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INCIDENTES PROCESSUAIS

1. Introduo

Incidente aquilo que sobrevm. Questo discusso, controvrsia.


Assim, questes incidentes so aquelas controvrsias que podem surgir no
curso do processo (rectius: procedimento) e que devem ser solucionadas pelo
juiz antes da deciso da causa principal. Quando surgem, no podem ser
apreciadas nos autos da causa principal, devendo ser objeto de um processo a
parte, que normalmente fica apensado queles, precisamente para no criar
balbrdia processual. (Tourinho).
Processo, etimologicamente, significa marcha avante ou caminhada.
Trata-se do conjunto de atos processuais indispensvel funo jurisdicional
exercida com a finalidade de dirimir conflitos e alcanar a justia, mediante a
atuao da vontade legal o instrumento por meio do qual se opera a
jurisdio.
Direito Processual Penal, de acordo com Frederico Marques (apud
Fernando da Costa Tourinho Filho), o conjunto de normas e princpios que
regulam a jurisdio e respectivos auxiliares, bem como da persecuo penal.
Diante disto, podemos perceber que consiste em um conjunto ordenado de
procedimentos a serem seguidos, os quais so determinados pela norma
jurdica, que, por sua vez, dispe ainda da organizao dos rgos
responsveis pelo exerccio da jurisdio, bem como de seus auxiliares,
determinando o procedimento a ser adotado para obteno da tutela
jurisdicional.
Constitui-se o Direito Processual Penal em um instrumento de atuao do
Direito material. Observe-se que este fato se apresenta ainda mais claramente
no Direito Processual Penal, haja vista que no se alcanar a aplicao da
pena sem que antes tenha havido um processo. O processo encerra-se com a
prolao da sentena pelo juiz, quando ser, ento, aplicado o direito ao caso
concreto. Entretanto, pode ocorrer que, durante o desenvolvimento do
processo, surjam questes que devem ser resolvidas pelo magistrado antes da
prolao de sentena de mrito.
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Tais questes so denominadas incidentes processuais e se subdividem


em questes processuais e processos incidentes, tratadas nos artigos 92 a 154
do Cdigo de Processo Penal, as quais sero objeto de breve anlise neste
trabalho.

1.0 Questes prejudiciais:

1.1 Diferena entre questo prejudicial e questo preliminar

Enquanto a primeira constitui matria intimamente ligada ao mrito da


causa, necessitando ser julgada antes desta, a segunda diz respeito ao prprio
processo e seu regular desenvolvimento, devendo ser resolvida to logo seja
invocada. Exemplos das preliminares: deciso acerca de uma alegao de
cerceamento de defesa, formulada pelo ru, ou mesmo a alegao de
suspeio do magistrado. Embora as preliminares tambm necessitem ser
conhecidas antes do mrito, elas no possuem valor prprio.
A questo prejudicial uma infrao penal ou uma relao jurdica civil
cuja existncia ou inexistncia condiciona a existncia da infrao penal que
est sob julgamento do juiz.
O problema das questes prejudiciais insere-se no s no poder, mas
tambm na necessidade que tem o juiz de, para julgar o fato punvel sob sua
jurisdio, apreciar ou examinar outro fato punvel ou uma relao jurdica civil
que no objeto do processo, mas o condiciona.
Em virtude do encadeamento existente entre as relaes jurdicas, entre
certos fatos punveis e entre aquelas e estes, em muitas situaes o juiz no
pode concluir pela existncia do fato sob julgamento sem considerar existentes
uma e outro. Esse fato punvel antecedente, ou essa relao jurdica, que a
questo prejudicial.
Questo prejudicial distingue-se de questo preliminar ou, apenas,
preliminar. A preliminar um fato, processual ou de mrito, que impede que o
juiz aprecie o fato principal. So preliminares processuais a litispendncia, a
coisa julgada; so preliminares de mrito as causas extintivas da punibilidade.
No caso de existir questo prejudicial, o juiz aprecia o mrito principal, mas de
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maneira coerente com o que concluir a respeito dela, ao passo que, se existir
preliminar o juiz no chega a examin-lo.

1.2 Prejudiciais homogneas e heterogneas

As questes prejudiciais podem ser homogneas ou heterogneas.


As homogneas dizem respeito matria de causa principal, que
penal (ex: deciso sobre a exceo da verdade no crime de calnia). Do ponto
de vista do processo penal, questo prejudicial homognea uma infrao
penal que exigida como antecedente da existncia da infrao em
julgamento, como acontece com o furto ou o roubo para que possa existir a
receptao, que exige a provenincia criminosa da coisa adquirida. O juiz da
receptao, para julg-la, depende da existncia do furto ou roubo que so
prejudiciais em relao a ela.
As heterogneas vinculam-se a outras reas do direito, devendo ser
decididas por outro juzo (ex: deciso sobre a posse, na esfera cvel, antes de
decidir a respeito do esbulho, previsto no art.161, pargrafo primeiro, inciso II,
CP).
Em situaes bastante especiais, uma relao jurdica pode ser, ao
mesmo tempo, preliminar e prejudicial. Assim, por exemplo, se est em
julgamento crime de responsabilidade de funcionrio pblico, essa qualidade,
se elementar do crime, prejudicial, mas pode ser tambm preliminar se o
acusado tiver, em virtude dela, prerrogativa de funo, colocando-se, portanto,
tambm como preliminar de incompetncia.
A questo prejudicial heterognea uma relao jurdica civil que
condiciona a existncia de uma infrao penal. grande o nmero de infraes
que contm elementos que exigem qualificao jurdica civil. Apenas para
exemplificar: no furto, a qualidade de coisa alheia mvel; na bigamia, o
casamento anterior; na apropriao indbita, a situao de posse ou deteno;
nos crimes contra a propriedade imaterial, a existncia do privilgio de
inveno, do direito autoral etc.

