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universitario*
KeL
HANSKELSEN
4co
TEORA GENERAL
DEL DERECHO
Y DEL ESTADO
Traduccin
EDUARDO GARCA MYNEZ
RJMS. 1MH
COORDINACIN DE HUMANIDADES
PROLOGO
VI
VII
sociologa general. Fundirse con esta ltima disciplina parece ser la ambicin de la ciencia jurdica moderna. Pero nicamente separando la teora
del derecho de la filosofa de la justicia y de la sociologa, ser posible establecer una ciencia jurdica especfica.
La orientacin de la teora jurdica pura es, en principio, la misma de
la llamada jurisprudencia analtica. A semejanza de lo que hace John Austin
en su famoso libro Lectures on Jurisprudence, la teora pura del derecho
trata de obtener sus resultados exclusivamente a travs de un anlisis del
derecho positivo. Toda afirmacin sostenida por la ciencia jurdica tiene
que hallarse fundada en un orden jurdico positivo o en la comparacin
del contenido de ordenamientos diversos. La ciencia jurdica se distingue de
la filosofa de la justicia y de la sociologa jurdica, en cuanto se cie a
un anlisis estructural del derecho positivo, nica forma en que puede lograr
la pureza de su mtodo. En este respecto no hay diferencia esencial entre la
jurisprudencia analtica y la teora pura del derecho. Las divergencias se
deben a que la teora jurdica pura trata de desenvolver el mtodo de la
jurisprudencia analtica en una forma ms consistente que la seguida por
Austin y sus partidarios. Lo dicho resulta especialmente verdadero en relacin con conceptos fundamentales como los de norma jurdica, por una parte, y derecho subjetivo y deber jurdico, por la otra, que en la ciencia jurdica
francesa y alemana se presentan como un contraste entre l derecho en sentido objetivo y en sentido subjetivo; y, por ltimo, en lo que respecta a la
relacin entre derecho y Estado.
Austin comparte la opinin tradicional de que el derecho y el Estado
son dos entidades diferentes, aun cuando no va tan lejos como la mayora
de los juristas, que conciben al Estado como creador del derecho, como el
poder y autoridad moral detrs de ste, como el dios del mundo jurdico.
La teora pura del derecho muestra el verdadero significado de estas figuras de lenguaje. Ensea que el Estado, como orden social, tiene que identificarse necesariamente con el derecho o, cuando menos, con un orden jurdico especfico, relativamente centralizado, es decir, con el orden jurdico
nacional, en oposicin al internacional, que es un orden altamente descentralizado. La teora pura del derecho no slo elimina el dualismo de derecho
y justicia y el de derecho objetivo y derecho subjetivo, sino que suprime
tambin el que suele establecerse entre derecho y Estado. Al proceder de
este modo hace de la teora del Estado una parte integrante de la teora del
derecho, y postula la unidad del derecho nacional y el derecho internacional
dentro de un sistema jurdico que abarca todos los ordenamientos jurdicos positivos.
VIII
Pero el hecho de que en pocas pretritas la ciencia natural haya sido capaz
de alcanzar una completa independencia frente a la poltica, se debe al poderoso inters social en esta victoria: el inters en el progreso de la tcnica,
que slo una ciencia libre puede garantizar. Pero la teora social no conduce
a una ventaja directamente derivada de la tcnica social, del tipo de la que
producen la fsica y la qumica en la adquisicin de los conocimientos de
ingeniera y de terapia mdica. En la ciencia social y, especialmente, en la
jurdica, no hay todava una influencia capaz de contrarrestar el inters
arrollador que quienes detentan el poder, lo mismo que aquellos que tratan
de alcanzarlo, ponen en una teora que favorece sus deseos, esto es, en una
ideologa poltica.
Lo dicho resulta verdadero especialmente en nuestra poca, poca de
desquiciamiento en que los cimientos de la vida social se han visto estremecidos hasta lo ms hondo por dos guerras mundiales. El ideal de una ciencia
objetiva del derecho y del Estado, libre de todas las ideologas polticas, tiene mayores probabilidades de ser aceptada en un perodo de equilibrio social.
Parece, pues, que una teora pura del derecho es inoportuna en la actualidad, criando hemos visto cmo, en pases poderosos e importantes, sometidos a una dictadura de partido, algunos de los ms destacados representantes de la ciencia jurdica parecen no tener tarea ms alta que la de servir
(rcon su ciencia" al poder poltico del momento. Si, a pesar de ello, el
autor se aventura a publicar esta teora general del derecho y del Estado,
lo hace en la creencia de que en el mundo angloamericano, en donde la libertad cientfica sigue siendo respetada y el poder poltico se encuentra ms
estabilizado que en cualquiera otra parte, las ideas gozan de una estimacin
mayor que el poder; y, tambin, con la esperanza de que en el Continente
Europeo, una vez consumada su liberacin de la tirana poltica, la nueva
generacin ser orientada hacia el ideal de una ciencia jurdica independiente, ya que el fruto de una ciencia tal no se pierde nunca.
El autor slo pudo hallarse en condiciones de preparar este libro porque tuvo el privilegio de venir a los Estados Unidos y de trabajar durante
dos aos en la Universidad de Harvard. La oportunidad la debe principalmente a la generosa ayuda de la Fundacin Rochefeller, a quien desea expresar su sincera gratitud.
Reconoce igualmente agradecido la considerable ayuda que le fue prestada por el Bureau of International Research, cuya beca le permiti elaborar
la parte del libro relativa a la teora del derecho internacional.
PRIMERA PARTE
EL DERECHO
NOMOESTATICA
I. EL CONCEPTO DEL DERECHO
A)
DERECHO Y JUSTICIA
Cualquier intento de definicin de un concepto debe tomar como punto de partida el uso comn de la palabra que designa el concepto en cuestin. Al definir la nocin del derecho, debemos empezar por examinar los
siguientes problemas: presentan los fenmenos sociales generalmente denominados "derecho" una caracterstica comn que los distinga de otros fenmenos sociales de naturaleza semejante? Tiene esa caracterstica tal importancia en la vida social del hombre que podamos hacer de ella la base
de un concepto capaz de servir para el conocimiento de esa misma vida?
Por razones de economa de pensamiento, cabe partir del uso ms amplio
de la palabra "derecho". Tal vez no sea posible encontrar una caracterstica del tipo de la que estamos buscando. Acaso el uso actual es tan vago
que el fenmeno llamado "derecho" no presenta ninguna caracterstica
comn verdaderamente importante. Pero si tal caracterstica puede ser descubierta, la inclusin de la misma en la definicin se justificar plenamente.
Ello no significa que sea ilegtimo acuar un concepto ms estricto
del derecho, que no abarque todos los fenmenos usualmente designados
por la misma palabra. Podemos definir a nuestro arbitrio aquellos trminos
que deseamos emplear como instrumentos de nuestro trabajo intelectual.
El nico problema es saber si podrn servir para el fin terico que les hemos asignado. Un concepto del derecho cuya extensin coincide de manera aproximada con el uso comn, es obviamente en circunstancias
iguales preferible a otro slo aplicable a una clase de fenmenos mucho
mis pequea. Pongamos un ejemplo: desde el advenimiento del bolcheviquismo, del nacional-socialismo y del fascismo, se habla de "derecho" ruso,
alemn e italiano. Sin embargo, nada podra impedirnos incluir en nuestra definicin del orden jurdico cierto mnimum de libertad personal, as
como la posibilidad de la propiedad privada. La consecuencia de adoptar
semejante definicin sera que los ordenamientos sociales que existen en
Rusia, Italia y Alemania no podran ser ya considerados como jurdicos, a
pesar de tener en comn con el orden social de los Estados democrticocapitalistas, elementos muy importantes.
1 En la antigedad haba en Atenas un tribunal especial cuya funcin consista en condenar a objetos inanimados, por ejemplo, una lanza con la cual un
hombre haba sido muerto. En su Oracin contra Aristcrates, 76 (Trad. inglesa
por J. H. Vince, 1935, pg. 267), dice Demstenes: "Hay tambin un cuarto
tribunal, el del Pritneo. Su funcin consiste en que si un hombre es herido por
una piedra, o por una pieza de madera o de hierro o por cualquier otro objeto
de la misma especie que cae sobre l, y alguien, sin saber quin lo arroj, conoce
y posee el instrumento homicida, el tribunal debe proceder contra dicho instrumento". Cf. tambin Platn, Las leyes, 873, y Aristteles, Athenensium Res
Publica, cap. 57. En la Edad Media era todava posible seguir un proceso contra
un animal, por ej-emplo, un perro o un toro que haba matado a un hombre, o
langostas que causaban un dao al destruir la cosecha; y el tribunal condenaba
a muerte al animal acusado, despus de lo cual era ejecutado, exactamente en
la misma forma que un ser humano. Cf. Karl Von Amira, Thierstrafen und
Thierprocesse (1892).
de sus emociones, sus anhelos y deseos, a travs de la funcin de su intelecto, su pensamiento y su facultad cognoscitiva. Esto es posible, al menos
en principio, en la medida en que los anhelos y deseos se refieren a medios
por los cuales alguna finalidad puede alcanzarse; pues la relacin entre
medios y fines es una relacin de causa a efecto, y puede determinarse
sobre la base de la experiencia, esto es, racionalmente. De acuerdo con el
estado actual de la ciencia social muchas veces ello no es posible, ya que en
gran nmero de casos no tenemos una experiencia adecuada que nos capacite para determinar en qu forma ciertas finalidades sociales puedan ser
realizadas con mayor eficacia. En consecuencia, este problema de los medios
adecuados es a menudo resuelto de acuerdo con juicios subjetivos de valor,
ms bien que por un conocimiento objetivo de la conexin entre medios y
fines, esto es, entre causas y efectos; de aqu que, al menos por el momento,
el problema de la justicia, incluso como determinacin de los medios adecuados para alcanzar un fin generalmente reconocido, no siempre pueda
ser resuelto en una forma racional. La pugna entre liberalismo y socialismo, por ejemplo, en gran parte versa no sobre el objeto de la sociedad, sino
ms bien sobre el procedimiento correcto para conseguir una meta en la
cual los hombres se hallan en gran medida de acuerdo; y, al menos por
ahora, esta pugna no puede ser cientficamente liquidada.
El juicio por el cual se declara que algo es un medio eficaz para un
fin postulado de antemano, no es un verdadero juicio de valor; es segn
se ha dicho relativo a la conexin entre causa y efecto y, como tal, un
juicio sobre la realidad. Juicio de valor es un aserto por el cual se declara
que algo es un fin, un ltimo fin que no puede servir como medio para el
logro de otro fin ulterior. Semejante juicio se halla siempre determinado
por factores emocionales.
proca que los individuos ejercen unos sobre otros, dentro de un determinado
grupo, familia, tribu, clase, casta o profesin. Los sistemas de valores, especialmente el moral y su idea central de la justicia, son fenmenos colectivos, productos sociales y, por consiguiente, difieren en cada caso de acuerdo con la naturaleza de la sociedad en cuyo seno surgen. El hecho de que
en una determinada sociedad haya ciertos valores generalmente aceptados,
en modo alguno contradice el carcter subjetivo y relativo de esos juicios
de valor. La circunstancia de que muchos individuos coincidan en sus juicios estimativos no prueba que tales juicios sean correctos. Del mismo modo, la circunstancia de que un gran nmero de gente crea o haya credo
que el sol gira alrededor de la tierra, no es ni era prueba de la verdad de
dicha idea. El criterio de la justicia, como el de la verdad, no depende de
la frecuencia con la cual se hagan determinados juicios sobre la realidad
o determinados juicios valorativos.
Como la humanidad est dividida en muchas naciones, clases, religiones, profesiones, etc., a menudo en desacuerdo recproco, hay una gran
multiplicidad de ideas sobre lo justo; tantas, que resulta imposible hablar
simplemente de "justicia".
2. Derecho natural.
Todo individuo se siente inclinado a postular su propia idea de la justicia como la nica correcta o absolutamente vlida. La necesidad de una
justificacin racional de nuestros actos emocionales es tan grande, que tratamos de satisfacerla aun a riesgo de engaarnos a nosotros mismos. Y la
justificacin racional de un postulado que se basa en un juicio subjetivo
de valor, esto es, en un deseo, en el que todos los hombres sean libres, por
ejemplo, o en el de que sean tratados igualmente, es un autoengao o lo
que equivale a lo mismo una ideologa. Ideologas tpicas de esta clase
son las afirmaciones de que determinada especie de ltimo fin y, por tanto, determinada regulacin de la conducta humana, derivan de la "naturaleza", esto es, de la de las cosas o de la del hombre, de la razn humana o de
la voluntad divina. En este punto radica la esencia de la doctrina del
llamado derecho natural. Sostiene esta doctrina que hay una ordenacin
de las relaciones humanas diferente del derecho positivo, superior a ste y
absolutamente vlida y justa, en cuanto oriunda de la naturaleza, de la
razn humana o de la voluntad de Dios.
otros hombres, podemos encontrar las reglas que norman la conducta humana en una forma correspondiente a la naturaleza y, por tanto, perfectamente justa. Los derechos y deberes del hombre, establecidos por esta ley
natural, son considerados como innatos en el individuo, en cuanto implantados en l por la naturaleza y no impuestos o concedidos a ste por un
legislador humano; y en cuanto la naturaleza manifiesta la voluntad de
Dios, tales derechos y deberes son sagrados.
Sin embargo, ninguna de las numerosas teoras sobre el derecho natural ha logrado definir con xito el contenido de ese orden justo en una
forma que siquiera se aproxime a la exactitud y objetividad con la cual
la ciencia natural puede determinar el contenido de sus leyes, o la jurdica el
contenido de un ordenamiento positivo. Lo que ha sido presentado como
derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en
su mayor parte en frmulas vacas, como suum cuique, "a cada quien lo
suyo", o tautologas desprovistas de significado, como el imperativo categrico, esto es, la doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado
solamente por principios que pueda querer que sean obligatorios para todos
los hombres. Pero la frmula "a cada quien lo suyo", no contesta la pregunta sobre qu es lo suyo de cada quien, y el imperativo categrico no
dice cules son los principios que uno debiera querer se transformasen en
obligatorios para todos. Algunos escritores definen la justicia por medio de
la frmula "debes hacer el bien y evitar el mal". Pero qu es el bien y
qu el mal? Esta es la cuestin decisiva, y tal cuestin permanece sin respuesta. Casi todas las famosas definiciones de la justicia suponen de antemano
que la respuesta esperada es evidente por s misma. Pero tal respuesta en
modo alguno tiene ese carcter. De hecho, la respuesta a la pregunta sobre qu es lo suyo de cada quien, o cul debe ser el contenido de los principios generales obligatorios para todos los hombres, o qu es lo bueno y
qu lo malo, se supone debe ser dada por el derecho positivo. Consecuentemente, todas esas frmulas de justicia tienen como resultado justificar cualquier orden jurdico positivo. Permiten que cualquier orden positivo deseado por nosotros aparezca como justo.
Cuando las normas que se pretende son "la ley de la naturaleza" o la
expresin de la justicia tienen un contenido definido, aparecen como principios ms o menos generalizados de un determinado derecho positivo y, sin
razn suficiente para ello, son postuladas como absolutamente vlidas, o
de derecho justo o natural.
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Igualmente sucede, aun cuando con menos frecuencia, que los principios postulados como "naturales" o "justos" se oponen a un determinado
derecho positivo. Tambin el socialismo ha sido defendido por el mtodo
especfico de la doctrina del derecho natural, y algunos han declarado que
la propiedad privada es contraria a la naturaleza. Con semejante mtodo
siempre es posible sostener y en apariencia probar postulados contradictorios.
Si los principios del derecho natural son presentados para aprobar o desaprobar un orden jurdico positivo, su validez descansa en cualquiera de
los dos casos en juicios de valor, desprovistos de objetividad. Un anlisis
crtico revela siempre que stos no son otra cosa que la expresin de ciertos
intereses de grupo o de clase. De acuerdo con ello, la doctrina del derecho
natural es a veces conservadora, a veces reformadora o revolucionaria. Ya
justifica al derecho positivo al proclamar su conformidad afirmada pero
no probada con el orden natural, razonable o divino, ya pone en tela de
juicio la validez del derecho positivo, al sostener que se halla en contradiccin con alguno de los principios postulados de antemano como absolutos. La doctrina revolucionaria del derecho natural, lo mismo que la conservadora', no se refiere al conocimiento del derecho positivo, de la realidad
jurdica, sino a su defensa o ataque, y, por ende, su tarea no es cientfica,
sino poltica. 4
3. El dualismo de derecho positivo y derecho natural. 6
La doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento
de un dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural. Por
encima del imperfecto derecho positivo existe un derecho natural perfecto,
absolutamente justo; y aqul se justifica nicamente en la medida en que
corresponde al natural. El dualismo de los derechos positivo y natural, caracterstico de la doctrina, se asemeja en tal respecto al dualismo meta4 Roscoe Pound, en su obra titulada An ntroduction to the Philosophy of
Law, dice: "La concepcin del derecho natural como algo de lo cual el derecho
positivo es meramente declaratorio, y por lo cual las normas vigentes tienen que
ser juzgadas y con lo cual tienen que coincidir en la mayor medida posible; por
lo cual nuevas normas tienen que ser creadas y las antiguas aplicadas o restringidas en su aplicacin, era un poderoso instrumento en las manos de los juristas
y los pona en condiciones de proceder en su tarea de construccin jurdica con'
una segura confianza." Un "poderoso instrumento" en verdad! Pero este instrumento es una mera ideologa, o, para usar un trmino ms familiar a los
juristas, una ficcin.
5 Cf. el apndice de la edicin inglesa.
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4. Justicia y paz.
La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el
punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al
conocimiento. Considerada la cuestin desde el punto de vista del conocimiento racional, slo existen intereses y, por ende, conflictos de intereses.
La solucin de tales conflictos slo puede lograrse por un orden que o bien
satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de establecer una transaccin entre los opuestos. El que slo uno de esos dos ordenes
sea "justo" es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional.
El conocimiento slo puede revelar la existencia de un orden positivo, evidenciada por una serie de actos objetivamente determinables. Tal orden
es el derecho positivo. Slo ste puede ser objeto de la ciencia; y slo l
constituye el objeto de una teora pura del derecho que no sea metafsica,
sino ciencia jurdica. La teora jurdica pura presenta al derecho como es,
sin defenderlo llamndolo justo, ni condenarlo llamndolo injusto. Inves-
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norma jurdica es llamada juicio de valor, entonces este ser un juicio objetivo de. valor que tendr que ser claramente distinguido del juicio subjetivo mediante el cual expresa un deseo o un sentimiento el sujeto que juzga.
La afirmacin de que determinada conducta es legal o ilegal es independiente
d los sentimientos y deseos del que juzga, y puede ser verificada en una
forma objetiva. Slo en el sentido de legalidad puede el concepto de la justicia entrar en el mbito de la ciencia jurdica. 7
B)
c) Castigo y recompensa
d) El derecho comox orden coactivo
Es un hecho digno de ser subrayado que, de las dos sanciones que hemos presentado aqu como tpicas la desventaja cen que se amenaza para
el caso de desobediencia (castigo en el sentido ms amplio del trmino) y
la ventaja prometida para el caso de obediencia (recompensa), la primera desempea en la realidad social un papef mucho ms importante que la
segunda. Que la tcnica del castigo es proferida a la de la recompensa se
advierte con claridad espacial cuando o! orden social tiene todava un carcter esencialmente religioso, es decir, cuando est garantizado por sanciones trascendentes. La conducta de los puebles primitivos conforme al
orden social y, sobre todo, la obesrvancia de las numerosas prohibiciones
llamadas "tabs", encuntrase principalmente determinada por el temor
que domina la vida de tales pueblos. Es el temor del grave dao con el cual
la autoridad sobrehumana reacciona contra ca 4 ; Colacin de las costumbres tradicionales. Si las violaciones de las normas sociales son mucho menos
frecuentes en las sociedades primitivas que en las civilizadas, como algunos
etnlogos lo afirman, el responsable de este efecto de preservacin del orden social es principalmente el temor a la venganza de los espritus, castigo
de origen divino, pero que tiene lugar en el mundo. La esperanza de una
recompensa posee slo un significado secundario. E incluso en religiones
El dao aplicado al violador del orden cuando la sancin est socialmente organizada, consiste en la privacin de ciertas posesiones: vida, salud,
libertad o propiedad. Como las posesiones le son quitadas contra su voluntad, esta sancin tiene el carcter de medida coercitiva. Lo anterior no significa que al aplicar la sancin tenga que hacerse uso de la fuerza fsica.
Ello es necesario nicamente en el caso de que al aplicarse la sancin haya
resistencia del sujeto sancionado. Si la autoridad" q Ue nplcj \x ".icii- tiene
un podsr adecuado, n i cc-a ocui slo excepcion-imente. Un orden ocia.
que trata de provocar la conducta deseada mediante el establecimiento de
esas medidas recibe el nombre de orden coactivo. Tiene este carcter porque
amenaza los actos socialmente daosos con medidas coercitivas y aplica
tales medidas. Como tal, difiere de todos los otros rdenes sociales posibles
aquellos que establecen la recompensa ms bien que el castigo como
sancin y, especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y
descansan en la tcnica de la motivacin directa. En contraste con los rdenes que establecen medidas coactivas como sanciones, h eficacia de los
dems no se apoya en la coaccin, sino en la obediencia voluntaria. Este
contraste no es sin embargo tan claro como pudiera parecer a primera vista.
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la diferencia entre la sociedad del futuro y la de nuestra poca sera inconmensurablemente mayor que la que hay entre los Estados Unidos y la
Babilonia antigua o entre Suiza y la tribu de los Ashanti.
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entendidos como absolutamente incompatibles entre s. Aqul es la organizacin de sta. Pues el primero seala ciertas condiciones al uso de la
fuerza en las relaciones entre los hombres, autorizando el empico de sta
nicamente por ciertos individuos y en determinadas circunstancias. El
derecho permite formas de conducta que, en otras circunstancias, tendran
que considerarse como "prohibidas"; en la inteligencia de que jurdicamente prohibido quiere decir aquello que constituye la condicin para la
imposicin de un acto coactivo, con el carcter de sancin. El individuo que,
autorizado por el orden jurdico, aplica la medida coactiva (la sancin),
obra como un agente de ste, o lo que equivale a lo mismo como rgano de la comunidad constituida por tal orden. nicamente ese individuo,
nicamente el rgano de la comunidad, est autorizado para emplear la
fuerza. Podra decirse, en consecuencia, que el derecho hace del uso de la
fuerza un monopolio de la comunidad. Y precisamente al proceder as, pacifica a sta.
g) Derecho y paz
En ltima instancia, una comunidad slo es posible si cada individuo respeta ciertos intereses vida, salud, libertad y propiedad de los
dems, es decir, si cada uno se abstiene de interferir violentamente en
las esferas de inters de los otros. La tcnica social que llamamos "derecho"
consiste en Inducir al individuo a abstenerse de la interferencia violenta en
la esfera de intereses de los otros, gracias al empleo de un medio especfico:
si tal interferencia existe, la comunidad jurdica reacciona interfiriendo en
la esfera de intereses del responsable de la interferencia previa. Ojo por ojo.
La idea de la retribucin se encuentra en la base de esta tcnica social.
Solamente en un estadio relativamente avanzado de la evolucin aquella idea ,
es substituida por la de prevencin. Pero entonces slo se opera un cambio
en la ideologa que justifica la tcnica especfica del derecho. La tcnica
sigue siendo la misma.
