Seminario de Integracion en Derecho Civil y Procesal Civil II

E x c e le n c ia A c a d m ic a
NDICE TEMTICO
UNIDAD TEMATICA I
Pg.
TEMAS DE DERECHO PROCESAL CIVIL
TITULO I: LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD
11
LA ACCIN REIVINDICATORIA Y LA ACCIN DE MEJOR DERECHO DE

PROPIEDAD
Jurisprudencia:
CAS. N 729-2006 LIMA
COMENTARIO:
Roger Arturo Merino Acua
I. LOS MECANISMOS DE TUTELA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
II. LA ACCIN REIVINDICATORIA
III. LA ACCIN REIVINDICATORIA Y LA ACCIN DE MEJOR DERECHO
DE PROPIEDAD EN LA JURISPRUDENCIA
TITULO II: ACUMULACIN SUCESIVA DE PROCESOS.
25
Es necesario que los procesos a acumularse se rijan por la misma va
procedimental?
I.
INTRODUCCIN
II.
CLASES DE ACUMULACIN
III.
LA PRETENSIN
IV.
VA PROCEDIMENTAL
V.
LA CONEXIDAD
VI.
ACUMULACIN DE PROCESOS
TITULO III: ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA INICIATIVA
PROBATORIA DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL
34
1. LA PRUEBA. SU NATURALEZA.
2. LA ACTUACION DEL JUEZ EN EL PROCESO: DEL JUEZ ESPECTADOR
AL JUEZ DIRECTOR.
3. PRINCIPIO DISPOSITIVO, PRINCIPIO INQUISITIVO Y PROCESAL
TITULO IV: CONSERVACIN DE LOS ACTOS PROCESALES
46
I.
INTRODUCCIN. LAS FORMAS PROCESALES. SU IMPORTANCIA
II.
EL ACTO PROCESAL
5
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES

VICIOS QUE ORIGINAN LA NULIDAD DEL ACTO PROCESAL
PRINCIPIOS EN MATERIA DE NULIDAD DE ACTOS JURDICOS
LA NULIDAD COMO MEDIO IMPUGNATORIO
EXTENSIN DE LA NULIDAD
CONSERVACIN DE LOS ACTOS PROCESALES. CRTICA AL ART.
122 DEL CPC
CONCLUSIONES
TITULO V: EJECUCIN DE GARANTAS.

58
Algunos temas relevantes y nuevas reglas
I. INTRODUCCIN
II. ALGUNOS TEMAS RELEVANTES Y LAS NUEVAS REGLAS
1. A quin demandar: solo al deudor, solo al tercero garante, o a
ambos?
2. Las causales de contradiccin
a) Excepciones y defensas previas
b) Argumentos de contradiccin
3. La actividad probatoria
4. La resolucin que ordena el remate por falta de contradiccin es un
decreto o un auto? De darse este ltimo caso, es apelable con
efecto suspensivo o sin efecto suspensivo?
III. CONCLUSIONES
TITULO VI: LA DEBIDA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES.
67
El control de su aplicacin en los procedimientos administrativos y en
los arbitrajes
I.
EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN
II.
CONTENIDO DEL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN
III. EL CONTROL DE LA MOTIVACIN RAZONADA
IV. EL CONTROL DE LOGICIDAD
V. LA
DEBIDA
MOTIVACIN
EN
LAS
RESOLUCIONES
ADMINISTRATIVAS
VI. EL CONTROL DE LA DEBIDA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES
ADMINISTRATIVAS
VII. LA DEBIDA MOTIVACIN EN LOS ARBITRAJES
VIII. EL CONTROL DE LA DEBIDA MOTIVACIN EN LOS LAUDOS
ARBITRALES
UNIDAD TEMATICA II
CASOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL
TITULO I:
LA APELACIN DEL MANDATO EJECUTIVO DEBE

CONCEDERSE CON LA CALIDAD DE DIFERIDA?
80
TITULO II: PARA QUE LA APELACIN DIFERIDA TENGA EFECTOS, ES

NECESARIO QUE EL MISMO QUE LA REALIZA APELE LA
SENTENCIA?
82
TITULO III: PROCEDE LA DEMANDA DE NULIDAD DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA CONTRA LAS SENTENCIAS QUE
DETERMINAN LA OBLIGACIN ALIMENTARIA?
84
TITULO IV: PUEDE APELARSE EL MANDATO QUE ORDENA LA
EJECUCIN DE UNA GARANTA?
TITULO V:
UNA MEDIDA CAUTELAR PUEDE EVITAR LA EJECUCIN

DE UNA SENTENCIA?
TITULO VI: SI EL JUEZ SE ENCONTRABA INMERSO EN UNA CAUSAL

DE IMPEDIMENTO, EL AD QUEM PUEDE ANULAR EL
PROCESO POR ESE HECHO AUNQUE NO HAYA SIDO
DENUNCIADO?
87
89
92
FASCCULO III
TEMAS DE DERECHO CIVIL
TITULO I: CONTRATO SIN ACEPTACIN
Jurisprudencia:
Exp. N 3180-97-Lima
97
COMENTARIO:
Nelwin Castro Trigoso
1. Manifestacin y declaracin de voluntad
2. La nocin normativa de acuerdo, la llamada aceptacin tcita y la bilateralidad
3. Otras cuestiones relacionadas con la llamada aceptacin tcita
4. Anlisis de la sentencia recada en el Exp. N 3180-97
5. Conclusin
7
TITULO II: EL FRAUDE A LA LEY, EL FRAUDE A LOS ACREEDORES

Y LA ACCIN PAULIANA
107
I. PREMISA
II. NEGOCIOS EN FRAUDE A LA LEY
III. NEGOCIOS CON FRAUDE A LOS ACREEDORES
IV. LA ACCIN REVOCATORIA COMO UN MEDIO DE CONSERVACIN DE LA
GARANTA PATRIMONIAL
TITULO III: LA ADOPCIN DE PROVIDENCIAS POR MUERTE,
INTERDICCIN O INHABILITACIN DEL MANDATARIO
123
I. INTRODUCCIN
II. COMUNICACIN DE LA MUERTE, INTERDICCIN O INHABILITACIN
DEL MANDATARIO
III. PROVIDENCIAS A ADOPTARSE ANTE LA MUERTE, INTERDICCIN O
INHABILITACIN DEL MANDATARIO
IV. TRANSFERENCIA DE LOS BIENES ADQUIRIDOS POR EL MANDANTE,
POR SUS HEREDEROS O REPRESENTANTE
V. DIFERENCIA ENTRE NEGOCIOS DE LTIMA VOLUNTAD Y NEGOCIOS
MORTIS CAUSA
VI. A MODO DE CONCLUSIN
TITULO IV: LOS NEGOCIOS JURDICOS MORTIS CAUSA EN EL
SISTEMA JURDICO PERUANO.
127
Los contratos mortis causa y los pactos sucesorios
I. PREMISA
II. DIFERENCIA ENTRE NEGOCIOS DE LTIMA VOLUNTAD Y NEGOCIOS
MORTIS CAUSA
III. A MODO DE CONCLUSIN
TITULO V: USO Y ABUSO DEL AFORISMO IURA NOVIT CURIA
140
Es legtima su aplicacin al momento de resolver un recurso de casacin?
I. INTRODUCCIN
II. ORIGEN Y CONCEPTO
III. SUPUESTOS DE APLICACIN
1. Falta de alegacin del derecho (funcin supletoria)
2. Error en la alegacin del derecho (funcin correctora)
IV. LMITES DE SU APLICACIN
1. Los hechos
2. El objeto de la pretensin
8
V. APLICACIN DEL AFORISMO IURA NOVIT CURIA EN SEDE CASATORIA

1. Nociones generales del recurso de casacin
2. Viabilidad de aplicacin del aforismo iura novit curia
3. Qu hacer ante la aplicacin del aforismo en sede casatoria?
4. CONCLUSIONES
TITULO VI: LA TENENCIA COMPARTIDA.
156
Comentarios a la reciente modificacin de los artculos 81 y 84 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes
I. INTRODUCCIN
II. TENENCIA
III. TENENCIA COMPARTIDA
IV. CONCLUSIONES
FASCCULO IV
CASOS DE DERECHO CIVIL
TITULO I: CUL ES EL LMITE PARA ROMPER UNA NEGOCIACIN
CONTRACTUAL SIN INCURRIR EN RESPONSABILIDAD?
166
TITULO II: EL CONTRATO EN VIRTUD DEL CUAL UN SUJETO SE

COMPROMETE A OBTENER QUE OTRO ADQUIERA UN
BIEN QUE AMBOS SABEN ES AJENO, CONFIGURA UNA
COMPRAVENTA NULA?
169
TITULO III: QU PUEDE HACER UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL EN

EL CASO DE QUE EL PADRE HAYA OMITIDO MENCIONARLO
EN SU TESTAMENTO?
172
TITULO IV: SI LOS PADRES DE UN MENOR USAN EL AUTO QUE ESTE
COMPR PARA DEVOLVERLO AL VENDEDOR, HABRN
CONFIRMADO TCITAMENTE EL CONTRATO?
174
TITULO V: SE PUEDE RESOLVER PARCIALMENTE UN CONTRATO?
178
TITULO VI: SI SE CUMPLI CON PAGAR UNA PARTE DE LA DEUDA,

PUEDE CONTRADECIRSE LA EJECUCIN POR EXTINCIN
PARCIAL DE LA OBLIGACIN?
180
10
Unidad Temtica I
TEMAS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

TITULO I:
LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD

(CON ESPECIAL REFERENCIA A LA ACCIN REIVINDICATORIA Y
LA LLAMADA ACCIN DE MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD)
Tema relevante:
Teniendo en cuenta que la accin reivindicatoria tiene como uno de sus
efectos que se reconozca el derecho del propietario frente al demandado y
que dicha accin constituye el medio por excelencia para la defensa de la
propiedad, dentro de la misma se puede discutir el mejor derecho de
propiedad o la oponibilidad de derechos que existen entre las partes respecto
del mismo bien, a efectos de determinar la ausencia del derecho del
demandado para poseer el citado bien.
Jurisprudencia:
CAS. N 729-2006 LIMA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA
DEMANDANTE
: Julia Oscanoa Vargas de Meza y Gerardo Meza Miranda
DEMANDADO
: Ramn Len Atunca y otra
ASUNTO
: Reivindicacin
FECHA
: 18 de julio de 2006 (El Peruano, 30/10/06)
CAS. N 729-2006 LIMA. Lima, dieciocho de julio de dos mil seis.- La Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa
nmero setecientos veintinueve guin dos mil seis, con el acompaado, en
audiencia pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a
ley, emite la siguiente resolucin: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
Recurso de Casacin interpuesto por la sociedad conyugal conformada por Julia
11
Oscanoa Vargas y Gerardo Meza Miranda, contra la sentencia de vista de fojas

doscientos ochenta y tres, su fecha trece de octubre de dos mil cinco, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando la
sentencia apelada de fojas doscientos diecisiete, su fecha treinta y uno de enero del
mismo ao, declara Improcedente la demanda, dejando a salvo el derecho de los
demandantes para hacerlo valer con arreglo a ley; en los seguidos por Julia
Oscanoa Vargas de Meza y Gerardo Meza Miranda, con Ramn Len Atunca y otra,
sobre reivindicacin. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolucin de fecha
treinta de marzo del presente ao ha estimado procedente el recurso de casacin,
por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, respecto de los siguientes cargos: a) la interpretacin errnea de los artculos
923 y 927 del Cdigo Civil, referidos a la definicin de la propiedad y la
imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, pues se considera que existe cita
errnea de parte de la Sala Superior al sealar que las normas referidas
corresponden al Cdigo Procesal Civil, as como que la citada instancia impone
condiciones para ejercitar la reivindicacin, tales como, a establecer que el
demandado ocupante de un bien no tenga derecho o ttulo para poseerlo; b) la
inaplicacin del artculo 2022 del Cdigo Civil, que regula la oposicin de derechos
reales, por cuanto refiere que la Sala Superior induce a que se inicie un proceso de
mejor derecho de propiedad, respecto de un inmueble sobre el cual los recurrentes
son los nicos propietarios con ttulo inscrito en los Registros Pblicos, frente a un
documento privado sin fecha cierta que no rene los requisitos de una compraventa.
3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo 923 del Cdigo Civil define el
derecho de propiedad, estableciendo que es el poder jurdico que permite usar,
disfrutar y reivindicar un bien; previendo por su parte el artculo 927 del citado
Cdigo sustantivo la accin reivindicatoria, que tiene el carcter de imprescriptible y
que no procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin. Segundo.- Que,
la norma citada no define exactamente los alcances de la accin reivindicatoria, pero
la misma puede ser entendida como la accin que tiene todo propietario para que
dicho derecho le sea reconocido frente al demandado y que como consecuencia de
ello se le restituya la posesin del bien; encerrando de esta forma dicha accin un
doble efecto: un efecto declarativo, respecto del reconocimiento del derecho; y un
efecto de condena; respecto de la restitucin del bien. Tercero.- Que, para el
ejercicio de la accin reivindicatoria deben concurrir los siguientes elementos: a) que
se acredite la propiedad del inmueble que se reclama; b) que el demandado posea
la cosa de manera ilegtima o sin derecho a poseer; y, c) que se identifique el bien
materia de restitucin. Cuarto.- Que, teniendo en cuenta que la accin
reivindicatoria tiene como uno de sus efectos que se reconozca el derecho del
12
propietario frente al demandado y que dicha accin constituye el medio por

excelencia para la defensa de la propiedad, dentro de la misma se puede discutir el
mejor derecho de propiedad o la oponibilidad de derechos que existen entre las
partes respecto del mismo bien, a efectos de determinar la ausencia del derecho del
demandado para poseer el citado bien. Quinto.- Que, en el caso sub materia se ha
establecido en las instancias de mrito que la actora Julia Oscanoa Vargas de Meza
y su cnyuge Gerardo Meza Miranda cuentan con una escritura pblica de
compraventa otorgada en rebelda por la Cooperativa de Vivienda San Jos de
Mangomarca e inscrita en los Registros Pblicos; por su parte, los demandados
Ramn Len Atunca y Elena Pocra Ogosi cuentan con una constancia de
cancelacin del mismo inmueble sublitis otorgada por la citada cooperativa,
habiendo procedido los mismos a construir una edificacin sobre el inmueble, segn
lo ha reconocido la misma parte actora y lo ha expresado el juez de la causa en la
sentencia apelada. Sexto.- Que, la sala de mrito ha considerado que no procede la
accin reivindicatoria porque los demandados cuentan con un ttulo respecto del
inmueble; incurriendo en un error respecto de los alcances de la accin
reivindicatoria que constituye la accin de defensa de la propiedad por excelencia, y
que tiene tambin por objeto la declaracin de la propiedad en la que corresponde
pronunciarse respecto del mejor derecho sobre el inmueble. Stimo.- Que, si bien el
Colegiado Superior ha incurrido en error en relacin a los alcances de los artculos
923 y 927 del Cdigo Civil, respecto de la accin reivindicatoria, ello no afecta el
sentido de lo resuelto en la presente causa, por cuanto la demanda no resultaba
procedente debido a que la parte actora no haba acreditado la propiedad de la
totalidad del inmueble, pues en el terreno que se reclama existe una edificacin que
ha sido realizada por los demandados y cuya titularidad debe ser determinada
conforme a las normas sobre accesin a que se refieren los artculos 941 y
siguientes del Cdigo Civil; no habiendo sido ello materia del presente proceso; en
tal virtud tampoco corresponda pronunciarse respecto del mismo, en atencin a lo
prescrito en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, a fin de no
incurrir en sentencia extra petita. Octavo.- Que, la cita efectuada por el Colegiado
Superior respecto de los artculos 923 y 927 del Cdigo Procesal Civil, constituye un
error de tipo material que tampoco incide sobre el sentido de lo resuelto, y que
respecto del mismo no se ha acreditado la existencia de un perjuicio a la parte
recurrente, quien ha invocado dichas normas pertinentes, sobre las que se ha
emitido pronunciamiento, conforme a lo expresado anteriormente. Noveno.- Que,
finalmente, en relacin a la causal de inaplicacin del artculo 2022 del Cdigo Civil,
referido a la oponibilidad de los derechos reales sobre inmuebles, la parte actora no
ha acreditado la propiedad de la totalidad del inmueble, en relacin a la edificacin
efectuada sobre el mismo, la que no aparece que tambin hubiera sido inscrita a su
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favor, para los efectos de invocar los alcances de la citada norma y solicitar la
restitucin de la totalidad del bien; no resultando por tanto amparable la causal
invocada. Dcimo.- Que, en consecuencia, no resulta amparable el recurso de
casacin interpuesto contra la sentencia inhibitoria de vista cuya parte resolutiva se
ajusta a derecho; habindose procedido a efectuar la correccin correspondiente
conforme a lo previsto en el artculo 397 segundo prrafo del Cdigo Procesal
Civil, en cuanto establece que la sala no casar la sentencia por el solo hecho de
estar errneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, debiendo
hacer la rectificacin correspondiente. 4. DECISIN: Por tales consideraciones y de
conformidad con el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos noventa y nueve,
interpuesto por la sociedad conyugal conformada por Julia Oscanoa Vargas y
Gerardo Meza Miranda; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de
fojas doscientos ochenta y tres, su fecha trece de octubre de dos mil cinco, emitida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. b) CONDENARON a los
recurrentes al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del presente
recurso, as como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal. c)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Ramn Len Atunca y otra,
sobre reivindicacin; y los devolvieron.
SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE,
SANTOS PEA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES
COMENTARIO:
Roger Arturo Merino Acua
I.
LOS MECANISMOS DE TUTELA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

La accin reivindicatoria es el mecanismo de tutela del derecho de propiedad por
antonomasia. En efecto, esta accin busca la reivindicacin del bien sobre el
que recae el derecho, por lo que, a diferencia de lo establecido en nuestro
Cdigo Civil(1), la accin reivindicatoria no puede ser parte del contenido del
derecho de propiedad, sino es externo a este como todo instrumento de
proteccin(2).
El problema de la definicin del derecho de propiedad no es exclusivo de
nuestro sistema jurdico. En efecto, se ha afirmado que si recorremos la historia
de las definiciones, desde la glosa hasta las ms recientes, observaremos que el
14
trmino propiedad se ha empleado casi siempre para designar estructuras

jurdicas que no correspondan en absoluto, o que correspondan solo
parcialmente, con la definicin que del trmino se daba dentro del mismo
contexto. Y ello por razones diferentes, que unas veces son de carcter poltico
y que en otros casos derivan de la separacin entre sistemtica y realidad(3).
Frente a estas situaciones, es de gran utilidad la obra de esclarecimiento y
fijacin de reglas seguras del uso de los trminos (4).
En ese sentido, debe reconocerse que parte del contenido del derecho de
propiedad son las facultades de uso y disfrute de este, mas no la de reivindicar,
pues dicho instrumento de tutela nace justamente frente a la afectacin del
derecho de propiedad.
Ahora bien, la reivindicatoria, si bien es el mecanismo de tutela de la propiedad
por antonomasia, no es el nico. As, por ejemplo, tenemos a la accin negatoria
y a la accin de delimitacin de linderos. Un mecanismo relacionado es la accin
declaratoria de propiedad. Por otro lado, no implican una tutela de la propiedad
las acciones restitutorias como el desalojo ni las acciones posesorias como la
publiciana. Finalmente, un mecanismo de tutela general como la tutela
resarcitoria puede ser invocada al afectarse el derecho de propiedad.
Asimismo, es menester evaluar cul es el lugar y alcance de la accin de mejor
derecho de propiedad, accin cuyo contenido se debe al formante
jurisprudencial nacional.
Veamos brevemente estos mecanismos de tutela para diferenciarlo de la accin
reivindicatoria.
La accin publiciana. Esta accin no tutela en estricto al derecho de propiedad,
ms bien, es un mecanismo de tutela de la posesin. Los origenes de esta
accin se encuentran en Roma, y tena como finalidad facilitar la prueba de la
propiedad mediante la invocacin de un quasi dominio. En efecto, la usucapin
era la causa ms sencilla para adquirir la propiedad; sin embargo, antes de
haber transcurrido el tiempo legal, el poseedor civil en concepto de dueo solo
poda defenderse mediante los interdictos. El Pretor remedi esta situacin
concediendo a quien haba perdido la posesin una accin petitoria en cuya
frmula ordenaba al juez que finja el transcurso del trmino legal de la usucapin
(5). Esta accin era la accin publiciana.
15
Se configura as una accin que buscara un mejor derecho a poseer, situacin

que ha sido criticada por la doctrina nacional ms autorizada sobre el tema. En
efecto, se seala que en el Derecho moderno la posesin en vas de usucapin
nunca es un derecho, ni genera mejor derecho a poseer, por lo que no existe el
presupuesto habilitante para la subsistencia de la accin publiciana (6).
Como puede observarse, la accin publiciana antes de tutelar la propiedad,
tutelaba la posesin y en nuestro actual sistema no tendra cabida.
La accin de deslinde y amojonamiento. Por medio del deslinde se busca
determinar el espacio perteneciente al derecho de propiedad. Esta accin parte
del presupuesto de la falta de certeza objetiva o subjetiva de los confines:
cualquiera de los propietarios puede acudir al juez para que aquel, con sentencia
despus de las constataciones del caso, establezca el confn entre uno y otro
fundo (7). La accin tiende pues a eliminar la situacin de falta de certeza sobre
los confines y tiene por objeto la determinacin cuantitativa de las respectivas
propiedades de las partes en base a sus respectivos ttulos de adquisicin (8).
En trminos prcticos, constituye una operacin por la cual se traza en el propio
terreno o en una superficie imaginaria (plano) los linderos que dividen dos o ms
fincas. Por ello, es presupuesto para ejercer el deslinde, la confusin entre
lmites.
En doctrina, son encontradas las posiciones acerca de la diferencia o eventual
yuxtaposicin entre el deslinde y la accin reivindicatoria. As, algunos sealan
que la accin de deslinde no implica una accin reivindicatoria, puesto que la
controversia debe resolverse entre las partes a favor de aquella cuyos
argumentos o indicios resulten prevalentes, no sobre el derecho de propiedad,
sino sobre los confines de este. Por otro lado, algunos sostienen que el deslinde
implica una recuperacin de la porcin de terreno afectada por el colindante y,
por lo tanto, supone una reivindicacin.
Desde el punto de vista terico no habra ningn problema en diferenciar ambas
pretensiones: en la reivindicacin se busca recuperar el bien sobre el que recae
la titularidad de la propiedad, mientras en el deslinde se busca la determinacin
del objeto materia de derecho de propiedad. Se afirma, sin embargo, que en la
prctica la cuestin es ardua; por ejemplo, si como consecuencia de un deslinde
se comprueba la existencia de una zona que le corresponde al actor, pero que
este no ha venido poseyendo. En tal caso, resulta preferible acumular las
pretensiones autnomas de deslinde y reivindicacin(9). Mediante el deslinde se
16
solicitar al juez la determinacin de los lindes mientras con la reivindicacin se

solicitar la reintegracin de la porcin resultante del deslinde.
Por su parte, el amojonamiento es una operacin complementaria al deslinde
que presupone conocer con certeza los linderos de dos fincas a fin de realizar la
operacin material de marcar con hitos o mojones los lmites establecidos.
La accin negatoria. La accin negatoria es un mecanismo de tutela del
derecho de propiedad que tiene por finalidad excluir cualquier carga, gravamen o
perturbacin que pueda afectar el goce de tal derecho. As, esta accin tiene
una doble finalidad: a) declarar, frente al demandado, que la propiedad est libre
de una carga o derecho real, b) obtener que el demandado cese de perturbar la
propiedad, reintegrando al actor la plenitud del ejercicio del derecho de
propiedad.
El ordenamiento jurdico peruano no contempla la accin negatoria, ni en su
modalidad romana (tutela contra perturbaciones de derecho), ni en su modalidad
germnica (tutela contra perturbaciones de derecho o de hecho)(10). Sin
embargo, no es necesario que el ordenamiento otorgue un mecanismo de
proteccin especfico para hacerlo efectivo, los justiciables tiene el derecho a
exigir la pretensin que consideren adecuada a sus intereses siempre que se
enmarque en la legalidad.
Cabe sealar que la tutela de la accin negatoria es inhibitoria, pues tiene como
finalidad el cese de una actividad perjudicial e ilegtima. Esta puede tener
operatividad en el ejercicio del derecho establecido (a contrario sensu) en el
artculo 61 del Cdigo Civil, por el cual los vecinos tienen derecho a no ser
perjudicados en su seguridad, sosiego y salud, por el propietario contiguo.
Hay una notable diferencia entre la accin negatoria y la accin reivindicatoria:
con la accin de reivindicacin el propietario que ha sido despojado o que
nunca ha conseguido la posesin de la cosa intenta reobtener la cosa; con la
accin negatoria, por el contrario, el propietario, estando en la posesin de la
cosa, es perturbado por molestias de otros que pretenden ejercitar un
derecho(11).
Debe diferenciarse esta accin negatoria con el interdicto de retener, pues este
ltimo tambin protege al titular contra la interferencia de hecho en el goce de la
posesin. La diferencia fundamental es que en la accin negatoria se busca
tutelar el derecho de propiedad, por lo que su titular solo es el propietario del
bien. En cambio, en las acciones interdictales se tutela la posesin en abstracto,
por lo que la titularidad de la accin se encuentra en cabeza del poseedor.
17
El desalojo. En nuestro sistema jurdico existe una confusin tanto a nivel

doctrinal como jurisprudencial con relacin al alcance de la accin de desalojo, y
ello, en razn a la ambigua regulacin del concepto de precario que hace
nuestro Cdigo Civil. Todo comienza con la diferenciacin muy poco clara de la
posesin precaria y la ilegtima: la primera sera aquella que se ejerce con un
ttulo fenecido o sin ttulo, mientras le segunda es la que se ejerce con un ttulo
invlido, pudiendo ser de buena o mala fe. la diferencia entre ambas sera muy
importante pues en el caso de la posesin precaria, el remedio para el
propietario o poseedor legtimo sera el expeditivo (por lo menos en teora)
proceso de desalojo, mientras en el caso de la posesin ilegtima (de buena o
mala fe) el propietario legitimado debera recurrir a la accin reivindicatoria y, por
lo tanto, al proceso de conocimiento. As, a nivel judicial y doctrinal podemos
encontrar dos puntos de vista bien marcados: en el primero se entiende que la
posesin precaria es una especie de posesin ilegtima de mala fe, por lo que
los supuestos de invalidez o ineficacia manifiesta del ttulo que otorga la
posesin as como la posesin sin ttulo alguno, podran ser valorados en el
proceso de desalojo para fundamentar la precariedad del poseedor; por el
contrario, otra posicin seala que la posesin precaria solo se circunscribe a la
falta del deber de restitucin del bien, por lo que los supuestos de posesin
avalados en un ttulo invlido o sin ttulo son supuestos de posesin ilegtima
que deben ser analizados en un proceso de reivindicacin.
Quiz esta oscura regulacin se deba a una confusin histrica y, a su vez, a
una mala recepcin por parte de nuestro legislador del concepto de poseedor
precario. En el Derecho Romano se entenda que el precario era aquel que
obtena lcitamente su posesin pero que a solicitud del acreedor tena luego el
deber de restitucin. Sin embargo, en el artculo 970 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1911 se estableci que el precario era aquel que no
pagaba pensin, de lo cual se dedujo en va jurisprudencial que el precario no
tena ttulo, ni vinculacin alguna con el propietario, por lo que se trataba de un
poseedor que no poda justificar su situacin posesoria. As se afirma que la
praxis del CPC de 1912 transform el desahucio por precario en una suerte de
va alternativa (sumaria) a la reivindicacin y en consolidacin de esta praxis el
legislador sustancial nos introdujo el artculo 911 del CC que contempl las dos
figuras del poseedor precario que todos conocemos (y padecemos): el
poseedor sin ttulo (que bien puede ser el poseedor ilegtimo de mala fe) o la de
aquel cuyo ttulo haya fenecido (que bien puede ser el poseedor ilegtimo de
buena fe)(12).
18
En efecto, como ha sido manifestado, el desalojo es un tpico instrumento

procesal sumario, cuya controversia queda centrada en una cuestin especfica:
obligacin de restitucin del bien(13). As, en realidad, la accin reivindicatoria
opera cuando el propietario debe haber perdido la posesin de la cosa contra o
sin su voluntad; de otro modo, el propietario deber recurrir a una accin
diversa, que no es real sino personal, denominada accin de restitucin(14), y
esta accin no ofrece una proteccin igual a aquella ofrecida por la
reivindicatoria(15), pues quien acta en reivindicacin, una vez probado su ttulo
no tiene necesidad de criticar la posicin de la contraparte, o sea de probar un
especfico hecho generador de la obligacin de restituir(16).
La accin de desalojo es en esencia una accin restitutiva, que tiene como
fundamento del deber de restitucin; y no es, como considera un sector de
nuestra jurisprudencia, una accin que implica la reivindicacin de la propiedad
(17). La eventual reivindicacin en el desalojo sera un efecto solo aparente y
externo al mecanismo de tutela en s considerado, pues como todos saben, el
desalojo no es un mecanismo de proteccin del propietario, sino que son
titulares de este, aquellos que tengan el derecho a la restitucin de un bien (art.
del CPC). Con nuestra actual legislacin, se ha ampliado peligrosamente el
campo de accin del desalojo hasta confundirlo con la reivindicacin, teniendo
consecuencias procesales perjudiciales.
En efecto, cuando el propietario no poseedor en lugar de recurrir al proceso de
reivindicacin opta por demandar al poseedor no propietario por la va
sumarsima de desalojo se trastoca todo el sistema, y ello porque el proceso de
desalojo no es el idneo para liquidar una situacin posesoria ilegtima: a la
demanda de desalojo no se puede acumular la de pago de frutos y daos; el
demandado no puede reconvenir nada relativo a los frutos y que se le pague el
valor de las mejoras necesarias y tiles introducidas al bien cuya posesin
puede perder(18).
Y es que, cuando nos encontramos ante la determinacin de la legitimidad de la
posesin, debera realizarse un proceso plenario en donde exista la ms amplia
posibilidad del desarrollo probatorio y no en un proceso donde existe una
evidente limitacin en la presentacin de medios probatorios (art. 559 inc. 2 y 3
del CPC) de las cuestiones probatorias (art. 553 del CPC) y donde la
reconvencin es improcedente (art. 559 inc. 1 del CPC).
19
La accin declarativa de dominio. Mientras la accin reivindicatoria implica

siempre el ejercicio de una pretensin que va a derivar en una sentencia de
condena, en la accin declarativa de dominio la sentencia es evidentemente
declarativa de una calidad de propietario ya existente. No es necesario pues
aqu la afectacin del derecho de propiedad como presupuesto para ejercer esta
accin (a diferencia de la reivindicatoria), es suficiente que el propietario sienta
la necesidad de obtener ms certeza con relacin al derecho del que ya es
titular.
Esta accin es atpica en nuestro sistema jurdico, pues ni la normativa
sustancial ni la procesal lo prevn. Por lo dems, una visin restrictiva para la
tutela jurisdiccional de la propiedad no encuentra justificacin en el sistema. Ello
se explicara solo a la luz de una tradicin que, para la propiedad, prevea formas
tpicas de tutela, sin embargo, hay fundadas razones para dudar de la existencia
de un fundamento racional de tal regla (19). Por el contrario, de acuerdo al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda pretensin ajustada a Derecho
debe ser acogida por los tribunales.
Cabe sealar que esta accin no debe confundirse con la prescripcin
adquisitiva de propiedad que tambin implica el desarrollo de un proceso en
donde el actor alega la propiedad y tambin solicita la expedicin de una
sentencia declarativa. La diferencia radica en que mientras en la accin
declarativa de dominio la alegacin de la propiedad se basa en cualquier
mecanismo que lo acredite, empero, que el actor considera que no es suficiente
para otorgarle certeza de la inalterabilidad de su calidad de propietario (mxime
en nuestro sistema consensualista de transmisin de la propiedad); en la
prescripcin adquisitiva se afirma tambin la titularidad del derecho de
propiedad, pero basada en un hecho de formacin sucesiva(20): la posesin
continua, pacfica y pblica como propietario por 10 aos si no existe justo ttulo
o 5 si presenta justo ttulo y buena fe.
Esta accin tambin debera diferenciarse de la llamada por nuestra
jurisprudencia accin de mejor derecho de propiedad, que tiene como
presupuesto siempre el conflicto de dos titularidades sobre un mismo derecho de
propiedad. En la doctrina italiana, se seala que cuando se verifica una
contestacin sobre la titularidad del derecho real y es necesario eliminar la falta
de certeza de la legitimidad de la situacin, sin necesidad de condena a la
restitucin del bien, ni de la cesacin de las molestias o el resarcimiento del
dao, se puede recurrir a la accin de accertamento [constatacin], entendida
20
admisible por la doctrina y jurisprudencia (21). Esta accin sera la ms

semejante a nuestra accin de mejor derecho de propiedad, que sera aquella
que busca constatar y declarar una propiedad ya existente que se sobrepone a
otra.
La accin de mejor derecho de propiedad ha tomado una fisonoma propia en
nuestro formante jurisprudencial, sin embargo, muchas veces, en nombre de
esta novsima accin el juzgador ha traicionado el petitorio del actor, evitando
as pronunciarse sobre la pretensin reivindicatoria, como veremos a
continuacin.
II. LA ACCIN REIVINDICATORIA
Para el ejercicio de la accin reivindicatoria se requiere el presupuesto de la
desposesin: la accin tiene naturaleza esencialmente restitutoria y opera contra
quien posee la cosa(22).
Otro presupuesto es la acreditacin del derecho de propiedad. El demandante
que acta en reivindicacin debe demostrar su derecho de propiedad, dando
antes que nada la prueba de un modo de adquisicin de ella.(23) Sin embargo,
la doctrina tradicional sealaba que si se trata de una adquisicin a ttulo
derivativo, estando a la regla nemo plus iuris ad alium transferre potest quam
ipse habet, no es suficiente demostrar la adquisicin, sino es necesario tambin
demostrar que el otorgante haya sido legtimo propietario por haber a su vez,
regularmente adquirido el derecho, y as, hasta encontrar una situacin
consolidada de una adquisicin a ttulo originario. Se comprende entonces
porque tal prueba haya sido considerada tradicionalmente como prueba
diablica(24). Sin embargo, la doctrina ha atemperado esta orientacin,
afirmando que la prueba del actor debe ser limitada a cuanto haya sido objeto de
excepcin por parte del demandado(25), adems se debe tener en cuenta la
normativa registral y la fuerza legitimadora de la apariencia en los casos en
donde quien es propietario inscribe de buena fe su derecho.
Consecuencia de este presupuesto, el juez debe constatar el derecho de
propiedad. As, la sentencia que acoge la demanda declara la propiedad y
condena al demandado a la restitucin(26). Si la demanda es, por el contrario,
desestimada, no se crea ningn juicio sobre el punto, porque no es materia de la
controversia la declaracin de la legitimidad de la posesin, sino solo aquella de
la existencia del derecho. Por lo tanto, el propietario (o mejor aquel que se
21
asume como tal) podr reproponer la demanda sobre la base de nuevas

pruebas(27).
Una caracterstica fundamental de la accin reivindicatoria es la
imprescriptibilidad. Cierto sector de la doctrina y jurisprudencia derivan de esta
regla, la imprescriptibilidad de otras acciones reales. Se afirma asimismo, que
esta regla surge por el hecho de que el dominio es un derecho perpetuo.(28) Sin
embargo, ello es bastante discutible. Entre las razones que puedo esgrimir para
poner en duda esta orientacin, es que en nuestro ordenamiento jurdico, la
regla general es que todos los derechos prescriben salvo pacto expreso en
contrario (art. 2001), adems, en el mismo libro de prescripcin y caducidad se
establece que las acciones reales prescriben a los 10 aos (2001 inc. 1), no
hay pues razn para entender que toda accin que tenga que ver con los
derechos reales sea imprescriptible(29).
En lo que respecta a la accin reivindicatoria debe tenerse en cuenta la posicin
que asume el titular del derecho para determinar la imprescriptibilidad de
reivindicar. En efecto, la accin de reivindicacin se refiere solo al momento
eventual, no necesario, de la violacin del derecho de propiedad, acaecido
mediante la ilegtima desposesin por parte de tercero, y una cosa es la falta de
reaccin a tal violacin y otra es el no uso del bien por parte del propietario,
prescindiendo de cualquier violacin(30). Aqu, puede entenderse como la regla
de la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria no afecta a la usucapin: la
hiptesis de lesin por parte de tercero incide sobre el perfil esttico de la
concreta relacin de propiedad, mientras la hiptesis de inactuacin de tal
relacin por obra del propietario se refiere al perfil potencialmente dinmico de
aquel (31). Por ello, aqu la imprescriptibilidad sera referible no ya al derecho de
propiedad en s considerado, sino al derecho autnomo y eventual del
propietario de accionar ante la violacin sufrida. De otro lado, la usucapin
constituira excepcin a la imprescriptibilidad no ms de la propiedad, sino del
derecho de recuperar la posesin de la cosa (32).
III. LA ACCIN REIVINDICATORIA Y LA ACCIN DE MEJOR DERECHO DE
PROPIEDAD EN LA JURISPRUDENCIA
No hay duda de que la accin reivindicatoria es un mecanismo de tutela del
derecho de propiedad por medio del cual el titular de este derecho exige la
entrega del bien objeto de su titularidad, de la persona que ilegtimamente lo
est poseyendo. En ese sentido, es totalmente pacfico entender que es
presupuesto general para demandar la reivindicacin, la acreditacin de la
22
titularidad de la propiedad. El problema est en que algunos consideran que la

tutela (y por ende, la sentencia que lo determina) es de condena, mientras otros
consideran que no es solo de condena sino tambin declarativa.
Los primeros entienden que como la reivindicacin es ejercida por el propietario
no poseedor contra el poseedor no propietario, entonces, la materia
controvertida solo debe basarse en determinar la titularidad del accionante y la
ilegitimidad del poseedor para poder ordenar la condena, que no es ms que la
entrega del bien a su propietario; empero, si el demandado alega que tambin
es propietario entonces este proceso ya no sera el idneo para resolver el
conflicto, sino lo sera uno de mejor derecho de propiedad. Por el contrario, los
que siguen la segunda orientacin (como en la sentencia materia de
comentario), entienden que la tutela reivindicatoria no es solo de condena, sino
que por medio de ella tambin se declara el derecho de propiedad, uno de los
efectos de la accin reivindicatoria sera pues el reconocimiento de la
propiedad del actor.
Al respecto, considero que ambas orientaciones as planteadas no son
adecuadas. En efecto, sealar que la tutela reivindicatoria es una tutela
declarativa es un despropsito porque la sentencia, en principio, no tiene por
finalidad declarar la preexistencia de un derecho de propiedad, sino ordenar la
entrega de un bien. Es as que el juzgador debe determinar o constatar la
titularidad mas no declararla. Ntese que si se argumenta lo contrario, tendra
que concluirse que en todos los casos, el juez debera dilucidar la controversia
declarando el derecho de propiedad en la sentencia, sin embargo, cuando el
demandado no argumenta nada en contra de la pretensin, y es declarado
rebelde, es del todo innecesario que el juez declare la titularidad de la
propiedad. En la sentencia, el juez solo podra dar cuenta que la accin cumple
con sus presupuestos, y resolver ordenando la entrega del bien. Antes que
declaracin, el juez debe constatar la titularidad del derecho(33) como
presupuesto para ejercer la tutela de condena que implica reivindicacin.
No obstante, tampoco creo que si en la contestacin (o en cualquier otro acto)
se alega la titularidad del demandado sobre el bien materia de reivindicacin, el
juez tenga que declarar la improcedencia porque el proceso se convertira en
uno de mejor derecho de propiedad. Argumentar ello sera, desde todo punto
de vista, atentar contra los principios de economa procesal y de celeridad, pues
se le estara diciendo al justiciable que antes de iniciar un (largo) proceso de
reivindicacin, debe iniciar y vencer previamente en otro (largo) proceso de
23
mejor derecho de propiedad. Esta orientacin adems no tiene en cuenta que el

hecho de que se alegue la propiedad del demandado, no implica la
desnaturalizacin del proceso de reivindicacin. Este proceso seguir siendo de
condena, empero, existirn argumentos impeditivos que debern dilucidarse
antes de ordenar y satisfacer la pretensin. Tmese, por ejemplo, el caso de la
demanda de cumplimiento de contrato. Aqu la pretensin es de condena
(ordenar cumplir), pero es totalmente posible alegar en la contestacin la nulidad
del contrato que se quiere exigir. Ello no implica ni que deba declararse
improcedente la demanda para que en un proceso previo se declare la validez
del contrato, ni que en la sentencia se falle declarando vlido el contrato y
ordenar su cumplimiento. La validez aqu (as como la titularidad en el caso de la
accin reivindicatoria) constituye un presupuesto para otorgar la tutela, no es la
tutela misma.
Por tales consideraciones, no estoy de acuerdo con el obiter dicta de la casacin
en comentario, pues confunde la esencia misma de la accin reivindicatoria, sin
embargo, para efectos prcticos creo que es mucho ms acertada que la
decisin del ad quem de pretender dividir el proceso en dos (mejor derecho de
propiedad y reivindicacin).
NOTAS
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
24
Artculo 923.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
De ello ya dio cuenta en sede nacional: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de
propiedad: anlisis crtico del artculo 923 del Cdigo Civil. En: Ius et veritas. Vol. 11. N 22. Lima, junio de 2001.
RODOTA, Stefano. El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada. Traduccin de Luis Dez-Picazo.
Editorial Civitas S.A. Espaa, 1986. Pg. 263.
dem.
GONZALES BARRN, Gnther. Derechos Reales. Jurista Editores. Primera Edicin. Setiembre, 2005. Pg. 426.
GONZALES BARRN, Gnther. Ibd. Pgs. 427, 428.
COMPORTI, Marco. Le azioni a difesa della propiet. En: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone. G.
Giappichelli Editore. Terza edizione. Torino, 2001. Pg. 402.
dem.
GONZALES BARRN, Gnther. Ob. cit. 605.
Ibd. Pg. 607.
COMPORTI, Marco. Ob. cit. Pg. 401.
ARIANO DEHO, Eugenia. Las mejoras entre el CC y CPC: Tratando de desenredar una madeja muy enredada.
En: Dilogo con la jurisprudencia. N 78. Ao 10. Gaceta Jurdica. Marzo 2005. Pg. 82.
GONZALES BARRN, Gunther. La posesin precaria crtica a la interpretacin dominante. En: Dilogo con la
jurisprudencia. N 56. Ao 9. Gaceta Jurdica. Mayo 2003
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Giuffr editore. Milano, 1990. Pg. 221.
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Seconda edizione. Giuffr editore. Milano, 2000.
dem.
As, por ejemplo, se seala: La accin de desalojo es imprescriptible pues en el fondo entraa para el propietario
del bien una accin reivindicatoria a fin de recuperar no solo la posesin sino tambin para ejercitar los atributos de
la propiedad (Casacin N 1200-2000 Caman. Publicada en El Peruano el 31 de enero de 2003).
ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. Pg. 82.
(19) GAMBARO, Antonio. La propriet. Milano, 1990. Pg. 400. Citado por DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti.
Quarta edizione. Giuffr editore. Milano, 2003. Pg. 86.
(20) MERINO ACUA, Roger Arturo. Sobre la naturaleza declarativa de la sentencia que declara la prescripcin
adquisitiva de la propiedad. Comentario jurisprudencial. En: Actualidad Jurdica.
(21) COMPORTI, Marco. Ob. cit. Pg. 401.
(22) Ibd.
(23) dem.
(24) dem.
(25) DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta edizione. Giuffr editore. Milano, 2003. Pg. 86.
(26) GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. VII edizione aggiornata. Edizioni Scientifiche Italiane. Napoli,
1998. Pg. 235.
(27) dem.
(28) MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los derechos reales. Tercera edicin. Librera Studium. Lima, 1984. Pg.
69.
(29) As, tambin: TROISI, Bruno. La prescrizione come procedimento. Edizioni Scientifiche Italiane. Scuola di
perfezionamento in diritto civile dell Universit di Camerino. 1980. Pg. 155 y sgtes.
(30) Ibd. Pg. 160.
(31) BUSNELLI, Francesco. La lesione del credito da parte di terzi. Giuffr ditore. Milano, 1963. Pgs. 32 y sgtes.
(32) TROISI, Bruno. Ob. cit. Pg. 161.
(33) COMPORTI, Marco. Ob. cit. Pg. 399.
EL ARTCULO QUE ANTECEDE TIENE COMO FUENTE:

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
164
Julio
2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/JURISPRUDENCIA

PROCESAL CIVIL COMENTADA/
TITULO II:
ACUMULACIN SUCESIVA DE PROCESOS.

procedimental?
J. Mara Elena Guerra Cerrn
SUMARIO: I. Introduccin. II. Clases de acumulacin. III. La pretensin. IV. Va
procedimental. V. La conexidad. VI. Acumulacin de procesos.
I.
INTRODUCCIN
El fin concreto de una persona cuando ejerce su derecho de accin a travs de
una demanda es realizar su pretensin, esto es, satisfacer un inters. La
pretensin constituye el objeto del proceso, por lo que se presume que sin esta
no habra razn para que se acuda al rgano jurisdiccional en busca de tutela.
En el contexto descrito, la acumulacin procesal es uno de los institutos ms
importantes que llevan a que el proceso alcance su finalidad, ya sea
solucionando un conflicto de intereses o resolviendo una incertidumbre jurdica.
25
En relacin a la acumulacin entre los diferentes principios que subyacen a l y

a la actividad procesal debemos destacar el de economa y celeridad procesal
siendo el objetivo que el Estado pueda cumplir con brindar un servicio de justicia
pronta.
En cuanto a la economa procesal, como dice Devis Echanda, de lo que se trata
es menor trabajo y justicia ms barata, rpida tratando de obtener el mayor
resultado con el mnimo del empleo de la actividad procesal(1). Por nuestra
parte, consideramos tambin el principio de concentracin ya que as como
debemos procurar que el proceso se realice en el menor tiempo posible hay que
cuidar su unidad reuniendo los asuntos debatidos o el mayor nmero de ellos,
para examinarlos y resolverlos en el menor nmero de actuaciones evitando que
el proceso se dilate o detenga en cuestiones accesorias que impliquen
suspensin de la actuacin principal. Todo ello est sujeto a que el director del
proceso el juez dirija las actuaciones de manera eficiente, adecuada e
impulsndolo, dentro de las facultades que el ordenamiento procesal le concede,
ponderando en qu casos el ejercicio de tales facultades puede constituir
afectacin al carcter imperativo de las actuaciones o si, por el contrario,
contribuye a alcanzar la finalidad del proceso.
Y ms all de la economa procesal est el deber de brindar tutela jurisdiccional
efectiva, la que no se alcanzara si se llegan a decisiones contradictorias por la
existencia de idnticas pretensiones o conexas en diferentes procesos, lo que
atentara contra la seguridad jurdica.
A partir de una concepcin tradicional de una relacin procesal no habra mucho
que decir respecto a la acumulacin ya que Desde la perspectiva terica y
didctica, una relacin jurdica procesal clsica, unitaria y elemental supone la
presencia de dos partes (demandante y demandada), en cada parte una sola
persona y, finalmente, de una sola pretensin procesal. Claro, la teora no
coincide con la realidad, una relacin procesal simplificada aparece pocas veces
en el mundo real, en donde es mucho ms comn advertir la presencia de varias
relaciones jurdicas procesales al interior del mismo proceso. La descripcin de
estas relaciones jurdicas complejas corresponde a una institucin del Derecho
denominada acumulacin. Es bastante conocida en nuestra tradicin procesal,
aun cuando ahora est presente en el nuevo cdigo con algunas variantes que
requieren explicacin(2). Es precisamente por las diferentes variantes que se
dan por la pluralidad de sujetos y de pretensiones que es de nuestro inters
revisar este instituto y en especial la llamada acumulacin de procesos.
26
A la acumulacin se recurre, por el principio de economa, celeridad y para evitar

decisiones contradictorias, no solo en el proceso judicial civil sino tambin en
otros procesos judiciales de distinta materia y tambin en procedimientos como
en el administrativo (3). En la primera Disposicin Complementaria Final del
Cdigo Procesal Civil se establece que las disposiciones de este se aplican
supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean
compatibles con su naturaleza.
II. CLASES DE ACUMULACIN
La acumulacin, como bien se seala en el artculo 83 del Cdigo Procesal Civil,
est referida a la pluralidad de pretensiones y/o personas, tal como se presenta
en el cuadro de la parte superior.
Para los efectos de este comentario nos vamos a detener en la acumulacin
objetiva sucesiva y en la acumulacin subjetiva de pretensiones originaria y
sucesiva, en las cuales hay pluralidad de pretensiones. Como la pretensin es el
objeto del proceso consideramos que en ambos casos hay acumulacin de
procesos, ya que si bien en un caso se alude expresamente a la reunin de dos
o ms procesos en uno nico y en el otro hay referencia a la reunin de
pretensiones de procesos distintos y autnomos, puede verificarse que en
ambos casos el fin es el mismo, contar con un nico proceso.
Es de precisar que lo que es objeto de acumulacin son las pretensiones, no as
las acciones. No hay que olvidar que la accin est referida al derecho de
accin que es un derecho abstracto de toda persona para acudir al rgano
jurisdiccional en busca de tutela y que finalmente se materializa o concreta a
travs de la presentacin de la demanda que contiene una o ms pretensiones.
As Es un error hablar de acumulacin de acciones del mismo demandante en
la demanda. Lo que existe es acumulacin de pretensiones y no de acciones (...)
solo se ejercita una accin. Lo mismo sucede con la mal llamada acumulacin
en una demanda de acciones de varias personas. En este caso lo que ocurre es
que se unen varias personas, en razn de vnculos jurdicos en las pretensiones
de cada una, para ejercitar una accin en una sola demanda y as mediante el
mismo proceso y la misma sentencia, perseguir sus respectivos intereses. Existe
aqu una acumulacin de pretensiones (...)(4).
III. LA PRETENSIN
La bsqueda de tutela jurisdiccional, como ha sido sealado, es para la
realizacin de una pretensin, la misma que tendr que tener el carcter de
justiciable (caso justiciable), adems de tener que cumplirse con los
presupuestos procesales y las condiciones de la demanda (accin).
27
Tenemos que La pretensin es declaracin de voluntad hecha ante el juez y

frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo,
con respecto a una cierta relacin jurdica. En realidad estamos frente a la
afirmacin de un derecho y a la reclamacin de la tutela jurdica para el mismo.
Se trata de la reclamacin frente a otros sujetos de un determinado bien de la
vida. La pretensin viene a ser el contenido de la accin. Aquella no se dirige al
Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho
no tuviera ninguna pretensin que deducir, seguramente no ejercera el derecho
de accin (por ms abstracto que este sea) pues nada tendra que pedir(5).
La pretensin, atendiendo al principio de congruencia, es la que establecer los
lmites para la decisin del Derecho por parte del juez, siendo por ello que cobra
importancia. Identificar los elementos de la pretensin ser ms importante an
ya que nos sirve para determinar, entre otros, si procede la acumulacin de
procesos ya sea por la existencia de identidad de elementos o por conexidad.
Hay variantes en cuanto al nmero y denominacin de los elementos de la
pretensin pero nosotros vamos a considerar tres: objetivo, subjetivo y causa o
razn.
IV. VA PROCEDIMENTAL
Si bien lo que tratamos es la acumulacin de procesos, al parecer la va
procedimental viene a ser un requisito general para que proceda la acumulacin
de pretensiones o procesos, resultando as necesaria una revisin de esta para
determinar su importancia.
Se suele hablar de sistema procedimental para referirse a la estructura de
procedimientos en el ordenamiento procesal civil, existiendo diferentes tipos de
procedimientos de acuerdo a la forma y circunstancias en las que proceden. El
legislador ha agrupado diferentes materias a una va determinada considerando
la complejidad de las mismas a efectos de concederle un mayor o menor plazo
para su trmite. En el marco de procesos contenciosos tenemos al proceso de
conocimiento y sus clases: conocimiento puro, abreviado y sumarsimo, donde:
1. El proceso de conocimiento se caracteriza no solo por lo prolongado de su
trmite, sino tambin porque en l se ventilan asuntos de suma importancia,
por lo general, complejos (que suponen un mayor debate y precisan un
examen ms completo para ser resueltos), as como pretensiones cuya
estimacin patrimonial es considerable (atribuyndose, pues, al proceso
aludido aquellos reclamos de cuanta ms significativa si la cotejamos con la
reservada al resto de procesos e, incluso, cuestiones de puro derecho(...)(6).
28
2. El proceso abreviado (equivalente al denominado juicio, procedimiento o

proceso sumario o de menor cuanta (...) es un proceso contencioso de
duracin intermedia en relacin al de conocimiento (en el que los plazos para
las diferentes actuaciones procesales son los ms amplios que prev el
Cdigo Procesal Civil) y al proceso sumarsimo (...)(7).
3. El proceso sumarsimo, como su denominacin lo indica, es aquel proceso
contencioso de duracin muy corta donde tiene lugar ciertas limitaciones que
se traducen en la restriccin de determinados actos procesales (como cuando
se permite tan solo los medios probatorios de actuacin inmediata, tratndose
de excepciones y defensas previas (...) o se tiene por improcedente la
reconvencin (...) lo cual est orientado precisamente, a abreviar lo ms
posible el trmite (...)(8).
Tambin dentro de los procesos contenciosos tenemos los procesos de
ejecucin en la modalidad de proceso ejecutivo y proceso de ejecucin de
garantas o de resoluciones judiciales y, finalmente, el proceso no contencioso
que aunque el Cdigo Procesal Civil lo seale en la seccin sexta como
proceso es en realidad un procedimiento en el que no hay demanda sino una
solicitud tal como est establecido en los artculos 749 y 751. Todos ellos se
conocen como vas procedimentales.
Como se ha podido verificar, lo que distingue a una va de otra es principalmente
el tiempo que se destina al debate judicial por la relevancia de la materia y la
cuanta. Sin embargo, la importancia de la va procedimental est en la medida
en que sirva efectivamente para garantizar el debido proceso atendiendo a la
naturaleza y causa de la pretensin en discusin, por existir pretensiones que
requieren mayor o menor actividad probatoria y actos procesales para alcanzar
la verdad jurdica. Es por ello que an cuando se sealan taxativamente los
supuestos para la correspondencia de una va procedimental, en los artculos
475, 486 y 546 del CPC est previsto que el juez puede adecuar la pretensin a
la va procedimental que considere adecuada o conveniente en atencin a la
urgencia de la tutela jurisdiccional (artculo 546). Entonces no deberemos perder
de vista la urgencia de la tutela en nuestro anlisis final, para definir en qu
medida es necesario o imperativo que dos o ms procesos se rijan por la misma
va procedimental para que proceda la acumulacin de los mismos.
V. LA CONEXIDAD
La acumulacin de procesos procede cuando hay conexidad en las
pretensiones, ya sea propia o impropia, con el objeto de que sean decididas
29
mediante una sola sentencia. En el artculo 84 del Cdigo Procesal Civil se