1.3 Prejudiciais obrigatrias e facultativas

So obrigatrias a s que impem a suspenso do processo criminal,


enquanto se aguarda deciso a ser proferida por juzo cvel. So facultativas
aquelas que permitem ao juiz criminal, segundo seu prudente critrio,
suspender o feito, aguardando soluo em outra esfera.
O Cdigo dividiu as questes prejudiciais heterogneas em dois tipos: as
relaes jurdicas civis relativas ao estado civil das pessoas e as demais
relaes jurdicas civis. As primeiras, obedecidos certos requisitos adiante
enumerados, levam suspenso obrigatria do processo penal, porque o juiz
penal est proibido de pronunciar-se, sequer incidenter tantum, sobre questo
de estado civil de forma diferente do que dispuser o juzo civil. Ou seja, o juiz
penal, quanto ao estado das pessoas, obrigado a aceitar o que est
estabelecido na rea civil. Por essa razo, tornando-se controvertida relao
jurdica de estado da pessoa, o juiz penal deve aguardar o resultado da ao
civil a respeito. Da dizer-se que a questo de estado provoca a suspenso
obrigatria do processo penal. Durante o prazo de suspenso no corre a
prescrio (CP, art. 116, I).
Para

que

questo

prejudicial tenha relevncia

provoque,

obrigatoriamente, a suspenso do processo penal preciso que:


- A existncia da infrao dependa da relao jurdica civil. Isto quer dizer
que a relao jurdica civil deve ser elementar do crime, como a existncia do
casamento anterior para o crime de bigamia.
Circunstncias acidentais, como o parentesco para agravar a infrao, no
levam suspenso do processo;
- Sobre a relao jurdica civil exista controvrsia que o juiz repute sria e
fundada. Uma simples afirmao ou negativa destituda de base levar o juiz a
repeli-la, acatando o que as certides civis atestarem;
- A questo se refira ao estado civil da pessoa, ou seja, parentesco e
casamento. Capacidade no, porque a inimputabilidade sempre aferida por
meio do incidente de insanidade no prprio processo penal. Tambm no os
outros estados, como o profissional e o poltico. A despeito de importantes, no
se referem ao estado civil e, portanto, a suspenso no ser obrigatria, como
por exemplo quando se discute determinada qualificao profissional em face
da infrao de exerccio ilegal de profisso regulamentada ou a qualidade de
nacional no crime de reingresso de estrangeiro expulso.
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Reconhecida a prejudicial com essas caractersticas, o juiz determina a


suspenso do processo penal at que se decida a questo civil em sentena
transitada em julgado, qual o juiz penal ficar subordinado. Poder, porm, o
juiz ouvir testemunhas e determinar outras provas que considerar urgentes,
estando proibido de proferir sentena.
Em se tratando de crime de ao pblica, o Ministrio Pblico promover
a ao civil ou prosseguir na que tiver sido iniciada, porque se trata de
questo de interesse pblico, tendo a lei, no caso o pargrafo nico do art. 92,
lhe atribudo legitimao extraordinria para agir.

Todas as relaes jurdicas civis que no sejam relativas ao estado civil


das pessoas podem levar suspenso facultativa do processo penal.
necessrio, contudo, que:

- A relao jurdica civil seja elementar do crime;


- Tenha sido proposta a respeito ao no juzo cvel;
- A questo seja de difcil soluo;
- Seja uma ao de prova possvel perante o juiz civil, isto , daquelas em
que no haja proibio ou limitao quanto prova. Se isto ocorrer, ou seja,
limitao quanto prova no juzo cvel, a ao civil ser intil, devendo, ento,
a prova sobre a questo desenvolver-se no prprio juzo penal, como se faz
prova de qualquer elemento do crime.
A suspenso, na hiptese, facultativa, a critrio do juiz, devendo, no
caso positivo, marcar prazo para ela, que poder ser razoavelmente
prorrogado. Expirado o prazo sem que tenha sido proferida a sentena no juzo
cvel, o juiz criminal retomar o curso do processo penal, readquirindo sua
competncia para resolver, de fato ou de direito, toda a matria da acusao e
da defesa.
Este aspecto muito interessante. No caso de prejudicial de suspenso
obrigatria, o juiz penal no tem competncia para decidir em sentido contrrio
ao que for definido na rea cvel a respeito da questo de estado civil da
pessoa. Trata-se de uma limitao de competncia funcional pelo objeto do
juzo, ou seja, quanto a essa parte da deciso, o juiz penal obrigado a aceitar
o que est decidido na rea civil, como se a deciso civil integrasse, em parte,
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seu julgamento. No caso de prejudicial de suspenso facultativa, a


incompetncia nasce no momento em que o juiz penal, reconhecendo as
circunstncias adequadas, determina a suspenso. Essa incompetncia
temporria, como diz o texto do art. 93, 1., se no houver deciso do juiz
civil no prazo definido pelo juiz penal, mas definitiva se o juiz civil proferir
deciso. Da resulta que, proferida deciso no juzo cvel, o juiz do processo
penal no pode decidir em sentido contrrio, porque incompetente, em razo
de incompetncia funcional pelo objeto do juzo, sobre a questo prejudicial.
Talvez seja caso nico de competncia funcional condicionada, temporria ou
facultativa.
Durante o prazo de suspenso, o Ministrio Pblico intervir no processo
cvel para velar pelo seu rpido andamento. Trata-se de um caso especial de
interveno do Ministrio Pblico no processo civil, alm das hipteses
especficas do art. 82 do Cdigo de Processo Civil, em que o interesse pblico
consiste na rpida soluo do litgio civil a fim de que se agilize o julgamento da
infrao penal.
Da deciso que determina a suspenso, adotada de ofcio ou a
requerimento da parte, cabe recurso no sentido estrito, nos termos do art. 581,
XVI, do Cdigo de Processo Penal. Da deciso que nega a suspenso no
cabe recurso. Esta regra vale tanto para a prejudicial de suspenso obrigatria
quanto para a facultativa, apesar de estar expressa como pargrafo do art. 93,
que trata da suspenso facultativa.

1.4 Prejudiciais devolutivas e no devolutivas

Classifica Tourinho Filho as prejudiciais em devolutivas absolutas,


aquelas que, obrigatoriamente, sero dirimidas pelo juzo cvel, bem como em
devolutivas relativas, as que podem ser julgadas no juzo cvel ou no criminal.
Menciona, ainda, as prejudiciais no devolutivas, ou seja, devem ser
apreciadas pelo prprio juiz criminal, citando, como exemplo, a apreciao do
furto, como prejudicial da avaliao da receptao.