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h) Coaccin psquica
La opinin de que la coaccin es un elemento esencial al derecho es a
menudo falsamente interpretada, cuando se afirma que la efectividad de la
sancin jurdica es una parte del concepto del derecho. Se dice .que la sancin es efectiva cuando los individuos sometidos al derecho se comportan
"legalmente", a fin de evitar el dao de la sancin. Tambin se habla de la
efectividad de la sancin cuando sta es ejecutada al realizarse su supuesto,
el acto antijurdico. Una expresin de este punto de vista es el aserto tan
frecuentemente repetido de que el derecho es una norma "coercible", o
inclusive una norma que es efectivamente impuesta de modo "coactivo"
por determinada autoridad. Tpica a este respecto es la muy conocida definicin propuesta por Holland: "Ley, en el sentido propio del trmino e s . . .
una regla general de la accin humana externa sancionada por una autori26
dos que nos capaciten para tratar de una manera cientfica, desde los
puntos de vista sociolgico y poltico, un problema tan extraordinariamente
importante. Lo nico que podemos hacer son conjeturas ms o menos plausibles. Muy probablemente, sin embargo, los motivos de la conducta conforme al derecho no son nicamente el temor a las sanciones jurdicas o incluso la creencia en la fuerza obligatoria de las normas de aqul. Cuando
las ideas morales y religiosas en un individuo corren paralelamente al orden jurdico a que l mismo est sometido, su conducta jurdica se deb?
a menudo a estas ideas morales y religiosas. Tambin pueden ser un motivo
para obrar de acuerdo con el derecho ciertos beneficios que en modo alguno
estn determinados por el orden jurdico, pero que se encuentran de hecho
en conexin con la conducta jurdica. Muy a menudo un hombre cumple
el deber jurdico de pagar las deudas que tiene, no porque desee evitar
la sancin establecida por la ley contra la persona que no paga sus deudas,
sino porque sabe que si las paga cuidadosamente su crdito aumentar, en
tanto que si no las paga, perder ste. La ventaja del crdito no es establecida por el orden jurdico como recompensa por el cumplimiento de los
propios deberes. Es un beneficio ligado de hecho a la conducta conforme a
la ley, y el deseo de obtener tal beneficio es a menudo el motivo de dicha
conducta. Del hecho de que en gran medida la gente se comporte de acuerdo
con las normas jurdicas, sera indebido concluir que ello se debe a la
compulsin psquica que la idea del orden jurdico, el temer a sus sanciones, ejerce sobre las personas. Decir que un orden jurdico es "eficaz" significa simplemente que la conducta de la gente se ajusta a dicho orden.
Con ello nada se afirma acerca de los motivos de tal conducta ni, en particular, sobre la "compulsin psquica" que pueda emanar del orden jurdico.
su conducta, sino tambin una regla que les indica cmo deben comportarse; pero es una suposicin completamente inadmisible la de que este
"deber" se encuentre determinado exclusiva o siquiera preponderantemente
por los tribunales. La experiencia cotidiana ensea lo contrario. Seguramente nadie niega que las decisiones judiciales influyen en la conducta de los
hombres, pero antes que nada debemos inquirir en qu medida esto es
verdadero y de qu circunstancias depende." n
La respuesta de Ehrlich a este problema es que las decisiones judiciales
influyen en la conducta de los hombres slo en una medida muy limitada.
Las normas de acuerdo con las cuales los tribunales y otros rganos de la
comunidad deciden las controversias, es decir, las normas que establecen
actos coactivos como sanciones, son nicamente una parte, y ni siquiera
la esencial, del derecho, que es la norma o el complejo de normas de acuerdo con las cuales los hombres incluyendo a aquellos que no son rganos de
la comunidad efectivamente se conducen. Pero no toda norma de acuerdo
con la cual los hombres efectivamente se conducen es jurdica. Cul es
la diferencia especfica entre las jurdicas y otras normas de la conducta
humana? Es decir: cul es el criterio del derecho, cul el objeto especfico de una sociologa jurdica en contraposicin al objeto de la sociologa?
Para esto Ehrlich tiene solamente la respuesta que sigue: "En consecuencia,
tres elementos deben en cualquier circunstancia ser excluidos del concepto
del derecho como orden coactivo mantenido por el Estado concepto al
cual la ciencia jurdica tradicional se ha aferrado tenazmente en lo substancial, aun cuando no siempre en la forma. No es un elemento esencial
al concepto del derecho que ste sea creado por el Estado; ni que constituya la base \rz las decisiones de las cortes o de otros tribunales; ni que
sea la base de una coaccin jurdica fundada en tales decisiones. Queda un
cuarto elemento que tendr que ser el punto de part 1^, a saber: el derecho
es una ordenacin... Podemos considerar como establecido que, dentro
de la extensin oel concepto de asociacin, el derecho es una organizacin,
es decir, una norma que asigna a todos y a cada uno de los miembros de
la asociacin su posicin dentro de la comunidad, ya sea de dominacin o
de sujecin (Ubcrordtmng, Untcrordming), y sus deberes; y que en la
actualidad es completamente imposible suponer que el derecho existe dentro de esas asociaciones principalmente para la realizacin del propsito
de resolver las controversias que surjan en la vida en comn. La norma
jurdica de acuerdo con la cual son decididas las disputas ante los tribuna11 Ehrlicli, Sociology of Law, 10-11.
32
les, la norma de decisin, es slo una especie de norma jurdica con funciones y objetos limitados." 12
El resultado del intento de Ehrlich para emancipar la definicin del
derecho del elemento de coaccin, es la definicin siguiente: derecho es
una ordenacin de la conducta humana. Pero esta es una definicin de la
sociedad, no del derecho. Cada complejo de normas reguladoras de la conducta recproca de los hombres es un orden u organizacin que constituye
una comunidad o asociacin, y que "asigna a todos y a cada uno de los
miembros su posicin dentro de la comunidad y sus deberes". Hay muchos
rdenes de este tipo que no tienen carcter jurdico. Incluso si limitamos
el concepto de orden o de organizacin a rdenes relativamente centralizados que instituyen rganos especiales para la creacin y aplicacin del mismo orden, el derecho no queda suficientemente determinado por este concepto. El derecho es un orden que asigna a cada miembro de la comunidad
sus deberes y, por ende, su posicin dentro de la comunidad, por medio
de una tcnica especfica, estableciendo un acto coactivo, una sancin
dirigida contra el individuo que no cumple su deber. Si ignoramos este
elemento no podremos diferenciar el orden jurdico de otros rdenes sociales.
2. La serie infinita de sanciones.
Otro argumento contra la doctrina que hace de la coaccin un elemento esencial al derecho y declara que las sanciones forman un elemento
necesario dentro de la estructura jurdica, es el siguiente: si es necesario
garantizar la eficacia de una norma prescribiendo en otra una sancin para
el caso de que la primera no sea obedecida, resulta inevitable una serie infinita de sanciones, un regressus ad infinitum. Pues "a fin de asegurar la
eficacia de una norma de grado n, es necesaria una norma de grado n ms
uno". 1 3 Como el orden jurdico slo puede hallarse compuesto por un nmero limitado de normas, las que establecen sanciones presuponen otras
que no las establezcan. La coaccin no es un elemento necesario, sino solamente posible del derecho.
La afirmacin de que para asegurar la eficacia de una norma de grado
n, es necesaria otra de grado n ms uno, por lo cual es imposible asegurar
12 Ehrlich, Sociolugy of Law, 23-24.
13 N. S. Timashcff, An Introductjon fo the Sociolo<iy of Law (1939),
264, de acuerdo con L. Petrazisky, Theory of Law and State (en ruso: 2* cd.,
1909), 273-285.
33
la eficacia de todas las jurdicas por medio de otras que establezcan sanciones, es correcta; pero la jurdica no es una norma cuya eficacia est asegurada por otra que establezca una sancin, aun cuando la eficacia de sta
no est asegurada por otra regla. Una norma es jurdica no porque su eficacia est asegurada por otra que establece una sancin; es jurdica en
cuanto establece ella misma una sancin. 1 problema de la coaccin (compulsin, sancin) no es un problema de aseguramiento de la eficacia de
las normas, sino un problema sobre el contenido de las mismas. 1 hecho
de que sea imposible asegurar la eficacia de todas las de un orden jurdico
mediante normas que establezcan sanciones, no excluye la posibilidad de
considerar nicamente como jurdicas a las que establecen las sanciones.
Todas las de un orden jurdico son coactivas, esto es, normas que establecen sanciones; pero entre stas hay algunas cuya eficacia no est asegurada
por otras normas coactivas. La norma n, por ejemplo, dice as: si un individuo roba, otro individuo, rgano de la comunidad, deber castigar al
primero. La eficacia de esta norma est asegurada por la norma n ms uno:
si el rgano no castiga al ladrn, otro rgano debe castigar a aquel que ha
violado su deber de castigar al ladrn. No hay una norma n ms dos que
asegure la eficacia de la norma n ms uno. La coactiva n ms uno: si el
rgano no castiga al ladrn, otro rgano debe castigar a aqul que ha
violado la ley, no est garantizada por una norma de grado n ms dos.
Pero todas las de este orden jurdico son normas coactivas. 14
a) La "norma"
Cul es la naturaleza de la validez, en oposicin a la eficacia del derecho? La diferencia puede ser ilustrada por un ejemplo: una norma jurdica prohibe el robo, prescribiendo que todo ladrn debe ser castigado por
el juez. Esta regla es "vlida" para todas las personas a quienes en esa forma
se prohibe el robo, es decir, los individuos que tienen que obedecer la misma
regla, los "subditos". La norma jurdica es "vlida" particularmente para
aquellos que realmente roban y al robar "violan" la misma regla. Esto
quiere decir que la regla legal vale incluso en aquellos casos en que carece
de "eficacia". Precisamente en tales casos es en los que tiene que ser "aplicada" por el juez. La regla en cuestin no slo es vlida para los subditos
sino tambin para los rganos encargados de aplicar el derecho. Pero conserva su validez aun cuando el ladrn pueda escapar y el juez resulte incapacitado para castigarlo y aplicar la regla. Sin embargo, en el caso particular, sta es vlida para el juez aun cuando carezca de eficacia, ya que las
condiciones de la sancin prescrita por la misma regla se han cumplido,
a pesar de que aquel se encuentre incapacitado para ordenar la sancin.
Cul puede ser el significado de la afirmacin de que la regla es vlida
aun cuando en un caso concreto carezca de eficacia, es decir, no sea obedecida o no sea aplicada?
Por "validez" entendemos la existencia especfica de las normas. Decir
que una norma es vlida equivale a declarar su existencia o lo que es
lo mismo a reconocer que tiene "fuerza obligatoria" frente a aquellos
cuya conducta regula. Las del derecho son normas en cuanto tienen validez. Son, para hablar de manera ms precisa, normas que prescriben una
sancin. Pero qu es una norma?
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C)
VALIDEZ Y EFICACIA
dato." 17 .De este modo identifica los dos conceptos de "mandato" y "mandato obligatorio". Pero esto es incorrecto, pues no todo mandato expedido
por un superior en poder es de naturaleza obligatoria. El de un bandido de
que le entreguen un dinero, no es obligatorio, aun cuando el bandido se
encuentre realmente en condiciones de imponer'su voluntad. Reitermoslo:
un mandato es obligatorio no porque el individuo que manda tenga realmente una superioridad de poder sino porque est "autorizado" o "facultado" para formular mandatos de naturaleza obligatoria. Y est "autorizado"
o "facultado" nicamente si un orden normativo, que se presupone obligatorio, le concede tal capacidad, es decir, la competencia para expedir
mandamientos obligatorios. En este caso, la expresin de su voluntad, dirigida a la conducta de otro individuo, es un mandato obligatorio, incluso
cuando el que manda no tiene de hecho un poder real sobre el individuo a
quien el mandato se dirige. La fuerza obligatoria de un mandato no "deriva" del mandato mismo, sino de las condiciones en las cuales es formulado.
Suponiendo que las reglas jurdicas sean mandatos obligatorios, resulta claro
que tienen fuerza obligatoria en cuanto son expedidas por autoridades
competentes.
dato que asume fuerza obligatoria al morir el testador, esto es, cuando ya
no es capaz de querer, y un mandato, en el 'sentido propio de la palabra,
no puede ya existir. Aquello en lo cual reside en este caso la fuerza obligatoria tiene que ser, por tanto, algo distinto del acto de voluntad del
testador. Si un acto real de voluntad de parte del testador es necesario para
la validez del testamento, entonces la fuerza obligatoria no puede pertenecer a tal voluntad, sino a algo que es "creado" por ella, y cuya "existencia" o "validez" sobrevive a la existencia de esa voluntad real.
A fin de establecer un "contrato obligatorio", dos individuos tienen
que expresar su consentimiento, es decir, su intencin concurrente o su
voluntad relativa a cierta conducta mutua. El contrato es el producto de
la voluntad de las dos partes contratantes. Sin embargo, se supone que aqul
conserva su fuerza aun cuando ms tarde una de las partes cambie de
opinin y deje de querer lo que al celebrarse el contrato dijo que quera.
De este modo, el contrato obliga a esa parte incluso contra su voluntad real
y, por tanto, la fuerza obligatoria del negocio no puede residir en la voluntad de las partes, ya que tal fuerza obligatoria conserva su "validez"
despus de que el contrato ha sido concluido. Si designamos con el trmino
"contrato" a aquello que tiene fuerza obligatoria, entonces el contrato
obligatorio y el procedimiento por el cual es creado, o sea la expresin del
consentimiento de las partes, son dos fenmenos diferentes. Es dudoso, por
otra parte, que el procedimiento por el cual el contrato es creado implique
necesariamente que en la mente de cada una de las partes haya una intencin real, una "voluntad" que tenga por objeto el contenido del contrato.
lativo, esa "existencia" no puede consistir en la voluntad real de los individuos que pertenecen a la asamblea legisladora. El jurista que desea establecer la "existencia" de una ley en modo alguno pretende probar la de
fenmenos psicolgicos. La "existencia" de una norma jurdica no es un
fenmeno psquico. Un jurista considera una ley como "existente" incluso
cuando los individuos que la crearon no quieren ya el contenido de la
misma, es ms, cuando ya nadie quiere tal contenido, al menos ninguno de
los que fueron competentes para crear el precepto legal mediante sus netos
de voluntad. De hecho es posible y a menudo realmente ocurre que una ley
"exista" en una poca en que aquellos que la crearon hace mucho que han
muerto y, por tanto, no son ya capaces de ningn acto voluntario. As
pues, la ley obligatoria no puede ser la voluntad de los individuos autores
de la misma, incluso cuando para formularla haya sido necesario un acto
volitivo real.
Si analizamos psicolgicamente el procedimiento por el cual una ley
es constitucionalrhente creada, descubriremos que el acto creador de la
norma obligatoria no tiene que ser necesariamente un acto de "voluntad"
que tenga por objeto el contenido del precepto. La ley es creada por una
decisin del Parlamento. El Parlamento de acuerdo con la Constitucin
es la autoridad competente para crear la ley. El procedimiento por el cual
decide sobre ella consiste esencialmente en votar un proyecto que ha sido
sometido al conocimiento de sus miembros. La "decisin aprobatoria" existe cuando la mayora de los miembros vota por el proyecto. Aquellos que
votan en contra no "quieren" el contenido del texto legal. A pesar del hecho de que expresan una voluntad contraria, la manifestacin de su voluntad es tan esencial para la creacin de la ley como la de aquellos que votan aprobando el proyecto. Es verdad que la ley es la "decisin" de todo el
Parlamento, incluyendo la minora disidente. Pero es obvio que esto no
significa que el Parlamento quiera la ley en el sentido psicolgico de que
cada miembro del mismo desee los contenidos de aqulla. Refirmonos nicamente a la mayora que vota por la ley. Incluso en este caso, la afirmacin de que los miembros de tal mayora "quieren" la ley es claramente
una ficcin. Votar por un proyecto en modo alguno implica querer realmente el contenido de la ley. En un sentido psicolgico nicamente se puede "querer" aquello de lo que se tiene una representacin. Es imposible
"querer" algo que se ignora. Pero es un hecho que a menudo, si no siempre,
un nmero considerable de aquellos que votan por un proyecto de ley
tienen cuando ms un conocimiento muy superficial del contenido de sta.
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Todo lo que exige de ellos la Constitucin es que voten por el proyecto levantando sus manos o diciendo "s". Y esto pueden hacerlo sin conocer
el contenido del proyecto o sin haber hecho de tal contenido el objeto de
su "voluntad" en el sentido en que un individuo "quiere" que otro se
conduzca de cierta manera cuando le manda hacer tal o cual cosa. No realizaremos el anlisis psicolgico del hecho de que al discutirse un proyecto
de ley un miembro del Parlamento d la "aprobacin" constitucionalmente
requerida. Baste decir que el consentimiento para la aprobacin de un
proyecto no implica necesariamente "querer" el contenido de la ley, y que
sta no es la "voluntad" del legislador si entendemos por "voluntad"
una voluntad real, un fenmeno psicolgico, por todo lo cual la ley
no es un mandato en el sentido propio del trmino.
4. 1 derecho consuetudinario como mandato.
1 carcter ficticio de la afirmacin vulgar de que una regla de derecho es un mandato, resulta an ms evidente cuando consideramos el derecho consuetudinario. Supongamos que en una cierta comunidad se considera
vlida la siguiente regla: un deudor tiene que pagar a su acreedor un inters del 5% en el caso de que no haya ningn convenio sobre este punto.
Supngase, adems, que tal regla ha sido establecida a travs de b costumbre, y que durante un largo perodo de tiempo los acreedo; s han
exigido de hecho un inters del 5% y los deudores efectivamente han pagado tal cantidad. Supngase asimismo que han procedido de esta manera
porque tienen la opinin de que tal inters "debe" ser pagado, opinione
necessitatis, como decan los juristas romanos.
Sea cual fuere nuestra teora sobre los hechos creadores del derecho
consuetudinario, nunca estaremos en condiciones de afirmar que es " oluntad" o "mandato" de las personas cuya conducta real constituye la e *tumbre, que cada deudor pague un inters del 5%, en caso de que haya
aceptado un prstamo sin haber convenido otro tipo de inters. En cada
caso particular ni el acreedor ni el deudor tienen ninguna voluntad en
relacin con la conducta de otras personas. Un acreedor individua! quiere
que su deudor le pague el 5% de inters, y este deudor paga realmente a
su acreedor el inters reclamado. Esta es la naturaleza de los hechos particulares que en su conjunto constituyen o determinan la existencia de la
"costumbre", creando la regla general de que bajo ciertas circunstancias
el mutuario tiene que pagar el 5% de inters al mutuante. La existencia
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obligatorio. Es una norma que obliga al ejecutor testamentario y a los herederos. Es dudoso que un testamento pueda, incluso por analoga, ser
descrito como "mandato"; y resulta absolutamente imposible describirlo
como contrato. En el ltimo supuesto un mismo individuo sera el autor
del mandato y cncontrarase ligado por 1. Ello es imposible, pues nadie
puede, hablando propiamente, mandarse a s mismo. S es en cambio posible
que una norma sea creada por los que estn sujetos a ella.
En este punto puede surgir la objecin siguiente: el contrato no liga
por s mismo a las partes; es la ley del Estado la que las obliga a conducirse de acuerdo con el contrato. Sin embargo, algunas veces la ley puede aproximarse mucho al contrato. Es de la esencia de la democracia que
las leyes sean creadas por los mismos individuos que resultan obligados
por ellas. Como una identidad del que manda con el mandado resulta incompatible con la naturaleza del mandato, las leyes creadas por la va
democrtica no pueden ser reconocidas como mandatos. Si las comparamos
a mandatos, tendremos que eliminar por abstraccin el hecho de que tales
"mandatos" son expedidos por aquellos a quienes se dirigen. nicamente
es posible caracterizar las leyes democrticas como mandatos si se ignora
la relacin existente entre los individuos que expiden el mandato y aquellos
a quienes se dirige, y slo se acepta una relacin entre los ltimos y el
mandato considerado como autoridad impersonal y annima. Es la autoridad de la ley la que manda sobre las personas individuales a quienes la
misma se refiere. Esta idea de que la fuerza obligatoria emana, no de un
ser humano mandante, sino de un "mandato" impersonal y annimo, est
expresada en las famosas palabras non sub homine, sed sub lege. Si una
relacin de superioridad e inferioridad se incluye en el concepto de mandato, entonces las reglas de la ley slo son mandatos si consideramos al
ligado a ellas como destinatario de las mismas. El "mandato" impersonal y
annimo es precisamente la norma.
La afirmacin de que un individuo "debe" comportarse de cierta manera no implica ni que otro "quiera" o "mande" tal cosa, ni que el que
debe comportarse en cierta forma realmente lo haga. La norma es la expresin de la idea de que algo debe ocurrir, especialmente la de que un
individuo debe conducirse de cierto modo.
"deber ser" simplemente expresa el sentido especfico en el cual la conducta humarta se encuentra determinada por una norma. Lo nico que podemos hacer para describir tal sentido es afirmar que es diferente de aqul
en el cual decimos que un individuo realmente se comporta en cierta forma,
o que alguna cosa sucede o existe realmente. La afirmacin relativa a que
algo debe ocurrir es una afirmacin sobre la existencia y el contenido de
una norma, no sobre la realidad natural, es decir, sobre acontecimientos
reales en la naturaleza.
Una norma que expresa la idea de que algo debe ocurrir aun cuando es posible que no ocurra realmente, es "vlida". Y si el suceso al
cual se hace referencia es el comportamiento de cierto individuo, y la norma
dice que debe conducirse de cierta manera, entonces la norma "obliga"
a ste. nicamente con ayuda del concepto de norma y de la nocin correlativa del "deber ser" podemos captar la significacin especfica de los
preceptos del derecho. Slo de esta manera podemos entender su importancia para aquellos cuya conducta "establecen" o para aquellos a quienes
"prescriben" una cierta forma de comportamiento. Cualquier ensayo para
presentar la significacin de las normas jurdicas como reglas que describen
la conducta real de los hombres y ofrecer as la significacin de tales
normas sin recurrir al concepto del "deber ser", est condenado al fracaso.
Ni una afirmacin sobre la conducta real de quienes crean la norma, ni
el juicio sobre la conducta real de los sujetos a ella, pueden entregarnos el
sentido especfico de la norma.
En resumen: decir que una norma "vale" para ciertos individuos, no
s lo mismo que afirmar que determinado o determinados individuos "quieren" que otros se conduzcan en tal o cual forma; pues la norma es vlida
incluso cuando tal voluntad no existe. Declarar que una norma es vlida para
ciertas personas no equivale a decir que los individuos realmente se comportan en determinada forma; pues la norma es vlida para tales individuos
aun cuando se conduzcan de otro modo. La distincin entre el "deber ser"
y el "ser" es fundamental para la descripcin del derecho.
b) Normas generales y normas individuales
Si el derecho es caracterizado como un conjunto de "reglas", es necesario subrayar que las jurdicas difieren esencialmente de las dems y, en
particular, de aquellas que son presentadas como leyes de la naturaleza (en
el sentido de la fsica). Mientras que las leyes de la naturaleza son afirma-
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ciones sobre el curso real de los fenmenos, las reglas jurdicas son prescripciones relativas a la conducta de los nombres. Las leyes de la naturaleza
son reglas que describen en qu forma ocurren realmente los fenmenos
naturales y por qu tales fenmenos se producen, es decir, cules son sus
causas. Las reglas del derecho refirense exclusivamente al comportamiento
humano; establecen en qu forma debe el hombre conducirse, y nada indican acerca de la conducta real de los hombres o de las causas de dicha
conducta. A fin de evitar malos entendimientos (en lo que se refiere a
la naturaleza del derecho), es mejor no usar en este contexto el trmino
"regla", sino caracterizar al derecho como conjunto de normas.
18 Jurru
o 92 f.
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Las normas generales tienen siempre la forma de proposiciones hipotticas. La sancin estipulada por la norma se hace depender de la realizacin
de ciertas condiciones. Tambin una norma jurdica individual puede asumir forma hipottica. La resolucin judicial antes mencionada, puede servir
como ejemplo. La sancin civil se estipula bajo la condicin de que el demandado no cumpla la conducta prescrita por el tribunal. Hay, sin embargo, normas jurdicas especiales que no tienen carcter hipottico. Por
ejemplo, cuando una corte penal establece que determinado individuo es
culpable de tal o cual delito y le impone determinada pena, por ejemplo,
dos aos de crcel, el tribunal crea, sobre la base de la norma hipottica
general, la norma individual de que el acusado debe ser privado de su
libertad durante dos aos. La norma especial es en este caso incondicional.
d) Norma y acto
La ejecucin de la decisin del tribunal el proceso que implica que
el condenado sea realmente metido en la crcel y retenido all durante
dos aos no es por s misma norma jurdica. Si designamos tal proceso
como un "acto jurdico", y en esta forma indicamos que pertenece tambin al derecho, entonces la definicin de ste como un conjunto de normas podra parecer demasiado estrecha. No nicamente la ejecucin de
una norma de derecho, la realizacin de la sancin que aqulla estipula,
sino tambin los actos por los cuales las normas jurdicas son creadas,
son de carcter jurdico. Una peculiaridad del derecho que posee extraordinaria importancia terica y que ser ms tarde discutida por nosotros,
4J
es la de que regula su propia creacin. 1 acto a travs del cual una norma jurdica, general o especial, es creada, representa por consiguiente un
acto determinado por el orden jurdico, lo mismo que constituye la ejecucin de otra norma. Un acto es jurdico precisamente en cuanto se encuentra determinado por una norma de derecho. La calidad jurdica de un
acto se identifica con su relacin frente a una norma de derecho. Un
acto es "jurdico" slo en cuanto y porque se encuentra determinado por
una norma de derecho. Por ello es incorrecto decir que el derecho consiste
en normas y en actos. Sera ms correcto afirmar que el derecho est integrado por normas jurdicas y actos jurdicos determinados por tales
normas. Si adoptamos un punto de vista esttico, es decir, si consideramos
el orden jurdico nicamente en su forma completa o en un estado de inmovilidad, advertiremos nicamente la existencia de las normas por las
cuales los actos jurdicos se encuentran determinados. Si adoptamos, por
otra parte, el punto de vista dinmico, y consideramos el proceso a travs
del cual el orden jurdico es creado y ejecutado, entonces slo veremos
los actos de creacin y ejecucin del derecho. Ms tarde volveremos sobre
esta importante distincin entre esttica y dinmica jurdicas.
cir, en una afirmacin que nada dice sobre acontecimientos reales. Entendida de este modo, la eficacia del derecho consiste en que los hombres sean
llevados a observar la conducta prescrita, gracias a la representacin de
la norma. El aserto relativo a la eficacia del derecho, entendida en la forma que acabamos de indicar, es un aserto sobre la conducta real de los
individuos. Aplicar la palabra "norma" tanto a la norma vlida como a
la idea de la norma, que es un nuevo hecho psicolgico, es cometer una
equivocacin que puede producir graves falacias. Pero como ya lo he indicado, no estamos en situacin de decir nada con exactitud acerca del poder
de motivacin que deba atribuirse a la idea que los hombres se forman del
derecho. Objetivamente slo podemos afirmar que la conducta de los individuos se ajusta o no se ajusta a lo prescrito por las normas jurdicas. La
nica connotacin que en este trabajo atribuimos al trmino "eficacia",
es, por ende, la de que la conducta real de los hombres concuerda con
esas normas.