establece que hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre
distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas. As puede
haber identidad o afinidad en uno o ms elementos de la pretensin, ya sea de
los sujetos, el objeto y la causa o razn.
VI. ACUMULACIN DE PROCESOS
Nuestro objeto es responder a la pregunta: es necesario que los procesos a
acumularse se rijan por la misma va procedimental?; para ello presentaremos
algunas posturas.
a) Literalidad de la norma
El artculo 90(9) del Cdigo Procesal Civil tiene como sumilla Requisitos y
trmite de la acumulacin sucesiva de procesos establecindose que:
a) En primer lugar, tiene que haber un pedido de parte, excepto cuando se
trata de procesos que se siguen en un mismo juzgado correspondiendo al
juez declarar de oficio la acumulacin. El pedido de acumulacin debe
hacerse antes de que se emita sentencia.
b) El pedido se hace ante cualquiera de los jueces debiendo adjuntarse copia
certificada de la demanda y de su contestacin, si la hubiera.
En cuanto al trmite, de la solicitud de acumulacin se confiere traslado por
tres das. Con la contestacin o sin ella, el juez resolver teniendo en cuenta
los medios probatorios acompaados al pedido. Si se ampara la solicitud,
procede la acumulacin ante el juez que realiz el primer emplazamiento. La
decisin es apelable sin efecto suspensivo.
A partir de la sumilla de este artculo podramos afirmar que no existen ms
requisitos que los establecidos en el mismo, por lo tanto, no es un requisito
que los procesos se rijan por una misma va procedimental; sin embargo,
igual podramos decir de la conexidad, lo que no sera correcto ciertamente.
Sin duda estamos ante un vaco normativo.
b) Interpretacin sistemtica
No podemos quedarnos con la literalidad del artculo 90 del Cdigo Procesal
Civil, siendo imperativo llenar el vaco normativo. Lo que tenemos son
aspectos de forma para que proceda una solicitud de acumulacin de
procesos, lo que no excluye que tenga que evaluarse aspectos materiales
como la conexidad y que tambin se tenga en cuenta la va procedimental por
la cual se han tramitado las pretensiones.
30
Es as que el artculo 90 debe leerse en concordancia, en lo que corresponda,

con los artculos 85(10) y 88 inciso 3(11) del CPC, donde el artculo 85 es la
norma general de acumulacin objetiva por pluralidad de pretensiones y en la
que se detallan los requisitos para la procedencia de esta, especialmente la
exigencia de la misma va procedimental.
Lo previsto en el artculo 89 inciso 2 es otro supuesto de acumulacin de
procesos, por lo tanto, el artculo 90 tambin es concordante con este. Se
trata de que cuando dos o ms pretensiones intentadas en dos o ms
procesos autnomos, se renen en un proceso nico procede la
acumulacin de los procesos siempre que exista conexidad. Adems, se
precisa que ante la eventual diferencia de trmite de los procesos
acumulados, el juez puede disponer su desacumulacin en el trmite,
reservndose el derecho de expedir una sola sentencia.
As cuando se seala ante la eventual diferencia de los procesos
acumulados se estara asumiendo que se trata de procesos seguidos por
una misma va procedimental siguiendo la lgica del artculo 86, que es la
norma general de procedencia de la acumulacin subjetiva de pretensiones,
que prev que haya conexin y que se cumplan con los requisitos del artculo
85, esto es, entre otros, que se rijan por la misma va procedimental.
A manera de complemento para superar la eventual diferencia de los
procesos acumulados, se ha previsto la figura de la desacumulacin regulada
en el artculo 91 del CPC(12) de la cual el Dr. Monroy Glvez nos seala que:
El obstculo producido por la falta de criterio para elegir con cul de los dos
procedimientos se sigue el proceso acumulado, ha sido resuelto
concedindole al juez el derecho de ordenar la desacumulacin de los
procesos solo a efectos de su trmite y luego solicitarlos para expedir una
sola sentencia, con lo que se evita la expedicin de fallos contradictorios(13).
Entonces, para la acumulacin de procesos, en principio, resultara necesario
que se rijan por una misma va procedimental sin perjuicio de que existe la
facultad de desacumular o de ejecutar otras facultades que el ordenamiento
procesal ha concedido al juez.
c) Nuestra lectura normativa
Adems de la interpretacin de los artculos procesales referidos a la
acumulacin, se debe tener en cuenta lo siguiente:
31
a) Artculo III.- Fines del proceso e integracin de la norma procesal.- El juez

deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su
finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vaco o
defecto en las disposiciones de este cdigo, se deber recurrir a los
principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y
jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso.
b) Artculo IX.- Principios de vinculacin y de formalidad. Las normas
procesales contenidas en este cdigo son de carcter imperativo, salvo
regulacin permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este
cdigo son imperativas. Sin embargo, el juez adecuar su exigencia al
logro de los fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad
especfica para la realizacin de un acto procesal, este se reputar vlido
cualquiera sea la empleada.
c) Artculo 50 inciso 1) del CPC: Son deberes de los jueces en el proceso:1.
Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, adoptar las medidas
convenientes para impedir su paralizacin y procurar la economa
procesal.
d) Artculo 51.- Facultades genricas.- Los jueces estn facultados para:
1. Adaptar la demanda a la va procedimental que considere apropiada,
siempre que sea factible su adaptacin.
Es as que consideramos que la exigencia que los procesos se rijan por
una misma va procedimental no est sealada como formalidad
especfica para que proceda la acumulacin de los mismos,
consecuentemente corresponde al juez realizar un examen preliminar
como Director del proceso para determinar la procedencia. Coincidimos
con lo sealado por el Dr. Monroy Glvez que Privilegiando la
conexidad que puede haber entre pretensiones, es decir, la presencia de
elementos comunes o por lo menos afines como lo expresa el artculo 84
(...) el Cdigo permite que se acumulen procesos an cuando la va
procedimental sea distinta en ambas(14).
El juez tiene plenas facultades de adecuacin y puede recurrir a los
principios procesales hasta alcanzar la finalidad del proceso y
respondiendo a la urgencia de la tutela o simplemente brindando tutela
jurisdiccional efectiva y pronta.
32
NOTAS
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo I. Editorial Universidad. Buenos Aires,
1984. Pg. 36.
MONROY GLVEZ, Juan. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en
el Cdigo Procesal Civil. En: Ius et Veritas. Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao IV. N 6. Lima. Pg.
44.
De otro lado, la Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, establece que: Las disposiciones de este
Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con
su naturaleza.
Asimismo, para que proceda la acumulacin de procedimientos es necesario que exista conexidad entre ambas
denuncias. Para este efecto, el artculo 84 del Cdigo Procesal Civil establece que Hay conexidad cuando se
presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, afines a ellas.
En el presente caso, aplicando las normas a las cuales se ha hecho referencia, la comisin considera que en
los hechos materia de denuncia de los procedimientos seguidos bajo los expedientes N 209-2000-CPC y N
224-2000-CPC, existe conexidad pues estn referidas a la misma pretensin, esto es, la presunta infraccin a
la Ley de Proteccin al Consumidor debido a las caractersticas ofrecidas de las instalaciones del colegio y el
monto de las pensiones a cobrarse en el ao 2000.
En tal sentido, corresponde acumular el proceso seguido bajo el nmero 224-2000-CPC al expediente N 2092000-CPC. Comisin de Proteccin al consumidor, Resolucin final N 600-2000-CPC, Expediente N 209000-CPC, Expediente N 224-2000-CPC (acumulado).
DEVIS ECHANDA. Ob. cit. Pg. 213.
VESCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Segunda edicin. Editorial Temis. Santa Fe de Bogot,
Colombia, 1999. Pg. 65.
HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Proceso de Conocimiento. Gaceta Jurdica. Primera edicin. Lima, 2006.
Pg. 7.
HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II. Gaceta Jurdica. Segunda
edicin. Lima, 2006. Pg. 964.
HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Ob. cit. Pg. 1090.
Artculo 90.- Requisitos y trmite de la acumulacin sucesiva de procesos
La acumulacin sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado. El pedido impide
la expedicin de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulacin.
La acumulacin sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los jueces, anexndose copia certificada
de la demanda y de su contestacin, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se acumularn ante el que realiz el
primer emplazamiento.
De la solicitud de acumulacin se confiere traslado por tres das. Con la contestacin o sin ella, el juez
resolver atendiendo al mrito de los medios probatorios acompaados al pedido. La decisin es apelable sin
efecto suspensivo.
Esta acumulacin ser declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo juzgado.
Artculo 85.- Requisitos de la acumulacin objetiva
Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas:
1. Sean de competencia del mismo juez;
2. No sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y
3. Sean tramitables en una misma va procedimental.
Se exceptan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este cdigo.
Artculo 88.- Acumulacin objetiva sucesiva.- Se presenta en los siguientes casos:
3. Cuando de oficio o a peticin de parte, se renen dos o ms procesos en uno, a fin de que una sola
sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.
Artculo 91.- Desacumulacin.Cuando el juez considere que la acumulacin afecte el Principio de Economa procesal, por razn de tiempo,
gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que debern seguirse independientemente, ante
sus jueces originales.
MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit. Pg. 47.
MONROY GLVEZ, Juan. dem. Pg. 47.
33
Documento Actual:
Actualidad Juridica -2010/Tomo 161 - Abril 2007/DERECHO APLICADO/ACTUALIDAD
PROCESAL
CIVIL
DE
ARBITRAJE/INFORME
PRCTICO
PROCESAL
CIVIL/ACUMULACIN SUCESIVA DE PROCESOS. Es necesario que los procesos a

acumularse se rijan por la misma va procedimental? (J. Mara Elena Guerra Cerrn)
TITULO III:
ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE

INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ EN
PROCESO CIVIL
LA
EL
Brbara Farfn Fiorani

Dentro del vasto campo que nos ofrece el estudio de la materia relativa a la prueba,
la amplitud de la iniciativa probatoria del Juez en el Proceso Civil ha sido y es, bajo
todo punto de vista, objeto de particular inters por parte de todos aquellos que de
una u otra forma nos sentimos vinculados al quehacer judicial y es en este sentido,
precisamente, que el propsito fundamental de este trabajo, reside en intentar
aproximarnos a ciertos conceptos, cuyo contenido y alcance, a nuestro entender,
resulta indispensable delimitar, a fin de poder establecer con mayor exactitud la
amplitud de la iniciativa probatoria del Juez Civil.
Ahora bien, dentro de este grupo de conceptos, los ms importantes a nuestro
parecer son: Prueba, Juez, y Proceso, ya que en definitiva, no podramos precisar
con exactitud la extensin de la iniciativa probatoria del Juez en el proceso civil, si no
establecemos antes lo que entendemos por prueba, cul es la figura del Juez a la
que nos estamos refiriendo, y de qu tipo de proceso estamos hablando.
1. LA PRUEBA. SU NATURALEZA.
Resulta difcil y quiz imposible, llegar a comprender una institucin si la palabra
que la representa no es la apropiada para ello, o bien, tiene mltiples significados,
o si en esa palabra no nos hemos detenido para aclarar su contenido idiomtico,
su valor semntico.
34
La palabra prueba, tal como la mayora de las voces, llega a nuestro idioma
procedente del latn, en el cual, probatio, probationis, lo mismo que el
correspondiente verbo-probo, probas, probare-vienen de probus, que quiere decir
bueno, recto, honrado. En este sentido, resulta probado, es bueno, es correcto,
podramos decir que es autntico: que responde a la realidad. Es sta, pues, la
significacin del sustantivo probo y del verbo probar: verificacin o demostracin
de autenticidad.
En su sentido estrictamente gramatical, la prueba es la accin y el efecto de
probar, y probar es "demostrar de algn modo la certeza de un hecho o la verdad
de una afirmacin". (1).
La prueba es, en todo caso, una operacin, un ensayo, una experiencia, orientada
a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposicin. Y en ciencia, tal
como afirma Couture "probar es tanto la operacin tendiente a hallar algo cierto,
como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto" (2).
Ahora bien, jurdicamente, tenemos que para Capitant, se define la prueba como
la "demostracin de la existencia de un hecho material o de un acto jurdico en las
formas admitidas por la Ley"; o bien como "el medio empleado para hacer la
prueba". (3).
Otros autores la explican como la razn, instrumento, argumento u otro medio con
el cual se pretende demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa.
Y ms concretamente, como la justificacin de la verdad de los hechos
controvertidos en juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce como
eficaces la ley.
Alsina, en su Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,
expresa que en la tcnica procesal, la palabra prueba comprende distintos
significados, y en este sentido anota:
"... Se la usa a veces para designar los distintos medios o elementos de juicio
ofrecidos por las partes o recogidos por el Juez en el curso de la instruccin; y se
habla as de prueba testimonial, instrumental, inspeccin ocular, etc. Otras veces
se la refiere a la accin de probar y se dice entonces que al actor corresponde la
prueba de su demanda y al demandado la de sus defensas. Por ltimo, designa el
estado de espritu producido en el juez por los medios aportados y en este sentido
un hecho se considera o no probado segn que los elementos de juicio sean o no
considerados suficientes para formar la conviccin de aqul, pues las partes
pueden haber producido en los autos abundante prueba sin lograr producir con
ella esa conviccin." (4).
35
Sintetizando lo expuesto, podemos afirmar entonces que el concepto de prueba

comprende: a) La actividad que tiene por objeto la demostracin de los hechos
alegados; b) El conjunto de medios utilizados para producir la conviccin del juez,
y c) El estado de nimo de ste despus de lograda tal conviccin.
Sin embargo, cabe anotar, que muchos tratadistas definen a la prueba
considerndola bajo alguno de los tres aspectos sealados, esto es, como
actividad, como medio para obtener un resultado (la conviccin del Juez), como
resultado mismo, o bien bajo algn otro punto de vista, surgiendo de esta manera,
una variedad de definiciones y conceptos y la consiguiente dificultad para precisar
la nocin de prueba.
Hernando Devis Echanda (5), sostiene que son seis las posiciones que los
autores de derecho han adoptado para elaborar el concepto de prueba judicial.
Dichos enfoques son los que a continuacin sealaremos:
1. Desde el primer punto de vista, la nocin de prueba se restringe a los hechos
que sirven de prueba a otros hechos, lo que ocurre con la prueba indiciaria, o
bien, con un poco de mayor amplitud, a los "objetos" que sirven de prueba,
entre los cuales cabe el documento.
Al respecto, Devis Echanda recoge la opinin de varios autores, y as nos dice:
"Bentham la considera objetivamente como un hecho supuestamente
verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la
existencia o inexistencia de otro hecho; en el mismo sentido dice Carnelutti que
cuantas veces el hecho que hay que valorar no est presente, el juez tiene que
servirse de otros objetos que le permitan conocer el hecho ausente. (...)
Framarino dei Malatesta afirma en igual sentido: Un hecho fsico nos lleva al
conocimiento de otro hecho fsico o moral, y el que nos conduce al
conocimiento de otro que no ha sido percibido directamente constituye la
prueba de ste". (6).
2. En un sentido ms amplio, pero siempre desde un punto de vista objetivo, suele
tambin hablarse con mayor frecuencia, de que es prueba judicial todo medio
que sirve para conocer cualquier cosa o hecho, incluyndose de este modo los
hechos, los objetos y tambin las actividades, como la inspeccin judicial, el
dictamen, la declaracin de tercero, la confesin, etc. es decir, la totalidad de
los medios que pueden servir de conducto al conocimiento del juez de la
cuestin debatida en cada proceso.
36
Este concepto lo encontramos entre otros autores, en Lessona, para quien es

prueba "todo medio que puede alcanzar el doble fin de hacer conocido del juez
un hecho" (7); en Rocco, quien le da como tercera acepcin la de los "medios
suministrados por las partes para realizar el control de la verdad y existencia de
los hechos" (8), y en el propio Alsina, quien dedica entre una de las acepciones
de la palabra prueba (tal como lo hemos apreciado) la de "los distintos medios
o elementos de juicio ofrecidos por las partes o recogidos por el juez en el
curso de la instruccin" (9).
3. Desde un tercer punto de vista, subjetivo esta vez, se considera a la prueba,
teniendo presente su resultado, es decir, la conviccin que con ella se logra en
la mente del juez, respecto a la realidad o verdad de los hechos que configuran
la cuestin litigiosa, ya sea con cada medio en particular, o con el conjunto de
los medios aportados en el proceso.
Al respecto anota Couture:
"Mirada desde el punto de vista de las partes, la prueba es, adems, una forma
de crear la conviccin del magistrado. El rgimen vigente insta a las partes a
agotar los recursos dados por la ley para formar en el espritu del juez un
estado e convencimiento acerca de la existencia o inexistencia de las
circunstancias relevantes del juicio" (10).
Pues bien, esta tercera posicin, es admitida por casi todos los autores
conjuntamente con la anterior, ya que tanto el punto de vista objetivo como el
subjetivo son imprescindibles en el lenguaje jurdico procesal, desde el
momento que no pueden desligarse de la nocin de prueba, los medios
empleados para suministrarla, ni la finalidad que se persigue con ella.
4. De acuerdo a los sealado en el prrafo anterior, existe una cuarta posicin,
que combina el concepto objetivo de medios, considerados en conjunto, con el
concepto subjetivo del resultado que con ellos se obtiene en la mentalidad del
juzgador. en otras palabras, se trata en este caso de una sntesis de las tres
anteriores perspectivas, y en este sentido, Devis Echanda seala:
"...entonces se define la prueba como el conjunto de motivos o razones que
nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que
de los medios aportados se deducen". (11).
Rocco asimismo afirma que la prueba es el "control de la verdad de la
existencia de los hechos propuestos y afirmados por la partes", y esto implica
"1) la actividad de las partes; 2) la actividad de los rganos de control o
jurisdiccionales" (12), es decir, los medios suministrados y el resultado obtenido
al apreciarlos el juez.
37
Al respeto, es necesario aclarar que autores como Rocco o Alsina, si bien no

se deciden en forma expresa por el concepto mixto de la prueba (objetivo y
subjetivo), sin embargo, podemos decir, lo acogen en forma indirecta, al
presentarlos separadamente, pero como dos acepciones necesarias del
trmino.
Merece destacarse que este cuarto punto de vista, es acogido por Davis
Echanda, no sin antes indicar que existen adems otros dos, que si bien son
inapropiados jurdicamente, surgen algunas veces en el lenguaje de los autores
y legisladores. Los veremos seguidamente:
5. Desde un punto de vista objetivo, pero que no atiende al medio o hecho que
sirve para probar, como en el caso de los dos primeros apartados; se habla
tambin de prueba identificando sta equivocadamente con la materia que
debe probarse o el objeto de la prueba. Es as como se dir, en sentido
impropio, que el hecho culposo, por ejemplo, constituye la prueba de la
irresponsabilidad del demandado, cuando ello no es otra cosa que su causa
jurdica y la prueba la forman en realidad, los medios utilizados para demostrar
al Juez que existi ese hecho culposo.
6. Por ltimo, tambin se habla de prueba como la actividad de comprobacin de
los sujetos procesales o de terceros y el procedimiento en que se desarrolla la
prueba, confundiendo sta con la manera de producirla y apreciarla en el
proceso.
Ahora bien, si consideramos que las tres primeras acepciones del trmino
"prueba", se pueden agrupar en una sola nocin; que la cuarta agrupa a
aqullas, y que la quinta y la sexta constituyen usos inapropiados del trmino,
si bien en todo caso contemplan el aspecto formal (en tanto se refieren al
objeto probado, a la actividad externa para producir la prueba, o a la actividad
subjetiva de apreciacin del contenido sustancial de los medios empleados), se
deduce, tal como ya lo hemos advertido en un inicio, que son tres los aspectos
bsicos que presenta la nocin de prueba:
"... su manifestacin formal, es decir, los medios utilizados para llevarle al juez
el conocimiento de los hechos, como testimonios, documentos, indicios, etc.
(primera y segunda acepciones); su contenido sustancial, que es mejor
denominar esencial, o sea las razones o motivos que de esos medios se
deducen en favor de la existencia o inexistencia de los hechos (cuarta
acepcin); su resultado objetivo o el convencimiento que con ellas se trata de
producir en la mente del juzgador (tercera, cuarta y sexta acepciones) y en este
sentido el juez concluye si hay o no prueba de determinados hechos" (13).
38
En este sentido, y tal como lo hemos podido comprobar, el significado de la

palabra prueba resulta ser muy amplio y comprensivo de una diversidad de
acepciones; pero, no obstante ello, es necesario distinguir dentro de ste, lo
que podra llamarse la "prueba en s misma", de los medios de prueba o los
instrumentos que la suministran; aqulla la forman entonces "las razones o
motivos que sirven para llevarle al juez la certeza sobre los hechos" (14) y los
medios de prueba son, en esta lnea, los "elementos o instrumentos utilizados
por las partes y el juez, que suministran esas razones o esos motivos" (15).
Probar es entonces, demostrar o comprobar los hechos controvertidos en el
proceso, aportando a ste los motivos o las razones que produzcan el
convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos. Pero ahora nos toca
preguntarnos Cmo se logra ello? La respuesta es muy simple: A travs de
los medios de prueba, los cuales podemos definirlos como los modos o
procedimientos que la ley establece, y de los cuales "se pueden valer las
partes para acreditar los hechos de los cuales hacen depender su derecho o
pretensin" (16).
En definitiva, si bien se puede distinguir la nocin de prueba de la de medios de
prueba, ellas se hallan vinculadas de tal manera, que no podramos acercarnos
a la idea de prueba sin dejar de referirnos a los medios probatorios, pero
siempre teniendo presente que el concepto de prueba se distingue con
absoluta propiedad del de medios de prueba.
Ahora bien, desde otra perspectiva, podemos afirmar, siguiendo a Couture, que
la prueba en sentido jurdico procesal, no es nicamente un mtodo de
comprobacin, tal como lo hemos indicado en lneas anteriores, sino que
tambin es un mtodo de averiguacin. Al respecto, el citado autor nos dice:
"... La prueba penal es, normalmente, averiguacin, bsqueda, procura de algo.
La prueba civil es, normalmente, comprobacin, demostracin, corroboracin
de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba
penal se asemeja a la prueba cientfica; la prueba civil se parece a la prueba
matemtica; una operacin destinada a demostrar la verdad de otra operacin".
(17)
De acuerdo a lo sostenido por el Maestro Couture, se distingue claramente la
prueba civil de la prueba penal, ya que la primera, consiste en una
comprobacin o verificacin, y la segunda equivale ms bien a una
averiguacin o investigacin.
A continuacin, veremos con ms amplitud el significado de los trminos
averiguacin y verificacin y su relacin con la nocin de prueba, a fin de
establecer con mayor precisin sus distinciones e implicancias en el tema que
estamos tratando.
39
A. LA PRUEBA COMO AVERIGUACION.

Un histrico texto legal, las Partidas, nos dice en su Ley I, Ttulo XIV, de la
Partida III, que prueba es el "aueriguamiento que se faze en juizio en razn
de alguna cosa que es dudosa". Nos encontramos entonces, frente a una
expresin que nos seala, o bien parece sealarnos una direccin:
Idiomticamente, al menos, nos dice que la prueba consiste en averiguar.
Pero averiguar es ir en busca de una verdad desconocida, de una verdad no
afirmada, es decir, investigar, y nosotros ya sabemos que la prueba civil no
es una averiguacin: El Juez Civil no es un investigador y en esto radica su
diferencia con el Juez en el orden Penal, ya que ste, tal como lo hemos
advertido "s es un averiguador de la verdad de las circunstancias en que se
produjeron determinados hechos" (18).
B. LA PRUEBA COMO VERIFICACION.
Frente al concepto de prueba como averiguacin, aparece ante nosotros el
de prueba como verificacin. As, "se averigua lo desconocido, pero se
verifica lo conocido y afirmado. No son solamente distintas las palabras, sino
tambin los fenmenos". (19)
Todos sabemos que los hechos y los actos jurdicos son objeto, ya sea de
afirmacin o de negacin en el proceso; pero, como normalmente ocurre, el
juez es ajeno a esos hechos sobre los cuales debe pronunciarse, y
entonces, debe tener a su disposicin los medios necesarios para verificar la
exactitud de esas proposiciones, comprobando as la verdad o falsedad de
ellas y formndose una conviccin al respecto.
La prueba entonces, constituye un medio de verificacin de las
proposiciones que las partes formulan en el juicio, determinndose as con
claridad el concepto de la prueba civil y quedando establecido que se trata
de una comprobacin, demostracin o verificacin, pero no de una
averiguacin.
En relacin a estos trminos -averiguar y verificar- Santiago Sentis Melendo
sostiene:
"Lo primero que hace falta es establecer una verdadera anttesis entre dos
fenmenos, ambos relativos a la prueba: la averiguacin y la verificacin. Es
esencial no confundir estos dos fenmenos ni emplear indistintamente las
dos palabras.
Averiguar es buscar algo que se ignora y que se necesita conocer; verificar
es acreditar que aquello averiguado, y despus afirmado, responde a la
40
realidad; lo primero es una operacin o una actividad de bsqueda, de

investigacin; lo segundo lo es de constatacin o comprobacin; y, sin
embargo, las dos actividades se refieren a la prueba; porque slo habiendo
averiguado bien se podr despus verificar lo afirmado en virtud de tal
averiguacin" (20).
Ahora bien, resulta necesario asimismo dejar establecido con toda claridad,
que la labor de averiguar es ajena al proceso, es ante-procesal, pre-procesal
e incluso a-procesal. En cambio, la labor de verificacin constituye, dada su
naturaleza y el momento en que se realiza, esencialmente procesal: As,
previamente y fuera del proceso se averigu; en la demanda se afirm
(carga de la afirmacin); y en el proceso, iniciado en virtud de ella, se
verificaron dichas proposiciones (carga de la prueba).
Queda claro entonces, que la prueba en el proceso civil es verificacin y no
averiguacin o averiguamiento ni descubrimiento de hechos o de cosas: esta
ltima actividad corresponde a las partes y es extraprocesal, no pudiendo
ser atribuida al Juzgador, ya que cualquiera iniciativa del Juez, se podr
referir a la verificacin, ms nunca a la averiguacin.
Ahora bien, entre los conceptos absolutamente opuestos, de averiguar y de
verificar, existe sin embargo siempre, una nocin intermedia, que es la de
esclarecer. As pues, al litigante corresponde hacer frente a la carga de la
prueba, pero de otro lado, al Juez, provisto de facultades, le corresponde
tambin, o mejor an, le debe corresponder, no slo verificar, sino
esclarecer, pues resulta ser esta actitud, y esto debe quedar claro, muy
distinta a la de averiguar -posicin plenamente activa-, y de otro lado, distinta
tambin a la pasividad del juez espectador que se limita a contemplar
impvido cmo es que las partes tratan de verificar sus afirmaciones. La
diferencia resulta ser entonces muy clara; as, escribe Sents Melendo:
"Las facultades no son nunca para averiguar ni para investigar, sino que son
para esclarecer. Y la diferencia es bien marcada: la averiguacin puede
partir de la nada; el esclarecimiento ha de partir de algo que, pudiendo
ofrecer oscuridad existe" (21).
Finalmente, y sobre la base de lo expresado, podemos afirmar entonces,
que "se averigua, buscando fuentes; se verifica utilizando esas fuentes con
los medios permitidos por la ley" (22), por ende, las fuentes corresponden al
litigante, mas no al Juez; ste no debe buscar fuentes, s -por el contrariopuede emplear los medios necesarios para traerlas al proceso en busca de
una justa solucin. De otro lado, cabe sealar, en las fuentes est lo
esencial, en tanto que en los medios lo formal; las fuentes sin siempre
41
ilimitadas y hasta inagotables, y no deben ser clasificadas; lo que ocurre es,

que ante la necesidad de dar cumplimiento a un precepto legal, se ha de
procurar estudiar la forma ms adecuada para incorporarlas al proceso,
utilizando los medios que la Ley permita.
2. LA ACTUACION DEL JUEZ EN EL PROCESO: DEL JUEZ ESPECTADOR AL
JUEZ DIRECTOR.
El Juez, como sujeto del proceso, puede presentrsenos bajo distintas figuras,
que Alcal Zamora concret, diseando para el efecto una clasificacin tripartita
en la que diferenci al Juez Espectador, al Juez Dictador y al Juez Director del
Proceso.
Ahora bien la pregunta que surge en torno a este tema, fundamental para el
desenvolvimiento del litigio, es siempre similar: Debe el Juez ser un mero
espectador del proceso...? o, por el contrario debe dirigirlo...?. Al respecto, cabe
sealar, que por mucho tiempo y bajo la influencia de los cdigos de corte clsico
dominados por el principio dispositivo, el Juez, respecto del proceso civil, ha sido
un "convidado de piedra": Un simple observador de la lucha entre las partes, con
el nico propsito de que ellas actuasen dentro de los cnones establecidos por la
Ley. As, el Juez se mostraba como:
"... un mero espectador del proceso, que parece contemplar impvido su
desarrollo, para utilizar en la etapa o en el momento definitivo los elementos que
las partes han aportado o hecho aportar a los autos: el juez puede incluso percibir
la inutilidad de todo lo que se est haciendo en el proceso, por razn de su
nulidad; y dejar que el proceso siga avanzando sin advertir a las partes que
estn actuando sobre el vaco; en cuanto a los elementos probatorios, ningn
deber ni casi ninguna facultad le corresponden al juez, al menos durante ese
itinerario a lo largo del cual las partes tienen el seoro del proceso" (23).
Pero frente a esta figura, netamente pasiva, y en el extremo totalmente opuesto,
encontramos ms tarde, la figura del Juez Dictador del proceso, concepcin bajo
la cual, los poderes conferidos a las partes desaparecen totalmente, y el proceso
se halla dominado por la figura del Juez, ya que ser l quien en todo momento
realizar lo que considere ms conveniente para resolver, sin tener en
consideracin lo que a las partes pudiera interesar.
Pero apartndonos de estas dos posiciones extremas, interesa precisar el modelo
de actuacin del Juez Director del Proceso, el mismo que no contempla ni
42
tampoco domina la litis, sino que la dirige, ya que es a l, en definitiva, a quin

corresponde resolver. Es ese, pues, el nuevo papel que le corresponde al Juez en
el proceso, y es esa la figura de Juez a la que se asemeja la que se nos presenta
en la mayora de Cdigos Modernos, incluyendo el nuestro, especialmente en lo
que concierne a la prueba, figura tal que de otro lado, se intensifica y se hace ms
patente bajo el influjo de los principios rectores del moderno proceso,
especialmente el de inmediacin.
3. PRINCIPIO DISPOSITIVO, PRINCIPIO INQUISITIVO Y PROCESAL CIVIL.
La distincin entre proceso civil dispositivo y proceso civil inquisitorio, constituye
uno de los temas ms importantes de que se ocupa la moderna doctrina jurdica,
pudiendo afirmarse, que si bien no ha habido una evolucin histrica uniforme en
esta materia, la tendencia actual se orienta hacia el proceso inquisitivo.
Ahora bien, no sin dejar de recordar la importancia que ambos sistemas revisten
para la conformacin del proceso en general, y fundamentalmente para la
regulacin legal de la cuestin probatoria, es necesario precisar que los tipos de
proceso a los cuales nos hemos referido responden a su vez y encuentran su
sustento en dos principios esenciales para la orientacin del proceso: El principio
dispositivo y el principio inquisitivo.
Tenemos as, que es el principio dispositivo, el que fija los lmites de la
intervencin del Juez y de las partes en el proceso. En virtud de este principio, en
sentido amplio, se busca dejar en manos de los particulares, toda la tarea de
iniciacin, determinacin del contenido y objeto e impulsin del proceso, as como
la labor de aportacin de las pruebas.
Pues bien, identificado en trminos generales el principio dispositivo, nos resta
sealar que la nocin opuesta es la contenida en el llamado principio inquisitivo,
de investigacin o mxima de investigacin, el mismo que "rige en los sistemas
que tratan al proceso, no como un instrumento en favor de la parte, sino al
servicio de un inters general, que exige la ms amplia actividad del juez, que no
se limita a la aplicacin de las leyes, sino que se extiende al material mismo de la
causa" (24). As, en este supuesto, el Juez est obligado a llegar a la verdad, y
para ello no debe bastarle analizar los hechos presentados por las partes, sino
que se hace necesario que despliegue su propia iniciativa a fin de reunir todos
aquellos elementos que considere indispensable para su decisin. Es as como el
principio dispositivo o de controversia ha significado tradicionalmente el marco
dentro del cual se ha desenvuelto el proceso civil, a diferencia de los que ocurre
con el proceso penal, desarrollado bajo el influjo del principio inquisitivo.
43
Mas lo que interesa a los fines de este trabajo es dejar establecido que el
predominio del principio dispositivo en el proceso civil no es de ningn modo una
regla absoluta, y su vigencia en mayor o menor medida, depender de la
orientacin privadstica o publicstica de los diferentes ordenamientos legislativos.
As, quienes consideran que el proceso pertenece al derecho privado, en tanto
que en l se ventilan intereses de particulares, sostienen que el proceso civil debe
estar construido sobre la base del principio dispositivo, que en ltima instancia
convierte al Juez en un "espectador" del juego procesal por las partes. Mientras
que quienes piensan que el proceso civil forma parte del derecho pblico, no
vacilan en estructurar el proceso civil de acuerdo a los lineamientos del principio
inquisitivo.
Al respecto, y sobre la distincin o contraposicin entre estos dos tipos de
proceso civil, no podemos dejar de transcribir lo que nos ensea el Maestro Piero
Calamendrei cuando dice: "Sabido es que en la contraposicin entre principio
dispositivo y principio inquisitivo, el punto esencial de la distincin est sealado
por la diversa importancia que tiene, sobre el ejercicio de la jurisdiccin, el
concurso de la voluntad privada: mientras en el proceso de tipo dispositivo la
funcin del juez est, por principio, condicionada a la iniciativa de parte, de suerte
que se puede decir que sta, con su actividad o con su inercia, puede disponer de
la iniciacin y del curso del proceso, en el proceso de tipo inquisitorio los poderes
del juez estn (en proporcin ms o menos absoluta) desvinculados de la
iniciativa de las partes, las cuales se encuentran sometidas al proceso sin estar
en condiciones de modificar a su voluntad la marcha y el tema del mismo". As, "la
distincin entre proceso dispositivo y proceso inquisitorio se encuentra, pues, ms
que en la diferente estructura de los mecanismos procesales, en la diversidad del
sujeto al cual estn confiadas las palancas de mando que sirven para regularlos.
La diferencia se refiere no tanto a las normas procesales cuanto a la
responsabilidad de su actuacin: es una diferencia dinmica ms que esttica,
segn que el funcionamiento de la jurisdiccin se confe al impulso oficial de
rganos pblicos, o bien se delegue a la libre y autnoma responsabilidad de los
particulares" (25).
Pues bien, cuando las "palancas de mando" a que alude Calamandrei, son
manejadas por el juzgador, goza ste de un amplio poder procesal y nos hallamos
ante un proceso civil inquisitorio, el mismo que -reiterando en cierta forma lo ya
dicho- tiene como base la primaca del inters pblico representado por el Juez,
sobre el inters particular.
44
Desde esta perspectiva, en el moderno proceso civil -ello sin abandonar por
completo la mxima dispositiva- la direccin de la litis debe corresponderle al
Juzgador, ya que al mismo, no le compete nicamente el rol de velar por el
cumplimiento formal de las reglas procesales por parte de los litigantes, sino que
debe intervenir en el proceso, a fin de que por los medios adecuados llegue a la
verdad de los hechos controvertidos.
Ahora bien, sobre este particular cabe aclarar que la actividad "ex-oficio" del juez
no debe implicar el anulamiento de la actividad de las partes: A stas no se les
priva del derecho a aportar pruebas (refirindonos exclusivamente a la materia
probatoria, que es la de nuestro particular inters), e incluso, no deja de operar el
mecanismo de la carga de la prueba, desde el momento en que se corre el riesgo
de su falta si el Juez no las ordena oficiosamente, por desconocimiento o por falta
de iniciativa, tal como lo sealan muchos autores. Y decimos esto, porque
creemos que la calificacin de proceso civil inquisitorio se debe entender en el
sentido de un proceso en el cual partes y juez colaboren realmente a la
realizacin de su finalidad ltima, cual es, dar la justicia a quien la tenga sobre la
base de la verdad: Interesa en definitiva el triunfo de la verdad y el imperio de la
justicia.
El Juez, en suma, en el moderno proceso civil, ha de convertirse en un Juez
Director, provisto como tal de una serie de facultades, las mismas que, acorde
con lo sostenido en los nmeros precedentes, no han de llegar al extremo de
atribuirle una funcin averiguadora, ya que sta corresponde a la parte, al igual
que las fuentes de prueba, siendo al Juzgador a quien corresponde la funcin
verificadora, mejor an esclarecedora, y consecuentemente la posibilidad de
hacer uso de los medios de prueba. En definitiva, las facultades y la iniciativa de
las que est investido el juzgador en la mayora de los cuerpos legislativos,
estarn referidos, como lo dijimos en su oportunidad, a la verificacin o al
esclarecimiento, mas nunca de la averiguacin, ya que esto ltimo supondra
convertir al juez civil en un juez que responda al esquema del proceso penal,
desnaturalizndose evidentemente las bases sobre las que se estructura el
proceso civil.
NOTAS:
(1) Eduardo COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1985. p. 215.
(2) Loc. cit.
(3) Henri CAPITANT. Vocabulario Jurdico. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981. p. 451.
(4) Hugo ALSINA. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2da. ed. Buenos Aires, Ediar Soc.
Anon. Editores. Tomo III. 1961. p. 224.
45
(5) Tomado de Hernando DEVIS ECHANDIA. Teora General de la Prueba Judicial. Buenos Aires, Vctor P. de ZavalaEditor. Tomo I. pp. 20 y ss.
(6) Ibid. p. 21.
(7) Carlos LESSONA. Teora General de la Prueba en Derecho Civil. Segunda Edicin. Madrid, Hijos de Reus Editores,
1906. Tomo 1. p. 47.
(8) Ugo ROCCO. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Editorial Depalma, 1976. Vol. II. p. 193.
(9) ALSINA, op.cit. p. 224.
(10) COUTURE, op.cit. p. 218.
(11) DEVIS ECHANDIA, op.cit. p. 25.
(12) ROCCO, op.cit. p. 193.
(13) DEVIS ECHANDIA, op.cit. p. 28.
(14) Ibid. p. 33.
(15) Ibid. p. 34.
(16) Ernesto PERLA VELAOCHAGA. Juicio Ordinario. 2da. ed. Lima, Imprenta Editorial "Lumen" S.A., 1971. p. 206.
(17) COUTURE, op.cit. pp. 215-216.
(18) Ibid. p. 217.
(19) Santiago SENTIS MELENDO. La Prueba. Los Grandes Temas del Derecho Probatorio. Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1979. p.51.
(20) Santiago SENTIS MELENDO. Estudios de Derecho Procesal. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
1967. Tomo I. p. 602.
(21) SENTIS MELENDO, La Prueba. Los Grandes Temas del Derecho Probatorio. op.cit. p. 81.
(22) SENTIS MELENDO, Estudios de Derecho Procesal. op.cit. p. 610.
(23) ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Buenos Aires. Driskill S.A., 1979. Tomo XIX. Voz "MEDIDAS PARA MEJOR
PROVEER": Trabajo elaborado por el Dr. Santiago SENTIS MELENDO. p. 447.
(24) Mario ALZAMORA VALDEZ. Derecho Procesal Civil. Teora General del Proceso. Stima ed. Lima, Tipo-Offset
SESATOR, 1981. p. 278.
(25) Piero CALAMANDREI. Estudios sobre el Proceso Civil. Tr. de Santiago Sents Melendo. Buenos Aires, Editorial
Bibliogrfica Argentina, 1945. p. 353.

Dcocumento Actual:
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 04 - Abril 1994/DOCTRINA/ALGUNAS
CONSIDERACIONES ACERCA DE LA INICIATIVA PROBATORIA DEL
JUEZ EN EL PROCESO CIVIL (Brbara Farfn Fiorani).
TITULO IV: CONSERVACIN DE LOS ACTOS PROCESALES

Hctor Lama More
SUMARIO: I. Introduccin. Las formas procesales. Su importancia. II. El acto
procesal. III. Requisitos de los actos procesales. IV. Vicios que originan la nulidad
del acto procesal. V. Principios en materia de nulidad de actos jurdicos. VI. La
nulidad como medio impugnatorio. VII. Extensin de la nulidad. VIII. Conservacin
de los actos procesales. Crtica al art. 122 del CPC IX. Conclusiones.
46
I.
INTRODUCCIN. LAS FORMAS PROCESALES. SU IMPORTANCIA

Las formas procesales son garantas de buen orden y de un debido proceso.
Alsina, en su obra Tratado terico prctico de Derecho Procesal, Civil y
Comercialtomo I pag. 617, refiere que la lealtad en el debate, la igualdad en
la defensa y la rectitud en la decisin exigen que el proceso se desenvuelva son
sujecin a reglas preestablecidas.
Su importancia es reconocida en la doctrina contempornea. As por ejemplo
Devis Echanda, Hernando sostiene, en Teora general del procesopg. 377,
que en virtud del principio de obligatoriedad de las formas procesales, ni las
partes, ni el juez pueden escoger libremente el modo ni la oportunidad de lugar y
tiempo para realizar los actos procesales; ello en razn de que los actos
procesales estn regulados por la ley en cuanto a su forma.
Por su parte Monroy Glvez,en su obra, Introduccin al proceso civil,
estableciendo algunas diferencias, ha identificado similar regla bajo la
denominacin de principio de vinculacin y elasticidad, y sostiene que las
conductas de los que intervienen en el proceso se encuentran reguladas por las
normas procesales, que son de Derecho Pblico, pero que solo algunas de
ellas son de orden pblico; refiere que en nuestro ordenamiento procesal se
ubican normas que contienen una propuesta de conducta que pueden ser o no
adoptadas por algunas de las partes, sin que su incumplimiento afecte el
sistema jurdico. Si bien por el principio de vinculacin se establece que las
formalidades procesales son de cumplimiento obligatorio, no obstante por el de
elasticidad el juez est facultado a adecuar la exigencia de cumplir con las
formalidades a los fines del proceso.
Nuestro legislador ha ubicado en el artculo IX del Ttulo preliminar del Cdigo
Procesal Civil, el principio de vinculacin y de formalidad, y ha establecido que
las normas procesales contenidas en el Cdigo y las formalidades en ella
previstas, son de carcter imperativo; no obstante, tambin ha fijado con regla
que el juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso.
El respeto a las formas establecidas en nuestro ordenamiento procesal no debe
significar, en modo alguno, un cors en la conducta del juez y de las partes,
pues si bien, en principio estas deben ser respetadas, no obstante, si el acto
procesal realizado con infraccin de la forma establecida, ha logrado su
finalidad, tal acto procesal debe ser considerado vlido.
47
Por otro lado, la elasticidad en las formas procesales no debe significar una
anarqua procesal y mucho menos la afectacin de las garantas de un debido
proceso, en especial el derecho de defensa, que incluye el de ser odo, y el
respeto al principio de la bilateralidad y del contradictorio, indispensables en el
proceso contencioso. No se logra la finalidad del acto procesal cuando se
afectan tales derechos.
El sano equilibrio y la razonabilidad en el uso y respeto de las formas
procesales, constituye el quid del asunto, para evitar, no solo la anarqua
procesal, sino adems el culto a las formas que dan a luz conductas rodeadas
de un exceso ritual manifiesto que afectan gravemente la marcha del proceso.
II. EL ACTO PROCESAL
Refiere Peyrano que los actos procesales son actos voluntarios lcitos realizados
al interior del proceso. Estos actos pueden ser realizados por el juez, las partes,
los terceros legitimados, los auxiliares jurisdiccionales y los rganos de auxilio
judicial.
Tomando el concepto expuesto en el derecho sustantivo civil se puede decir que
el acto procesal es un acto jurdico al interior del proceso, esto es, es un hecho
jurdico voluntario, lcito con manifestacin de voluntad, realizado al interior del
proceso.
Sin embargo es preciso distinguir entre el acto jurdico sustantivo y el acto
procesal, se puede decir que este ltimo es una especie de aquel, por lo menos
en cuanto a su contenido, no tanto en lo referido a la forma, que la ley sustantiva
y el procesal la regulan de modo distinto, sino tambin en lo referente a la
voluntad del autor del acto procesal.
Devis Echanda, en la explicacin de su teora de los actos procesales,
establece diferencias entre actos y hechos procesales, sealando que, respecto
de los primeros que los mismos son propiamente actos jurdicos procesales
que inician el proceso o ocurren dentro de l interviniendo en ellos la voluntad
humana; con relacin a los segundos, denominados hechos procesales indica
que si bien son jurdicamente relevantes no se originan en la voluntad de una
persona, pero que ocurren durante el proceso y producen efectos jurdicos en l;
as tenemos, por ejemplo, la muerte de una de las partes, la destruccin por
fuerza mayor del expediente o parte de l, etc.
Dentro de la lgica de la teora citada precedentemente, debemos reconocer no
solo como actos procesales los realizados por las partes, lo son tambin los
48
realizados por el juez, quien integra con las partes la relacin jurdica procesal;
los actos del juez, a diferencia del de las partes, como refiere Devis, son actos
de proveimiento. Podemos decir que sern tambin actos procesales aquellos
realizados por terceros ajenos al proceso declaracin de testigos, por terceros
legitimados coadyuvantes, por los auxiliares jurisdiccionales cuando el
especialista legal ejecuta un secuestro, embargo o un lanzamiento; o, por los
rganos de auxilio judicial peritos, curador procesal, etc.
Los actos procesales pueden ser realizados de modo unilateral por una de las
partes presentacin de demanda, interposicin de medios impugnatorios o
pueden ser consecuencia de una concurrencia de voluntades de estas
conciliacin o transaccin arribadas dentro del proceso; Carnelutti, en este
tema, realiza una sutil diferencia entre el negocio jurdico y el acuerdo que
celebran las partes; seala que hay negocio jurdico cuando existen intereses
contrapuestos que se concilian por el convenio, y habr acuerdo cuando existan
intereses comunes.
III. REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES
El acto procesal, para su validez, debe reunir determinados requisitos; estos
pueden aludir a la forma o al contenido; en cuanto a los primeros, el acto
procesal debe realizarse siguiendo las formalidades que la ley procesal prev
para cada caso; as, la ley establece quin debe realizar determinados actos
procesales, y la oportunidad en que los mismos deben realizarse; de estar
establecida la forma especifica, cualquiera que se adopte, dar validez al acto
procesal; en cuanto a lo segundo, es decir, al contenido de acto, se dice que
este debe realizarse por quienes estn investidos de facultad legal para ello, y
que exprese de modo vlido la voluntad de la persona que lo realiza.
Alsina refiere que, mientras la forma del acto procesal constituye un elemento
objetivo, vale decir, exterioriza la voluntad del sujeto, el contenido es un
elemento puramente subjetivo, y supone un proceso psicolgico. Con relacin
al contenido, se pueden distinguir tres elementos, a saber: la causa, la intencin
y el objeto.
IV. VICIOS QUE ORIGINAN LA NULIDAD DEL ACTO PROCESAL
El incumplimiento de algunos de los requisitos antes referidos, puede producir la
invalidez del acto procesal. Se dice que tales actos procesales se encuentran
viciados, y por tal razn pueden ser privados en virtud de lo fijado en la ley de
toda eficacia jurdica procesal. La declaracin de invalidez depender de la
trascendencia del vicio.
49
Con relacin a los tipos de actos procesales viciados, se identifican en la

doctrina una interesante clasificacin que es preciso tener presente por su
utilidad; estos son los denominados actos inexistentes, los conocidos como
actos nulos y, finalmente, los actos irregulares.
Se conocen como actos inexistentes los denominados no actos, es decir
aquellos que pudiendo tener existencia fsica, carecen por completo y de modo
evidente, de eficacia jurdica. Refiere Alsina que son inexistentes los actos en los
que la omisin o la violacin de una formalidad haya impedido su configuracin
jurdica, aunque de esa circunstancia ningn perjuicio derive para las partes. Es
el caso, por ejemplo, de la sentencia que carece de firma del juez, o firmada
por un particular; se reconoce que la invalidez de los mismos es tal, que no
requiere de decisin judicial para su declaracin.
Por su parte se identifican, dentro de esta clasificacin, a los actos nulos como
aquellos que teniendo apariencia de validez, en realidad se encuentran
afectados con vicios que la invalidan, en algunos casos, de modo irremediable.
Dichos defectos pueden ser subsanables o insubsanables; en el primer caso
estaramos frente a la conocida nulidad relativa y en el segundo a la absoluta; y
como se ha indicado, los vicios pueden ser intrnsecos o extrnsecos.
Finalmente, en este grupo aparecen los identificados como actos irregulares,
entendidos como aquellos actos cuyos defectos o deficiencias son en realidad
poco significativas y por tal razn no afectan la validez de los actos procesales;
as tenemos el caso de la resolucin que consigna abreviaturas al designar a las
sociedades comerciales S.A.C., S.R.L., E.I.R.L., etc.; o la que designa las
fechas o cantidades en nmeros; en ambos casos se contraviene lo dispuesto
en el artculo 119 del CPC, no obstante tal defecto no constituye causal de
invalidacin de la resolucin. Lo ms que podra suceder en estos casos es que
el superior recomiende la utilizacin correcta de las formas establecidas en la
norma procesal, pero en ningn caso invalidar el acto procesal.
Nos ocuparemos en esta oportunidad de los llamados actos nulos.
La ley procesal establece de modo expreso las causales por las cuales un acto
procesal es nulo nulidades expresas; no obstante se reconoce en materia
procesal las denominadas nulidades implcitas, es decir, aquellas que aun no
estando previstas en la ley, de modo expreso, como causal de nulidad, el acto
resulta invlido, por ejemplo, por no haber cumplido la finalidad para el que
estaba destinado.
50
Se reconoce en la doctrina los actos procesales nulos y los anulables. Los

primeros actos nulos son aquellos actos procesales viciados donde la
subsanacin del defecto no depende de las partes, por constituir un asunto de
inters pblico, y por tal razn pueden ser declarados, incluso, de oficio por el
juez; por su parte los actos anulables son aquellos cuyos defectos son
subsanables y afectan el inters de alguna de las partes, y por ello, solo la parte
interesada o perjudicada con el defecto se encuentra legitimada para pedir la
nulidad, y si no lo hace en su oportunidad los actos continuarn siendo vigentes
y surtirn eficacia procesal.
Aludiendo a esta clasificacin, Chiovenda refiere que si la falta de un
presupuesto procesal puede se declarada de oficio por el juez ejemplo, la
incompetencia por razn de materia y cuanta, entonces el acto es nulo, pero
si solo puede serlo a pedido de parte ejemplo, la incompetencia por razn de
territorio, cuando esta es prorrogable, entonces el acto es anulable.
Carnelutti, seala que si existe ausencia de un elemento esencial o necesario de
actos ejemplo: capacidad, legitimacin existirnulidad absoluta, pero si lo
que existe es ausencia de un elemento accesorio o til, estaremos frente a una
nulidad relativa.
Con relacin a los vicios que generan la invalidez de los actos procesales, se
identifican dos tipos de vicios, los intrnsecos y los extrnsecos.
Los vicios intrnsecos son aquellos que se encuentran en el contenido mismo
del acto procesal; como es el caso de la capacidad jurdica, finalidad, objeto,
etc.; lo son tambin aquellos actos procesales que adolecen de error, dolo,
colusin, violencia, amenaza, simulacin de una deuda, nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, etc.
Por su parte los vicios extrnsecos son los que derivan del incumplimiento de la
formalidad establecida en el ordenamiento, ejemplo: ausencia del juez en la
audiencia, defectos en la notificacin de las resoluciones judiciales, etc.
V. PRINCIPIOS EN MATERIA DE NULIDAD DE ACTOS JURDICOS
En la teora de la nulidad de los actos procesales se exponen los siguientes
principios:
- Principio de legalidad, conocido por algunos como de especificidad; en
virtud de este principio, los actos procesales son nulos solo por causa expresa
prevista en la ley; se conoce en la doctrina este principio como pas de nullit
sans texte, es decir, no hay nulidad sin ninguna disposicin de la ley que la
51
establezca. Nuestra norma procesal civil ha regulado en su artculo 171 el

principio de legalidad; no obstante, ha introducido la posibilidad de que los
actos procesales pueden ser nulos sin que exista norma expresa que la
prevea cuando careciera de los requisitos indispensables para la obtencin
de su finalidad.
- Principio de finalidad; por este principio, se afirma acertadamente, no se
busca el cumplimiento de las formas, sino el cuidado del derecho de las
partes en el proceso. En nuestro sistema procesal este principio tiene una
doble perspectiva, una de ellas convalidadora y la otra nulificadora.
Desde la primera perspectiva, los actos procesales son vlidos, aun con
infraccin de la forma establecida en la ley, siempre y cuando se haya logrado
la finalidad para el que estaba destinado el acto procesal; desde la segunda
perspectiva, diremos que el acto procesal ser siempre nulo, aun cuando la
ley no establezca la causal de modo expreso, siempre que no se haya logrado
su finalidad.
Estas dos manifestaciones del principio de la finalidad se encuentran
reguladas en la segunda parte del primer prrafo y en el segundo prrafo del
artculo 171 del CPC.
- Principio de trascendencia; como se ha indicado lneas arriba, las formas
son un instrumento o medio para asegurar a las partes las garantas del
derecho de defensa y de un debido proceso, no son un fin en s mismo; por
ello el objeto, la nulidad procesal, no es el de asegurar el cumplimiento de las
formas procesales, sino el de preservar el cumplimiento de los fines del acto
procesal para los cuales est destinado. En algunos casos este principio,
concordado con el derecho a la tutela judicial efectiva y con los fines del
proceso, prevalecer frente al principio de legalidad de las nulidad procesal.
Por ello el acto procesal ser vlido, si no se produce agravio a la parte, aun
con infraccin de la forma establecida en la ley; en aplicacin de la regla pas
de nulitte sans grieff no hay nulidad sin agravio el interesado en lograr la
nulidad de un acto procesal, debe precisar y acreditar el agravio; por ello, se
dice, que en este caso, quien da la nulidad debe contar con inters para
formular tal pedido; debe adems precisar la defensa que no pudo realizar por
infraccin de la forma. El artculo 174 del CPC prev este principio. Se trata
de una nulidad esencial que afecta el derecho de defensa, pero que debe ser
invocada.
52
Algunos autores sostienen que tratndose de defectos en la notificacin con

la demanda, es suficiente que el afectado indique el defecto para que se
invalide el acto de notificacin y se renueve el mismo, por tratarse, se indica,
del derecho de defensa en general.
Creo, sin embargo, a diferencia de la posicin antes citada, que aun
tratndose del acto de emplazamiento defectuoso, el interesado en la nulidad
debe expresar, de modo puntual y preciso la defensa que se vio impedido de
realizar al no habrsele puesto en conocimiento oportuno de la demanda,
esbozando, del mismo modo, los puntos de contradiccin que poda haber
hecho valer en su escrito de contestacin a la demanda.
- Principio de proteccin; el que contribuy a la celebracin del acto procesal
viciado no se encuentra legitimado para pedir su nulidad; en este caso, tal
pedido solo puede ser formulado por quien resulte afectado por el vicio
procesal. Este principio es uniformemente admitido en la doctrina y se
encuentra recogido por la legislacin contempornea.
Resulta evidente que esta limitacin es aplicable a los sujetos que son
portadores de capacidad jurdica en el proceso; Alsina refiere, con razn, que
esta regla no alcanza a aquellas personas a quienes una disposicin de fondo
protege contra su propia incapacidad, como es el caso de los menores.
Nuestro legislador ha fijado en el inciso 1 del artculo 175 del CPC la regla
que la nulidad ser desestimada si quien la formula es quien ha propiciado,
permitido o dado lugar al vicio.
- Principio de convalidacin; muchas veces es preferible tener actos
procesales firmes, aun con infraccin de las formas establecidas, a contar con
actos que pueden invalidarse en cualquier momento o estado del proceso;
ello en razn de que las partes requieren seguridad jurdica en la marcha del
proceso; esto siempre que los vicios existentes sean de aquellos que den
lugar a un acto anulable, es decir, que no agravie el orden pblico, sino el
inters privado o particular de una de las partes; para lo cual, el perjudicado
por el defecto lo acepte, de modo expreso o tcito; en este ltimo caso, se
entiende que dio su conformidad con el acto procesal viciado, que le agravia
particularmente, si se conduce en el proceso como si hubiere tomado
conocimiento del vicio sin denunciar tal hecho o sin pedir formalmente la
nulidad procesal en la primera oportunidad que tuvo. Se dice en este caso
que se ha producido la convalidacin del acto procesal viciado.
La primera oportunidad no debe entenderse, necesariamente, que se produce
cuando el interesado presenta su primer escrito, sino cuando, habiendo
53
conocido del evento procesal, no lo cuestiona dentro del plazo que la norma
procesal le concede, que por regla general, es de tres das.
El tercer prrafo del artculo 172 del CPC, fija la regla que da luz a este
principio. Nuestro legislador ha denominado tambin en el segundo prrafo
de la misma norma procesal convalidacin al acto procesal cuya finalidad se
ha logrado, aun con infraccin de la forma prevista.
- Principio de subsanacin; resulta evidente que carecer de inters para
solicitar la nulidad de un acto procesal realizado con infraccin de la forma
establecida, si en caso se subsane el defecto el resultado que se obtenga
ser siempre el mismo, vale decir, la situacin jurdica procesal no ha de
variar si se corrige el defecto denunciado.
As, por ejemplo, carecer de objeto declarar la nulidad de lo actuado por
haber el juez omitido fijar los puntos controvertidos, si se aprecia que durante
la etapa probatoria se calific y actu los medios probatorios idneos para un
pronunciamiento vlido sobre el fondo del asunto controvertido.
El cuarto prrafo del artculo 172 del CPC, prev este principio.
- Principio de integracin; las resoluciones judiciales que requieren
motivacin autos y sentencias se invalidan por afectacin al principio de
congruencia si no se pronuncian sobre todos y cada uno de los pedidos o
pretensiones, sea en lo principal o accesorio, formuladas por las partes. Sin
embargo, en virtud del principio de integracin el juez, y en su caso el rgano
revisor, puede evitar la nulidad de la citada resolucin, si la integra; ello podr
llevarse a cabo hasta antes de que venza el plazo para que la misma pueda
ser apelada.
Este principio se encuentra previsto en los dos ltimos prrafos del artculo
172 del CPC. Sin embargo, existe debate sobre la aplicacin de este principio
en caso del rgano revisor que prev el ltimo prrafo de esta norma
procesal, teniendo en cuenta que la segunda parte del primer prrafo del
artculo 370 del CPC, limita la facultad integradora del rgano revisor solo a
los casos donde existe defecto en la parte decisoria, mas no en la parte
considerativa, es decir, el superior solo podr integrar la recurrida en el fallo,
siempre cuando exista fundamentacin sobre el punto, limitacin que no
aparece en la primera norma procesal. La pregunta es cul de las dos
normas se aplica?
54
VI. LA NULIDAD COMO MEDIO IMPUGNATORIO