2. Procedimentos incidentes:

2.1 Excees

So as defesas indiretas apresentadas por qualquer das partes, com o


intuito de prolongar o trmite processual, at uma questo processual relevante
seja resolvida, bem como a finalidade de estancar, definitivamente, o seu
curso, porque processualmente incabvel o prosseguimento da ao. So
procedimentos incidentais em que se alegam preliminares processuais que
podem provocar o afastamento do juiz ou do juzo, ou a extino do processo.
Exemplos: exceo de suspeio ou de impedimento, exceo da verdade.
Nos termos do art. 95 do Cdigo de Processo Penal, podem ser opostas
as seguintes excees: suspeio, incompetncia do juzo, litispendncia,
ilegitimidade de parte e coisa julgada.
As excees so os procedimentos rituais em que se invocam essas
matrias, as quais, porm, podem ser apresentadas como simples objeo, ou
seja, independentemente de procedimento prprio,por simples alegao nos
autos, mesmo porque podem ser conhecidas de ofcio. O Cdigo de Processo
Civil distinguiu bem excees de objees, devendo estas ser apresentadas
em preliminar de contestao. No processo civil, excees propriamente ditas
so apenas as de incompetncia relativa, suspeio e impedimento,
observando-se quanto ltima que se trata, tambm, de objeo, porque a
matria pode ser conhecida independentemente do procedimento ritual.
As excees processuais podem ser dilatrias e peremptrias. Chamamse dilatrias aquelas que pretendem o afastamento do juiz ou a deslocao do
juzo, sem a extino definitiva do processo. So as de suspeio e de
incompetncia. Chamam-se peremptrias as que podem levar, se procedentes,
extino do processo. So as de litispendncia, ilegitimidade de parte e coisa
julgada.
As excees processuais so defesas indiretas que atacam a
regularidade da ao e do processo, distinguindo-se das excees materiais,
que so alegaes de fatos que extinguem ou impedem o resultado pretendido
pela acusao, no plano do direito material, como a alegao de excludentes.
Na rea tipicamente penal, exceo material a exceo da verdade
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nos crimes contra a honra. As excees materiais pertencem s peas de


defesa e aparecem independentemente de procedimento prprio, porque
integram o mrito. A prpria exceo da verdade no tem disciplina
procedimental especfica no Cdigo de Processo Penal, podendo integrar as
peas defensivas. No caso de ser apresentada de modo a provocar a
deslocao da competncia, se o querelante tem foro por prerrogativa de
funo, h necessidade de que se destaquem peas para conhecimento do
tribunal, desde que se acate o entendimento de que o tribunal examina apenas
a exceo e no o processo inteiro.
De maneira geral, o Cdigo de Processo Penal adotou o seguinte
procedimento para as excees, que atende aos reclamos de praticidade e
racionalidade, tendo em vista que a matria de exceo tambm objeo:
apresentada a exceo, o juiz, se puder examin-la de plano ou apenas com
prova documental, pode faz-lo nos prprios autos, declarando-se suspeito ou
incompetente, ou extinguindo o processo independentemente da formao
onerosa de procedimento apartado. Se, porm, houver recusa da alegao e
houver necessidade de apresentao de prova, o juiz determinar a autuao
em apenso, a fim de que no se perturbe o desenvolvimento do processo
principal. No apenso desenvolver-se- a atividade probatria especial. E o que
acontece, por exemplo, no caso de exceo de coisa julgada, se no for
possvel, pelos documentos apresentados, constatar-se se o fato , ou no,
realmente o mesmo.
As excees no suspendem, de regra, o andamento do processo
principal, cujo andamento poder ser sustado, todavia, se a parte contrria
reconhecer o fundamento da argio. Mesmo sem esse reconhecimento, o
juiz pode, de ofcio, determinar a suspenso se entender que a alegao tem
consistncia, a fim de evitar a prtica de atos que podem ser inteis se o
processo vier a ser extinto, ou declarados nulos se procedente a exceo.

2.1.1 Excees de suspeio e de impedimento

A suspeio a situao enquadrada no art. 254 do Cdigo de Processo


Penal, que leva dvida quanto imparcialidade do magistrado. Podem,
tambm, ser objeto de exceo os impedimentos e as incompatibilidades (arts.
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252 e 253), os quais, a despeito de serem objees, adotaro o procedimento


da exceo se houver necessidade de prova e o juiz no os reconheceu de
plano. No caso de suspeio, poder o juiz declarar-se suspeito por motivo
ntimo, no sendo obrigado a declar-lo expressamente nos autos. Todavia,
poder o juiz ser chamado a esclarec-lo aos rgos censrios do tribunal, que
poder

aferir

sua

razoabilidade

determinar

providncias

punitivas

administrativas. Processualmente, porm, o afastamento do magistrado


definitivo.
A exceo de suspeio (entenda-se tambm impedimento) pode ser
dirigida contra o rgo do Ministrio Pblico e auxiliares da justia. No contra
a autoridade policial (art.107), a qual, contudo, poder declarar-se suspeita e
afastar-se do caso.
Da deciso do juiz a respeito da exceo de suspeio do membro do
Ministrio Pblico ou auxiliares da justia, depois de determinar prova, se
necessrio, e ouvir o excepto, no cabe recurso. Todavia, se houver ilegalidade
no caso de procedncia da exceo, o afastado pode impetrar mandado de
segurana porque teria direito lquido e certo a sua manuteno em atividade
no processo.