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referencia a una cierta norma es posible, sin embargo, plantear no solamente el problema sobre lo que se debe hacer u omitir, sino tambin la
cuestin concerniente a quin debe observar u omitir determinada conducta. 1 ltimo interrogante se refiere a la esfera personal de validez de
la norma. As como- hay normas vlidas nicamente para un determinado
territorio, para cierto perodo de tiempo, y con respecto a ciertas materias, tambin hay normas vlidas slo para determinados individuos, por
ejemplo, para catlicos o para suizos. La conducta humana que forma el
contenido de las normas y que ocurre en el tiempo y en el espacio est
constituida por un elemento personal y otro material: el individuo que
en cierto lugar y en cierta poca hace o deja de hacer algo, y la cosa o
acto que hace o se abstiene de hacer. As pues, las normas tienen que regular la conducta humana en todos los respectos indicados.
Entre las cuatro esferas de validez de la norma, la personal y la material tienen prioridad sobre la territorial y la temporal. Las ltimas son
nicamente el territorio dentro del cual y el tiempo durante el cual el
individuo debe observar determinada conducta. Una norma puede determinar el tiempo y el espacio slo en relacin con la conducta humana.
Declarar que una norma es vlida para un determinado territorio equivale
a sostener que se refiere al comportamiento humano que ocurre dentro de
ese territorio. Decir que una norma es vlida para cierto tiempo equivale
a afirmar que se refiere a la conducta humana que se realice durante ese
tiempo. Cualquier territorio en el cual y cualquier tiempo durante el cual
se realice la conducta humana pueden constituir las esferas territorial y
temporal de validez normativa.
r
t
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D)
LA NORMA JURDICA
Cuando el legislador prohibe el robo, por ejemplo, puede definir primeramente el concepto de robo valindose de varias frases que forman un articulo de un cdigo, y sealar despus la sancin en otra frase, que puede
formar parte de otro articulo del mismo texto, o incluso de un texto legal
distinto. A menudo, la ltima frase no tiene la forma lingstica de un imperativo o de un juicio que exprese un "deber ser", sino la de prediccin
ie un acontecimiento futuro. Frecuentemente, el legislador hace uso del
futuro al decir que el ladrn "ser" castigado en tal o cual forma. Entonces presupone que el problema sobre quin es ladrn ha quedado resuelto en
alguna otra parte, en el mismo o en otro texto legal. La frase "ser castigado" no implica la previsin de un hecho venidero el legislador no es
un profeta sino que constituye un "imperativo" o "mandato", tomados
estos trminos en sentido figurado. Lo que la autoridad creadora de la
norma quiere decir es que la sancin "debe ser" ejecutada contra el ladrn,
si se realiza el supuesto condicionante de la misma.
Es tarea de la ciencia jurdica presentar el derecho de una comunidad, esto es, el material producido por la autoridad legal, a travs del
proceso legislativo, en la forma de juicios que establezcan que "si tales o
cuales condiciones se cumplen, entonces tal o cual sancin habr de aplicarse". Estos juicios, por medio de los cuales la ciencia jurdica expresa el
derecho, no deben ser confundidos con las normas creadas por las autoridades encargadas de legislar. Es preferible no dar a estos juicios el nombre
de normas, sino el de reglas jurdicas. Las normas jurdicas formuladas
por los rganos legislativos son prescriptivas; las reglas del derecho que
la ciencia jurdica establece son puramente descriptivas. Importa tener en
cuenta que el trmino "regla jurdica" o "regla de derecho", es empleado
por nosotros en sentido descriptivo.
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II. LA SANCIN
El concepto de regla jurdica en sus dos aspectos la regla de derecho como norma creada por una autoridad jurdica para regular la conducta humana, y como instrumento empleado por la ciencia jurdica para
describir el derecho positivo es el concepto central de la jurisprudencia.
Otros fundamentales son los de sancin, acto antijurdico, deber jurdico,
derecho subjetivo, sujeto de derecho y orden jurdico.
Las sanciones son establecidas por el orden jurdico -para provocar cierta conducta humana que el legislador considera deseable. Las sanciones jurdicas tienen carcter de actos coercitivos en el sentido arriba indicado.
Originariamente slo haba una especie de sancin: la penal, esto es, el
castigo en el sentido estricto de la palabra en relacin con la vida, la
salud, la libertad o la propiedad. 1 derecho ms antiguo era exclusivamente
penal. Ms tarde se hizo un distingo por lo que toca a la sancin: adems
del castigo apareci una sancin civil especfica, la ejecucin forzada o
privacin coactiva de la propiedad con el propsito de establecer una reparacin, es decir, una compensacin por los daos causados ilegalmente. Entonces se desarroll el derecho civil al lado del penal. Pero el civil, regulador de la vida econmica, garantiza en ese campo la conducta deseada de
una manera que no difiere esencialmente de aquella en la cual el criminal
lo hace dentro de su propia esfera, a saber: estableciendo para el caso de
una conducta contraria una medida coercitiva especfica, es decir, la sancin civil. La diferencia entre el derecho civil y el penal es una diferencia
en el carcter de sus respectivas sanciones. Si consideramos nicamente la
naturaleza externa de las sanciones, no podremos encontrar, relativamente
a ellas, caractersticas distintivas generales. Por ejemplo: aun cuando la
58
B)
trata, sin embargo, de una condicin nica. En el caso de un acto delictuoso, ello no es quiz tan obvio como en el del acto antijurdico civil, es
decir, el que tiene como consecuencia no una sancin penal, sino civil.
Tomemos como ejemplo el incumplimiento de un contrato. La regla relativa dice as: si dos personas celebran un contrato y una de las partes no
lo cumple, y la otra ejerce una accin en contra de la primera ante la
autoridad judicial competente, sta debe decretar una sancin contra el
incumplido. Tal formulacin no es de ningn modo completa. No enumera
todas las condiciones posibles sino nicamente las que en ese caso especial
son caractersticas de la sancin. Dichas condiciones son las tres siguientes:
1) que un contrato haya sido celebrado; 2) que una de las partes no lo
cumpla; 3) que la otra ejercite una accin, es decir, promueva el procedimiento judicial que en ltimo trmino habr de conducir a la ejecucin
de la sancin. 1 acto antijurdico, es decir, el hecho de que una de las
partes no haya cumplido el contrato, no queda suficientemente caracterizado si se dice que es "una condicin de la sancin". La celebracin del
contrato y la demanda de la otra parte son tambin condiciones, Cul es
la caracterstica definitiva de esa condicin a la que damos el nombre de
"acto antijurdico"? Si no pudiera encontrarse otro criterio que el pretendido hecho de que el legislador desea la conducta contraria a aquella caracterizada como "acto antijurdico", entonces el concepto de acto antijurdico no sera susceptible de una definicin jurdica. El concepto de acto
antijurdico definido simplemente como una conducta socialmente indeseable es un concepto moral o poltico, mejor dicho, un concepto metafsico,
no un concepto jurdico. Las definiciones que caracterizan el acto antijurdico como "violacin del derecho", como contrario a la ley o "ilegal",
o como acto que implica una negacin del derecho en alemn, "no-derecho" (Unrecht), son todas de la misma clase. Semejantes explicaciones
se reducen a declarar que el acto antijurdico es contrario al propsito de
la ley. Pero esto no se relaciona con el concepto de acto antijurdico que
hemos venido examinando. Desde un punto de vista estricamente jurdico,
el citado acto no es una "violacin del derecho" puesto que la forma
especfica de existencia de la norma jurdica, o sea su validez, en modo
alguno es atacada por el mismo acto. Tampoco es ste, desde el primer
punto de vista, "contrario al derecho" o "negacin" de ste; para el jurista, el acto antijurdico es una condicin establecida por la ley en el
mismo sentido en que lo son, para repetir el anterior ejemplo, la accin y
la celebracin del contrato.
62
C)
EL ACTO ANTIJURDICO
CONTRA
COMO
CONDUCTA
EL CUAL SE DIRIGE LA
DEL
INDIVIDUO
SANCIN
Una definicin jurdica del acto violatorio tiene que basarse exclusivamente en la nocin de norma jurdica. De hecho, tal definicin puede
darse. Normalmente, el acto antijurdico es la conducta de aquel individuo
contra el cual se dirige la sancin, considerada como consecuencia de tal
conducta. Esta es la definicin jurdica del concepto que estamos examinando. El criterio de tal concepto es un elemento que constituye el contenido de la norma jurdica. No se trata de una pretendida intencin del
legislador. Es un elemento de la norma por la cual el legislador expresa su
intencin de una manera objetivamente comprobada; trtase de un elemento que puede ser encontrado mediante un anlisis del contenido de la
norma jurdica. Desde un punto de vista poltico es por supuesto de mayor
inters determinar por qu razn y con qu propsito el legislador estipula
la sancin y la dirige contra cierto individuo. Pero desde el punto de vista
jurdico la razn y el propsito del legislador slo deben tomarse en cuenta
en la medida en que se hallen expresados en el contenido de la norma;
y el legislador expresa generalmente su intencin cuando dirige la sancin
contra el individuo cuya conducta es contraria a la deseada por el mismo
legislador. Muy a menudo el hecho antijurdico, especialmente el delictuoso, es objeto de una censura moral y religiosa o, lo que es igual, considerado como "pecado"; y tal connotacin es enlazada a las palabras con las
cuales se acostumbra designar el acto antijurdico como "indebido", "ilegal", "contrario a la ley" o "violatorio del derecho". Pero el concepto
jurdico de dicho acto debe permanecer enteramente libre de tales elementos. Estos no tienen ninguna importancia dentro de una teora analtica
del derecho positivo.
La definicin del acto antijurdico como la conducta del individuo
contra el cual se dirige la sancin, considerada como consecuencia de tal
conducta, presupone aun cuando no se refiera a ese hecho que la sancin se dirige contra el individuo cuya conducta es considerada por el le-
gislador como perjudicial a la sociedad, por lo cual el mismo legislador trata
de prevenir ese comportamiento por medio de la sancin. Esta idea resulta
vlida en principio para el derecho de los pueblos civilizados.
63
En esta conexin debe advertirse que el hecho antijurdico debe consistir no nicamente en cierta clase de conducta, sino tambin en los efectos de la misma. 1 orden jurdico enlaza una sancin a la conducta de un
individuo atendiendo a los efectos que sta tiene en relacin con otros.
El delito llamado "homicidio" consiste en la conducta de un individuo que
pretende provocar y de hecho provoca la muerte de otro. El comportamiento no consiste necesariamente en una accin, ya que puede consistir tambin en una omisin, es decir, en la no realizacin de una accin. En tal
caso pudiera parecer a veces que la sancin se halla dirigida contra un individuo distinto del autor del delito, como ocurre por ejemplo cuando un
nio causa a alguien la muerte y, de acuerdo con el derecho positivo, el
padre es castigado "por ello". Sin embargo, el delito no consiste en este
caso en la accin del nio, sino en la conducta del padre, incapaz de prevenir la realizacin de ese acto socialmcnte indeseable; el padre es castigado "a consecuencia de dicha omisin"; l es el delincuente, no el hijo.
De acuerdo con el derecho penal de los pueblos civilizados, la sancin
usualmente es establecida slo para aquellos casos en que el efecto socialmcnte indeseable fue provocado intencionalmcnte o por negligencia del delincuente. Si la intencin es esencial a la comisin de un delito, una cierta
actitud mental del delincuente constituye un ingrediente material del acto
antijurdico; en este caso, tal acto se encuentra calificado psicolgicamente.
Si el efecto socialmente indeseable no fue provocado ni de manera intencional ni por negligencia,2S entonces ninguna sancin puede ejecutarse
contra del individuo cuyo comportamiento condujo a ese resultado. Ello
supone el principio de que la sancin tiene que dirigirse nicamente contra
el delincuente, esto es, contra el individuo que, por accin u omisin, directa
o indirectamente, produce el efecto socialmente perjudicial. El principio
segn el cual la sancin hllase dirigida contra el individuo cuyo comportamiento considrase nocivo para la sociedad, y la idea de que, por ello
mismo, el hecho antijurdico debe ser definido por la ciencia del derecho
como la conducta del individuo contra el cual se dirige la sancin, como
consecuencia de esa conducta, resultan de la finalidad de la sancin, ya sea
que se trate de sanciones retributivas o preventivas (impeditivas). Slo
cuando el dao de la sancin recae sobre quien lo ha producido, las exigencias de la retribucin se cumplen y el temor a la sancin puede apartar
a los individuos de la comisin del acto antijurdico.
2S I.a negligencia no es una calificacin psicolgica clcl acto antijurdico.
Ci. infrii,' p. 77.
64
nicamente bajo esta condicin es correcta la definicin jurdica del concepto de que venimos hablando, como conducta del individuo contra el
cual se halla dirigida la sancin, como consecuencia de la misma conducta.
D)
IDENTIFICACIN
DEL AUTOR
DEL ACTO
ANTIJURDICO
ficados con l. En este caso el sujeto de la violacin y el objeto de la sancin coinciden. Y en este caso, asimismo, el acto antijurdico es la conducta
del ente contra el cual, como consecuencia de tal conducta, la sancin se
dirige. Pero tal ente no es un individuo, sino una colectividad. El concepto
jurdico de acto violatorio vale, pues, tambin para el derecho primitivo. La
ideologa en que ste descansa no es todava la prevencin, sino la retribucin; y las exigencias de esta ltima quedan cumplidas incluso en el caso
en que la sancin se dirige contra una persona distinta del infractor, cuando, por una u otra razn, la primera es identificada con el segundo.
E)
COLECTIVAS
de dicho acto: si se trata de una accin positiva, est obligado a no realizarla; si se trata de la omisin de cierta conducta, est obligado a ejecutar
tal conducta. Un individuo est jurdicamente obligado a la conducta opuesta a aquella que constituye la condicin de la sancin dirigida contra l
(o contra individuos que tienen con l una cierta relacin jurdicamente
determinada). "Viola" su deber (u obligacin) o, lo que equivale a lo
mismo, comete un acto antijurdico, si se comporta de tal manera que
su conducta sea condicin de una sancin; cumple su deber (u obligacin)
o, lo que es lo mismo, deja de cometer un acto antijurdico, si su conducta es contraria a la que constituye la condicin de la sancin. As pues,
estar jurdicamente obligado a cierto comportamiento significa que la conducta contraria es antijurdica y que, como tal, representa la condicin
de una sancin establecida por la norma; o sea, estar jurdicamente obligado
significa ser el sujeto potencial de un acto antijurdico, ser infractor en
potencia, Sin embargo, slo cuando la sancin va dirigida contra el violador inmediato, es sujeto del deber el responsable de la sancin estipulada
por la norma jurdica, es decir, el sujeto potencial de la sancin. Cuando
sta va dirigida contra un individuo distinto del violador inmediato, el sujeto del deber (es decir, el infractor potencial) y el objeto potencial de la
sancin no coinciden, al menos en la realidad, sino slo de acuerdo con
una ficcin jurdica. La existencia de un deber jurdico no es sino la validez de una norma de derecho que hace depender una sancin de la conducta contraria a aquella que forma el deber jurdico. Este no se concibe
fuera de la norma jurdica. El deber jurdico es simplemente la norma de
derecho en su relacin con el individuo a cuya conducta ia misma norma
enlaza la sancin. La conducta opuesta a aquella que como acto antijurdico es condicin de la sancin, constituye el contenido del deber jurdico.
Este es el deber de abstenerse del acto antijurdico. Es la obligacin de
"obedecer" la norma de derecho.
B)
De acuerdo con esta definicin del deber jurdico, la norma de derecho que obliga al sujeto a abstenerse del acto violatorio, enlazando una
sancin a dicho acto, no establece ningn deber jurdico de ejecutar la
sancin o de "aplicar" la misma norma. El juez -o, para usar una expresin ms general; el rgano aplicador del derecho puede hallarse jur69
dicamente obligado a ejecutar la sancin en el sentido en el cual el sujeto est obligado a abstenerse de la violacin, a "obedecer" la norma
jurdica slo cuando hay otra norma que enlaza una nueva sancin a
la no ejecucin de la primera. En tal caso hay dos normas distintas: una
que estipula que determinado rgano debe ejecutar una sancin contra un
sujeto, y otra que obliga a otro rgano a ejecutar una sancin contra el
primero, en el supuesto de que la primera sancin no sea impuesta. Relativamente a la segunda norma, el rgano de la primera no es un "rgano
aplicador" del derecho, sino un "sujeto" que obedece o desobedece la ley.
La segunda norma convierte en deber jurdico del rgano de la primera
ejecutar la sancin sealada por la primera. 1 rgano de la segunda puede
a su vez encontrarse obligado por una tercera norma a ejecutar la sancin
estipulada por la segunda, y as sucesivamente.
Estas seres de normas jurdicas no pueden, sin embargo, prolongarse
indefinidamente. Debe haber una ltima norma de la serie que establezca
una sancin que ya no tenga el carcter de deber jurdico, en el sentido
anteriormente definido. Si la significacin de esta ltima se expresa tambin diciendo que bajo ciertas condiciones una sancin "debe ser" ejecutada,
entonces el concepto de "deber" no coincide con el de deber jurdico. El
rgano que "debe" decretar una sancin, puede estar o no jurdicamente
obligado a hacer tal cosa. En los ordenamientos jurdicos primitivos y en
el derecho internacional el rgano no tiene el deber jurdico de ejecutar la
sancin. Si la norma jurdica se expresa diciendo que cuando ciertas condiciones se cumplen, el rgano debe decretar y ejecutar la sancin, entonces la palabra "debe" significa nicamente el sentido especfico en el cual
la sancin es "estipulada", "establecida", "determinada" por la norma. Con
esto nada se dice acerca del problema de si el rgano est "obligado" a
decretar la sancin. Dentro del campo de la moral, el concepto de obligacin coincide con el de "deber ser". La conducta que constituye lo obligacin
moral de una persona es simplemente aquella que, de acuerdo con la norma tica, debe observar.
El concepto de deber jurdico implica tambin un "deber ser". El
que alguien est jurdicamente obligado a determinada conducta significa que
un rgano "debe" aplicarle una sancin en el caso de que se comporte de
manera contraria. Pero el concepto de deber jurdico difiere del de deber
moral en el hecho de que el primero no es la conducta que la norma "exige",
la conducta que vdebc ser" observada. El deber jurdico, es por lo contra70
C)
LA NORMA SECUNDARIA
nes de la misma han quedado cumplida?. Pero cuando se habla del acto
antijurdico del subdito como de un acto contraro al derecho, no se tiene
presente la conducta antijurdica del rgano.
D)
Si por "validez" se entiende el "deber ser" jurdico, entonces el derecho, es decir, la norma primaria, slo vale directamente para el rgano que
debe ejecutar la sancin. Slo cuando se hace uso del concepto de norma
secundaria en la presentacin del derecho puede decirse que el subdito
"debe" evitar el acto antijurdico y cumplir su obligacin, caso en el cual
el derecho adquiere tambin, indirectamente, validez para el subdito. Slo el
rgano puede, hablando estrictamente, "obedecer" o "desobedecer" la norma jurdica, al ejecutar o dejar de ejecutar la sancin prescrita. De acuerdo
con el uso ordinario, las expresiones: "obedecer la norma" y "violar la norma" refirense sin embargo a la conducta del subdito. Este puede "obedecer" o "desobedecer" nicamente la norma secundaria. Si aceptamos la expresin de acuerdo con la cual el subdito obedece o desobedece la ley,
entonces habr que decir que el rgano "aplica" o no "aplica" el derecho.
Solamente con semejante distincin terminolgica estaremos en condiciones de percibir claramente la diferencia entre la relacin del derecho con
el subdito, o infractor potencial, y su relacin con el rgano. En la medida en que por derecho entendemos la norma jurdica genuina, o norma
primaria, aqul resulta eficaz si es aplicado por el rgano, es decir, si ste
ejecuta la sancin. Y el rgano tiene que aplicar el derecho precisamente
cuando el subdito "desobedece"; este es el caso para el cual la sancin se
establece. Hay, sin embargo, una cierta conexin entre la obediencia y la
aplicacin efectivas del derecho. Si una norma jurdica es permanentemente
desobedecida por los particulares, probablemente dejar de ser aplicada tambin por los rganos del Estado. Por esto, aun cuando la eficacia del derecho consiste prmordialmente en su aplicacin por el rgano que corresponda, secundariamente significa que los particulares le prestan su obediencia.
E)
cuyo contenido est formado por la sancin que debe ejecutarse en caso
de que los mandatos primarios no sean obedecidos. Por ello, Austin designa
los deberes (y derechos) como "sancionadores", "porque su objeto propio
consiste en prevenir actos antijurdicos o delitos". Son las normas estipula doras de sanciones o, en la terminologa de Austin, los mandatos que establecen sanciones. Identifica el derecho con los mandatos primarios (deberes, derechos) cuando dice: "Si la obediencia al derecho fuera perfecta, los
derechos y deberes primarios seran los nicos que existiran." El derecho
que crea estos deberes primarios consiste en mandatos que prescriben la
conducta legal de los subditos exigida por el legislador, y son mandatos
que no estipulan ninguna sancin. De este modo, Austin contradice directamente sus propias definiciones de "mandato" y "deber" arriba citadas:
"Estar obligado es encontrarse sujeto a una sancin." Si no hubiera mandatos que estipulasen sanciones, tampoco habra deberes jurdicos. Pero
en el mandato que prescribe la conducta legal no hay lugar para la sancin. Esta es la razn por la que Austin se ve obligado a introducir mandatos secundarios o sancionadores, bajo el disfraz de "derechos y deberes".
La distincin entre derechos y deberes primarios y secundarios (o sancionadores) es, sin embargo, incompatible con su posicin original.
Se supone que, al enlazar una sancin al acto antijurdico, la norma
de derecho crea el deber de evitar ese acto, deber que'puede tambin ser
presentado en la forma de una norma separada que prohibe el mismo acto.
Segn se dijo ya, la formulacin de tal norma facilita indudablemente la
exposicin del derecho. Pero semejante procedimiento slo es justificable
si se tiene presente que la nica norma jurdica genuina es la sancionadora.
Por las razones que ya hemos dado, sta es la norma primaria, y si queremos hacer uso de la que prohibe el acto antijurdico, tal norma slo tendr
el carcter de norma secundaria. Austin se percata de esto cuando dice
que slo la sancionadora es indispensable. Es verdad que en un principio
se limita a decir: "En algunos casos, la ley que confiere e impone el derecho subjetivo primario y el deber jurdico primario, y define la naturaleza
de la violacin, se encuentra implicada en la ley que da el remedio o determina el castigo." 33 En este caso se dice que la ley es la sancionadora,
no los derechos y los deberes. Pero en lo que sigue deja de restringir "a
ciertos casos" la afirmacin de que la ley primaria est implicada en la secundaria. Lo que afirma es solamente esto: "Es perfectamente claro que
la ley que da el remedio o determina el castigo, es la nica absolutamente
33 Austin, Jurisprudence, 767.
74
V. LA RESPONSABILIDAD JURDICA
A)
CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD
ABSOLUTA
Austin,
Austin,
Austin,
Austin,
Jurisf>rudcncc, 767.