Al interior del proceso, si bien la nulidad, en los casos que afectan al orden
pblico o que se encuentren previstas en la ley de modo imperativo forma
establecida bajo sancin de nulidad puede ser declarada de oficio por el juez,
sin embargo, las partes pueden alegarla, por las mismas razones o por razones
de afectacin directa a su derecho procesal, para ello deben ser portadoras del
respectivo inters, es decir estar perjudicada, precisando el agravio y las
defensas que se vio impedida de realizar.
Cuando las partes alegan la nulidad procesal, en estricto, estn formulando un
medio impugnatorio contra el acto procesal viciado. Se dice, que si el acto
procesal cuestionado est contenido en una resolucin, se trata de una nulidad
como recurso; por otro lado, si la nulidad se hace valer contra un acto procesal
no contenido en resolucin acto de notificacin, acto de remate, acto de
lanzamiento, etc. se afirma que se est haciendo valer como remedio.
En ambos casos nulidad como remedio o como recurso corresponde al juez
ante quien se realiz el acto quien deber pronunciarse sobre la misma, salvo el
caso que la nulidad haya sido invocada como fundamento del recurso de
apelacin, en cuyo caso deber ser resuelta por el superior.
No obstante lo expuesto, la nulidad puede hacer valer como accin, a travs de
un proceso judicial distinto a aquel donde se produjo el vicio o defecto, el que
por alguna razn adquiri la calidad de cosa juzgada. Se trata en este caso de
vicios de contenido, pues para ello se requiere la acreditacin de la existencia
de fraude o colusin que afecten el debido proceso del demandante. Se trata de
la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, cuyo objeto es invalidar el
proceso terminado con cosa juzgada y reponerlo al estado en que se produjo el
vicio, a efectos de que contine bajo las reglas del debido proceso y se expida
nuevo pronunciamiento. En este caso estamos frente a los denominados vicios
intrnsecos.
VII. EXTENSIN DE LA NULIDAD
La nulidad opera ex nunc, es decir, hacia adelante, desde la produccin del vicio
que est siendo subsanado. La nulidad no alcanza a los actos anteriores al vicio.
Los alcances de la invalidacin del acto procesal viciado, se extienden a todos
aquellos actos procesales que se encuentren vinculados o relacionados con el
acto viciado. Por ello no subsistirn los actos procesales cuya existencia se
funde en el acto invalidado, en virtud del aforismo romano quod nullun est nullun
producit effectum.
55
La invalidez, obviamente, no podr extenderse a aquellos actos que resulten

independientes del acto invalidado. As, si una resolucin tiene varios extremos y
estos son autnomos, la invalidacin de uno de dichos extremos no afecta a los
otros.
VIII. CONSERVACIN DE LOS ACTOS PROCESALES. CRTICA AL ART. 122
DEL CPC
El principio de legalidad en materia de nulidad de actos procesales, puede
llevarnos a situaciones no queridas por el sistema procesal vigente, pues en
algunos casos excepcionales, aun cuando la norma procesal sanciona con
nulidad la infraccin de determinadas formas, puede el acto procesal subsistir si
el defecto no resulta razonablemente relevante.
Es el caso del art. 122 del CPC que establece los requisitos que deben tener las
resoluciones judiciales, bajo sancin de nulidad. Segn su texto, estaramos
frente a una norma de carcter imperativa, es decir, de cumplimiento obligatorio.
Sin embargo, del anlisis de los siete requisitos de validez de las resoluciones
judiciales all consignados, que a su vez constituyen un nmero igual de incisos,
cuatro de ellos pueden, excepcionalmente, no producir la nulidad de dicha
resolucin; prevista de modo expreso bajo sancin de nulidad; es el caso de
los incisos 1, 2, 6 y 7.
As el defecto en consignar en la sentencia el lugar de su emisin, exigido en el
citado inciso 1), por un error involuntario, puede ser, evidentemente, subsanado
de inmediato si resulta evidente que dicha resolucin se emiti en un lugar
determinado, esto es, en la misma provincia o en la misma localidad del rgano
que la revisa. As tambin, considero que consignado el mes y ao, si se omite
la designacin del da, tal defecto podra ser subsanado si el da puede ser
plenamente identificado.
Por otro lado, en cuanto al nmero de orden que les corresponde dentro del
expediente o del cuaderno en que se expiden, previsto en el inciso 2), tal defecto
podra ser subsanado, si se advierte de los mismos autos, en la secuencia
numrica de las otras resoluciones el nmero que le correspondera.
Con relacin a la exigencia prevista en el inciso 6), referido a condena de Costas
y Costos, que debe contener, por ejemplo las sentencias, se puede decir que
tratndose de una pretensin accesoria legal, que corresponde ser abonada al
vencido, no requiere ser fundamentada, en consecuencia, si el inferior omite
consignarlo en la sentencia, el superior puede integrarla disponiendo la condena
respectiva, en la medida que no encontrar fundamentacin alguna en la parte
considerativa, ello permitir conservar el acto procesal defectuoso, por no
constituir un defecto esencial.
56
Finalmente, respecto de la omisin del auxiliar jurisdiccional en la suscripcin de

las sentencia o autos, que son objeto de revisin por el superior, resulta
razonable que tal defecto podra ser subsanado si se convoca al auxiliar
jurisdiccional a efectos de que, previa razn, proceda a suscribir la citada
resolucin o en su defecto, devolver el cuaderno respectivo a efectos de que el a
quo subsane el defecto, sin tener que anular la sentencia o el auto.
Debo reconocer que los puntos expuestos son realmente controvertidos entre
los magistrados revisores (de segunda instancia), algunos disponen, en los
casos expuestos, la nulidad de la sentencia o auto objeto de revisin, aplicando
literalmente la citada norma procesal, sin embargo, otros magistrados proceden
de modo distinto, subsanando el defecto, pero sancionando al inferior por la
omisin incurrida.
La norma procesal expuesta (art. 122 del CPC), es una de aquellas, que
contienen causales de nulidad sealadas de modo expreso; sin embargo, la
presencia de ellas en nuestro sistema procesal no tienen porque ser aplicadas
de modo automtico; se debe buscar, dentro de los sanos criterios de
razonabilidad y sentido comn, sin afectar el derecho de defensa y al de un
debido proceso de las partes, la vigencia de los actos procesales; los
magistrados en tales casos ante la presencia de actos procesales realizados
con infraccin de las formas establecidas deben proceder apartndose del
exceso ritual manifiesto, haciendo un esfuerzo para conservar, en lo posible, los
actos procesales defectuosos, manteniendo su eficacia procesal, evitando la
dilacin innecesaria de los procesos, en perjuicio de los justiciables.
IX. CONCLUSIONES
1. Las formas establecidas en la norma procesal para la realizacin de los actos
procesales son imperativas, es decir, de obligatorio cumplimiento, sin
embargo solo la infraccin de algunas de dichas formas traen consigo la
invalidez absoluta del citado acto procesal. Ello significa que solo el acto
procesal defectuoso que no puede ser objeto de subsanacin, por afectar
normas de orden pblico, deber ser declarado invlido, de oficio o a pedido
de parte, por el juez.
2. Algunas infracciones a las formas establecidas no ocasionan necesariamente
la nulidad del acto procesal defectuoso, ello depende si el agravio ha sido en
perjuicio de alguna de las partes y este no ha hecho valer su derecho en su
oportunidad, o si de subsanarse el defecto el sentido de la resolucin o las
consecuencias sern las mismas, o si se ha logrado la finalidad para el que
estaba destinado, o si quien solicita la nulidad ha provocado el vicio; en tales
supuestos el acto procesal subsistir, conservando su eficacia procesal.
57
3. En algunos casos, el principio de trascendencia vinculado al derecho a la

tutela judicial efectiva y a los fines del proceso debe prevaler frente al
principio de legalidad que rige determinadas normas procesales, con el objeto
de conservar los actos procesales, en aras de una rpida y efectiva
solucin del conflicto.
EL PRESENTE ARTCULO TIENE COMO FUENTE:
Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
171
Febrero
2008/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/INFORME

PRCTICO
PROCESAL
CIVIL/CONSERVACIN
DE
LOS
ACTOS
PROCESALES (Hctor Lama More)
TITULO V: EJECUCIN DE GARANTAS.

Algunos temas relevantes y nuevas reglas
Rolando A. Martel Chang
SUMARIO: I. Introduccin. II. Algunos temas relevantes y las nuevas reglas.
III. Conclusiones.
I.
INTRODUCCIN
El Decreto Legislativo N 1069 publicado el 28 de junio del 2008 modific el ttulo
V de la seccin quinta del Cdigo Procesal Civil, referido a los procesos de
ejecucin en general.
Este ttulo se dedica ahora al denominado proceso nico de ejecucin, y
comprende los siguientes captulos: Captulo I - Disposiciones generales,
Captulo II - Proceso nico de ejecucin, Captulo III - Ejecucin de resoluciones
judiciales, Captulo IV - Ejecucin de garantas, y Captulo V - Ejecucin forzada.
En este trabajo examinaremos los cambios legales con relacin a la ejecucin
de garantas en particular, a fin de verificar si las nuevas normas resuelven o no
los problemas de larga data identificados en la prctica judicial en torno a este
tema, algunos de los cuales analizamos en nuestro artculo titulado Proceso de
ejecucin de garantas: revisando la praxis judicial(1).
58
Este propsito est plenamente justificado por la importancia de la ejecucin de

garantas en la recuperacin del crdito, tema en el cual todava no se acta de
manera eficiente, muchas veces por causa de la norma misma, y no
necesariamente por defecto de la praxis judicial.
II. ALGUNOS TEMAS RELEVANTES Y LAS NUEVAS REGLAS
1. A quin demandar: solo al deudor, solo al tercero garante, o a ambos?
Esta es una vieja interrogante planteada a partir de la casustica judicial sobre
esta materia. En la praxis judicial se encuentran procesos de ejecucin de
garanta donde el demandado es solo el deudor, ponindose la demanda en
conocimiento del tercero garante; o donde el demandado es solo el tercero
garante, sin intervencin del deudor o con conocimiento de este; o donde se
emplaza a los dos conjuntamente.
Podramos decir que la incertidumbre descrita acaba con el nuevo texto del
artculo 690 del Cdigo Procesal Civil, cuyo primer apartado a la letra dice:
Artculo 690.- Legitimacin y derecho de tercero
Estn legitimados para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo tiene
reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo tiene la
calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garanta del bien
afectado, en calidad de litisconsorte necesario.
De acuerdo con esta norma, la demanda de ejecucin de garanta se entiende
contra el deudor y, de ser el caso, contra el tercero garante real, que ahora
tiene la calidad de litisconsorte necesario.
No obstante, es de primera importancia advertir que este tercero garante en
modo alguno es deudor u obligado, porque la garanta real recae sobre un
bien para otorgar preferencia en el cobro, mas no convierte a su otorgante en
deudor. Dicho tercero garante sera deudor en el caso de haber otorgado
garanta personal (fianza o aval) por la obligacin, en cuyo caso s debe pagar
la deuda.
No debe confundirse lo que venimos diciendo con la autorizacin legal que
tiene cualquier persona para pagar la obligacin de un deudor, situacin
regulada por el artculo 1222 del Cdigo Civil(2), y que bien pudiera ser
ejercida por el tercero garante real, mas dicha circunstancia y ejercicio
tampoco lo convierte en deudor.
En el trabajo anterior indicado en la introduccin participamos de la idea de
que el tercero garante deba intervenir como litisconsorte necesario pasivo,
mas es pertinente indicar, en armona con lo que venimos diciendo, que tal
59
litisconsorcio obedece a la probabilidad del remate del bien que ha dado en

garanta, pero en ningn caso a su calidad de deudor. As debe ser entendido
con la norma actual, pues en caso contrario se desnaturalizara la esencia de
la garanta real al convertir en deudor u obligado al tercero que la otorga.
Abona a esta idea lo regulado en el artculo 720, ltimo prrafo, del Cdigo,
que a la letra dice:
Artculo 720.- Procedencia
()
En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor
del bien en caso de ser personas distintas al deudor.
sta norma distingue al deudor del tercero garante, e incluso del poseedor, lo
que se explica simple y llanamente porque el tercero garante no es deudor.
Como vemos, el actual artculo 690 busca resolver cuestiones reales, mas su
propsito no puede ser desviado con interpretaciones que terminen
desnaturalizando otras figuras legales.
2. Las causales de contradiccin
La contradiccin en los procesos de ejecucin de garanta real se regula por
el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil.
El texto originario de este artculo estableca lo siguiente:
Artculo 722.- Contradiccin
El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir
alegando solamente la nulidad formal del ttulo, inexigibilidad de la obligacin
o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo, o
que se encuentra prescrita. La contradiccin que se sustente en otras
causales ser rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisin
apelable sin efecto suspensivo.
Para la contradiccin solo es admisible la prueba de documentos. Previo
traslado por tres das y, con contestacin o sin ella, se resolver ordenando el
remate o declarando fundada la contradiccin. El auto que resuelve la
contradiccin es apelable con efecto suspensivo.
El texto actual establece lo siguiente:
Artculo 722.- Contradiccin
El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con
arreglo a las disposiciones generales.
Y el artculo 690-D (disposicin general) precepta lo siguiente:
60
Artculo 690-D.- Contradiccin

Dentro de cinco das de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede
contradecir la ejecucin y proponer excepciones procesales o defensas
previas.
En el mismo escrito se presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo
contrario, el pedido ser declarado inadmisible. Solo son admisibles la
declaracin de parte, los documentos y la pericia.
La contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo;
2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este un ttulo valor
emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a
los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la
materia;
3. La extincin de la obligacin exigida;
Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial,
solo podr formularse contradiccin, dentro del tercer da, si se alega el
cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin, que se acredite
con prueba instrumental.
La contradiccin que se sustente en otras causales ser rechazada
liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable sin efecto
suspensivo.
Con relacin a la contradiccin, las normas actuales nos permiten invocar los
siguientes temas:
a) Excepciones y defensas previas
Conforme al primer prrafo del artculo 690-D es factible proponer en el
proceso de ejecucin de garantas las excepciones y defensas previas.
Con esta norma se deja atrs el viejo problema derivado de los criterios de
la judicatura de admitir o de no admitir las excepciones y defensas previas.
En el trabajo anterior que hicimos sobre esta materia, mencionado en la
introduccin de este artculo, dimos cuenta de nuestra adhesin a la
posibilidad de proponerse estos medios de defensa, cosa que ahora
precisa la norma actual, y que nos parece saludable, pues no era razonable
que en procesos de esta naturaleza se impida al justiciable ejercer su
derecho de defensa mediante las excepciones y defensas previas, peor
an si no haba norma expresa que las prohibiera.
61
b) Argumentos de contradiccin
De acuerdo con lo previsto en el artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil,
los argumentos de contradiccin pueden referirse a la validez de la relacin
procesal, a la obligacin, y al ttulo.
En el primer caso, el cuestionamiento se hace mediante las excepciones y
defensas previas, pudiendo proponerse todas las defensas de forma que
admite el Cdigo. En este tema creemos que tambin puede plantearse la
nulidad procesal como defensa de forma, por defecto o en ausencia de
excepcin, como lo autoriza, por interpretacin a contrario, el artculo 454
del Cdigo Procesal Civil(3).
En cuanto a la obligacin, se puede alegar la inexigibilidad, iliquidez o
extincin, en este ltimo caso, en todas sus formas.
Respecto al ttulo, puede alegarse la nulidad formal o falsedad, o la
vulneracin de los acuerdos cuando el ttulo valor ha sido emitido en forma
incompleta.
Tratndose de ejecucin de garantas, la norma actual permite invocar
argumentos que anteriormente no eran viables por la norma originaria, que
solo facultaba a alegar respecto al ttulo, la nulidad formal, y respecto a la
obligacin, la inexigibilidad, el pago, la extincin o la prescripcin.
Ahora, como nueva causal se puede alegar la falsedad del ttulo. Si bien
podra decirse que esto traer mayor duracin a los procesos de ejecucin
de garantas (en caso de considerarse la realizacin de la pericia como el
medio probatorio para acreditar dicha causal), lo cierto es que resulta
plausible que el mismo juez finiquite este debate dentro del mismo proceso,
con lo cual la seguridad jurdica y la justicia se ven favorecidas. Antes del
cambio, el debate sobre la falsedad del ttulo se produca en proceso
distinto, que en verdad terminaba siendo poco eficaz por su mayor duracin
con relacin a la ejecucin de garantas, donde incluso poda producirse el
remate del bien, mientras la discusin sobre la falsedad del ttulo
continuaba.
3. La actividad probatoria
Como es sabido, la actividad probatoria comprende el ofrecimiento, admisin,
actuacin y valoracin de los medios de prueba.
A diferencia de la norma originaria, que solo permita el ofrecimiento de
medios probatorios de carcter documental, en la contradiccin actual puede
ofrecerse (principio probatorio de eventualidad) la declaracin de parte, los
documentos y la pericia.
62
La norma actual ofrece mayores opciones para que las partes puedan probar
sus afirmaciones (principio probatorio de autorresponsabilidad), mas lo
importante es cuidar que esta actividad probatoria devenga en pertinente, a
fin de no alargar innecesariamente la duracin de los procesos, tema que
deber ser controlado particularmente por los jueces a la hora de admitir los
medios de prueba pertinentes (principio probatorio de adquisicin o
comunidad) para resolver el tema de prueba (puntos controvertidos), asuntos
que por la naturaleza de este proceso, y al no haber norma expresa al
respecto, deben hacerse en el auto que resuelve la contradiccin, donde
adems se realiza la valoracin conjunta de los medios de prueba (principio
probatorio de unidad).
No hay duda que la declaracin de parte y la pericia requieren actuacin, para
lo cual debe convocarse a una audiencia, como ahora lo considera el artculo
690-E en su segundo prrafo(4). No obstante, debe advertirse que tratndose
de algunos medios de prueba de carcter documental, tambin es posible su
actuacin, sobre todo cuando se trata de videos o audios, en cuyo caso debe
considerarse una audiencia para su actuacin. Igual sucede cuando se ofrece
la exhibicin o reconocimiento de documentos, pues no cabe duda que el
ofrecimiento es pertinente, al haberse hecho respecto a un medio de prueba
de carcter documental, cuya concrecin requiere actuacin en la audiencia
respectiva.
Lo deseable hubiera sido que respecto de este ltimo tema la norma sea ms
precisa, pero al no haberlo hecho, es de esperarse que se manejen las cosas
en armona con la naturaleza de cada figura legal, con lo cual se dejara de
lado la prctica de no admitir exhibiciones o reconocimientos so pretexto de
no cumplir la previsin legal del artculo 722 originario (medio probatorio de
carcter documental), recogido ahora en el artculo 690-D.
4. La resolucin que ordena el remate por falta de contradiccin es un
decreto o un auto? De darse este ltimo caso, es apelable con efecto
suspensivo o sin efecto suspensivo?
El ltimo prrafo del artculo 690-E (disposicin general) establece que si no
se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando
llevar adelante la ejecucin.
El legislador ha optado por denominar auto a la resolucin que ordena llevar
adelante el remate por falta de contradiccin. No compartimos esta
denominacin, pues realmente dicha resolucin no constituye un auto. Segn
el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil(5) el auto resuelve cuestiones
fundamentales del proceso, y siempre requiere motivacin. En un proceso de
63
ejecucin de garantas, el mandato ejecutivo ordena el pago de la obligacin

bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en garanta. Ahora, si no se
formula contradiccin, solo resta llevar adelante el remate que ya est
dispuesto en el mandato ejecutivo. Entonces, qu de nuevo hay en la
resolucin que se dicta por falta de contradiccin? En verdad nada. Por eso,
consideramos que dicha resolucin es un decreto, de mero impulso de un
asunto ya decidido.
No obstante, ahora hay que estar a lo dispuesto por el artculo 690-E, que ha
calificado a dicha resolucin como un auto.
De otro lado, diversa casustica ha dado cuenta de las dificultades sobre la
calificacin del efecto con que debe concederse la apelacin contra dicho
auto. Se han registrado casos en que la apelacin se ha concedido con efecto
suspensivo, y otros en los que se ha concedido sin efecto suspensivo. Como
podemos darnos cuenta, la cuestin tiene mucha importancia, pues de
estimarse que debe concederse con efecto suspensivo, se abre la posibilidad
de interponer incluso el recurso de casacin, como ya ha sucedido, en virtud
de decisiones adoptadas nada menos que por la propia Corte Suprema al
resolver un recurso de queja por denegatoria de casacin(6).
La norma anterior, en su artculo 722, dispona que el auto que resolva la
contradiccin era apelable con efecto suspensivo, y la norma actual del
artculo 691 seala que el auto que resuelve la contradiccin poniendo fin al
proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo. El espritu de
ambas disposiciones es el mismo, solo se concede con efecto suspensivo,
cuando se apela del auto que resuelve la contradiccin. A contrario sensu, si
se apela de otra resolucin que no es el auto que pone fin al proceso, no cabe
conceder la apelacin con efecto suspensivo. Hacerlo supone desnaturalizar
la tramitacin de este tipo de procesos, que sera el nico donde dara lo
mismo contradecir o no, porque en cualquier caso la apelacin se conceder
con efecto suspensivo.
Comoquiera que no hay norma expresa que establezca el efecto de la
apelacin contra el auto que ordena llevar adelante el remate por falta de
contradiccin, debemos remitirnos a las normas generales sobre la apelacin
para averiguar dicho efecto.
El artculo 371 del Cdigo Procesal Civil establece que procede la apelacin
con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el
proceso o impiden su continuacin, y en los dems casos que precepta este
Cdigo. Como hemos dicho, en ejecucin de garantas el artculo 691 prev el
64
efecto de la apelacin en materia de contradiccin, al sealar que el auto que

resuelve la contradiccin es apelable con efecto suspensivo. Sin embargo, en
relacin con la resolucin dictada por el juzgado ante la falta de contradiccin
no se seala el efecto de la apelacin.
Respecto a este ltimo extremo, el artculo 372 del Cdigo Procesal Civil
prescribe que cuando este Cdigo no hace referencia al efecto o a la calidad
en que es apelable una resolucin, esta es sin efecto suspensivo y sin la
calidad de diferida.
Creemos que debe actuarse conforme a esta norma, pues no hay disposicin
legal que permita actuar en contrario. De esta forma se evitara, por lo menos,
prolongar de manera innecesaria la mayor duracin del proceso, y por ende la
recuperacin y satisfaccin del crdito en caso de tener xito la demanda.
III. CONCLUSIONES
- Si bien el tercero garante es ahora un litisconsorte necesario pasivo, no
debemos perder de vista que dicha calidad no lo convierte en modo alguno en
deudor u obligado, pues la garanta que ha otorgado es real mas no personal.
Aun cuando el tercero garante pagara la deuda del obligado para evitar el
remate del bien que ha dado en garanta, tal circunstancia tampoco lo
convierte en deudor, pues el artculo 1222 del Cdigo Civil autoriza a
cualquier persona a efectuar el pago.
- Ahora es factible contradecir alegando causales que la norma anterior no
permita, como la falsedad del ttulo, y tambin es factible desarrollar mayor
actividad probatoria, pero debe cuidarse de desarrollar solo la actividad
probatoria pertinente, a fin de no prolongar innecesariamente la duracin del
proceso.
- Se ha precisado por norma expresa que la resolucin que se dicta cuando no
se ha formulado contradiccin es un auto, mas en este caso es importante
cuidar que la apelacin que pudiera interponerse contra este auto sea
concedida sin efecto suspensivo, ya que no se trata de un auto que pone fin al
proceso, menos que impida su continuacin, y tampoco hay norma expresa
que lo contemple, casos en los cuales la apelacin s se concede con efecto
suspensivo.
- En los temas que hemos abordado, las normas actuales han tratado de dar
respuesta a determinados problemas que en la praxis judicial se presentaban
dentro de la ejecucin de garantas, y que de uno u otro modo dificultaban su
tramitacin. No obstante, siguen pendientes diversos temas, algunos de los
cuales se citan en este trabajo, cuyo tratamiento y superacin compete en
especial a los jueces, con la debida colaboracin de los abogados.
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- Por ltimo, a todos interesa que el proceso de ejecucin de garantas se

desarrolle de manera eficiente y segura, pues solo as ser un factor
estimulante del crdito. En caso contrario seguir creando no solo lmites y
dificultades para su concesin, sino que tambin contribuir a su
encarecimiento.
NOTAS:
(1) Publicado en setiembre del 2001 en Actualidad Jurdica de Gaceta Jurdica.
(2) Cdigo Civil
Artculo 1222.- Pago realizado por tercero
Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, sea con el
asentimiento del deudor o sin l, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan.
Quien paga sin asentimiento del deudor, solo puede exigir la restitucin de aquello en que le hubiese sido til el pag
(3) Cdigo Procesal Civil
Artculo 454.- Improcedencia de la excepcin como nulidad.Los hechos que configuran excepciones no podrn ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo
proponerlas como excepciones.
Artculo 690-E.- Trmite.() Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, sealar da y hora
para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica ()
Artculo 121. Decretos, autos y sentencias.() Mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvencin, el
saneamiento, interrupcin, conclusin y las formas de conclusin especial del proceso; el concesorio o denegatorio
de los medios impugnatorios, la admisin, improcedencia o modificacin de medidas cautelares y las dems
decisiones que requieran motivacin para su pronunciamiento ()
(6)
As ha ocurrido por ejemplo en las resoluciones dictadas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al
resolver el recurso de queja por denegatoria de casacin en los Expedientes N 2796-2006 y N 3454-2006, donde
se ha considerado a la resolucin materia de estudio dentro del segundo inciso del artculo 385, es decir un auto final,
y por ende declararon fundado el recurso de queja, concedindolo.
66

Documento Actual:
Actualidad Juridica -2010/Tomo 179 - Octubre 2008/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD
PROCESAL
CIVIL
DE
ARBITRAJE/INFORME PRCTICO PROCESAL CIVIL/EJECUCIN

DE GARANTAS. Algunos temas relevantes y nuevas reglas
(Rolando A. Martel Chang)
TITULO VI: LA DEBIDA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES.

El control de su aplicacin en los procedimientos administrativos y en los
arbitrajes
Jos Miguel Crdenas Mares
SUMARIO: I. El derecho a la debida motivacin. II. Contenido del derecho a la
debida motivacin. III. El control de la motivacin razonada. IV. El control de
logicidad. V. La debida motivacin en las resoluciones administrativas. VI. El control
de la debida motivacin de las resoluciones administrativas. VII. La debida
motivacin en los arbitrajes. VIII. El control de la debida motivacin en los laudos
arbitrales.
I. EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN
El inciso 5) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per consagra el
derecho a la debida motivacin (tambin llamada motivacin razonada) de las
resoluciones judiciales. Si bien este derecho est ubicado dentro del captulo
dedicado al Poder Judicial, trasciende la actividad de dicho poder y se expande
hacia todo tipo de procedimiento, como es el procedimiento administrativo y
tambin el arbitral, aunque, como veremos ms adelante, en las normas que
regulan este ltimo existen ciertas reas grises que, de alguna manera avalan la
existencia de laudos arbitrales que no contienen una debida o adecuada
motivacin.
Con la motivacin de las resoluciones se pretende evitar la inseguridad jurdica
que se producira como consecuencia de una posible arbitrariedad de la autoridad
encargada de resolver el proceso judicial. El constitucionalista espaol Francisco
Fernndez, comentando una sentencia del Tribunal Constitucional espaol, nos
dice: De este razonamiento resulta claro que el principio de motivacin de las
sentencias del artculo 120.3 se orienta a impedir la arbitrariedad de los jueces en
su fundamental funcin de aplicacin del ordenamiento, con lo que se nos revela
67
como un principio til en orden a convertir en realidad uno de los principios

informadores del ordenamiento jurdico: el de interdiccin de la arbitrariedad de
los poderes pblicos. La motivacin es, adems, consecuencia de la propia
funcin judicial y de su vinculacin a la ley(1).
El derecho a la motivacin de las resoluciones es uno de los derechos que
integran el derecho al debido proceso o due process of law, como lo ha
reconocido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia nacional, especialmente, la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. As por ejemplo, en la Casacin N
2799-2005 San Martn(2), la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema ha
sealado que (...) la Constitucin Poltica del Estado requiere del juez que este
motive sus decisiones, pues, de ese modo se permite que la ciudadana realice un
control de la actividad jurisdiccional, y que las partes que intervienen en el
proceso conozcan las razones por las cuales se les concede o deniega la tutela
concreta de un derecho, o un especfico inters legtimo; por lo tanto, los jueces
deben expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia,
asegurando que el ejercicio de la potestad de impartir justicia se haga con
sujecin a la Constitucin y a la ley y, asimismo, facilitando un adecuado ejercicio
del derecho de defensa de los justiciables. El respeto del contenido esencial de la
garanta de motivacin de resoluciones se cumple siempre que exista
fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que por s
misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es
breve o concisa (...)"(3).
El debido proceso es aquel conjunto de derechos que aseguran las condiciones
mnimas para la existencia de un proceso judicial, estableciendo derechos para
quienes acceden al aparato judicial, y obligaciones para los rganos
jurisdiccionales. En este orden de ideas, el debido proceso conlleva el derecho de
toda persona a acceder en forma integral al ejercicio de garantas mnimas
vinculadas a derechos tan importantes como el derecho a ser odo, derecho a ser
informado, derecho de impugnacin, derecho de contradiccin y derecho a la
motivacin de las resoluciones, entre otros. La violacin de cualquiera de estos
derechos implica la violacin del derecho al debido proceso.
La importancia del derecho al debido proceso ha hecho que hoy en da sea
considerado un derecho fundamental de las personas. As ha sido reconocido no
solamente a nivel nacional, sino tambin supranacional, en diversos tratados que
contemplan los derechos fundamentales de las personas. En efecto, este derecho
se encuentra contemplado en el artculo 10 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos(4), el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos(5), el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
68
Humanos(6), as como en el artculo XVIII de la Declaracin Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre(7).
Refirindose a los derechos fundamentales, Vctor Garca Toma, miembro del
Tribunal Constitucional, dice lo siguiente: Reciben la denominacin de
fundamentales porque deriva de la propia condicin y calidad existencial de los
hombres, las cuales se sustentan en la racionalidad y liberta agrega La
referencia a los derechos fundamentales lleva implcita la nocin asociada de
dignidad humana e historia, ya que, de un lado, la primera exige que la sociedad
respete la esfera de independencia del hombre, su autonoma y los fines propios
para lo que ha sido creado (...)(8).
II. CONTENIDO DEL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN
Ahora bien, qu significa exactamente una debida o adecuada motivacin?;
cundo podemos decir que estamos ante una resolucin que contiene una
adecuada motivacin? La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de dotar
a la debida motivacin de una connotacin especfica: se considera que una
resolucin est adecuadamente motivada cuando el argumento expuesto en ella
respeta cierto orden mental mnimo, de manera tal que se puede concluir que se
trata de un razonamiento formalmente correcto. Un razonamiento formalmente
correcto, a su vez, es aquel que es guiado por los principios clsicos de la lgica
jurdica: identidad o congruencia, no contradiccin, razn suficiente y tercio
excluido.
En otras palabras, un razonamiento estructurado sobre la base de los principios
de la lgica jurdica es un razonamiento formalmente correcto. Y all donde existe
este, encontramos una debida motivacin. Ntese que una debida motivacin no
necesariamente implica una decisin acertada; puede tratarse de una decisin
equivocada, pero cuyo iter mental sea lgicamente correcto. La motivacin no
tiene que ver con el resultado de la decisin, sino con el proceso mental de
razonamiento que ha seguido el juzgador.
Veamos dos definiciones doctrinarias respecto del contenido de la debida
motivacin. Alfredo Fragueiro seala que (...) por encima de la ley y de la
doctrina de eximios juristas, rige la lgica jurdica, o sea aquel raciocinio correcto
o inferencia natural que nuestro entendimiento realiza por un proceso de anlisis
o identidad de conceptos. Este raciocinio natural, que llamamos lgico, preexiste
a la ley y a toda doctrina particular. Quien no observa sus cnones
necesariamente debe desembocar en el error, cuando no en una verdad
aparente, llamada falacia o sofisma(9).
69
Por su parte, la profesora Ana Mara Arrarte dice que estamos ante una debida
motivacin (...) cuando el itinerario mental seguido por el juzgador para llegar a
las conclusiones que configuran su fallo, se respeta la correccin en la aplicacin
de reglas estrictamente lgicas. As, por ejemplo, ser imprescindible que el
razonamiento respete los principios lgicos clsicos (identidad, no contradiccin,
tercio excluido y razn suficiente), y arribe a una decisin que sea una
consecuencia necesaria de las premisas empleadas(10).
III. EL CONTROL DE LA MOTIVACIN RAZONADA
Si la caracterstica de la debida motivacin implica el cumplimiento de reglas de la
lgica jurdica, es evidente que puede y debe existir un mecanismo para revisar el
razonamiento contenido en una resolucin judicial, y se determine si
efectivamente se trata de un razonamiento formalmente correcto o no. Nos
referimos a una revisin no respecto del fondo de la decisin, sino de su
estructura formal, de verificar si las conclusiones a las que se ha llegado se
derivan de las premisas de las que se ha partido.
Cmo bien apunta Olsen A. Ghirardi(11), Si la fundamentacin de la sentencia
tiene jerarqua constitucional, y existe un control de constitucionalidad, va de suyo
que es atinado un control del razonamiento del juez. Este control, por cierto, no
sale de los lmites de lo formal-lgico. De ah que el proceso reposa tambin en la
teora del razonamiento correcto, ya que el juez tiene la obligacin constitucional
de razonar correctamente y no violar las reglas que rigen el pensar(12).
La tarea a la que nos referimos se denomina control de logicidad, y no es otra
cosa que el examen que efecta un juzgado, tribunal superior o la corte de
casacin para determinar si el razonamiento realizado por los jueces inferiores es
formalmente correcto desde el punto de vista lgico, es decir, si ha seguido las
reglas antes mencionadas, o si de lo contrario, ha transgredido alguna de ellas,
incurriendo en lo que en doctrina se conoce como defectos de logicidad o errores
in cogitando(13). Dependiendo del medio impugnatorio que se haya interpuesto
contra la resolucin a ser analizada, por el control de logicidad se realiza por el
rgano jurisdiccional que acta como segunda instancia al absolver un recurso de
apelacin, o lo realiza la Corte Suprema cuando conoce de un recurso de
casacin.
IV. EL CONTROL DE LOGICIDAD
Los errores in cogitando han sido clasificados por la doctrina en dos clases: la
falta de motivacin y la motivacin defectuosa.
70
La falta de motivacin se produce en aquellos casos donde simplemente la

motivacin est ausente; donde el juzgador no ha expuesto uno solo motivo que
permita conocer por qu resolvi de la manera en que lo hizo. Un ejemplo de falta
de motivacin son aquellas resoluciones que absolviendo un recurso de
apelacin, confirman la resolucin impugnada por sus propios fundamentos, en
lo que la doctrina conoce como motivacin tcita o implcita. Sin embargo,
debemos sealar que la jurisprudencia nacional acepta, bajo ciertas condiciones,
este tipo de situaciones, conforme se desprende de la Casacin N 888-04Lima(14). Segn esa sentencia casatoria de la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia, la motivacin tcita es vlida nicamente cuando de los
fundamentos de la resolucin apelada se puede inferir lgicamente, de forma
clara y con un alto grado de certeza, la motivacin suficiente para absolver los
agravios expuestos por el apelante.
De otro lado, la motivacin defectuosa se refiere a aquellas decisiones en las que
el razonamiento del juez ha vulnerado alguna de las reglas de la lgica formal. Se
subdivide en motivacin aparente y motivacin defectuosa en sentido estricto.
La motivacin aparente es la falta de derivacin entre las premisas sealadas en
la resolucin y lo que se resuelve en ella. En otras palabras, en la formacin del
razonamiento se ha producido un quiebre, ya que ni los hechos expuestos ni la
ley permiten arribar a la conclusin a la que ha llegado el juzgador. (...) el
fundamento recae en factores cuya propia naturaleza o modalidad es
incompatible racionalmente con la decisin adoptada (...) existe una negacin
sustancial de la finalidad que se ha propuesto el legislador al exigir la motivacin
de la sentencia, es decir, la necesidad de una demostracin lgica del
convencimiento del juez(15).
Una resolucin que adolece de motivacin aparente parece ms una opinin
personal del juzgador antes que una decisin que se sostiene en premisas
slidas. Como acertadamente lo afirma el profesor Ral Fernndez, (...) el grupo
de decisiones que corresponden con esta parte de la clasificacin son
verdaderamente peligrosas pues se presentan como actos jurisdiccionales a
prima facie fundados, pero que si no nos detenemos en lo que es la caparazn de
los mismos, sino que procuramos adentrarnos en la racionalidad y razonabilidad
de la fundamentacin descubriremos que en verdad no tienen fundamento(16).
La motivacin defectuosa en sentido estricto se verifica cuando la decisin del
juez o rbitro afecta los principios lgicos de identidad o congruencia, en tanto no
71
existe correspondencia entre lo que se solicita y lo que se ordena; de no

contradiccin, cuando se afirma y se niega una misma cosa respecto de un
mismo objeto; y de razn suficiente, porque no existe un razonamiento constituido
por inferencias adecuadamente deducidas de la prueba o que se derive de la
sucesin de conclusiones a las que lleg el juez.
V. LA DEBIDA MOTIVACIN EN LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS
Ya hemos mencionado cmo opera el control de logicidad respecto de las
resoluciones dictadas en un procedimiento administrativo. Previamente, nos
referiremos de manera breve a la aplicacin en esta materia del derecho al debido
proceso y del derecho a la motivacin.
Este deber de motivacin de las resoluciones administrativas est expresamente
recogido en el numeral 4 del artculo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N 27444. De acuerdo con esta norma, la motivacin constituye un
requisito de validez de las resoluciones administrativas, entendindose que la
resolucin administrativa debe estar debidamente motivada en proporcin al
contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
En efecto, el artculo 6.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
indica cules deben ser las caractersticas de la motivacin de las resoluciones
administrativas, sealando que debe tratarse de una motivacin expresa, con la
relacin concreta y directa de los hechos relevantes del caso especfico que han
sido probados, as como la referencia de las razones jurdicas y normativas que
justifican la decisin adoptada.
Esto significa que, en el Derecho Administrativo, el deber de motivacin
comprende tanto la fundamentacin de los aspectos jurdicos, mediante la cita de
las fuentes jurdicas pertinentes, la sntesis de las argumentaciones jurdicas
alegadas, la fundamentacin de los hechos, y la relacin de supuestos reales
apreciados y verificados por el funcionario encargado de resolver. Adems de
ello, la motivacin de las resoluciones debe incluir la cita de las principales
argumentaciones del administrado y la forma en la que se ha tenido en cuenta al
momento de resolver, tanto en forma estimatoria como desestimatoria(17).
El profesor Juan Carlos Morn resume as el requisito de validez de la motivacin
de las resoluciones administrativas: La exigencia de argumentar la orientacin de
los actos administrativos, es reconocida como el mecanismo necesario para
permitir apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad en la actuacin
pblica, dado que obliga al funcionario a razonar, reflexionar, a patentizar tanto la
justificacin de su acto, como el objetivo perseguido con su emisin(18).
72
VI. EL CONTROL DE LA DEBIDA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES

ADMINISTRATIVAS
En caso se dicte una resolucin administrativa que adolezca de defectos en su
motivacin o errores in cogitando, el control de la adecuada motivacin se puede
dar en dos niveles. Dentro de la propia Administracin Pblica, si es que el
administrado puede interponer un recurso de apelacin o de revisin
denunciando el vicio en la motivacin, para que sea resuelto por la instancia
administrativa superior.
Si la resolucin indebidamente motivada es irrecurrible en la va administrativa,
entonces el control de logicidad debe hacerlo el Poder Judicial, a travs de los
jueces que conocern del proceso contencioso-administrativo en sus distintas
instancias. En este escenario, esta tarea le corresponder tanto al rgano
jurisdiccional que conozca en primera instancia del proceso, como a quien
conozca de la apelacin a la sentencia, y eventualmente a la Corte Suprema en
aquellos casos en que sea posible interponer recurso de casacin, de
conformidad con lo establecido en el artculo 32 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, Ley N 27584.
VII. LA DEBIDA MOTIVACIN EN LOS ARBITRAJES
Veamos ahora cmo funciona la debida motivacin en un proceso arbitral. Al
igual que en el procedimiento administrativo, y dada su condicin de derecho
fundamental, es incuestionable que en los arbitrajes debe respetarse el derecho
al debido proceso, y en consecuencia, los laudos arbitrales deben tener una
motivacin adecuada. El mandato constitucional a que nos hemos referido al
iniciar este artculo es plenamente aplicable en un arbitraje.
Los artculos 50 y 51 de la Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, son bastante
claros al respecto, en el segundo caso mucho ms que en el primero. En efecto,
el artculo 51 dice que el laudo de conciencia requiere de una motivacin
razonada. De otro lado, en el artculo 50, que se refiere a los laudos de derecho,
se seala como alguno de sus requisitos, que contengan la valoracin de las
pruebas, los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la decisin,
y la propia decisin. Si ambas normas se complementan con el inciso 5) del
artculo 139 de la Constitucin, la conclusin a la que inevitablemente se llega es
que todos los laudos arbitrales deben tener motivacin razonada. No existe
necesidad de hacer distinciones en esta materia respecto de arbitrajes de
derecho y de conciencia, ya que (...) el laudo de conciencia est sujeto a una
disciplina intelectual y a un razonamiento tan severos como el laudo de
derecho(19).
73
Esto es aceptado pacficamente por la doctrina nacional, toda vez que (...) el
arbitraje responde a principios procesales exigibles en el mbito de la tutela
judicial efectiva (...) y reconoce un debido proceso sustantivo arbitral (...)(20).
Adems, se entiende como una cuestin natural y justa cuando se pacta una
clusula arbitral que las partes esperen un laudo que no sea arbitrario sino
racional, en tanto sea posible evaluar la correccin del razonamiento, y que
adems sea razonable en tanto respecto los derechos fundamentales de las
partes(21).
VIII. EL CONTROL DE LA DEBIDA MOTIVACIN EN LOS LAUDOS
ARBITRALES
Partiendo de la premisa contenida en el acpite anterior, y al igual como sucede
con las resoluciones judiciales y administrativas, respecto de los laudos
arbitrales tambin debera existir un mecanismo de control de logicidad, a fin de
determinar si cumplen o no con tener una debida motivacin. Y es precisamente
aqu donde existen algunos problemas, aunque ciertamente menos que hace
algn tiempo. Veamos.
El mecanismo natural previsto en la Ley General de Arbitraje para que el Poder
Judicial revise un laudo arbitral en cuanto a sus formas es el recurso de
anulacin previsto en el artculo 73. Sin embargo, el recurso de anulacin no
resulta til si la una de las partes considera que se ha afectado su derecho al
debido proceso por haberse expedido un laudo con defectos en su motivacin.
La razn? Que el artculo 73 contempla una relacin taxativa de causales,
nicas causas por las que puede interponerse un recurso de anulacin.
Ninguno de los incisos del mencionado artculo 73 permite invocar la indebida
motivacin como una causa para que el laudo sea anulado. El debido proceso, y
entre ellos la debida motivacin, es un derecho fundamental de las personas,
pero no puede hacerse valer va recurso de anulacin. El artculo 51 de la Ley
General de Arbitraje exige expresamente que los laudos de conciencia tengan
una motivacin razonada, pero si ello no ocurre, la parte afectada no puede
interponer contra l un recurso de anulacin.
Todo intento conocido de obtener la anulacin de un laudo por esa causa se
encontr con la misma y unvoca respuesta del Poder Judicial: las nicas
causales para el recurso de anulacin son las sealadas en el artculo 73 de la
Ley General de Arbitraje. Los vocales han sido absolutamente intransigentes
respecto de este tema, y han optado por ese argumento para no realizar el
control de logicidad de esos laudos.
74
Felizmente, esa situacin cambi radicalmente cuando el Tribunal Constitucional

expidi sentencia del 28 de febrero de 2006, recada en el Expediente N 616705-PHC-TC(22), sobre hbeas corpus seguido por Fernando Cantuarias
Salaverry, que se ha convertido en una decisin muy comentada, aunque no se
ha agotado la discusin, como veremos ms adelante.
En esa sentencia el Tribunal Constitucional seala el camino para que quienes
consideren afectado su derecho al debido proceso ante un laudo arbitral, lo
cuestionen invocando ese hecho. De acuerdo con lo que dice el Tribunal
Constitucional, si, por ejemplo, un laudo arbitral adolece de errores in cogitando,
la parte afectada puede interponer contra l un proceso constitucional de
amparo. En ese escenario, el control de logicidad sera realizado por los rganos
jurisdiccional que conozcan el amparo, y eventualmente por el propio Tribunal
Constitucional. Hasta aqu parece una decisin bastante razonable, y otorga a
las partes de los arbitrajes la posibilidad de exigir una motivacin adecuada en
los laudos.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional precisa que antes de interponerse el
amparo, el afectado deber agotar las vas previas, en concordancia con la
naturaleza residual que tiene el amparo desde la vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, Ley N 28237. Esa va previa, segn el Tribunal Constitucional,
no es otra que el recurso de anulacin. Y es precisamente aqu donde radica el
problema.
En efecto, las vas previas a las que se refiere el Cdigo Procesal Constitucional
en el inciso 4) del artculo 5, son mecanismos por los cuales, en teora, es
posible obtener la misma satisfaccin que el proceso de amparo proveer a una
persona. En esas vas previas la persona puede ver satisfecho su inters al
cesar la amenaza de violacin de su derecho constitucional o el acto lesivo
propiamente dicho, con lo que desistira de iniciar un proceso de amparo.
Si, como hemos dicho, ninguna de las causales de anulacin de laudo previstas
en la Ley General de Arbitraje puede ser utilizada para cuestionar un defecto en
la motivacin del laudo, es evidente que se trata de una va absolutamente intil.
Nunca se obtendra mediante la interposicin de ese recurso una satisfaccin al
inters de la parte que considera que el laudo arbitral est inadecuadamente
motivado, lo que la convierte en una va previa completamente ineficaz. Esa
ineficacia es contradictoria con la naturaleza misma de las vas previas.
75
Es por ello que consideramos que el Tribunal Constitucional debi sealar en la

sentencia en cuestin que ante laudos arbitrales que afecten el derecho a una
debida motivacin, no existen vas previas que agotar, resultando procedente la
interposicin de una demanda de amparo. Tambin creemos que debe
modificarse la Ley General de Arbitraje e incorporarse una causal de anulacin
que proteja adecuadamente los derechos a la tutela judicial efectiva y el debido
proceso. Medidas de esa naturaleza no necesariamente incrementarn la carga
del Poder Judicial, sino por el contrario, la aligerarn, pues en lugar de
interponer un recurso de anulacin intil y luego una demanda de amparo,
nicamente se interpondr esta ltima.
NOTAS
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
76
FERNANDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional Espaol. Dykinson. Madrid, 1992. Pg. 787.
Publicada en El Peruano el 5 de enero de 2007.
Recientemente, la misma sala, en el Expediente APEL N 1766-2006, ha dicho lo siguiente: Que, la motivacin de
las resoluciones judiciales es un elemento del debido proceso y comporta la justificacin lgica, razonada y
conforme a las normas constitucionales y legales, as como con arreglo a los hechos y petitorios formulados por las
partes; por consiguiente, una motivacin adecuada y suficiente comprende tanto la motivacin de hecho, en que se
establecen los hechos probados y no probados mediante la valoracin conjunta y razonada de las pruebas
incorporadas al proceso, sea a peticin de parte como de oficio, subsumindolos en los supuestos fcticos de la
norma, como la motivacin de derecho, en que se selecciona la norma jurdica pertinente y se efecta una
adecuada interpretacin de la misma.
Artculo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia
por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
Artculo 14: 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr
derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra
ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil (...).
Artculo 8: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carcter.
Artculo XVIII: Toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe
disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que
violen, en perjuicios suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
GARCA TOMA, Vctor. Los derechos humanos y la Constitucin. Grfica Horizonte. 1 edicin. Lima, 2001. Pg.
10.
FRAGUEIRO, Alfredo. Citado por GHIRARDI, Olsen A. El razonamiento judicial. Academia de la Magistratura.
Lima, 1997. Pg. 106.
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el deber de motivacin y su aplicacin en los arbitrajes de
conciencia. En: Themis N 43. Segunda poca. Noviembre, 2001. Pg. 56.
Prestigioso filsofo y abogado argentino que ha dedicado gran parte de sus obras al razonamiento judicial.
Respecto del tema de este artculo, adems del libro ya citado, ver: Hermenutica del saber. Gredos, Madrid,
1979; La lgica de proceso judicial. Marcos Lernes Editora, Crdoba, 1987; La naturaleza del razonamiento
judicial. Alveroni Editores. Buenos Aires, 1993; La estructura lgica del razonamiento judicial. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal III. Lima, 1998: La retrica y la dialctica en el razonamiento forense. Ediciones
Academia Colombiana de Jurisprudencia - Coleccin Portable. Santa Fe de Bogot, 2001; Introduccin al
razonamiento forense. Editorial Dedenkid. Crdoba, 2002; Derecho, lgica y experiencia. 2005. En:
www.acader.unc.edu.ar/artderechologicaexperiencia.pdf.
GHIRARDI, Olsen. El razonamiento judicial. Academia de la Magistratura. Lima, 1997. Pg. 105.
Ibdem. Pg. 106.
(14) Publicada en El Peruano el 28 de febrero de 2006.