2.1.2 Exceo de incompetncia

A incompetncia a situao de inadequao do foro ou do juzo em


face das regras de determinao da competncia, conforme j discorremos.
Qualquer razo de incompetncia pode ser alegada: a de foro, a de juzo, a de
justia especial etc. E, mesmo, a decorrente de conexo ou continncia. A
incompetncia anula somente os atos decisrios, nos termos do art. 567, o qual
ser comentado, em sua extenso, no captulo sobre as nulidades.
No caso de exceo de incompetncia, se procedente, o juiz decretar a
nulidade dos atos decisrios (art. 567), e, no caso de suspeio, o tribunal
anular todos, sem prejuzo de sanes ao magistrado que no se afastou com
erro inescusvel (art. 101).
Salvo na hiptese de exceo de suspeio que julgada diretamente
pelo tribunal, da deciso de primeiro grau que julga procedentes as excees
cabe recurso no sentido estrito (art. 581, III). Da deciso que julga
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improcedente no cabe recurso algum, mas a sua legalidade poder ser


conferida por habeas corpus, em favor do acusado ou em preliminar da futura
apelao que houver sobre o mrito.

2.1.3 Causas de suspeio e de impedimento

H quem sustente ser uma enumerao taxativa (atrs. 252 e 254, CPP),
embora em homenagem ao princpio da imparcialidade do julgador,
constitucionalmente assegurada, cremos que possa ampli-lo quando ficar
evidente o comprometimento do magistrado para apreciar a causa. Exemplo
disso seria o juiz traumatizado por ter sido vtima de um crime grave qualquer,
podendo a parte interessada invocar a exceo de suspeio para afast-lo do
feito, na medida em que eu no atuar com a devida imparcialidade.

2.1.4 Afirmao de suspeio ou impedimento de ofcio


Em regra, as hipteses de suspeio referem-se a uma relao externa
ao processo. algo que afeta a imparcialidade do juiz e que encontra-se fora
do processo. Todas as suas hipteses so taxativas. o art. 254 do CPP. A
conseqncia do reconhecimento da suspeio uma nulidade absoluta.
OBS.: Para a maioria da doutrina, a amizade ntima ou inimizade capital com o
advogado no causa de suspeio. Essa amizade ntima deve ser entre o juiz
e o acusado e no entre o juiz e advogado.
Em regra, as hipteses de impedimento referem-se a uma relao
interna com o processo. o art. 252 do CPP. Para a jurisprudncia, tambm
nas hipteses de impedimento haveria nulidade absoluta. A doutrina entende
que o ato seria inexistente, porm, para a jurisprudncia, tudo nulidade
absoluta.
OBS.: No caso do inc. III (quando o juiz tiver funcionado no processo como juiz
de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo),
indispensvel que ele tenha proferido algum tipo de deciso no processo.
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que o juiz pode movimentar o processo, sem jamais proferir uma deciso, s
mandando os autos para l e para c. Neste caso, no estar impedido;
O juiz que decidiu em primeiro grau, no pode decidir em segunda
instancia depois. O STF, por sua vez, amplia esse raciocnio: caso o juiz tenha
se pronunciado de direito sobre a questo no julgamento de um recurso
administrativo, estar impedido de atuar no julgamento de eventual apelao
(STF HC 86.963).

2.1.5 Exceo de litispendncia

A litispendncia a situao que decorre da existncia de outro


processo penal sobre o mesmo fato, entendido como fato da natureza,
ocorrncia da realidade e no somente fato descrito na denncia ou queixa.

2.1.6 Exceo de ilegitimidade da parte

A ilegitimidade de parte a inadequao da titularidade legal da ao


penal, ativa e passiva, que, de fato, est sendo colocada no processo. Como
se sabe, os crimes so de ao de iniciativa pblica ou de iniciativa privada. No
plo passivo, somente pode figurar pessoa humana maior de 18 anos. Esta
ltima situao pertinente legitimidade ou capacidade processual, no ad
causam, mas cabe, tambm, na possibilidade de ser objeto da exceo.
necessrio insistir-se que, no caso de ilegitimidade, a exceo peremptria,
ou seja, se procedente a alegao, o processo totalmente nulo, o qual em
nada pode ser aproveitado. Ou seja, queixa no pode ser aproveitada como
denncia e vice-versa. Se da decretao da nulidade decorre prescrio ou
decadncia, a situao imutvel e irreversvel.

2.1.7 Exceo de coisa julgada

A coisa julgada o fato que impede a repetio do processo penal sobre


o mesmo fato contra o mesmo ru. a defesa indireta contra o processo,
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visando a sua extino, tendo em vista que idntica causa j foi definitivamente
julgada em outro foro. Ningum pode ser punido ou processado duas vezes
pelo mesmo fato, razo pela qual, havendo nova ao, tendo por base idntica
imputao de anterior, j decidida, cabe a argio de exceo de coisa
julgada.

2.2 Incompatibilidade e impedimentos

Incompatibilidade a falta de harmonizao ou qualidade do que


inconcilivel.
Suspeio decorre do vnculo do juiz com qualquer das partes. O
impedimento decorre da relao de interesse dele com o objeto do processo,
um obstculo competncia.
A Incompatibilidade provm de graves razes de convenincia no
includas entre os casos de suspeio ou de impedimentos, estando prevista
em geral nas leis de organizao judicirias.
A competncia do juiz, delimitada por lei, depende, ainda, da ausncia
de determinadas relaes com as partes, ou com outros juzes, assim como do
prejuzo (Ter julgado anteriormente), o que significa que a presena de uma ou
de outra destas condies a exclui. Para que o juiz seja competente, podendo
julgar com imparcialidade e iseno de nimo, faz-se necessrio que estejam
excludas tais relaes, que configurem a suspeio, o impedimento e a
incompatibilidade. Muito embora, por vezes, se fale em "suspeio", quando h
o impedimento e se usa o termo "incompatibilidade" para designar essas
hipteses, a lei refere-se as trs como condio que afastam a competncia do
juiz.
No h entretanto, no nosso direito positivo processual uma clara
distino entre as hipteses de incompatibilidades e impedimentos, previstos
nos artigos. 252 e 253, do CPP.

