omitiendo el carcter confidencial y la asistencia mdica exigida en estas circunstancias.
G., A. Y. vs. Sociedad Espaola de Beneficencia Hospital Espaol y otro s. Daos y perjuicios ///
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala K, 04-04-2014; RC J 3858/14

Texto
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 04 das del mes de abril de 2014, hallndose
reunidos los Seores Vocales de la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelacin interpuestos en los autos
caratulados: "G. A. Y. CONTRA SOCIEDAD ESPAOLA DE BENEFICIENCIA HOSPITAL
ESPAOL Y OTROS, S/ DAOS Y PERJUICIOS", habiendo acordado seguir en la deliberacin y
voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Carlos Alberto Domnguez dijo:
Contra la sentencia de grado dictada a fs. 485/497, que admite parcialmente la demanda, expres
agravios la actora a fs. 567/569 y la codemandada "CPN SA", a fs. 573/581. Esta responde a las
quejas
de
la
actora
a
fs
587.
I. La actora reclam la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por imprudente y
negligente emisin de un examen falso y equivocado por parte de la demandada.
Manifest que el da 5 de febrero del 2003 fue contactada para ingresar como enfermera de CPN
S.A., realizndole examen preocupacional. Dice que el 12 de marzo, encontrndose en su casa
junto a su amiga Sra. P., recibe un llamado telefnico de la Dra. V. informndole que del anlisis
efectuado resultaba ser portadora de HIV y no sera contratada. Cuenta que ante un
desvanecimiento sigui la atencin telefnica su amiga a la que le reiteran el resultado, citndola
en la calle H. Y. n 746, a la que concurri, pero no as la codemandada V. por un supuesto
problema de trenes. Ante dichas circunstancias se dirige al laboratorio del Dr. S. para realizarse
nuevo estudio con resultado negativo, que tambin fue reconfirmado con otro subsiguiente.
La codemandada Sociedad Espaola de Beneficencia Hospital Espaol -ver fs. 78- niega los
hechos expuestos sealando que el Instituto de Cardiologa SA era una entidad diferente a ella.
Aduce que de los registros surge que a la actora se le efectuaron diversos anlisis
correspondientes a un estudio preocupacional. Agrega que el estudio fue retirado por la Dra. V.
como perteneciente a CPN SA desconociendo el trmite y forma de notificacin.
A fs. 92 se presenta S. V., negando los dichos e imputaciones de la actora, alegando que ante la
entrega de los resultados se comunica con aquella para mantener una entrevista personal ese
mismo da. Debido a una imposibilidad en arribar, acuerda nueva convocatoria para el da
siguiente, al tiempo que la Sra. G. ya se haba efectuado nuevo anlisis. "CPN SA" se presenta a
fs. 129, reconoce que los estudios se realizaron en el laboratorio del Hosp. Espaol y que la Dra.
V. es la que se comunica telefnicamente con la accionante a fin de celebrar una entrevista
personal, la que concretada, se le hace saber que deber realizarse estudios confirmatorios.
II. El Sr. Juez de grado, luego de indicar la normativa especfica del caso como es la Ley nacional
de SIDA, n 23798 y su decreto reglamentario, sobre la metodologa y el deber de informar, se
remite al informe de la Soc. Arg. de Infectologa sobre el asunto en estudio.
En cuanto a la responsabilidad que se le achaca a la Soc. Espaola de Beneficencia Hosp.
Espaol de Bs. As." la rechaza, toda vez que, si bien la actora le imputa errneas afirmaciones en
los resultados, ste no fue motivado en confusin en los nmeros de protocolo de otra persona del
mismo apellido sino que ciertamente el resultado fue: reactivo -ver fs 6-, a pesar que en el
efectuado en el laboratorio del Dr. S. dio negativo. Entiende el seor juez a quo que el resultado
"reactivo" del examen de Elisa se debi a un "falso positivo" de conformidad a las pruebas

cumplidas y all citadas. Resumiendo: al no probar la actora la confusin en los protocolos y al dar
por cierto que el resultado del anlisis fue producido con sustento cientfico, desestima la
imputacin
de
responsabilidad
que
invoca
la
actora.
Por el contrario, admite la incoada contra la Dra. V. dada la forma en que la actora fue anoticiada.
Sostiene la valoracin de la testimonial de la Sra P. resaltando el carcter de amiga, a ms de no
existir otro elemento que le reste valor convictico y no haber sido procesalmente impugnado en su
oportunidad.
Seala la conducta posterior asumida por la Sra. G. al hacerse un anlisis inmediatamente en otro
laboratorio, como as que la forma de notificacin pudo causar una gran inquietud al omitirse
indicar
otra
prueba
de
diagnstico..
En tal orden de ideas y como dependiente de CPN SA le extiende a esta su deber de imputabilidad
y
por
ende
de
responsabilidad
Admite el dao psquico en pesos 10.000- que comprende el de tratamiento; el de gastos por
pesos 500 y el dao moral en pesos 10.000, rechazando el pretendido por lucro cesante.