(15) Ibdem. Pg. 132-133.
(16) FERNNDEZ, Ral Eduardo. Los errores in cogitando. En: La naturaleza del razonamiento judicial. Editorial
Alveroni. Crdoba, 1993. Pg. 117.
(17) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial
Gaceta Jurdica. Pg. 39.
(18) Ibd. Pg. 80 y 81.
(19) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia. En: Ius et Veritas N 12.
Lima, 1996. Pg. 122.
(20) MATHEUS LPEZ, Carlos Alberto. Bases para una comparacin crtica entre el proceso jurisdiccional y arbitral.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal VII. Industrial Grfica S.A. Lima, 2003. Pg. 281.
(21) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ob. Cit. Pg. 61.

Documento Actual:
Actualidad
Jurdica
-2010/Tomo
164
Julio
2007/DERECHO

PRCTICO
PROCESAL
CIVIL/LA
DEBIDA
MOTIVACIN
DE
LAS
RESOLUCIONES. El control de su aplicacin en los procedimientos

administrativos y en los arbitrajes (Jos Miguel Crdenas Mares)
En el presente fascculo se dan a conocer las siguientes instituciones procesales;

como son: la accion reinvindicatoria y mejor derecho de propiedad, la iniciativa
probatoria del juez en el proceso civil, la conservacin de los actos procesales, la
ejecucin de garantias y la debida motivacin de las resoluciones. Figuras jurdicas,
que son de frecuente uso y necesario conocimiento; con la finalidad de optimizar, los
conocimientos juridicos previos y vigilar de esta forma el correcto desarrollo del
proceso.
1. Documento Actual:
Actualidad
Jurdica
-2010/Tomo
164
Julio
2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD
PROCESAL
CIVIL
Y
DE
ARBITRAJE/JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL COMENTADA/
77
Actualidad
Jurdica
-2010/Tomo
161
Abril
2007/DERECHO
PRCTICO PROCESAL CIVIL/ACUMULACIN SUCESIVA DE PROCESOS.
procedimental? (J. Mara Elena Guerra Cerrn)
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 04 - Abril 1994/DOCTRINA/ALGUNAS
CONSIDERACIONES ACERCA DE LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ
EN EL PROCESO CIVIL (Brbara Farfn Fiorani)
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 171 - Febrero 2008/DERECHO
PRCTICO PROCESAL CIVIL/CONSERVACIN DE LOS ACTOS
PROCESALES (Hctor Lama More)
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 179 - Octubre 2008/DERECHO
PRCTICO PROCESAL CIVIL/EJECUCIN DE GARANTAS. Algunos temas
relevantes y nuevas reglas (Rolando A. Martel Chang)
Actualidad
Jurdica
-2010/Tomo
164
Julio
2007/DERECHO
PRCTICO PROCESAL CIVIL/LA DEBIDA MOTIVACIN DE LAS
RESOLUCIONES. El control de su aplicacin en los procedimientos
administrativos y en los arbitrajes (Jos Miguel Crdenas Mares)
Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura y compresin del

fascculo uno tendrn dominio y conocimiento sobre la accion reinvindicatoria y
mejor derecho de propiedad, la iniciativa probatoria del juez en el proceso civil, la
conservacin de los actos procesales, la ejecucin de garantias y la debida
motivacin de las resoluciones, del derecho Procesal Civil, lo que contribuir en la
consolidacin y fijacin de conceptos claves, para el correcto ejercicio de la
profesin.
78
A
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o
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v
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l
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N 02
NOMBRES :
APELLIDOS :
FECHA
:
SEMESTRE:
EN QUE CONSISTE LA ACCIN REIVINDICATORIA?
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
EN QUE CONSISTE LA ACCIN DE MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD?

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
EN
QUE
CONSISTE:
EL
PRINCIPIO
DISPOSITIVO
EL
PRINCIPIO
INQUISITIVO PROCESAL?
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
CUALES SON LAS CLASES DE ACUMULACIN PROCESAL?

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
QUE ENTIENDE POR; LA CONSERVACIN DE LOS ACTOS PROCESALES?

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
CUANDO SE DA UNA DEBIDA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES?

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
79
Unidad Temtica II
CASOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

TITULO I:
LA APELACIN DEL MANDATO EJECUTIVO DEBE

CONCEDERSE CON LA CALIDAD DE DIFERIDA?
Consulta:
El demandado en un proceso ejecutivo apela el mandato de ejecucin, y el juez
concede la apelacin sin efectos suspensivos y con la calidad de diferida. Luego de
varios meses, el juez expide sentencia declarando fundada la demanda. Esta
sentencia es apelada por el ejecutado y el ad quem, al apreciar tambin la apelacin
diferida, declara nulo el mandato de ejecucin. El demandado nos consulta si la
decisin de conceder la apelacin con calidad de diferida es la ms adecuada,
teniendo en cuenta que puede haberse ahorrado el tiempo litigando si es que el ad
quem hubiese conocido inmediatamente la apelacin.
Respuesta:
De acuerdo con nuestro modelo normativo de apelacin, esta puede ser con o sin
efectos suspensivos, y con o sin la calidad de diferida. Los efectos suspensivos
inciden sobre el proceso mismo, por lo que una apelacin con efectos suspensivos
paralizar el proceso hasta que el superior resuelva, en cambio, una apelacin sin
efectos suspensivos, no afectar la tramitacin del proceso.
Los efectos diferidos de la apelacin tienen que ver con la actuacin del ad quem
sobre la resolucin apelada. Si la apelacin se concede sin la calidad de diferida, se
entregar al ad quem el cuadernillo de apelacin e inmediatamente deber resolver;
en cambio, si se otorga la apelacin sin la calidad de diferida, solo de apelarse la
sentencia, todo el expediente subir hacia el ad quem y recin en ese momento
deber pronunciarse sobre la apelacin diferida del auto. Estos supuestos de
reserva los decide la ley o, discrecionalmente, el juez con decisin inimpugnable, por
lo cual el apelante que ve concedida as su apelacin no puede hacer nada.
De manera general se establece que: Cuando este cdigo no haga referencia al
efecto o a la calidad en que es apelable una resolucin, esta es sin efecto
suspensivo y sin la calidad de diferida (art. 372 del CPC). Es decir, la regla es que
los efectos y la calidad en que son apelables las resoluciones son sin efecto
suspensivo y sin la calidad de diferida, las excepciones se presentarn solo cuando
80
la ley expresamente establezca otra calidad y otros efectos. En el caso que nos
ocupa, el artculo 697 establece que: El mandato ejecutivo es apelable sin efecto
suspensivo. Es decir, reafirma la regla que la disposicin general estableci.
Sin embargo, dentro de la regulacin general de los procesos de ejecucin, se
establece en el artculo 691 que: En todos los casos en que en este ttulo se
conceda apelacin con efecto suspensivo, es de aplicacin el trmite previsto en el
artculo 376 [Plazo y trmite de la apelacin de autos con efecto suspensivo]. Este
ltimo trmite tambin se aplica a la apelacin de la resolucin final. Si la apelacin
es concedida sin efecto suspensivo, tendr la calidad de diferida, siendo de
aplicacin el artculo 369 [Apelacin diferida] en lo referente a su trmite.
Es decir, se integra la regla establecida en el artculo 697 que estableca que el
mandato ejecutivo es apelable sin efectos suspensivos. A ello se agregara que
tambin lo es con la calidad de diferida. De esta manera, en el caso del mandato de
ejecutivo tendramos una regla distinta a la general. Mientras en el rgimen general
se establece que cuando no se establece el efecto y la calidad de la apelacin esta
ser sin efectos suspensivos y sin la calidad de diferida, en el caso del mandato
ejecutivo, esta ser sin efectos suspensivos y con la calidad de diferida.
Que esta regla sea la ms idnea, lo dudamos, pues no hay razn que justifique el
hecho de que el apelante deba esperar hasta que el proceso termine para recin
conocer el resultado de su apelacin. En efecto, cuando el trmite de la apelacin de
un auto se posterga hasta que se expida la resolucin final, la consecuencia ser,
por un lado, que el apelante tenga que soportar los efectos de una resolucin que
bien puede ser de lo ms equivocada. Adems, cuando la apelacin llegue
finalmente a las manos del ad quem, la resolucin bien puede ser revocada o
anulada, dejndose en la nada todo lo hecho con posterioridad en primer grado. De
esta manera, se impide que la apelacin cumpla con su funcin de ser un medio
para remediar lo ms prontamente posible un acto errado del juez (y perjudicial para
la parte apelante) y, como consecuencia, termina exasperando esa tara de nuestro
sistema procesal que es que el proceso avance hasta el final para luego terminar
retrocediendo a fases ya (aparentemente) superadas (ARIANO DEHO, Eugenia.
Apelacin diferida de las resoluciones interlocutorias. Entre la economa (de
papel(...) y la disfuncin procesal. En: Actualidad Jurdica. N 147. Gaceta Jurdica.
Lima, febrero de 2006).
Sin embargo, con nuestra actual regulacin poco puede hacerse. La apelacin
diferida es una realidad y se encuentra establecida normativamente para el caso de
la apelacin del mandato ejecutivo.
81
Base legal
Cdigo Procesal Civil: artculos 372, 376, 691, 697.
DELARTCULO QUE ANTECEDE TIENE COMO FUENTE:
Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
165
Agosto
2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/CASOS

PRCTICOS Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/LA APELACIN DEL
MANDATO EJECUTIVO DEBE CONCEDERSE CON LA CALIDAD DE
DIFERIDA?
TITULO II:
PARA QUE LA APELACIN DIFERIDA TENGA

EFECTOS, ES NECESARIO QUE EL MISMO QUE LA
REALIZA APELE LA SENTENCIA?
Consulta:
En un proceso de reivindicacin de predio el demandado apel el auto de
saneamiento por el cual se declar saneado el proceso, teniendo la apelacin la
calidad de diferida. En la sentencia, el juez declara infundada la demanda, frente a lo
cual el demandante apela la sentencia. El demandado nos consulta si el ad quem
debe conocer la apelacin del auto de saneamiento, aun cuando l no apel la
sentencia.
Respuesta:
De acuerdo a nuestro Cdigo Procesal Civil la apelacin puede tener efectos
suspensivos (si suspende la tramitacin del proceso) o no suspensivos (si no
suspende la tramitacin del proceso); y asimismo, puede tener la calidad de diferida
o carecer de dicha calidad. La apelacin diferida se encuentra regulada en el artculo
369 del Cdigo Procesal Civil. Ella consiste en la reserva del trmite de una
apelacin sin efecto suspensivo a fin de que sea resuelta por el superior
conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el juez seale, es decir, en
este caso a la apelacin interpuesta (y concedida) no le sigue la formacin y
remisin del cuaderno de apelacin al ad quem, sino que se reserva hasta que se
llega el momento en que se apele (si es que se apela) la sentencia u otra resolucin
que el juez seale.
82
Se trata pues de apelacin reservada, y los supuestos de reserva los decide la ley o
discrecionalmente el juez, configurndose as una situacin en la que se constrie a
la parte a esperar hasta no se sabe cundo, que su apelacin sea resuelta. Los
argumentos a favor de la existencia de la apelacin diferida es que permite la
unidad del proceso y la celeridad procesal, que de otro modo se afectara cuando
el secretario judicial se toma el trabajo de enviar inmediatamente los actuados al
superior. Sin embargo, esta orientacin en realidad no cumple con sus objetivos, no
se gana ni unidad ni celeridad procesal, por el contrario, las partes pierden la
oportunidad de que el ad quem vea lo ms rpidamente posible su apelacin; por su
parte, el ad quem deber pronunciarse sobre ms de una resolucin, con el peligro
(lamentablemente muy recurrente) que se le olvide pronunciarse por la primigenia
apelacin (diferida) y que finalmente se lleven los actuados a la suprema para que
anule todo por contravencin al debido proceso, o que el propio ad quem se percate
que el apelante (diferido) tena razn y retrotraiga el proceso despus de mucho
tiempo, cuando de no ser por la calidad de diferida de la apelacin, deba haberse
analizado ello inmediatamente.
La apelacin diferida en realidad es una figura bastante criticable, sin embargo, se
encuentra regulada y prevista para muchas apelaciones en nuestro Cdigo Procesal
Civil. En el presente caso, surge una duda con relacin a quin debera apelar la
sentencia para que la apelacin diferida tenga efectos (es decir, sea analizada por el
superior); si el mismo que realiz la apelacin primigenia o cualquiera de las partes.
Toda apelacin diferida ser eficaz cuando se examine lo impugnado por la instancia
superior y ser efectiva cuando se obtiene el resultado esperado, siempre que se
haya fundamentado el agravio y dicha fundamentacin haya sido correcta. Por el
contrario, ser ineficaz cuando no hay apelacin de la sentencia o de la resolucin
sealada por el juez. As lo establece el artculo 369: la falta de apelacin de la
sentencia o de la resolucin sealada por el juez determina la ineficacia de la
apelacin diferida. La interpretacin de este artculo debera ser la ms favorable
para con el derecho de impugnar del recurrente, por lo que al no distinguir si la
condicin suspensiva de apelar la sentencia u otra resolucin est sujeta a que la
misma parte que apel en forma diferida lo realice, basta que haya apelacin por
cualquiera de ellas.
Base legal
Cdigo Procesal Civil: art. 369.
83
DELARTCULO QUE ANTECEDE TIENE COMO FUENTE:
Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
166
Setiembre
2007/DERECHO

PRCTICOS
CONSULTAS
PROCESALES
CIVILES/PARA
QUE
LA
APELACIN DIFERIDA TENGA EFECTOS, ES NECESARIO QUE EL MISMO

QUE LA REALIZA APELE LA SENTENCIA?
TITULO III: PROCEDE LA DEMANDA DE NULIDAD DE COSA JUZGADA

FRAUDULENTA CONTRA LAS SENTENCIAS QUE DETERMINAN
LA OBLIGACIN ALIMENTARIA?
Consulta:
Mario Prez demanda la nulidad de cosa juzgada fraudulenta de una sentencia
expedida en un proceso de alimentos. El juez declara improcedente in limine la
demanda porque aduce que es un imposible jurdico solicitar la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta sobre una sentencia que determina la obligacin alimentaria,
pues en estas sentencias no existe cosa juzgada. El recurrente nos consulta si esta
afirmacin es correcta.
Respuesta:
Aunque nuestro Cdigo Procesal Civil regula de forma muy amplia el concepto de
cosa juzgada, extendindolo para cualquier tipo de resolucin (artculo 122 del
CPC), en esencia, la cosa juzgada est referida a las sentencias, y se configura
como la calidad que tienen las sentencias judiciales o resoluciones equivalentes que
ponen fin al proceso pronuncindose sobre el fondo de la controversia, siempre que
haya adquirido firmeza, es decir, que sea consentida (no ha sido materia de
impugnacin) o ejecutoriada (no existen contra ella ms medios impugnatorios).
La nica impugnacin que cabra contra una sentencia o resolucin equivalente que
tiene la calidad de cosa juzgada, sera la impugnacin extraordinaria de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta. Es obvio que el presupuesto para la procedencia de esta
impugnacin (que se efectiviza mediante una demanda y un proceso autnomo) es
la existencia de una sentencia con calidad de cosa juzgada que se haya expedido en
un proceso que haya sido seguido con fraude procesal.
84
Ahora bien, en la doctrina se distingue entre cosa juzgada formal y cosa juzgada
material. La cosa juzgada formal se refiere a los efectos de la sentencia (o
resolucin equivalente) que pone fin al proceso, es decir, la caracterstica de la
inmutabilidad de la cosa juzgada se circunscribe nicamente al proceso que no
podr seguir tramitndose. La cosa juzgada material, por su parte, se refiere a la
inmutabilidad que produce la sentencia o equivalente sobre las situaciones jurdicas
sobre las que versa, es decir, las situaciones jurdicas se mantendrn en el tiempo
producto de la cosa juzgada. De esta manera, pueden existir sentencias que tengan
la calidad de cosa juzgada formal pero no la de cosa juzgada material, as por
ejemplo, la sentencia que determina la interdiccin de una persona o la que
determina la obligacin alimentaria. En ambos casos existe cosa juzgada formal,
puesto que la sentencia en cuestin pondr fin al proceso sin posibilidad de seguir
su trmite, sin embargo, no existe cosa juzgada material dado que las situaciones
jurdicas establecidas por la sentencia no son inmutables, sino por el contrario,
pueden variar de acuerdo con diversas circunstancias. As, en el caso de la
interdiccin las situaciones jurdicas varan cuando el declarado interdicto recobra
sus facultades, y en el caso de la sentencia que determina el monto de la obligacin
alimentaria, las situaciones jurdicas varan de acuerdo con las nuevas necesidades
del alimentista y posibilidades del obligado.
En dicho contexto, en el caso materia de anlisis es claro que se configura solo una
cosa juzgada formal. Para determinar sin sobre ella procede la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta es necesario analizar lo establecido en el artculo 178 del
Cdigo Procesal Civil. Este artculo seala que hasta dentro de seis meses de
ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuera ejecutable
puede demandarse, a travs de un proceso de conocimiento, la nulidad de una
sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al
proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude ().
Este defectuoso artculo ha originado muchos problemas de interpretacin. Por
ejemplo, en la jurisprudencia se discute si el plazo de seis meses para demandar la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta se cuenta desde que la sentencia es expedida o
desde que es ejecutada (esta ltima posicin es sin duda absurda, sin embargo, es
seguida no pocas veces por los magistrados). El referido artculo tambin incurre en
una omisin al restringir esta impugnacin solo a las sentencias y al acuerdo
homologado por el juez, cuando hay otros supuestos que ponen fin al proceso con
autoridad de cosa juzgada (por ejemplo, la resolucin que aprueba el desistimiento
de la pretensin); lo ms lgico en estos casos era simplemente referirse a la
sentencia y otras resoluciones equivalentes. Un ltimo problema de interpretacin es
85
determinar si la cosa juzgada que se expidi con fraude necesariamente debe ser
formal y material a la vez, o si puede referirse a cualquiera de ellas indistintamente.
El artculo en mencin nada dice sobre ello, por lo que es labor del juzgador realizar
una adecuada interpretacin.
Un primer recurso para interpretar tal artculo es la interpretacin literal, con el
argumento de que no se debe distinguir donde la ley no distingue. As, como el
artculo hace alusin a la calidad de cosa juzgada sin diferenciar si se refiere a la
cosa juzgada formal o material, debe entenderse que se refiere a ambos supuestos.
Por otro lado, tambin se podra recurrir a una interpretacin finalista. As, es claro
que la referida norma tiene por finalidad sancionar el fraude procesal y proteger de
esta manera al debido proceso, tal derecho fundamental se encuentra, que duda
cabe, en todo proceso judicial, incluido el proceso de alimentos en donde la
sentencia que le pone fin solo adquiere la calidad de cosa juzgada material. En ese
sentido, si el inters protegido por esta norma es la vigencia del debido proceso, lo
ms lgico es que tambin en el ltimo caso sealado pueda alegarse la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta.
Por tales motivos, consideramos que la decisin del juez de rechazar de forma
liminar la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no se ajusta a derecho.
Base legal
Cdigo Procesal Civil: arts. 122 y 178.
86

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
168
Noviembre
2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/CASOS PRCTICOS

Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/PROCEDE LA DEMANDA DE NULIDAD DE
COSA JUZGADA FRAUDULENTA CONTRA LAS SENTENCIAS QUE DETERMINAN
LA OBLIGACIN ALIMENTARIA?
TITULO IV: PUEDE APELARSE EL MANDATO QUE ORDENA LA EJECUCIN

DE UNA GARANTA?
Consulta:
Un abogado es notificado con un mandato de ejecucin de garantas, razn por la
cual se apersona al proceso y propone la apelacin al mandato de ejecucin, la que
es declarada improcedente, segn el juez, porque la nueva regulacin del Cdigo
Procesal Civil establece que ya no es posible apelar el mandato ejecutivo. El
abogado nos consulta si dicha respuesta es la correcta.
Respuesta:
Antes de la modificacin sustancial que sufri la tutela ejecutiva y la tutela cautelar
en nuestro Cdigo Procesal Civil (CPC), el (ahora derogado) artculo 697 estableca
en su segundo prrafo que: el mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo.
La apelacin solo podr fundarse en la falta de requisitos formales del ttulo. Esta
regulacin establecida para la ejecucin de dar suma de dinero, al tener carcter
general en realidad se extenda a todos los supuestos de trmite de ejecucin
mediante el llamado proceso ejecutivo.
La cuestin era entonces si se permita tambin la apelacin para el mandato de
ejecucin, dado que su regulacin no estableca si era o no apelable dicha
resolucin. No obstante parte de la doctrina y la jurisprudencia entenda que al no
establecerse nada al respecto, deba integrarse este vaco con lo regulado para el
proceso ejecutivo, por lo que aqu tambin el auto que ordenaba la ejecucin era
apelable sin efectos suspensivos y con la calidad de diferida. Esto llevaba a que en
la prctica los ejecutados utilicen tanto la apelacin del mandato ejecutivo (y de
ejecucin) as como las causales de contradiccin.
87
La cuestin ahora es que el artculo 697 que estableca esta posibilidad ha sido
derogado por el Decreto Legislativo N 1069, que justamente tiene como
fundamentos: la necesidad de modernizar el marco normativo que regula los
procesos destinados al cumplimiento de compromisos asumidos en ttulos valores y
dems ttulos ejecutivos, dados que estos redundan en el mbito comercial del pas;
en aras de satisfacer el inters del justiciable, brindando mayores niveles de
seguridad jurdica que propicie la inversin nacional y extranjera (Considerandos del
Decreto Legislativo N 1069). Por ello, solo se regula la posibilidad de contradecir el
mandato ejecutivo: Dentro de los cinco das de notificado el mandato ejecutivo, el
ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones procesales o
defensas previas (artculo 690-D).
Aparentemente pues el legislador ha pretendido evitar la posibilidad de que el
mandato ejecutivo sea impugnable. Sin embargo, debe sealarse que la regla en el
sistema de impugnaciones de todo ordenamiento jurdico es la impugnabilidad y no
la inimpugnabilidad que en todo caso, debera establecerse expresamente, pues
segn el artculo 365 del CPC, procede la apelacin contra los autos, excepto los
que se expidan en la tramitacin de una articulacin y los que el Cdigo excluya.
Pese a ello, es importante resaltar una diferencia importante con la regulacin
anterior. El derogado artculo 697 estableca que el juez calificar el ttulo ejecutivo,
verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo
admisible, dar trmite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente
fundamentado(). Como se trataba de una calificacin previa, el mandato se
trataba de un auto, y por lo tanto el medio impugnatorio idneo era la apelacin.
Ahora con la regulacin del artculo 690 C, de carcter general para el proceso
nico de ejecucin, se establece que: El mandato ejecutivo, dispondr el
cumplimiento de la obligacin contenida en el ttulo; bajo apercibimiento de iniciarse
ejecucin forzada, con las particularidades sealadas en las disposiciones
especiales() . Al omitir hacer referencia al trmino calificacin, puede dudarse
vlidamente de que se trate de un auto, sino que aparentemente se estableci que
mediante decreto se establezca el mandato de ejecucin. Si ello es as, entonces
aunque se alegue que la inimpugnabilidad debe estar expresamente prevista en la
ley, igual no se podra apelar, dado que el nico medio impugnatorio establecido
para los decretos es la reposicin (artculo 362 del CPC), que se resuelve por el
mismo rgano jurisdiccional que la expide.
88
No obstante, para la ejecucin de una garanta se mantiene sobre el particular una

regulacin especial. Aqu se seala en el segundo prrafo del artculo 720 que: La
resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con
efecto suspensivo y solo se notificar al ejecutado cuando quede consentida o
ejecutoriada. Desde el momento en que se seala que dicha resolucin es apelable,
es claro que el legislador mantiene al auto como la resolucin que establece el
mandato de ejecucin en la ejecucin de garantas. As, podra tentarse una lectura
a contrario sensu, en el sentido de que si es apelable la resolucin que declara
inadmisible o improcedente la demanda, no lo ser aquella que la declara admisible
y procedente, esto es, solo el ejecutante puede apelar, no el ejecutado; y esta
interpretacin podra hacerse, esta vez, sin un artculo 697 que permita en general
la apelacin para el caso del llamado proceso ejecutivo. La cuestin es discutible
pues tal como sealamos, la inimpugnabilidad debe estar expresamente establecida
en la norma, no obstante, es claro a todas luces que la intencin del legislador ha
sido limitar dicha posibilidad.
Base legal
Cdigo Procesal Civil: arts. 362, 365, 697 (derogado), 690 C, 690 D y 720.
Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
177
Agosto
2008/DERECHO
APLICADO
/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/CASOS PRCTICOS Y

CONSULTAS PROCESALES CIVILES Y DE ARBITRAJE/PUEDE APELARSE EL
MANDATO QUE ORDENA LA EJECUCIN DE UNA GARANTA?
TITULO V:
UNA MEDIDA CAUTELAR PUEDE

EJECUCIN DE UNA SENTENCIA?
EVITAR
LA
Consulta:
Pedro Quispe viene poseyendo un terreno por ms de veinte aos en forma pacfica,
pblica y continua como propietario, cuando es notificado con una demanda de
desalojo. Inmediatamente, Pedro demanda la prescripcin adquisitiva, sin embargo,
el proceso de desalojo ya se encuentra en la etapa de ejecucin de sentencia. Pedro
nos consulta si con una medida cautelar en el proceso de prescripcin adquisitiva
podra evitar que sea ejecutado el lanzamiento.
89
Respuesta:
Por medio de la tutela cautelar se puede garantizar que el tiempo en que dura un
proceso no ser perjudicial para el demandante, haciendo que su pretensin sea
imposible de satisfacer (peligro en la demora por infructuosidad) o que se le cause
un dao irreparable (peligro en la demora por irreparabilidad). Para este fin, el
ordenamiento procesal ha establecido mecanismos tpicos de tutela cautelar y un
poder general de cautela o medida cautelar genrica, por la cual se puede solicitar y
conceder una medida cautelar no prevista, pero que asegure de la forma ms
adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva (art. 629 del CPC). As, de
ordinario se seala que las medidas cautelares tpicas son el secuestro, el embargo,
las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa y la de no innovar. Sin
embargo, estas ltimas en realidad no son medidas tpicas pues no tienen una
disciplina especfica, sino que constituyen verdaderas clusulas abiertas que los
justiciables podrn utilizar para solicitar una medida que se ajuste a sus
requerimientos.
Las medidas cautelares que buscan evitar el peligro en la demora por infructuosidad,
son bsicamente el embargo o el secuestro, pues de no otorgarse, el demandado
podra disponer de sus bienes haciendo el derecho del demandante ilusorio. Por su
parte, las medidas que buscan evitar el peligro en la demora por irreparabilidad son
las medidas innovativas y de no innovar, pues tienen como finalidad evitar que se
concrete un dao irreparable en el demandante ante la demora del proceso. Ahora
bien, en el presente caso, es claro que la medida cautelar ms idnea que podra
evitar que el poseedor sea desalojado, es una medida de no innovar, dado que en el
fondo se busca evitar un perjuicio irreparable, manteniendo la situacin de hecho
(posesin) al momento en que se present la demanda de prescripcin adquisitiva.
Cabe sealar, sin embargo, que esta medida debera ser solo la ltima opcin, dado
que en estos casos lo ms idneo es solicitar la suspensin del proceso de desalojo
(art. 320 del CPC) o la acumulacin de procesos (art. 89 del CPC) en el que tiene la
va procedimental ms amplia (en este caso, la prescripcin adquisitiva), para as
evitar sentencias contradictorias. Empero, si el juez rechaza estas solicitudes, es
preciso evaluar la posibilidad de utilizar la tutela cautelar para evitar el perjuicio
inminente en la demora del proceso de prescripcin adquisitiva.
Evaluemos para ello, las caractersticas de las medidas de no innovar. La medida
cautelar de no innovar es una medida conservativa con la cual se trata de inmovilizar
una situacin de hecho o de derecho, para impedir los cambios que pudieran frustrar
el resultado del proceso principal. As, ellas intentan impedir la alteracin del statu
90
quo existente al momento en que son dictadas, por ello se afirma que se trata de un
mecanismo destinado a la conservacin de la situacin inicial con el propsito de
proteger la eficacia del proceso. Por el contrario, si el peligro en la demora se
encontraba precisamente en la conservacin de algn aspecto de la relacin
material resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las
conservativas, altere la relacin material procurando as el aseguramiento de la
eficacia del proceso, estamos aqu ante las medidas innovativas.
Cabe sealar que adems de las caractersticas generales de toda medida cautelar
(provisionalidad, instrumentalidad) y los requisitos (peligro en la demora, apariencia
de derecho y contracautela), las medidas innovativas y de no innovar tienen
caractersticas y requisitos adicionales. En efecto, estas medidas son residuales
pues solo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista por la ley (art.
682 y 687 del CPC). Por ello, son excepcionales y tienen como requisito que se
acredite adems del normal periculum in mora, la amenaza de un peligro de dao
que es inminente e irreparable.
En el presente caso, el resultado del proceso de prescripcin adquisitiva es la
declaracin de propietario del demandante, con ello, su derecho de propiedad se
hara oponible y en ningn caso podra ser desalojado. Por ello, la demora en el
proceso de prescripcin adquisitiva causara definitivamente un dao irreparable en
el accionante, dado que el proceso de desalojo en donde es demandado ya se
encuentra en la etapa de ejecucin, es decir, el lanzamiento est a punto de
realizarse. El perjuicio sera irreparable puesto que se estara afectando su derecho
constitucional a la propiedad, pues si bien posteriormente (cuando se expida la
sentencia firme de prescripcin adquisitiva) podra retomar la posesin del bien, la
afectacin de su derecho de propiedad ya se habra realizado.
Sin embargo, para otorgar la tutela cautelar en este caso, el juez debe ser bastante
cuidadoso, pues en el fondo, estaran en conflicto dos decisiones jurisdiccionales y a
su vez, dos derechos fundamentales. Por un lado, el otorgamiento de la medida
cautelar de no innovar, y por lo tanto, el ejercicio del derecho fundamental a la tutela
cautelar; y por otro, la decisin de ordenar el lanzamiento, y por lo tanto, el ejercicio
del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. El juez pues, debe tener
en cuenta que el otorgamiento de la medida cautelar eventualmente puede afectar el
derecho fundamental de la contraparte, evaluando criterios de proporcionalidad y
razonabilidad, y adems, debe maximizar o exigir especialmente el cumplimiento
riguroso de los requisitos de apariencia del derecho e irreparabilidad e inminencia
del dao; solo as, consideramos, sera posible otorgar la medida cautelar de no
innovar para evitar el lanzamiento del poseedor.
91
Base legal
Cdigo Procesal Civil: arts. 89, 320, 629, 682, 687.
Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
164
Julio
2007/DERECHO

Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/UNA MEDIDA CAUTELAR PUEDE EVITAR
LA EJECUCIN DE UNA SENTENCIA?
TITULO VI: SI EL JUEZ SE ENCONTRABA INMERSO EN UNA

CAUSAL DE IMPEDIMENTO, EL AD QUEM PUEDE
ANULAR EL PROCESO POR ESE HECHO AUNQUE NO
HAYA SIDO DENUNCIADO?
Consulta:
Luego de que el demandante en un proceso de resolucin de contrato apela la
sentencia en contra, el ad quem se percata de que el a quo tena un parentesco de
segundo grado de afinidad con el demandado, por lo que decide anular el proceso.
El demandante nos consulta si el a quo tena la facultad de anular el proceso por ese
hecho aun cuando la causal de anulacin no haba sido denunciada.
Respuesta:
El impedimento es aquella circunstancia que imposibilita el conocimiento del proceso
por parte de un magistrado u otro miembro del Poder Judicial. Es un instituto
procesal que protege el principio de imparcialidad del juez y que implica un mandato
legal expreso al juez para apartarse de la litis si se encuentra dentro de los
supuestos que regula el artculo 305 del Cdigo Procesal Civil, como por ejemplo,
que ha sido parte anterior al proceso, tiene parentesco dentro del cuarto grado de
consaguinidad, segundo de afinidad o de adopcin con alguna de las partes, entre
otros supuestos taxativamente establecidos.
Como se ve la causal de impedimento hace surgir un deber legal al juez (y de
acuerdo con el artculo 315 del CPC tambin a los rganos auxiliares) de apartarse
del proceso. Por el contrario, la recusacin constituye un derecho potestativo de los
justiciables que se configura como un acto procesal de parte orientado a conseguir
el apartamiento del proceso y el consiguiente reemplazo de un magistrado o de un
92
miembro del Poder Judicial que se encuentra inmerso dentro de las causales de
recusacin taxativamente establecidas en el artculo 307 del CPC, como el hecho de
ser amigo ntimo o enemigo manifiesto de alguna de las partes, ser donatario,
empleador o presunto heredero de alguna de las partes, entre otros. Cabe sealar
adems, que el juez que no cumple su deber de abstencin por causal de
impedimento puede ser recusado por cualquiera de las partes (art. 312), es decir, la
recusacin podr actuarse por sus propias causales y tambin por las causales de
impedimento del juez.
As las cosas, puede observarse la diferencia esencial entre impedimento y
recusacin. El primero configura un deber indispensable del juez, el segundo, un
derecho de los justiciables. En ese sentido, no se podra pretender que el ad quem
de oficio determine la nulidad del proceso porque el juez se encontraba inmerso en
una causal de recusacin, dado que este derecho corresponde exclusivamente a las
partes. Por el contrario, si el juez se encuentra inmerso en una causal de
impedimento el ad quem s tendra la posibilidad de declarar la nulidad del proceso
de oficio, puesto que se habra vulnerado una norma que constituye un mandato
imperativo que no puede, a nuestro criterio, ser subsanada bajo ningn punto de
vista. Se trata pues de salvaguardar quiz uno de los principios ms importantes del
proceso: la imparcialidad del juez, y ello no puede ser dejado de lado si la parte
perjudicada no se haba enterado de las relaciones personales que existan entre el
juez y la otra parte.
En el presente caso, aunque discutible, dado que la parte supuestamente afectada
nunca denunci ese hecho (y no se determina si dicha omisin la hizo por
desconocimiento, aunque ello es lo ms lgico) consideramos que fue adecuada la
decisin del ad quem de anular el proceso. En efecto, no hay duda que en nuestro
sistema procesal el impedimento configura un deber de abstencin ineludible del
juez, y ello podemos determinarlo de la lectura conjunta de varios artculos. As, de
acuerdo al artculo 305 del CPC el juez se encuentra impedido de dirigir un proceso
(), de acuerdo al artculo 307 el juez que no cumple su deber de abstencin (),
y de acuerdo al artculo 315 los auxiliares y rganos jurisdiccionales tiene el deber
de abstenerse si se encuentran afectados por alguna de las causales de
impedimento, es decir, las causales de impedimento configuran un deber cuyo
incumplimiento no puede ser subsanado.
Base legal
Cdigo Procesal Civil: art. 305, 307, 312 y 315.
93

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
168
Noviembre
2007/DERECHO

Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/SI EL JUEZ SE ENCONTRABA INMERSO EN
UNA CAUSAL DE IMPEDIMENTO, EL AD QUEM PUEDE ANULAR EL PROCESO
POR ESE HECHO AUNQUE NO HAYA SIDO DENUNCIADO?
En el presente fascculo se dan a conocer casos prcticos relacionados a: la

apelacin del mandato ejecutivo, la apelacion diferida, la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, la apelacin de una resolucion que ordena la ejecucin de una garantia,
una medida cautelar puede evitar la ejecucin de una sentencia?, si el juez se
encontraba inmerso en una causal de impedimiento; el AD QUEM puede anular el
proceso por este hecho aunque no haya sido denunciado?
Como quiera que este compendio es un material orientador; estos casos cuentan
con sus respectivas soluciones, que despejan
dudas y clarifican posibles
planteamientos de solucin.
Actualidad
Jurdica
-2010/Tomo
165
Agosto
2007/DERECHO
PRCTICOS Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/LA APELACIN DEL
MANDATO EJECUTIVO DEBE CONCEDERSE CON LA CALIDAD DE
DIFERIDA?
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 166 - Setiembre 2007/DERECHO
PRCTICOS Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/PARA QUE LA
APELACIN DIFERIDA TENGA EFECTOS, ES NECESARIO QUE EL MISMO
QUE LA REALIZA APELE LA SENTENCIA?
94
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 168 - Noviembre 2007/DERECHO
PRCTICOS Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/PROCEDE LA
DEMANDA DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA CONTRA LAS
SENTENCIAS QUE DETERMINAN LA OBLIGACIN ALIMENTARIA?
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 177 - Agosto 2008/DERECHO APLICADO
/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/CASOS PRCTICOS Y
CONSULTAS PROCESALES CIVILES Y DE ARBITRAJE/PUEDE APELARSE
EL MANDATO QUE ORDENA LA EJECUCIN DE UNA GARANTA?
Actualidad
Jurdica
-2010/Tomo
164
Julio
2007/DERECHO
PRCTICOS Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/UNA MEDIDA
CAUTELAR PUEDE EVITAR LA EJECUCIN DE UNA SENTENCIA?
PRCTICOS Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/SI EL JUEZ SE
ENCONTRABA INMERSO EN UNA CAUSAL DE IMPEDIMENTO, EL AD
QUEM PUEDE ANULAR EL PROCESO POR ESE HECHO AUNQUE NO HAYA
SIDO DENUNCIADO?
Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura de los casos plateados;
bosquejaran una posible solucin, en casos similares, en funcin a los
conocimientos obtenidos durante su vida acadmica; con la nocin de la que los
dota este fascculo el alumno; futuro abogado; esta en condiciones de conocer y dar
solucin a algn caso relacionado con: la apelacin del mandato ejecutivo, la
apelacion diferida, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la apelacin de una
resolucion que ordena la ejecucin de una garantia, una medida cautelar puede
evitar la ejecucin de una sentencia?, si el juez se encontraba inmerso en una
causal de impedimiento; el AD QUEM puede anular el proceso por este hecho
aunque no haya sido denunciado?
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NOMBRES :
APELLIDOS :
FECHA
:
SEMESTRE:
EXPLIQUE UD. EN QUE CONSISTE LA APELACIN CON LA CALIDAD
DIFERIDA?
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CUANDO PROCEDE LA DEMANDA DE NULIDAD DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA?
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------EN QUE CONSISTE LA EJECUCIN DE UNA GARANTA?
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CUALES SON LOS EFECTOS DE LA APELACIN CONCEDIDA CON CALIDAD
DIFERIDA?
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CUANDO PROCEDE UNA MEDIDA CAUTELAR?
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------DESARROLLE CUANDO EL JUEZ SE ENCUENTRA INMERSO EN UNA CAUSAL
DE IMPEDIMENTO?
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
96
Unidad Temtica III
TEMAS DE DERECHO CIVIL

TITULO I: CONTRATO SIN ACEPTACIN
Tema relevante:
La sala ha concluido que, como quiera que se ha acreditado la existencia de la
oferta, as como de la aceptacin, se ha formado el contrato, creando obligaciones y
derechos para ambas partes, pues, segn su parecer, es evidente la aceptacin de
la emplazada al haber enviado a la actora los bienes en las cantidades que
aparecen en las guas de remisin. De ah, siempre segn la sala, habindose dado
el elemento ms importante para la formacin del contrato, como es la conjuncin de
la oferta con la aceptacin tcita, este se ha formalizado.
Jurisprudencia:
Exp. N 3180-97-Lima
Demandante
: Promociones Noel S.R.L.
Demandado
: Stampa S.A.
Asunto
: Formacin de contrato
Fecha
: 27-01-98
EXP. N 3180-97-Lima
Sala N 3
Lima, veintisiete de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS Interviniendo como ponente la seora Gastaadui Ramrez, y
CONSIDERANDO: Primero.- Que la manifestacin de voluntad conforme a lo
previsto en el artculo 141 del Cdigo Civil, puede ser expresa o tcita, siendo
expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo;
y tcito cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revela su existencia. Segundo.- Que estando
a lo expuesto por las partes en los actos postulatorios cabe determinar, si la oferta
realizada por la demandante Promociones Noel Sociedad de Responsabilidad
Limitada fue aceptada por la demandada Stampa Sociedad Annima, o por el
contrario las conversaciones que ambas partes reconocen haber mantenido,
quedaron en actos preparatorios sin ninguna fuerza vinculante, debiendo tener en
97
cuenta al respecto que conforme es de verse del documento de fojas once a trece
que contiene la oferta presentada por la actora, que en la campaa de publicidad
que esta se comprometi a realizar para promocionar un producto de la demandada,
la contratante, esto es la emplazada, tena la obligacin de proporcionar los
elementos a obsequiar, los que fueron remitidos con las guas de remisin de fojas
dieciocho y diecinueve, lo que permite concluir que al haber remitido los paquetes de
bolsas para snguches, cinco mil folletos, cinco mil encartes y cinco mil tachuelas,
estos actos constituyen conductas que revelan la existencia del consentimiento, lo
que es congruente con la oferta, pues para qu se le iba remitir a la demandante
dichos productos, si no era para la campaa publicitaria, actitud que lleva implcita la
intencin de contratar de la demandada, dando lugar a la formacin del contrato.
Tercero.- Que la intencin de contratar es un acto volitivo del aceptante, el cual si
bien en el caso de autos no ha sido acreditado de manera directa, se puede concluir
que con el hecho de haber remitido las bolsas, folletos y encartes, as como al haber
remitido va fax los bocetos de fojas catorce, quince y diecisiete, la parte demandada
ha dado respuesta afirmativa a la oferta presentada. Cuarto.- Que acreditada la
existencia de la oferta, as como la de la aceptacin, se concluye que se ha
finalizado el contrato creando obligaciones y derechos para ambas partes, pues es
evidente la aceptacin de la emplazada al haber enviado a la actora los bienes en
las cantidades que aparece[n] en las guas antes mencionadas, concluyndose, que
dndose el elemento ms importante para la formacin del contrato, como es la
conjuncin de la oferta con la aceptacin tcita, este se ha formalizado. Quinto.Que acreditada la existencia del contrato, as como el cumplimiento de la
demandante de parte de las prestaciones a las que se oblig con la oferta que
realizara como aparece de las denominadas constancias de visita de promocin
escolar Glad-lock, que cuenta con el sello de conformidad de los colegios donde se
realiz la campaa publicitaria, la emplazada est obligada a honrar las obligaciones
asumidas, esto es a pagar la suma de veinte dlares por cada visita a los colegios,
hasta un nmero de cuatrocientos, como aparece de la oferta de fojas diez a trece y
de los contratos de fojas treintitrs y siguientes, por lo que habiendo realizado la
campaa a cuatrocientos colegios, la demandada est obligada al pago de la suma
de ocho mil dlares americanos ms el impuesto general a la venta. Sexto.- Que
con relacin a la indemnizacin, si bien est acreditado el incumplimiento de la
demandada en el pago de las prestaciones asumidas, su pretensin en lo que a este
extremo se requiere al amparo de lo previsto en el artculo 1331 del Cdigo Civil, no
resulta amparable puesto que la actora no ha acreditado los daos alegados, carga
de la prueba que recae sobre el perjudicado. Por tales fundamentos, REVOCARON:
la sentencia apelada de fojas cuatrocientos treintisis, su fecha veintinueve de
agosto de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda
98
planteada, la que reformndola, DECLARARON: fundada en parte la demanda

interpuesta por Promociones Noel Sociedad de Responsabilidad Limitada mediante
escrito de fojas trescientos cuatro a trescientos veintids, ampliada a trescientos
veinticinco a trescientos veintiocho, y en consecuencia, ordenaron que la empresa
demandada Stampa Sociedad Annima cumpla con pagar a Promociones Noel
Sociedad Responsabilidad Limitada la suma de nueve mil cuatrocientos cuarenta
dlares americanos ms inters costas y costos del proceso; y los devolvieron.
SS. FERREYROS PAREDES / RAMOS LORENZO / GASTAADUI RAMREZ.
COMENTARIO:
Nelwin Castro Trigoso
1. Manifestacin y declaracin de voluntad
Como se ha destacado, la exteriorizacin de los intereses humanos en su
dimensin jurdica halla dos formas tpicas(1): la declaracin y la manifestacin en
sentido estricto. La declaracin es el vehculo mediante el cual los sujetos
exteriorizan determinados intereses valindose de un hecho de significacin
simblica(2), esto es, mediante el empleo de signos (orales, escritos, etc). La
manifestacin en sentido estricto, por su parte, es el medio a travs del cual los
sujetos exteriorizan intereses por medio de seales, es decir, de un
comportamiento no significante(3). Ambas, declaracin y manifestacin, son
vehculos de objetivacin de contenidos expresivos de intereses; solo que la
primera (la declaracin) se acta a travs de smbolos, mientras que la segunda
(la manifestacin) a travs de seales. En suma, aquello que caracteriza a la
declaracin es la objetivacin de un determinado contenido expresivo a travs de
instrumentos del lenguaje(4). En cambio, la nota caracterizante de la
manifestacin est dada por la mera fenomenicidad de las seales, de cuyo
objetivo acaecimiento se infiere la realidad manifestada de manera lgica, sobre
la base del significado jurdico que adquiere el comportamiento en un ambiente y
circunstancias determinadas.
Con todo, no parece que se pueda negar que ambas modalidades se articulen a
travs de comportamientos humanos y que nuestro legislador las ha acogido,
aunque haciendo recurso a otra terminologa. En efecto, el artculo 141 del Cdigo
Civil denomina siguiendo una opinin largamente difundida, sobre todo, antao
a la declaracin declaracin expresa, mientras que a la manifestacin
declaracin tcita(5).
Dejando de lado la indagacin acerca de cul ha de ser la terminologa correcta,
es preciso sealar que lo que parece importar ms, con miras a admitir o rechazar
99
la posibilidad de la formacin unilateral del contrato en el caso de la ejecucin de

la prestacin programada para el destinatario de la oferta, es la determinacin de
la portada y alcances del acuerdo en nuestro ordenamiento. En efecto, solo si se
averigua qu fenmenos deben acaecer, qu elementos se tienen que presentar
para que exista el acuerdo se podr saber si la hiptesis materia de anlisis da
lugar a la formacin del contrato por medio del acuerdo o, por el contrario, dando
lugar a un contrato, no es el resultado de un acuerdo. En otros trminos, es
imperioso saber si el acuerdo, tal y como lo ha concebido nuestro legislador,
necesariamente debe estar formado por hechos de significacin simblica o
pueda estarlo tambin por contenidos expresivos no significantes.
Veamos.
2. La nocin normativa de acuerdo, la llamada aceptacin tcita y la
bilateralidad
El artculo 1351 del Cdigo Civil dice que El contrato es el acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
Esta norma, claramente inspirada en el artculo 1321 del Cdigo Civil italiano de
1942(6), es la norma de portada, es la disposicin que define al contrato. A travs
de ella, el legislador parece haber querido dejar sentada la bilateralidad del
contrato en dos sentidos: (a) en cuanto al nmero mnimo de partes que son
necesarias para su celebracin y (b) en cuanto al nmero de comportamientos
que son necesarios para su conclusin. Bilateralidad puede significar, entonces,
por un lado, que el contrato se forma solamente cuando existen dos o ms
centros de imputacin de intereses y, por otro, que el contrato solo puede adquirir
existencia si median, como mnimo, dos comportamientos atribuibles a dos
centros de imputacin de intereses. Tales comportamientos reciben el nombre de
oferta (propuesta) y aceptacin. De ah que, secularmente, se piense que el
contrato es el resultado, ora de la fusin de la oferta con la aceptacin, ora de su
concordancia sustancial.
La embestida de un sector importante de la doctrina comparada en contra de la
bilateralidad no se dirige hacia el cuestionamiento de la necesidad de un nmero
mnimo de sujetos; se dirige, ms bien, hacia el nmero de comportamientos que
darn lugar al acto de autonoma. En este orden de ideas, es lcita la duda acerca
de si el acuerdo requerido por el legislador, nada menos que en la definicin del
contrato, es, en realidad, un componente sine qua non de este.
Los interrogantes son, entonces, qu se entiende por acuerdo en nuestro Cdigo
Civil? y puede haber contrato sin acuerdo?
100
Da la impresin, en primer lugar, de que, en el lenguaje del cdigo, el trmino

acuerdo est para designar al contrato mismo. Luego, el trmino acuerdo
parece evocar la idea de un resultado alcanzado: el resultado de un
procedimiento. En efecto, la locucin as entendida viene a representar el
resultado de la serie de eventos calificados, todos ellos precedentes a la
formacin del contrato.
Nada, sin embargo, se puede recabar de ambos significados en orden a su
composicin. Empero, no debe soslayarse el hecho de que en nuestro
ordenamiento se ha regulado la figura del negocio jurdico. Esta ltima,
precisamente, es definida, a travs de una sincdoque(7), como una
manifestacin de voluntad, de suerte que, para guardar la coherencia del sistema,
se tiene que concluir que el contrato, en tanto especie del genus negocio, debe
presentar alguna connotacin esencial que lo haga partcipe del gnero mismo. Y
tal connotacin no puede sino ser hallada en la naturaleza expresiva del
comportamiento humano calificado por la norma pblica, la cual, tal y como
establece el artculo 141 del Cdigo Civil, puede objetivarse a travs de una
conducta significativa o de un comportamiento no significante pero que evidencia,
de manera inequvoca, la exteriorizacin de un determinado inters humano.
Si esto es as, es decir, si el contrato se compone por contenidos expresivos, es
preciso inquirirse acerca de qu tipo de contenidos expresivos: significantes o no
significantes, simblicos o no simblicos.
Concretamente, interesa saber si la aceptacin es siempre una declaracin o si,
contrariamente, puede ser una manifestacin en sentido estricto, o sea, si puede
articularse solamente por medio de un hecho del lenguaje o tambin por medio de
un hecho no significante y, sobre todo, si dicha circunstancia da lugar a un
acuerdo. La respuesta no debe agotarse en la simple constatacin de la
existencia del esquema formativo del contrato establecido en el artculo 1380 del
Cdigo Civil(8), aunque de all debe partir. En efecto, esta norma establece que el
inicio de la ejecucin de la prestacin programada en la oferta en cabeza de su
destinatario (cuando el oferente as lo haya determinado, cuando la naturaleza de
la operacin o los usos as lo requieran) provoca la conclusin del contrato. La
constatacin de la puesta en existencia del contrato en este supuesto es ms que
obvia, aun cuando ningn resultado se alcanza respecto de la existencia o
inexistencia del acuerdo y, por tanto, de la delicada cuestin atinente a la validez
de la nocin misma de contrato como tal. En efecto, no hay duda de que el
sistema del Cdigo permite la formacin de un contrato por medio de
declaraciones. No hay duda, asimismo, de que es posible que un contrato se
101
forme por medio de una declaracin y una manifestacin en sentido estricto, o

sea, por medio de signos y seales: es el propio artculo 1380 el que viene a
confirmar tal aserto.
De lo sealado, no obstante, no se obtiene respuesta alguna sobre la fungibilidad
ente contrato y acuerdo, de modo que es forzoso concluir que ella (la respuesta)
no puede obtenerse por esta va. Y la va correcta parece radicar en la
determinacin de la necesidad o no de un componente dialogstico en la
calificacin ontolgica del acuerdo. En tal sentido, puede sostenerse que las
normas que disciplinan el acuerdo no dicen nada acerca de la naturaleza
dialogstica del mismo, de modo que, para su existencia, no se requiere,
necesariamente, la concordancia sustancial de contenidos expresivos
significantes: a veces, bastar con la presencia de, por lo menos, un
comportamiento simblico y un comportamiento no significante; ser suficiente, en
otros trminos, la concordancia sustancial de una declaracin (la oferta) y una
manifestacin en sentido estricto (la mal llamada aceptacin recabada del
carcter concluyente de la conducta).
Por lo tanto, en el caso de la formacin del contrato mediante la ejecucin de la
prestacin existe acuerdo y existe contrato, aun cuando no existe aceptacin(9).
La ausencia de una estructura de intereses no armonizada a travs de dos
hechos de lenguaje no es bice para no admitir la presencia del acuerdo, pues, tal
como es considerado por nuestras normas, l es el resultado de dos
comportamientos expresivos de intereses, nada ms.
La consecuencia de cuanto he referido es que la bilateralidad, en el segundo de
los significados expuestos, se mantiene inclume en el supuesto bajo anlisis.
Pero extraer de esto ltimo la fungibilidad del contrato con el acuerdo en nuestro
sistema todava no parece ser posible sin antes examinar otras hiptesis como la
contenida en el artculo 1981 del Cdigo Civil(10).
La norma mencionada establece un procedimiento de formacin del contrato por
medio de la falta de rechazo de la oferta en caso que la operacin sea de aqullas
en las que no se acostumbra la aceptacin o si del destinatario ha hecho una
invitacin ofrecer(11). En esta hiptesis se le asigna al silencio el valor de un
comportamiento expresivo de intereses. La inercia, pues, a tenor de esta
disposicin, adquirira un valor expresivo de contenidos manifestativos. La
bilateralidad del contrato estara a salvo, dado que el silencio circunstanciado, tal
como establece el artculo 142 del Cdigo Civil, se reputa manifestacin de
102
voluntad cuando la norma pblica o la autonoma privada le otorguen tal valor

expresivo. Hasta ah no parecera, pues, que la bilateralidad est comprometida:
el acuerdo, cual componente infaltable del contrato, devendra incuestionable.
Solo que, como se ha visto, para hablar de acuerdo contractual en nuestro
sistema, parece imprescindible la presencia de dos comportamientos,
independientemente de la naturaleza dialogstica de estos, de modo que la
bilateralidad, en el supuesto del artculo 1381, debera suscitar, por lo menos,
alguna perplejidad y con ella, la misma posibilidad de que el contrato en nuestro
ordenamiento suponga siempre un acuerdo(12). La cuestin a dilucidar es,
entonces, la que atae a la naturaleza del silencio y su idoneidad para
representar, fuera de toda ficcin, contenidos expresivos de intereses. Pero sobre
esto ya habr ocasin de pronunciarse(13).
Por el momento, basta con no tener en menos la enseanza de quien advierte de
la existencia de genotipos y fenotipos contractuales, es decir, de un modelo base
que inspirara las nociones de vertrag, contract, contrat, contratto, contrato,
dogovory, etc. y de submodelos legislados en las distintas experiencias, los
cuales no siempre denotaran un mismo fenmeno y no vendran a existencia a
travs del mismo procedimiento, incluso, dentro de un mismo sistema
concretamente considerado(14).
3. Otras cuestiones relacionadas con la llamada aceptacin tcita
El presente estudio, como ha sido advertido, tiene como objetivo central la
indagacin acerca de si en el mbito de la formacin del contrato por medio del
inicio de la ejecucin de la prestacin por parte del destinatario de la oferta
existe o no existe un acuerdo y, en este orden de ideas, si aquella es una
hiptesis que confirmara que el contrato no siempre se forma a travs de un
acuerdo.
No obstante lo sealado en el prrafo que precede, no puedo dejar pasar por alto
la oportunidad de abordar algunos tpicos concernientes al funcionamiento de la
disposicin que acoge tal hiptesis: el artculo 1380 del Cdigo Civil.
Concretamente, me ocupar de los temas correspondientes al inters que la
norma tutela y a la funcin del aviso del inicio de la ejecucin(15).
La disposicin tiene un antecedente muy claro (prcticamente es una
transcripcin) en el artculo 1327 del Cdigo Civil italiano de 1942(16) (aun
cuando el 151 del Cdigo Civil alemn BGB de 1896 aborda un supuesto
103
parecido(17)). Ella erosiona la regla segn la cual el contrato se forma en el lugar

y momento en que la aceptacin llega a conocimiento real o presunto del
oferente. Su ratio parece estar en la proteccin del inters que tiene el oferente en
recibir con extrema celeridad la prestacin que deriva del programa proyectado en
su declaracin, incluso, por encima del conocimiento y/o cognocibilidad de la
ejecucin de la prestacin(18). Si no fuese de esta manera, es decir, si en esta
hiptesis entrara en juego el normal inters que tiene el oferente en conocer la
aceptacin de su oferta, no se entendera por qu al oferente le es dada la
posibilidad de permitir que el contrato se forme con la sola ejecucin de la
prestacin, o sea, mediante la expresin de un contenido de intereses no
significante.
El argumento no puede ser desvirtuado sosteniendo, por ejemplo, que la norma
contempla, adems de la posibilidad de que el oferente solicite la ausencia de
respuesta, los supuestos de formacin mediante conducta concluyente porque as
lo determina la naturaleza de la operacin o los usos. De acogerse esta hipottica
discrepancia, no podra explicarse la presencia de la tutela resarcitoria en favor
del oferente cuando el destinatario de la oferta no cumpla con poner en su
conocimiento el inicio de la ejecucin (conocimiento que puede ser real o
presunto, en conformidad con las reglas que sealan la eficacia de las
declaraciones recepticias) o cuando el aviso no llegue a su conocimiento
inculpable tempestivamente. Al respecto, no parece ocioso recordar que el dao
no es sino el conjunto de consecuencias desfavorables que siguen a la lesin de
un inters subyacente a una situacin jurdica subjetiva de ventaja (en este caso
el del oferente en la rpida celebracin del contrato).
A otro orden de consideraciones pertenece el inters que tiene el oferente en
conocer que su oferta ha tenido eco en el destinatario. Este inters no viene
satisfecho por la conducta ejecutada por este ltimo, sino por una ulterior
comunicacin de naturaleza recepticia: el aviso del destinatario de la oferta de la
ejecucin de la prestacin(19). De ello se desprende que el aviso no tiene nada
que ver con la formacin del contrato. Este se habr formado con el solo
advenimiento de la conducta no significante. Por ello, el caso en el que, no
habindose dado inicio a la ejecucin de la prestacin, el destinatario de la oferta
enva el aviso no forma parte de la hiptesis de la norma. En efecto, si sucede lo
recientemente descrito, el aviso deber valer como aceptacin, esto es, como
conducta expresiva de un contenido significante, dando lugar a la formacin del
contrato mediante el esquema tpico: en el momento y lugar en que el destinatario
de la aceptacin tome conocimiento (real o presunto) de ella.
104
4. Anlisis de la sentencia recada en el Exp. N 3180-97