2.3. Conflito de competncia

O terceiro instrumento de declarao da competncia o conflito de


competncia que o Cdigo denomina, em terminologia ultrapassada, conflito de
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jurisdio.
O conflito pode ser positivo ou negativo. Ser positivo se dois juzes ou
tribunais se considerarem competentes para o mesmo processo, e negativo se
dois juzes ou tribunais recusarem sua competncia em face do mesmo
processo. A divergncia, positiva ou negativa, pode tambm resultar de
controvrsia sobre a unidade do juzo, juno ou separao de processos.
O conflito pode ser suscitado pela parte interessada, pelo Ministrio
Pblico e por qualquer dos juzos ou tribunais que divergem.
O conflito, se positivo, ser suscitado por requerimento da parte ou do
Ministrio Pblico, ou por representao do juzo ou tribunal envolvido
diretamente perante o tribunal competente para dirimi-lo.
Ao receb-lo, o tribunal poder determinar a suspenso do processo
principal a fim de evitar a nulidade, requisitando informaes dos rgos
jurisdicionais em divergncia. Se negativo, poder ser suscitado nos prprios
autos, os quais sero remetidos ao tribunal para julgamento. Na instruo do
incidente poder ser determinada diligncia probatria.
Os Tribunais de Justia dos Estados julgam o conflito no caso de
divergncia entre juzes a eles subordinados; o Superior Tribunal de Justia
julga os conflitos entre tribunais, ressalvada a competncia do Supremo
Tribunal Federal, ou entre tribunais e juzes a eles no vinculados e entre
juzes subordinados a tribunais diferentes, como por exemplo um juiz federal e
um estadual; e o Supremo Tribunal Federal, os conflitos de competncia entre
os Tribunais Superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal.

2.3.1 Conflito de atribuio

O Cdigo de Processo Penal no disciplinou os conflitos de atribuies


entre autoridades administrativas e judicirias, apesar de a Constituio da
Repblica prever a competncia para dirimi-los (art. 105, I, g). A situao, de
fato, pode surgir como, por exemplo, divergncia entre o juiz da execuo e a
autoridade penitenciria. Todavia, essa divergncia, na verdade, no
caracteriza um conflito, porque este pressupe autoridades com funes da
mesma natureza. Por outro lado, na hiptese de divergncia entre autoridade
administrativa e judiciria, esta decide autnoma e prevalentemente, utilizando
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at se for o caso, meios coativos para fazer valer sua deciso. Da parte da
autoridade administrativa, se insistir na divergncia, caber a utilizao dos
instrumentos de natureza contenciosa na defesa de sua posio, de modo que,
em realidade, no se instaura um conflito enquanto incidente processual.

2.3.2 Procedimento para conflito de competncia

O art. 117 do Cdigo de Processo Penal prev o poder de o Supremo


Tribunal Federal, mediante avocatria, requisitar processo de qualquer outro
juzo ou tribunal que pretenda exercer competncia que seja sua. A
Constituio consagra o mesmo poder no art.102, I, l, cabendo-lhe o
julgamento da "reclamao para a preservao de sua competncia e garantia
da autoridade de suas decises". Idntico poder tem o Superior Tribunal de
Justia (CF, art. 105, I, f ).

2.4. Restituio de coisas apreendidas

o procedimento legal de devoluo a quem de direito de objeto


apreendido, durante diligncia policial ou judiciria, no mais interessante ao
processo criminal. Pode constituir-se em procedimento incidente, quando
houver litgio ou dvida sobre a propriedade da coisa.
H trs tipos de coisas que podem interessar ao processo penal e que
podero ser apreendidas: os instrumentos do crime, os bens proveito da
infrao e objetos de simples valor probatrio.

2.4.1 Procedimento da restituio de coisas apreendidas

Uma vez apreendidas, as coisas no podero ser devolvidas, at o


trnsito em julgado da sentena final, enquanto se mantiver o interesse para o
processo. Cessado este, as coisas devero ser devolvidas a seus legtimos
donos, ressalvando-se, contudo o disposto no art. 91, II, do Cdigo Penal, que
determina, como efeito da condenao, "a perda em favor da Unio, ressalvado
o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
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fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;


b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso".
Se no houver dvida quanto ao direito do interessado sobre a coisa
nem dvida quanto possibilidade de a coisa apreendida ser enquadrada
numa das hipteses do art. 91, II, do Cdigo Penal, a devoluo da coisa ao
proprietrio ou legtimo possuidor pode ser feita pela autoridade policial ou pelo
juiz, lavrando-se termo nos autos do inqurito ou do processo.
No pode haver dvida, tambm, sobre a licitude administrativa ou penal
do uso ou porte da coisa, porque no sero devolvidas coisas de porte ilcito,
independentemente de condenao.
Se houver dvida, somente o juiz pode decidir sobre a devoluo,
mediante requerimento, que ser autuado em apartado. Em 5 dias o
interessado poder fazer a prova que desejar. Tambm autuar-se- em
apartado o incidente de restituio se a coisa foi apreendida com terceiro de
boa-f, que ser intimado para alegar e provar o seu direito em prazo igual ao
do reclamante, tendo ambos 2 dias para arrazoar aps a apresentao das
provas. No pedido de restituio ser sempre ouvido o Ministrio Pblico.

Trs so as alternativas de deciso no pedido de restituio:


a. O juiz o defere, determinando a entrega ao requerente. Dessa deciso cabe
apelao, porque se trata de deciso com fora de definitiva (art. 593, II).
b. O juiz o indefere, porque a posse da coisa ilcita, independentemente de
eventual condenao. O recurso cabvel , tambm, a apelao, com o mesmo
fundamento da hiptese anterior.
c. O juiz nega a restituio porque h dvida quanto propriedade ou porque
pode, em tese, ficar sujeita ao perdimento (CP, art. 91, II), como efeito da
condenao. Essa deciso irrecorrvel, porque no se trata de deciso com
fora de definitiva nem est relacionada no art. 581, cabendo ao interessado
recorrer via cvel para a declarao de sua propriedade, aguardar a sentena
penal ou apresentar embargos nos termos do art.129 ou do art. 130 do Cdigo
de Processo Penal.
Durante o tempo em que as coisas permanecem apreendidas, a autoridade
que as tem sob sua guarda responsvel por sua conservao, podendo o
15

Estado ser responsabilizado no caso de perecimento ou deteriorao, nos


termos do art. 37, 6., da Constituio Federal.
Por essa razo, se as coisas forem facilmente deteriorveis, devem ser
avaliadas e levadas a leilo pblico, depositando-se o dinheiro apurado.
O art. 120, 5., permite o depsito em mos particulares, mas, tendo
em vista a inflao, certamente o depsito deve ser feito em estabelecimento
que assegure a atualizao monetria.
As coisas apreendidas no reclamadas e que no forem objeto de
perdimento sero vendidas em leilo, depositando-se o apurado para
arrecadao de bens de ausentes. Os instrumentos do crime sero inutilizados
ou recolhidos a museu criminal.