III. Contra tal pronunciamiento, expresa agravios la Sra. G., cuestionando el decisorio por
desestimar la accin emprendida contra la "Soc. Espaola de Beneficencia Hosp Espaol". Insiste
que la prueba de lo alegado sobre la confusin en los protocolos le cabe a la codemandada,
conforme a lo prescripto en el art. 388 del CP e invoca la postura sobre la carga dinmica de la
prueba.
En el segundo y tercer agravio intenta modificar el monto asignado al rubro resarcitorio por dao
psquico
y
tratamiento
psicoteraputico
La codemandada "CPN SA" controvierte la metodologa corroborante que el sentenciante tuvo
como cierta respecto a la forma en que fue anoticiada la actora por la Dra V. En efecto, intenta
establecer contradicciones de la Sra. G. en sus dichos expuestos en la demanda, con lo sealados
por la perito psicloga y la perito de parte (psicloga Zabala). Insiste en que la actora estuvo
hablando desde un telfono pblico y no de su casa como le consta a la testigo P. Concepta la
conducta
de
la
Sra.
G.
como
de
"fabulacin".
Seguidamente cuestiona la imputacin de la conducta dada a la Dra. V. a tenor de que solo se
sostiene en la testimonial de la Sra. P. Sin perjuicio de ello, advierte que no resulta imprudente
informarle a la paciente el resultado de los estudio conforme lo actuado por la nombrada y
consecuentemente
la
responsabilidad
que
se
le
achaca.
Seala que no cabe la admisibilidad de los daos reclamados por falta de sustento fctico y
cientfico y subsidiariamente la cuanta de los montos asignados. Como ltimo agravio, la
imposicin
de
costas.
Dicha codemandada en el responde a los agravios de la actora solicita su desercin -ver fs 587-.
IV. Corresponde al respecto recordar que en atencin a la necesidad de salvaguardar el principio
de defensa en juicio (art. 18 CN), la facultad que acuerda el art. 266 del CPCCN debe ser utilizada
con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera
una trasgresin a la citada preceptiva legal. En este sentido, en la sustanciacin del recurso de
apelacin el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una
interpretacin amplia que los tenga por cumplidos aun ante la precariedad de la crtica del fallo
apelado. En otras palabras, si la fundamentacin cumple en cierta medida con las exigencias del
art. 265 del CPCCN, segn un criterio de amplia flexibilidad, cabe estimar que se ha satisfecho con
la mentada carga procesal (conf. CNCiv. Sala B in re "Hinckelmann v. Gutirrez Guido Spano s/ liq.
de sociedad conyugal", del 28/10/2005; d., en autos "Menndez v. Alberto Sargo S.R.L. s/ daos y
perjuicios", del 23/11/2005; id. CNCiv. Sala H, del 15/6/2005; esta Sala expte. N 78.929/ 05).
Teniendo en cuenta ello y dado que en la expresin de agravios en cuestin no se advierte un
apartamiento por parte de la recurrente a los principios fijados en el art. 265 del Cdigo ritual,
corresponde desestimar lo solicitado en el sentido que se declare desierto el recurso de apelacin
interpuesto.
V. Por cuestiones de orden metodolgico corresponde analizar los agravios trados por la
codemandada a consideracin de este Tribunal referidos a la admisibilidad de la accin en cabeza
de
la
Dra.
V.
y
de
la
apelante.
A fin de establecer aproximadamente las circunstancias fcticas alegadas con motivo de la
cuestin objeto de litis, es dable remitirnos a lo expuesto en el escrito de inicio por la actora. sta a
fs. 12 vta. dice: "con fecha 05/02/03 la suscripta es contactada por el Dr. G. para ingresar a trabajar

en CPN S.A., a quien el Hospital Espaol terceriza los servicios de recuperacin cardiovascular,
para lo cual le realizan un examen pre-ocupacional... El da 12/03/03, aproximadamente a las
13.00 hs, mientras la suscripta se encontraba en su casa con sus hijos C. y N. y una amiga, la Sra.
L. P., recibe un llamado telefnico de la Dra. S. V., quien le informa pertenecer a la empresa CPN
S.A. y le comunica que sus anlisis arrojaron como resultado ser portadora de HIV SIDA y que no
sera contratada para trabajar en dicho nosocomio. La actora sufre una suerte de desvanecimiento
al recibir la noticia y toma el telfono la Sra. P., a quien la mdica le repite el diagnstico. El mismo
da la actora es citada por dicha profesional en la calle Hiplito Irigoyen N 746 (Sindicato de la
Carne). La acompaa su amiga, la Sra. L. A. P. y, luego de esperar ms de tres horas y media, le
avisan que la Dra. V. no va a venir debido a un inconveniente con el tren. Ante ese estado de
angustia y desgarro, en la misma fecha se dirige de urgencia al Laboratorio de Anlisis clnicos Dr.