La sentencia en casacin que antecede a este comentario es una aplicacin que
la magistratura ha hecho de la disposicin establecida en el artculo 1380 del
Cdigo Civil. Como tal, pues, es una inmejorable ocasin para analizar el
razonamiento que los jueces realizan y para cotejarlo, en la medida de lo posible,
con lo que se ha sostenido en los puntos precedentes.
El caso puede resumirse de la siguiente manera: la empresa Promociones Noel
S.A. demanda a la empresa Stampa S.A. al considerar que esta ltima ha
realizado una aceptacin tcita de la oferta que le dirigiera y que, por tanto, las
tratativas que ambas realizaron han desembocado en un contrato. Todo sucede
en el marco de una campaa de publicidad que la demandante se comprometi a
realizar a favor de la demandada. Esta ltima, segn cuanto fluye de la sentencia,
habra aceptado tcitamente la oferta, toda vez que procedi a enviar a la actora
una serie de productos que tenan que ver con el desarrollo de la operacin
publicitaria (paquetes de bolsas para sandwiches, folletos de publicidad, encartes
y tachuelas).
La cuestin central a dilucidar en este caso es si el comportamiento de la
demandada ha determinado la celebracin del contrato. Aunque, para mala
fortuna, la sentencia no permita contar con mayores elementos de juicio, me
arriesgara a concluir que el contrato se ha formado. La razn radica en que, en el
mbito de una campaa publicitaria, la remisin de los productos necesarios para
que la demandante cumpla con lo proyectado en la operacin revela su carcter
concluyente. Me lo impone una consideracin ya esbozada al inicio del estudio: la
nota caracterizante de la manifestacin est dada por la mera fenomenicidad de
las seales, de cuyo objetivo acaecimiento se infiere la realidad manifestada de
manera lgica, sobre la base del significado jurdico que adquiere el
comportamiento en un ambiente y circunstancias determinadas.
Nada, por otro lado, se dice acerca de si hubo o no hubo aviso de la ejecucin,
aunque esta circunstancia parece no haberse presentado. Si la demandanda
hubiera dado aviso del inicio de la ejecucin a la demandante, sus argumentos de
defensa en el proceso se hubieran tornado muy limitados. Si no lo hubiera hecho,
hubiera tenido que probar el carcter no concluyente de su conducta, cosa que no
logr, por lo menos si estamos a lo ofrecido por la sentencia. De todos modos,
esta cuestin no tiene una importancia determinante. Recurdese que el aviso no
tutela el inters del oferente en pronta celebracin del contrato, sino en conocer
que su oferta ha tenido xito.
105
5. Conclusin
A la luz de lo sostenido en las lneas que anteceden, podemos concluir que las
reglas concernientes a la formacin del contrato no obedecen a una lgica
uniforme. Asimismo, que el esquema de formacin del contrato contemplado en el
artculo 1380 del Cdigo Civil representa una derogacin de la regla general
segn la cual el contrato se forma mediante la concordancia sustancial de dos
comportamientos significantes, pero que dicha circunstancia no es suficiente, en
este caso, para subvertir la lgica del acuerdo.
NOTAS
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
106
SCALISI, Vincenzo. Voz: Manifestazione (teoria gen.). En: Enciclopedia del diritto. Vol. XXV. Giuffr. Miln, 1975.
Pg. 477. Cfr: BIGLIAZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil.
Tomo I. Vol. II. Hechos y actos jurdicos. Traduccin del italiano efectuada por Fernando Hinestrosa. Universidad
Externado de Colombia. Bogot, 1995. Pg. 739.
CASTIGLIA, Giuseppe. Voz: Dichiarazione. En: Enciclopedia giuridica Treccani. Vol. X. Istituto della Enciclopedia
Italiana. Roma, 1988. Pg. 1 (de la separata).
SCALISI, Vincenzo. Ob. cit. Pg. 482. Entre nosotros: MORALES HERVIAS, Rmulo. Existesn intercambios
econmicos sin acuerdo contractual? A propsito de las teoras del contrato y del negocio jurdico. En: Revista
Jurdica del Per. Ao LIV. N 54. Normas Legales. Trujillo, 2004. Pgs. 88 y sgtes.
SCHLESINGER, Piero. Voz: Dichiarazione (teoria generale). En: Enciclopedia del diritto. Vol. XII. Giuffr. Miln, 1964.
Pg. 372.
Para una crtica a tal nomenclatura, ver: SCALISI, Vincenzo. Ob. cit. pp. 479-480. CASTIGLIA, Giuseppe. Ob. cit.
Pg. 1 (de la separata).
Cdigo Civil italiano: Artculo 1321. Nocin.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o
extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial.
Sobre la sinqdoque como tcnica de definicin jurdica, ver, en clave comparativa: MONATERI, Pier Giuseppe.
Rgles et technique de la dfinition dans le droit des obligations et des contrats en France et en Allemagne : la
synecdoque franaise. En: Revue international de droit compar. Vol. 36. N 1. Socit de lgislation compare.
Pars, 1984. Pgs. 7-57.
Artculo 1380.- Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operacin o segn los usos, la prestacin a
cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar en
que comenz la ejecucin. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecucin y, en su
defecto, queda obligado a la indemnizacin de daos y perjuicios.
Consideran, en cambio, que s hay aceptacin: BIANCA, Massimo. Diritto civile. Vol. III. Il contratto. Giuffr. Miln,
1984. Pgs. 243 y sgtes. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo II. 2 ed. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1993. Pgs. 330-331. ARIAS-SCHREIBER, Max.
Exgesis. Tomo I. Contratos: Parte General. 2 ed. Gaceta Jurdica. Lima, 2000. Pg. 145.
Artculo 1381.- Si la operacin es de aqullas en que no se acostumbra la aceptacin expresa o si el destinatario ha
hecho una invitacin a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilacin. La prueba de
la costumbre y de la invitacin a ofrecer corresponde al oferente.
No se sabe, a ciencia cierta, si se trata de la genuina invitacin a ofrecer o aquella declaracin que el Cdigo Civil
denomina con ese trmino.
Con lo que el valor mismo de la disposicin contenida en el artculo 1351 del Cdigo Civil se tendra que cuestionar,
ya no solo sobre el plano del aspecto funcional, esto es, de la estrechez de la alusin a la relacin jurdica
patrimonial, sino, tambin, sobre el del aspecto estructural, o sea, de la alusin al acuerdo. Sobre la posibilidad de
que, en nuestro sistema, el contrato genere efectos no reconducibles a la figura de la relacin jurdica patrimonial,
ver: FORNO FLOREZ, Hugo. Acerca de la nocin de contrato. En: Actualidad Jurdica. Tomo 78-B. Gaceta Jurdica.
Lima, 2000. Pgs. 9 y sgtes.
Entretanto, puede consultarse, en distintos sentidos, a los imprescindibles: GORLA, Gino. Il dogma del consenso o
accordo e la formazione del contratto di mandato gratuito nel diritto continentale. En: Rivista di diritto civile. Ao. II.
CEDAM. Padua. 1956. Pgs. 923 y sgtes. GHESTIN, Jacques. Le contrat: formation. 2 ed. LGDJ. Pars, 1988. Pgs.
284 y sgtes. FLUME, Werner. El negocio jurdico. Traduccin del alemn efectuada por Jos Mara Miquel
Gonzlez y Esther Gmez Calle. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid. 1998. Pgs. 73 y sgtes. SACCO, Rodolfo;
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
(19)
DE NOVA, Giorgio. Il contratto. Tomo I. UTET. Turn. 1993. Pgs. 37 y sgtes. FERRI, Giovanni Battista. La nozione
di contratto. En: AA.VV. Il contratto in generale, al cuidado de Enrico Gabrielli. Tomo I. UTET. Turn. 1999. Pgs. 3 y
sgtes.
As: SACCO, Rodolfo; DE NOVA, Giorgio. Ob. cit. Pgs. 3 y sgtes. Cfr: FERRI, Giovanni Battista. Ob. cit. Pg. 5: Si,
como hemos visto, sea los sistemas del civil law como aqullos del common law tienden a elaborar una teora
general del contrato, de ello no deriva una homogeneidad de significados sobre qu cosa se debe entender con el
trmino contrato y, sobre todo, cules son los fundamentos que determinan su vinculatoriedad. (las cursivas son
del autor).
No voy a ocuparme, por consiguiente, de los problemas que suscita la posibilidad de aplicacin de la norma a los
casos de oferta al pblico (la genuina oferta al pblico, no la que es llamada de ese modo en nuestro Cdigo Civil) ni
a los casos en los cuales la prestacin a cargo del destinatario de la oferta es de carcter negativo.
Cdigo Civil italiano: Artculo 1327. Ejecucin antes de la respuesta del aceptante.- Cuando, a requerimiento del
proponente o por la naturaleza de la operacin o segn los usos, la prestacin deba ejecutarse sin una preventiva
respuesta, el contrato queda concluido en el tiempo y en el lugar en el cual ha tenido inicio la ejecucin.
El aceptante debe dar aviso prontamente a la otra parte de la ejecucin iniciada y, a falta de ello, es tenido al
resarcimiento del dao.
Cdigo Civil alemn: 151.- El contrato se perfecciona con la aceptacin de la oferta, sin necesidad de que al
oferente se le notifique la aceptacin, si dicha notificacin no se espera de acuerdo con el uso del trfico o si el
oferente ha renunciado a ella. El momento en que expira la oferta es determinado de acuerdo con la voluntad del
oferente, a la luz de la oferta o de las circunstancias.
ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Giuffr. Miln, 2001. Pg. 120. ID. Voz: Contratto. II) Formazione del contratto dir.
civ. En: Enciclopedia giuridica Treccani. Vol. IX. Istituto della Enciclopedia Italiana. Roma, 1988. Pg. 3. (de la
separata).
Cfr: SACCO, Rodolfo; DE NOVA, Giorgio. Ob. cit. Pg. 108: Si yo ordeno un libro, me obligo a pagar si el libro me
es expedido en el tiempo fijado; la retencin del precio (...) me cautela suficientemente contra el riesgo de pagar y no
recibir y, por tanto, no tengo un especial inters en que el librero, adems de ejecutar, prometa ejecutar. Resta un
inters mo en saber si el libro me ha sido enviado (porque, en caso contrario, lo ordenar a otro librero; pero tal
inters ser satisfecho por una simple comunicacin (y no por una promesa). (las cursivas son del autor).
Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
161
Abril
2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL/JURISPRUDENCIA CIVIL COMENTADA/CONTRATO

SIN ACEPTACIN
TITULO II: EL FRAUDE A LA LEY, EL FRAUDE

ACREEDORES Y LA ACCIN PAULIANA
A LOS
Oreste Gherson Roca Mendoza

SUMARIO: I. Premisa. II. Negocios en fraude a la ley. III. Negocios con fraude a los
acreedores. IV. La accin revocatoria como un medio de conservacin de la garanta
patrimonial.
I. PREMISA
107
Nos gusta reconocer aquello de que los temas no estn agotados, somos
nosotros, los hombres quienes lo estamos, y que las soluciones pueden ser
novedosas, los temas son eternos(1). Es por ello que abordaremos uno de los
tantos mecanismos de tutela que el ordenamiento jurdico ha otorgado al titular de
un derecho de crdito para protegerse de los actos de detrimento patrimonial que
realice su deudor y que ocasionen perjuicios a su inters jurdicamente protegidos
por ley(2). Un tema que se encuentra asistematicamente regulado en el Libro II
del Cdigo Civil(3) que se refiere al acto jurdico (rectius: negocio jurdico),
denominada accin pauliana o revocatoria que se presenta como un instrumento
para hacer frente en casos de fraude a los acreedores. Antes de ello, previamente
analizar a los negocios en fraude a la ley para diferenciar las figuras de fraude.
II. NEGOCIOS EN FRAUDE A LA LEY
En el fraude a la ley nos encontramos frente a un acto de autonoma privada (un
negocio jurdico) que se ampara en una norma de cobertura para evadir los
efectos de una norma de carcter imperativo, denominada norma defraudada.
Dicho de otro modo, se celebra un negocio jurdico verdadero, dirigido a producir
todos sus efectos jurdicos; pero con el propsito prctico de alcanzar los
resultados de otro negocio, que no se ha llegado a celebrar, justamente porque no
se quiere el sometimiento a las normas legales que lo regulan. Hay distintos
modos de usar al negocio jurdico para eludir una ley, estos pueden ser:
a) A travs de negocios jurdicos que en s son lcitos pero que en conjuncin con
otros negocios jurdicos se persigue un resultado prohibido, una funcin
ilcita(4). Ejemplo: la ley establece la fijacin del impuesto a la venta de pollos
muertos en un 60% y a la venta de pollos vivos en 20%. Las empresas del
rubro realizan venta de pollo vivo y ya no muerto, pero a la vez celebran un
contrato de donacin con una prestacin de servicios que consiste en matar el
pollo y embolsarlo para que se les aplique el menor impuesto.
b) A travs de negocios jurdicos simulados, como un medio para evitar la
aplicacin de una norma imperativa, siendo el negocio disimulado (en una
simulacin relativa) o el acuerdo simulatorio entre ellas el que contiene un fin
ilcito. Por ejemplo: cuando las empresas exportadoras para obtener un saldo a
favor y compensarlo con la deuda tributaria con el fin de no pagarlos, celebran
contratos de construccin, compraventa de bienes y servicios y plizas de
importacin simulados (negocios falsos o aparentes que no han sido queridos
ser celebrados realmente por las partes, no correspondiendo el mismo a la
voluntad de las partes), amparados en el artculo 34 y 35 del TUO de la Ley del
108
IGV, para que le sean descontados del monto del IGV que tienen que pagar.
Tambin cuando sabemos que por ley las empresas de los congresistas estn
proscritas de participar en compras con el Estado, por lo que algunos de ellos
actan valindose de terceras personas, siendo ellos realmente los que reciben
los efectos de ese contrato (interpsita persona), lo mismo se conseguira usando
la figura del mandato sin representacin.
Es necesario sealar que el negocio en fraude a la ley es el medio por el cual
viene indirectamente perseguido un resultado prohibido, mientras que la
simulacin puede ser un medio para evitar la aplicacin de una norma imperativa,
pero el medio no es aquel constituido por un negocio o contrato que
indirectamente persigue un resultado ilcito, sino es el ocultamiento del contrato
ilcito(5) si es simulacin relativa, o en el acuerdo simulatorio donde expresan su
intencin de no vincularse realmente (simulacin absoluta). Concordamos con
Morales Hervias cuando establece que no estamos ante un negocio contra legem
sino in fraude legis, porque la ley no es violada directamente, sino indirectamente,
mediante una suerte de maniobra de engao(6). As no todo negocio jurdico
simulado conlleva un propsito fraudulento(7), y tampoco el propsito fraudulento
es suficiente para que configure la simulacin. Por todo lo dicho, no cabe la duda
que la teora del negocio fraudulento est estrechamente relacionada con la
tradicin jurdica de la teora del negocio simulado(8).
En nuestro ordenamiento jurdico el negocio en fraude a la ley no est regulado
en un ttulo especial pero partiendo de sus supuestos (que mencionamos lneas
atrs) podran ser asimilados tanto a la simulacin absoluta y a la relativa segn el
caso concreto (esto no implica su identificacin ya que responden a naturalezas
distintas). En el primer caso se sanciona con la de nulidad; en el segundo, el
negocio simulado es nulo y el negocio disimulado es vlido pero se aplicarn las
normas imperativas que se quisieron eludir(9), y no necesariamente su ineficacia.
(errneamente anulabilidad segn el Cdigo Civil peruano).
Terminando con este punto, es necesario indicar que la comisin que se encarga
de la reforma del Cdigo Civil de 1984 ha introducido en el futuro Ttulo Preliminar
el Principio del fraude a la ley, con el texto siguiente:
Artculo IX. Fraude a la ley.
Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una
norma legal amparndose en otra norma dictada con finalidad diferente. El acto
109
es nulo salvo disposicin legal distinta y no impedir la debida aplicacin de la

norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir.
El texto adolece de una imprecisin y de una incongruencia. 1, la doctrina en
forma unnime seala que el fraude a ley se da frente a una norma imperativa (es
decir, de estricto cumplimiento) y no frente a normas dispositivas (que sirven para
ayudar a las partes a formar el contenido contractual o suplir sus deficiencias).
Pero en el texto solo se habla de norma legal, por lo que parecera que el fraude
opera frente a cualquier norma legal incluso las dispositivas, desnaturalizando la
figura del fraude. Si leemos ms abajo, la parte que dice norma cuyo
cumplimiento se hubiere tratado de eludir, podramos deducir que el legislador se
refiere a la evasin de normas imperativas, ya que son las que tienen el carcter
de estricto cumplimiento (caracterstica que no es propia de las normas
dispositivas). Por todo esto, consideramos que la comisin ha optado por una
psima redaccin que llevara a innecesarias confusiones y problemas. Sobre el
2 punto, es incongruente e ilgico sancionar con nulidad el negocio con fraude a
la ley y, al mismo tiempo, aplicar los efectos jurdicos de las normas que hubiere
eludido, debido a qu efectos se podr aplicar, si la causa de su generacin (esto
es el negocio jurdico) ya no existe por haber sido declarado nulo. Solo se podra
entender en negocios con simulacin relativa, donde sera nulo el negocio
simulado y se aplicara la norma imperativa en el negocio disimulado. Entonces,
otra vez, nos encontramos ante una psima redaccin (10).
III. NEGOCIOS CON FRAUDE A LOS ACREEDORES
Se dice que los negocios jurdicos con fraude a los acreedores son una
subespecie de los negocios jurdicos en fraude a la ley, debido a que el derecho
de crdito de los acreedores encuentra su fundamento en la ley; por tanto, una
violacin de estos derechos lleva necesariamente a la violacin de la ley que los
protege.
Por otro lado, otro sector de la doctrina seala que el fraude a la ley y fraude a los
acreedores son institutos totalmente distintos, por lo que tendran tratamiento
legislativo distinto(11). Creemos que no es tanto as, no es que sean institutos que
se encuentren en polos distintos, debido a que en negocios jurdicos en fraude a
la ley uno se pretende burlar de la ley, mientras que en los negocios jurdicos con
fraude a los acreedores es indudable tambin que ocurre lo mismo aunque de
modo indirecto o mediato. No hay que perder de vista que numerosos negocios
en fraude a la ley tienden a lesionar intereses generales de la comunidad y a la
vez intereses particulares de uno de los declarantes(12). Y eso es lo que ocurre
en negocios en fraude a la ley y a los acreedores que afecta a la seguridad
110
jurdica, anhelacin de la sociedad civil y todo el ordenamiento jurdico. En

sntesis, cabe hablar de fraude en general (fraude en distintas ramas del Derecho)
siendo una especie los negocios en fraude a la ley y a su vez una subespecie el
negocio en fraude a los acreedores que, debido a que responde a la proteccin de
intereses particulares, tiene un tratamiento especial y proteccin especial que se
traduce en la potestad de ejercer la accin pauliana.
El fraude a los acreedores se da dentro de una relacin obligatoria, donde el
acreedor va a tener distintos mecanismos de tutela para proteger su situacin
jurdica crediticia dentro de esa obligacin, sea que estemos ante un escenario de
fraude o no. As, los podemos clasificar en:(13)
a) Formas de tutela que inciden en la capacidad de ejercicio del deudor:
La declaracin de quiebra del deudor contemplada por la Ley General del
Sistema Concursal. As, el artculo 88.7 establece que si luego de realizar uno
o ms pagos se extingue el patrimonio del deudor, quedando acreedores
pendientes de ser pagados, el liquidador deber solicitar, bajo responsabilidad,
en un plazo no mayor de treinta (30) das, la declaracin judicial de quiebra del
deudor, de lo que dar cuenta al comit o al presidente de la Junta y a la
Comisin. Esto acarrear una limitacin a su capacidad de ejercicio como
efecto de la declaracin en quiebra(14), sin embargo el quebrado no deviene
en incapaz por razn de la quiebra, por lo que puede ejercer sus derechos
civiles sin ms limitaciones que las sealadas en el artculo 100.1.
b) Formas de tutela que inciden directamente sobre los bienes del deudor:
Secuestro conservativo (artculo 643 del C.P.C.(15)), que opera como una
medida cautelar especfica.
c) Formas de tutela que inciden en actos del deudor e involucran terceros:
Accin revocatoria, (artculo 195 y sgtes.)(16) y tambin la impugnacin del
acreedor a la renuncia a la herencia del deudor (artculo 676 del C.C.(17)),
siendo esta renuncia de derecho de derechos factible de estar sujeta a la
accin pauliana.
d) Formas de tutela consistentes en poderes de iniciativa del acreedor, que
sustituyen la inercia del deudor:
Accin subrogatoria u oblicua que Es un derecho potestativo que otorga la
ley al titular de un derecho de crdito para velar por l, que consiste en ejercitar
un derecho del deudor para incrementar su patrimonio y la garanta genrica
111
que tiene el acreedor en funcin de los bienes pertenecientes al patrimonio del

deudor, regulada en el inciso 4 del artculo 1219 del C.C.(18).
e) Formas de tutela consistentes en el poder del acreedor de intervenir en
procesos en los cuales sea parte el deudor:
Sustitucin procesal en la que, segn el artculo 60 del C.P.C., una persona
puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga
inters en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o inters
directo en la materia discutida.
f) Formas de tutela que inciden en la actuacin de la relacin obligatoria o
contractual entre acreedor y deudor:
Excepcin de incumplimiento (art. 1426 del C.C.(19)) la excepcin de
caducidad del plazo (art. 1427 del C.C.(20)) en los contratos con atribuciones
correspectivas.
g) Formas de tutela consistentes en la subrogacin de la garanta
(especfica) venida a menos:
Supuesto del deterioro del bien dado en prenda (art. 1074 del C.C.(21)) o
del deterioro o prdida del bien dado en hipoteca (art. 1110 del C.C.(22)).
IV. LA ACCIN REVOCATORIA COMO UN MEDIO DE CONSERVACIN DE LA
GARANTA PATRIMONIAL
En principio, dentro de una relacin obligatoria los acreedores no pueden
entrometerse en los negocios personales del deudor ni interferir en su
administracin. El deudor, en efecto, sigue siendo libre de administrar, como le
plazca, su entero patrimonio. Sin embargo, esta libertad del deudor y el
correspondiente deber de no injerencia que pesa en los acreedores tiene
lmites(23).
El deudor no puede abstenerse de ejercer sus derechos o llevar actos de
disposicin destinados a excluir uno o ms bienes de la ejecucin por parte de
los acreedores(24) derivando en un perjuicio a sus crditos. Esto en virtud del
principio de la responsabilidad patrimonial (se define como la sujecin del
patrimonio del deudor al derecho a la satisfaccin de los crditos(25)), por lo que
el patrimonio del deudor constituye la garanta legal de los crditos, llamada
garanta genrica(26) (para distinguirla de las garantas especificas).
112
Para lograr esa conservacin (y frente a los fraudes que pudiera sufrir por parte
de su deudor para no cumplir con su prestacin), el ordenamiento jurdico otorga
a los titulares del derecho de crdito la denominada accin revocatoria o
pauliana, definindola como un derecho potestativo que otorga el ordenamiento
jurdico al acreedor, que consiste en pretender la ineficacia de un acto
fraudulento de disposicin patrimonial de su deudor frente a l, disminuyendo la
posibilidad del pago de la deuda; es decir, que los efectos de ese negocio
(vlido) no sern oponibles a l.
Esta ineficacia relativa, es lo que se denomina inoponibilidad, que atae a la
ineficacia funcional considerndose como un subtipo(27). Este poder de
inoponibilidad, que se presenta como una accin personal(28), como se infiere
de nuestra definicin, tiene carcter sustancial como tutela constitutiva(29),
rechazando la idea de que solo sea una mera pretensin procesal de ineficacia,
de carcter procesal; as el acreedor tiene el poder de solicitar la declaracin de
ineficacia del acto y la sentencia tiene naturaleza meramente declarativa(30).
Con respecto a la denominacin accin revocatoria podemos decir que tiene
un antecedente directo en la actio pauliana(31) que permita revocar los actos de
enajenacin del deudor, por lo que permita indirectamente la restitucin de la
cosa(32); de ah su nombre de accin revocatoria que produca el efecto de
restitucin. Actualmente, la accin pauliana romana no es la misma de la que
nosotros conocemos y aplicamos, por ello no se debera llamar accin pauliana;
tampoco accin revocatoria por que se ha reemplazado ese efecto con el efecto
de inoponibilidad, por ello tampoco podramos hablar de accin revocatoria,
algunos por ello plantean nombres como accin fraudulenta(33) o accin de
ineficacia(34). Fuera de ello, no lo tomen como una exquisitez semntica, sino
que es importante llamar a las cosas por su nombre o por lo que expresan, para
evitar futuras o presentes confusiones.
La accin revocatoria genera una ineficacia de tipo funcional con dos
caractersticas especiales(35):
a) De la relatividad: Produce una ineficacia relativa debido a que se produce
respecto del acreedor que solicit la ineficacia.
b) De la limitacin. Porque es limitada en la medida cuantitativa del perjuicio
econmico que el acto impugnado haya causado al sujeto o sujetos
impugnantes. Lo que no significa que la ineficacia del acto impugnado no
pueda extenderse a la totalidad de su objeto, sino que la ineficacia de tal acto
solo ser total cuando ello sea estrictamente preciso para reparar el perjuicio
113
que caus al acreedor o acreedores impugnantes; es decir, cuando as lo

exija la medida cuantitativa del perjuicio econmico.
1. Presupuestos, elementos y requisitos para el ejercicio de la accin
revocatoria o pauliana
a) Presupuesto
Son los que preexisten al acto, materia de accin revocatoria necesarios
para que ello se produzca. Aqu encontramos a una relacin jurdica vlida,
es decir, relacin jurdica que contiene un derecho subjetivo de crdito,
est sometido o no a un plazo o modo, pero tambin a una situacin
jurdica de expectativa cuando el crdito est sujeto a condicin
suspensiva. El derecho de crdito se define como una situacin jurdica de
ventaja activa, una facultad de obrar concedida a los sujetos para la
satisfaccin de un inters propio que se configura como una pretensin
sobre cierta conducta; es decir, como la posibilidad de exigir un
comportamiento y no como un poder sobre la misma, ni mucho menos
sobre un bien(36) debido a que el acreedor no puede satisfacer su inters
sino recurriendo a la cooperacin adecuada de otro sujeto deudor el cual
mediante la ejecucin exacta de cierta conducta, le permitir al acreedor
obtener lo que necesita; por ello entra en la categora de derechos
relativos(37). La expectativa tambin es una situacin jurdica de ventaja
pero inactiva, que se caracteriza como una posicin de inters inicial
jurdicamente reconocido como tal, pero con miras a su evolucin posterior
hacia una situacin final (derecho subjetivo)(38).
Pero no toda expectativa es jurdicamente relevante y por ello protegida por
la accin pauliana. Al respecto, se distingue entre expectativa de derecho
(o legtima) y expectativa de hecho. Solo la primera es tutelable, desde el
momento en que solo en dicho caso la fattispecie productiva de efectos de
derecho ya se ha desarrollado en sus primeros elementos. Y es
precisamente este evento el que justifica la intervencin del ordenamiento
jurdico dirigido a garantizar la posibilidad que se verifiquen los ulteriores
elementos de la fattispecie(39).
En caso del derecho de crdito, debe estar basado en una deuda autntica
y no en una obligacin natural(40) y tener las debidas condiciones de
validez(41). Es necesario que el crdito tenga fecha cierta para poder
114
aplicar las reglas sobre actos de disposicin anterior o despus del crdito.
Tipos de crdito tutelables mediante accin revocatoria:
Crditos sometidos a plazo o condicin resolutoria.- No cabe duda que
estamos ante un crdito exigible, por tanto, el acreedor puede, en su
caso, ejecutar la accin pauliana.
Crditos sometidos a condicin suspensiva.- Hay que considerar que la
obligacin sometida a condicin suspensiva no es todava una verdadera
obligacin, es una mera expectativa de derecho que, segn el artculo
195 del Cdigo Civil, tambin es plausible de proteccin por la accin
revocatoria. Precisamos que es un efecto de la accin revocatoria (que
lo veremos ms detenidamente en unas lneas adelante) declarar
ineficaz relativa y parcialmente un acto de disposicin del deudor frente
al acreedor, y no que este se cobre ya su crdito con los bienes sujetos
a la accin pauliana, porque, si as fuera, estaramos en el escenario de
un pago indebido(42) de acuerdo con lo estipulado en el artculo
180(43).
b) Elemento: un acto de disposicin que beneficia a un tercero
La situacin que presupone la accin revocatoria, que es el elemento
fundamental para estar en un escenario de fraude a los acreedores, es el
acto de disposicin cuyos efectos sern el objeto de la accin pauliana.
Esta relacin jurdica puede ser creada por negocios jurdicos o por actos
jurdicos en sentido estricto.
Este negocio puede ser vlido o no. Si cabe en el negocio la nulidad; por
ejemplo, en un negocio jurdico con simulacin absoluta, el acreedor
tendra dos opciones para proteger su crdito, su eleccin depender de
cual le resulta ms conveniente. As, podr solicitar la nulidad del negocio
jurdico simulado (art. 219 inciso 5), teniendo legitimidad el acreedor para
accionar debido a intereses de orden pblico trayendo como consecuencia
que ese acto de disposicin nunca ocurri por lo que los bienes que
hubiere entregado su deudor al adquiriente vuelven al patrimonio de este,
pero no le convendra si su deudor tuviese otros acreedores ya que
tambin se podran cobrar con eso bienes, llegando al riesgo de concursar
con otros crditos y en el peor de los casos claudicar ante crditos de
mayor rango. Una mejor opcin sera entablar una accin pauliana sobre
ese negocio para que sea ineficaz frente a l y poder cobrarse el solo con
esos bienes ya que para los dems acreedores s habra ocurrido esa
disposicin patrimonial y no podran cobrarse en base a esos bienes.
115
Estos actos de disposicin (que no solo comprende a las enajenaciones)

pueden ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, sea en forma de gravamen
sobre el patrimonio del deudor, condonacin, compra-venta, donacin,
establecer cargas sobre el bien que disminuya su valor, creacin de
deudas. Respecto del tercero, a cuyo favor se celebr el negocio jurdico
tiene este que haberle aportado una ventaja, una mayor valoracin del
propio patrimonio, ya que no siempre un acto de disposicin no ser a
costa y en desventaja del patrimonio del deudor.
c) Requisitos
Para que estemos en el escenario de un fraude a los acreedores donde
proceda la accin pauliana se requieren ciertos requisitos en su elemento.
Requisito objetivo
Perjuicio al acreedor (Eventos damnis).- Que, consiste en la imposibilidad
en que se encuentra el acreedor de lograr la satisfaccin de su crdito,
imposibilidad imputable al deudor de la disminucin de la garanta
patrimonial que deriva del acto de disposicin, garanta patrimonial que es
constitutivo de la propia relacin obligacional(44). No se exige la
insolvencia, porque entonces se debera realizar un proceso previo para
declararlo en insolvencia y luego iniciar la accin pauliana. Aqu solo basta
que por cualquier medio, se halle comprobada previamente esa situacin.
Tambin que no se conozcan otros bienes libres del deudor, aunque estos
pudieran existir.
Este requisito es indispensable, ya que si el acto de disposicin por ms
que fuera hecho con propsito fraudulento, no ha ocasionado un perjuicio,
no podra ejercitarse la accin pauliana, ya que el crdito no estara
amenazado en su cobro.
Requisito subjetivo
Propsito fraudulento (Consilium fraudis).- Consiste en el conocimiento que
tiene el deudor de su propia situacin econmica y, por ende, con la
disposicin por l realizada se imposibilitar satisfacer sus deudas por la
aminoracin que experimenta su patrimonio. Este concepto lo integra la
llamada excentia, que es la representacin en la mente del deudor de su
situacin econmica de la valoracin de su patrimonio y del negocio
jurdico que va a llevar a cabo, y se integra por la llamada presciencia, que
es el conocimiento de las consecuencias derivadas de la disposicin que
va a realizar; es decir, la previsin de que con el acto que va a realizar
116
imposibilita a su legtimo acreedor el que pueda hacer efectivo su derecho

de crdito(45).
Una cuestin que se plantea al estudiar este requisito, es la de si debe
considerarse al consilium fraudis como indispensable para ejercer la accin
pauliana, o si hay la posibilidad de pedir la revocacin sin que exista el
fraude. En nuestro Cdigo Civil es de mantener la posicin de que en
ciertos casos como los actos de disposicin a ttulo gratuito no importa la
mala fe o buena fe del deudor o el adquirente. Sobre esto cabran dos
interpretaciones: en negocios que consisten en actos de disposicin a ttulo
gratuito no es necesario que exista un propsito fraudulento, solo la
realizacin del supuesto contemplado en la norma (en estos casos bastar
que se produzca un perjuicio al acreedor) para que sea objeto de la accin
pauliana(46), ya que lo que se protege es garantizar el derecho crediticio
del acreedor. Esto nos lleva a concluir necesariamente que la accin
pauliana aun en situaciones en que no haya fraude a los acreedores
operar cuando aparezca el peligro de satisfacer al acreedor en su crdito
(la negrita es nuestra)(47).
Una segunda interpretacin sera que la ley en casos de negocios que
consisten en actos de disposicin a ttulo gratuito presume que son actos
fraudulentos, sujetos por ello a la accin pauliana, por lo que no interesara
investigar si el deudor y/o adquirente actuaron o no de mala fe. Esto ltimo
nos da a entender que la buena fe no rompe la presuncin, siendo por ello
una presuncin iure et de iure (presuncin que no admite prueba en
contrario). Con esta interpretacin s se podra decir que la accin pauliana
solo opera en situaciones en fraude a los acreedores.
En negocios que conllevan a actos de disposicin a ttulo oneroso la
situacin es un poco ms clara. Aqu la ley diferencia entre actos de
disposicin anterior al surgimiento del crdito y actos de disposicin
posteriores al surgimiento del crdito. En el 1er caso, es necesario la
existencia del consilium fraudis expresado en un acuerdo fraudulento entre
el deudor y el adquirente con la intencin de perjudicar al futuro acreedor.
Este perjuicio no se debe entender como la intencin pura de daar al
acreedor, sino de evitar que los bienes sirvan de satisfaccin a los
acreedores. Este propsito fraudulento se puede presumir cuando el
deudor ha dispuesto bienes de cuya existencia se habra informado por
escrito al futuro acreedor. Tambin se presumira la intencin fraudulenta
en el adquirente cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro
crdito y el deudor no tena bienes registrados.
117
En negocios que conllevan a actos de disposicin a titulo oneroso

posteriores al surgimiento del crdito, no importa si el deudor actu o no
con propsito fraudulento, siendo suficiente la disminucin patrimonial que
ponga en riesgo la satisfaccin del crdito del acreedor, no se exige que le
deudor tenga en mente la determinacin resuelta y de mala fe (intencin de
daar) mediante la ocultacin de su patrimonio, escondindolo y
ponindolo fuera del alcance del acreedor. No se requiere que el acto se
haga ex profeso para perjudicar, inclusive, puede haber procedido el
deudor de buena fe(48), pero s es necesario que el adquirente actu de
mala fe, sea que tuvo conocimiento del fraude y partcipe en l o hubiera
estado en la posibilidad de conocerlo, por lo que el acreedor debe probarlo
para que proceda la accin pauliana.
2. Efectos de la accin pauliana
Sus efectos son de naturaleza compleja, al ser una accin de carcter
personal no persigue la cosa, sino se dirige sobre ciertas personas. Su
objetivo es lograr la ineficacia del negocio jurdico pero de manera relativa; es
decir, todos los efectos del negocio se cumplen, menos uno, oponerse al
proceso de ejecucin del acreedor que solicit la accin pauliana. Esto
afectar tanto al deudor como al adquirente por lo que la accin se dirige
contra los dos (que actuarn como litisconsorte necesarios pasivos). Estos
efectos de la accin pauliana son ex tunc; es decir, har al negocio jurdico
ineficaz desde su nacimiento, sin que ningn acto del adquirente pueda
perjudicar al acreedor (a no ser que intervenga un subadquirente a ttulo
oneroso y de buena fe, art. 191 del Cdigo Civil). As, el tercero mediato
tambin cae bajo la esfera de la accin pauliana, ya sea el ttulo adquisitivo de
naturaleza onerosa o gratuita.
En relacin con los acreedores del deudor, estos ya no poseen la cosa objeto
de la revocacin; la accin se dirige contra l, no para obtener la cosa, sino
para declarar la ineficacia [relativa] del negocio jurdico, celebrado entre l y el
adquirente. En lo dems, el negocio jurdico sigue siendo vlido, subsisten por
ello, las relaciones jurdicas entre el deudor y el tercero. Los bienes que no
sean necesarios para satisfacer al impugnante, quedarn en poder del
adquirente, sin que pase, ni un momento, al patrimonio del deudor(49).
En relacin con los otros acreedores del deudor, la ineficacia relativa
conseguida por uno de los acreedores defraudados no se extiende a los
118
dems acreedores no impugnantes, solo tendr el beneficio el acreedor que lo

ejerci.
En relacin con los acreedores del tercero [adquirente], como el negocio
jurdico se declara ineficaz frente al acreedor, para este ese acto de
disposicin nunca ocurri, y si se transfirieron bienes, esto a sus ojos siguen
formando parte del patrimonio del deudor, sujetos para la satisfaccin de su
crdito. Como lgica consecuencia de lo anteriormente dicho, para que ello
ocurra los acreedores del tercero no deben tener ningn derecho sobre la
cosa, cuya revocacin se obtuvo, ya que si fuera as, concurriran junto con el
acreedor impugnante, lo que desnaturalizara a la accin pauliana.
NOTAS
Frase popular recordada por QUESADA HERRERA, Jos. Redaccin y presentacin del trabajo intelectual,
paraninfo. Madrid, 1983. Pg. 52.
(2) Es por ello que se dice que el ordenamiento jurdico opera sobre aquel dato de la realidad humana que es
representado por intereses y por actividades que se desenvuelven sobre el plano social e interviene
precisamente para valorar, calificar, tutelar, dirigir, limitar o impedir la realizacin de los intereses y la
explicacin de las actividades y de los relativos resultados, referidos a cada individuo o a las entidades
organizadas. (NICOLO, Rosario. Las situaciones jurdicas subjetivas. Traduccin de Carlos Zamudio Espinal.
Tomado de: Letture di Diritto Civiles recopilados por Guido Alpa e Paolo Zatti. Cedam. Padova, 199. En:
Instituzioni di Diritto Privato. Dott. A. Giuffre Editore. Milano, 1962. Pg. 129.
(3) Esto se debe a que en materia de accin pauliana ha habido una imitacin mal hecha de las normas del Codice
Civile italiano de 1942 y que no lo ubica en el rubro de contratos en general (porque no regula como todos
sabemos la categora del negocio jurdico) sino en el libro VI de la tutela de los derechos, titulo III de la
responsabilidad patrimonial, de las causas de prelacin y de la conservacin de la garanta patrimonial, seccin
II: de la accin revocatoria, por lo que origina lgicamente algunos problemas. Ver al respecto: LEN HILARIO,
Leysser L. Vigencia y papel del negocio jurdico en la Parte General del Derecho Civil. En: Advocatus. N 09.
Universidad de Lima. 2003 II. Pgs. 254-266.
(4) BIANCA, Massimo. Diritto Civile, Il Contratto, Nuova Ristampa con Aggiornamento. Vol. III. Dott. A. Giuffre
Editore. Milano, 1998. Pgs. 656 y 657.
(5) BIANCA, Massimo. Ibdem, Pg. 587.
(6) MORALES HERVAS, Rmulo. Contratos simulados y contratos en el fraude a la ley. A propsito de la causa
del contrato. En: Cathedra. Espritu del Derecho. Ao VII. N 11. Lima, 2004. Pg. 74.
(7) Existirn, por ello, supuestos de negocios jurdicos simulados que no son negocios jurdicos en fraude a la ley.
(8) FLUME, Werner. El negocio jurdico. Traduccin de Jos Mara Miguel Gonzlez y Esther Gmez Calle. 4
edicin. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pg. 419.
(9) De acuerdo: OSTI, Giuseppe. Contratto. En: Novsimo Digesto Italiano. Directo da Antonio Azara e Ernesto
Eula. T. IV. UTET. 1959. Pg. 509.
(10) Tambin en forma critica, aunque con distintos fundamentos: CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente, ni
necesario; ms bien: defectuoso. Comentarios muy crticos al Anteproyecto Oficial de reforma del Cdigo Civil
de 1984. 1 edicin. Palestra. Lima, 2005. Pg. 41: El fraude a la ley es una materia que ha generado siempre
discusiones doctrinales y ha sido acogida legislativamente en algunos ordenamientos jurdicos. El proyectado
artculo IX destaca la comisin es un dispositivo que no tiene precedente en nuestros ttulos preliminares e
introduce el principio del fraude a la ley; agregando en posicin que compartimos que no necesitaba ser
establecido positivamente para que fuera aplicado, porque corresponde a lo esencial de la justicia en el
derecho. No obstante, la comisin ha considerado mejor incorporarlo explcitamente en el texto para que tenga
plena vigencia. Ms que discutir la idea del fraude a la ley en s, que como concepto busca rescatar la teologa
de las normas y les da un valor especfico muy importante cuando se trata de aplicarlas en casos de conflicto,
quiero concentrarme en lo inadecuado del planteamiento propuesto en el Anteproyecto. En la norma se
establece que el acto fraudulento es nulo salvo disposicin legal distinta. Ello equivale a decir que el legislador
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podra validar el fraude a la ley cuando lo crea conveniente, es decir, que una decisin del legislador hecha
norma pueda hacer vlido un acto que, en esencia, es nulo, por ser fraudulento.
En esta lnea de pensamiento: FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil.
Presentaciones, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales Hervas y Leysser Len Hilario. Traduccin de
Nelvar Carreteros Torres. 1 edicin al castellano. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2004. Pgs. 242 y 243.
PERALTA REYES, Vctor. Fraude a la ley y fraude a los acreedores, la accin revocatoria ordinaria o
pauliana. En: La Ley. Revista de Derecho. Tomo 2006-D. Ao LXX. N 121. MERINO ACUA, Roger. La
accin revocatoria ordinaria o pauliana. Lineamientos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. N 156.
Noviembre, 2006. Pg. 33.
En este sentido y estudiando los distintos tipos de fraude: MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos simulados
y fraudulentos. Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 2001.
ROPPO, Vincenzo. Voz Responsabilit Patrimoniale. En: Enciclopedia del Diritto. XXXIX. Pg. 1046 y sgtes.
Artculo 100.- Efectos de la quiebra
100.1 El quebrado, mientras dure ese estado, est impedido de:
a) Constituir sociedades o personas jurdicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas;
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurdicas, en
general;
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales;
d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la ley.
Artculo 643.- Secuestro.Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin
sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin
de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.
Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien
del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al
embargo.
Algunos consideran que no tiene naturaleza sustancial y que no es ms que una mera pretensin procesal de
ineficacia: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Naturaleza jurdica del legtimo inters: Hacia el rescate de su
autonoma conceptual. En: Advocatus. Nueva poca. Tercera entrega. Universidad de Lima. 2000. Pgs. 4344. y LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo; quien sostiene que tal como est concebida en nuestro
ordenamiento, la accin de ineficacia es una pretensin de inoponibilidad, ante el acreedor accionante, de los
efectos de un cierto acto jurdico (El Negocio Jurdico. 2 edicin. Grijley. Lima, 1994. Pg. 407).
Que seala lo siguiente: si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, estos pueden
impugnarla dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto en la
parte en que perjudica sus derechos. La resolucin que declare fundada la demanda dispondr, segn la
naturaleza de los bienes, su administracin judicial o su venta en pblica subasta, para el pago de las deudas
del renunciante. El remanente, si lo hubiera, se trasmite a los herederos a quienes favorezca la renuncia.
La demanda de impugnacin se tramita como proceso sumarsimo.
Artculo 1219 del Cdigo Civil peruano
Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa, con excepcin de los que
sean inherentes a la persona o cuando lo prohba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos
mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorizacin judicial, pero deber hacer citar a su
deudor en el juicio que promueva.
Que prescribe lo siguiente: en los contratos con prestaciones recprocas en que estas deben cumplirse
simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta
que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento. Que ostenta las siguientes
caractersticas:
Se da en una relacin obligatoria compleja radicando la complejidad en la reciprocidad
Prestacin y contraprestacin se deben dar simultneamente
Cualquiera de las partes puede servirse de este mecanismo de autotutela reaccionando ante el
incumplimiento de la otra parte
Este mecanismo consta del derecho de suspender su prestacin
Su derecho es de suspende pero no queda liberado. La suspensin es temporal, termina cuando la
contraparte ejecuta la contraprestacin o en su defecto cuando es garantizada a satisfaccin del acreedor.
El cual regula que si despus de concluido un contrato con prestaciones recprocas sobreviniese el riesgo de
que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestacin en primer
lugar puede suspender su ejecucin, hasta que aquella satisfaga la que le concierne o garantice su
cumplimiento. Que ostenta las siguientes caractersticas:
Se da en una relacin obligatoria compleja radicando la complejidad en la reciprocidad
La reciprocidad no conecta prestacin y contraprestacin simultneamente; sino, sucesivamente, media plazo
a beneficio de aquel que debe ejecutar la contraprestacin
La prestacin aun no ha sido ejecutada.
En este escenario, se produce riesgo de que no se produzca la ejecucin de la prestacin, no hay
incumplimiento, siendo la posibilidad de que cuando sea exigible no se cumplir. El afectado con el riesgo
(entendido como la concentracin de peligro en un determinado tiempo y espacio); es decir, aquel que debe
ejecutar su prestacin, ejerce el derecho de suspender su prestacin hasta que se ejecute la contraprestacin
o se garantice la ejecucin de la contraprestacin.
(21) Artculo 1074.- del Cdigo Civil peruano
Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que ser insuficiente para garantizar la deuda, el
acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorizacin judicial para vender el bien, a menos que
el deudor o el constituyente ofrezca otra garanta que el juez considere satisfactoria.
(22) Artculo 1110.- del Cdigo Civil peruano
Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, puede pedirse el
cumplimiento de la obligacin aunque no est vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfaccin del
acreedor.
(23) GALLO, Paolo. Diritto Privato. 4 edicin. Turn. Giappiechelli, 2006. Pg. 869. Traducido y compilado por
LEN HILARIO, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias. 1 edicin. Jurista Editores. Lima. Pg. 167.
(24) dem.
(25) BIANCA, Massimo. Diritto Civile, La responsabilit. Vol. V. Dott. A. Giuffre Editore. Milano, 1994. Pg. 407.
(26) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurdica. 4 edicin. Lima, 2006,
que con respecto plantea serias crticas a la concepcin de garanta genrica: Existe un estado de sujecin
(por parte del deudor) o tal situacin de poder o de control (por parte del acreedor) antes que la obligacin sea
exigible? veamos un ejemplo: Bassanio le debe dinero a Shylock El patrimonio del deudor se encuentra en un
estado de sujecin respecto del acreedor? Este puede intervenir en las decisiones con contenido patrimonial
del deudor? La respuesta negativa es la correcta. Solo cuando la obligacin sea exigible o se amenace o se
lesione el legtimo inters del acreedor (respecto de la actividad patrimonial del deudor), recin surgir el
estado de sujecin con su contrapartida, que es el poder de control por parte del acreedor. Por ello, cierto
sector de la doctrina como hemos visto prefiere hablar de potencial estado de sujecin; pero la expresin
potencial, por ser tan genrica, puede significar mucho () y tambin nada. Qu se quiere decir que al
contraer la obligacin existe un estado potencial de sujecin o sometimiento del patrimonio del deudor a favor
del acreedor? Creo que el dicho no cruces el puente antes de llegar al ro es pertinente en este caso. En el
denominado momento fisiolgico de la relacin obligatoria, el deudor puede disponer de su patrimonio sin la
intervencin del acreedor, salvo repito, que se amenace o se lesione su legtimo inters antes que la obligacin
sea exigible. Es recin en el momento patolgico de la relacin obligatoria que se puede hablar de un estado
de sujecin o estado de poder o control. Mientras tanto, hablar de estado potencial de sujecin, en mi opinin,
carece de sentido, por cuanto el principio que prima en el momento fisiolgico de la relacin obligatoria es el de
libre disposicin del patrimonio del deudor, evidentemente, respetando los derechos subjetivos y los legtimos
intereses del acreedor y de los dems pero eso no nos debe llevar a decir que hay un potencial estado de
sujecin frente a ellos!
(27) As, PALACIOS MARTNEZ, Eric. Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la accin
revocatoria. En: Ius et Veritas. N 8. Ao V. 1994. Pgs. 177-178.
(28) Ver al respecto, BETTI, Emilio. Teora general de las obligaciones. Tomo II. Traduccin de Jos Luis de los
Mozos. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1970. Pg. 434.
(29) PROTO PISANI, Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi forense. Npoles. Pg. 207.
(30) MORALES HERVAS, Rmulo. Fraude contra los acreedores como remedio de invalidez o de ineficacia. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 100. Enero. Pg. 141.
(31) TALAMANCA, Mario. Istituzioni dei Diritto Romano. Giuffre. Miln, 1990. Pg 659.
(32) De acuerdo, OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO Freyre, Mario. Efectos del incumplimiento. En:
Lumen. N 05. Unife. Enero-Diciembre, 2004. Pg. 62.
(33) VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. 6 edicin. Gaceta Jurdica, 2005. Pg. 453.
(34) TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto jurdico. 2 edicin. Idemsa. Lima, 2001. Pg. 577.
(35) JORDANO FRAGA, Francisco. La accin revocatoria o pauliana. Algunos aspectos de su rgimen en el
Derecho vigente. Biblioteca Comares de Ciencia Jurdica. Granada, 2001. Pg. 52. Citado por MERINO
ACUA, Roger. Ob. cit. Pg. 34.
121
(36) CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El contrato solo crea obligaciones? A propsito de los trabajos de reforma del
Cdigo Civil. En: Cathedra, Discere Iure et Facto. Ao V. N 8-9. Lima, 2002. Pg. 214.
(37) El derecho de crdito presenta tres caractersticas:
1. Debido a que se trata de modificar materialmente la realidad y por consiguiente, de incidir sobre el
patrimonio ajeno, la situacin pasiva no consiste en un genrico deber de abstencin, como en el caso de
derechos absolutos, sino en un especfico deber de cooperacin, tcnicamente denominado deber. Sin el
cumplimiento del deber no se puede siquiera imaginar la satisfaccin del derecho o conseguir un bien que no
se tiene, hechos siempre protegidos, en caso de incumplimiento, por los remedios jurisdiccionales de carcter
ejecutivo (ejecucin forzada en forma especfica y por equivalente se trata, pues, de una situacin instrumental
a diferencia de la que se realiza en presencia de los derechos absolutos la cual es final.)
2. Precisamente porque el deber de cooperacin no puede ser impuesto a un sujeto determinado (el
concertista, por ejemplo) es que estamos en presencia de un deber especfico y no ya de un deber impuesto a
la generalidad.
3. Finalmente, el derecho de crdito tiene un contenido positivo y limitado, debido a que por un lado, l mismo
atribuye al acreedor el solo poder de pretender al cumplimiento de la prestacin pactada (por ejemplo: la
ejecucin musical), de tal modo que la nica facultad concedida es la de exigir la prestacin y esto se realiza al
hacer valer la pretensin en las relaciones con el deudor; por otro lado, el contenido de la obligacin es siempre
de carcter positivo y nunca consiste en una mera abstencin (Tomado de: GAZZONI, Francesco. Manuale di
Diritto Privato. Edizioni Scientifiche italiane, Npoles, 19991, Pg. 62-63.)
(38) BIGLIAZZI, Lina; BRECCIA, Umberto; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Tomo I. Volumen
I. Normas, sujetos y relacin jurdica. Traduccin de Fernandez Hinestrosa, Universidad Externado de
Colombia. 1995. Pg. 421.
(39) GAZZONI, Francesco. Ob. cit. Pg. 70.
(40) Las obligaciones naturales son aquellas cuyo pago no se puede exigir, ms s retener cuando el mismo haya
sido efectuado de manera voluntaria y conciente por el deudor. Las obligaciones naturales no pueden ser
consideradas obligaciones o en general relaciones jurdicas, pero esto no implica desconocer su trascendencia
jurdica. (Tomado de: ESCOBAR ROZAS. El debito y la responsabilidad en la estructura de la obligacin:
Historia de una confusin. En: Cathedra. Espritu del Derecho. N 8. Lima, 2001. Pg. 63). De la misma
opinin: DE RUGGIERO, Roberto y MAROI, Fulvio. Istituzioni di Diritto Privato. Casa Editrice Giuseppe
Principato. Milano, 1947. Volumen II. Pg. 8.
(41) Tambin incluye la de condicin de ser anterior al acto dispositivo: DE CASTRO y BRAVO, Federico. La
accin pauliana y la responsabilidad patrimonial. En: Revista de Derecho Privado. Ao XIX. N 226-227.
Madrid, 1932. Pg. 210. Seala que el caso de enajenacin realizada para defraudar a acreedores futuros, no
cabe la accin revocatoria, sino sera un supuesto de quiebra.
(42) Sobre todo a un pago indebido sin error del deudor, ya que ocurre por mera voluntad del acreedor. Sobre el
anlisis del error como elemento (innecesario) del denominado pago indebido, permteseme remitir a: ROCA
MENDOZA, Oreste. La enajenacin del bien recibido como pago indebido de mala fe. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 164. Julio, 2007. Pgs. 70-74.
(43) Artculo 180.- Derecho de repeticin por pago anticipado
El deudor que pag antes del vencimiento del plazo suspensivo no puede repetir lo pagado. Pero, si pag por
ignorancia del plazo, tiene derecho a la repeticin.
Quienes consideran que no puede proceder la accin pauliana en crditos sometidos a condicin suspensiva
encontramos entre otros a: DE CASTRO y BRAVO, Federico. Ob. cit. Pg. 212.
(44) BETTI, Emilio. Ob. cit. Pg. 401.
(45) Tal como lo expresa la Cas. N 263-2005-CUSCO. Lima, doce de abril del dos mil seis, pero reducen el mbito
de aplicacin de la accin pauliana a los actos de enajenacin, criterio errneo ya que abarca cualquier tipo de
disposicin que agravara el patrimonio del deudor.
(46) As, la sentencia en Casacin N 2643-2005-CUSCO, Lima, doce de abril del dos mil seis.
(47) En esta postura, entre otros: DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Ob. cit. Pg. 219 y KIPP, Theodor.
Impugnacin de los actos In fraudem creditorum, en el Derecho Romano y en el moderno Derecho alemn,
con referencia al Derecho espaol. En: Revista de Derecho Privado. Ao XI. Num. 124. Enero. Pg. 15.
(48) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Fraude del acto jurdico, Comentarios a los artculos 195-200 del
Cdigo Civil. En: Cdigo Civil Comentado por los 209 mejores especialistas en materia civil. 2 edicin. Gaceta
Jurdica. 2007. Pgs. 623.
(49) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Ob. cit. Pg. 226.
122