Jtirisprudcncc, 767.
Jurisprudence, 767.
Jurisprudence, 768.
75
de la misma, significa que est sujeta a una sancin en el caso de un comportamiento contrario. Normalmente, esto es, cuando la sancin se dirige
contra el infractor inmediato, el individuo es responsable de su propia
conducta. En este supuesto coinciden la persona responsable y la sujeta al
deber jurdico.
En la teora tradicional se distinguen dos clases de responsabilidad:
basada en culpa y absoluta (liability). Como lo dijimos en otra parte, el
orden jurdico enlaza una sancin a la conducta de un individuo tomando
en cuenta el efecto de tal conducta sobre otros individuos. La tcnica del
derecho primitivo se caracteriza por la circunstancia de que la relacin
entre el comportamiento y su resultado no est psicolgicamente calificada. Es indiferente que el autor haya anticipado o tratado de provocar de
manera intencional las consecuencias de su conducta. Basta con que haya
provocado el resultado que el legislador considera perjudicial, y que exista
una conexin externa entre el acto y sus efectos. No es necesaria una relacin entre el fuero interno del agente y el resultado de su comportamiento.
Esta clase de responsabilidad denomnase absoluta.
Una tcnica jurdica refinada exige la distincin entre el caso en que
el agente ha previsto y querido el efecto de su conducta, y aqul en que el
comportamiento de una persona produce un efecto perjudicial que no haba
sido previsto ni querido por el sujeto actuante. Un ideal individualista de
justicia reclama que la sancin se enlace a la conducta de un individuo,
slo cuando el efecto perjudicial ha sido previsto o buscado por el autor
y ste ha tenido la intencin de causar dao a otra persona, supuesto en
el cual tal intencin puede considerarse viciada. Un resultado que el legislador considere perjudicial puede ser realizado intencionalmente por un
individuo, pero sin el propsito de causar dao a otro. As, por ejemplo,
un hijo puede dar muerte a su padre incurablemente enfermo, con el deseo
de poner fin a los sufrimientos de ste. La intencin "del hijo, provocar la
muerte de su padre, no es en tal hiptesis maliciosa.
76
77
B)
cin, aun cuando la condicin para que la sancin se dirija contra l o contra ellos no sea su conducta propia, sino la relacin jurdica que tienen con
el autor.
En el derecho de los pases civilizados, el individuo obligado a cierta
conducta es normalmente tambin el responsable de tal conducta. Por regla
general slo se es responsable de la conducta propia, del acto antijurdico que
uno mismo comete. Pero hay casos excepcionales en los cuales un individuo
es responsable de la conducta constitutiva del deber de otra persona, es decir, de un acto antijurdico que otro ha cometido. La responsabilidad, lo
mismo que la obligacin, refirese al acto antijurdico; pero la obligacin se
refiere al acto antijurdico propio, en tanto que la responsabilidad puede
referirse a un acto antijurdico cometido por una persona distinta.
Cuando, en el campo del derecho civil, un individuo responde del dao
causado por una persona distinta, no puede hablarse de responsabilidad por un
acto antijurdico que otro ha cometido. Si se presupone que ninguna sancin se dirige contra quien ha causado el dao, entonces el acto antijurdico
como antes se dijo consiste en el hecho de no haberse cumplido la
obligacin de reparar el mismo dao. Pero este deber incumbe al sujeto contra el cual la sancin se ejecuta. El responsable de la sancin puede evitar
sta mediante una conducta adecuada, reparando, por ejemplo, el dao que
otro ha' causado. La condicin de la sancin es su propia, conducta, la no reparacin del dao, no su relacin con el individuo que provoc ste. En
este caso tendremos que suponer la obligacin de realizar tal conducta, y
el sujeto del deber es, por tanto, en el mismo caso, simultneamente el sujeto de la responsabilidad. Cuando los miembros de una sociedad son responsables de un hecho antijurdico cometido por un rgano de la misma, los responsables no son capaces de evitar la sancin mediante su propia comportamiento. No es su conducta, sino su relacin especfica con los autores del
acto lo que constituye el supuesto de la sancin dirigida contra ellos. Por
consiguiente, no se les puede considerar como sujetos de ningn deber
jurdico.
Se habla de responsabilidad colectiva cuando la sancin se dirige contra los individuos miembros de la misma comunidad jurdica de que forma parte el sujeto que, como rgano de tal comunidad, cometi el acto
antijurdico, si la relacin entre el infractor y los responsables est constituida por el hecho de que aqul y stos pertenecen a dicha comunidad
jurdica. La responsabilidad individual se produce cuando la sancin se dirige exclusivamente contra el infractor.
81
C)
(obligacin) y responsabilidad
El concepto de deber jurdico desenvuelto aqu es el mismo a que tenda la teora analtica de Austin, si bien dicho autor no logr llegar hasta
l. Austin parte del supuesto de que la sancin se dirige siempre contra el
infractor. Pasando por alto los casos en que la sancin se dirige contra
el individuo que est en una cierta relacin jurdica con el infractor, no
advierte la diferencia entre hallarse "obligado" a cierta conducta y "ser
responsable de la misma". Su definicin del deber jurdico, arriba citada,
dice: "Estar obligado a hacer u omitir, o hallarse bajo el deber o la obligacin de hacer u omitir, es ser responsable o estar expuesto a una sancin,
en el supuesto de desobedecer el mandato." :58 Pero que decir del caso en
que una persona distinta de la que desobedece la norma jurdica el man38 Austin, Jurisprudcvcc. 4-44.
82
83
Austin,
Austin,
Austin,
Austin,
Jurisprudence,
Jurisprudence,
Jurisprudettce,
Jurisprudence,
482.
485-486.
485-486.
487.
85
El concepto de deber suele ser contrastado con el de derecha El trmino "derecho" es susceptible de las ms diferentes significaciones. Por
ahora nicamente nos referiremos a esta palabra en el sentido de "derecho
subjetivo". Tal concepto tendr que ser definido desde el punto de vista de
la teora jurdica pura.
El lenguaje cotidiano parece sugerir una distincin entre dos clases de
"derechos". Se dice: "Tengo el derecho de hacer o de omitir tal o cual cosa."
Di cese tambin: "Tengo el derecho de exigir de otra persona que haga o
se abstenga de hacer tal o cual cosa." El uso lingstico hace, pues, una
distincin entre el derecho a la propia conducta y el derecho a la conducta
ajena. En el lenguaje diario hacemos, adems, otra. No slo decimos que
se tiene derecho a cierto comportamiento -el propio o el de otra persona;
tambin declaramos que alguien tiene un derecho sobre determinada cosa.
La propiedad es el ejemplo tpico de un derecho sobre una cosa. Decir que
tengo la propiedad de una cosa significa que tengo un derecho sobre ella.
De aqu deriva la distincin entre jus in rem, esto es, derecho a una cosa,
y jus in personam, es decir, derecho de exigir que otro se conduzca en determinada forma, o derecho a la conducta ajena. Por ejemplo: el acreedor
tiene el derecho de exigir al deudor que pague cierta cantidad de dinero.
Pero el derecho sobre una cosa (jus in rem) parece ser nicamente un caso
especial del derecho a la conducta propia. Declarar que soy propietario de
una cosa significa que tengo el derecho de usarla o de destruirla, en una
palabra, que puedo disponer de ella a voluntad.
Cuando el derecho tiene carcter subjetivo, es necesariamente un derecho a la conducta ajena, o sea, a la conducta a que otro est jurdicamente obligada El derecho subjetivo de una persona presupone el deber jurdico
de otra. En el caso en que se trata de un derecho a la conducta ajena ello
es evidente por s mismo. El acreedor tiene el derecho subjetivo de reda- mar del deudor el pago de cierta suma de dinero, y, si el segundo est jurdicamente obligado, deber pagar dicha suma, Pero tambin podemos hablar
de un derecho subjetivo a la propia conducta, slo en cuanto un deber correspondiente es impuesto a otro sujeta El aserto: tengo el derecho subje87
B)
AUTORIZACIN
1 derecho a conducirse en cierta forma es a menudo interpretado como una autorizacin o permiso. 1 que yo tenga el derecho de hacer o de
omitir algo, se expresa tambin diciendo que la ley me permite hacerlo u
omitirlo. De acuerdo con lo anterior establcese una distincin entre normas jurdicas que ordenan o prohiben, por una parte, y normas jurdicas
que permiten, por la otra. Por ello se dice que la ley es "imperativa o permisiva". Pero esta distincin no es vlida. 1 orden jurdico concede una
autorizacin a una persona o le confiere un derecho, nicamente imponiendo
un deber a otra. 1 derecho impone un deber cuando establece una sancin.
Por esto, si el establecimiento de la sancin se llama "imperativo", es incorrecto decir que la ley es "imperativa o permisiva". El derecho es imperativo para un sujeto y, por lo tanto, permisivo para otro. En cuanto la
norma jurdica obliga a un individuo a cierta conducta hacia otro, garan-'
tiza al segundo el comportamiento correspondiente a la conducta del primero. Este es el hecho que la infortunada distincin entre ley "imperativa"
y ley "permisiva" pretende describir.
88
89
C)
cho antes de que apareciera el Estado pon un orden jurdico deliberadamente establecido. Tenan su base en la personalidad de un individuo y
en el respeto que ste era capaz de obtener e imponer. 1 concepto de
orden jurdico pudo lograrse a travs de la consideracin de los derechos
subjetivos existentes y gracias a un proceso de gradual abstraccin. Por
ello es incorrecto, tanto histrica como lgicamente, suponer que los derechos subjetivos no son sino emanaciones del objetivo. El orden jurdico garantiza y configura los derechos subjetivos, pero no los crea." 4 8
D)
colectivo en la aplicacin de las normas y concede importancia real nicamente a los intereses de los particulares. Por ello es que el proceso que culmina en la ejecucin de la sancin se inicia y desenvuelve slo como consecuencia de una declaracin de voluntad hecha al efecto por una persona
privada, el actor.
En este respecto, el derecho penal presenta una tcnica opuesta. Un
proceso penal no puede ser iniciado, por regla general, por la persona cuyos
intereses resultan ms directamente perjudicados por el delito. Comnmente es una autoridad pblica, un rgano de la comunidad, el facultado y,
generalmente tambin, el obligado a ejercitar la accin indispensable. Como
la sancin penal no depende de la demanda de un particular, ningn individuo privado tiene el "derecho subjetivo" de no ser robado o muerto, o,
en general, de no ser vctima de un delito. Pero como la ejecucin de la
sancin se hace depender del ejercicio de una accin por un rgano estatal
competente, cabe hablar de un "derecho subjetivo" del Estado, a saber, el
de que los miembros de la comunidad se abstengan de realizar actos delictuosos. En esta esfera, en la cual tienen que ser protegidos intereses de
importancia vital para la comunidad, el legislador coloca el colectivo por
encima del privado. Sin embargo, el proceso penal tiene la misma forma o,
al menos, la misma apariencia externa que el civil; ste presenta la de una
contienda entre dos particulares, demandante y demandado; el proceso
penal la de una controversia entre la comunidad jurdica, es decir, el Estado, representado por uno de sus rganos, y un particular, el acusado.
La tcnica del derecho moderno, civil y criminal, de acuerdo con la
cual el proceso que conduce a la sancin slo puede ser iniciado por la presentacin de una demanda por el individuo designado; tcnica, segn la cual
el procedimiento de los rganos jurisdiccionales, los tribunales, tiene el carcter de una controversia entre dos partes, no es la nica posible. La sancin podra ser aplicada por un rgano del Estado sin accin previa de otro
rgano estatal, como sucede en el derecho penal, o de un particular, como
acontece en el civil. Si el orden jurdico fuera de esta naturaleza, creara
a pesar de todo un deber jurdico de abstenerse del acto violatorio, mas no
concedera a ninguna persona el derecho de exigir el cumplimiento de tal '
deber. No se concibe un derecho subjetivo sin la correspondiente obligacin, pero s puede existir un deber jurdico sin que exista correlativamente
un derecho subjetivo (en el sentido estricto de la palabra).
99
E)
En cuanto el derecho subjetivo de un individuo slo es posible en relacin con el deber jurdico de otro, todos los derechos subjetivos son relativos. Los deberes jurdicos son relativos todos, slo en cuanto una persona
est obligada a conducirse de cierta manera en relacin con otra, la cual
puede ser, pero no es necesariamente, titular de la correspondiente facultad
jurdica (en el sentido tcnico o estricto de la palabra).
Los trminos "absoluto" y "relativo" son sin embargo entendidos en
otro sentido cuando se distingue entre deberes y derechos absolutos y relativos. Deberes relativos son aquellos que se tienen frente a un individuo
determinado; absolutos los que se tienen frente a un nmero indeterminado
de individuos o frente a todo el mundo. No matar, no robar, no interferir
con otros en la disposicin de su propiedad, son deberes absolutos. El del
deudor de devolver al acreedor la cantidad prestada, es en cambio relativo.
Un derecho subjetivo relativo, en este sentido estricto, es un derecho al
que corresponde nicamente el deber de una persona individualmente determinada; mientras que un derecho absoluto implica deberes de un nmero
indeterminado de personas. Derecho relativo tpico es el de crdito; el acreedor slo puede exigir del deudor el pago de la cantidad prestada. La propiedad es un derecho absoluto: el propietario tiene el derecho de exigir de
todo el mundo que no se le moleste en el ejercicio de su propiedad. A un
derecho subjetivo absoluto corresponde un deber jurdico absoluto; a un
derecho subjetivo relativo, un deber jurdico relativo. La distincin entre
jus in personam y jus in rem tiene su antecedente en la distincin entre derecho relativo y absoluto. Pero el trmino jns in rem puede provocar equvocos. El jus in rem es, hablando estrictamente, un jus in personam, un
derecho frente a las personas y no sobre las cosas, como el trmino parece
sugerir. La bien conocida definicin de la propiedad como el dominio exclusivo de un individuo sobre una cosa, ignora el hecho esencial de que
todas las personas, con excepcin del propietario, quedan excluidas de la
facultad de disponer del objeto. El derecho de propiedad es la facultad que
un individuo tiene frente a todos los dems, de exigir a stos que se conduzcan de cierto modo en 'relacin con l, a saber, abstenindose de cualquiera
interferencia en la facultad de disposicin de la cosa objeto del derecho.
Con excepcin del propietario, todas las dems personas estn jurdicamen100
F)
El orden jurdico, segn lo hemos indicado, confiere un "derecho subjetivo" a un individuo cuando otorga a ste, o a su representante, la posibilidad de poner en movimiento el proceso que habr de terminar en la
ejecucin de la sancin. La resolucin judicial que es el acto tpico determinante de la sancin en un caso concreto crea una norma individualizada que, en forma condicional o incondicional, estipula la sancin. El
fallo de unx corte penal, por ejemplo, ordena que cierto individuo que de
acuerdo con la resolucin del tribunal ha cometido un robo, sea encarcelado durante dos aos. Esta norma individualizada debe ser ejecutada por
otros rganos del poder pblico.
101
Si, desde un punto de vista dinmico, la naturaleza de un derecho subjetivo consiste en la capacidad de intervenir en la creacin del derecho
objetivo, entonces la diferencia entre los derechos subjetivos "privados" y
los "pblicos", o sea los llamados "derechos subjetivos polticos", no puede
ser tan fundamental como comnmente se supone. Por derechos subjetivos
poli ticos entendemos las posibilidades abiertas al ciudadano de tomar parte
en el gobierno y en la formacin de la "voluntad" del Estado. Dicho sin
metforas, esto significa que el ciudadano puede intervenir en la creacin
del orden jurdico. Cuando se afirma tal cosa se piensa especialmente en
la creacin de normas generales, o "legislacin", en el sentido ms amplio
del trmino. La participacin, en la funcin legislativa, de los individuos
sujetos al orden jurdico, es caracterstica de la democracia, a diferencia
102
10)
Utico. El carcter poltico de los derechos privados revlase de manera mucho ms patente cuando se advierte que el otorgamiento de tales derechos
a los individuos es la tcnica jurdica especfica del derecho civil, y que
este ltimo es la tcnica jurdica especfica del capitalismo privado, que es,
al mismo tiempo, un sistema poltico.
Si el derecho subjetivo es visto como una funcin particular dentro del
proceso creador del derecho, el dualismo entre derecho objetivo y derecho
subjetivo se esfuma. Y entonces, la prioridad jurdica del deber sobre el
derecho se esclarece tambin. Mientras que el deber jurdico es la funcin
esencial de cada norma dentro del ordenamiento jurdico, el derecho subjetivo es slo un elemento especfico de sistemas jurdicos particulares. El
derecho privado es la institucin de un orden jurdico capitalista; el derecho poltico, la de un orden jurdico democrtico.
Desde el punto de vista de la funcin dentro del proceso total de creacin del derecho, no hay diferencia, esencial entre un derecho subjetivo privado y un derecho subjetivo poltico. Tanto uno como el otro permiten a
su titular intervenir en la creacin del orden jurdico, o "voluntad del
Estado". Un derecho privado es pues, en ltima instancia, un derecho po-
104
105
nes. Adems, el trmino se usa solamente para designar la capacidad jurdica de ejecutar acciones distintas de los actos antijurdicos, y en virtud de
las cuales son creadas las normas del derecho. Se dice que el Parlamento es
"competente" para expedir una norma. Pero esta forma de expresin en
realidad no implica sino el hecho de que determinada conducta de los individuos que forman el Parlamento, tiene, de acuerdo con el orden jurdico, el carcter de funcin legislativa, por lo cual tales individuos son capaces de hacer leyes. Se afirma que el juez es competente para dictar sentencias. Esto significa que cierta conducta de determinado individuo es
considerada por el orden jurdico como funcin judicial y que, por ello
mismo, ese individuo es capaz de resolver las controversias sometidas a su
conocimiento. El concepto de jurisdiccin, tal como se usa en la terminologa jurdica inglesa, no es sino el concepto general de competencia aplicada a un caso especial. La jurisdiccin, propiamente dicha, es la competencia de los tribunales. Sin embargo, las autoridades administrativas y, en
general, todos los rganos del Estado tienen su "jurisdiccin", es decir, la
capacidad de ejecutar actos que el orden jurdico considera como de un
rgano determinado y no de otro. Tan pronto como se tiene conciencia de
este hecho, resulta necesario reconocer cierta "jurisdiccin" en todo individuo humano, o sea la capacidad que ste tiene de ejecutar o de omitir
un acto que el orden jurdico considera como acto u omisin de la misma
persona. Esta es la esencia del concepto de "competencia", y tal concepto
es el que se usa cuando se dice que nicamente determinados individuos
son "capaces" de realizar actos antijurdicos.
VIII. IMPUTACIN
(IMPUTABILIDAD)
106
107
SUBSTANCIA Y CUALIDAD
B)
LA PERSONA FSICA
C ) XA PERSONA JURDICA
Como el concepto de la "persona" llamada fsica es slo una construccin jurdica y, como tal, difiere por completo del concepto de hombre,
la persona fsica es en realidad una persona "jurdica". Si la llamada persona fsica es persona jurdica, no puede haber ninguna diferencia esencial
entre ella y la que por regla general se considera exclusivamente como "jurdica". Es cierto que la jurisprudencia tradicional se inclina a conceder que
la llamada fsica es tambin en realidad una persona "jurdica". Pero al
definir la fsica como hombre y la jurdica como algo que no es un hombre, la ciencia jurdica tradicional vuelve a obscurecer la igualdad esencial
que entre ellas existe. La relacin entre hombre y persona fsica no es
ms ntima que la que media entre hombre y persona jurdica en sentido
tcnico. Declarar que toda persona jurdica es, en el fondo, un sujeto
de derecho, y que slo las personas jurdicas existen en el reino del derecho, es a fin de cuentas slo una tautologa.
a) La sociedad
112
113
Un individuo obra como rgano de una sociedad si su conducta corresponde de cierta manera al orden especial constitutivo de la persona
colectiva. Varios individuos forman un grupo, una asociacin, solamente
cuando estn organizados y cada uno de ellos tiene una funcin especfica
en relacin con los dems. Puede decirse que estn organizados cuando su
conducta recproca se encuentra sometida a un orden, a un sistema de
normas. Lo que hace que varios individuos formen una asociacin es este
orden o, lo que equivale a lo mismo, la organizacin de la asociacin. Decir que la asociacin tiene rganos significa lo mismo que afirmar que
los individuos que la forman estn organizados por un orden normativo.
El orden u organizacin constitutivo de la sociedad es su estatuto, es decir,
un conjunto de normas que regulan la conducta de los miembros. Debe
advertirse en este punto que la sociedad slo existe legalmente en virtud
de sus estatutos. Si se distingue entre sociedad y estatutos y se considera
a la primera como una "asociacin" o "comunidad", y a los segundos
como un orden constitutivo de tal asociacin o comunidad, se incurre en
una duplicacin del tipo de las caracterizadas por nosotros al principio
de este captulo. La sociedad y "sus" estatutos, el orden normativo que
regula la conducta de varios individuos y la asociacin (comunidad) "constituida" por ese orden, no son entidades diferentes, sino idnticas. Decir
que la persona colectiva es una asociacin o una comunidad es slo otra
forma de expresin de la unidad de aquel orden. Los individuos "pertenecen" a una asociacin o forman una asociacin slo en cuanto su comportamiento se encuentra regulado por el orden "de" la asociacin. En la
medida en que su comportamiento no est regido por ese orden, los individuos no "pertenecen" a la asociacin. Tales individuos se hallan asociados
slo a travs de un orden. Si empleamos el trmino "comunidad" en vez
de la palabra "asociacin", expresamos la idea de que los individuos que
114
115
d) El rgano de la comunidad
La sociedad, como unidad, manifiesta nicamente su existencia en los
actos de los individuos humanos que fungen como rganos de aquella. Un
individuo acta como rgano de la comunidad cuando, segn dijimos antes, su actividad est determinada de una manera especfica por el orden
de la misma comunidad. Un acto realizado por un individuo en su carcter de rgano de sta, puede ser distinguido de otros del mismo sujeto que
no se interpretan como actos de la comunidad, slo por la circunstancia
de que el primero corresponde, en un sentido especfico, al orden de aqulla. La calidad de rgano que un individuo tiene en la comunidad se funda
completamente en su relacin con el orden de la misma. Decir que la accin
u omisin de un individuo vale como acto de una comunidad, significa
que esa accin u omisin son referidas al orden que determina en un sentido especfico la conducta del individuo. Tal conducta es referida al orden
concebido como unidad, es decir, a la comunidad como personificacin del
mismo orden. Referir un acto de un individuo a la comunidad como orden
personificado, es imputar dicho acto a la comunidad misma.
munidad, implica la relacin de un hecho con el orden jurdico que determina tal hecho en una forma especfica, es decir, su relacin con el orden
jurdico tomado como unidad.
Tal imputacin nos permite hablar de la comunidad como de una
persona actuante. La imputacin a la comunidad implica la personificacin del orden tomado como unidad.
f) La persona jurdica como orden personificado
La persona jurdica en el sentido estricto de la palabra no es sino
la personificacin de un orden que regula la conducta de varios individuos,
o por decirlo as un punto comn de imputacin de todos aquellos
actos humanos determinados por el mismo orden. La llamada persona fsica es la personificacin de un complejo de normas que regulan la conducta
de uno y el mismo individuo. 1 sustrato de la personificacin es pues,
en principio, el mismo en ambos casos. Slo puede encontrarse una diferencia entre los elementos que confieren unidad al complejo de normas
personificadas.
Un problema del que ms tarde habremos de decir mucho todava, es
el que consiste en determinar qu es lo'que hace un orden de una multiplicidad de normas diferentes. Baste por ahora subrayar el hecho de que
las personas colectivas son rdenes jurdicos parciales dentro del orden
jurdico total constitutivo del Estado. 1 orden jurdico constitutivo del
Estado se halla, pues, en una relacin completamente distinta frente a la
persona jurdica sometida al mismo orden, de la que tiene frente a los individuos humanos a quienes impone deberes y concede derechos. La relacin entre el orden jurdico total constitutivo del Estado, el llamado derecho del Estado u orden jurdico nacional, y la persona jurdica de una
sociedad, es la relacin entre dos rdenes jurdicos, uno total y otro parcial, el derecho del Estado y los estatutos de la sociedad. Para hablar en
forma ms precisa, se trata de un caso de delegacin.
c) La imputacin al orden
Esta es, sin embargo, otra especie de imputacin, diferente de aquella
a que nos referimos al tratar el problema de la imputabilidad como capacidad jurdica de cometer un acto violatorio. La ltima consiste en una
conexin especfica entre dos hechos determinados por el orden jurdico.