S. - Centro de Estudios Infectolgicos S.A., para realizarse un nuevo anlisis de HIV. Al da
siguiente, la Dra. E. C., profesional del mencionado Centro, hace entrega de los estudios mdicos
a la actora, que arrojaron... resultado negativo. Igualmente con fecha 17/03/03 se realiza un
segundo estudio en el mencionado laboratorio para confirmar definitivamente su resultado
negativo. La nica explicacin que recibi de la Dra. V. es que pudo haber una confusin en las
muestras de sangre, dado que el mismo da en que a ella le realizan el estudio, minutos antes
haba ingresado otra persona con igual apellido que la actora" (v. fs. 13).
La codemandada S. V. a fs 92 vta./93 da por cierto:"A mi regreso me entregan a mi, tambin
mdica auditora, el resultado de los anlisis efectuados a la actora, por lo que el da 12 de marzo
de 2003 me comunico telefnicamente con ella y le informo que debemos mantener una entrevista
personal ese mismo da. Acordando una reunin para esa tarde en el Sindicato de la Carne sito en
Hiplito Y. 746 de esta ciudad, cumplimentado as lo dispuesto con la normativa vigente en cuanto
a la forma en que deben comunicarse los resultados de los anlisis de carga viral.
Lamentablemente, y por haber una manifestacin que me impidi el acceso al lugar, me result
imposible llegar en tiempo al lugar del encuentro, por lo que telefnicamente acordamos una nueva
reunin para el da siguiente, la que se concret y fue en esa oportunidad en que le comuniqu en
forma personal y verbal la necesidad de hacerse un nuevo anlisis de sangre a raz del resultado
del
primero".
En trminos similares expone la codemandada "CPN S.A." a fs. 130: "Dado el carcter confidencial
del resultado de dicha serologa y la asistencia mdica que la prctica profesional actualmente
exige, aqul slo puede ser entregado al profesional solicitante en sobre cerrado a los efectos de
que ste haga la entrega personalmente al postulante. De lo dicho y lo por decir, puede y podr
apreciarse que as fue como sucedi. En cumplimiento de dicho procedimiento y segn lo
informado por la codemandada V., en fecha 12/03/03 sta se comunic telefnicamente con la
actora a los fines de dar continuidad con el mismo, arreglando una cita para ese mismo da,
informndonos, asimismo, que la misma no pudo concretarse ese da, sino que se efectu al da
siguiente en dependencias de la Obra Social de la Federacin Gremial de la Industria de la Carne y
sus
derivados
(H.
Irigoyen
746
CABA).
Las partes estn contestes en que, recepcionado los resultados por la Dra V., esta llam a la
actora a su casa. La cuestin controvertida se circunscribe en establecer verosmilmente si la
comunicacin telefnica fue anoticiar a la actora del resultado del anlisis de HIV o solo para
establecer
una
cita
personal
a
esos
fines.
La Dra V., como "CPN S.A.", unifican criterio en cuanto a que es necesario recurrir a una entrevista
"personal" a fin de hacer entrega del resultado e indicar la necesidad de efectuar otros estudios
posteriores
de
reconfirmacin.
La recepcin de la llamada telefnica efectuada por la Dra. V. es reafirmada por los dichos de la
testigo P.. Esta nos hace saber a fs. 223: "la dicente pasa por la casa de A. G. y ella recibe un
llamado donde le comunican 'algo' y ella sufre una especie de desmayo o desvanecimiento y le
pasa el telfono a la dicente, dicindole 'atend vos que no entiendo nada' y la dicente toma el
telfono y habla con la Dra. V. y le pregunta que le dijo a A. y ella responde que son los resultados
de unos anlisis que le dieron HIV positivo y le da una direccin para que los pase a retirar en el
Sindicato
de
la
Carne".
En la apreciacin de la prueba testimonial, el magistrado goza de amplia facultad. Admite o
rechaza la que su justo criterio le indique (conf. CNCiv. Sala C, 12-7-76, Rep. Gral, E.D., n 12,
pg. 659, su, 12). En el terreno de la apreciacin de la prueba, y en especial de la testifical, el

juzgador puede inclinarse hacia la que le merece mayor fe en concordancia con los dems
elementos de mrito que pudieren obrar en el expediente, siendo en definitiva ello una facultad
privativa del magistrado (Conf. CNCiv., Sala D, 2-6-77, E.D. 74-555; d. Sala F, L. n 260.408, del
20-11-81; d., d., L. 259.802, "Garca Enrich Jos d. c/ Cotcnica Ca. Tcnica F. Imp. S.A. s/
sumario",
del
15-4-82.
Se ha expresado que la amistad an en grado a que alude la ley ritual, no es razn bastante para
descalificar el testimonio. Si en cambio, elemento a ponderar por el juzgador para apreciarlo
conforme con las reglas previstas por los arts. 386 y 456 del CP. Si bien a este testimonio la
apelante le resta eficacia corroborante, el relato de la Sra P. de tiempo, lugar y persona que emite
la llamada a la actora son coincidentes con los denunciados por aquellas en el responde a la
accin.