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
169
Diciembre
2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/INFORME PRCTICO CIVIL/EL

FRAUDE A LA LEY, EL FRAUDE A LOS ACREEDORES Y LA ACCIN PAULIANA
(Oreste Gherson Roca Mendoza).
TITULO III: LA ADOPCIN DE PROVIDENCIAS POR MUERTE,

INTERDICCIN O INHABILITACIN DEL MANDATARIO
Juan Carlos Esquivel Oviedo
SUMARIO: I. Introduccin. II. Comunicacin de la muerte, interdiccin o
inhabilitacin del mandatario. III. Providencias a adoptarse ante la muerte,
interdiccin o inhabilitacin del mandatario. IV. Transferencia de los bienes
adquiridos por el mandante, por sus herederos o representante.
I. INTRODUCCIN
Como es de conocimiento pblico, el mandato es un contrato mediante el cual
una persona llamada mandatario se obliga a realizar uno o varios actos jurdicos
por cuenta e inters de otra persona denominada mandante. Las modalidades
que puede adoptar este contrato, su forma de ejecucin as como las causales de
extincin se encuentran establecidas en el captulo cuarto del Libro VII del Cdigo
Civil.
La muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandatario produce la extincin del
mandato, as lo establece el inciso 4 del artculo 1801 del cdigo acotado. No
obstante, a pesar de haberse extinguido el mandato, los herederos o sus
representantes estarn obligados a adoptar determinadas providencias a efectos
de no perjudicar al mandante.
En efecto, esta obligacin se encuentra contenida en el artculo 1804 del Cdigo
Civil, norma que a continuacin analizaremos.
II. COMUNICACIN DE LA MUERTE, INTERDICCIN O INHABILITACIN DEL
MANDATARIO
El artculo 1804 del Cdigo sustantivo regula las obligaciones que asumen los
herederos, representantes o quienes asistan al mandatario tras la muerte,
interdiccin o inhabilitacin de este, constituyendo una excepcin a la regla
general contenida en el inciso 3 del artculo 1801 del citado cdigo. En tal sentido,
123
se les obliga a comunicar inmediatamente al mandante la situacin jurdica del

mandatario y que tomen las providencias del caso a efectos de no perjudicarlo.
En nuestra opinin, esta norma implica que a efectos de que los herederos o
representantes cumplan con estas obligaciones necesariamente debern tener
conocimiento de la existencia del mandato, lo cual puede ser acreditado con la
inscripcin del contrato en el Registro de Mandatos y Poderes, en el supuesto de
que el contrato est inscrito.
La comunicacin inmediata al mandante del nuevo estatus jurdico del mandatario
podr ser verbal o por escrito, sin embargo, a efectos de dejar constancia de ella
es recomendable que se haga por escrito o por cualquier medio electrnico,
ptico y u otros anlogos que permitan acreditar la recepcin de la comunicacin.
Debe tenerse presente, que a fin de cumplir con la obligacin de comunicar al
mandatario no se podr utilizar la publicidad registral, ya que la inscripcin de un
ttulo en el registro implica un tiempo que convierte a la inscripcin en una
comunicacin tarda. En efecto, aunque se inscriba en el Registro de Mandatos y
Poderes la extincin del contrato de mandato por muerte, interdiccin o
inhabilitacin del mandatario, o que tales situaciones jurdicas respecto al
mandatario estn inscritas en otro registro del Registro de Personas Naturales,
tales inscripciones no podrn excluir de la responsabilidad a los herederos,
representantes o quienes asistan al mandatario por los daos generados al
mandante por la falta de comunicacin del nuevo estatus jurdico del mandatario.
III. PROVIDENCIAS A ADOPTARSE ANTE LA MUERTE, INTERDICCIN O
INHABILITACIN DEL MANDATARIO
La obligacin de tomar las providencias del caso a efectos de no perjudicar al
mandante constituye, segn Max Arias Shereiber, una excepcin a la regla
general de que una vez extinguido el mandato cesa la obligacin de continuar
ejecutndolo(1).
Al respecto, la doctrina nacional ha sealado que el propsito de esta obligacin
no es otro que evitar al mandante los perjuicios que pudieran originarse por el
transcurso del tiempo entre el momento en que se produjo la muerte del
mandatario, por ejemplo, y la celebracin de un nuevo mandato(2). En efecto,
puede mediar tiempo entre la muerte del mandatario y la posibilidad de designar a
otro mandatario, y ello podra venir a significar un dao tal vez irremediable para
el mandante si la ley no impusiese a los herederos del mandatario, amn de
avisar al mandante, la adopcin de las medidas que las circunstancias exijan en
salvaguarda del inters del mandante(3).
124
Del texto del artculo 1804 del Cdigo sustantivo se puede desprender que la
obligacin de tomar las providencias exigidas por las circunstancias debe
efectuarse entre el tiempo en que se produce la muerte, interdiccin o
inhabilitacin del mandatario y la recepcin de la comunicacin al mandante. Sin
embargo, estimamos que ello no es correcto pues la intencin de la norma es
evitar que se produzca cualquier perjuicio al mandante, razn por la cual se
dispone que esta obligacin debe ser ejercida dependiendo de las circunstancias.
Esto implica que la obligacin debe ser ejercida de manera razonable.
Tomar las providencias significa efectuar a aquellos actos complementarios para
que se perfeccione o ejecute el negocio por el cual fue contratado el mandatario.
En ese sentido, en caso de que el mandante no haya celebrado el contrato por el
cual se le contrat, los herederos, representantes o quienes asistan al mandatario
tendrn la obligacin de comunicar al mandante todas las gestiones y avances
efectuados por este que tengan relacin con el negocio por el cual se le contrat,
esto con la finalidad de que el mandante pueda celebrar directamente el contrato
o a travs de un tercero. Asimismo, en caso de que el mandatario haya cumplido
con el encargo, es decir, celebr el negocio por el cual se le contrat, sus
herederos, representantes o quienes lo asistan, debern permitir que se ejecute el
contrato. Ejemplo: si se contrat al mandatario para que adquiriera un bien
determinado, los herederos, representantes o quienes asistan al mandatario
tendrn que recibir el bien y luego entregrselo al mandante.
Como se puede advertir, la obligacin de tomar las providencias exigidas por las
circunstancias, excluye la posibilidad de celebrar el contrato en representacin
del mandatario, pues al haberse producido la muerte, interdiccin o inhabilitacin
de este, el mandato se extingui.
IV. TRANSFERENCIA DE LOS BIENES ADQUIRIDOS POR EL MANDANTE, POR
SUS HEREDEROS O REPRESENTANTE
Si en mrito de un mandato sin representacin el mandatario hubiese adquirido
un bien, pero antes de transferirlo al mandante es declarado inhabilitado,
interdicto o fallece, sus herederos, representantes o quienes lo asistan tendran
la obligacin de transferirlo.
En efecto, entre las providencias exigidas por las circunstancias, a tomarse por
el heredero o representante del mandatario, se comprenden la
retransferencia(4), razn por la cual tendran la obligacin de suscribir la
documentacin pertinente a efectos de que se produzca la transferencia a favor
del mandante. Si los herederos o representantes del mandatario no cumplen con
125
esta obligacin, el mandante solo podr ejercer las acciones legales pertinentes,
vale decir, tendr que demandar la entrega del bien ms una indemnizacin por
daos y perjuicios producidos.
A efectos de formalizar la transferencia de propiedad de un inmueble registrado
en mrito a un mandato sin representacin, el artculo 107 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios seala de que en caso que los bienes
adquiridos por el mandatario estn registrados a su favor, este cumplir su
obligacin de transferencia cuando el bien se inscriba a favor del mandante en el
registro correspondiente, para lo cual ser necesario que ambas partes
(mandante y mandatario) suscriban los documentos pblicos.
Para que el registrador proceda a inscribir la transferencia como consecuencia
de la ejecucin de un mandato sin representacin, ser necesario que tal acto
conste en un documento de fecha cierta, el cual puede adjuntarse al ttulo
respectivo o insertarse en el documento de transferencia.
Sin embargo, no en todos los casos se requerir la intervencin del mandatario y
del mandante para que proceda la transferencia del bien a favor de este ltimo,
ya que si el mandato sin representacin consta inscrito en el Registro de
Mandatos y Poderes solo ser suficiente que el mandatario suscriba el ttulo de
transferencia, ello conforme con al artculo 107 del reglamento de las
inscripciones del referido registro.
Como se advierte, la transferencia registral de la propiedad del bien adquirido
va mandato sin representacin depende del mandatario. En ese sentido, a
efectos de que se inscriba la transferencia del bien adquirido por el mandatario a
favor del mandante, tras la muerte o interdiccin o inhabilitacin de aquel, se
requerir que sus herederos o representantes, segn corresponda, suscriban los
documentos pertinentes.
Por ltimo, cabe mencionar que el texto original del citado artculo 107 era
diferente, pues estableca que si el mandato sin representacin se encontraba
inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes, el ttulo de transferencia poda
ser otorgado de manera unilateral por el mandante. Esta norma permita de
cierta forma que se ejecute rpida y totalmente el mandato, ya que, al ser el
mandante el interesado en que se transfiera el bien, era lgico que este lo
realice en el menor tiempo posible, por lo que en caso de fallecimiento,
interdiccin, o inhabilitacin del mandatario, no se requerira que intervengan los
herederos o representantes de este, pues el mandante estara facultado para
solicitar la transferencia de propiedad.
126
NOTAS
(1) ARIAS SHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo I. Contratos parte general y
contratos nominados. Gaceta Jurdica. S.A. Lima, 2006. Pg. 790.
(2) dem. Pg. 791.
(3) LEON BARANDIARN, Jos Len. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. WG Editor, Lima, 1991. Pg. 228.
(3) MESSINEO. Citado por Arias Shereiber, Max. Ob. cit. Pg. 791.

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-2010/Tomo
163
Junio
2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/INFORME PRCTICO CIVIL/LA

ADOPCIN DE PROVIDENCIAS POR MUERTE, INTERDICCIN O INHABILITACIN
DEL MANDATARIO (Juan Carlos Esquivel Oviedo(*))
TITULO IV: LOS NEGOCIOS JURDICOS MORTIS CAUSA EN EL

SISTEMA JURDICO PERUANO.
Los contratos mortis causa y los pactos sucesorios
Renzo E. Saavedra Velazco
SUMARIO: I. Premisa. II. Diferencias entre negocios de ltima voluntad y negocios
mortis causa. III. A modo de conclusin.
I.
PREMISA
Desde hace algn tiempo se registra en los ordenamientos jurdicos del civil law
un renovado inters (1) de la doctrina en torno a algunas temticas propias del
derecho sucesorio. En un contexto como el peruano, puede resultar extrao
emprender algn trabajo de investigacin dedicado al asunto en tanto que en
nuestro medio el inters se ha centrado solo en los temas del derecho
contractual y de la responsabilidad civil.
Antes de entrar al anlisis de la materia deseamos dejar en claro que somos de
la opinin de que cualquier estudio sobre la legislacin civil peruana debe partir
de una constatacin insoslayable: la importacin masiva de normas, y de
manera particular de las contenidas en el Codice Civile(2). En lo que al Libro IV
(Derecho de Sucesiones) se refiere la labor resulta un tanto ms sencilla puesto
que el artfice de nuestra actual normativa, vale decir el profesor Rmulo
Lanatta, dej constancia expresa de la citada influencia en su exposicin de
motivos.
Para culminar con la alusin a la influencia del Derecho europeo (y, en
particular, el Derecho italiano) creemos que se debe mencionar una
circunstancia que nos parece elemental, en el ao 1994 la Comunidad europea
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emiti una recomendacin (3), en la cual se sealaba que debido a la legislacin

sucesoria, fiscal y/o societaria miles de empresas se encontraban obligadas a
no continuar en su actividad econmica, por lo que se recomendaban
modificaciones en tales reas.
A fin de poder acatar tal recomendacin, el Consiglio Nazionale delle Ricerche
encarg a una comisin de especialistas el anlisis de la viabilidad de
modificaciones al Codice Civile. Las labores de la citada comisin si bien
culminaron a mediados de la dcada pasada con un texto base para la reforma,
solo recientemente han dado sus frutos con la promulgacin de la ley que crea el
denominado patto di famiglia, el cual no solo aade un captulo al libro de
sucesiones sino que modifica el artculo 458(4) (norma que regula como actos o
negocios jurdicos prohibidos a los as llamados pactos sucesorios) en orden a
permitir acuerdos sobre aquellos bienes y derechos que forman parte de una
sucesin an no abierta.
Todo ello fue posible solamente luego de que transcurrieran ms de diez aos,
en los cuales tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia han ido allanando el
ingreso de tal institucin jurdica, por lo que resulta harto cuestionable cualquier
intento de querer implantar, de la noche a la maana, un discurso cuando en los
pases de origen ello ha tomado dcadas(5). Decimos dcadas porque el estudio
de tal posibilidad se inici a mediados del siglo pasado(6) con las obras de los
profesores italianos Francesco Degni, Giorgio De Nova, Giorgio Giampiccolo,
Nicolo Lipari, Rosario Nicol, Vittorio Polacco y Francesco Santero-Pasarelli,
quienes plantearon la discusin sobre las hiptesis de sucesin anmala(7), en
la diferenciacin entre negocios de atribucin mortis causa y post mortem(8),
etc.
Todas ellas son discusiones que an no han arribado a nuestro pas pero de las
que, a lo largo de las pginas que constituyen la presente nota, se rendir
cuenta. Es por este motivo que nos constituimos, en cierta medida, como los
propulsores de su acogimiento en sede nacional(9).
II. DIFERENCIA ENTRE NEGOCIOS DE LTIMA VOLUNTAD Y NEGOCIOS
MORTIS CAUSA
A pesar de lo extendido de la clasificacin doctrinal que distingue entre negocios
jurdicos nter vivos y mortis causa debemos sealar lo impreciso que resulta
su empleo. Prueba de tal aseveracin es la existencia de una serie de
autorizadas voces que sostienen un tanto audazmente para el lector peruano
que debe abandonarse dicha clasificacin para sustituirla por aquella que
diferencia a los negocios jurdicos en nter vivos y de ltima voluntad(10).
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En este orden de ideas, se puede sostener que los negocios mortis causa tienen
como contenido tpico la regulacin de una situacin que se torna relevante solo
luego de la muerte del autor de la declaracin jurdico-negocial(11). De all
podemos concluir sin demasiado esfuerzo que el evento muerte representa la
condicin o bien el trmino de eficacia de la atribucin patrimonial comprometida
(ello en los negocios atributivos) o, en trminos ms generales, del efecto
jurdico (negocios con efectos reales).
Con la clsica definicin propuesta se evidenciara que la calificacin de
negocio jurdico mortis causa no solamente sera susceptible de recaer en el
testamento sino tambin, como veremos, en determinadas estructuras
contractuales. Algunos ejemplos servirn para aclarar nuestra afirmacin,
pensemos en el contrato de seguro de vida y en la donacin sometida a la
supervivencia del donatario.
En ambos tipos contractuales la reglamentacin de la situacin jurdica subjetiva
solamente se produce luego de la muerte de su autor, en la primera se regula en
favor del beneficiario el destino del monto indemnizatorio por el acaecimiento de
la muerte del asegurado (debido a la ocurrencia del siniestro: esto es, la
verificacin en el plano social del evento muerte); mientras que, por el contrario,
en el caso de la donacin la transferencia de la propiedad solo se producir
luego de la muerte del donante y, en este supuesto, se puede agregar el hecho
que el donatario deba realizar determinadas conductas mantener la propiedad
del bien transferido(12) (lo cual sucede en la donacin sometida a un modus que
es exigible post mortem).
De los casos propuestos creemos que nadie duda que resultan negocios nter
vivos (si se entiende por tal a un negocio creado por una o ms partes
intervinientes para regular sus intereses, sin que importe el momento en el cual
se han desplegado la totalidad de los efectos de la regulacin(13)) y que
claramente no resultan asimilables al testamento pese a que ellos guardan una
semejanza fundamental: sus efectos, o al menos una parte de ellos, solamente
se producirn post mortem.
En tal sentido, debemos procurar dilucidar aquella peculiar caracterstica que
posee el testamento, lo cual nos permitir diferenciarlo de los contratos a los que
antes hacamos alusin, pues el carcter mortis causa (o post mortem, para
evitar mayores confusiones) de ambos negocios los asemeja. Adelantando una
de las conclusiones(14) de nuestro trabajo debemos afirmar que en el
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testamento la muerte no constituye una condicin que supedita el surgimiento de

los efectos jurdicos sino que se erige como la causa misma de la atribucin
patrimonial. Por tal motivo se ha propuesto la creacin de la categora de los as
denominados negocios de ltima voluntad, encontrndose tal categora
subsumida al interior del gnero de los negocios mortis causa.
Ambas calificaciones (negocio mortis causa y negocio de ltima voluntad)
transitaran sobre planos claramente distintos, razn por la cual solamente
coincidiran parcialmente. Prueba de ello es que el negocio jurdico de ltima
voluntad (cuya nica manifestacin sera el testamento) resulta un negocio
esencialmente unilateral cuya particularidad ms saltante es el hecho de que no
adquiere relevancia jurdica frente a terceros hasta el momento en el que se
produce la muerte de su autor.
Si bien una misma disposicin mortis causa podra, en abstracto, ser realizada
tanto de manera bilateral (ya sea a travs de contratos sucesorios o por
supuestos de sucesin anmala(15)) cuanto de manera unilateral, solamente
en el segundo supuesto estaremos frente a un negocio de ltima voluntad.
Pese a la circunstancia de que un negocio de ltima voluntad sea susceptible
de cumplir con una misma funcin y que tambin pueda poseer un contenido
jurdico equivalente al de un contrato sucesorio (o Erbvertrag) carece de dos
(2) consecuencias esenciales de estos:
(i) La declaracin testamentaria no est destinada a producir una expectativa(16)
(en sentido tcnico)(17) en sus destinatarios, en este punto es menester hacer
dos aclaraciones. En primer lugar, cuando aludimos a los destinatarios no
queremos hacer referencia a aquellos destinatarios de la declaracin sino a los
destinatarios de los efectos de tal declaracin, los cuales como se sabe no
necesariamente coinciden.
Ello se percibe, con claridad, cuando se analiza el carcter no-recepticio del
negocio testamentario. Aqu bastar con decir que en el testamento no existen
destinatarios de la declaracin pues para el surgimiento de sus efectos respecto
de los sujetos afectados por l (por lo general seran los sucesores) no
resultando imperiosa la comunicacin del contenido de la declaracin, aunque
evidentemente existen otros sujetos que tienen noticia sobre su existencia (p.e.
en el caso de un testamento cerrado seran tanto el notario como los testigos de
la entrega del testamento) o inclusive de su contenido (p.e. en el caso de un
testamento por escritura pblica seran los testigos y el notario). Empero tales
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individuos, dems est decirlo, no son ni contrainteresados (pues ellos no son

los que reciben los efectos de la declaracin) ni son sujetos que se encuentran
obligados a dar cumplimiento de manera directa a la voluntad del testador
(esta es una labor de los sucesores y del albacea) sino que sencillamente son
exigidos para dar fe de la existencia de la declaracin y, en cierta medida,
revestir a la declaracin de un cierto nivel de formalidad que garantice que la
misma resulta ser la expresin fiel de la voluntad de su autor.
En segundo lugar, cuando decimos que el Erbvertrag produce expectativas en la
contraparte, lo decimos en trminos un tanto restringidos, puesto que los
mismos solo son relevantes respecto de otro testamento y/o contratos
sucesorios(18).
(ii) Asimismo, en el testamento se presenta una ausencia absoluta de efectos
jurdicos frente a terceros (o tanquam non esset), los cuales solamente se
producirn una vez verificada la muerte del autor del negocio(19). Esto es, hasta
dicho momento, el negocio jurdico no produce ningn tipo de efecto jurdico, ni
siquiera los denominados efectos preliminares. Ello no significa que, respecto
de su autor, la declaracin testamentaria carezca de algn elemento exigido
para enjuiciar su validez, puesto que de ser as no se comprendera la razn por
la cual el momento que se toma en cuenta para juzgar la capacidad del testador
es en el que se exterioriz la voluntad; o, porque se impone a su autor la
necesidad de revocarla.
Teniendo en consideracin lo antes expuesto podemos concluir con facilidad
que la calificacin de un determinado negocio jurdico como mortis causa atiene
a un perfil objetivo-funcional, mientras que la particular calificacin de negocio
de ltima voluntad depende tanto de la forma (unilateral, personal, etc.) cuanto
de la manera en que el mismo adquiere relevancia jurdica frente a terceros.
Esta importante conclusin nos permitir culminar con la exposicin de la
imprecisin de la distincin entre negocios nter vivos y mortis causa, pues si
se entiende como nter vivos al negocio que produce una relacin jurdica
inmediata entre su autor con los terceros (en negocios unilaterales) o bien con
su contraparte (en negocios plurilaterales), es claro que ciertas manifestaciones
(esto es ciertos efectos) de esta relacin pueden encontrarse supeditadas a la
muerte de su autor, con lo cual un determinado negocio sera al propio tiempo
nter vivos y mortis causa, revelndose como incorrecta la distincin aqu
criticada
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Debido a estas consideraciones un sector de la doctrina ha optado por

replantear la distincin para presentar una contraposicin entre negocios nter
vivos (aceptndo que se pueden pactar que ciertos efectos se realicen post
mortem) y negocios de ltima voluntad (cuyos efectos solo podran presentarse
post mortem(20)).
En cambio, otras autorizadas voces solamente reformulan el contenido de los
negocios mortis causa. Ello con la clara intencin de sostener la vigencia de la
categora, por lo que seran negocios mortis causa aquellos actos que: (i)
regulen (latu sensu) relaciones o situaciones jurdicas que se establecen al
momento de la verificacin de la muerte de un sujeto; o bien (ii) obtienen una
autnoma cualificacin jurdica al verificarse dicho evento(21).
Como podemos observar, tal modo de replantear el asunto permite arribar a las
mismas conclusiones de la posicin antes expuesta ya que los negocios
descritos en (i) seran los negocios jurdicos con efectos post mortem, mientras
que los negocios contenidos en (ii) seran los negocios jurdicos de ltima
voluntad.
Somos de la opinin, sin embargo, que resulta aconsejable tomar ciertas ideas
propugnadas con ambas posiciones tericas(22), reformulando la clasificacin
tradicional en los siguientes trminos: el gnero o categora general sera la del
negocio mortis causa, en cuyo interior se encontraran los negocios con efectos
post mortem, los trans mortem y los de ltima voluntad. Tal opcin nos parece
la ms idnea en tanto mantiene vigente una clasificacin (negocios nter vivos
y mortis causa) extensamente difundida en nuestra cultura jurdica y que se
encuentra fuertemente anclada en las consciencias de los operadores jurdicos
pero que puede, y tal como lo sugerimos debe, ser precisada pues la
posibilidad de imponer una nueva terminologa creara mayores complicaciones
por el periodo natural de aclimatacin que exigira.
Antes de proseguir debemos esclarecer el contenido de todas y cada una de las
subclasificaciones sugeridas. En cuanto a las caractersticas de los negocios
de ltima voluntad basta con sealar que en ellos la muerte del autor se
presenta como la causa misma de la atribucin patrimonial, motivo por el cual
puede calificarse como el ltimo acto de aquel que ya no se encuentra ms entre
los vivos o bien como la ltima voluntad de un difunto(23).
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Las caractersticas de los negocios post mortem y los trans mortem pueden ser
establecidas de manera conjunta puesto que ambos se encuentran dirigidos a
regular una situacin (jurdica) patrimonial luego de la muerte de su autor y que
se presentan como alternativas contractuales al testamento.
Bajo tal denominacin se encuentran negocios caracterizados por la presencia
de tres (3) elementos(24): (a) la cesacin o la extincin de la relacin de
pertenencia del bien al patrimonio del disponente desde el momento mismo en el
que se realiza el negocio; (b) la adquisicin del bien se produce a la muerte del
disponente; y, (c) se encuentra reservado a favor del disponente el poder de
revocar la atribucin, el cual puede ser ejercido hasta que no se haya producido
la muerte del disponente.
Ahora bien, siguiendo esta distincin italiana, en los negocios trans mortem se
presentan los tres elementos antes aludidos; mientras que, en cambio, en los
negocios post mortem (pinsese, por ejemplo, en la donacin si praemoriar
cuando ella se encuentra sometida a la condicin suspensiva de la premoriencia
del donante; y, en la donacin cum moriar cuando la donacin opera a partir
del momento posterior a la muerte del donante, por lo que la muerte resulta ser
un plazo suspensivo) solamente se presenta la segunda. De esta manera se ha
acuado el trmino negocios trans mortem (a manera de ejemplos: el contrato
en favor de tercero con efectos post mortem, el contrato de seguro de vida y la
renta vitalicia a favor de tercero) para la descripcin de aquellos negocios que se
constituyen como alternativas (en un sentido estricto) al testamento, los cuales
requieren para su validez que el bien salga del patrimonio del sujeto que
pretende realizar la atribucin, por lo que la adquisicin se torna definitiva, frente
al beneficiario, al momento de la muerte del disponente (en tal sentido, este
puede modificar su decisin hasta que no se hubiere verificado su deceso).
En cambio, los negocios jurdicos con efectos post mortem se presentan como
alternativas en un sentido ms lato al testamento pues, pese a que sus efectos
estn destinados a producirse luego de la muerte de su autor, no se requiere ni
de la salida del bien del patrimonio del disponente ni tampoco existe la
posibilidad de que altere su decisin en un momento posterior pues con ello se
afectara la confianza que la contraparte deposit en el acuerdo (la posibilidad
de revocar estos negocios jurdicos si se encontrara presente en nuestra
regulacin civil, al menos de manera excepcional en una de sus figuras: la
donatio mortis causa)(25).
133
Podra creerse que la relevancia de una clasificacin(26) como la aludida

debera verse minimizada en un ordenamiento como el peruano en el que se
prohben los pactos sucesorios. En efecto, en nuestro pas se niega relevancia a
ciertos negocios bilaterales a causa de muerte(27), lo cual se evidencia cuando
el legislador reconduce los supuestos de donacin mortis causa a la regulacin
de la sucesin testamentaria(28) (artculo 1622: La donacin que ha de producir
sus efectos por muerte del donante, se rige por las reglas establecidas para la
sucesin testamentaria)(29).
En tal orden de ideas, creemos que resulta necesario explicar los requisitos de
los pactos sucesorios(30), los cuales son:
a) que el pacto se hubiere estipulado antes de la apertura de la sucesin;
b) que el bien objeto del pacto forme parte de la herencia futura; y,
c) que la adquisicin se realice por una causa sucesoria y no por otro ttulo.
Recientes jurisprudencias han aadido dos (2) requisitos adicionales a los ya
enunciados, se trataran de si el adquirente hubiere contratado y/o estipulado
como derecho habiente o titular del derecho [avente diritto] a la sucesin
misma; y, si el acuerdo de transferencia, del promitente al promisario, deba tener
lugar mortis causa, esto es a ttulo de herencia o legado. Asimismo, han dotado
de contenido al requisito del literal c), sosteniendo que debido a la celebracin
del pacto el promitente se priva de su ius poenitendi(31) (esto es, el poder de
revocacin).
Como se ha tenido oportunidad de explicar en los negocios trans mortem y en
los negocios con efectos post mortem la atribucin patrimonial se realiza
solamente de manera diferida (puesto que el derecho surge desde el instante en
que se conforma el negocio) y resulta la prestacin o la contraprestacin
prometida(32). Por otro lado, no se podra sugerir su nulidad por incurrir en un
supuesto fraude a la ley, cuando es ella misma la que autoriza el uso de la
autonoma de los particulares para la generacin especfica de este tipo de
negocios y cuando es tambin ella la que determina que en va excepcional
se produzcan los efectos mortis causa ya antes mencionados. El fraude
presupone la construccin de cierto efecto jurdico semejante a uno prohibido
por parte de un particular, ello mediante la actuacin de negocios en apariencia
lcitos pero cuya real intencin es la defraudacin, aqu, en cambio, es el mismo
legislador quien seala que el efecto deseado puede ser obtenido mediante
negocios diversos al negocio testamentario, por lo que depender del particular
establecer cul de ellos satisface su inters en concreto.
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Considerar que cualquier negocio con efectos luego de la muerte del autor de la
declaracin negocial (o de una de las partes en un negocio plurilateral)
constituye un pacto sucesorio y, por lo tanto, prohibido en nuestro pas,
restringira de manera por dems irrazonable la autonoma de los particulares; y,
lo que sera infinitamente ms grave, significara declarar nulos una serie de
contratos propios de nuestro tiempo, entre los cuales se encuentra el seguro de
vida (una modalidad de contrato a favor de tercero con efectos post mortem)
pues solo a partir de la muerte del asegurado se torna exigible la obligacin de la
empresa aseguradora de ejecutar la contraprestacin (al ya haberse verificado el
siniestro) pactada a favor del beneficiario.
Es ms, el fideicomiso (o Trust) que tantos dolores de cabeza ha generado a
nuestros acadmicos, en especial a nuestros especialistas en derechos reales,
ha sido acusado en otras latitudes de constituir un pacto sucesorio. Por tal
motivo, en Italia, para dar un ejemplo, hasta la fecha no se admiten tales
contratos aunque s se permite la ejecucin de los mismos cuando existiesen
bienes en territorio italiano pero el Trust hubiere sido constituido en otro
pas(33). Este dato que tambin ha sido obviado por nuestros estudiosos resulta
de suyo trascendente pues se trata, ni ms ni menos, que de uno de los
principales mecanismos alternativos al testamento y que en nuestro pas
tiene un efecto especialmente interesante en lo que a nosotros respecta: es
revocable.
Lamentablemente, tanto por razones de espacio as como por razones de
oportunidad, debemos dejar aqu estas interesantes reflexiones.
III. A MODO DE CONCLUSIN
Creemos que el esfuerzo emprendido es solo el primer paso en la exploracin
de un territorio que merece (y requiere) de una renovacin, si cabe el trmino
en una materia en donde la circunstancia de la muerte de un individuo
constituye, de un modo un tanto paradjico, el elemento dinamizador, as como
la circunstancia que genera la produccin de una multiplicidad de efectos
jurdicos.
El propsito de la presente nota era simple: enunciar algunas diferencias entre
los contratos mortis causa y los pactos sucesorios, lo cual esperamos haber
alcanzado pese al limitado espacio dedicado al discurso.
En tal sentido, se evidencia la existencia de una multiplicidad de fenmenos y/o
instituciones jurdicas que todava no han sido abordados, o bien merecen un
estudio autnomo y escrupuloso, por lo que an no podemos brindar nuestras
propuestas de solucin a ellos. Todo ello hace patente, al menos para nosotros,
que el discurso deber, prximamente, ser retomado.
135
NOTAS
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
136
No podemos evitar hacer referencia, aunque solo nos limitemos a ello, a la recientsima reforma del Codice Civile,
cuyo objetivo es el reconocer expresamente a los pactos de familia (patti di famiglia). En tal sentido, nos permitimos
remitir al lector al comentario de la ley realizado bajo el cuidado de Stefano Delle Monache, Il patto di famiglia, en
Le nuovi leggi civili commentate, ao XXX, nm. 1-2, 2007. Pg. 21 y sgtes.; y al trabajo de MANES, Paola. Prime
considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare. En:
Contratto e impresa, ao XXII, nm. 2, 2006. Pg. 539 y sgtes.
Al respecto, v. Fernando DE TRAZEGNIES. El Cdigo Civil de 1984: Vejez prematura o prematura declaracin
de vejez? Reflexiones a propsito del papel del contrato en la construccin de un orden social libre. En: ThemisRevista de Derecho. 2. poca, nm. 49, Lima, 2005. Pg. 34.
Especficamente se trata de la Recomendacin 94/1069/CE (G. U. C. E., del 31 de diciembre de 1994, L 385).
Artculo 458 del Codice Civile de 1942. Prohibicin de pactos sucesorios (Vigente).
Salvo en cuanto lo dispuesto por los artculos 768 bis y siguientes resulta nulo todo acuerdo con el cual alguien
disponga de su propia sucesin. Es asimismo nulo todo acto con el cual alguien dispone de los derechos que le
puedan corresponder sobre una sucesin todava no abierta, o de renuncia a los mismos.
Artculo 458 del Codice Civile de 1942. Prohibicin de pactos sucesorios (Derogado).
Es nulo todo acuerdo con el cual alguien dispone de su propia sucesin. Es asimismo nulo todo acto con el cual
alguien dispone de los derechos que le puedan corresponder sobre una sucesin todava no abierta, o de renuncia
a los mismos.
A pesar de ello hay quienes, sin percatarse del largo itinerario recorrido para alcanzar una correcta individualizacin
de dichos mecanismos y sus posibles conflictos con la normativa civil, proponen su acogimiento, si bien lo hacen
desde una saludable visin mercantil, pese a los conflictos que se pueden generar al contravenir disposiciones
sucesorias. Tal modo de proceder es la razn de que muchas instituciones jurdicas sean vistas con malos ojos,
pues nos parece lgico que cuando se realiza la copia parcial de un discurso forneo se corre el riesgo de realizar
un anlisis por dems angosto del fenmeno. O, para decirlo en otras palabras, reduciendo una problemtica a
un solo problema.
Al respecto, vase las propuestas de Luis PIZARRO ARANGUREN y Fernando LANFRANCO GARRIDO LECCA.
El planeamiento sucesorio como prctica de buen gobierno corporativo de las empresas familiares. En: Ius et
veritas, ao XVI, nm. 32, 2006. Pg. 148 y sgtes.
Este proceso de ampliacin de los mecanismos contractuales con vistas a la sucesin mortis causa no es privativo
de los ordenamientos europeos o, ms en general, del civil law sino que tambin se encuentra rastros de tales
esfuerzos en el common law. Ciertamente, en nuestros pases cualquier propuesta en ese sentido debe saldar
cuentas con la prohibicin de los pactos sucesorios (ello no sucede, o al menos no en el mismo sentido, en
Alemania dado que en el Brgerliches Gesetzbuch se admiten los contratos sucesorios).
En los Estados Unidos de Norteamrica se pueden mencionar los trabajos de los profesores LANGBEIN, John H.
The nonprovate revolution and the future of the law of succession. En: Harvard Law Review. vol. 97. 1984. Pg.
1108 y sgtes., quien sostiene que el seguro de vida (life insurance), las cuentas de pensiones (pension accounts),
las cuentas conjuntas (joint accounts) y los fideicomisos revocables (revocable trusts) son sustitutos para el
testamento (will substitutes); Lawrence FRIEDMAN. The Law of the Living, the Law of the Dead. En: Wisconsin
Law Review, 1966. Pg. 340, sostiene que algunas modalidades de fideicomiso, como el Totten Trust, se han
convertido en los testamentos para la clase media (middle-class will), etc.
Comnmente se atribuye a los profesores SANTORO-PASSARELLI y ZANZUCCHI, aunque tambin en parte a
POLACCO y DEGNI, el mrito de haberse percatado, en la dcada de los treinta del siglo pasado, de una serie de
distorsiones que se crearon en la unidad del rgimen sucesorio debido a la promulgacin de leyes especiales. Se
pueden mencionar, a manera de ejemplo, la Ley N. 89, de 1908, sobre Case popolari ed economiche; la Ley N.
376, de 1907, sobre la Cassa Nazionale di Previdenza per linvalidit e la vecchiaia; y, la Ley N. 51, de 1904,
sobre Accidentes de trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, el principal avance fue realizado por SANTORO-PASSARELLI quien fue el que
individualiz uno de los caracteres esenciales del fenmeno, esto es la imposibilidad de que el de cuius estipule en
contra de tal regulacin. La discusin del fenmeno fue luego retomada por los profesores Giorgio De Nova, en
cuanto a los bienes destinados a la produccin agrcola; Luigi Mengoni, quien le dedic un ntegro captulo en su
tratado sobre la sucesin legtima; y, en fin, por Antonio PALAZZO, quien le dedic una ntegra y clebre
monografa a inicios de la dcada de los ochenta.
Para una breve, pero no por ello poco exhaustiva, explicacin del devenir histrico del fenmeno v. la resea
bibliogrfica de la obra de Luisa MEZZANOTTE, La successione anomala del coniuge. Edizioni Scientifiche Italiane.
Npoles. 1989. Pg. 184, realizada por Antonio PALAZZO. En: Rivista di diritto civile, ao XXXVI, primera parte,
1990. Pgs. 315-317.
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
Tales propuestas tienen como antecedente remoto a la obra del ilustre profesor Rosario NICOL, Attribuzioni
patrimoniali post mortem e mortis causa, en Vita notarile, 1971. Pg. 147 y sgtes; as como la obra del profesor
Giorgio GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento: Contributo ad una teoria dellatto di ultima volont,
Giuffr, Miln, 1954. Pg. 301 y sgtes.; y culminan con la propuesta del profesor Antonio PALAZZO, Autonomia
contrattuale e successioni anomale. Jovene. Npoles, 1983.
Al respecto, v. infra notas al pie [14] y [25].
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI Francesco D. y Ugo NATOLI. Diritto civile. Vol. IV. Le
successioni a causa di morte. Reimpresin, Utet, Turn, 1997. Pg. 79.
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI. Derecho civil. tomo I - vol.
II, Hechos y actos jurdicos. Reimpresin. Traduccin del italiano por Fernando Hinestrosa. Departamento de
publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995. Pg. 1107.
Aunque, en trminos estrictos, podra ser un negocio jurdico en el que la muerte no sea la del autor del negocio
sino de un sujeto diverso de aquel.
Es precisamente por razones de este tipo que en el Derecho cannico la regulacin de las donaciones se
encontraba intrnsecamente enlazada con el rgimen de las sucesiones mortis causa. Tal manera de proceder an
se echa de ver en el Codice Civile, por ello hay quienes ven en la transferencia de propiedad por donacin un
derecho imperfecto pues siempre resulta posible que el beneficiario tenga que devolver el bien, o un monto
dinerario, muchos aos ms tarde por efecto de la reduccin de las liberalidades que excedan la cuota de libre
disposicin.
Al respecto, v. BUSSI, Emilio. La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, tomo II, Contratti,
successioni, diritti di famiglia. En: Studi di diritto privato italiano e straniero dirigido por Mario Rotondi. Vol. XXVII,
Cedam. Padua, 1939-XVII. Pg. 183 y sgtes.
Por lo que se debera entender al negocio nter vivos como aquel que produce un vnculo o bien un efecto jurdico
de manera inmediata (lo que presupone la existencia de las partes que lo celebran o, en otros trminos, que
todava permanecen entre los vivos), pues ello permitira la inclusin de negocios unilaterales. Queremos dejar en
claro que no necesariamente los efectos a los que nos referimos deban ser la totalidad de los efectos negociales
puesto que podran tratarse solo de los efectos que estn dirigidos a mantener el carcter vinculante de la palabra
empeada (pensemos en la irrevocabilidad), caso contrario, se estara negando la existencia de los negocios con
efectos diferidos. En lo que a nosotros respecta, se deber tomar en consideracin el momento en el cual se
expresan los llamados efectos tpicos del negocio, lo cual ser materia de anlisis en otro lugar.
A lo largo del ao 2006 tuvimos la oportunidad de realizar una serie de estudios del testamento en clave negocial,
entre ellas nuestra tesis de licenciatura, los cuales aspiraban a la construccin de un discurso coherentemente
integrado en la teora general del negocio jurdico.
En virtud de ello pudimos concluir en que existen una serie de deficiencias en la teora tradicional del negocio
jurdico y en la concepcin de la autonoma privada como una autorreglamentacin de intereses privados o bien
como un automandato (SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. El negocio jurdico testamentario: Algunas reflexiones en
torno a su esencia y estructura. En: Ius et veritas, ao XVI, nm. 33, Lima, diciembre de 2006).
En efecto, como ya hemos sealado en nuestro artculo publicado en la Revista Ius et veritas, un rasgo
caracterstico es que los sujetos sobre los que trata la regulacin negocial realizada coinciden con los titulares de
los intereses regulados. Por ello se dice que por el negocio jurdico los sujetos en general regulan intereses o
asuntos propios, concluyndose que la esencia de la autonoma de los particulares (Privatautonomie) reside,
precisamente, en la identidad entre el sujeto del negocio y el sujeto del inters regulado, o bien en la coincidencia
inmediata entre el inters regulado y el poder (y voluntad) reguladores Pero en el caso del testamento el inters
del testador no es el inters regulado o disciplinado ya que aquel no existe cuando el negocio deja el estado de
irrelevancia jurdica en el que se encontraba, por lo que mal se podra sealar que se regula el inters del testador
dado que los efectos del negocio no recaen ya en el inters de persona alguna (a menos que se sostenga que el
inters regulado sea el de los sucesores, caso en el cual se puede responder que el testamento solo da una
direccin determinada a la sucesin sin regularla dado que la misma opera ex lege). En consideracin a ello se ha
sostenido que el testamento sera en realidad un reglamento que se impone a terceros, vale decir: un heteroreglamento (Pgs. 113-114). Lo cual nos lleva a subrayar que lo que resulta por dems interesante es que dicha
conclusin es aceptada, hidalgamente, por los defensores de la citada teora de la autorregulacin de intereses y
que, pese a ello, en nuestro pas no haya existido eco de estas honestas confesiones (...) Al respecto podemos
mencionar a algunos de los ms ilustres defensores de la teora negocial como lo son los profesores Luigi FERRI y
Renato SCOGNAMIGLIO (Pg. 114). Para finalmente concluir que la limitacin antes referida (nos referimos a la
reflexividad de los efectos negociales) se genera por la perspectiva acogida por los estudiosos de la denominada
autonoma de los particulares. En efecto, se ha optado por centrarse en el sujeto destinatario de la regla privada,
prueba de ello es la propia definicin de negocio como aquel acto de autorregulacin de intereses privados,
fundamentalmente por la preferencia en el anlisis del contrato (...) Es por este motivo que hay quienes sostienen
137
que se debe variar tal perspectiva privilegiando no al destinatario de la regla sino al autor de la misma, vale decir, la
autonoma de los particulares debe ser entendida como el acto que realizado por un privado produce reglas en el
plano de la realidad jurdica. Con esta nocin de autonoma de los particulares se describe a la integridad de los
negocios nter vivos y a los negocios mortis causa, con particular incidencia en el negocio testamentario (Pgs.
116-117).
(15)
(16)
(17)
(18)
(19)
(20)
(21)
(22)
(23)
138
En trminos semejantes, en cuanto a las conclusiones, se haba pronunciado ya el profesor PALACIOS