La imputacin de una accin 9 de una omisin de un individuo a la co116
cho del Estado" otorga a la sociedad personalidad jurdica. El jurista puede a voluntad usar o no el concepto de persona jurdica. Pero este concepto auxiliar es particularmente til cuando el "derecho del Estado" da
al establecimiento de una sociedad las consecuencias antes mencionadas, a
saber: que los rganos de aqulla son capaces de celebrar transacciones legales y comparecer ante los tribunales en nombre de la misma, es decir, de
sus miembros, y que la responsabilidad civil de stos se encuentra limitada
a la propiedad de la sociedad, a la propiedad colectiva de los miembros.
En tal caso, pueden surgir derechos y deberes que pertenecen a los miembros de una sociedad en forma completamente distinta de la de los derechos y deberes que tienen independientemente de su calidad de miembros.
Al presentar esos derechos y deberes como de la sociedad misma, subrayamos tal diferencia. Esta no consiste en que los derechos y deberes presentados como derechos y deberes de la sociedad no sean deberes y derechos
de los individuos que la forman. Ello sera imposible, puesto que los deberes y los derechos slo pueden corresponder a seres humanos. La diferencia estriba en que los deberes y derechos presentados como de la sociedad,
son deberes y derechos que los miembros de sta poseen en una forma
especfica, distinta de aquella en que poseen otros deberes y derechos sin
el carcter de miembros de una persona colectiva.
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gastar dinero, habitar un inmueble, hacer uso de un telfono y as sucesivamente. En tal sentido, nicamente los individuos que pertenecen a la
sociedad tienen el derecho que consideramos como de la persona colectiva.
As, por ejemplo, si un club posee un campo de golf, son los miembros del
club, no el club mismo, la persona jurdica, quienes juegan en esc campo,
y de este modo ejercitan el derecho de propiedad. El derecho de una sociedad es ejercitado por los individuos en su carcter de miembros de la
misma, es decir, en su carcter de rganos (usado el trmino en un sencido
ms amplio) de la propia sociedad. Sin embargo, aunque normalmente ui>
derecho puede ser ejercitado a voluntad por el individuo a quien pertenece,
los estatutos de una sociedad establecen en qu forma los miembros de
sta deben ejercitar un derecho que se considera como de la persona colectiva.
Expresado de una manera ms general, el derecho de una persona jurdica es el de los individuos cuya conducta est regulada por el orden
jurdico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona. El derecho, sin embargo, no es ejercitado a voluntad por aquellos individuos. El orden jurdico parcial constitutivo de la comunidad determina
la forma en que deber ejercitarse. Aquellos individuos no tienen el derecho
en la forma usual, es decir, individualmente, sino en forma colectiva. El
derecho de una persona jurdica es un derecho colectivo de los individuos
cuya conducta est regulada por el orden jurdico parcial constitutivo de
la comunidad que se presenta como persona jurdica.
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121
validez del orden jurdico parcial constitutivo de la persona jurdica, especialmente la de los estatutos de una sociedad, depende en ltima instancia
del derecho del Estado, los estatutos de acuerdo con los cuales los rganos
de la sociedad deben realizar actos antijurdicos, no pueden en general
considerarse como vlidos, y menos an cuando son establecidos bajo el
control de autoridades estatales. Cuando un rgano de una persona jurdica comete un acto violatorio, usualmente no obra en su calidad de rgano. El acto antijurdico no se imputa a la persona colectiva. Sin embargo,
una sociedad puede ser responsable de un acto antijurdico cometido por
uno de sus miembros si tal acto se encuentra en cierta conexin con las
funciones que ese miembro debe realizar como rgano de la persona colectiva. En tal hiptesis, la sancin, condicionada por el acto antijurdico,
puede recaer sobre la propiedad de la sociedad. Esto significa que los miembros responden colectivamente de un acto antijurdico cometido por uno
de ellos. Si, por ejemplo, una sociedad est obligada a pagar la renta del
edificio que ocupa, pero el rgano indicado deja de hacerlo, los miembros
de la sociedad responden colectivamente con la propiedad de sta por el
incumplimiento de la obligacin. As, pues, es posible que un acto antijurdico cometido por un rgano sea imputable a la sociedad misma. Supongamos, por ejemplo, que, en el caso anterior, el rgano que dej de
pagar la renta ejecut un acuerdo de la asamblea general de accionistas y
que, atendiendo a los estatutos, los accionistas reunidos en asamblea tienen
competencia para tomar resoluciones de ese tipo. La asamblea pudo haber
sido errneamente aconsejada por el abogado de la sociedad, en el sentido
de que la renta no se deba legalmente. Un acuerdo de los accionistas crea
una norma que pertenece al orden jurdico parcial constitutivo de la sociedad, precisamente en la misma forma en que una decisin del Parlamento crea otra que pertenece al orden jurdico total del Estado. En el
caso del ejemplo la falta de pago sera, por consiguiente, imputable a la
sociedad, y sta sera responsable de un acto antijurdico cometido por ella
misma.
k) Delitos cometidos por una persona jurdica
Hasta ahora hemos considerado nicamente sanciones civiles y actos
antijurdicos civiles. Puede un delito ser imputado a una persona jurdica?
Puede sta quedar sujeta a una sancin penal? Ninguna de las dos cuestiones ha sido contestada categricamente en forma negativa.
122
Algunas veces, la doctrina societas non potest delinquere (una sociedad no puede cometer delitos) se basa en el hecho de que una persona jurdica no puede tener una intencin criminal, es decir, el estado de nimo especfico que constituye la culpabilidad, ya que, no siendo una persona real,
no puede en absoluto tener intenciones. Este argumento no es concluyente.
La regla de la mens rea no carece de excepciones. La responsabilidad absoluta no queda excluida, incluso en el derecho penal moderno. 51 Por otra
parte, si es posible imputar un acto fsico realizado por un ser humano a
una persona jurdica, a pesar de que sta carece de cuerpo, tiene que ser
posible imputarle actos psquicos aunque carezca de alma. Si el derecho
establece una sancin penal contra una persona jurdica bajo la condicin
de que el rgano de la misma haya obrado intencional y maliciosamente,
entonces es enteramente posible declarar que la persona jurdica ha de tener
una intencin delictuosa para poder ser castigada. La imputacin a una
persona jurdica es una construccin jurdica, no la descripcin de una
realidad natural. Por ello no es necesario realizar el intil intento de demostrar que una persona jurdica es un ser real y no una ficcin de la ley, a
fin de probar cmo los actos antijurdicos, y especialmente los delitos,
deben serle imputados. Ms delicada es la cuestin que consiste en determinar si una sancin penal puede hacerse valer contra una persona de este
tipo.
Las colectivas son a menudo multadas por fraudes en el pago de impuestos, que se imputan a tales personas. Pero, desde nuestro punto de
vista, las multas no difieren esencialmente de las sanciones civiles; ambas
se dirigen contra la propiedad de la persona jurdica. Imponer una multa a
una persona colectiva es incuestionablemente algo que no resulta ms problemtico que imponer una sancin civil contra la propiedad de la misma
persona. Sin embargo, parece imposible imponer a una persona colectiva
un castigo corporal, como la prisin o la pena de muerte. Slo los seres
humanos pueden ser privados de la vida o de la libertad. Pero si bien nicamente los seres humanos pueden actuar, concebimos sin embargo a la sociedad como una persona actuante, en cuanto le imputamos acciones humanas. Determinar si una pena corporal puede imponerse a una persona
colectiva, implica el mismo problema de imputacin que existe en el caso
en que se investiga si tal persona puede actuar. Se trata de establecer si el
sufrimiento de una pena corporal por determinados individuos puede ser
imputado a la persona colectiva de que dichos individuos forman parte.
51 Cf. supra, p. 75.
123
La sancin se aplica a los individuos, porque slo los seres humanos pueden
ser objeto de ella, es decir, vctimas de la privacin coactiva de la vida o
la libertad. Pero no se les aplica individualmente, sino en forma colectiva.
Decir que una sancin se dirige contra una persona colectiva, significa que
se establece la responsabilidad colectiva de los individuos sujetos al orden
jurdico total o parcial personificado en el concepto de ente colectivo.
Las sanciones especficas del derecho internacional: guerra y represalias, tienen este carcter. En cuanto implican la privacin coactiva de la
vida y de la libertad de los individuos, recaen sobre seres humanos, no porque stos hayan cometido un delito internacional, sino porque son subditos
del Estado cuyo rgano ha infringido tal derecho. Sin embargo, en el derecho penal moderno prevalece el principio de la responsabilidad individual.
No es muy probable que en el cdigo penal de un pas civilizado llegara
a establecerse la pena capital o la de prisin para individuos que no han cometido un delito, pero son miembros de una sociedad a la que el delito se
imputa por el hecho de que una persona fsica, en su carcter de rgano
de la misma sociedad, ha cometido un acto delictuoso que se castiga con
la prisin o la muerte.
La responsabilidad de una persona colectiva por sus propios actos antijurdicos, es decir, por violaciones imputadas a la sociedad, no debe confundirse con la responsabilidad de sta por delitos cometidos por sus miembros y no imputados a la propia sociedad. Nada impide hacer responsable a
una persona colectiva e imponer sobre su propiedad una sancin civil o
decretar contra ella una multa, en el caso de un acto antijurdico que uno
de sus miembros ha cometido, aunque no en su carcter de rgano de la
misma persona. Es este un caso de responsabilidad vicaria o indirecta. 6 2
124
125
jurdica. La mayora de los juristas admite en la actualidad que una persona jurdica no puede tener voluntad en el sentido en que la tiene un ser
humano. Por ello afirman que ciertos hombres, rganos de la persona colectiva, quieren "en nombre de sta" y manifiestan determinada voluntad
"por la persona colectiva", y aaden que el orden jurdico enlaza a tales
declaraciones de voluntad el efecto de crear deberes y derechos de la misma
persona. Esta explicacin es apoyada por medio de la referencia a la supuesta relacin anloga entre un infante o un luntico y el tutor de los
mismos. As como la persona jurdica no tiene por s misma voluntad, pero
posee en cambio, gracias a la del rgano, deberes y derechos, el infante y el
luntico no tienen una voluntad (legalmente reconocida), pero en cambio
poseen, gracias a la de su tutor, derechos y deberes. 1 rgano de la corporacin es visto como una especie de tutor de sta, la que a su vez resulta
una especie de infante o de luntico. La voluntad del rgano es "atribuida"
a la persona colectiva, en la misma forma en que la voluntad del tutor se
atribuye al pupilo. Gray dice: "Hay que observar ahora que en el caso de
las personas jurdicas no hay ninguna otra cosa peculiar. La atribucin a
stas de la voluntad de otro es exactamente de la misma naturaleza que
la que se realiza cuando, por ejemplo, la de un tutor es atribuida a un
infante." M Hay sin embargo la diferencia esencial de que la relacin entre
tutor y pupilo es relacin entre dos individuos, cosa que no ocurre en el
caso de un rgano de la persona jurdica colectiva y esta misma persona.
Es verdad que el rgano es un representante jurdico, pero no representa
a la sociedad, sino a quienes forman parte de ella con el carcter de miembros. La relacin entre un rgano y la persona colectiva es relacin entre
un individuo y un orden jurdico especial. Sin embargo, la representacin
es siempre, como ocurre en el caso de un tutor y su pupilo o del principal
y el agente, relacin entre seres humanos. Por medio de sus actos, el rgano
crea derechos y deberes colectivos de los miembros de la sociedad. La comparacin con la relacin entre tutor y pupilo es infortunada, adems, por
tratarse de un caso de representacin no consensual. La relacin entre un
rgano de la persona colectiva y los miembros de sta es, al menos dentro
de una sociedad organizada democrticamente, representacin consensual,
comparable a la que existe entre el principal y el agente. El rgano es
convertido en representante de los miembros de la sociedad por designacin y, especialmente, por eleccin hecha por los mismos miembros. Nin53 John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law (2d. ed..
1938), 51.
126
guna analoga de esta especie puede, sin embargo, esclarecer la relacin del
rgano con la sociedad, ya que aqul no es un representante de sta, sino
de los individuos que la componen.
NOMODINAMICA
X. EL ORDEN JURDICO
A)
consiste en saber por qu algo debe ocurrir, nunca puede ser resuelto con
la afirmacin de que algo acontece, sino slo mediante la de que algo debe
suceder. En el lenguaje cotidiano, es cierto, frecuentemente justificamos
una norma con la referencia a un hecho. Declaramos, por ejemplo: "no
debes matar, porque Dios lo ha prohibido en uno de sus Diez Mandamientos"; o bien una madre dice a su hijo: "debes ir a la escuela porque tu
padre lo ha ordenado". Sin embargo, en tales juicios, el hecho de que Dios
haya expedido un mandato o la circunstancia de que el padre haya ordenado al hijo hacer alguna cosa, slo en apariencia constituyen la razn o
fundamento de validez de las citadas normas. 1 verdadero fundamento est
en que se presupone la existencia de otras cuya validez se admite. El fundamento de validez del juicio normativo: no debes matar, es la norma general: debes obedecer los mandamientos divinos. La razn de validez de
la norma: debes ir a la escuela, es la norma general: los hijos deben obedecer a sus padres. Si tales normas no se presuponen, las referencias a los
hechos que implican no constituyen una respuesta a la pregunta de por qu
no debemos matar y por qu el nio debe ir a la escuela. El hecho de
que alguien ordene algo, no es, por si mismo, fundamento de la afirmacin de que se debe proceder de acuerdo con el mandato, o fundamento
para considerar a ste como norma vlida, ni tampoco razn de validez
de la norma cuyo contenido corresponde al mandato. La razn o fundamento de validez de una norma est siempre en otra norma, nunca en un
hecho. La bsqueda del fundamento de validez de una norma no nos conduce a una realidad, sino a otra norma de la cual la primera procede, en el
sentido que habremos de investigar ulteriormente. Permtasenos, por el
momento, discutir un ejemplo concreto. Aceptamos como norma vlida
la afirmacin de que "se debe socorrer al necesitado", porque deriva de la
afirmacin de que "se debe amar al prjimo". Consideramos este juicio como norma vlida, bien porque aparece a nuestros ojos como una norma suprema cuya validez es evidente por s misma, bien porque Cristo ha ordenado que amemos a nuestro prjimo, por lo cual postulamos como ltima
norma vlida la de que "se debe obedecer lo mandado por El". La afirmacin "debes mentir siempre que lo consideres til" no la aceptamos como
norma vlida, porque ni deriva de otra norma vlida, ni es por s misma
una norma suprema, de validez evidente.
mativo. Esta norma fundamental representa, como fuente comn, el vnculo entre todas las diversas normas que integran un determinado orden.
Que una norma pertenece a determinado sistema de normas, a determinado orden normativo, se puede comprobar solamente si deriva su validez
de la norma fundamental que integra o constituye el orden. Mientras que
un juicio "enunciativo" es verdadero porque la realidad de la experiencia
sensible lo confirma, un juicio "normativo" slo es vlido si pertenece a
un sistema vlido de normas y puede ser derivado de una fundamental cuya
validez se presupone. El fundamento de la verdad de un juicio "enunciativo" es la conformidad de ste con la realidad de nuestra experiencia; el
fundamento de validez de una norma consiste en presuponer la existencia
de una ltima norma, igualmente vlida, a saber, la norma fundamental.
La pregunta acerca del fundamento de validez de una norma no es como
la que se refiere a la causa de un efecto un regressus ad infhitum, sino
que encuentra su trmino en una norma suprema que representa la ltima
razn de validez dentro de un sistema normativo, en tanto que una causa
ltima o primera no tiene lugar dentro de un sistema natural de la realidad.
A la norma cuya validez no puede derivar de otra superior la llamamos "fundamental". Todas las normas cuya validez puede ser referida a
una y la misma norma fundamental constituyen un orden o sistema nor-
De acuerdo con la naturaleza de la norma fundamental, podemos distinguir dos diferentes tipos de rdenes o sistemas normativos: los esttico
y los dinmicos. Dentro de un orden de la primera especie las normas son
"vlidas", lo cual significa que suponemos que los individuos cuyo comportamiento es regulado por ellas "deben" conducirse como el contenido de
tales normas lo prescribe. Tal contenido posee una cualidad inmediatamente
evidente que garantiza su validez o, en otros trminos: las normas son
vlidas en virtud de su dignidad intrnseca. Las normas tienen tal cualidad
en cuanto son derivables de una norma fundamental especfica, de la misma manera en que lo particular es derivable de lo general. La fuerza obligatoria de la fundamental es evidente por s misma o, al menos, se supone
que tiene tal carcter. Los preceptos: "no debes mentir"; "no debes engaar"; "debes cumplir lo prometido", derivan de una norma general que
ordena la veracidad. De la norma: "debes amar a tu prjimo" pueden inferirse otras como: "no debes causar dao1 al semejante", "debes ayudarlo
en caso de necesidad", y as sucesivamente. Si se pregunta por qu debe
uno amar a su prjimo, la respuesta tal vez se encuentre en una norma
130
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dems normas del sistema. Una norma forma parte de un sistema dinmico si ha sido creada en la forma establecida en ltimo trmino por la
norma bsica. Puede decirse que una norma pertenece al sistema religioso
citado por va de ejemplo, si ha sido creada por la divinidad o procede
de una autoridad cuyo poder deriva de Dios o ha sido "delegado" por El.
B)
como norma jurdica. Esos individuos pueden errneamente creer que estn
obligados por una regla jurdica, pero tal error no es necesario para constituir una costumbre creadora de derecho. Basta con que se consideren
ligados por una norma cualquiera.
Distinguiremos el derecho consuetudinario del legislado y los consideraremos como especies fundamentales de derecho. Por derecho legislado o
estatutario entendemos el creado en forma distinta de la consuetudinaria,
por actos legislativos, administrativos o judiciales, o por transacciones jurdicas, especialmente contratos y tratados.
C)
bsica se suponga vlida. Las declaraciones de aquellos a quienes la Constitucin confiere el poder de crear normas obligatorias, slo son posibles
sobre la base de tal supuesto. Este supuesto permite distinguir a los individuos que tienen carcter de autoridades legales, de otros a quienes no
otorgamos tal carcter, y los actos de seres humanos que pueden crear
normas jurdicas, de otros actos que no tienen tal efecto. Todas estas normas jurdicas pertenecen a uno y al mismo orden legal en cuanto su validez puede ser referida directa o indirectamente a la primera Constitucin. Presupnese que sta es una norma jurdica obligatoria, y la formulacin de tal supuesto constituye la norma bsica de ese orden jurdico.
La norma bsica de un sistema normativo religioso establece que se debe
uno conducir en la forma ordenada por Dios o por las autoridades que 1
ha instituido. De manera semejante, la norma bsica de un orden jurdico
establece que hay que conducirse en la forma prescrita por los "padres"
de la Constitucin y por los individuos directa o indirectamente facultados (mediante delegacin) por la Constitucin misma. Expresado en la
forma de un precepto jurdico: los actos coactivos tienen que ser realizados
slo en las condiciones y en la forma determinadas por los "padres" de
la Constitucin y los rganos delegados por ellos. Esta es, formulada esquemticamente, la norma bsica del orden jurdico de un solo Estado,
o sea la de un orden jurdico nacional. En este lugar hemos limitado nuestra atencin precisamente al orden jurdico nacional. Ms tarde consideraremos qu trascendencia tiene, en relacin con el problema de la norma
bsica de un derecho nacional, la admisin de un orden jurdico internacional.
c) El principio de legitimidad
b) La funcin especifica de la norma bsica
El que una norma de la especie que acabamos de mencionar sea la
bsica de un orden jurdico nacional, no quiere decir que sea imposible ir
ms all de ella. Ciertamente se puede preguntar por qu debemos respetar
la primera Constitucin como norma obligatoria. La respuesta puede ser
que los padres de la primera Constitucin recibieron de Dios el poder de
establecer tal norma. La caracterstica del llamado positivismo jurdico estriba, sin embargo, en que prescinde de cualquiera justificacin religiosa del
orden jurdico. La ltima hiptesis del positivismo est en la norma de
donde deriv su autoridad el primer legislador histricamente existente.
Toda la funcin de esa norma bsica consiste en conferir el poder creador
136
137
mente de facto, sino tambin de jure. Ningn jurista sosteni" a que incluso
despus de una revolucin victoriosa la vieja Constitucin y las leyes fundadas en sta permanecen en vigor, por el hecho de no haber sido abrogadas en la forma establecida por el orden precedente. Todo jurista habr
de presumir que el viejo orden al cual ya no corresponde realidad poltica ning'iia ha dejado de ser vlido, y que todas las normas que tienen
validez d-\tro del nuevo, reciben sta en forrea exclusiva de la nueva
Constitucin. De lo anterior se sigue, desde este punto de vista jurdico,
que las del viejo orden no pueden ya reputarse como vlidas.
Ello revela cmo todas las normas del viejo orden son privadas de su
validez por el movimiento revolucionario, en forma que no concuerda con
el principio de legitimidad. Y tales normas no pierden su validez nica-
Si tratamos de hacer explcito el supuesto en que descansan estas consideraciones jurdicas, encontraremos que las normas del viejo orden son
consideradas como desprovistas de validez, en cuanto la antigua Constitu-
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139
cin y, por consiguiente, las normas basadas en ella, el viejo orden jurdico
como totalidad, han perdido su eficacia y la conducta real de los hombres
ya no se ajusta a ese viejo orden. Cada norma especial pierde su validez
cuando el orden jurdico total a que pertenece deja de ser vlido, considerado como un todo. La eficacia del orden jurdico total es condicin necesaria de la validez de cada una de las normas que lo integran. Trtase de
una conditio sme qua non, no de una conditio per quam. La eficacia del
orden jurdico total es una condicin, no la razn de validez de las normas
que lo constituyen. Estas son vlidas no en cuanto el orden total tiene eficacia, sino en cuanto son constitucionalmente creadas. Son vlidas, sin embargo, slo a condicin de que el orden jurdico total sea eficaz; dejan de
serlo no solamente cuando son derogadas de acuerdo con el procedimiento
constitucional, sino tambin cuando el orden jurdico total pierde su efectividad. Jurdicamente* no puede sostenerse que los hombres deban conducirse de acuerdo con cierta norma, si el orden jurdico total del que dicha
norma forma parte ha perdido su efectividad. El principio de legitimidad es
as restringido por el de eficacia.
140
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f)
Desuetudo
h) Derecho y poder
Admitido que la validez de un orden jurdico depende de su eficacia,
queda uno expuesto al error de identificar los dos fenmenos y definir la
validez del derecho como su eficacia, o al de describir lo jurdico en virtud de
juicios sobre el "ser" y no en virtud de reglas sobre lo que "debe ser".
Ensayos de esta especie se han hecho a menudo y han fracasado siempre.
Pues si la validez del derecho es identificada con un hecho natural cualquiera, resulta imposible comprender el sentido especfico en que el orden
jurdico se dirige hacia la realidad y aparece frente a ella. Slo si admitimos que el derecho y la realidad natural, el sistema de las normas jurdicas
y la conducta real de los hombres, el "deber ser" y el "ser", son dos reinos
diferentes, podr la realidad coincidir con el derecho o ser contraria a l,
y ser posible caracterizar el comportamiento humano como legal o ilegal.
La eficacia del derecho pertenece al reino de lo real y es llamada a menudo poder del derecho. Si substituimos la eficacia por el poder, entonces el
problema de validez y eficacia se transforma en la cuestin ms comn del
"derecho" y el "poder". En tal supuesto, la solucin aqu ofrecida resulta
simplemente la afirmacin de la vieja verdad de que si bien el derecho no
puede existir sin el poder, derecho y poder no son lo mismo. De acuerdo
con la teora presentada en estas pginas, el derecho es un orden u organizacin especficos del poder.
142
j) Validez y eficacia
El que la validez de un orden jurdico dependa de su eficacia no implica, segn hemos dicho, que la validez de una norma aislada sea dependiente
de su efectividad. La norma jurdica aislada permanece vlida mientras
forma parte de un orden vlido. El problema de determinar si una norma
143
D)
B)
a) La Constitucin
1. Constitucin en sentido material y en sentido formal; determinacin de
la creacin de normas generales.