En nuestro sistema, el concepto de prueba est integrado con la atribucin de las partes, la funcin
del juez y el resultado que debe consagrar la sentencia. Para las partes, prueba es el conjunto de
elementos autorizados por la ley para demostrar que la "versin de los hechos", respectivamente
expresada en los escritos de constitucin del proceso, es exacta. Para el juez es una funcin de
aportacin, seleccin y valoracin de los indicados elementos, con el fin de establecer que aquellas
versiones son las exactas -verdad formal- o, donde proceda, la que efectivamente coincide con la
realidad -verdad material-. Siempre debe ser sobre las "versiones dadas por las partes". Reitero: el
objeto de la prueba est constituido por los hechos invocados en las alegaciones de las partes, en
tanto sean controvertidos. Es decir, afirmados por una y desconocidos por la otra y conducentes.
As, atento las disposiciones del art. 377 del Cdigo Procesal, el damnificado que ejerci la accin
resarcitoria tiene a su cargo la prueba del dao sufrido y el hecho del cual este provino. La carga
de la prueba se vincula entonces, en grado estrecho, con la necesidad de convencer al juzgador
sobre la existencia del hecho afirmado (CN.Civ. Sala H, 25/2/99, "Orijela c/ Lirosi s/ daos y
perjuicios"). Se trata de una cuestin supeditada a la apreciacin del Juez y que se corresponde
con las peculiaridades que rodean la situacin (conf. Colombo, "Culpa aquiliana", T. I, N 56, p. L17;
Borda,
G.
"Obligaciones",
T.
II,
N.
1317,
pg.
243).
Se destaca que el juzgador debe arribar a la verdad jurdica que, al decir de Morello, no es la
verdad absoluta y abstracta, "sino el estado subjetivo del juez cuyo acceso a esa verdad (certeza)
se ha ajustado a un procedimiento reglado y a pautas y guas lgicas de experiencia y
sociolgicas" (Estudios de Derecho Procesal Civil; t. I; Buenos Aires 1998, Abeledo-Perrot; p. 102 y
siguientes). En tal orden de ideas comparto las pautas convictivas que enuncia el sentenciante.
Destaco que dicho testimonio no fue impugnado procesalmente en la etapa oportuna. La conducta
de la actora, posterior al llamado de la Dra. V., es coincidente con la de la testigo, a ms de estar
corroborada por la fecha de emisin del documento de fs 8 y de fs 10. Conducta reconocida por V.
a fs. 93, prrafo 3, a pesar que a continuacin seala que la actora durante algunas horas tuviera
duda sobre el resultado es de "pblico conocimiento" que debe ser confirmado para considerarlo
vlido. O sea que se desvincula de la obligacin legal por considerar dicha metodologa- el de
reconfirmar el resultado con nuevos anlisis- como de pblico conocimiento.
En primer lugar se debe dejar sentado que el resultado del examen del paciente y de los medios
complementarios tienden a la formulacin de un diagnstico de la enfermedad que sea, a su vez,
sustento del pronstico y del tratamiento. Es el profesional mdico que se encuentra tratando a
personas que integran un grupo de riesgo el que debe ordenar las pruebas "adecuadas" para la
deteccin directa o indirecta de la afeccin -conf. art. 6 de la Ley 23798-. Conforme al art. 8 el
profesional que detecta el virus de inmunodeficiencia humana o posea presuncin fundada de que
un individuo es portador debe informarle al paciente sobre el carcter infectocontagioso del mismo,
los medios y formas de trasmitirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada. Ello se funda en
evitar
un
mal
mayor.
Tanto el laboratorio del Hosp. Espaol, como el que tiene a su cargo el Dr. S., utilizaron el mtodo
"ELISA". Sobre el mismo no se ha arrimado en autos prueba pericial que nos informe respecto a si
el
mtodo
es
inidneo.
A fs. 220 la Sociedad Arg. De Infectologa nos informa: "1) El Test de ELISA es la prueba de
tamizaje ms usada para la deteccin de anticuerpos anti-HIV. 2) ELISA reactivo quiere decir que
es positivo y ELISA no reactivo quiere decir que es negativo. 3 y 4) La prueba de Elisa tiene una
sensibilidad de 99,5 % y una especificidad de 99,8 %. Se han encontrado resultados falsos
positivos en pacientes con enfermedades autoinmunes (lupus eritematoso suistmico) hemoflicos,

politransfundidos, hemodializados, gamapatas monoclonolaes y policlonales y tambin se han

detectado reacciones cruzadas con Ac anti HLA DR4. Los factores reumatoideos de clase IgM (anti
IgM) pueden producir falsos positivos al unirse a complejos formados por anticuerpos especficos
de clase IgG con antgeno viral ya que luego el conjugado anti IgM-enzima se unir al factor
reumatoideo dando falso positivo. 5) Con un solo ELISA no se puede diagnosticar la existencia de
HIV en sangre. 6) Corresponde realizar la prueba confirmatoria denominada Western Blot, 7) al
momento de comunicar el resultado del test el profesional mdico debe hacerlo personalmente, en
privado, guardar secreto e informar la posibilidad de falsos positivos y la necesidad de realizar
estudios
confirmatorios
(Ley
Nacional
de
SIDA
numero
23798).