2.5 Medidas assecuratrias

2.5.1 Sequestro

O seqestro medida assecuratria, fundada no interesse pblico e


antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenao, no caso de
bens produto do crime ou adquiridos pelo agente com a prtica do fato
criminoso. Por ter por fundamento o interesse pblico, qual seja o de que a
atividade criminosa no tenha vantagem econmica, o seqestro pode,
inclusive, ser decretado de ofcio.
Por outro lado, como o perdimento um efeito da condenao penal,
transitada em julgado a sentena penal condenatria, ele deve consumar-se no
prprio Juzo penal, nos expressos termos do art. 133 do Cdigo de Processo
Penal, como uma forma de execuo imprpria da sentena.
"Art.133. Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz, de ofcio ou
a requerimento do interessado, determinar a avaliao e a venda dos bens
em leilo pblico.
Pargrafo nico. Do dinheiro apurado, ser recolhido ao Tesouro Nacional o
que no couber ao lesado ou a terceiro de boa-f."
O leilo um exaurimento da sentena penal, ato portanto do juiz penal,
no se lhe aplicando a regra do art. 143, que determina a remessa dos autos
ao juzo cvel, porque este art.143 refere se especializao da hipoteca legal
16

e ao arresto, que so medidas assecuratrias da reparao civil em favor da


vtima, conforme expressa remisso legal ao art. 63, que trata da ao civil ex
delicto.
certo que o pargrafo nico do art. 133 acima transcrito contm uma
impreciso, mas de menor monta. No certo, como sua literalidade expressa,
que sempre, do dinheiro apurado, seja recolhido ao Tesouro o que no couber
ao lesado ou ao terceiro de boa-f. Se h terceiro de boa-f, o bem no vai a
leilo, porque no teria cabimento a alienao se o terceiro tem direito sobre o
bem em virtude da qualidade de estar em boa-f. O terceiro, com os embargos
procedentes que deve ter interposto (art. 130, II), preservar o bem a seu favor
sem que seja levado a leilo.
Em situaes especiais aplica-se o dispositivo, ou seja, faz-se o leilo e
parte se entrega ao terceiro de boa-f ou ao lesado e parte se recolhe aos
cofres da Unio, como por exemplo no caso de parte ideal ser do terceiro de
boa-f ou do lesado e frao ideal ser proveito da infrao. O mesmo pode
acontecer se o ofendido, concomitantemente ao seqestro, promoveu arresto
ou especializao de hipoteca legal sobre o mesmo bem, caso em que o valor
da indenizao que lhe devida ter preferncia sobre o perdimento. o que
acontece no caso de a res furtiva ser irrecupervel e existir um outro bem,
adquirido com a venda do produto do furto.
Este outro bem pode ter sido seqestrado porque proveito da infrao,
mas h que se resguardar o direito do ofendido. Este no tem direito ao prprio
bem, mas tem direito ao valor em dinheiro correspondente a ele, no momento
em que for leiloado. Observe-se, contudo, que o ofendido precisa usar de uma
das outras duas medidas assecuratrias a seu favor. Inexiste incompatibilidade
entre o seqestro (de interesse pblico) e o arresto ou a especializao da
hipoteca legal(de interesse do ofendido). O art.133 resolve a dupla incidncia.

2.5.2 Procedimento do sequestro

O seqestro pode ser decretado, de ofcio, mediante representao da


autoridade policial ou a requerimento de interessado, desde a data da infrao,
uma vez que existam indcios veementes da provenincia criminosa da coisa.
Equivale ao seqestro o indeferimento do pedido de restituio de coisas
17

apreendidas se o fundamento da negativa de devoluo for a possibilidade de


vir a ser decretado o perdimento na sentena condenatria.

2.5.3 Levantamento do seqestro

O seqestro, em princpio, recai sobre imveis (art. 125), podendo incidir


sobre bens mveis se no se fizer sua busca e apreenso (art.132), perdura
at o trnsito em julgado da sentena penal e, recaindo sobre imvel, ser
inscrito no Registro Imobilirio. Se esta for condenatria e determinar o
perdimento, exaure-se esse perdimento por meio do procedimento do art.133
acima comentado. Se a sentena for absolutria ou de extino da
punibilidade, o seqestro fica, automaticamente, cancelado ou levantado,
porque no havendo possibilidade de perdimento a cautela desaparece
necessariamente.
Haver, tambm, cancelamento do seqestro se, decretado antes do
incio da ao penal, no for esta promovida no prazo de 60 dias. Este prazo,
porm, pode ser prorrogado ou renovado mediante a decretao de outro
seq6uestro sobre os mesmos bens, j que no existe norma proibitiva, ao
contrrio da regra que vigora sobre a caducidade das cautelares no processo
civil. Ainda, haver levantamento da medida se o terceiro atual titular dos bens
prestar cauo.
Da deciso que determina o seqestro, ou dele indefere o pedido, no
cabe recurso, porque no est no rol do art. 581 e tambm no definitiva nem
tem fora de definitiva, o que permitiria que se interpusesse apelao (art. 593,
II). A legalidade da deciso pode, todavia, ser conferida mediante mandado de
segurana. Da deciso que declara o seu cancelamento cabe apelao, porque
ela tem fora de definitiva.
O seqestro ser autuado em apartado e, contra ele, podem ser opostos
trs tipos de embargos.
O primeiro o dos embargos do terceiro estranho (art.129), que afirma a
sua desvinculao total com a infrao, como acontece, por exemplo, com a
apreenso de coisa que aparentemente do acusado, mas no . Esse
terceiro no precisa ser o possuidor direto. Pode ser o proprietrio ou possuidor
indireto, a fim de resguardar sua propriedade ou posse esbulhada pela
18