La estructura jerrquica del orden jurdico de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes trminos: supuesta la existencia de
la norma fundamental, la Constitucin representa el nivel ms alto dentro
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tiene que ser, como la legislacin, una institucin constitucional. Ello puede establecerse expresamente por la Constitucin, lo mismo que la relacin
entre el derecho legislado y el consuetudinario. Pero la Constitucin misma
puede ser, en su totalidad o en parte, Constitucin no escrita, derecho consuetudinario. En tal supuesto es posible que la costumbre sea un hecho
creador de derecho, en virtud de una costumbre. Si un orden jurdico tiene
una Constitucin escrita que no instituye la costumbre como procedimiento de creacin jurdica y, sin embargo, el orden jurdico contiene reglas
de derecho consuetudinario al lado del escrito, entonces, adems de las
normas de la Constitucin escrita, tendr que haber normas constitucionales no escritas, es decir, una norma consuetudinariamente establecida, de
acuerdo con la cual los preceptos generales obligatorios para los rganos encargados de aplicar el derecho, pueden ser creados por medio de la costumbre. La ley regula su propia creacin, y el derecho consuetudinario hace
lo propio.
Se afirma, algunas veces, que la costumbre no es un hecho constitutivo, es decir, creador de derecho, sino que tiene solamente una ndole declarativa, en cuanto se limita a indicar la preexistencia de una regla de derecho. Esta regla de derecho es, de acuerdo con la doctrina del derecho natural, una norma creada por Dios o por la naturaleza; de acuerdo con la Escuela
Histrica Alemana (a principios del siglo xix), es creada por el "espritu
del pueblo" (Volksgeist). El ms conspicuo representante de esta Escuela,
F. C. de Savigny, w defendi la opinin de que el derecho no puede "crearse", sino que existe en el pueblo y nace con l al ser engendrado en una
forma misteriosa por el Volksgeist. En consecuencia, neg la facultad de
legislar, y caracteriz la observancia consuetudinaria no como una causa
del derecho, sino como la evidencia de que existe. En la teora jurdica
francesa moderna, la doctrina del Volksgeist es substituida por la de la
"solidaridad social" (solidante sociale). De acuerdo con Len Duguit M y
su escuela, el verdadero, es decir, el "derecho objetivo" (droit objectif),
est implcito en la solidaridad social. Consecuentemente, cualquier acto o
hecho del que resulte el derecho positivo ya se trate de la legislacin o la
costumbre no es verdadera creacin jurdica, sino un juicio declarativo
55 Friedrich Cari Von Savigny, System des Heutigen Rocmisehcn Rechts
(1840), 35: "So its also die Gewolmheit das Kcnruciclien des positiven Reclits, nicht
dessen Entstehungsgrund". ("Por consiguiente, la costumbre es una indicacin de
la existencia, y no I?, causa del origen del derecho positivo.") Cf. tambin Savigny, Vom Beruf unscrer Zcit fuer Gesetztjebung und Rechtsusscnchaft (1815).
56 Len Duguit, L'litat, le droit objectif ct la loi positive (1910), 8, 616.
149
(comtitation)
por la solidaridad social. Esta doctrina influy en la formacin del a r t c u lo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que
autoriza a la misma Corte a aplicar el derecho consuetudinario internacional: "La Corte aplicar . . . la costumbre internacional, como evidencia de
una prctica general que se acepta como derecho."
Lo mismo la teora alemana del Volksgeist,
dante
Constitucin;
var cuando aplican las normas jurdicas. As, pues, las normas generales
del derecho legislado o consuetudinario tienen una funcin doble: 1) determinar quines son los rganos encargados de la aplicacin del derecho y
cul es el procedimiento a que deben someterse, y 2) determinar los actos
judiciales y administrativos de tales rganos. Por medio de sus actos, los
ltimos crean normas individuales, al aplicar a casos concretos las normas
generales.
A estas dos funciones corresponden las dos especies de derecho comnmente distinguidas: derecho material o substantivo y derecho formal o adjetivo. Al lado dei penal substantivo hay un derecho penal adjetivo, o procedimiento penal, pudiendo afirmarse lo propio del derecho civil y del
administrativo. Parte del derecho procesal est constituida naturalmente
por las normas que establecen quienes son los rganos encargados de la
aplicacin de los preceptos jurdicos. Hay, por ende dos especies de normas
generales que se encuentran siempre implicadas en la aplicacin del derecho por un rgano: 1) las formales que determinan la creacin de tal
rgano y el procedimiento que el mismo debe seguir, y 2) las materiales
que sealan el contenido del acto judicial o administrativo de dicho rgano. Cuanlo se habla de la "aplicacin" del derecho por los tribunales y
las autoridades administrativas, usualmente slo se piensa en la segunda
clase de normas, es decir, se alude nicamente al derecho substantivo civil,
penal y administrativo, aplicado por los correspondientes rganos. La aplicacin de las normas de la segunda clase no es, sin embargo, posible sin
la aplicacin de las de la primera. El derecho substantivo civil, penal o
administrativo, no puede ser aplicado a un caso concreto si no existe el
adjetivo regulador del procedimiento civil, penal o administrativo que
al propio tiempo se aplica. Las dos categoras de normas son en realidad
inseparables. Lo que forma el derecho es nicamente su unin orgnica.
Cada regla de derecho completa o primaria, segn la hemos llamado, contiene tanto el elemento formal como el material. La forma (grandemente
simplificada) de una regla de derecho penal, es la siguiente: si un sujeto
ha cometido determinado delito, entonces, un cierto rgano (el tribunal),
nombrado de cierta manera, deber, a travs de cierto procedimiento, especialmente a solicitul de otro rgano (el Ministerio Pblico), imponer
al delincuente determinada sancin. Como lo veremos ms tarde, una cx-
Las normas generales creadas por la legislacin o la costumbre guardan esencialmente la misma relacin con su aplicacin por los tribunales
y las autoridades administrativas, que la que tiene la Constitucin con !.i
creacin de las mismas normas generales a travs de la legislacin y la costumbre. Ambas funciones la aplicacin judicial o administrativa de normas generales, y la creacin legislativa o consuetudinaria de las mismas
se encuentran determinadas tanto formal como materialmente por preceptos de un grado superior, con respecto al procedimiento y al contenido de
cada funcin. Sin embargo, la proporcin en que la determinacin formal
y la material de ambas funciones existen una frente a la otra, es diversa. La Constitucin, en sentido material, determina principalmente por
qu rganos y mediante qu procedimientos las normas generales han de
ser creadas. Comnmente, deja indeterminado el contenido de tales normas o, cuando mucho, slo lo determina en forma negativa. Las normas
generales creadas de acuerdo con la Constitucin por la legislacin o la
costumbre, especialmente las primeras, sealan, sin embargo, no slo a
los rganos judiciales y administrativos y los procedimientos correspondientes, sino tambin los contenidos de las normas individuales, Lis decisiones
judiciales y los actos administrativos emanados de los rganos que aplican
el derecho. En el derecho penal, por ejemplo, usualmente hay una norma
general que determina con toda precisin el delito al cual, en un caso
concreto, los tribunales deben enlazar una sancin, y seala, tambin con
toda precisin, la sancin misma; de tal manera que el contenido del fallo '
judicial que ha de ser dictado en un caso concreto se encuentra predeterminado en gran medida por una norma genrica. Por supuesto que
el grado de determinacin material puede variar. La libre discrecin de los
152
M3
rganos aplicadores es mayor unas veces, menor otras. Generalmente, los tribunales se encuentran ligados en forma mucho ms estricta por las leyes
substantivas civiles y penales que tienen que aplicar, que aquella en que
lo estn las autoridades administrativas por las leyes administrativas correspondientes. Empero, lo anterior no tiene importancia en el caso. Lo que
importa es el hecho de que la Constitucin determina materialmente las
normas generales creadas de acuerdo con la Constitucin misma, en extensin mucho menor que aqulla en la cual tales normas determinan materialmente las reglas individualizadas expedidas por el poder judicial y por
la administracin. En el primer caso, la determinacin formal predomina;
en el otro, la formal y la material se equilibran una a la otra.
la forma del derecho. Como cualquier contenido, y no solamente una norma jurdica reguladora de la conducta humana, puede revestir esa forma,
hay que distinguir las leyes en sentido material (normas jurdicas generales bajo la forma de una ley) de las en sentido formal (o sea todo aquello
qu aparece bajo la forma de un precepto legal). Puede ocurrir que una
declaracin desprovista totalmente de significacin jurdica sea hecha en
la forma de una ley. En este caso nos encontraremos frente a un contenido
del proceso legislativo jurdicamente indiferente, fenmeno del cual ya
hemos hablado. 60
f) Las "fuentes"
del derecho
e) Reglamentos
La creacin consuetudinaria y la legislativa del derecho suelen ser vistas como las dos "fuentes" del mismo.
En este respecto, por "derecho" suele entenderse nicamente las riormas generales, y se pasa por alto a las individuales, a pesar de que forman
parte del orden jurdico en el mismo sentido que las otras.
La expresin "fuente" del derecho es una expresin figurada, superlativamente ambigua. Se la emplea no solamente para designar los mtodos
de creacin jurdica anteriormente mencionados, la costumbre y la legislacin (entendido el ltimo trmino en su sentido ms amplio, que comprende tambin la creacin del derecho a travs de actos judiciales y administrativos y de transacciones jurdicas), sino tambin para caracterizar el
fundamento de validez del derecho y, especialmente, la razn ltima de
dicha validez. La norma bsica aparece entonces como la "fuente del dererecho". Pero, en un sentido ms amplio, cada norma jurdica es "fuente"
del precepto cuya creacin regula, al determinar el procedimiento de elaboracin y el contenido de la norma que ha de ser creada. En tal sentido,
toda norma jurdica "superior" es "fuente" de la "inferior". As pues,
la Constitucin es "fuente" de las leyes creadas de acuerdo con ella; la
ley es "fuente" de las resoluciones judiciales que en ella se fundan; la resolucin judicial es "fuente" del deber que impone a las partes, y as sucesivamente. La "fuente" del derecho no es, por tanto, como la expresin
parece sugerirlo, una entidad diversa del derecho, dotada de una existencia independiente frente a ste; por s misma, la "fuente" es en todo caso
60 Cf. sufra, p. 145.
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C)
LA TRANSACCIN
JURDICA
(EL
ACTO
JURDICO)
Cuando se dice que las transacciones jurdicas crean normas de derecho, es a las normas secundarias a las que se alude. Pues stas dan nacimiento a deberes jurdicos y derechos subjetivos nicamente en conexin
con esas normas generales primarias que enlazan una sancin al incumplimiento de la transaccin. En este caso, la norma secundaria, que estipula
de manera directa la conducta de las partes conforme al derecho, no os una
simple construccin auxiliar de la teora jurdica, segn lo explicamos ya
en un captulo precedente. 6 l Es el contenido de un acto jurdico establecido por la norma general primaria como condicin de la sancin. Un
ejemplo puede servir para ilustrar lo dicho. En virtud de un arrendamiento, un particular, A, asume la obligacin de dejar a otro particular, B, vivir
en cierto edificio, y el segundo se comprometo a pagar al primero una
renta determinada. Ambas obligaciones son formuladas en el texto del contrato como norma secundaria: A debe dejar a B vivir en el edificio X;
B debe pagar una renta a A. Pero A y B quedarn sujetos a una sancin
si no se conducen como lo prescribe la norma secundaria creada por el
contrato, y la otra parte presenta una demanda contra el violador. En este
respecto existe una diferencia caracterstica entre la tcnica del derecho
civil y la del penal. El deber jurdico de un individuo de abstenerse de robar, se encuentra directamente estipulado por la norma primaria general
que enlaza al robo un castigo. La norma secundaria: "todo el mundo (y, por
tanto, yo tambin) debe abstenerse de robar", no es en este caso sino una
construccin auxiliar de la teora jurdica. Tal construccin no es indispensable, sin embargo. La realidad jurdica puede ser descrita sin recurrir
a aqulla. El juicio que reproduce el contenido de la norma primaria: "si
A roba deber ser castigado", basta para caracterizar el deber jurdico de
A. El deber jurdico de A, propietario, de permitir a B, arrendatario, que
viva en cierto edificio, y la obligacin de B de pagar determinada renta
al dueo A, no se encuentran directamente estipulados por la norma primaria general que regula los arrendamientos, al enlazar determinadas sanciones al incumplimiento de los respectivos contratos. En este caso, un acto
especfico de creacin jurdica tiene que aadirse a la norma general, la
transaccin jurdica por la cual se crea una norma secundaria individual
(>1 C. sufra, p. 71. c.
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mente por la norma primaria general que enlaza una sancin civil a la no
reparacin del dao causado por cierta conducta. El deber jurdico de reparar un dao causado por una conducta que no constituye la violacin de
una norma secundaria creada por una transaccin jurdica, suele caracterizarse diciendo que no es un deber ex contractic, sino ex Jelicto.
La conducta puede tener, aunque ello no es necesario, el carcter de
un delito penal. O puede constituir, simplemente, un delito civil. El comportamiento que ha causado el dao constituye un delito penal si es supuesto de una sancin penal, y la no reparacin del mismo dao es condicin
de una sancin civil. Por regla general, existe la obligacin jurdica de
reparar el dao causado por un delito penal. El hecho de que una norma
enlace a la no reparacin de un dao causado por determinado acto de un
individuo una sancin civil dirigida contra el mismo individuo, suele describirse mediante el establecimiento de dos deberes: el de un individuo de no
causar dao por medio de su conducta, y el de reparar el dao que su conducta ha causado. En el caso de que el dao sea causado por un acto que
constituye la violacin de una norma secundaria creada por una transaccin jurdica, usualmente se distingue entre el deber jurdico de observar
la norma secundaria, por ejemplo, el del propietario de permitir al inquilino vivir en el edificio, y el de reparar el dao causado por una violacin
del primer deber, es decir, por una violacin de la norma secundaria. La relacin entre estos dos deberes caracterzase por el hecho de que el segundo
substituye al primero. Al cumplir el segundo, es decir, al reparar el dao
ilegalmente causado, se evita la sancin correspondiente a la violacin del
primero, es decir, el de no causar dao u observar la norma secundaria
creada por la transaccin jurdica; por ejemplo: el deber del dueo de
permitir al arrendatario vivir en cierto edificio. La obligacin jurdica de
reparar una prdida causada por un acto antijurdico civil, es substituida
por la obligacin jurdica original; se trata de una obligacin substitutiva.
Pero si la conducta que ha causado el dao tiene el carcter de un delito
penal, no es posible evitar la sancin penal mediante la reparacin del dao.
Si alguien deja de cumplir un contrato, evita la sancin civil reparando el
dao que ha causado. Pero si lesiona corporalmente a otra persona y no
repara el dao, queda sujeto tanto a la sancin civil como a la penal. En ,
este caso, la obligacin de reparar el dao no es substituida por la de abstenerse de cometer el delito. La obligacin de reparar el dao causado por
un delito penal, se aade a la originara: no es obligacin substitutiva, rio
adicional.
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decidir qu consecuencias debern atribuirse a tal discrepancia. Tal problema slo puede ser resuelto por el legislador o por el rgano encargado
res y de las facultades de las partes son queridas por las mismas partes,
riores son idnticas. Cul de las dos soluciones sea preferible, es algo que
2. Oferta y aceptacin.
b) El
contrato
1. La voluntad y su expresin.
puesta en cualquier momento, antes de que sta sea aceptada? Este pro-
necesario, establecer para esas declaraciones una forma especial. Pero las
jurdica, sino que deben serlo solamente por el ordenamiento legal. Si este
proponente queda, durante cierto tiempo, ligado por su oferta. Ello significa que el contrato es vlido si la oferta es aceptada dentro de ese pero-
62 Hay, sin embargo^ excepciones a esta regla. Una de ellas es la revolucin. Esta tiende, en efecto, al establecimiento de una nueva Constitucin o hacia
la modificacin de la antigua, mediante una violacin de la Constitucin hasta
entonces vigente. Kn relacin con la vieja Constitucin, es un delito; en relacin
con la nueva, un acto creador de derecho. Cf. tambin infra, p. 443.
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unilaterales en ciertos casos en que la norma secundaria es creada nicamente por un individuo. Una de las caractersticas del derecho civil es
que, normalmente, un individuo solamente puede obligarse a si mismo mediante uno de esos actos unilaterales. En el derecho civil prevalece el principio de la autonoma, de acuerdo con el cual nadie puede quedar obligado en contra de su voluntad o sin ella. Esta es, como luego veremos, la diferencia decisiva entre el derecho pblico y el privado. Ejemplo de un
acto jurdico unilateral es la oferta que, antes de la aceptacin, obliga al
proponente durante cierto tiempo, de tal manera que no puede retirar la
propuesta si ese plazo no ha concluido. La oferta crea una norma que obliga al proponente a la conducta determinada por la misma oferta, a condicin de que la otra parte acepte dentro de cierto plazo.
D)
Un contrato es un acto jurdico bilateral cuando la norma secundaria que obliga y faculta a los contratantes es creada por la colaboracin de
dos individuos, cuando menos. Puede haber, sin embargo, actos jurdicos
Como la funcin de los tribunales en su capacidad de rganos jurisdiccionales consiste en aplicar, a casos concretos, las normas generales del
derecho legislado y consuetudinario, el tribunal tiene que decidir que norma
general es aplicable a cada uno de esos casos. Los tribunales estn obligados
a investigar si el orden jurdico contiene una norma que enlace una sancin al comportamiento que el Ministerio Pblico considera como delito,
o a la conducta que el particular demandante reputa violatoria de la ley
civil, as como la sancin establecida al efecto. El tribunal no slo tiene
que resolver la quaestio facti sino tambin la quacstio juris. Ha de examinar, asimismo, si la norma general que pretende aplicar es realmente vlida, es decir, si ha sido creada en la forma prescrita por la Constitucin.
nicamente cuando la legislacin o la costumbre han establecido una norma general en el sentido de que el robo debe castigarse con prisin, el tribunal est obligado a encarcelar al ladrn contra el que se ha seguido un
procedimiento penal. Esta funcin del tribunal resulta particularmente obvia
cuando es dudoso si la conducta del reo o del demandado es realmente un
acto antijurdico penal o civil, de acuerdo con el ordenamiento que el mismo tribunal tiene que aplicar. Supngase que un hombre ha hecho promesa de matrimonio a una mujer, y que no cumple tal promesa. Algunos ordenamientos jurdicos consideran la promesa de este tipo como obligatoria,
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E)
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F)
LAGUNAS DE LA LEY
derecho dotado de validez. Es cierto que no se trata de una regla afirmativa que obligue a los individuos a observar determinado comportamiento.
Precisamente porque no hay una norma que obligue al demandado a Ja
conducta exigida por el actor, aqul es libre, de acuerdo con el derecho
positivo, y su comportamiento no implica ningn acto antijurdico. Si el
juez absuelve al demandado, aplica, por decirlo as, la regla negativa de
que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente.
El orden jurdico no puede tener lagunas. Si el juez est autorizado
a resolver, como legislador, una determinada controversia, en la hiptesis de que el orden jurdico no contenga ninguna norma general que
obligue al demandado a la conducta reclamada por el actor, no llena una
laguna del derecho realmente en vigor, sino que aade a ste una norma
individual a la que no corresponde ningn precepto general. El derecho
realmente en vigor pudo ser aplicado al caso concreto mediante la absolucin del demandado. Sin embargo, el juez est facultado para cambiar el derecho en relacin con un caso concreto y obligar jurdicamente
a un individuo que era con anterioridad jurdicamente libre.
Pero cundo debe el juez absolver al demandado, y cundo ha de
crear una norma para la solucin del caso sometido a su conocimiento?
El prrafo primero del Cdigo Civil Suizo, lo mismo que la teora de las
lagunas a que tal precepto da expresin, no ofrecen una respuesta clara
a este interrogante. La intencin del artculo es sin duda que el juez
debe asumir el papel de legislador si no hay ninguna norma jurdica general que establezca la obligacin del demandado reclamada por el actor, y
el propio juez considera que la falta de tal norma es inconveniente, injusta o no equitativa. La condicin bajo la cual el juez est facultado para
resolver como legislador una determinada controversia, no es corrilo pretende la teora de las lagunas que la aplicacin de tal derecho
resulte de acuerdo con la opinin del juzgador inadecuada desde el
punto de vista jurdico-poltico.
cuitad nicamente en los casos, ms bien raros, en que le parece tan evidentemente injusto rechazar la demanda del actor, que se siente obligado
a creer que semejante decisin sera incompatible con las intenciones del
autor de la ley. De este modo llega a la couclusin siguiente: si el legislador
hubiese previsto el caso, habra creado una norma para obligar al demandado. Como el orden jurdico no contiene todava tal norma, no hay
precepto aplicable; pero en vista de que en mi carcter de juez estoy obligado a resolver la controversia, puedo en este mismo caso proceder como
legislador. La teora de las lagunas de la ley constituye en realidad una
ficcin, pues siempre es lgicamente posible, aun cuando algunas veces
resulte inadecuado, aplicar el orden jurdico en el momento de fallar. El
hecho de que el legislador sancione tal ficcin, produce el efecto deseado
de restringir considerablemente la autorizacin concedida al juez de proceder como legislador, es decir, de expedir, en los casos que hemos examinado, una norma individual con fuerza retroactiva.
G)
a) Precedentes
La decisin judicial puede tambin crear una norma general. La resolucin del juez puede tener fuerza obligatoria no slo para el caso sometido a su conocimiento, sino para otros anlogos que los tribunales pueden estar obligados a resolver. Una decisin judicial puede tener el carcter
de un precedente, es decir, de decisin obligatoria en relacin con la solucin futura de todos los casos semejantes. Tiene, sin embargo, ese carcter,
slo cuando no representa la aplicacin de una norma preexistente del derecho substantivo, o sea en los casos en que el tribunal ha procedido
como legislador. La decisin de un tribunal en un caso concreto adquiere
el carcter de precedente obligatorio para la solucin de la norma individual creada por la primera resolucin. Lo que constituye la esencia del
llamado precedente es la fuerza obligatoria de la norma general as obtenida. Slo sobre la base de esta norma general, es posible establecer que '
otros casos son "anlogos" al primero, cuya decisin es considerada como
"precedente", y que, en consecuencia, esos otros casos tienen que ser resueltos del mismo modo. La norma general puede ser formulada por el
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Gray,
Gray,
Gray,
Gray,
Grav.
Nature
Nature
Nature
Naturc
Naturc
si pretendiera que Pitt le pagara cinco mil dlares, alegando que ste contrajo
matrimonio con la hija del demandante. Es indudable que al declarar infundada tal demanda, el tribunal aplicara el derecho de Nevada. 1 derecho
no slo es aplicado por medio de una decisin judicial en que se condena a
un acusado o se falla favorablemente al demandante por aplicacin' del orden
jurdico existente, sino tambin per medio de una resolucin judicial en la
que se absuelve al acusado o en que el tribunal, de acuerdo con el orden
jurdico vigente, resuelve en contra de las pretensiones del actor. La aplicacin del derecho puede tener lugar no slo en un sentido positivo, sino
tambin negativo, o sea, no slo cuando el rgano aplicador del derecho
ordena o ejecuta una sancin, sino cuando se rehusa a ordenarla o ejecutarla.
Pero el tribunal de Nevada puede decidir el caso del depsito de agua
de una manera distinta, y condenar al demandado. Esto supone, sin embargo, que est autorizado por el derecho de Nevada a aplicar no solamente
las normas generales preexistentes del derecho substantivo, sino tambin
a cambiar tal derecho en ciertas circunstancias, por ejemplo, cuando la
obligacin del demandado reclamada por el actor no aparece establecida en
una norma general preexistente y el tribunal considera insatisfactoria
la
ausencia de tal norma. El derecho preexistente tiene que autorizar al tribunal a ir ms all del derecho substantivo en vigor. En conscuencia, t a m bin en este caso el tribunal aplicara un derecho ya existente. Gray est
en un error cuando afirma que "sobre esta materia" (el caso a discusin)
realmente no haba en Nevada un derecho preexistente. Pues para que el
caso pueda ser decidido por un tribunal en cada Estado, tiene que haber en
el mismo, acerca de tal materia, un derecho ya existente. Slo al aplicar
Indu-
dablemente que no; stos no son sino rganos del Estado; nicamente tienen
El caso Underhill vs. Pitt revela nicamente que algunas veces los
tribunales slo tienen que aplicar el derecho adjetivo. Pero en la mayora
de los casos hay tambin algn derecho substantivo preexistente. Cuando
Gray categricamente afirma que "el derecho no existe antes de la decisin
judicial", solamente puede hacerlo porque no considera las normas generales que determinan las decisiones judiciales como "derecho", sino nicamente como "fuentes" del mismo. Gray pregunta: "De qu fuentes deben
los jueces, de acuerdo con el Estado u otras comunidades, derivar las normas jurdicas?" '- Estas fuentes del derecho son, segn el citado autor,
70 Gray, Xature and Sauras of thc Lazc, 121.
71 Gray, Naturc and Sauras af thc Laza, 79.
72 Gray, Nature and Sources of thc Lazc, 123 f.
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leyes, precedentes judiciales, opiniones de los tcnicos, costumbres y principios de moralidad. 1 jurista americano no acierta a distinguir entre fuentes que tienen una fuerza jurdicamente obligatoria y fuentes que no tienen
tal fuerza. Refirindose a las leyes, escribe: "El Estado exige que los actos
de su rgano legislativo obliguen a los tribunales y que tales actos estn,
dentro de sus propios lmites, por encima de todas las dems fuentes."