Se ha dicho que el nexo causal entre el acto ilcito y el dao, constituye uno de los presupuestos
necesarios para que exista responsabilidad civil. La determinacin de la relacin de causalidad
implica precisar la vinculacin que existe entre el acto y sus consecuencias con el objeto de fijar el
alcance de la obligacin de indemnizar que nace, para el agente, de la comisin del hecho ilcito;
vale decir, la extensin del resarcimiento encuentra su medida y lmites en la relacin causal.
Nuestra ley civil (art. 901, ss. C.Civ.) imputa fcticamente al autor del hecho las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles, pero no las casuales, que al tener como nota esencial su
imprevisibilidad, quedan en principio y salvo casos de excepcin (art. 905, CC), excluidas del
marco de atribucin del agente. En consecuencia, para el sistema de nuestra ley civil slo se
responde de los daos cuando stos se hallan en relacin causal adecuada con el acto del
responsable, cuando normalmente el acto deba producir esos daos que eran, por tanto
previsibles, circunscribindose la actitud del juzgador a valorar si concurren en el caso la
normalidad
y
previsibilidad
aludidas.
Por ende al actor le cabe la carga de probar la relacin o vnculo de causalidad ("imputatio facti")
entre el hecho ilcito y el dao sobreviniente. Debe sealarse que en el campo de la
responsabilidad civil la relacin de causalidad cumple una doble funcin: por un lado, permite
determinar con rigor cientfico a quien debe atribuirse un resultado daoso, por el otro, brinda los
parmetros objetivos indispensables para calibrar la extensin del resarcimiento
Esta conducta debe tener incidencia causal adecuada para la produccin del resultado, ya que
ninguna influencia tiene la conducta culposa si no ha sido la causa adecuada del perjuicio. No
habiendo autora, mal puede formularse juicio de imputacin de responsabilidad -objetiva o
subjetiva-. El centro de la cuestin debe ser emplazado en torno a la relacin de causalidad. No se
trata de ponderar culpas sino autoras materiales (Daniel Pizarro, en Cdigo Civil y normas
complementarias, Comentado, anotado y concordado; T. 3, direccin Alberto Bueres, Coordinacin
Elena
Highton
,
Editorial
Hammurabi,
pg
566
y
sgtes).
En tal sentido, cabe recordar que la diversa temporalidad de los acontecimientos puede darse
como mera sucesin de hechos, o como relacin entre ellos. La causalidad importa una relacin
entre el antecedente y el consecuente, de manera que sea posible afirmar que el efecto es
atribuible a la causa o, a la inversa, que sta determin el efecto (conf. "Derecho de Obligaciones"
Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos Ameal Roberto, M. Lpez Cabana, pg. 231); debiendo resaltarse
el valor probatorio de las presunciones como va indirecta para llegar al conocimiento o admisin
de un hecho, de conformidad a lo dispuesto por el art. 163, inc. 5, prr. 2 del CPCC que dispone
que las no establecidas en la ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales, y
probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia produjeren conviccin
segn la naturaleza de juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica.
A pesar de la conjetural contradiccin sobre los hechos que invoca la codemandada apelante no
resultan desmerecedor de lo antes meritado lo expuesto por la perito psicloga y de parte ya que la
verdad difiere de la verdad jurdica puesto que la primera es experimentada por los sujetos como
un hecho presente, mientras que la segunda se recrea en el presente mediante elementos
probatorios que refieren al pasado. Como en "todas las inferencias deductivas, tambin en la
inferencia historiogrfica y en la judicial la conclusin tiene, por tanto, el valor de una hiptesis
probabilstica en orden a la conexin causal entre el hecho aceptado como probado y el conjunto
de los hechos adoptados como probatorios. Y su verdad no esta demostrada como lgicamente
deducida de las premisas, sino slo probada como lgicamente probable o razonablemente
plausible
de
acuerdo
con
uno
o
varios
principios
de
induccin.
El proceso judicial no es ms que una controversia entre hiptesis que explican el caso desde
diferentes perspectivas. La tarea del juzgador es simplemente a travs de las pruebas aportadas

cual es la hiptesis que mejor se ajuste a lo que presumiblemente ocurri.

De esta manera, observamos que en la sentencia sta apenas puede indicar que de acuerdo a los
elementos probatorios acompaados por las partes se puede inferir que el caso ocurri de una
determinada manera. Adems de aportar el material de conocimiento y de soportar la carga del
impulso procesal, corresponde a las partes la aportacin del material probatorio. La confirmacin
de los hechos alegados es facultad exclusiva de las partes, quienes deben articular los
mecanismos necesarios para acreditar los hechos" Resulta claro que la carga de la prueba
incumbe a las partes, adoptando el juez en esta etapa una actitud de pasividad.