apreenso judicial.
Os embargos do art.129 so incondicionados e sero julgados nos
termos da lei civil, porque visam liberao do bem por estar ele excludo da
possibilidade, sequer em tese, da apreenso do juzo penal.
A competncia para processar e julgar os embargos apresentados
nesses termos do juzo penal, porque se trata de uma medida contra uma
providncia originria de processo penal, determinando o art. 1.049 do Cdigo
de Processo Civil que os embargos sero distribudos por dependncia e
correro em autos distintos perante o mesmo juiz que determinou a apreenso.
A competncia de natureza funcional, fixada pela matria, civil ou penal, do
processo de que emanou a ordem de apreenso, como ocorre com o mandado
de segurana, que tambm pode ser utilizado nas duas esferas.

2.5.4 Especializao de hipoteca legal

Com a prtica da infrao, instituiu-se, em favor do ofendido, hipoteca


legal sobre os imveis do acusado. Essa garantia, contudo, precisa ser
documentada, da a necessidade de sua especializao,
por meio do procedimento previsto nos arts. 134 e s. do Cdigo de Processo
Penal.

2.4.5 Procedimento para a especializao

A especializao da hipoteca legal um procedimento que tem por


finalidade definir os bens sobre os quais incide, estimar, provisoriamente, o
valor do dano e promover a inscrio da hipoteca no Registro Imobilirio.
Procedente a ao penal, como a sentena penal condenatria torna certo o
dever de reparar o dano, a hipoteca ser executada no juzo cvel, onde,
previamente, ser liquidado, em liquidao por artigos, o valor da indenizao.
O requerimento de especializao da hipoteca legal do ofendido, de seu
representante legal, de seus sucessores ou do Ministrio Pblico, se o ofendido
for pobre, depende de j estar instaurada a ao penal, exigindo certeza da
infrao e indcios suficientes da autoria.
No pedido, a parte estimar o valor da responsabilidade civil e designar
19

e estimar os bens imveis em que incide, indicando as provas em que se


funda. O juiz determinar o arbitramento da responsabilidade e a avaliao dos
imveis, designando perito para tal onde no houver avaliador oficial. Ouvidas
as partes, no prazo de 2 dias que correm em cartrio, o juiz fixar o valor da
hipoteca, podendo corrigir o valor proposto pelo perito. Em seguida,
determinar-se- a inscrio da hipoteca, que somente atingir imveis na
quantidade suficiente para dar cobertura ao ressarcimento da responsabilidade
estimada.
A hipoteca poder ser substituda por cauo idnea prestada pelo ru,
segundo o princpio geral da fungibilidade das cautelares.

2.4.6 Procedimento do arresto

Finalmente, o arresto (referido no Cdigo tambm como seqestro)


poder ser decretado em duas situaes:
1 ) como preparatrio da hipoteca legal (art.136) para que ela no seja
frustrada pela dilapidaodo patrimnio e porque s pode ser requerida depois
de iniciado o processo penal e depende de certo tempo de efetivao;
2) se o acusado no possuir bens imveis ou estes forem insuficientes para a
reparao do dano, caso em que incidir sobre bens mveis penhorveis.
No primeiro caso, o arresto poder ser decretado at de ofcio, mas ser
revogado se o pedido de inscrio da hipoteca legal no for feito no prazo de
15 dias. Esse prazo prorrogvel desde que haja justo motivo, como por
exemplo no ter sido instaurada a ao penal que possibilitaria a
especializao da hipoteca.
A inscrio da hipoteca e o arresto, em princpio, sero requeridos pelo
ofendido, seu representante legal ou sucessores, mas podero s-lo pelo
Ministrio Pblico se o ofendido for pobre ou se houver interesse da Fazenda
Pblica (art. 142).
Transitada em julgado a sentena penal condenatria, os autos da
especializao da hipoteca e do arresto sero remetidos ao juzo cvel, onde
ser executada a sentena penal, nos termos do art. 63 do Cdigo.
As duas providncias cautelares, da mesma forma que o seqestro,
sero levantadas ou canceladas se a sentena penal for absolutria ou de
20

extino da punibilidade, quando transitarem em julgado.


A especializao e o arresto podero ser requeridos, no juzo cvel,
contra o terceiro responsvel civil, pelos mesmos legitimados, como
preparatrio ou incidental de processo de conhecimento condenatrio, porque
o terceiro responsvel, no sendo parte no processo penal, no ter contra si
ttulo executivo judicial decorrente da sentena penal. Contra o terceiro, o ttulo
executivo ser somente a sentena civil, mas sua execuo estar garantida
pela hipoteca ou arresto.

2.6. Incidente de falsidade

Apresentado um documento no processo, poder ser argida, por


escrito, a sua falsidade tanto material quanto ideolgica.
No processo penal, a instaurao do incidente no indispensvel, ou
seja, dada a liberdade de apreciao da prova que tem o juiz criminal, poder
ele afastar a validade de um documento sem que haja necessidade de se
instaurar o procedimento incidental. Assim, por exemplo, se o documento
manifestamente falso, ou se o processo inteiro est dirigido prova de sua
falsidade, como acontece nos processos por crime de falso, no h que se falar
em incidente de falsidade.
Este, no processo penal, instaura-se somente se houver necessidade de
dilao

probatria

especial,

que

venha

acarretar

um

desvio

do

desenvolvimento normal do procedimento. Caso contrrio, no h necessidade


de se instaurar procedimento incidental distinto.
Com o novo perfil do Ministrio Pblico dado pela Constituio de 1988,
h dvida se persiste a legitimao do parquet para a defesa de interesses da
Fazenda.
No processo penal, portanto, o incidente de falsidade no uma ao
declaratria incidental, mas um simples incidente probatrio, para subsidiar o
juiz quanto apreciao de um documento enquanto prova a influir na deciso.
A concluso do incidente no faz coisa julgada em face de outro processo civil
ou penal (art.148).
O incidente encerra-se com deciso reconhecendo, ou no, a falsidade.
Poder, o juiz, ainda, somente deixar de declarar a falsidade por falta de
21