MARTNEZ, Eric. Algunos apuntes dogmticos sobre el concepto de negocio jurdico. En: Themis-Revista de
Derecho, 2. poca, nm. 30, Lima, 1994. Pg. 67 y sgtes.; y, recientemente, en su Comentario del artculo 1956
del Cdigo Civil, en Cdigo Civil comentado, vol. IX, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2007. Pg. 891 y sgtes., ivi.
Pgs. 896-897.
Empero, no compartimos las reflexiones y consideraciones esgrimidas por el profesor PALACIOS MARTNEZ para
arribar a tales conclusiones, as como con las explicaciones que brinda para intentar superar la crtica a la ausencia
de reflexividad de los efectos del testamento, los cuales, en algunos aspectos, contravienen las disposiciones
generales de lo que se entiende por sucesin mortis causa en el Per. Nos referimos especficamente a las
nociones de sucesin en la persona (de origen romano) y de sucesin en los bienes (de origen germano). En
efecto, cuando el citado autor alude (Pg. 897) a la circunstancia de que [l]a autorregulacin existe en tanto nos
encontramos ante una posicin idntica que existe entre el causante y sus herederos, por lo que existe la
autorregulacin de una misma parte que tiene diferentes personas sucedneas en la misma posicin, presupone
que en el Per se sigue la opcin romana (esto es, la sucesin en la persona) pues hace coincidir la situacin
jurdica en la que se encontraba el patrimonio del de cuius en el instante inmediato anterior a su muerte con la
situacin del patrimonio jurdico de los sucesores al momento de la apertura de la sucesin, para con ello sostener
luego que los efectos jurdicos de las disposiciones del testador recaern en sus sucesores al ocupar su misma
posicin respecto de las relaciones que hubiese constituido en vida. Por el contrario, creemos que nuestra
legislacin sigue la opcin alemana (la sucesin en los bienes) pues permite una mejor interpretacin del fenmeno
que se genera luego de la muerte del causante. Si afirmramos, como lo hace el profesor PALACIOS MARTNEZ,
que la regulacin negocial testamentaria recae en la propia posicin o esfera de intereses que ocupaba el de cuius
(ahora ocupada por sus sucesores) se desprende claramente una concepcin de cariz romanista de lo que se
comprende por sucesin mortis causa. Lamentablemente, esta teora no nos permite explicar como es que se
pueden generar en cabeza del sucesor obligaciones que no se encontraban en el patrimonio jurdico del causante
cuando aquel estaba vivo (por ejemplo: el amplio campo de los modus o cargos, el deber de pagar los legados,
etc.) o la extincin de una serie de relaciones que s formaban parte del patrimonio jurdico del de cuius (por
ejemplo: las relaciones obligatorias de carcter personal o intuitu personae sea en la posicin de acreedor y/o de
deudor, los derechos reales como el usufructo, etc.); situaciones que son explicadas de modo satisfactorio por la
sucesin germana o en los bienes.
La rectitud de nuestra afirmacin respecto de la teora adoptada en nuestro cdigo se evidencia de la lectura del
artculo 660 del Cdigo Civil.
Todo ello, sin embargo, puede ser materia de un anlisis independiente en un trabajo posterior.
Tambin llamadas alternativas contractuales al testamento, tema que ha sido sometido al anlisis escrupuloso
de la doctrina comparada, y del cual estamos preparando una prxima publicacin.
Sobre la imposibilidad que el testamento genere expectativas jurdicas v. LIPARI, Nicolo, Autonomia privata e
testamento, Giuffr, Miln, 1970. Pg. 140.
Vase, especialmente, las opiniones de los profesores Rosario NICOL, voz Aspettativa (Diritto civile), en
Enciclopedia giuridica Treccani, vol. III, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988. Pg. 1 y sgtes. (de la
separata); y, Renato SCOGNAMIGLIO, voz Aspettativa di diritto. En: Enciclopedia del diritto. Vol. III, Giuffr. Miln,
1958. Pg. 226 y sgtes.
DE GIORGI, Maria Vita. I patti sulle successioni future. Jovene, Npoles, 1976. Pgs. 224-226.
TREGGIARI, Ferdinando. Interpretazione del testamento e ricerca della volont. En: Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile. Ao LV, nm. 4, 2001. Pg. 915.
Lo cual tambin podra resultar cuestionable, al menos para un sector minoritario de la doctrina italiana y francesa,
dado que consideran que el reconocimiento de hijo natural ostenta carcter negocial y los efectos de este
reconocimiento se produciran ante mortem.
GIAMPICCOLO, Giorgio. voz Atto mortis causa. En: Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffr, Miln, 1959. Pg.
232.
Siendo totalmente estrictos la posicin que debera acogerse es la que diferencia a los negocios en nter vivos y de
ltima voluntad, empero, por las razones que se exponen a continuacin, creemos que por el momento, no es algo
del todo auspiciable. Ello, bsicamente por el an precario estado de la discusin en nuestro pas.
GIAMPICCOLO, Giorgio. Ob. cit. Pg. 234.
(24) Cfr. PALAZZO, Antonio, voz Successioni (parte generale). En: Digesto delle discipline privatistiche, Sezione Civile,
vol. XIX, Utet, Turn, 1999. Pg. 182 y sgtes.; Id., Apparenza e pubblicit degli acquisti mortis causa e trans
mortem, en Familia: Rivista di diritto della famiglia e delle successioni in Europa, nm. 1, primera parte, 2005. Pgs.
60 y sgtes.
(25) Ello ha sido materia de anlisis en otro lugar, por lo que nos permitimos remitir al lector a SAAVEDRA VELAZCO,
Renzo E., El negocio jurdico testamentario: Algunas reflexiones en torno a su esencia y estructura, en Ius et
veritas, ao XVI, nm. 33, Lima, diciembre de 2006. Pg. 93 y sgtes., ivi. Pgs. 97-100.
(26) No podemos eludir brindar una explicacin sobre el sentido de importar una clasificacin (SACCO, Rodolfo, Legal
Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law. En: American Journal of Comparative Law. Vol. 39, 1991.
Pg. 1, quien alude que [l]a idea parecera ser que la labor del que estudia los sistemas jurdicos extranjeros solo
resulta legtima si tiene como propsito la reforma del propio Derecho nacional, sin embargo, termina por sealar
que [l]a Comparacin jurdica comparte con las otras ciencias la finalidad de obtener conocimiento [p. 4]) como la
expresada, habida cuenta la gran cantidad de importaciones doctrinales que se realizan en nuestro pas sin
considerar tal elemento. Creemos que la utilidad de esta doctrina reposa en esencia en la sistematizacin de las
diversas manifestaciones de negocios mortis causa con lo cual nos facilita la evaluacin respecto de la prohibicin
de pactos sucesorios. En efecto, el juicio sobre la admisibilidad de ciertos negocios puede allanarse si es que se
estudia las caractersticas de los negocios que resultan subsumibles en la clasificacin sugerida.
(27) Al respecto remitimos a la lectura de los artculos 677 (La aceptacin y renuncia no pueden ser parciales,
condicionales, ni a trmino. Ambas son irrevocables y sus efectos se retrotraen al momento de la apertura de la
sucesin.), 678 (No hay aceptacin ni renuncia de herencia futura) y 1405 (Es nulo todo contrato sobre el
derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.); los cuales hacen
referencia, al menos de manera implcita, a los pactos sucesorios abdicativos y dispositivos.
En lo concerniente a la prohibicin de los pactos sucesorios institutivos esta se deriva de dos (2) caractersticas
inherentes a la sucesin testamentaria. Nos estamos refiriendo tanto a la libre y a la espontnea determinacin de
la voluntad, cuanto a la irrenunciable posibilidad de revocar una declaracin testamentaria, caractersticas que,
segn la corriente sucesoria tradicional peruana, se veran seriamente comprometidas de aceptarse este tipo de
pactos.
(28) Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Glosas al contrato de donacin. En: Advocatus-Revista de
derecho, 2. poca, nm. 5, Lima, 2001. Pg. 71. Por tal motivo el autor considera que la inclusin, en opinin que
no compartimos, de una norma como el artculo 1622 del Cdigo Civil distorsiona el cuadro propuesto, de manera
inicial, por el legislador.
(29) Norma que parece encontrar su fuente inspiradora en el artculo 620 del Cdigo Civil espaol, el cual seala: [l]as
donaciones que hayan de producir sus efectos despus de la muerte del donante participan de la naturaleza de las
disposiciones de ltima voluntad y se regirn por las reglas establecidas para la sucesin testamentaria.
(30) DE GIORGI, Maria Vita. Ob. cit. Pg. 535.
(31) Sobre el particular, vase BERTINO, Lorenzo. I patti successori nella giurisprudenza. En: La nuova
giurisprudenza civile commentata. Ao XIX, nm. 2, segunda parte, 2003. Pg. 191 y sgtes., ivi. Pg. 192
(32) Sobre el punto puede consultarse el comentario jurisprudencial de MARTINO, Valeria, Negozi trans mortem,
formalismo negoziale e revoca del beneficio nel contratto a favore di terzo, en Rivista di diritto civile, ao XLVIII,
nm. 3, segunda parte, 2002. Pgs. 441 y sgtes., ivi. Pgs. 442455.
(33) Para una primera aproximacin al fenmeno, v. MOSCATI, Enrico. Le fonti della vocazione ereditaria: Il divieto dei
patti successori e le alternative convenzionale al testamento Il trust. En: Saggi di Diritto successorio: nuova edizioni
ad uso degli Studenti, Giappichelli, Turn, 2004. Pg. 1 y sgtes., donde se nos informa que el problema se estudio,
por vez primera, al presentarse un caso en el que se constituy un trust testamentario por el que se requera la
venta de bienes inmuebles ubicados en suelo italiano, los cuales eran de propiedad de testador ingls. La utilidad
de tal venta deba ser empleada a favor de un grupo de sucesores. La Corte de Apelaciones de Cagliari sostuvo,
en su oportunidad, que la ejecucin de tal disposicin implicaba una contravencin al orden pblico.
Todo ello sucedi hace casi un siglo y pese al tiempo transcurrido, as como el inters en implantar el contrato a
nivel masivo, etc.; hasta la fecha no existe una clara intencin de declarar, en general, su admisibilidad.
139

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
APLICADO/ACTUALIDAD
-2010/Tomo
CIVIL/INFORME
165
Agosto
PRCTICO
2007/DERECHO
CIVIL/LOS
NEGOCIOS
JURDICOS MORTIS CAUSA EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO. Los contratos

mortis causa y los pactos sucesorios (Renzo E. Saavedra Velazco)
TITULO V: USO Y ABUSO DEL AFORISMO IURA NOVIT CURIA

Es legtima su aplicacin al momento de resolver un recurso de casacin?
Kepler Panduro Palacio
SUMARIO: I. Introduccin. II. Origen y concepto. III. Supuestos de aplicacin. IV.
Lmites de su aplicacin. V. Aplicacin del aforismo iura novit curia en sede
casatoria. VI. Conclusiones
I.
INTRODUCCIN
Iura novit curia. Instituto procesal sobre el cual muchos ilustres juristas han
escrito, aunque no necesariamente con las mismas premisas e ideas. Existen
diversas hiptesis sobre la fecha exacta de su origen si se trata de un principio o
aforismo(1), entre otros temas sobre los cuales no nos detendremos a analizar
en este artculo. Por otro lado, s nos parece pertinente remitirnos de manera
somera a sus conceptos bsicos tales como su origen, supuestos y lmites de
aplicacin, para as, luego, realizar, analizar y desarrollar el tema principal de
este trabajo: si resulta legtima en nuestro ordenamiento la aplicacin del
aforismo iura novit curia para la resolucin de un recurso de casacin.
El estudio de este tema surgi como una inquietud que no pocos deben haber
tenido en mente alguna vez y que por nuestra parte fuera compartida en
conversaciones interminables con personas allegadas al derecho procesal. De
aquellos enriquecedores intercambios de ideas pudimos ratificar que el uso del
aforismo del iura novit curia no tiene carcter absoluto y que su aplicacin tiene
lmites o, mejor dicho, campos no transitables(2). Uno de los campos en los
que consideramos que no resulta aplicable el aforismo es al momento de
resolver un recurso extraordinario de casacin. As ha sido expresado por la
Corte Suprema en algunas de sus resoluciones casatorias. Sin embargo, existen
otras en las que sorprendentemente aplica el aforismo. Aquello resulta legtimo
y conforme a Derecho? Qu se puede hacer ante ello? Es sobre lo que
140
hablaremos en las siguientes lneas, tomando como principal fuente de Derecho

precisamente aunque suene contradictorio jurisprudencias emitidas por
nuestro mximo rgano judicial.
II. ORIGEN Y CONCEPTO
Si bien existe discordancia en la doctrina respecto a la fecha exacta de su
origen(3), no sucede aquello en lo concerniente a la razn de su surgimiento.
Venite ad factum. Curia novit ius(Venid a los hechos, el juez conoce el
Derecho). Se dice que es la frase que da origen al instituto procesal en estudio.
El aforismo iura novit curia apareci como consecuencia de una reaccin de los
resolutores de controversias frente a los legos defensores de las partes de un
proceso ante ellos. Es a partir de esta situacin que se plasm como presuncin
iure et iure el conocimiento del juez del Derecho, por lo que resultaba suficiente
que las partes sealen los hechos de la controversia para que a partir de ello
el juez se encargue de aplicar las normas jurdicas pertinentes para resolverla.
Por otro lado, en lo relativo a la aparicin del aforismo iura novit curia en nuestro
ordenamiento, para los fines del presente estudio, nos limitaremos a indicar que
fue expresamente regulada por primera vez con el Cdigo Civil de 1984(4). En
dicha norma se previ su aplicacin bajo un supuesto (falta de alegacin del
derecho), para luego aumentarse un segundo supuesto (error en la alegacin de
derecho) con su regulacin en el Cdigo Procesal Civil de 1993(5).
En lo concerniente al concepto Iura novit curia, Santiago Sentis Melendo se
encarga de traducir al espaol y descifrar el contenido de dicha frase latina: (...)
el sujeto de la oracin es curia, el verbo es novit, y la otra palabra iura es el
complemento directo. Este complemento es lo ms importante de la oracin
(...)(6).
Estando a lo expuesto, curia corresponde a tribunal como resolutor de
controversias, novit que proviene del verbo nosco (conocer) y iura que es el
plural del sustantivo ius (ley). En consecuencia, el concepto de la institucin se
puede sintetizar en cinco palabras: El juez conoce los Derechos.
Jorge W. Peyrano, citando a Roberto Loutayf, denomina al aforismo en cuestin
como la primera manifestacin del principio de autoridad del juez(7).
Consideramos precisa dicha calificacin toda vez que a travs de su aplicacin,
lo que el juez buscar es la finalidad concreta y abstracta del proceso, esto es,
por un lado, la resolucin del conflicto de intereses o eliminacin de una
incertidumbre jurdica y por otro lograr la paz social en justicia.
141
III. SUPUESTOS DE APLICACIN

Segn el Cdigo Procesal Civil de 1993, existen dos supuestos dentro de los
cuales cabe la aplicacin del aforismo iura novit curia: i) cuando no se ha
alegado el derecho, o ii) cuando se ha realizado errneamente. Dichos
supuestos previstos en el cuerpo normativo antes referido corresponden a la
funcin supletoria y correctora que tiene esta institucin frente al actuar de las
partes(8). Veamos en qu consiste cada una de ellas.
1. Falta de alegacin del derecho (funcin supletoria)
Toda vez que se parte de la presuncin que el juez conoce el Derecho, en
principio no resultara necesario que el actor seale las normas pertinentes
y/o fundamente jurdicamente el pedido que realiza, pues ser el juez quien
finalmente determinar las normas aplicables al caso concreto. Segn esta
funcin supletoria, citar normas jurdicas es una facultad del actor mas no
una obligacin, su inobservancia no debe conllevar perjuicio alguno
contra aquel(9).
Existe abundante jurisprudencia sobre este tema. Al respecto, la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica ha sealado lo siguiente:
- (...) el juez debe aplicar el dere-cho que corresponda al proceso, aun
cuando no haya sido invocado por las partes, pero no puede resolver
cosa distinta a la que es materia del petitorio y de la controversia jurdica, ni
fundar su decisin en hechos diversos a los alegados y probados por las
partes (...)(10) (el resaltado es nuestro).
- (...) no incurre en exceso alguno el juez que aplica una norma legal que
no fue invocada en el petitorio ni en la contestacin, pues (el juez) est
plenamente facultado para ello(11) (el resaltado es nuestro).
Reconocemos que no somos seguidores fieles de esta funcin.
Consideramos que la aplicacin de esta funcin en nuestro ordenamiento
podra ser catalogado como contradictoria a lo previsto en el artculo 424 del
Cdigo Procesal Civil, en especfico con lo expuesto en el numeral 7 que
expresa como requisito de la demanda que aquella contenga La
fundamentacin jurdica del petitorio, lo cual acarreara en la inadmisibilidad
de la demanda segn el numeral 1 del artculo 426 del cdigo citado.
No obstante lo expuesto, si no resulta necesaria la alegacin del derecho, no
encontraramos razn por la que se exija una defensa cautiva en el desarrollo
del proceso. Si las partes deben encontrarse patrocinadas por un abogado,
142
opinamos que este como mnimo debe invocar las normas jurdicas que
considera aplicables al caso y/o fundamenten el petitorio de su patrocinado.
Luego, ser el juez quien determinar cual de las normas invocadas por las
partes resultan pertinentes y si ninguna de ellas lo es, aplicar las ms
idneas para la resolucin del caso, aunque no hayan sido invocadas.
2. Error en la alegacin del derecho (funcin correctora)
Este supuesto refiere a que ante la invocacin incorrecta de una norma que
realiza el actor para fundamentar su pedido, el juez deber enmendar dicho
error y citar la norma aplicable al caso.
Cabe sealar que el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984
origen legislativo de la institucin del iura novit curia en el ordenamiento
peruano solamente se refera al supuesto de falta de alegacin del derecho.
Al respecto, hubo diversas crticas por la omisin legislativa del supuesto de
error en la alegacin del derecho(12). En ese sentido, coincidimos con Torres
Vsquez cuando sealaba que quien puede lo ms puede lo menos(13).
Fue as que dicha omisin fue subsanada con la regulacin del Cdigo
Procesal Civil de 1993.
Sobre este tema, la Corte Suprema ha dispuesto lo siguiente:
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil establece la
facultad del juez para que aplique la norma jurdica que corresponda a la
situacin concreta cuando las partes la hayan invocado errneamente, y
bajo el concepto de que al tener el juez mejor conocimiento del derecho que
las partes est en aptitud de decidir cul es la norma aplicable al caso(14) (el
resaltado es nuestro).
Por tanto, el juez se encuentra facultado a suplir la norma errneamente
invocada por la correcta, para lo cual podr aplicar cualquier norma del
ordenamiento que resulte necesaria para la resolucin del caso en concreto.
A nuestro humilde parecer, de conformidad con lo ya expuesto en el captulo
2.1. precedente, es este supuesto el que en todo caso debi aparecer en
primer lugar en el ordenamiento peruano y por qu no el nico que debe
imperar en el mbito procesal civil. No ahondaremos ms sobre este tema
porque no es el tema principal del presente artculo.
143
IV. LMITES DE SU APLICACIN

La aplicacin de la institucin del iura novit curia no es absoluta ni se encuentra
exenta de lmites y restricciones. Todo lo contrario, a fin que su aplicacin no
conlleve a una vulneracin de principios (imparcialidad(15), contradiccin(16),
congruencia(17)) y/o derechos (debido proceso y tutela jurisdiccional
efectiva(18)) no podr sobrepasar los lmites que sealamos a continuacin:
1. Los hechos
Los hechos importantes para un proceso son aquellos denominados hechos
jurdicamente relevantes, es decir, que tienen injerencia jurdica19.
Aquellos conformarn los supuestos de hecho de la norma respecto de la cual
derivar la consecuencia jurdica solicitada (petitorio).
La mencin de los hechos en un proceso es exclusiva de las partes. El juez
no puede insertar, menos an resolver controversias o incertidumbres
jurdicas sobre hechos que no hayan sido alegados por las partes dentro del
proceso. En ese sentido, coincidimos con Jorge W. Peyrano cuando opina
que:
() al juez le estvedado, dentro de un esquema procesal crudamente
dispositivista, ser curioso respecto del material fctico; pero puede, y debe,
emprender una bsqueda sin fronteras, tendiente a subsumir rectamente
aqul dentro del ordenamiento normativo(20) (el resaltado es nuestro).
Luego de establecidos los hechos, el juez procede a su valoracin jurdica a
fin ubicarlos dentro de los supuestos normativos que les sean aplicables.
Dicha actividad del juez es conocida como subsuncin(21). Respecto al
ejercicio de subsuncin que seala el reconocido jurista argentino,
consideramos que s debern existir fronteras en sede casatoria, esto es,
limitarse solamente al mbito normativo expuesto expresamente por las
partes. Sobre este tema ahondaremos ms adelante.
Continuando con el anlisis referido al lmite de los hechos alegados por las
partes en el mbito de aplicacin del aforismo iura novit curia la Corte
Suprema seala:
(...) El juez est sujeto a dos restricciones, solo puede tomar en cuenta los
hechos alegados por las partes, an cuando l pudiera tener otro
conocimiento, y solo puede referirse a la prueba actuada, sea por iniciativa de
las partes o de oficio(22) (El resaltado es nuestro).
Asimismo, resulta importante anotar que la vulneracin de este lmite
conllevar a la infraccin a los principios de imparcialidad, contradiccin y
consecuentemente a la Tutela Procesal Efectiva.
144
(...) la sentencia de vista deviene en nula no solo por no sujetarse sus

fundamentos al mrito de lo actuado, sino tambin por cuanto al
pronunciarse respecto de un hecho que no ha sido alegado por el
demandante y menos por el demandado se est atentando contra el derecho
del recurrente a un debido proceso consagrado en el inciso tercero del
artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Per(23) (el
2. El objeto de la pretensin
Una pretensin tiene como elementos al petitum (efecto jurdico especfico
que se desea) y la causa petendi (hechos que fundamentan la pretensin, que
deben ser amparables en el ordenamiento jurdico). Este efecto es el objeto
de la pretensin, en virtud del cual el juez deber pronunciarse y resolver.
En ese sentido, podemos resumir el concepto de objeto de la pretensin como
aquello que se pide en estricto al juez.
Este lmite, a diferencia del previamente desarrollado, puede resultar a veces
injusto desde un punto de vista tico-moral. Decimos esto porque puede que
los hechos por s solos denoten una situacin X que suponga la aplicacin de
una norma jurdica X1 pero si el objeto de la pretensin del actor no es el
idneo, el juez no puede enmendar tal error cometido y modificar y/o
reemplazar la pretensin.
Por ejemplo, supongamos que A celebr en representacin de la empresa
AAA un contrato con B. Si bien A tena poderes de representacin de dicha
empresa, de los hechos alegados se entiende que sus poderes no resultaron
suficientes para celebrar el negocio jurdico. Sin embargo, la empresa AAA,
en vez de solicitar la ineficacia de dicho contrato de conformidad con el
artculo 161 del Cdigo Civil, solicit su nulidad. En ese sentido, el juez no
podr enmendar el pedido realizado.
Este lmite estntimamente relacionado con el principio de congruencia,
Aquel refiere al deber de mantener conformidad entre la resolucin y la
peticin de las partes. Este principio no solo se aplica al momento de
sentenciar, sino tambin en todos los dems actos procesales(24).
Al momento de resolver, el juez no puede omitir, alterar o exceder las
peticiones planteadas por las partes dentro del proceso. Lo contrario supone
145
acarrear en incongruencia. Existen diversos tipos de incongruencia: por

omisin en el pronunciamiento de alguna de las pretensiones (citra petita),
cuando la decisin contiene una pretensin no demandada o est referida a
una persona ajena al proceso (extra petita), cuando la decisin concede o
adjudica ms de los que fue pedido (ultra petita).
La afectacin al principio de congruencia conlleva tambin a la afectacin al
derecho de defensa y consecuentemente a la tutela procesal efectiva(25).
Sobre este tema, la Corte Suprema expresa lo siguiente:
- (...) el principio de congruencia a que se refiere el artculo cincuenta
inciso sexto del Cdigo Procesal Civil constituye una de las garantas del
derecho a un debido proceso en virtud del cual debe existir una
correspondencia entre el petitorio y los fundamentos de hecho de la
demanda (causa pretendi) con lo que resuelve el Juez en la sentencia, no
pudiendo pronunciarse ms all del petitorio ni sustentarse en hechos
no alegados por las partes conforme lo establece el segundo prrafo del
artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil(26) (el
- Cuando se decide u ordena sobre una pretensin no deducida en el
proceso y menos fijada como punto controvertido, se altera la relacin
procesal, en caso contrario el juzgado se est sustituyendo a uno de los
justiciables, transgrediendo las garantas del debido proceso(27) (el
V. APLICACIN DEL AFORISMO IURA NOVIT CURIA EN SEDE CASATORIA
1. Nociones generales del recurso de casacin
El recurso de casacin es uno de carcter extraordinario que tiene como
fines principales la correcta aplicacin e interpretacin del Derecho
Objetivo(28) y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia(29).
A travs de este recurso extraordinario se revisa las sentencias y autos
emitidos por el rgano jurisdiccional en segundo grado (instancia)(30). Su
resolucin puede o bien concluir el proceso o bien requerir a los rganos
inferiores a resolver nuevamente.
La aplicacin de dicho recurso impugnatorio se encuentra circunscrita a tres
supuestos recogidos en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil(31).
Solamente se conceder el recurso en caso de que el pedido del recurrente
se encasille en la causal casatoria invocada.
146
2. Viabilidad de aplicacin del aforismo iura novit curia

Tal como lo hemos sealado en el numeral precedente, uno de los fines del
recurso de casacin es defender el derecho objetivo. Sin embargo,
consideramos que tal fin no le da carta abierta al rgano casatorio para aplicar
la institucin del iura novit curia. Nos explicamos a travs de los siguientes
casos:
Caso 1: El sujeto A presenta un recurso de casacin alegando la
inaplicacin de la norma material X. El sujeto B absuelve el recurso
extraordinario sealando que la norma material X no es aplicable. El rgano
casatorio reconoce que la norma material X no es aplicable pero resuelve en
virtud de la institucin iura novit curia que se debe aplicar la norma Y.
Como se puede observar, el debate en sede casatoria se circunscribi a la
aplicabilidad de la norma X. Nunca se puso en cuestin la aplicabilidad de la
norma Y. Entonces, el rgano casatorio, al haberse pronunciado sobre un
fundamento no alegado por el recurrente, en realidad no est aplicando el
aforismo iura novit curia sino que est vulnerando directamente los principios
de imparcialidad, congruencia y contradiccin.
Decimos que se est vulnerando el principio de imparcialidad, toda vez que
el rgano casatorio, al analizar y aplicar una norma que la parte recurrente
nunca hizo mencin, coadyuva directamente a los intereses del recurrente
mediante la aplicacin de un argumento (norma) que el mismo rgano
resolutor dispuso. Consecuentemente, ello conlleva a una desigualdad entre
las partes.
Decimos que se est vulnerando el principio de congruencia, pues el
rgano casatorio ha resuelto extra petita, es decir, sobre una pretensin no
demandada.
Decimos que se est vulnerando el principio de contradiccin, pues la parte
perjudicada, es decir, sobre quien recae los efectos de recurso de casacin,
no tuvo opcin de pronunciarse y/o discutir sobre la aplicabilidad de la norma
Y.
Si bien es cierto que el juez conoce los derechos, consideramos que aquello
no puede habilitar a que se emitan resoluciones de casacin con argumentos
distintos a los alegados por el recurrente, mxime si la otra parte no tuvo
opcin de refutarlos. El rgano casatorio, al igual que cualquier rgano
jurisdiccional, debe resolver sobre lo estrictamente peticionado. Al respecto, la
Corte Suprema seala:
147
- El recurso de casacin por su naturaleza extraordinaria y de jure, debe

fundamentarse con claridad y precisin, pues constituye la causa petendi
de la intervencin del Tribunal Supremo, al que no le corresponde
interpretarlo, apreciar la prueba ni suplir el derecho no invocado (...) el
incumplimiento de los requisitos acarrea la improcedencia(32) (el resaltado
es nuestro).
- La competencia de la corte se encuentra limitada a las cuestiones que le
son sometidas a su consideracin, no pudiendo la Corte conocer
oficiosamente de las cuestiones que no se le hayan planteado
concretamente, de modo tal que toda conclusin contenida en la resolucin
recurrida que no sea materia de impugnacin es intangible para la
Corte(33) (el resaltado es nuestro).
Estando a lo expuesto, si la parte que interpuso recurso de casacin invoc
como causal la inaplicacin de la norma X, cuando en realidad debi invocar
como causal la inaplicacin de la norma Y, dicho error no puede ser
enmendado en lo absoluto por el rgano casatorio sino restringirse a
desestimar el recurso de casacin.
Caso 2: El sujeto A interpone un recurso de casacin alegando la inaplicacin
de una norma de derecho material X. El sujeto B absuelve el recurso
extraordinario sealando que lo alegado por A no se encasilla dentro del
supuesto de inaplicacin de norma de derecho material y subordinadamente
que la norma material X no es aplicable. El rgano casatorio reconoce que no
se trata de un supuesto de inaplicacin de norma de derecho material pero
en virtud de la institucin iura novit curia resuelve que los hechos alegados
se encasillan en el supuesto de aplicacin indebida de una norma de derecho
material.
La vulneracin de los principios de imparcialidad, congruencia y contradiccin
resulta ms clara en este caso. Decimos ello porque el rgano casatorio ha
resuelto en virtud a una pretensin no alegada por la parte recurrente, sino
que ha variado totalmente la pretensin impugnatoria al cambiar de oficio la
causal aplicable al recurso de casacin interpuesto. Sobre este supuesto, la
Corte Suprema ya se ha pronunciado de la siguiente manera:
- La Sala de Casacin no constituye una tercera instancia; por lo mismo,
tampoco puede examinar el proceso por causales no alegadas y menos
por cuestiones de forma y fondo no planteadas inequvocamente con el
recurso(34) (el resaltado es nuestro).
148
- La sentencia casatoria tiene que estar referida a los hechos denunciados y

teniendo en cuenta la causal en que se apoya el recurso; que, en este
sentido, no es posible examinar el fondo si la resolucin impugnada no se
ha pronunciado en tal sentido, como tampoco revisar el procedimiento si
el petitorio no ha denunciado la violacin de formas esenciales para
su validez(35) (el resaltado es nuestro).
En esa lnea, de manera concordante al supuesto previsto en el caso 1, el
rgano casatorio no podr modificar la causal de casacin alegada por la
parte recurrente sino desestimar el recurso de casacin.
En consecuencia, queda demostrado que el aforismo iura novit curia no
puede ser aplicado en sede casatoria pues lo contrario implicara la
vulneracin a los principios antes sealados y consecuentemente a la tutela
procesal efectiva. Es ms, as lo ha dispuesto expresamente la Corte
Suprema al sealar que el sistema casatorio no se sirve del principio iura
novit curia(36) y que En casacin no es de aplicacin el principio iura novit
curia recogido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y no es
posible exceder la causa petendi del recurso(37).
Sin embargo, a pesar de lo expuesto por la propia Corte Suprema, existen
resoluciones de dicha entidad aplicando el aforismo bajo estudio.
Por ello, consideramos altamente recomendable que en virtud de los artculos
384 y 400(38) del Cdigo Procesal Civil, as como del artculo 22 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial(39), sea la propia Corte Suprema quien defina
con carcter de precedente vinculante, que no cabe la aplicacin del aforismo
del iura novit curia al momento de resolver un recurso de casacin. Ello, con
la finalidad de que todas las salas que conforman la Corte Suprema sigan
dicho precedente. Sin embargo, somos conscientes que esta medida es muy
difcil que se realice en un futuro no muy lejano. Mientras tanto
3. Qu hacer ante la aplicacin del aforismo en sede casatoria?
Qu podemos hacer frente a sentencias casatorias como las contenidas en
los casos 1 y 2? Consideramos que existen dos posibilidades no
necesariamente excluyentes. Decimos no necesariamente excluyentes
porque toda vez que no hay una legislacin especfica al respecto, quedar a
criterio del rgano jurisdiccional correspondiente la viabilidad de lo que
proponemos a continuacin.
Posibilidad 1: Se podra interponer un recurso de nulidad contra la
resolucin que resuelve el recurso de casacin. Dicha nulidad se interpondra
ante la propia sala casatoria.
149
De conformidad con el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil(40), los

argumentos que sustentaran el recurso de nulidad seran precisamente las
afectaciones a los principios procesales ya desarrollados, esto son, el
principio de imparcialidad del rgano jurisdiccional, principio de contradiccin
y principio de congruencia o, en todo caso, por afectacin a la tutela procesal
efectiva(41).
Sin embargo, cabe la posibilidad de que dicho pedido pueda ser declarado
improcedente en caso se realice un anlisis cerrado y literal de las normas y
se concluya que no resulta amparable un recurso de nulidad contra un
recurso de casacin toda vez que aquel no se encuentra previsto y/o
desarrollado expresamente en la ley(42).
Posibilidad 2: De conformidad con el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional(43), se puede iniciar un proceso de amparo contra una
resolucin judicial(44). Cabra iniciar uno contra una resolucin casatoria con
supuestos como los sealados en los casos 1 y 2? Veamos:
En primer lugar, la legislacin procesal constitucional seala que se debe
tratar: i) de una resolucin firme(45); ii) con manifiesto agravio a la Tutela
Procesal Efectiva; y iii)que no haya sido consentida. Al respecto, en primer
lugar parecera que nos encontramos ante tres requisitos para la procedencia
de un proceso constitucional contra una resolucin judicial, pero en realidad
consideramos que nos encontramos ante dos requisitos solamente, cuales
seran una resolucin firme y que exista un manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva. La calidad de resolucin consentida se adquiere si es que
la resolucin no fue impugnada, mientras que la calidad de resolucin firme se
adquiere cuando sobre aquella no cabe ms recurso impugnatorio que los ya
interpuestos contra la resolucin. En ese sentido, al cumplirse con el requisito
de encontrarnos ante una resolucin firme es evidente que contra la
resolucin s se interpuso medio impugnatorio y consecuentemente no se
trata de una resolucin consentida.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, es decir, ante una resolucin casatoria en
la que se aplic indebidamente el aforismo del iura novit curia qu es lo que
debera suceder para que el requisito de resolucin firme se cumpla?
Tal como hemos sealado, una resolucin adquiere firmeza cuando no
proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos. En el
presente caso, cabrn dos posibilidades dependiendo de la postura que se
tome respecto sobre si cabe interponer algn medio impugnatorio contra una
casacin.
150
Supuesto 1: No cabe interponer recurso de nulidad contra resolucin

casatoria. Bajo este supuesto, ya habra cumplido con el primer requisito de
procedencia y se habr cumplido tambin con lo exigido por el artculo 45 del
Cdigo Procesal Constitucional(46), es decir, con el agotamiento de las vas
previas.
Supuesto 2: S cabe interponer recurso de nulidad contra resolucin
casatoria. En este contexto, la procedencia de la demanda de amparo contra
dicha resolucin judicial quedar supeditada a que el recurso de nulidad sea
interpuesto y desestimado. De ser as, las vas previas ya habran sido
agotadas.
Sin perjuicio a lo ya expuesto, existe un sector de la doctrina(47) que seala
que cabe iniciar un proceso de amparo contra una resolucin inicial no
necesariamente cuando aquella haya devenido en firme. Lo expuesto no
resulta tan descabellado si se toma en cuenta que el requisito de firmeza de la
resolucin judicial a impugnarse por la va procesal constitucional es una
suerte de agotamiento de va previa como lo habramos comentado
sucintamente lneas arriba.
En ese sentido, coincidimos con Luis Castillo Crdova(48) cuando seala que
as como existen excepciones al requisito del agotamiento de la va previa
para la procedencia de los procesos constitucionales en general tambin
deberan permitirse excepciones a la regla para interponer procesos
constitucionales contra resoluciones judiciales que evidentemente vulneren el
derecho a la Tutela Procesal Efectiva y el cumplimiento del requisito de
firmeza de la resolucin judicial acarree un dao que se torne irreparable.
Adems, lo expuesto se encuentra de conformidad con lo preceptuado en el
artculo 25 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos,(49)
convencin a la que nos encontramos suscritos.
Sin embargo, consideramos importante que se realice un estudio minucioso
de los casos que en que se invoque la aplicacin de la excepcin al requisito
de firmeza de la resolucin judicial y que realmente amerite el avocamiento
del rgano resolutor del proceso constitucional frente al rgano jurisdiccional
que habra realizado la vulneracin a la tutela procesal efectiva.
Con relacin a la probanza del manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva
por el uso del aforismo iura novit curia en sede casatoria consideramos que
no hay problema alguno pues, tal como lo hemos desarrollado a lo largo del
presente trabajo, una casacin sobre la que se argument la utilizacin de la
151
institucin del iura novit curia para aplicar el derecho no alegado por la
recurrente del recurso, evidentemente infringe los principios de imparcialidad,
contradiccin, congruencia y por tanto a la tutela procesal efectiva.
VI. CONCLUSIONES
- El aforismo iura novit curia es una herramienta del juez para lograr la finalidad
concreta y abstracta del proceso. Sin embargo, su aplicacin en todo tipo de
supuestos no resulta debida tal como sucede en sede casatoria. Su aplicacin
en dicha sede extraordinaria ser ms bien violatoria de los principios de
imparcialidad, contradiccin, congruencia y consecuentemente el derecho a la
tutela procesal efectiva.
- A pesar de haber quedado demostrada la ilegalidad de la aplicacin de
aforismo iura novit curia, existen fallos casatorios en la que se aplica dicho
aforismo. Por lo tanto, a fin de que todas las Salas de la Corte Suprema sean
uniformes en cuanto a la no aplicacin del iura novit curia en sede casatoria,
lo ideal sera que se realice un pleno en dicho sentido. Sin embargo, su
realizacin es poco probable o mejor dicho, no solucionar de manera
inmediata el problema para los casos que se dan en el presente.
- Mientras tanto, ante la aplicacin del aforismo iura novit curia en sede
casatoria, el afectado podr interponer recurso de nulidad contra la casacin
vulneradora del derecho a la tutela procesal efectiva o en todo caso iniciar un
proceso constitucional de amparo. Cabe sealar que la interposicin del
proceso constitucional se encontrar condicionada al cumplimiento de ciertos
requisitos (manifiesta vulneracin a la tutela procesal efectiva y resolucin
firme).
- En el supuesto que no resulte procedente un recurso de nulidad contra una
resolucin casatoria en la que se aplic el aforismo iura novit curia, el
requisito de resolucin firme exigido por el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional ha quedado sentado.
- Sin embargo, cabe sealar que el requisito de firmeza no es absoluto e
ineludible. Consideramos que excepcionalmente podr evitarse el
cumplimiento de dicho requisito siempre y cuando la vulneracin a la tutela
procesal efectiva sea manifiesta y el dao que ocasione sea irreparable. En
ese sentido, asumiendo que contra una resolucin casatoria s quepa
interponer algn medio impugnatorio; opinamos que la interposicin y
resolucin de aquel no resulta necesaria toda vez que de igual forma, la
aplicacin del aforismo en cuestin causa una evidente vulneracin a la tutela
procesal efectiva e indefectiblemente un dao irreparable.
152
NOTAS:
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
Para fines del presente estudio, nos referiremos al instituto procesal iura novit curia como un aforismo. Sobre dicho
concepto, revisar: MONROY GLVEZ, Juan. El aforismo iura novit curia y el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil de 1984. En: Temas de Proceso Civil. Librera Studium Ediciones, Lima, 1984, p. 210.
As por ejemplo, su uso tambin se encontrara restringido en sede arbitral, tal como lo seal Juan Guillermo
Lohmann Luca de Tena en su exposicin referida a las Facultades de los rbitros para determinar la materia
controvertida, con especial reflexin sobre la aplicacin de la regla iura novit curia, en eI I Congreso Peruano
Internacional de Arbitraje celebrado en Lima en abril de 2007.
Segn Juan Monroy Glvez, el origen del aforismo se ubica histricamente en los siglos XIII y XIV. Ob. cit,. p. 210.
Por su parte, Vctor Obando Blanco seala que dicha institucin surgi mucho antes: Resulta inexacto ubicar el
origen del principio materia de la investigacin, en los siglos XIII y XIV, debiendo por tanto aportarse elementos de
ms antigua data. Histricamente lo encontramos implcito en la mayora de sistemas jurdicos, y solo en el presente
siglo ha encontrado su formulacin legislativa. En: OBANDO BLANCO, Vctor. Estudios de Derecho Procesal Civil.
Editorial San Marcos. Lima, 1997. p. 149.
Cdigo Civil 1984
Ttulo Preliminar. Artculo VII.- Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma pertinente, aunque no haya sido
invocada en la demanda.
Cdigo Procesal Civil 1993
Ttulo Preliminar. Artculo VII.- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
SENTIS MELENDO, Santiago. El Juez y el Derecho (iura novit curia). Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, Buenos
Aires, 1957, p. 20.
PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil. Principios y Fundamentos. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 95.
Sobre las funciones del aforismo iura novit curia: TICONA POSTIGO, Vctor. Cdigo Procesal Civil. Comentarios,
Materiales de Estudio y Doctrina. Arequipa, 1994, pp. 34-35.
Sobre la no exigencia de fundamentacin jurdica, revisar: MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 219.
Casacin N 505-97-LIMA del 14 de mayo de 1998. Publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de julio de 1998.
Casacin N 2786-99-LIMA del 20 de enero del 2000.
Para muestra, un botn: MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 215.
(...) el art. VII no solamente obliga al juez a intervenir en caso que la norma no haya sido invocada en la demanda,
sino tambin cuando la invocacin es errnea o insuficiente. Si el juez puede aplicar la ley aun cuando no haya sido
invocada, con mayor razn puede completar la que ha sido invocada insuficientemente o en su caso corregir la que
se ha sealado en forma errnea porque quien puede lo ms tambin puede lo menos (...). En: TORRES
VSQUEZ, Anbal. Derecho Civil. Parte General. Introduccin al Derecho y Ttulo Preliminar. Aplicacin Judicial de
las normas jurdicas. El principio iura novit curia. Cultural Cuzco S.A. Editores. 1991. Lima, p. 577.
Casacin N 1171-07-ICA. Publicada en el diario oficial El Peruano el 10 de diciembre de 1998.
Principio de imparcialidad.- Refiere a que el rgano jurisdiccional debe estar inclume respecto a lo que es
materia del conflicto de intereses y respecto a las partes. Este principio estntimamente ligado al principio de
igualdad, consistente en que a ambas partes se les debe tratar de la misma forma respecto a todos los actos
procesales.
Principio de contradiccin (o principio de bilateralidad).- Refiere no solamente a que todos los actos del proceso
deben realizarse con conocimiento de las partes sino que aquellos deben ocurrir con la informacin previa y
oportuna a la parte contraria. En ese sentido, en un proceso no se podr expedir una decisin que afecte a las
partes sin que aquellas hayan tenido siquiera la oportunidad de expresar su posicin al respecto.
Sobre este principio profundizaremos ms adelante.
La Constitucin Poltica de 1993 prev la observancia, proteccin (y distincin) del Debido Proceso y Tutela
Jurisdiccional (efectiva). Sin embargo, actualmente la doctrina procesal mayoritaria coincide en que se tratan de
frases que envolveran un contenido similar con la sola diferencia de sus orgenes. Toda vez que coincidimos con
dicha postura, nos pronunciaremos en adelante tal y como han sido fusionados y regulados por el artculo 4 de
nuestro Cdigo Procesal Constitucional vigente: Tutela Procesal Efectiva. As, deber entenderse a la Tutela
Procesal Efectiva como la situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el
proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos
por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a
la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
153
(19) Para mayor detalle, revisar LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Sentis
Melendo, Santiago. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1980, p. 122 y ss.
(20) PEYRANO, Jorge W. Ob. cit., p. 97.
(21) La aplicacin del Derecho a los hechos, en el silogismo que contiene la sentencia, se denomina subsuncin. En:
Casacin N 1713-96-LIMA. Publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de agosto de 1998.
(22) Casacin N 2786-99-LIMA del 20 de enero del 2000.
(23) Casacin N 531-02-CAJAMARCA del 25 de junio del 2004. Publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de enero
del 2005.
(24) El principio de congruencia que informa la actividad jurisdiccional y que debe aparejar toda resolucin consiste en
la adecuacin, correlacin o armona entre las peticiones de tutela realizadas por las partes, y lo decidido en el fallo
de las sentencias (). En: Casacin N 2654-2002. Publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de enero de 2003.
(El resaltado es nuestro).
(25) De esta manera tambin se pronuncia Mabel De los Santos: si no se respetaran los trminos de la pretensin,
excediendo su objeto, involucrando en la litis a quien no ha sido parte o introduciendo hechos que no han sido
materia de debate (y defensa) podra conculcase la referida garanta tan cara al debido proceso adjetivo. En: DE
LOS SANTOS, Mabel. Postulacin y Flexibilizacin de la congruencia (su anlisis con relacin al Cdigo Procesal
Civil peruano). En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 93.
(26) Casacin N 2292-03-ICA del 12 de octubre del 2004. Publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de mayo de
2005.
(27) Casacin N 1981-2001-LIMA. Publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo del 2002.
(28) Segn Jorge Carrin Lugo, el derecho objetivo es el conjunto de normas jurdico-legales que constituyen el
ordenamiento jurdico vigente en un pas. Est constituido por las normas de orden material y por las de orden
procesal. En: CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II. 2 a edicin. Editora Jurdica
Grijley, Lima, 2007, p. 387.
(29) Artculo 141 de la Constitucin Poltica del Per y artculo 384 del Cdigo Procesal Civil.
Artculo 385.- Solo procede el recurso de casacin contra:
1. Las sentencias expedidas en revisin por las Cortes Superiores;
2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisin, ponen fin al proceso; y
3. Las resoluciones que la ley seale.
Artculo 386.- Son causales para interponer recurso de casacin:
1. La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, as como de la doctrina
jurisprudencial;
2. La inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o
3. La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
Est incluida en el inciso 1 la causal de aplicacin indebida del artculo 236 de la Constitucin.
(32) Casacin N 320-T-97-Piura. Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de marzo de 1998.
(33) Casacin N 926-95-Cono Norte Lima. Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de agosto de 1996.
(34) Casacin N 3496-01-Sullana. Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2002.
(35) Casacin N 277-95 Lambayeque. Publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de diciembre de 1997.
(36) Casacin N 2599-98 Lima. Publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1998.
(37) Casacin N 1815-06 CALLAO. Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de mayo de 2007.
Artculo 400.- Cuando una de las salas lo solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en un caso
concreto, se reunirn los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a
los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.
() El pleno casatorio ser obligatorio cuando se conozca que otra Sala est interpretando o aplicando una norma
en un sentido determinado.
(39) Ley Orgnica del Poder Judicial
Artculo 22.- Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin
trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de
obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. ().
154
(41)
(42)
(43)
(44)
(45)
(46)
(47)
(48)
(49)
Artculo 174.- Quien formula nulidad tiene que acreditar este perjudicado con el acto procesal viciado, y en su caso,
precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo,
acreditar inters propio y especfico con relacin a su pedido.
Sobre el concepto de Debido Proceso, Mabel De los Santos anota: Existen tres aspectos que constituyen
condiciones del debido proceso adjetivo, los tres de jerarqua constitucional: 1) que medie imparcialidad e
independencia de los jueces, condicin que se vincula con el principio procesal de igualdad de las partes en el litigio
(art. 16 C.N.), 2) que todo litigante tenga oportunidad adecuada de defensa y prueba (art. 18 C.N.9, vinculado al
principio de contradiccin y 3) que la intervencin jurisdiccional asegure la tutela judicial efectiva en tiempo til,
condicin abarcativa del principio de economa procesal (arts. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
y 75 inc. 22 de la C.N.). En: DE LOS SANTOS, Mabel. El debido proceso en la prctica judicial. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal N VII. Estudio Monroy Abogados. Lima, 2004. p. 179 (el resaltado es nuestro)
Decimos esto pues el artculo 176 del Cdigo Procesal Civil regula la oportunidad y trmite que se debe seguir para
interponer un recurso de nulidad y no se desarrolla el supuesto que estamos proponiendo.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 4.- El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado
dej consentir la resolucin que dice afectarlo ().
Cabe sealar que la interposicin de procesos constitucionales contra resoluciones judiciales ha sido ampliamente
discutida a nivel doctrinario. Sin embargo, los creadores del Cdigo Procesal Constitucional optaron por zanjar la
discusin y preponderar la proteccin de la tutela procesal efectiva sobre una nocin formalista de la cosa juzgada.
En ese sentido, coincidimos con Csar Landa, cuando al citar al Tribunal Constitucional seala que () en la
medida que la intangibilidad de la cosa juzgada o cosa decidida est condicionada por la regularidad del proceso,
cabe la excepcin de la procedencia de la accin de amparo contra las resoluciones judiciales incluso en va de
ejecucin de sentencia o de otro tipo, siempre que ese proceso se haya realizado incumpliendo los principios y
derechos constitucionales del debido proceso y la tutela jurisdiccional En: LANDA, Csar. Teora del Derecho Penal
Constitucional, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 209.
Por su parte, Carlos Mesa afirma que la postura que ha sido tomada por los creadores del Cdigo Procesal
Constitucional es la que comprende la tesis permisiva moderada, la cual consiste en que para interponer un proceso
de amparo contra una resolucin judicial se deben cumplir indefectiblemente con ciertos supuestos. En: MESA,
Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 102-103.
Sin embargo, cabe sealar que el cumplimiento del requisito de firmeza de la resolucin a ser cuestionada mediante
un proceso constitucional no es absoluto conforme lo desarrollaremos ms adelante. En tal contexto, nos atrevemos
a discrepar con Samuel Abad cuando seala que el requisito de resolucin firme es ineludible A nuestro juicio, el
amparo contra resoluciones judiciales solamente debe proceder cuando aquellas violen o amenacen en forma clara
o manifiesta el debido proceso y la tutela judicial efectiva y siempre que, previamente, se hayan agotado los
recursos establecidos para modificar en la propia sede judicial dicha resolucin. En: ABAD, Samuel. El
proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 575 (el resaltado es nuestro).
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 45.- El amparo solo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso de duda sobre el
agotamiento de la va previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara Editores y Universidad de Piura,
Piura, 2004, pp. 171-174.
Sobre este tema, Luis Castillo sostiene: La consecuencia ms urgente de este recordatorio es que si en un caso
concreto la aplicacin de la exigencia de firmeza de la resolucin judicial pone en serio riesgo la salvacin efectiva
y oportuna del derecho fundamental agredido, deber permitirse que el agraviado acuda directamente al proceso
constitucional (de amparo o hbeas corpus). En esta hiptesis, lo inconstitucional sera exigir al procesado que
haga inviable la salvacin de su derecho constitucional afectado agotando los recursos impugnativos que el
proceso judicial le ofrece. CASTILLO CRVOVA, Luis. La firmeza como requisito de procedencia de la demanda
constitucional contra resoluciones judiciales. En: Archivo Procesal. Revista editada por alumnos de la facultad de
derecho de la Universidad de Lima. Lima, setiembre de 2006, p. 86. (El resaltado es nuestro).
Convencin Americana de los Derechos Humanos
155
ELARTCULO QUE ANTECEDE TIENE COMO FUENTE:

Documento Actual:
Actualidad Juridica -2010/Tomo 181 - Diciembre 2008/DERECHO APLICADO
/ACTUALIDAD
PROCESAL
CIVIL
DE
ARBITRAJE/INFORME
PRCTICO
PROCESAL CIVIL/USO Y ABUSO DEL AFORISMO IURA NOVIT CURIA Es legtima

su aplicacin al momento de resolver un recurso de casacin?(*) (Kepler Panduro
Palacios)
TITULO VI:
LA TENENCIA COMPARTIDA.
Comentarios a la reciente modificacin de los artculos 81 y 84 del Cdigo de

los Nios y Adolescentes (Clara Celinda Mosquera Vsquez)
SUMARIO: I. Introduccin. II. Tenencia. III. Tenencia compartida. IV. Conclusiones.
I.
INTRODUCCIN
Recientemente, el 17 de octubre de 2008, se public en el diario oficial El
Peruano la Ley N 29269, que modifica los artculos 81 y 84 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes e incorpora la figura de la tenencia compartida en nuestro
ordenamiento legal.
Hasta antes de la modificatoria en mencin, cuando los progenitores estaban
separados, la tenencia de un nio o adolescente era encargada a uno de ellos.
Ahora con la modificatoria existe la posibilidad de que la tenencia de los hijos
pueda ser ejercida por ambos padres a la vez, esto es, a travs de la tenencia
compartida.
Comenzaremos analizando la figura de la tenencia, luego veremos la tenencia
compartida, sus ventajas y desventajas, y finalmente presentaremos las
conclusiones a las que arribamos.
II. TENENCIA
La tenencia es uno de los atributos de la patria potestad, que se presenta
cuando al separarse los padres, se entrega el cuidado de los nios a uno de
ellos buscando su bienestar, para lo cual el juez debe tomar en cuenta el inters
superior de los nios al momento de decidir a cul de los padres encarga la
tenencia, estableciendo un rgimen de visita para el padre que no tenga la
tenencia de sus hijos.
Al respecto la Convencin sobre los Derechos del Nio, suscrita y ratificada por
nuestro pas, seala en su artculo 9 inciso 3) que los Estados partes respetarn
el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener
156
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,

salvo si ello es contrario al inters superior del nio(1). As, tal como lo seala
Alex Plcido, la asignacin de la tenencia a uno de los padres no puede
considerar una sancin para el otro(2), toda vez que constituye un derecho de
los hijos el mantener las relaciones con el progenitor con el que no conviva, lo
que se traduce en el rgimen de visitas que se establecer para el progenitor
con el que el nio no conviva.
A travs de nuestra jurisprudencia hallamos diversas definiciones de tenencia.
As por ejemplo, en la Casacin n-mero 1066-01-HUAURA del 1 de octubre de
2001, se define la tenencia como () una institucin que tiene por finalidad
poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos
separados y en busca de su bienestar, teniendo como objetivo el inters superior
del nio ()(3). Asimismo, en la sentencia de vista recada en el Expediente N
362-97 del 30 de mayo de 1997, se defini la tenencia como () un atributo de
la institucin jurdica de la patria potestad, destinada al cuidado de los hijos por
uno de los padres, siendo de carcter temporal. La determinacin judicial de la
tenencia no debe afectar los derechos y obligaciones inherentes a esta, como el
permanente contacto que deben mantener los padres e hijos, garantizando as
una satisfactoria relacin paterno-filial(4).
Tal como lo dispone el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (sin el
aadido de la tenencia compartida) la tenencia de los nios y adolescentes se
determina de comn acuerdo de los padres y tomando en cuenta el parecer del
nio y el adolescente, y en caso de que no exista acuerdo, o si el acuerdo
resulta perjudicial para los hijos, la tenencia ser resuelta por el juez; sin
embargo, si el juez lo considera necesario, previo informe del equipo
multidisciplinario, la tenencia puede variar.
Al respecto, el Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia de 1997, en su acuerdo
8 referido a la patria potestad y tenencia, concluy que la tenencia es un atributo
de la patria potestad que atae al cuidado inmediato del hijo, por lo que puede
ser variada por decisin judicial, distinguindose la persona del hijo de su
patrimonio, si se justifica ello, y atribuyendo la tenencia a uno de los padres o a
terceros si el caso lo amerita. Asimismo, se aprob por una mayora de tres
votos contra nueve y dos abstenciones que s se puede variar de oficio la
tenencia, inclusive en los casos de separacin convencional, para ello debe
estarse a lo que indique el informe multidisciplinario(5).
157
III. TENENCIA COMPARTIDA