Debe tenerse por acreditado que, efectuado los anlisis de laboratorio pertinentes y ordenados por
la demandada como examen preocupacional, la actora fue anoticiada telefnicamente del
resultado omitindose el carcter confidencial y la asistencia mdica exigida en estas
circunstancias, a mas de hacer saber de la posibilidad de falsos positivos y la necesidad de realizar
estudios confirmatorios. Carga que debemos tenerla por cumplida posteriormente, al tiempo en que
la Dra. V. entrevist a la Sra. G. Resulta exteriorizante que los agravios expresados solo transmiten
simples apreciaciones personales del recurrente, ya que el distinto punto de vista, es simplemente
conjetural, omitiendo concretar el error u omisin en los que habra incurrido el sentenciante
respecto de la valoracin de los elementos de conviccin que sustentan el fallo en debate. La
llamada telefnica efectuada por la Dra V. debi limitarse a concertar una entrevista con la actora,
hacindole saber que ya se tenan los resultados a entregar personalmente. Todas las supuestas
conductas del paciente, que desarrolla el apelante al expresar agravios -fs. 578 y vta-, no
acaecieron en los presentes, por lo que devienen insuficientes para sostener el recurso en anlisis.
VI. La actora se agravia por el rechazo a la accin incoada contra "Soc. Espaola de Beneficencia
Hospital Espaol". Insiste en la conducta negligente de sta, imputndole confusin en los
protocolos.
Como surge de las constancias arrimadas en autos, especialmente las de fs. 6 y 7, no se advierte
las circunstancias denunciadas por la Sra. G. En efecto, la de fs. 6, corresponde al protocolo n V
31367, y le cabe a nombre de esta sobre el resultado: anticuerpos anti hiv, con resultado reactivo
(sobre la primera muestra -Mtodo Elisa-. La de fs. 7, si bien le es asignada a la accionante, no es
menos que se ha caratulado como de "orden de retiro de anlisis", sin especificar que se
corresponda al de anticuerpos y si pueden ser a otros que se ordenaron para el examen
preocupacional.
El apelante intenta recurrir a la teora de las cargas probatorias dinmicas. La susodicha teora
constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribucin del
"onus probandi"- art 377 del C. Proc. Solo debe funcionar cuando la aplicacin mecnica o rgida
de la ley conduzca a resultados disvaliosos o inocuos. O sea: "Cuando la responsabilidad
profesional se funda en la culpa, sta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de
que se tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga
probatoria dinmica, cuyo funcionamiento excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en
cabeza de aquel que se encuentra en mejor situacin para probar". En la especie, como bien lo
seala el sentenciante, no se aprecia confusin en los protocolos ya que se corresponden a
estudios diferentes. El pertinente al de anticuerpos dio como resultado: reactivo. Ello por s no es
suficiente para achacarle error a confusin en el informe sino que se corresponde al porcentual de
posibilidades de "un falso positivo". Tan es as, que el perito mdico dictamina a fs. 288 que "es
posible que un estudio de ELISA de positivo y un segundo estudio negativo... Pues puede haber
falsos
positivos,
para
lo
cual
se
efectan
pruebas
de
confirmacin.
Cuestin esta reafirmada en el informe de fs. 458, emitido por la "Soc Arg de Infectologa".
Dicha codemanda resulta ajena a la vinculacin con "CPN SA" -entidad con la cual se relacion la
actora-. Efectu solo anlisis a requerimiento de aqulla que no devinieron errneos o confusos en
sus protocolos, por lo que cabe rechazar el agravio vertido por la actora sobre la responsabilidad
de
la
"Soc
Espaola
de
Beneficencia
Hospital
Espaol".
VII. Ambas partes se agravian respecto a las indemnizaciones otorgadas. La actora en cuanto al
quantum dado al dao psicolgico- comprensivo del tratamiento y al del dao moral. La
demandada sobre la admisibilidad de los asignados favorablemente como la cuanta fijada a estos.
He de advertir en primer lugar, a los fines de la estimacin de los montos resarcitorios, que en la
demanda las sumas peticionadas fueron supeditadas a lo "que mas o menos resulte de las
pruebas
a
producirse
en
autos
(v
fs.
12).

Dao
Psquico
y
Tratamiento
psicoteraputico.
Cabe recordar que la incapacidad sobreviniente es el perjuicio que consiste en las limitaciones a la
capacidad genrica que son consecuencia de las lesiones experimentadas por la vctima al
producirse el accidente, exigiendo el resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por el
damnificado la consideracin prudencial de los aspectos a ella referidos (edad, sexo, profesin u
oficio, grado de instruccin, etc.), gozando el arbitrio judicial de un amplio margen de apreciacin.
Se descarta entonces la adopcin de sistemas automticos basados en clculos actuariales o de
frmulas genricas semejantes. Comprende, en consecuencia, la merma genrica en la capacidad
futura del damnificado que se proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye, por lo
tanto,
un
quebranto
patrimonial
indirecto.
As como toda disminucin de la integridad fsica humana debe ser materia de resarcimiento, hay
que admitir que cualquier merma de las aptitudes psquicas de un individuo constituye tambin un
dao
resarcible.