elementos, o que no significa declarao de autenticidade e veracidade do


documento. Essa deciso, em qualquer caso, ter efeito exclusivamente
interno e repercutir na fundamentao da sentena de mrito.
Da deciso que resolve o incidente cabe recurso no sentido estrito (art.
581, XVIII). Todavia, esse recurso tem menos utilidade do que parece, porque
com ou sem ele o juiz ou o tribunal no deixar de apreciar a integridade do
documento ao proferir a sentena de mrito, j que em sua fundamentao
que vai repercutir a f que o documento merece.
Se a falsidade for reconhecida, em deciso irrecorrvel, o juiz mandar
desentranhar o documento e remet-lo, com os autos do incidente, ao
Ministrio Pblico. Essa providncia, alis, dever ser tomada ainda que o
incidente no tenha sido instaurado, desde que se reconhea a existncia de
qualquer outra infrao penal nos autos.

2.7. Incidente de insanidade mental do acusado

o procedimento instaurado para apurar a inimputabilidade ou a semiimputabilidade do acusado, levando-se em conta sua capacidade de
compreenso do ilcito ou de determinao de acordo com esse entendimento
poca da infrao penal.
Se houver fundada dvida sobre a insanidade mental do acusado, o juiz,
de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do
ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do acusado, dever determinar a
instaurao do incidente de insanidade a fim de que seja ele submetido a
exame mdico-legal, para aferio de sua imputabilidade.
O exame ser sempre especfico para os fatos relatados no inqurito ou
no processo, e no pode ser substitudo por interdio civil ou exame de
insanidade realizado em razo de outro fato. Isto porque, em virtude do sistema
biopsicolgico sobre a inimputabilidade acolhido pelo Cdigo Penal, os peritos
devem responder se poca do fato o acusado era, ou no, capaz de entender
o carter criminoso do fato e de determinar-se segundo esse entendimento.
Logo, no pode haver aproveitamento de outro exame referente a outro fato.
Outro exame de insanidade ou a interdio civil sero elementos
circunstanciais que levam determinao da realizao do exame especfico,
22

mas no o substituem.
Havendo suspeita de insanidade, o exame indispensvel, mas no se
realizar se nenhuma dvida pairar sobre a capacidade mental do acusado.
Simples alegao no basta para a instaurao do incidente, que, ademais,
causa gravame ao prprio acusado.
O exame de insanidade, que ser autuado em apartado para depois ser
apensado aos autos principais, poder ser instaurado desde a prtica do fato,
mas ser sempre determinado pelo juiz competente.
Instaurado o incidente, o juiz nomear curador para o acusado, ficando
suspenso o processo principal se j iniciado, salvo quanto a diligncias que
possam ser prejudicadas pelo adiamento, caso em que sero acompanhadas
pelo curador. As partes podem formular quesitos, devendo necessariamente
responder-se s questes extradas do art. 26 do Cdigo Penal.

2.7.1 Internao do indiciado ou acusado

Se o acusado estiver preso, ser internado em estabelecimento


especializado de cada Estado para o exame. Se estiver solto, os peritos
estabelecero a forma do exame, se em ambulatrio ou mediante internao,
determinando-se esta, tambm, se o acusado frustrar o exame deixando de
comparecer s sesses de anlise.
O prazo para a realizao do exame de 45 dias, mas esse prazo pode
ser renovado tantas vezes, dentro do razovel, quantas houver necessidade
segundo proposio dos peritos.
O incidente no ter deciso do juiz, porque a imputabilidade ser
examinada como elemento a ser considerado na sentena de mrito,
retomando, apenas, o processo o seu curso, com a apresentao do laudo
pericial. Se este concluir pela inimputabilidade ou semiimputabilidade, o
processo retomar o seu curso com a presena do curador. Se concluir pela
imputabilidade, prosseguir independentemente dele.
O juiz no ficar necessariamente vinculado ao laudo, mas, se o
contrariar, dever ter elementos para fundamentar sua deciso.
O art.152 regula a hiptese de a doena mental ter sobrevindo
infrao, estabelecendo:
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"Se se verificar que a doena mental sobreveio infrao o processo


continuar suspenso at que o acusado se restabelea, observado o 2. do
art. 149.
1. O juiz poder, nesse caso, ordenar a internao do acusado em
manicmio judicirio ou em outro estabelecimento adequado.
2. O processo retomar o seu curso, desde que se restabelea o acusado,
ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem
prestado depoimento sem a sua presena".

3. Concluso

Assim sendo o Direito Processual Penal importante ramo do Direito, por


meio do qual se opera a pretenso punitiva do Estado, haja vista que o poder
sancionador s a ele pertence de forma legtima, h que se observar a
existncia de normas procedimentais, as quais devem ser seguidas quando da
propositura da ao penal.
Entretanto, vale salientar, que todo este processo no revestido de
perfeio, podendo ocorrer durante seu transcurso o surgimento de questes
que devem ser resolvidas pelo magistrado, to logo seja possvel, a fim de que
no obste o andamento do feito.
Conforme nos referimos anteriormente, os incidentes processuais so
divididos em questes prejudiciais, que devem ser resolvidas previamente
porque se ligam ao mrito da questo principal (arts. 92 a 94)e os processos
incidentes, em sentido estrito, que dizem respeito ao processo, podendo ser
resolvido pelo prprio juiz criminal. Ambos, solues legais para as diversas
eventualidades que podem verificar-se no processo e que devem ser
solucionadas pelo juiz antes da deciso da causa.
Dessa forma, h que se observar a importncia de se tratar sobre este
assunto, haja vista sua relevncia para o Processo Penal e demais
procedimentos adotados no cotidiano, com a finalidade de se proceder

24

investigao e punio dos responsveis por fatos delituosos, que tanto


oneram a sociedade.

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4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

GRECO, Vicente Filho. Manual de processo penal.10ed. So Paulo: Saraiva,


2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal.


11ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

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