Presentada como una alternativa a la clsica concepcin de tenencia, contempla
la posibilidad de que la tenencia de los nios recaiga en ambos padres a la vez,
esto es, que sean ambos progenitores quienes se dividan la responsabilidad de
los nios y tomen juntos decisiones en beneficio de ellos, sea en temas de
educacin, recreacin y otros. Puede darse el caso que si bien exista una
tenencia compartida, sea uno de los padres quien tenga la guarda del nio pero
el otro podr junto con quien tiene la guarda, intervenir en las decisiones
importantes referidas a su hijo, es decir, los hijos viven estrechamente
vinculados con ambos padres a diferencia de la concepcin clsica de la
tenencia.
A decir de Mariel V. Schneider, citado por Mara Franca Alessio, la tenencia
compartida (...) consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar
decisiones y distribuir equitativamente, segn sus distintas funciones, sus
recursos, posibilidades y caractersticas personales, responsabilidades y
deberes (...)(6).
Sin embargo, para autores como Marta Stilerman(7), deben tomarse en cuenta
las caractersticas del menor a fin de determinar si le resultar beneficioso un
rgimen de tenencia compartida, pues una de las causas por la que esta tiene
poca aceptacin, es porque va contra el criterio de estabilidad necesario para el
desarrollo de los nios.
Histricamente la primera referencia a la tenencia compartida se halla en
Inglaterra en el ao 1964 en el Caso Clissold, posteriormente en el ao 1972
otro tribunal ingls reconoci el valor de la tenencia en conjunto, y luego, en
1980 la Corte de Apelaciones de Inglaterra consider que es negativo para el
nio la concentracin de la autoridad parental en manos de uno solo de los
padres(8). Posteriormente la figura de la tenencia compartida se difundi por
Francia(9), Canad(10) y Estados Unidos(11). Asimismo, en Alemania la Corte
Constitucional en 1982 concluy que la tenencia exclusiva era inconstitucional y
que el Estado no debe intervenir si los padres estn dispuestos a asumir la
tenencia compartida(12).
Posteriormente, entre el 25 y el 31 de julio de 1999 se realiz en Langedac Francia, la Conferencia Internacional sobre Igualdad Parental, en la que se
suscribi la Declaracin de Langedac, donde se exponen los principios bsicos
de la tenencia compartida(13):
1. Se le debe otorgar tanto a los padres como a las madres el mismo estatus
con relacin a la crianza de sus hijos. Consecuentemente, deben tener
tambin igualdad de responsabilidades y de derechos.
158
2. Cuando los padres no puedan llegar a un acuerdo con relacin al tiempo de

convivencia con los hijos luego de la separacin, los nios debern gozar de
igual tiempo de convivencia con ambos.
3. La paternidad y la maternidad pueden basarse solamente en la calidad de las
relaciones padres - hijos y no en la calidad de las relaciones que mantienen
los cnyuges separados entre s. Los nios tienen el derecho de tener un
vnculo con ambos padres y viceversa.
En Mxico, el 28 de julio de 2004 se modific el Cdigo Civil, incluyndose la
posibilidad de la tenencia compartida(14):
Artculo 416. En caso de separacin de quienes ejercen la patria potestad,
ambos debern continuar con el cumplimiento de sus deberes y podrn
convenir los trminos de su ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda
y custodia de los menores. En caso de desacuerdo, el juez de lo familiar
resolver lo conducente oyendo al Ministerio Pblico, sin perjuicio de lo
previsto en el artculo 94 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal.
En este supuesto, con base en el inters superior del menor, este quedar
bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos. El otro estar obligado a
colaborar en su alimentacin y conservar los derechos de vigilancia y de
convivencia con el menor, conforme a las modalidades previstas en el
convenio o resolucin judicial.
Artculo 417. Los que ejercen la patria potestad, aun cuando no tengan la
custodia, tienen el derecho de convivencia con sus descendientes, salvo que
exista peligro para estos.
No podrn impedirse, sin justa causa, las relaciones personales entre el
menor y sus parientes. En caso de oposicin, a peticin de cualquiera de
ellos, el juez de lo familiar resolver lo conducente en atencin al inters
superior del menor. Solo por mandato judicial podr limitarse, suspenderse o
perderse el derecho de convivencia a que se refiere el prrafo anterior, as
como en los casos de suspensin o prdida de la patria potestad, conforme a
las modalidades que para su ejercicio se establezca en el convenio o
resolucin judicial.
El Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay reconoce la tenencia
compartida en su artculo 177:
159
Artculo 177. Las convenciones que celebren los cnyuges y las resoluciones
judiciales a que se refieren los artculos anteriores, solo podrn recaer
vlidamente sobre la tenencia de los hijos, que podrn ser confiados a uno, a
ambos cnyu-ges o a un tercero o repartida entre ellos, pero todos los dems
derechos y deberes de la patria potestad correspondern a los cnyuges con
arreglo a las disposiciones del Ttulo VIII de este Libro(15).
Asimismo, en Espaa, con la Ley N 15-2005 del 08 de julio de 2005, se
reconoci la guarda o custodia compartida en el artculo 92 incisos 5) y 7)16:
5. Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos
cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o
cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El
juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin, adoptar
las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos.
7. No proceder la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est
incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad
fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro
cnyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco proceder cuando
el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia domstica.
En nuestro pas, la Ley N 29269 incorpor al artculo 81 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes la figura de la tenencia compartida, as, la nueva redaccin de
dicho artculo reza:
Artculo 81.- Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los
nios, nias o adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y
tomando en cuenta el parecer del nio, nia o adolescente. De no existir
acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez
especializado dictando las medias necesarias para su cumplimiento, pudiendo
disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el
inters superior del nio, nia o adolescente.
As, la tenencia compartida se convierte en una posibilidad, pero siempre se
dar teniendo en cuenta el inters superior del nio, para lo cual se deber
contar con la asesora del equipo multidisciplinario.
160
1. Ventajas de la tenencia compartida

a) Para los hijos:
- Convivencia con ambos padres: se da la posibilidad que los nios
dividan su tiempo con ambos padres.
- Mayor comunicacin con los padres a diferencia de la tenencia
tradicional: al tener mayor contacto con los padres la comunicacin es
mejor que en la tenencia tradicional donde el progenitor que no tiene la
tenencia limita la comunicacin con sus hijos cuando los visita
semanalmente.
- Inclusin en el nuevo grupo familiar de cada padre: al compartir su
tiempo con ambos padres, se permite que el nio se interrelacione con
cada grupo familiar.
b) Para los padres:
- Ambos mantienen la tenencia de sus hijos: los padres comparten mayor
tiempo con sus hijos.
- Comparten gastos de manutencin de los hijos: al tener la tenencia
compartida, los gastos tambin son divididos entre ambos.
- Ambos comparten la crianza de los hijos: ambos padres cran juntos a
sus hijos.
- Mayor cooperacin entre los padres: al tener que tomar decisiones con
relacin a sus hijos, la comunicacin y cooperacin entre ellos es mayor.
2. Desventajas de la tenencia compartida
a) Para los hijos:
- Adaptacin a dos casas, nuevas reglas y hbitos: el estar cambiando de
casa con frecuencia puede ocasionar en los nios problemas de
adaptacin a reglas y hbitos de cada una de ellas.
- Alteracin en la rutina de cambio de hogar: el cambiar de hogar con
frecuencia puede ocasionar en el nio alteraciones en su rutina diaria.
b) Para los padres:
- Mayores costos: el tener que asumir la manutencin de los nios, a lo
que se incluye el preparar una habitacin con las mismas comodidades
en cada casa donde el nio pernoctar, ocasiona gastos a los padres.
- Necesidad de empleo con horario flexible: la posibilidad de compartir
mayor tiempo con los nios ocasionar que los padres deban adaptar
sus horarios a las necesidades de sus hijos.
161
IV. CONCLUSIONES
1. Si bien la tenencia compartida representa una mejor alternativa que la
tenencia tradicional, por ser ms beneficiosa para los hijos, en el caso de
nuestro pas podra presentar problemas para su aplicacin pues la prctica
demuestra que con frecuencia los padres no respetan la tenencia dictada ni
el rgimen de visitas establecido, muchos son los casos en que los hijos son
arrebatados por uno u otro progenitor.
2. La tenencia compartida significa un gasto adicional a los padres pues
debern tener en cada casa una habitacin con las mnimas comodidades
para sus hijos, lo que puede representar un inconveniente para la mayora
de litigantes.
NOTAS
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
(16)
162
http://www.unhchr/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm.
PLCIDO V., Alex F.; Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de estudio del derecho de familia, Gaceta
Jurdica S.A., Segunda Edicin, Lima, octubre de 2002, p. 332.
http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html.
http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html.
http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5Ccij%5Cdocumentos
%5CPleno_Jur_Nac_1997. pdf.
SCHNEIDER, Mariel V., Un fallo sobre tenencia compartida, La Ley Buenos Aires, 2001, p.1446; citada por
ALESSIO, Mara Franca, en: www.calp.org.ar/producciones/compartida.doc.
STILERMAN, Marta N.; Menores, tenencia, rgimen de visitas, Editorial Universidad, Tercera Edicin, Buenos Aires,
2004, p. 145.
http://www.lexisnexis.com.ar/semfam/ol_,_Mar%C3%ADa_Teresa_Maggio_y_Alicia_Mar%C3%ADa_Castro.doc.
Conocida como Ley Malhuret , esta ley del 22 de julio de 1987 modific el Cdigo Civil francs en lo relativo al
ejercicio de la autoridad parental.
Loi sur le divorce de 1985, seccin 16; en:
http://laws.justice.gc.ca/fr/ShowFullDoc/cs/D-3.4//20081021/fr?command=home&caller=SI&fragment=divorce
%20act&search_type=all&day=21&month=10&year=2008&search_domain=cs&showall=L&statuteyear
=all&lengthannual=50&length=50&isprinting=false.
A la fecha son ms de 30 Estados los que permiten la custodia compartida.
http://72.29.89.31/~padresp/padresp//index.php?option=com_content&task=view&id=36&Itemid=45.
http://www.anupa.com.ar/articulos/page5.html.
http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/tcfed/1.htm?s=.
http://www.parlamento.gub.uy/codigos/codigocivil/2002/L1t5c5s4.htm.
http://www.boe.es/g/es/bases_datos/doc.php?coleccion=iberlex&id=2005/11864.
EL ARTCULO QUE ANTECCEDE TIENE COMO FUENTE:

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
179
Octubre
2008/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/INFORME PRCTICO CIVIL/LA

TENENCIA COMPARTIDA. Comentarios a la reciente modificacin de los artculos
81 y 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Clara Celinda Mosquera Vsquez)
En este fascculo se dan a conocer los conceptos de las ciertas instituciones civiles,
los que son de especial uso y necesario conocimiento en la realidad juridica, y por
ende en el da a da de cada ciudadano,los cuales generan controversias en la
interaccion en sociedad; con respecto a su procedencia, aplicacion, asi como
identificar su eficacia e ineficaciacon respecto a: el contrato sin aceptacin, el fraude
a la ley, el fraude a los acreedores y la acccion pauleana, la adopcin de
providencias por muerte; interdiccin o inhabilitacin del mandatario, los negocios
juridicos mortis causa en el sistema juridico que nos rige, uso y abuso del aforismo
iura noovit curia y la tenencia compartida, los cuales este fascculo explica de una
manera ordenada; con ejemplos, haciendo que el alumno fcilmente comprenda.
Actualidad
Jurdica
-2010/Tomo
161
Abril
2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD
CIVIL/JURISPRUDENCIA
CIVIL
COMENTADA/CONTRATO SIN ACEPTACIN.
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 169 - Diciembre 2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/INFORME PRCTICO
CIVIL/EL FRAUDE A LA LEY, EL FRAUDE A LOS ACREEDORES Y LA
ACCIN PAULIANA (Oreste Gherson Roca Mendoza).
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 165 APLICADO/ACTUALIDAD
CIVIL/INFORME
Agosto 2007/DERECHO
PRCTICO
CIVIL/LOS
163
NEGOCIOS JURDICOS MORTIS CAUSA EN EL SISTEMA JURDICO

PERUANO. Los contratos mortis causa y los pactos sucesorios (Renzo E.
Saavedra Velazco)
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 165 - Agosto 2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD
CIVIL/INFORME
PRCTICO
CIVIL/LOS
NEGOCIOS JURDICOS MORTIS CAUSA EN EL SISTEMA JURDICO
PERUANO. Los contratos mortis causa y los pactos sucesorios (Renzo E.
Saavedra Velazco)
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 181 - Diciembre 2008/DERECHO APLICADO
/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/INFORME PRCTICO
PROCESAL CIVIL/USO Y ABUSO DEL AFORISMO IURA NOVIT CURIA Es
legtima su aplicacin al momento de resolver un recurso de casacin?(*)
(Kepler Panduro Palacios)
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 179 - Octubre 2008/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/INFORME PRCTICO
CIVIL/LA TENENCIA COMPARTIDA. Comentarios a la reciente modificacin
de los artculos 81 y 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Clara
Celinda Mosquera Vsquez)
Los alumnos despus de haber concluido con la lectura y compresin del fascculo
tres, tendrn dominio y conocimiento sobre los conceptos respecto de: el contrato
sin aceptacin, el fraude a la ley, el fraude a los acreedores y la acccion pauleana, la
adopcin de providencias por muerte; interdiccin o inhabilitacin del mandatario, los
negocios juridicos mortis causa en el sistema juridico que nos rige, uso y abuso del
aforismo iura novit curia y la tenencia compartida, lo que contribuir en la
consolidacin y fijacin de conceptos que sumados con los ya obtenidos se
convierten, en conocimientos que se perpetuarn en el estudiante y optimizar su
labor una vez fuera de aulas, para el correcto ejercicio de la profesin.
164
A
u
t
o
e
v
a
l
u
a
c
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n
f
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r
m
a
t
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v
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03
NOMBRES :
APELLIDOS :
FECHA
:
SEMESTRE:
EXPLIQUE UD. EN QUE CONSISTE LA MANIFESTACIN Y DECLARACIN DE
VOLUNTAD EN EL CONTRATO?
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CUANDO SE CONFIGURA EL FRAUDE A LA LEY?
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------QUE EFECTOS JURIDICOS DERIVAN DE LA MUERTE, INTERDICCIN O
INHABILITACIN DEL MANDATARIO?
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CUALES SON LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS NEGOCIOS DE LTIMA
VOLUNTAD Y NEGOCIOS MORTIS CAUSA?
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------EXPLIQUE UD. EN QUE CONSISTE EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA?
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------DESARROLLE LA TENENCIA COMPARTIDA
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
165
Unidad Temtica IV
CASOS DE DERECHO CIVIL

TITULO I:
CUL ES EL LMITE PARA ROMPER UNA

NEGOCIACIN CONTRACTUAL SIN INCURRIR EN
RESPONSABILIDAD?
Consulta:
Marino negocia un contrato con Luz para venderle dos casas que ella piensa utilizar
para instalar dos negocios. Cuando las conversaciones estn bastante avanzadas,
Marino recibe una jugosa oferta de parte de Max, motivo por el cual decide dar por
terminadas las negociaciones con Luz. Esta, debido a la confianza que le suscit la
negociacin con Marino, decide demandarlo por responsabilidad precontractual.
Marino nos consulta si esto es posible.
Respuesta:
La consulta materia del presente comentario es una que versa sobre uno de los
tpicos ms interesantes de la responsabilidad civil: la responsabilidad
precontractual. Es recomendable, entonces, antes de darle respuesta, el abordaje de
algunos aspectos esenciales de este tipo de responsabilidad.
La responsabilidad precontractual comprende, en realidad, varios supuestos. El
primero que se lleg a identificar fue el de la falta de comunicacin de una causa de
invalidez del contrato. La parte responsable omite comunicar a la otra que el contrato
que van a celebrar est afectado por una causa de invalidez. Al respecto hay que
sealar que, de manera inexplicable, nuestro legislador, en el artculo 207 del
Cdigo Civil, ha establecido la regla segn la cual la anulacin de un negocio jurdico
afectado por error no da lugar a resarcimiento por los daos que hubiera padecido la
parte afectada con el vicio. Esta solucin resulta, por dems, paradjica, mxime si
se tiene en cuenta que este supuesto fue el que dio vida a la construccin de la
culpa in contrahendo que tanta fortuna ha tenido, primero, en su pas de origen
(Alemania) y, luego, en otras latitudes (incluso, en el common law). Adems, no
existe motivo razonable para optar por una solucin de ese tenor. No es este, sin
embargo, el lugar para discutir ese tema. Por ese mismo motivo, solo vamos a
ocuparnos de uno ms de los supuestos de responsabilidad precontractual,
omitiendo el tratamiento de los dems.
166
Otro de los supuestos de responsabilidad precontractual que goza de gran fama

(entre nosotros se suele pensar, incluso, que es el nico) es el de la ruptura
injustificada de las tratativas contractuales. Su mbito de operatividad, por lo menos
en teora, es bastante amplio. Entra en juego cuando una de las partes de las
tratativas omite revelar cierta informacin de absoluta relevancia para que la otra
celebre, en condiciones ptimas para ella, el contrato. No debe pensarse, no
obstante lo sealado, que cualquier ruptura o apartamiento de las tratativas origina
un supuesto de responsabilidad precontractual. De no ser as, se atentara
seriamente contra la libertad contractual y, en general, contra la autonoma privada,
estableciendo una limitacin absurda, lo que mermara significativamente los niveles
de estabilidad jurdica y seguridad del trfico, desincentivando a los agentes de
emprender iniciativas econmicas privadas. En suma, se atentara de manera
significativa contra la circulacin de bienes y servicios de la que el contrato es parte
fundamental.
Debe entenderse, entonces, que no cualquier apartamiento de las tratativas
contractuales califica como injustificado. Dicho carcter solo podr ser comprobado
a travs de un anlisis del grado de confianza que, objetivamente, una de las partes
tiene, actuando diligentemente, en que las tratativas van a llegar a buen puerto, esto
es, que van a conducir a la celebracin del contrato. Dicho en otros trminos, el
lmite a la arbitrariedad del abandono de las tratativas contractuales viene dado por
la confianza inculpable de la parte que se ve afectada por ella: si la ruptura vulnera
el principio de confianza ajena inculpable, calificar como injustificada y, por
consiguiente, ser idnea para fundar un supuesto de responsabilidad
precontractual.
El sustento normativo de semejante teora se halla, segn la opinin dominante en
nuestro medio, en el artculo 1362 del Cdigo Civil, el mismo que establece que los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe
y comn intencin de las partes. A pesar de que esta opinin no deja de tener algn
sustento, no parece que pueda compartirse porque trae consigo un severo
inconveniente. En efecto, ella nos llevara a la solucin que califica a la
responsabilidad precontractual como un supuesto al que se debe aplicar la
normativa de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones (mal llamada
contractual), cuando, en realidad, se trata de un supuesto ms de responsabilidad
extracontractual o aquiliana al que, en consecuencia, hay que aplicarle la clusula
general contenida en el artculo 1969 del Cdigo Civil.
167
Por ltimo, antes de dar respuesta a la consulta, es menester sealar que el

resarcimiento debe estar dirigido hacia la realizacin del llamado inters contractual
negativo, es decir, el inters que tiene el contratante en que la negociacin llegue a
buen trmino y no se frustre por el advenimiento de conductas desleales y/o
carentes de seriedad y no del denominado inters contractual positivo, esto es, el
inters que tiene el contratante en el cumplimiento del contrato (el cual tiene como
tpico remedio a la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones). El clculo
del monto, entonces, debe girar en torno de las prdidas obtenidas, por ejemplo, por
haber dejado de lado otras oportunidades de negociacin con otros sujetos y de la
falta de ganancia motivada por los mismos hechos.
Visto lo que antecede, debemos sealar que Luz se ha visto afectada por un
supuesto de responsabilidad precontractual porque ha desarrollado un grado de
confianza inculpable que le ha inducido a renunciar a la aceptacin de las ofertas de
contrato que seriamente le haban sido dirigidas. Parece, entonces, legtimo que
pretenda un resarcimiento, a ttulo de responsabilidad precontractual, en virtud de la
clusula general de responsabilidad subjetiva contenida en el artculo 1969 del
Cdigo Civil, al haberse visto defraudada su confianza razonable en que las
negociaciones con Marino iban a llegar a buen puerto.
Base legal:
Cdigo Civil: arts. 207, 1362, 1969.
168

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
162
Mayo
2007/DERECHO
APLICADO
/ACTUALIDAD CIVIL/CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS CIVILES/CUL ES EL

LMITE PARA ROMPER UNA NEGOCIACIN CONTRACTUAL SIN INCURRIR EN
RESPONSABILIDAD?
TITULO II:
EL CONTRATO EN VIRTUD DEL CUAL UN SUJETO SE

COMPROMETE A OBTENER QUE OTRO ADQUIERA UN
BIEN QUE AMBOS SABEN ES AJENO, CONFIGURA
UNA COMPRAVENTA NULA?
Consulta:
Inocencio, un exitoso empresario, regresa a su ciudad natal y est muy interesado
en comprar la antigua casa en donde vivi con sus padres y hermanos, la cual ahora
pertenece a otra familia. As, conoce a Carlos Enrique, un agente inmobiliario, quien
le propone celebrar un contrato en virtud del cual l se compromete a conseguir la
propiedad del referido inmueble para Inocencio en un breve plazo, a cambio de una
generosa suma de dinero. Sin embargo, Inocencio tiene serios reparos, pues le han
informado que la compraventa de bien ajeno es nula, ya que es jurdicamente
imposible vender bienes de los cuales no se es propietario. Por ello, nos consulta
sobre el caso.
Respuesta:
La venta de bien ajeno debe entenderse como aquel contrato de compraventa
comn y corriente cuya peculiaridad consiste en que recae sobre un bien ajeno, esto
es, que no es de propiedad del vendedor.
Ahora bien, la venta de bien ajeno es un contrato vlido siempre y cuando ambas
partes conozcan la ajenidad del bien, as nuestro ordenamiento jurdico en general
reconoce que la prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede
versar sobre bienes ajenos, conforme al artculo 1409 del Cdigo Civil.
No obstante, se presenta una patologa cuando el comprador desconoce el carcter
ajeno del bien. En ese sentido, el remedio contractual que ha contemplado nuestro
ordenamiento para dicho comprador es la rescisin y no la nulidad. As lo establece
claramente el tenor del artculo 1539 del Cdigo Civil.
169
En efecto, la condicin que establece el artculo en cuestin para que dicho contrato
se pueda rescindir, a solicitud del comprador, es que este desconozca del carcter
ajeno del bien. De acuerdo con el artculo 1541 del Cdigo, en este supuesto el
vendedor debe restituir al comprador el precio recibido y pagar la indemnizacin de
daos y perjuicios sufridos, adems de reembolsar los gastos, intereses y tributos
del contrato efectivamente pagados por el comprador y todas las mejoras
introducidas por este. Sobre la restitucin del precio cabe recordar que, en atencin
a que en los casos de rescisin la ineficacia se retrotrae al momento de la
celebracin del contrato, se deben restituir las prestaciones ya ejecutadas.
De otro lado, el remedio contractual para el verdadero propietario que descubre que
el bien del que es titular est siendo vendido por un tercero, es demandar la
ineficacia de dicho contrato. En efecto, dentro de los requisitos que deben ostentar
las partes que celebran negocios jurdicos, se encuentran la capacidad y la
legitimacin. Este ltimo implica que la parte que celebra un contrato debe estar
legitimada, esto es, autorizada por el ordenamiento jurdico para hacerlo efectivo.
Cuando la legitimacin est ausente afectando el derecho de terceros, de ordinario
el ordenamiento jurdico sanciona dicho acto con la ineficacia respecto del tercero
afectado. Un claro ejemplo es el negocio jurdico celebrado por el representante
excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido o violndolas,
pues de acuerdo con el artculo 161 del Cdigo Civil, dicho acto es ineficaz respecto
del representado. Esto tiene consecuencias prcticas muy importantes, pues un
negocio ineficaz, a diferencia de uno nulo, puede ser ratificado a efectos de que
adquiera total eficacia.
Cabe resaltar que nuestra jurisprudencia tiende a confundir estos conceptos, al
considerar que la venta de bien ajeno es un contrato nulo por tener un objeto
jurdicamente imposible. Para los jueces, sera jurdicamente imposible vender algo
que no pertenece a uno. Sin embargo, como hemos visto, nuestro ordenamiento
reconoce que se pueden celebrar contratos sobre bienes ajenos, de acuerdo con el
citado artculo 1409 del Cdigo Civil. Ahora bien, como ya se ha visto, la venta de
bien ajeno no es nula sino rescindible, para el comprador que desconoca el carcter
ajeno del bien, adems de ser ineficaz respecto del verdadero propietario.
No obstante, se debe precisar que la venta de bien ajeno no debe ser confundida
con aquel supuesto en el cual una de las partes se compromete a obtener que la
otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, el cual se rige
con las normas de promesa de la obligacin o hecho de un tercero, de acuerdo con
el artculo 1537 del Cdigo. Adems, si la parte que se ha comprometido adquiere
despus la propiedad del bien, queda obligada a transferir el mismo al acreedor sin
que se admita pacto en contrario, en virtud al artculo 1538 del Cdigo Civil.
170
Conviene recordar que la promesa de hecho u obligacin de tercero es una figura

regulada en los artculos 1470, 1471 y 1472 de nuestro Cdigo Civil. Se trata de un
contrato en virtud del cual el promitente otorga una garanta al promisario,
asumiendo el riesgo de que un tercero no ejecute determinado hecho, y obligndose
a indemnizar (al promisario) en tal caso. Dicho de otro modo, en virtud de tal
contrato si un tercero no realiza determinado hecho (por ejemplo, transferir su
propiedad a favor del promisario), el promitente estar obligado a indemnizar al
promisario.
Por lo tanto, en el presente caso, Inocencio no debe preocuparse, pues el contrato
que est a puertas de celebrar es plenamente vlido, si bien no se trata de una
compraventa de bien ajeno, sino ms bien de una promesa de hecho de tercero. En
todo caso, lo recomendable sera que por seguridad, y en virtud al artculo 1471 del
Cdigo Civil, se fije el monto de la indemnizacin que Carlos Enrique deber pagar
en caso de que Inocencio no adquiera la propiedad del inmueble.
Base legal
Cdigo Civil: arts. 1370-1372, 1409, 1470-1472 y 1537-1540.
171

Documento Actual:
Actualidad Juridica -2010/Tomo 180 - Noviembre 2008/DERECHO APLICADO
/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS CIVILES Y
REGISTRALES/EL
CONTRATO
EN
VIRTUD
DEL
CUAL
UN
SUJETO
SE
COMPROMETE A OBTENER QUE OTRO ADQUIERA UN BIEN QUE AMBOS SABEN

ES AJENO, CONFIGURA UNA COMPRAVENTA NULA?
TITULO III: QU PUEDE HACER UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL

EN EL CASO DE QUE EL PADRE HAYA OMITIDO
MENCIONARLO EN SU TESTAMENTO?
Consulta:
Severo es hijo extramatrimonial reconocido por su padre, Paulino, quien en su
testamento no lo ha considerado como heredero. Tras la muerte de su padre y
enterado de la omisin de su nombre en el testamento, Severo nos consulta si
puede hacer algo para participar de la herencia.
Respuesta:
Para dar una respuesta adecuada a la presente consulta es menester abordar
algunos temas previos, tales como el relativo al sistema de filiacin que existe en
nuestro ordenamiento jurdico.
La filiacin puede ser entendida como aquella relacin en virtud de la cual se funda
un ligamen jurdico entre padres e hijos. Ahora bien, en nuestro ordenamiento
jurdico hay dos tipos de filiacin: la filiacin matrimonial y la filiacin
extramatrimonial. Como sus mismos nombres indican, la filiacin matrimonial es la
que proviene del matrimonio. La filiacin extramatrimonial, en cambio, puede
presentarse en dos formas: (a) mediante reconocimiento voluntario o (b) mediante
declaracin judicial de declaracin de paternidad.
Cabe resaltar que en el caso de la filiacin matrimonial, aun cuando no exista un
reconocimiento espontneo por parte del padre, opera la presuncin pater is,
consagrada en el artculo 361 del Cdigo Civil, en virtud de la cual se reputa como
padre al marido, siempre que el hijo haya nacido durante el matrimonio o dentro de
los trescientos das siguientes a su disolucin. No debe olvidarse, en este orden de
ideas, que la determinacin de la maternidad, salvo algunas contadas excepciones
172
en las cuales se halla involucrado el uso de la tecnologa reproductiva (las famosas

Teras), no es objeto de particulares problemas.
Por otro lado, es preciso referirnos al testamento. Pues bien, como se sabe, el
testamento, que es definido en el artculo 686 del Cdigo Civil, es el negocio jurdico
mortis causa por excelencia (es ms, en nuestro ordenamiento es el nico tipo de
negocio mortis causa). Mediante l, entonces, el testador dispone, como acto de
ltima voluntad, que su patrimonio cambie de titularidad a favor de aquellos sujetos
que l mismo se ha encargado de beneficiar en su testamento. Estos ltimos no
necesariamente deben tener un vnculo familiar con el testador. En efecto, no hay
duda de que es posible que resulten beneficiarios de las disposiciones de un
testamento sujetos que nada tienen que ver, en trminos de familia, con el autor del
negocio mortis causa. En este orden de ideas, es factible que el testador omita
mencionar en su testamento a sus familiares (por ejemplo, a su cnyuge o sus
descendientes y cuando no tiene a los mencionados, a sus ascendentes). Sin
embargo, lo sostenido no quiere decir que los familiares que no han sido favorecidos
con las disposiciones del testador no puedan resultar beneficiados con el patrimonio
que este ha dejado. En efecto, no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento
existen las figuras de la legtima y de los herederos forzosos, disciplinadas,
respectivamente, por los artculos 723 y 724 del Cdigo Civil. As, en caso de que a
los sujetos mencionados en el artculo 724 del referido cdigo no se les mencione en
el testamento, no habra mayor problema en cuanto a su posibilidad de beneficiarse
con los bienes que haya dejado el causante, pudiendo, inclusive, siempre que el
causante haya dispuesto en su testamento ms del tercio libremente disponible
(artculo 725 del Cdigo Civil), impugnar el testamento.
Por lo tanto, Severo, en virtud de lo establecido en los artculos antes mencionados,
as como en el artculo 733 del Cdigo Civil, pese a no haber sido mencionado como
beneficiario en el testamento de su padre, en tanto hijo reconocido, o sea, en tanto
heredero forzoso, tiene derecho a participar de la herencia (nuestro ordenamiento
vigente ya no restringe derechos a los hijos extramatrimoniales, antes llamados
ilegtimos).
Base legal
Cdigo Civil: arts. 361, 686, 723, 724, 733.
173

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
166
Setiembre
2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL/CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS CIVILES/QU

PUEDE HACER UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL EN EL CASO DE QUE EL PADRE
HAYA OMITIDO MENCIONARLO EN SU TESTAMENTO?
TITULO IV:
SI LOS PADRES DE UN MENOR USAN EL AUTO QUE

ESTE COMPR PARA DEVOLVERLO AL VENDEDOR,
HABRN
CONFIRMADO
TCITAMENTE
EL
CONTRATO?
Consulta:
Abelardo es un joven de 16 aos que ha recibido un giro de un to que radica en el
exterior sin que sus padres se enteren. Con ese dinero compr, mediante un
contrato contenido en una escritura privada, un automvil a Toribio, quien no se
tom la molestia de averiguar la edad de su contraparte. Enterados de la compra, los
padres de Abelardo deciden devolver el auto. En el trayecto, sin embargo, como
quiera que celebraban su aniversario de bodas, deciden hacer un pequeo viaje a
provincia, obteniendo varias papeletas por infracciones de trnsito. A su retorno,
Toribio se niega a aceptar la devolucin del auto, alegando que los padres han
confirmado tcitamente el contrato. Ellos nos consultan si es esto cierto.
Respuesta:
La anulabilidad es la manifestacin menos radical de la invalidez negocial. En efecto,
mediante ella el ordenamiento busca proteger los intereses particulares de los
sujetos que han dado vida al negocio. Por eso, los requisitos cuya inobservancia
provoca la anulabilidad, al igual que aquellos cuya falta origina la nulidad, presentan
ciertas connotaciones perfectamente funcionales con la gravedad de la
consecuencia (pinsese en el requisito de la ausencia de vicios). Debido a esta
caracterstica, el negocio anulable, a diferencia del nulo, no es ineficaz ab initio, sino
conserva una eficacia precaria que puede ser destruida a instancia de la parte
afectada mediante un pronunciamiento judicial o arbitral. En efecto, tal como dispone
el artculo 222 del Cdigo Civil, el negocio jurdico anulable es nulo desde su
celebracin por efecto de la sentencia que lo declare. Las anomalas que dan lugar a
174
esta forma de invalidez, al igual que las que ataen a la nulidad, conciernen a la
estructura del negocio.
La anulabilidad se presenta cuando el negocio jurdico no ha cumplido (o lo ha
hecho defectuosamente) con los requisitos de sus elementos, es decir, de la
manifestacin de voluntad, del objeto y de la causa o de sus presupuestos, esto es,
de los sujetos y de los bienes. Los requisitos concernientes a los elementos son: (a)
la ausencia de vicios y la forma en la manifestacin de voluntad, (b) la licitud en la
causa y (c) la licitud, la determinabilidad y la posibilidad en el objeto. El requisito
concerniente al sujeto, por su parte, es la capacidad de ejercicio o capacidad de
obrar, es decir, la aptitud o idoneidad para actuar voluntaria y personalmente el
contenido de una situacin jurdica subjetiva.
La capacidad es un requisito exigido al sujeto que celebra un negocio jurdico. La
capacidad exigida a los sujetos en materia negocial es la denominada capacidad de
ejercicio o de obrar. Por lo tanto, cuando un negocio jurdico sea golpeado con la
anulabilidad por cuestiones atinentes a la capacidad del sujeto, debe entenderse que
se trata de la aludida capacidad de ejercicio. Sostener lo contrario sera olvidar que
lo relevante para estos efectos en el mbito del negocio es la celebracin del mismo,
es decir, el desenvolvimiento de la autonoma privada y no la aptitud o idoneidad de
los particulares para ser titulares de situaciones jurdicas subjetivas (como derechos,
deberes, cargas, sujeciones, etc.) que es el mbito de la llamada capacidad de goce
o jurdica o, correctamente llamada, subjetividad. Las normas de nuestro
ordenamiento confirman dichas afirmaciones al establecer, por ejemplo, que es
anulable el negocio cuando haya sido celebrado por un sujeto con capacidad
restringida, a la luz de lo sealado por el artculo 44 del Cdigo Civil. La razn de
ello radica en que con la anulabilidad, el legislador busca asegurar que la
manifestacin de voluntad negocial sea emitida de manera libre y consciente, de
modo que cuando es exteriorizada por sujeto con capacidad restringida (por
ejemplo, por un toxicmano), dicha voluntad no es libre ni consciente.
Ahora bien, comoquiera que los requisitos cuya falta origina la anulabilidad estn
dirigidos a proteger los intereses de los sujetos que han dado vida al negocio, la
legitimacin para pedir la anulacin del negocio anulable es restringida a las partes
que lo han celebrado. En consecuencia, tal como seala el artculo 222 del Cdigo
Civil, no puede solicitar la anulacin ningn tercero, ni el Ministerio Pblico, como, en
cambio, acontece con la nulidad. Es esta la disciplina inderogable que nuestro
ordenamiento (pero no solo l) ha dispuesto para este tipo de invalidez en lo que
corresponde a la legitimacin para alegarla.
175
Corolario de la peculiar caracterstica antes referida es que las partes, ejerciendo un

derecho potestativo establecido en el artculo 230 del Cdigo Civil, pueden confirmar
el negocio anulable, tornando su eficacia precaria en definitiva. De esta manera, el
negocio adquiere una eficacia definitiva, no pudiendo ser atacado en adelante por
dicho motivo. El comportamiento mediante el cual una de las partes del negocio
anulable lo confirma es un negocio unilateral, el mismo que no debe ser confundido,
como lamentablemente suele hacerse en nuestro medio por parte de la judicatura,
con el negocio unilateral de ratificacin, que es aplicable en el campo de la
representacin cuando se presenta un supuesto de falta o prdida de legitimacin
del representante para alterar (el llamado exceso o defecto de poder), mediante el
ejercicio de su propio poder negocial, la esfera jurdica del representado.
Respecto del caso sometido a consulta, se debe sealar que el contrato celebrado
por Abelardo resulta anulable porque en nuestro sistema los menores de 18 aos
son considerados incapaces relativos (artculo 44 del Cdigo Civil), de modo que si
celebran contratos no relacionados con la satisfaccin de las necesidades ordinarias
de su vida diaria estos son anulables a tenor de cuanto dispone el artculo 221,
numeral 1 del Cdigo Civil. Sin embargo, en el presente caso resulta imprescindible
analizar la conducta de los padres del menor de cara al establecimiento de si se ha
tratado de una hiptesis de confirmacin tcita del contrato o no. Antes, sin
embargo, es menester efectuar un acercamiento a las nociones de manifestacin en
sentido estricto y declaracin. Veamos.
La exteriorizacin de los intereses humanos en su dimensin jurdica halla dos
formas tpicas: la declaracin y la manifestacin en sentido estricto. La declaracin
es el vehculo mediante el cual los sujetos exteriorizan determinados intereses
valindose de un hecho de significacin simblica, esto es, mediante el empleo de
signos (orales, escritos, etc.). La manifestacin en sentido estricto, por su parte, es
el medio a travs del cual los sujetos exteriorizan intereses por medio de seales, es
decir, de un comportamiento no significante. Ambas, declaracin y manifestacin,
son vehculos de objetivacin de contenidos expresivos de intereses (o de la
voluntad segn la opinin ms difundida); solo que la primera (la declaracin) se
acta a travs de smbolos, mientras que la segunda (la manifestacin) a travs de
seales. En suma, aquello que caracteriza a la declaracin es la objetivacin de un
determinado contenido expresivo de intereses a travs de de instrumentos del
lenguaje. En cambio, la nota caracterizante de la manifestacin est dada por la
mera fenomenicidad de las seales, de cuyo objetivo acaecimiento se infiere la
realidad manifestada de manera lgica, sobre la base del significado jurdico que
adquiere el comportamiento en un ambiente y circunstancias determinadas.
176
Con todo, no parece que se pueda negar que ambas modalidades se articulen a
travs de comportamientos humanos y que nuestro legislador las ha acogido,
aunque haciendo recurso a otra terminologa. En efecto, el artculo 141 del Cdigo
Civil denomina siguiendo una opinin largamente difundida, sobre todo, antao a
la declaracin expresa, mientras que a la manifestacin declaracin tcita.
Ahora bien, a la luz de lo que se acaba de sostener, resulta claro que para saber si
los padres de Abelardo han confirmado tcitamente el contrato es necesario
constatar si su comportamiento de usar el automvil para un viaje, a la luz de
apreciaciones de carcter objetivo, puede ser entendido como expresivo del inters
de adquirirlo en propiedad. Al respecto, debemos sealar que su conducta,
considerada objetivamente, al ser asimilable a la de un propietario debe ser
calificada como suficiente para ser catalogada como manifestacin en sentido
estricto, de modo que al ser los representantes legales de Abelardo han confirmado
tcitamente el contrato de compraventa vehicular. Por lo tanto, el contrato anulable
por haber sido celebrado por un incapaz relativo no puede ser anulado debido a que
ha operado el mecanismo de la confirmacin.
Base legal
Cdigo Civil: arts. 141, 221, 222 y 230.
177

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
166
Setiembre
2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL/CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS CIVILES/SI

LOS PADRES DE UN MENOR USAN EL AUTO QUE ESTE COMPR PARA
DEVOLVERLO AL VENDEDOR, HABRN CONFIRMADO TCITAMENTE EL
CONTRATO?
TITULO V:
SE PUEDE
CONTRATO?
RESOLVER
PARCIALMENTE
UN
Consulta:
Tania celebr un contrato en virtud del cual tena que entregarle a Carlos 800
ejemplares del reciente libro del connotado hombre de letras Jos Alberto Carranza.
Llegado el da de la entrega, Tania entrega solamente 500 ejemplares. Por tal
motivo, Tania nos consulta si Carlos puede resolver todo el contrato o solamente
una parte de l.
Respuesta:
El contrato, casi siempre, genera una relacin jurdica patrimonial, siendo esta,
mayormente, una relacin obligatoria. Ahora bien, hay circunstancias en las que las
relaciones obligatorias que son efecto del contrato presentan la nota caracterstica
de la correspectividad, es decir, la que corresponde a una parte halla su fundamento
en el intercambio econmico con la que incumbe a la otra. Cuando una de las
partes, en este contexto, incumple con su obligacin, el ordenamiento estatal
predispone para la otra un remedio: el remedio resolutorio, que es ejercido por la
parte fiel a travs de un derecho potestativo que acta la tutela restitutoria en que
sustancia la resolucin por incumplimiento, la misma que provoca la ineficacia del
contrato.
La resolucin de un contrato por incumplimiento determina la cancelacin de sus
efectos. Por ello, no se falta a la verdad cuando se sostiene que ella es un supuesto
de ineficacia contractual. En efecto, si la resolucin es abordada como una
manifestacin de la relevancia dinmica de la causa del contrato (esto es, de su
funcin econmico-individual), no debe suscitar ningn problema el entenderla como
una hiptesis de frustracin de la causa.
178
El incumplimiento de una de las partes viene a alterar el equilibrio inicial que

gobernaba el contrato con atribuciones correspectivas (denominado en nuestro
Cdigo Civil como contrato con prestaciones recprocas). En tal sentido, la causa
revela toda su trascendencia. En efecto, esta clase de contratos se caracteriza por
su funcin de intercambio y con el incumplimiento dicho intercambio se frustra. Por
ello, se frustra la causa misma del contrato y se justifica la cancelacin de todos los
efectos contractuales, dado que es la causa el elemento que sirve como fundamento
de la total eficacia del acto de autonoma privada.
Ahora bien, esta es una realidad que se da, sin excepcin, en el mbito de las
prestaciones unitarias e indivisibles, mas resulta morigerado cuando se trata de
prestaciones no unitarias y divisibles. Precisamente, el caso materia de esta
consulta nos muestra una hiptesis de prestaciones no unitarias y divisibles. De ah
que, en nuestra opinin, no deba existir ningn inconveniente para admitir la
resolucin parcial del contrato (en el caso se resolvera solamente lo relacionado con
la cantidad todava no entregada, es decir, con los restantes 300 libros),
naturalmente, siempre que la parte fiel tenga inters en que ello sea as y que del
anlisis de la causa concreta del contrato fluya que la falta de entrega de una
cantidad determinada (300 libros) no alterar irreparablemente la funcin del
contrato en orden a la satisfaccin de los intereses de las partes.
En consecuencia, Carlos podr, sobre la base de la ponderacin de su inters, optar
por resolver todo el contrato (con lo que Tania tendra que restituirle las sumas que
hubiera recibido como contrapartida de la entrega de los 500 ejemplares) o, en
cambio, por la resolucin parcial, en los trminos ya explicitados. Finalmente,
debemos sealar que Carlos, en uno u otro caso, podr valerse, tanto de la norma
contenida en el artculo 1428 del Cdigo Civil, relativa a la resolucin judicial, cuanto
de la que est contenida en el artculo 1429 del mismo cuerpo normativo, alusiva a
la resolucin por intimacin (y si se hubiera pactado la resolucin parcial en una
clusula resolutoria expresa, podra valerse del artculo 1430).
Base legal
Cdigo Civil: arts. 1428, 1429 y 1430.
179

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
177
Agosto
2008/DERECHO
APLICADO
/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS CIVILES Y

REGISTRALES/SE PUEDE RESOLVER PARCIALMENTE UN CONTRATO?
TITULO VI:
SI SE CUMPLI CON PAGAR UNA PARTE DE LA

DEUDA, PUEDE CONTRADECIRSE LA EJECUCIN
POR EXTINCIN PARCIAL DE LA OBLIGACIN?
Consulta:
Ral Estrada es demandado en un proceso de ejecucin de garantas por el
incumplimiento de las doce letras que se oblig a pagar producto de un crdito. Por
ello, contradice la ejecucin alegando que cumpli con pagar siete de las doce
cuotas requeridas; sin embargo, el juez declara infundada la contradiccin
sealando que no se ha establecido como un supuesto de contradiccin el
cumplimiento parcial de la obligacin, sino su extincin. Ral Estrada nos consulta si
dicho razonamiento es correcto.
Respuesta:
La contradiccin en los procesos de ejecucin se encuentra bastante limitada. As,
en el caso del proceso ejecutivo, se puede contradecir solo por: 1) inexigibilidad o
iliquidez de la obligacin, 2) nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo, 3) extincin
de la obligacin exigida, y 4) excepciones y defensas previas (art. 700 del Cdigo
Procesal Civil). En los casos de los procesos de ejecucin de resoluciones judiciales
solo puede contradecirse fundndose en: 1) el cumplimiento de lo ordenado, 2) la
extincin de la obligacin (art. 718). Por su parte, en los procesos de ejecucin de
garantas, se puede contradecir solo por: 1) la nulidad formal del ttulo, 2)
inexigibilidad de la obligacin, 3) extincin de la obligacin ya sea por pago o por
prescripcin (art. 722). Como puede observarse, en ninguno de los procesos de
ejecucin se regula el pago parcial, tambin llamado pluspeticin, como supuesto de
contradiccin, situacin especialmente grave puesto que en muchas oportunidades
el demandado presenta los documentos pertinentes que sustentan los pagos
parciales que ha realizado, pero su contradiccin es declarada improcedente porque
no habra cumplido completamente la deuda. Esta orientacin, lamentablemente,
est bastante arraigada en nuestra jurisprudencia (CAS. N 2142-00-Cono Norte,
CAS. N 1747-2003-LimaCAS. N 1123-2000-Ica).
180
Debemos tener en cuenta, por ello, lo importante de la regulacin de la plus peticin

como causal de contradiccin, y la diversidad de los efectos que debera tener. En
efecto, regulada esta causal de contradiccin, el ejecutado podra oponer al
ejecutante los pago parciales que haya realizado cuestionando con la contradiccin
el monto que debe; por otro lado, desde el momento en que el deudor reconoce ser
deudor, la contradiccin no suspende la ejecucin, pero hasta que no se decida la
contradiccin la suma cuestionada no se entregar al ejecutante. Si en cambio,
opuesta la pluspeticin y la suma que el deudor considera que es la debida se pone
a disposicin del tribunal, la ejecucin s se suspende hasta que la contradiccin sea
resuelta.
Este sera el marco ms lgico en los casos en los que se alegue que se est
ejecutando de ms. Sin embargo, cuando nuestra normativa procesal civil desecha
la pluspeticin de las causales de contradiccin, surgen los problemas. En ese
sentido, si en el caso de la ejecucin de garantas la contradiccin que se sustente
en otras causales ser rechazada liminarmente (art. 722), el juez tendra dos
opciones: o rechaza la contradiccin de plano o la declara fundada al encuadrarla
dentro de uno de los supuestos establecidos por el CPC, por lo que debera declarar
improcedente la ejecucin. Sin embargo, estas salidas no son las ms idneas. La
contradiccin basada en el pago parcial debera ser fundada, para lo cual se la
deber encuadrar (haciendo una esforzada interpretacin) en el supuesto de
extincin (parcial) de la deuda. Sin embargo, los efectos de esta contradiccin sern
distintos a los otros supuestos de contradiccin regulados, pues preliminarmente se
debera ordenar la ejecucin reduciendo de lo exigido los pagos parciales, empero,
el ejecutado podra pagar directamente la suma requerida evitando la ejecucin. As,
rechazar la contradiccin y luego de ejecutar el bien recin devolver lo que
corresponde al ejecutado no es la mejor solucin.
Base legal
Cdigo Procesal Civil: arts. 700, 718, 722.
181

Documento Actual:
Actualidad
Juridica
-2010/Tomo
164
Julio
2007/DERECHO

Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/SI SE CUMPLI CON PAGAR UNA PARTE
DE LA DEUDA, PUEDE CONTRADECIRSE LA EJECUCIN POR EXTINCIN
PARCIAL DE LA OBLIGACIN?
En este fasciculo, se dan a conocer casos prcticos que se solucionan en funcin a

los conceptos de las instituciones civiles que regulan figuras jurdicas, los cuales en
el proceso de solucin al caso planteado; consolidan los conocimientos obtenidos
hasta ahora por el alumno, como quiera que este compendio es un material
orientador; estos casos cuentan con sus respectivas soluciones, que despejan la
dudas en el alumno y clarifica los posibles planteamientos de solucin que plantea el
alumno con respecto a: cual es el limite para romper una negociacin contractual
sin incurrir en responsabilidad, el contrato en virtud del cual un sujeto se
compromete a obtener que otro adquiera un bien que ambos saben es ajeno;
configura una compraventa nula?, Qu puede hacer un hijo matrimonial en el
caso de que el padre haya omitido mencionarlo en su testamento?, si los padres de
un menor usan el auto que este compro para devolverlo al vendedor; habran
confirmado tcitamente el contrato?, se puede resolver parcialmente un contrato?,
si se cumplio con pagar una parte de la deuda; puede contradecirse la ejecucin
por extincin parcial de la obligacin?.
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 162 - Mayo 2007/DERECHO APLICADO
/ACTUALIDAD CIVIL/CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS CIVILES/ CUL
ES EL LMITE PARA ROMPER UNA NEGOCIACIN CONTRACTUAL SIN
INCURRIR EN RESPONSABILIDAD?
182
APLICADO /ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/CASOS PRCTICOS Y
CONSULTAS CIVILES Y REGISTRALES/EL CONTRATO EN VIRTUD DEL
CUAL UN SUJETO SE COMPROMETE A OBTENER QUE OTRO
ADQUIERA UN BIEN QUE AMBOS SABEN ES AJENO, CONFIGURA UNA
COMPRAVENTA NULA?
APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL/CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS
CIVILES/QU PUEDE HACER UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL EN EL
CASO DE QUE EL PADRE HAYA OMITIDO MENCIONARLO EN SU
TESTAMENTO?
APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL/CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS
CIVILES/SI LOS PADRES DE UN MENOR USAN EL AUTO QUE ESTE
COMPR PARA DEVOLVERLO AL VENDEDOR, HABRN CONFIRMADO
TCITAMENTE EL CONTRATO?
Actualidad Jurdica -2010/Tomo 177 - Agosto 2008/DERECHO APLICADO
/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS
CIVILES Y REGISTRALES/SE PUEDE RESOLVER PARCIALMENTE UN
CONTRATO?
Actualidad
Jurdica
-2010/Tomo
164
Julio
2007/DERECHO
PRCTICOS Y CONSULTAS PROCESALES CIVILES/SI SE CUMPLI CON
PAGAR UNA PARTE DE LA DEUDA, PUEDE CONTRADECIRSE LA
EJECUCIN POR EXTINCIN PARCIAL DE LA OBLIGACIN?
183
Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura del caso plateado;
trazaran una posible solucin en funcin a los conocimientos obtenidos durante el
desarrollo de las instituciones jurdicas en forma terica relacionada con la practica;
culminado este fascculo tendrn dominio y conocimiento sobre los casos
semejantes a: cual es el limite para romper una negociacin contractual sin incurrir
en responsabilidad, el contrato en virtud del cual un sujeto se compromete a obtener
que otro adquiera un bien que ambos saben es ajeno; configura una compraventa
nula?, Qu puede hacer un hijo matrimonial en el caso de que el padre haya
omitido mencionarlo en su testamento?, si los padres de un menor usan el auto que
este compro para devolverlo al vendedor; habran confirmado tcitamente el
contrato?, se puede resolver parcialmente un contrato?, si se cumplio con pagar
una parte de la deuda; puede contradecirse la ejecucin por extincin parcial de la
obligacin?.
A
u
t
o
e
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l
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04
NOMBRES :
APELLIDOS :
FECHA
:
SEMESTRE:
EXPLIQUE UD. EN QUE CONSISTE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL?
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
CUANDO SE CONFIGURA UNA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO?

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
184
EN QUE CONSISTE LA EJECUCIN DE UNA GARANTA?

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
CUANDO ES CONSIDERADO HIJO EXTRAMATRIMONIAL UN SUJETO, PUEDE

ESTE IMPUGNAR EL TESTAMENTO?
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
EXPLIQUE UD. CUANDO SE CONFIGURA UN CONTRATO DE COMPRA

VENTA?
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
DESARROLLE CUANDO Y COMO SE RESUELVE UN CONTRATO?

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
185

Seminario de Integracion en Derecho Civil y Procesal Civil II

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

LA ACCIN REIVINDICATORIA Y LA ACCIN DE MEJOR DERECHO DE

REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES

TITULO V: EJECUCIN DE GARANTAS.

LA APELACIN DEL MANDATO EJECUTIVO DEBE

TITULO II: PARA QUE LA APELACIN DIFERIDA TENGA EFECTOS, ES

UNA MEDIDA CAUTELAR PUEDE EVITAR LA EJECUCIN

TITULO VI: SI EL JUEZ SE ENCONTRABA INMERSO EN UNA CAUSAL

TITULO II: EL FRAUDE A LA LEY, EL FRAUDE A LOS ACREEDORES

V. APLICACIN DEL AFORISMO IURA NOVIT CURIA EN SEDE CASATORIA

TITULO II: EL CONTRATO EN VIRTUD DEL CUAL UN SUJETO SE

TITULO III: QU PUEDE HACER UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL EN

TITULO V: SE PUEDE RESOLVER PARCIALMENTE UN CONTRATO?

TITULO VI: SI SE CUMPLI CON PAGAR UNA PARTE DE LA DEUDA,

TEMAS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Oscanoa Vargas y Gerardo Meza Miranda, contra la sentencia de vista de fojas

propietario frente al demandado y que dicha accin constituye el medio por

LOS MECANISMOS DE TUTELA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

trmino propiedad se ha empleado casi siempre para designar estructuras

Se configura as una accin que buscara un mejor derecho a poseer, situacin

solicitar al juez la determinacin de los lindes mientras con la reivindicacin se

El desalojo. En nuestro sistema jurdico existe una confusin tanto a nivel

En efecto, como ha sido manifestado, el desalojo es un tpico instrumento

La accin declarativa de dominio. Mientras la accin reivindicatoria implica

admisible por la doctrina y jurisprudencia (21). Esta accin sera la ms

asume como tal) podr reproponer la demanda sobre la base de nuevas

titularidad de la propiedad. El problema est en que algunos consideran que la

mejor derecho de propiedad. Esta orientacin adems no tiene en cuenta que el

EL ARTCULO QUE ANTECEDE TIENE COMO FUENTE:

APLICADO/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/JURISPRUDENCIA

ACUMULACIN SUCESIVA DE PROCESOS.

Es necesario que los procesos a acumularse se rijan por la misma va

En relacin a la acumulacin entre los diferentes principios que subyacen a l y

A la acumulacin se recurre, por el principio de economa, celeridad y para evitar

Tenemos que La pretensin es declaracin de voluntad hecha ante el juez y

2. El proceso abreviado (equivalente al denominado juicio, procedimiento o

mediante una sola sentencia. En el artculo 84 del Cdigo Procesal Civil se

Es as que el artculo 90 debe leerse en concordancia, en lo que corresponda,

a) Artculo III.- Fines del proceso e integracin de la norma procesal.- El juez

EL ARTCULO QUE ANTECEDE TIENE COMO FUENTE:

CIVIL/ACUMULACIN SUCESIVA DE PROCESOS. Es necesario que los procesos a

ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE

Brbara Farfn Fiorani

Sintetizando lo expuesto, podemos afirmar entonces que el concepto de prueba

Este concepto lo encontramos entre otros autores, en Lessona, para quien es

Al respeto, es necesario aclarar que autores como Rocco o Alsina, si bien no

En este sentido, y tal como lo hemos podido comprobar, el significado de la

A. LA PRUEBA COMO AVERIGUACION.

realidad; lo primero es una operacin o una actividad de bsqueda, de

ilimitadas y hasta inagotables, y no deben ser clasificadas; lo que ocurre es,

tampoco domina la litis, sino que la dirige, ya que es a l, en definitiva, a quin

EL ARTCULO QUE ANTECEDE TIENE COMO FUENTE:

TITULO IV: CONSERVACIN DE LOS ACTOS PROCESALES

INTRODUCCIN. LAS FORMAS PROCESALES. SU IMPORTANCIA

Con relacin a los tipos de actos procesales viciados, se identifican en la

Se reconoce en la doctrina los actos procesales nulos y los anulables. Los

establezca. Nuestra norma procesal civil ha regulado en su artculo 171 el

Algunos autores sostienen que tratndose de defectos en la notificacin con

VI. LA NULIDAD COMO MEDIO IMPUGNATORIO

La invalidez, obviamente, no podr extenderse a aquellos actos que resulten

Finalmente, respecto de la omisin del auxiliar jurisdiccional en la suscripcin de

3. En algunos casos, el principio de trascendencia vinculado al derecho a la