En esa inteligencia, corresponde, a mi criterio, colegir la total autonoma e independencia entre el
dao psquico y el moral. Uno importa un menoscabo a la salud psquica e integra el concepto de
incapacidad, mientras que el otro repercute en los sentimientos del damnificado.
En este aspecto, se configura la lesin psquica mediante la alteracin de la personalidad, es decir,
la perturbacin profunda del equilibrio emocional de la vctima que guarde adecuado nexo causal
con el hecho daoso y que entrae una significativa descompensacin que perturbe su integracin
en
el
mundo
social.
Para fijar el respectivo quantum indemnizatorio se ha resuelto que debe tenerse en cuenta no slo
de qu manera incide su gravitacin en las aptitudes de la vctima para el trabajo futuro o en la
frustracin de obtener beneficios econmicos, pues esa incidencia no es nica ni exclusiva a los
fines resarcitorios, sino adems de qu manera gravita en todos los dems aspectos de la
personalidad de la vctima (esta Sala Exptes. 101.557/97; 31.005/01; CNac.Civ., Sala F, 21/11/02,
JA 2003-IV-sntesis; CCiv. y Com. Morn, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-sntesis; Id., Sala 2a.
20/2/03, JA 2003-IV-262; CNac.Civ., Sala H, 23/5/02, JA 2003-I-sntesis, entre muchos otros).
Debe destacarse que al igual que en el caso de heridas u ofensas fsicas (art. 1086 del Cd. civil),
en las lesiones psquicas la vctima tiene derecho a ser indemnizada "de todos los gastos de
curacin y convalecencia". Ello implica la recurrencia a tratamiento psicolgico/psiquitrico y/o a la
medicacin
necesaria.
El detrimento patrimonial que supone el tratamiento de esta ndole, indispensable para reparar
lesiones en la salud suficientemente comprobadas y adems, econmicamente mensurable, no
obsta a que tenga lugar el resarcimiento por la incapacidad padecida, ni que exista por dicha causa
duplicacin de reparaciones (v. exptes. N 56.220/00, 18.147/03 y 112.805/01 de esta Sala, entre
otros), puesto que una cosa es resarcir la minoracin permanente de aptitudes y otra cubrir con
una terapia adecuada la posibilidad de que empeore el estado del o los peticionantes.
En otro orden de ideas, para que procedan los reclamos en estudio resulta de fundamental
importancia la existencia de un dao cierto resarcible que indique que el hecho generador ha
provocado
secuelas
de
carcter
discapacitante,
con
clara
relacin
causal.
A tal fin, cabe atenerse a las constancias obrantes en las causa y experticia mdica producida. A
fs. 239 se dictamina: "Se trata de una personalidad con defensas fbicas de base que se
acrecentaron a partir del hecho que nos convoca... diagnstico: Trastorno por Stress
Postraumtico; Incapacidad: desde el punto de vista piscolgico, 10 %; Indicacin teraputica;
tratamiento psicoteraputico una vez por semana durante un ao que descienda la ansiedad,
segn la evolucin del paciente". Este mereci el pedido de aclaratoria de fs 254, el que fue
contestado y ratificado a fs. 282, las que valoro y acepto en los trminos de los arts. 386 y 477 del
CPCCN.
Se recomend la realizacin de un tratamiento psicolgico con el propsito de propender a la
elaboracin del trauma sufrido. En funcin de lo expuesto, meritando las condiciones subjetivas de
la reclamante, la incapacidad psquica que presenta y el tratamiento psicolgico aconsejado, es
que propongo al Acuerdo incrementar la suma fijada por dao psicolgico y tratamiento
psicoteraputico ($ 10.000) a la suma de pesos sesenta mil ($ 60.000).
Dao
moral.
Existe dao moral indemnizable cuando hay una lesin o agravio a un inters jurdico no
patrimonial,
es
decir
un
menoscabo
a
bienes
extrapatrimoniales.

El derecho no resarce cualquier dolor, humillacin, padecimiento sino aquello que sea
consecuencia de la privacin de un bien jurdico sobre el cual el dolorido tena un inters
reconocido jurdicamente (conf. Zannoni, "El dao en la responsabilidad civil", pg. 234/2 35;
Brebbia,
"Dao
moral",
pg.
47;
art.
1078
del
Cdigo
Civil).
El agravio moral est constituido por la lesin a las afecciones ntimas del damnificado, los
padecimientos que experimenta, la duracin de su convalecencia y la incertidumbre sobre el grado
de
restablecimiento.
En consecuencia, en atencin a la entidad de la afeccin sufrida, las caractersticas del evento y
dems circunstancias que surgen de la causa, es que propongo al Acuerdo, en atencin a las
disposiciones del art. 165 del CPCCN, incrementar la suma acordada por el rubro en anlisis ($
10.000),
a
la
de
pesos
veinticinco
mil
($
25.000).
Gastos
de
farmacia,
asistencia
mdica
y
traslados.