Insiste en que "los actos legislativos, las leyes, tienen que ser tratados como
fuentes del derecho, no como una parte del derecho mismo". Y aplica la
misma distincin a todos los otros fenmenos llamados por l fuentes del
derecho. Al ignorar la diferencia entre legislacin, precedentes judiciales y
costumbres jurdicas, por una parte, y opiniones de los tcnicos y principios de moralidad, por la otra, y desconocer que los primeros son legalmente obligatorios, en tanto que los segundos no poseen tal carcter, pasa por
alto que las "fuentes del derecho" que son jurdicamente obligatorias, en
realidad son normas jurdicas, es decir, verdadero derecho. No advierte la
circunstancia de que, si los rganos jurisdiccionales se encuentran jurdicamente ligados por estas llamadas "fuentes", lo que denota mediante la
expresin figurada "fuente del derecho" es slo un estadio en el proceso de
creacin jurdica, una de las manifestaciones del derecho. Gray tiene razn
al sostener, en contra de la doctrina tradicional, que los tribunales crean
derecho. Pero se equivoca cuando piensa que el derecho es creado exclusivamente por ellos. Especialmente si se advierte la relacin dinmica entre
la decisin judicial y la legislacin, resulta imposible explicar por qu slo
una de ellas ha de representar el derecho. La tesis de Gray significa un
primer paso hacia una comprensin ms profunda de la estructura del derecho. El paso siguiente tiene que llevar al conocimiento de la estructuracin jerrquica del ordenamiento jurdico.
H)
una absoluta autoridad para interpretar cualesquiera normas jurdicas escritas o habladas, es en realidad el verdadero legislador para todos los fines
y propsitos, y no la persona que por primera vez las escribi o transmiti
verbalmente." "A fortiori, aquel que tiene una absoluta autoridad no slo
para interpretar el derecho, sino para decir qu es derecho, resulta en realidad el legislador." 73 De acuerdo con la opinin del obispo Hoadly, trata
Gray de mostrar cmo incluso la ley aplicada por el tribunal es en realidad derecho jurisprudencial. "La forma en que una ley es impuesta a la
comunidad como regla de conducta resulta de la interpretacin de tal ley
por los tribunales. Estos injertan vida en las palabras muertas del texto
legal." 74 Resulta difcil entender por qu las palabras de una ley que, de
acuerdo con sus significados, obliga a los tribunales, han de considerarse
vivientes. El problema no consiste en saber por qu la ley es algo muerto
y la decisin judicial algo viviente; de hecho nos encontramos ante un
problema que, hablando en trminos generales, se reduce a esto: la norma
superior, la ley o una norma de derecho consuetudinario, determinan, en
mayor o menor medida, la creacin y el contenido de la norma inferior constituida por la decisin judicial. Esta ltima norma pertenece, junto con la
otra, al mismo orden jurdico, pero slo en cuanto la primera corresponde
a la segunda. Pero quin ha de decidir si la inferior corresponde a la superior, y el precepto individual de la decisin judicial a las normas generales
del derecho legislado y consuetudinario? Tal decisin nicamente puede formarla el rgano encargado de aplicar la norma ms alta. As como la existencia de un hecho al que una norma jurdica enlaza ciertas consecuencias
slo puede ser verificada por un rgano, dentro de cierto procedimiento
(determinados ambos por el orden jurdico), el problema de saber si una
norma inferior corresponde a otra superior, nicamente puede sor decidido
por un rgano dentro de un cierto procedimiento (establecidos ambos por
el propio orden jurdico). La opinin de cualquier otro individuo carece
de significacin para el derecho. La solucin del problema de si una norma
inferior corresponde a otra superior, supone la aplicacin de esta ltima.
Si el actor o el demandado piensan que \\ decisin del tribunal no corresponde a las norm:.s generales del derecho legislado o consuetudinario que
73 Gray, Xoturc and Satines of thc Lau; 102.
74 Gray, Xt'.liuc iind Sonres of thc I.iiu:, 125.
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Constitucin.
Tal situacin puede tambin ser descrita en los siguientes trminos: los
preceptos de la Constitucin relativos al procedimiento legislativo y al contenido de las leyes futuras, no significan que las leyes puedan ser creadas
nicamente en la forma y con el alcance sealados por la Constitucin. Esta
faculta al legislador a crear leyes en otra forma, y tambin con otro contenido. La Constitucin autoriza al legislador a determinar, en vez de la
Constitucin misma, el procedimiento legislativo y el contenido de las leyes, con tal de que el legislador considere deseable no aplicar las prescripciones positivas de la Constitucin. As como los tribunales pueden estar
autorizados, en ciertas circunstancias, a no aplicar el derecho legislado o
consuetudinario existente, sino a actuar como legisladores y crear nuevo derecho, del mismo modo el legislador ordinario puede encontrarse facultado,
en ciertas circunstancias, a proceder como legislador constitucional. Si una
ley promulgada por el rgano legislativo se considera vlida aun cuando
haya sido creada en forma distinta de la prescrita por la Constitucin, o
tenga un contenido diferente, debemos suponer que las prescripciones constitucionales relativas a la legislacin poseen un carcter alternativo. El legislador est facultado por la Constitucin, bien para aplicar las normas
establecidas directamente en la Constitucin misma, bien para aplicar otras,
sobre las que l mismo puede decidir. De otro modo, una ley cuya creacin
o contenido no correspondiesen a las prescripciones directamente establecidas en la Constitucin, no podra ser considerada como vlida.
c) Garantas de la Constitucin
1. Abrogacin de la ley "inconstitucional".
La aplicacin de las reglas constitucionales relativas a la legislacin,
nicamente puede hallarse efectivamente garantizada si un rgano distinto
del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucional y de anularla cuando de acuerdo con la opinin de esc rgano sea "inconstitucional". Puede existir un rgano especial establecido para este fin,
por ejemplo, un tribunal especial, el llamado "tribunal constitucional"; o
bien el control de la constitucionalidad de las leyes, la llamada "revisin
judicial", puede encomendarse a los tribunales ordinarios y, especialmente,
a la Suprema Corte. El rgano revisor puede estar facultado para nbolir
completamente la ley "inconstitucional", de manera que no pueda ser ya
aplicada por ningn otro rgano. Si un tribunal ordinario es competente
186
tivos tienen que expedir de acuerdo con los preceptos legales. Si el rgano
administrativo expide un reglamento "ilegal" slo puede ser derogado por
el procedimiento ordinario, no por un acto de un rgano especial facultado
para revisar tales normas. Si el orden jurdico establece solamente una responsabilidad personal del encargado de crear la norma, para los casos en
que tal norma es inconstitucional o ilegal, y no admite la posibilidad de
que el precepto sea anulado, entonces el acto de creacin de una ley "inconstitucional" o de un reglamento ilegal, constituye un acto antijurdico, en
cuanto representa el supuesto de una sancin; pero el acto da origen a una
norma vlida. Es cierto que este estado de cosas es polticamente indeseable,
y que ordinariamente el orden jurdico hace posible nulificar una norma
creada mediante un acto ilegal. De hecho, sin embargo, algunas veces sucede
que el orden jurdico deja de establecer tales prescripciones. En tal supuesto, el orden jurdico aparentemente autoriza al rgano creador de normas
a formular preceptos de inferior jerarqua, no slo en la forma directamente
establecida por el precepto superior, sino tambin en otra que el rgano
competente para crear las reglas normativas puede elegir por s mismo. Es
verdad que el orden jurdico trata de evitar la creacin de normas en la
segunda forma, enlazando una sancin a dicho acto. No obstante lo anterior, si el rgano responsable elige tal camino, queda expuesto a alguna sancin, pero crea derecho. Ex injuria jus oritur. La tesis contraria, ex injuria
jus non oritur, es una regla que no carece de excepciones importantes. El
robo puede dar origen a la propiedad, y la revolucin crear una constitucin nueva. El acto creador de una norma puede tener exccpcionalmente el carcter de acto antijurdico.
cierto procedimiento, y a causa de su "ilegalidad". Esta es la forma ordinaria en que una decisin judicial puede ser nulificada, mientras que una
ley no es anulada, a causa de su "inconstitucionalidad", de acuerdo con el
procedimiento ordinario, es decir, por otra ley, sino en forma extraordinaria, o sea en la que llamamos revisin judicial. Si tal procedimiento ha
concluido, o si no se ha hecho uso de l, entonces hay res judicata. En relacin con la norma de grado ms alto, la inferior posee fuerza de ley. La
determinacin del precepto inferior por el superior, en la relacin entre
la norma individual de la decisin judicial y la general de derecho legislado o consuetudinario condicionante de tal decisin, tiene entonces el
carcter de una prescripcin alternativa. Si la decisin judicial constitutiva
de la norma inferior corresponde a la primera parte de la alternativa, representada por la norma superior, es decir, si el rgano competente, a saber,
un tribunal de grado ms alto facultado para verificar la conformidad de
la norma inferior con la superior, no considera ilegal a la primera, o si no
se pide ninguna declaracin acerca de tal legalidad, la decisin judicial
posee, por decirlo as, validez plena, lo que equivale a declarar que no puede
ser nulificada. Si corresponde a la segunda parte de la alternativa, nicamente tiene, para expresarlo de este modo, validez restringida, lo que equivale a sostener que puede, por esta razn, ser anulada por un acto especial
de un rgano normalmente diferente del que cre la norma inferior y facultado para verificar la conformidad de esta ltima con el precepto de
superior jerarqua. Una tercera posibilidad no existe: la regla que no puede
ser nulificada de este modo no es una norma, o es, por lo contrario, un
precepto dotado de validez plena.
e) Nulidad y anulablidad
La relacin entre la ley o una norma general del derecho consuetudinario y una decisin judicial, puede ser interpretada de la misma manera.
La decisin judicial crea una norma individual que debe ser considerada
como vlida y, por tanto, como legalmente obligatoria, mientras no haya
sido anulada a causa de su "ilegalidad" en la forma prescrita por la ley
mediante declaracin de un rgano competente. El derecho no slo establece que el tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal
decisin y que sta ha de tener determinado contenido; tambin prescribe
que una decisin judicial que no concuerde con tales preceptos seguir en
vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro tribunal, dentro de
188
189
nuestra teora describe su objeto, no son, por consiguiente, enunciados acerca de lo que es, sino acerca de lo que debe ser. En tal sentido, la teora
f) No hay contradiccin
entre
la norma
inferior
y la
superior
El carcter alternativo de la norma superior determinante de la inferior excluye toda contradiccin real entre ambas. Una contradiccin con la
primera de las dos prescripciones alternativas del precepto superior no es
una contradiccin con ese mismo precepto. Adems, la contradiccin entre
la norma inferior y la primera de las dos alternativas presentadas por la superior, slo tiene importancia si es establecida por la autoridad competente.
Cualquiera otra opinin acerca de la existencia de una contradiccin distinta de la establecida por esa autoridad, carece de significacin
jurdica.
La autoridad competente establece la existencia jurdica de esta contradiccin al anular el precepto inferior.
u otra razn, tiene que presuponerse como vlida, significa, entonces, bien
derecho es o no posible. Pero de ser posible, no por ello sera la nica "cien-
cia jurdica", como muchos de sus preconizadores parecen creerlo. Tal creen-
dad de ste no puede nunca ser puesta en peligro por una contradiccin
sas y efectos, establecida en las "leyes" por las que describe su objeto, como
solamente
como relacin de probabilidad. Parece que la vida social tiene que hallarse
tambin sujeta a leyes meramente probables. Sin embargo, aun cuando fuese posible describir el fenmeno del derecho por medio de tales leyes, es
XII. J U R I S P R U D E N C I A N O R M A T I V A Y
SOCIOLGICA
JURISPRUDENCIA
igualmente posible c indispensable la existencia de una jurisprudencia normativa, orientada hacia el anlisis estructural del derecho como sistema
de normas vlidas. Durante 2,000 aos, este ha sido de hecho el nico
A)
LA JURISPRUDENCIA
SOCIOLGICA
NO
ES LA
NICA
CIENCIA
JURDICA
La teora del derecho que hemos presentado aqu es una teora jurdica,
si tal tautologa se permite. Muestra al derecho como un sistema de normas
192
193
B)
LA
JURISPRUDENCIA
Y COMO
NORMATIVA
CIENCIA
COMO
DESCRIPTIVA
DEL
CIENCIA
EMPRICA
DERECHO
refieren al ser y son del mismo tipo que las leyes de la naturaleza. Existe,
empero, cierta analoga entre los enunciados con los cuales la jurisprudencia
normativa describe el derecho y las leyes de la naturaleza. Los enunciados
de la jurisprudencia son, lo mismo que las leyes naturales, enunciados generales de ndole hipottica. La diferencia reside en el sentido en que la consecuencia se encuentra enlazada a la condicin. La ley natural expresa que
si un hecho A (la causa) se produce, entonces, otro hecho B (el efecto) se
produce tambin. El enunciado jurdico, la regla de derecho en sentido descriptivo, dice que si un individuo A se conduce de cierta manera, entonces
otro individuo B debe conducirse de otra cierta manera. La diferencia entre
la ciencia natural y la jurisprudencia normativa no consiste en la estructura
lgica de los enunciados con que ambas disciplinas describen sus respectivos
objetos, sino en el sentido especfico de la descripcin. En los enunciados de
la ciencia natural, en las leyes de la naturaleza, la condicin se encuentra
unida a la consecuencia por el verbo "ser"; en los de la jurisprudencia normativa, en las reglas del derecho, usado el trmino en un sentido descriptivo, la
condicin se encuentra conectada con la consecuencia por medio de la expresin "debe ser".
En un artculo que representa una de las primeras contribuciones de la
jurisprudencia sociolgica americana, Joseph W. Bingham adverta lo siguiente: "Si hemos de considerar el derecho como un campo de estudio anlogo
al de cualquier ciencia, tendremos que volver los ojos a l desde la posicin
del profesor de disciplinas jurdicas, del estudiante de derecho, del jurista
investigador o del abogado que recurre a ciertos autores para determinar cul
es el derecho. Estos hombres no actan directametne como una parte de la
maquinaria del gobierno. Su estudio no forma parte de los fenmenos externos que integran el campo del derecho. Contemplan dicho campo desde afuera y, por tanto, desde una posicin capaz de ofrecerles un punto de vista enteramente objetivo, es decir, la perspectiva menos expuesta a confusiones." 78
Este es exactamente el ngulo visual en que se coloca la jurisprudencia normativa. La jurisprudencia normativa tambin considera el derecho "desde afuera", y trata de obtener una representacin "enteramente objetiva" del mismo.
Pero la teora jurdica se esfuerza por captar el sentido especfico de los preceptos del derecho que son creados y aplicados por los rganos de la comunidad jurdica, el sentido en que tales preceptos se encuentran dirigidos a
los individuos cuya conducta regulan. Tal sentido queda expresado por medio
de un "deber ser". Bingham y otros representativos de la jurisprudencia socio78 Joseph W. Bingham, U'hat is thc LiKcf (1012). n Midi. L. Rev., 10.
195
lgica piensan que el derecho puede ser nicamente descrito "desde un punto
de vista externo" por medio de reglas que tengan el mismo carcter que las
leyes de la naturaleza. Esto es un error. La jurisprudencia normativa describe
el derecho desde un punto de vista externo, a pesar de que sus enunciados son
juicios sobre lo que debe ser.
C)
de la sociedad harn realmente, sino lo que, de acuerdo con las normas jurdicas, deben hacer.
Huxley advierte que "las leyes de la naturaleza no son las causas del
orden natural, sino nicamente la expresin de lo que hemos podido descubrir acerca de tal orden. Las piedras no caen a consecuencia de la ley que
dice que todo cuerpo pesado cae al suelo si no est sostenido, como indebidamente algunos afirman, sino que tal ley es una forma de enunciacin de lo
que invariablemente sucede cuando los cuerpos pesados que se encuentran en
la superficie de la tierra, las piedras inclusive, tienen libertad para moverse."
Lo anterior es correcto; pero Huxley incurre en un error cuando aade: "Las
leyes de la naturaleza son de hecho, en este respecto, anlogas a las que el
hombre hace para orientar su conducta en relacin con sus semejantes. Hay
leyes acerca del pago de impuestos y leyes para combatir el robo y el asesinato.
Pero la ley no es la causa de que un hombre pague sus impuestos, ni la causa
de que se abstenga de robar y asesinar. Es simplemente la afirmacin de lo
que le suceder al que no pague sus impuestos o cometa un robo o un asesinato." Huxley confunde el derecho, como norma jurdica, y la regla de derecho, usando el trmino en sentido descriptivo. Si la norma expedida por el
legislador establece sanciones y esa "ley" se convierte en contenido de la conciencia de un hombre, puede perfectamente llegar a ser el motivo de su conducta y, por consiguiente, la causa de que pague sus contribuciones o se
abstenga del robo y del asesinato. El legislador expide normas slo en cuanto
cree que stas, como motivos en el espritu de los hombres, sern capaces de
inducirlos a observar la conducta deseada por l. 80
claramos que determinada regla es un precepto jurdico?", Cardozo responde: "Lo hacemos porque la observacin de casos ya registrados... produce en nosotros una creencia, que tiene la certeza de una conviccin, en
el sentido de que la regla ser considerada como derecho por las agencias
del gobierno." Y aade: "Lo mismo que en el proceso de la naturaleza, damos el nombre de derecho a una uniformidad de sucesin." 89 Como Huxley, Cardozo considera la norma de derecho como una especie de ley natural.
D)
Fcilmente puede mostrarse cmo el sentido que los juristas atribuyen a los conceptos de deber jurdico y derecho subjetivo, no es el de
una prediccin de la conducta futura de los tribunales. El hecho de que
un tribunal decrete cierta sancin contra un individuo acusado de determinado acto antijurdico, depende de varias circunstancias, pero especialmente de la habilidad del tribunal para comprobar que dicho individuo ha
cometido tal acto. Cuando ms, la decisin del tribunal nicamente podr ser predicha con un cierto grado de probabilidad. Pero puede suceder, por ejemplo, que alguien cometa un asesinato en una forma que haga
altamente improbable que un tribunal est en condiciones de comprobar
la culpabilidad del autor. Si, de acuerdo con la definicin que el magistrado Holmes da del derecho, el acusado consulta a un abogado acerca de
"lo que los tribunales realmente harn", el abogado tendra que decir al
asesino: "es improbable que el tribunal lo condene a usted; es muy probable que lo absuelva". Pero, sera tal enunciado equivalente a este otro:
"usted no estaba obligado a abstenerse de matar"? Seguramente que no.
La significacin del enunciado: "A est legalmente obligado a determinada conducta", no equivale a la de este otro: "es probable que un tribunal decrete una sancin en contra de A", sino a la de el siguiente: "si
un tribunal csrablece que A se ha conducido en forma contraria a la ordenada, deber decretar una sancin en contra de A". Slo si el abogado
da al asesino una respuesta de este tipo le ofrecer una informacin jurdica. La existencia de un deber es la necesidad legal, no la probabilidad
fctica de una sancin. De manera semejante, el derecho subjetivo signi89 Cardozo. Gronth of the Law, 40.
199
E)
N O H A Y PREDICCIN DE LA F U N C I N
LEGISLATIVA
F)
EL DERECHO N O
ES U N
SISTEMA DE DOCTRINAS
(TERICAS)
G)
JURISPRUDENCIA
SOCIOLGICA
A fin de predecir lo que los tribunales habrn de hacer, la jurisprudencia sociolgica tendra que estudiar la conducta real de stos con la
mira de obtener las reglas "reales" que efectivamente determinan su comportamiento. Parece enteramente posible, a priori, que estas reglas gene201
A no se comporte as, es probable que X, un rgano de la comunidad, ejecute una sancin en su contra. Sin embargo, la jurisprudencia normativa
supone que el rgano debe ejecutar la sancin nicamente cuando la norma que la prescribe pertenece a un orden jurdico eficaz. La pertenencia
del precepto a un orden jurdico eficaz implica a su vez la probabilidad
de que el rgano aplique realmente la sancin.
El enunciado: "un subdito A tiene el derecho de exigir cierta conducta
de otro subdito B", es interpretado por la jurisprudencia normativa en el
sentido de que, si B deja de observar la conducta en cuestin, y A presenta
una demanda en contra de B, X, un rgano de la comunidad, debe ejecutar
una sancin contra el demandado (o bien, que el subdito A tiene la posibilidad jurdica de poner en movimiento el procedimiento legal que culminar en la imposicin de la sancin contra el sujeto B). Traducido a los
trminos de la jurisprudencia sociolgica, el enunciado jurdico: "un sujeto A tiene el derecho de exigir cierta conducta de otro sujeto B", significa que existe cierta probabilidad de que X, rgano de la comunidad, ejecute una sancin contra B, por demanda de A y en caso de que B no observe el citado comportamiento (o bien, que el subdito A tiene de hecho la
posibilidad de poner en movimiento, contra B, la maquinaria coercitiva del
Estado). Sin embargo, la jurisprudencia normativa sostiene, a su vez, que
A tiene la posibilidad legal de poner en movimiento una sancin contra B,
slo en el caso de que A tenga de hecho la posibilidad de hacer tal cosa.
Esta es la inevitable consecuencia de que el orden jurdico sea aceptado
como vlido por la jurisprudencia normativa, slo cuando en su totalidad
es eficaz, es decir, slo cuando existe un cierto grado de probabilidad de
que las sanciones estipuladas por el mismo orden sean realmente impuestas
en las circunstancias preestablecidas por l.
H)
La diferencia entre las definiciones jurdicas y las sociolgicas de deber y derecho es en realidad tan sutil, que ocasionalmente Austin emplea
las sociolgicas, sin percatarse de que ha abandonado su mtodo jurdico
especfico. El jurista ingls define el deber jurdico como la "probabilidad" de sufrir el dao implicado en l sancin. El mismo autor hace la
explicacin siguiente: "Mientras ms grande es cventualmcnte el dao, y
203
correcta dada por Austin: "Obligacin es la responsabilidad de una sancin." "Responsabilidad" significa una posibilidad jurdica, en tanto que
"probabilidad" significa una posibilidad de hecho. Pero la diferencia entre
las dos definiciones reside enteramente en el sentido en que la sancin es
enlazada al acto violatorio por la regla legal de la jurisprudencia normativa y por la regla "real" de la jurisprudencia sociolgica. Los hechos enlazados por las dos clases de reglas son exactamente los mismos. Lo que la
jurisprudencia sociolgica predice acerca de lo que los tribunales decidirn
en lo futuro, la jurisprudencia normativa lo presenta como lo que los mismos tribunales tienen el deber de decidir. Si no hay una norma preexistente,
el tribunal est facultado, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, para
crear nuevo derecho; pero la jurisprudencia normativa no puede establecer
de antemano en qu forma un determinado caso concreto ser resuelto por
el juez. La jurisprudencia sociolgica tampoco puede hacerlo, por la misma
razn por la que no puede predecir qu leyes sern expedidas por el legislador. Cuando existe, en el sentido de la jurisprudencia normativa, una
norma general de derecho consuetudinario que determina la decisin del
tribunal, la prediccin ms probable que la jurisprudencia sociolgica puede hacer es que el tribunal decidir de acuerdo con dicha norma. El concepto de derecho consuetudinario es nicamente la traduccin normativa
de una regla que describe en qu forma los individuos y, especialmente, los
tribunales, se conducen realmente. Si la norma preexistente a la que la
solucin dada por el tribunal tiene que ajustarse, posee, de acuerdo con la
jurisprudencia normativa, el carcter de derecho legislado, habr que considerar dos casos: a) Durante el perodo que sigue inmediatamente a la expedicin de una ley, sta es considerada siempre como vlida, es decir, la
jurisprudencia normativa sostiene que los tribunales deben aplicarla y resolver los casos concretos de acuerdo con ella. En tal momento, la jurisprudencia sociolgica difcilmente podr hacer ms prediccin que la de
que los tribunales probablemente aplicarn la ley y resolvern los casos
concretos como sta lo prescribe. En el momento de la expedicin de una
ley sera muy difcil prever que sta no ser aplicada por los rganos jurisdiccionales. Mientras un orden jurdico considerado en su totalidad conserva su eficacia, y el gobierno es capaz de lograr que en la mayora de los
casos se le obedezca, la ms probable de todas las posibilidades es la de que ,
una reglamentacin expedida por las autoridades competentes sea realmente
observada. Si las excepciones no quedan excluidas por completo, s lo estn
por regla general. Por tanto, ser difcil que inmediatamente despus de la
expedicin de una ley exista un desacuerdo entre los resultados de la juris-
204
205
I)
CAPACIDAD DE PREDECIR LA F U N C I N
JURDICA,
prudencia normativa y los de la sociologa, b) Algunas veces, los tribunales dejan de aplicar una ley a la que la jurisprudencia normativa concede
validez Tan pronto como una consideracin sociolgica del comportamiento
real de los rganos jurisdiccionales nos autoriza a creer que en lo futuro
probablemente no aplicarn un precepto legal, la jurisprudencia normativa se encuentra forzada a reconocer que la desuetudo ha privado a la ley
de su validez y que, por consiguiente, los tribunales no estn obligados a
aplicarla. Tampoco en este caso hay una discrepancia entre la jurisprudencia sociolgica y la normativa.