Sabido es que para la procedencia de estos reclamos no se requiere prueba cierta y determinada y
deben ser abonados cuando es presumible su existencia en virtud de la ndole de las afecciones
sufridas. Siendo ello as, la determinacin de su monto ha de quedar librada al prudente arbitrio
judicial por aplicacin de lo dispuesto en el art. 165 del Cdigo Procesal, gravitando factores en la
especie el requerimiento de anlisis en otro, traslados que hubiera debido realizar durante su
perodo
de
recuperacin,
etc.
En otro orden de ideas, deben admitirse tales gastos, an cuando la asistencia se hubiere brindado
por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas
prestaciones
no
amparadas
en
tales
servicios.
En funcin de tales consideraciones, atento las constancias de la causa, las afecciones que
sufriera la actora (conf. conclusiones del experto designado de oficio), es que de acuerdo a la
naturaleza de lo que aqu se reclama, propongo al Acuerdo confirmar la procedencia del rubro y el
monto concedido en la instancia de grado ($ 500), por no existir agravio de la reclamante sobre el
particular.
VIII.
Costas.
La demandada cuestiona la imposicin de costas. De acuerdo al art. 68 del Cdigo Procesal, las
costas se imponen conforme el principio objetivo de la derrota. En este sentido, la nocin de
vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinado con una visin global del juicio
y con independencia de la proporcin en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva,
la fijacin de las costas debe ser realizada con un criterio jurdico y no meramente aritmtico (
CNCiv Sala H, 1999-3-17, Lisi Nicols R. c. Chispa S.A; L. L. 2000-F-206; CNCom, Sala D, 200010-11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c. Peaflor S.A, DJ 2000-3-1055; CNTrab, Sala I, 199911-30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Via SRL y otro, L. L. 2000-C-242).
La condena en costas no reviste el carcter de "pena" que le asignaban las leyes de Partidas, sino
el de una "indemnizacin" debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones
judiciales, o sea, los gastos que al obligarlo a litigar le ha ocasionado su oponente, con
prescindencia de la buena o mala fe de ste y de su poca o mucha razn, pues para la teora
objetiva de la derrota la conducta de las partes o el aspecto subjetivo no interesa.
Se sigue as el pensamiento chiovendano al consagrar la teora objetiva de la condena en costas,
atendindose al resultado del proceso con algunas atenuaciones. Se imponen, por lo tanto, al
vencido en el pleito o en la incidencia, atribuyendo a las mismas el carcter de una indemnizacin
para resarcir las expensas que han debido realizarse a fin de conseguir el reconocimiento de un
derecho o de su pretensin jurdica. No debe, por lo tanto, sufrir una disminucin patrimonial quien
lo reclama, debiendo ser soportadas por el vencido (Chiovenda, La condena en costas, Madrid,
1928,
p.
232).
En virtud de ello, no cabe a mi criterio ms que confirmar en este aspecto el decisorio recurrido,
desestimndose
los
agravios
vertidos.
En funcin de lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la
sentencia recurrida incrementado el rubro resarcitorio por dao psquico y tratamiento
psicoteraputico en pesos sesenta mil ($60.000) y el dao moral a la de pesos veinticinco mil ($
25.000) y confirmarla en todo lo que decide, manda y fuera materia de agravios, 3) Imponer las
costas de Alzada respecto a la apelacin incoada por la actora a esta por resultar vencida y al
haberse integrado el contradictorio con la demandada. Sin costas de Alzada en referencia a los
agravios impuestos por la demandada por no haberse integrado el contradictorio con la actora (art.

68
2
parte
del
CPCCN).
El Dr. Ameal, por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Domnguez, vota en igual
sentido
a
la
cuestin
propuesta.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por
unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia recurrida incrementado el rubro
resarcitorio por dao psquico y tratamiento psicoteraputico en pesos sesenta mil ($ 60.000) y el
dao moral a la de pesos veinticinco mil ($ 25.000) y confirmarla en todo lo que decide, manda y
fuera materia de agravios, 3) Imponer las costas de Alzada respecto a la apelacin incoada por la
actora a esta por resultar vencida y al haberse integrado el contradictorio con la demandada. Sin
costas de Alzada en referencia a los agravios impuestos por la demandada por no haberse
integrado
el
contradictorio
con
la
actora
(art.
68
2
parte
del
CPCCN).
Difirase la regulacin de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidacin definitiva (art.
279
Cd.
Procesal).
Regstrese de conformidad con lo establecido con el art. 1 de la Ley 26856, art. 1 de su Decreto
Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.
Se deja constancia que la difusin de la presente resolucin se encuentra sometida a lo dispuesto
por el art. 164, segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y art. 64 del
Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicacin, quien la efecte, asumir la
responsabilidad
por
la
difusin
de
su
contenido.
La Dra. Lidia B. Hernndez no firma la presente por hallarse excusada (fs. 570).
Regstrese, notifquese por secretara y cumplido ello, devulvase a la instancia de grado.
Carlos A. Dominguez - Oscar J. Ameal.