Lo que aqu se ha dicho acerca de la posibilidad de predecir las decisiones judiciales, puede aplicarse al funcionamiento de los rganos jurisdiccionales. La funcin del legislador, segn ya se dijo, no puede predecirse.
Su prediccin es imposible porque la constitucin determina el contenido
de las leyes futuras cuando ms de una manera negativa. Las funciones de
una comunidad jurdica pueden predecirse slo en cuanto se encuentran
determinadas por el ordenamiento jurdico, en el sentido de la jurisprudencia normativa. Lo que fundamentalmente la jurisprudencia sociolgica es
capaz de predecir es slo la eficacia o no eficacia del orden jurdico. Su
eficacia, empero, es una condicin esencial de su validez, y su ineficacia
una condicin esencial de su carencia de validez, en el sentido de la jurisprudencia normativa. Por esta razn, la discrepancia entre los resultados
de la jurisprudencia sociolgica y los de la normativa es casi imposible. Si
el orden jurdico no fuese en la mayora de los casos eficaz, tampoco sera
vlido, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, y, entonces, ningunas
predicciones seran posibles en relacin con el funcionamiento de los rganos encargados de la aplicacin del derecho. El hecho de que el orden
jurdico sea eficaz constituye la nica base de posibles predicciones. La
jurisprudencia sociolgica slo puede considerar como probables las decisiones que la jurisprudencia normativa declara conformes al orden jurdico.
J)
mino semejante investigacin, tambin por otras razones sera completamente imposible exigir al juez que la hiciera. Ningn jurista socilogo ha
pensado nunca en tan descabellada empresa. Todas las peculiaridades del
caso concreto el carcter del juez, su disposicin de nimo, su filosofa
de la vida y sus condiciones fsicas son, es cierto, hechos esenciales para
una verdadera inteligencia de las cadenas causales. Pero no tienen importancia para la ponderacin de las probabilidades acerca de la futura decisin
del juez, que tanto interesa a la jurisprudencia sociolgica. La nica cuestin importante es saber si aplicar al caso concreto el derecho tal como
ste es descrito por la jurisprudencia normativa, es decir, como sistema de
normas vlidas. Y la nica prediccin posible, sobre la base de nuestro conocimiento de los hechos, es que, en cuanto el orden jurdico total tiene
eficacia, existe cierta probabilidad de que el juez aplicar realmente el derecho en vigor. Si por una u otra razn deja de hacerlo, el hecho no tiene
ms importancia para la jurisprudencia sociolgica que la que posee para
la fsica que el calor no dilate la columna de mercurio, porque, accidentalmente, el termmetro se ha roto.
K)
Investigar las causas por las que un orden jurdico es generalmente eficaz constituye sin duda alguna un importante problema sociolgico. Pero
difcilmente podr sostenerse que estemos actualmente en condiciones de
resolverlo. De cualquier modo, la jurisprudencia sociolgica no ha hecho
hasta hoy ningn intento para solucionar la cuestin en relacin con cualquiera de los ordenamientos jurdicos existentes. Ni siquiera poseemos una
descripcin de un solo ordenamiento jurdico realizada de acuerdo con los
principios de la jurisprudencia sociolgica. Lo que conocemos con el nombre de jurisprudencia sociolgica apenas es algo ms que un conjunto de
postulados metodolgicos.
Es posible, sin embargo, tratar con xito ciertos problemas sociolgicos especiales, conectados con el fenmeno jurdico. Si examinamos, por .
ejemplo, los motivos de los individuos que crean, aplican y obedecen el '
derecho, encontraremos en su espritu ciertas ideologas, entre las que desempea un papel esencial la idea de la justicia. Tarea muy importante es
analizar crticamente tal ideologa, para establecer una sociologa de la
207
L)
antijurdico
El valor de una descripcin del derecho positivo en trminos sociolgicos se encuentra disminuido adems por el hecho de que la sociologa
puede definir el fenmeno jurdico, el derecho positivo de una determinada
comunidad, nicamente si recurre al concepto del derecho establecido por
la jurisprudencia normativa. La jurisprudencia sociolgica presupone tal
concepto. El objeto de esta ltima no est constituido por las normas vlidas que representan el objeto de estudio de la jurisprudencia normativa,
sino por la conducta humana. Qu clase de conducta humana? Solamente
la que se encuentra en alguna forma referida al "derecho". Qu es lo que
distingue sociolgicamente a esta conducta de la que queda ms all del
campo de la sociologa jurdica? Un ejemplo puede servir para esclarecer
el problema. Una persona recibe una notificacin en que las autoridades
fiscales le exigen el pago de $10,000.00 por concepto de impuesto sobre
la renta, amenazndole con una sancin si no hace el pago. El mismo da,
esa persona recibe una carta del jefe de una conocida banda en la que ste
exige que deposite igual cantidad en determinado sitio y lo amenaza con
matarlo si no lo hace, y una tercera carta en la que un amigo le pide una
fuerte suma para contribuir a su sostenimiento. En qu aspecto difiere
sociolgicamente la notificacin sobre el cobro del impuesto, del chantaje
y de la carta del amigo? Es obvio que en el caso existen tres fenmenos
diversos, no slo desde el punto de vista jurdico, sino tambin desde el
sociolgico, y que, cuando menos la carta del amigo y su efecto sobre la
conducta de quien la recibe, no es un fenmeno que quede comprendido
dentro del campo de una sociologa jurdica.
208
cuitad de hacer tal cosa, de acuerdo con un ordenamiento que el contribuyente considera vlido. Desde un punto de vista externo, podra conducirse de manera idntica respecto a la notificacin de las autoridades fiscales, la amenaza del jefe de banda y la carta de su amigo. Podra, por
ejemplo, entregar en los tres casos la suma requerida. Desde un punto de
vista jurdico subsiste, sin embargo, una diferencia. El primer hecho representa el cumplimiento de un deber jurdico, los otros no. Desde un
punto de vista sociolgico, la diferencia entre los tres puede sostenerse
nicamente si se considera el concepto del derecho en la forma en que realmente existe en el espritu del sujeto a quien los ejemplos se refieren. Sociolgicamente, la diferencia decisiva entre los tres casos reside en que la
conducta del contribuyente se encuentra determinada o al menos acompaada por la idea de un orden vlido, de una norma, de una autoridad
y de un deber, mientras que, en los otros, su conducta no est determinada
ni acompaada por esa idea. Si la conducta observada en el caso de la
amenaza del bandido puede constituir el objeto de una sociologa jurdica,
ello se debe a que la amenaza representa un delito, legalmente definido
como chantaje. 1 tercer caso queda indudablemente fuera del campo de
una sociologa del derecho, porque la conducta humana que representa no
tiene relacin con el orden jurdico considerado como sistema de normas.
Llewellyn 04 argumenta que, desde el punto de vista de una sociologa del deecho, "la autoridad no se refiere a ninguna emanacin de un
'sistema normativo', sino a la situacin bsica que se presenta cuando Jones dice 'vete' y Smith se va, a diferencia del caso en que Smith no se va.
La pretensin de semejante autoridad de jacto, de atribuir a su exigencia
una apariencia de legalidad o rectitud, es considerada, a su vez, como pretensin observable en la conducta de los hombres que viven en grupos."
La "legalidad o rectitud" no puede ser otra cosa que una idea ligada a la
conducta de Jones y de Smith. Esta idea es tambin "observable", pues no
solamente cabe observar la conducta externa, sino el comportamiento interno de los individuos, las ideas y sentimientos que acompaan tal comportamiento externo. El psiclogo observa nicamente la conducta interna, y la sociologa es, en gran medida, psicologa social. Las ideas son
actos psquicos que pueden distinguirse por su contenido. No es posible
describirlas sin hacer referencia a estos ltimos. Los individuos que vi94 K. N. Llewellyn, The Normativo, The Legal, and the Laiv-Jobs; The
problem of Juristic Mcthod (1940). 49 Yale L. J. 1355 f.
210
M)
POR
EL ORDEN
CONDUCTA
JURDICO
I. EL DERECHO Y EL ESTADO
A)
216
217
mente una entidad jurdica, sino sociolgica, una realidad social que existe
independientemente de su orden jurdico, slo puede ser probada haciendo
ver cmo los individuos que pertenecen al mismo Estado forman una unidad, y cmo dicha unidad no est constituida por el orden jurdico, sino
por un elemento que nada tiene que ver con el derecho. Sin embargo, ese
elemento constitutivo de la "unidad en la pluralidad" no puede* ser descubierto.
1. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por accin recproca.
La accin recproca que se supone tiene lugar entre los individuos de
un mismo Estado, ha sido considerada como el elemento sociolgico, independiente del derecho, que constituye la unidad de los individuos que
pertenecen al mismo Estado y, por tanto, al Estado como realidad social.
Se dice que un conjunto de individuos forma una unidad real, cuando cada
uno influye sobre los otros y, a su vez, recibe influencias de stos. Es obvio
que todos los seres humanos, es ms, todos los fenmenos, sean de la especie que fueren, estn en accin recproca. En cualquier parte de la naturaleza descubrimos tal accin recproca y, por ello, el concepto de que hablamos no puede usarse para interpretar la unidad caracterstica de los diversos fenmenos naturales. A fin de aplicar al Estado la teora de la accin recproca, tenemos que suponer que tal accin admite grados y que
la existente entre individuos de un mismo Estado es ms intensa que la
que se da entre los que pertenecen a Estados diferentes. Pero semejante
suposicin es infundada. Ya sea que al hablar de accin recproca pensemos en relaciones econmicas, en relaciones polticas o en relaciones culturales, no puede seriamente ponerse en tela de juicio que sujetos que pertenecen a distintos Estados, a menudo tienen entre s un contacto ms intenso que el de los ciudadanos de un solo Estado. Pinsese en el caso en que
individuos de la misma nacionalidad, raza o religin, se encuentran divididos entre dos Estados vecinos cuyas poblaciones carecen de homogeneidad.
La pertenencia a la misma comunidad de lenguaje, religin, profesin o
clase, a menudo crea lazos ms estrechos que los de una ciudadana comn.
Siendo de naturaleza psicolgica, la accin social recproca no se halla
limitada a individuos que viven juntos dentro del mismo espacio. Gracias
a los medios actuales de comunicacin, un intercambio ms vivo de valores
espirituales es posible entre pueblos diseminados sobre toda la tierra. En
tiempos normales, las fronteras polticas no son obstculo para estrechas
218
relaciones entre los pueblos. Si, per impossibile, se pudiera medir exactamente la intensidad de la accin social recproca, probablemente se encontrara
que la humanidad est dividida en grupos que en manera alguna coinciden
con los Estados existentes. El aserto de que la accin recproca entre individuos del mismo Estado es ms intensa que la que se da entre los que
pertenecen a Estados distintos, es una ficcin cuya tendencia poltica resulta patente. Cuando el Estado es considerado como una unidad social,
1 criterio de unidad es sin duda completamente distinto de la accin social
recproca. La naturaleza jurdica del criterio es evidente, por la forma en
que el problema sociolgico es planteado. Decir que el Estado es una unidad real de accin recproca, equivale a sostener que los individuos que
en sentido jurdico pertenecen al mismo Estado, estn tambin en relacin
de accin recproca; es decir, que el Estado es una unidad real sociolgica,
adems de ser una unidad jurdica. El Estado es presupuesto como una
unidad jurdica cuando se formula el problema de su realidad sociolgica.
Hemos visto cmo la teora de la accin recproca no ofrece, en relacin
con tal problema, ninguna solucin aceptable, adems de que cualquier
ensayo de una solucin positiva tendra que implicar el mismo tipo de
ficcin poltica.
presentacin de este querer, sentir o pensar, comunes. Una unidad real slo
existe entre aquellos que realmente participan de una misma actitud mental
y en los momentos en que esta identidad efectivamente prevalece. Es improbable que tal identidad pueda existir, excepto en grupos relativamente
pequeos, cuya extensin o cuyos miembros estaran tambin en constante
cambio. Afirmar que todos los ciudadanos de un Estado quieren, sienten o
piensan permanentemente del mismo modo, es una obvia ficcin poltica,
muy semejante a la que implica la teora de la accin recproca.
An ms artificial resulta la tesis de que el Estado tiene una "voluntad comn", por encima de las de sus subditos. De hecho, semejante aserto
slo puede ser considerado como una expresin figurada de la fuerza obligatoria que el orden jurdico nacional tiene en relacin con los individuos
cuya conducta regula. Hacer de la voluntad del Estado una realidad psicolgica o sociolgica, es hipostasiar una abstraccin en una fuerza real,
esto es, adscribir a una relacin normativa entre individuos un carcter
substancial o personal. Como ya lo apuntamos, esta es una tendencia tpica del pensamiento primitivo; y el pensamiento poltico ostenta, en gran
medida, un carcter de primitividad. La tendencia a hipostasiar la voluntad
de un superindividuo, esto es, de un ser sobrehumano, oculta un propsito
ideolgico inconfundible. Este propsito ideolgico aparece con mayor claridad cuando la unidad real del Estado es descrita como un "inters colectivo". En realidad, la poblacin de un Estado hllase dividida en varios
grupos de intereses que en mayor o menor escala se contraponen entre s.
La ideologa de un inters estatal colectivo es empleada para encubrir ese
inevitable conjunto de intereses. Llamar inters de todos al expresado en
el orden jurdico, es una ficcin, inclusive cuando ese orden representa un
compromiso entre los intereses de los grupos ms importantes. Si el orden
jurdico fuese realmente la expresin de los intereses de todos, es decir, si
estuviese en completa armona con los deseos de todos los individuos sometidos a l, entonces podra contar con la obediencia voluntaria de todos
sus subditos; no necesitara tener carcter coercitivo; y, siendo enteramente "justo", tampoco necesitara ostentar el carcter de derecho.
de relaciones reales de dominacin, numerosos actos de mando y obediencia, cuya suma representa al Estado "en sentido sociolgico". Qu es lo
que da unidad a esta multiplicidad y nos permite considerar al Estado
como una sola relacin de dominacin? nicamente la unidad del orden
jurdico de acuerdo con el cual tienen lugar los diferentes actos de mando
y obediencia.
Este orden jurdico, considerado como un sistema de normas vlidas,
es pues tambin esencial al concepto sociolgico de dominacin aplicado
al Estado; pues, incluso desde un punto de vista sociolgico, nicamente
la dominacin "legtima" puede ser concebida como "Estado". El simple
hecho de que un individuo (o un grupo de individuos) se encuentre en la
posibilidad de imponer un cierto patrn de comportamiento, no es fundamento bastante para hablar de una relacin de mando del tipo de la constitutiva del Estado. Inclusive el socilogo reconoce la diferencia entre el
Estado y una banda de ladrones. s
La descripcin sociolgica del Estado como fenmeno de dominacin,
es incompleta si solamente se establece el hecho de que ciertos hombres constrien a otros a observar determinada conducta. La dominacin que caracteriza al Estado pretende ser legtima y tiene que ser efectivamente
considerada como tal por gobernantes y gobernados. La dominacin es legtima slo en el caso de que se realice en concordancia con un orden jurdico cuya validez es presupuesta por los individuos que en aqulla intervienen, y este orden es el orden jurdico de la comunidad cuyo rgano
es el "gobernante del Estado". La dominacin que desde el punto de vista
sociolgico tiene el carcter de "Estado", presntase a s misma como creacin y ejecucin del orden jurdico, esto es, como una dominacin que es
interpretada en tal forma por gobernantes y gobernados. La sociologa tiene que registrar la existencia de este orden jurdico como un hecho en el
espritu de los individuos implicados en el mismo orden; y si el socilogo
interpreta la dominacin como una organizacin estatal, tiene entonces que
suponer la validez de dicho orden. Inclusive como objeto de la sociologa, la "dominacin estatal" no es un puro hecho, sino un fenmeno al
que se halla unida una interpretacin. Tal interpretacin es realizada tanto
por los gobernantes y los gobernados como por el mismo socilogo que estudia su conducta.
3 Cf. infra, p. 227 f.
222
223
orden jurdico, no es un concepto del Estado, sino que presupone tal concepto, como concepto jurdico.
d) Concepto jurdico del Estado y sociologa del Estado
1. La conducta humana orientada hacia el orden jurdico.
La tarea de la sociologa consiste, de acuerdo con las palabras de
Max Weber, en "entender la conducta social interpretndola". 4 Conducta
social es aquella que tiene un significado en cuanto los individuos actuantes le otorgan un sentido, al interpretarla. La sociologa es la interpretacin de acciones que han sido ya objeto de una interpretacin por los
individuos actuantes. Mientras que para el jurista es el Estado un complejo
de normas, un orden, a los ojos del socilogo aparece, segn Max Weber,
como un complejo de acciones o "procesos de conducta social efectiva".
Tales acciones poseen una cierta significacin, porque son interpretadas de
acuerdo con cierto esquema por los individuos actuantes. Dichas acciones
se hallan, en la terminologa de Max Weber, "orientadas" en cierto sentido,
es decir, hacia determinada idea; sta es la de un orden normativo, el orden jurdico. Este ltimo ofrece el esquema de acuerdo con el cual los
mismos individuos, actuando como subditos y como rganos del Estado,
interpretan su comportamiento. De acuerdo tambin con tal esquema, una
sociologa que intente comprender al "Estado" tiene que interpretar su
objeto. Declarar que tal objeto es el Estado, en sentido "sociolgico", implica una falacia. El Estado no se identifica con ninguna de las acciones
que constituyen el objeto de la sociologa, ni con la suma de las mismas.
No es el Estado una accin o una suma de acciones, ni es tampoco un ser
humano o un conjunto de seres humanos. El Estado es el orden de la conducta humana que llamamos orden jurdico, el orden hacia el cual se
orientan ciertas acciones del hombre, o la idea a la cual los individuos
cien su comportamiento. Si la conducta humana orientada hacia este orden forma el objeto de la sociologa, entonces dicho objeto no es el Estado.
No hay un concepto sociolgico del Estado adems del jurdico. El doble
concepto del Estado es lgicamente imposible, entre otras razones porque
no puede haber ms de un concepto para un mismo objeto. Slo hay un
concepto jurdico del Estado: el Estado como orden jurdico centralizado.
El concepto sociolgico de un patrn real de conducta orientada hacia el
4 Weber, Wirtschaft und Gescllschaft, i.
224
siempre un poder que en una o en otra forma se halla organizado. El poder estatal es el poder organizado por el derecho positivo, el poder del derecho, es decir, la eficacia del orden positivo.
Cuando se habla del poder del Estado, generalmente se piensa en prisiones y sillas elctricas, caones y ametralladoras. Mas no debe olvidarse
que todas estas son cosas muertas que slo se convierten en instrumentos
de poder al ser usadas por seres humanos, y que los hombres generalmente
las utilizan movidos por un cierto propsito, en virtud de mandatos que
consideran como normas. El fenmeno del poder poltico manifistase en
el hecho de que las normas que regulan el uso de tales instrumentos resultan eficaces. El "poder" no est constituido por las prisiones y las sillas
elctricas, las ametralladoras o los caones, ni es una especie de substancia
o de entidad oculta detrs del orden social. El poder poltico es la eficacia
de un orden coactivo que se reconoce como derecho. Es incorrecto describir al Estado como "un poder detrs del derecho", pues esta frase sugiere la existencia de dos entidades separadas all donde slo hay una a saber, el orden jurdico. El dualismo de Estado y derecho es una duplicacin
superflua de los objetos de nuestro conocimiento, y resulta de la tendencia
a personificar e hipostasiar nuestras personificaciones. Un ejemplo tpico
de tal tendencia lo encontramos en la interpretacin animista de la naturaleza, esto es, en la idea del hombre primitivo de que la naturaleza est
animada, y de que detrs de cada cosa existe un alma, un espritu, un dios:
detrs del rbol, la drade; detrs del ro, la ninfa; detrs de la luna, la
diosa lunar; detrs del sol, un dios solar. As, detrs del derecho imaginamos su personificacin hipostasiada, el Estado, dios del derecho. El dualismo de derecho y Estado es una supersticin animista. El nico dualismo legtimo es el que existe entre validez y eficacia del orden jurdico.
Pero esta dualidad de la que tratamos en la primera parte de nuestra
obra> no nos autoriza para hablar del Estado como de un poder que exista
detrs o independientemente del orden jurdico.
Dicha relacin nicamente es posible sobre la base de un orden en virtud del cual uno est facultado para mandar y otro obligado a obedecer.
El poder social es esencialmente correlativo de la obligacin social, y sta
supone el orden social o, lo que equivale a lo mismo, la organizacin social.
El poder social slo es posible dentro de una organizacin social. Esto es
particularmente evidente cuando no pertenece a un solo individuo, sino,
como casi siempre ocurre, a un grupo de individuos. El poder social es
226
227
viese formado por seres humanos, no podra ser un cuerpo compuesto pot
los de los individuos, en la forma en que un organismo natural se compone de clulas. El Estado no es un cuerpo visible o tangible. Pero, entonces, cmo siendo invisible e intangible, se manifiesta en la vida social?
Ciertos actos de seres humanos individuales son considerados como acciones del Estado. En qu condiciones atribuimos al Estado una accin humana? No todo individuo es capaz de realizar actos que tengan carcter
de actos del Estado, y no toda accin de una persona capaz de realizar
actos estatales tiene tal carcter. Cmo distinguir las acciones humanas
que son actos del Estado, de aquellas otras que no lo son? El juicio por el
cual referimos al Estado, como persona invisible, una accin, constituye la
imputacin, al propio Estado, de un acto humano. El problema del Estado
es un problema de imputacin. El Estado es, por decirlo as, un punto comn sobre el cual diversos actos humanos son proyectados, un punto comn
de imputacin de diferentes acciones humanas. Los individuos cuyas acciones se atribuyen o imputan al Estado, son los llamados "rganos" del mismo. Sin embargo, no todo individuo es capaz de realizar un acto estatal, y
slo algunas acciones de los capaces de realizarlos valen como actos del Estado.
los legislativos son estatales. Imputar una accin humana al Estado, como
a un sujeto invisible, es referirla, como accin de un rgano estatal, a la
unidad del orden que prescribe esa accin. En cuanto persona, el Estado
no es sino la personificacin de esa unidad. Decir "rgano del Estado" es
lo mismo que decir "rgano del derecho".
El resultado de nuestro anlisis es que no hay un concepto sociolgico del Estado diferente del concepto jurdico, por lo cual podemos describir la realidad social sin usar el trmino "Estado".
B)
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230
231
funcin total, es un rgano parcial. La funcin total se compone de funciones parciales. Estas pueden entrar en la funcin total en dos formas distintas. Los actos de los rganos parciales pueden tener el mismo contenido,
o contenidos diferentes. La llamada diarquia es ejemplo de una funcin compuesta de dos actos que tienen los mismos contenidos. En la diarquia, los
actos estatales polticamente decisivos tienen que ser realizados en comn
por dos rganos en Esparta, por ejemplo, por dos reyes; en Roma, por
dos cnsules. Una funcin legislativa compuesta de dos actos de igual contenido es la que realiza un parlamento integrado por dos cmaras. Las dos
acciones parciales de que la funcin total se compone pueden tener los mismos contenidos, aun cuando se les den nombres diferentes. Este es el caso,
por ejemplo, cuando la Constitucin prescribe que una "decisin" del parlamento se transformar en ley al ser "sancionada" por el jefe del Estado.
La "sancin" de ste tiene el mismo contenido que la "decisin" de aqul.
El contenido de la ley es el objeto de las "voluntades" de ambos rganos.
Un caso especial de una funcin compuesta por dos actos de contenidos
idnticos es aquel en que el acto de un rgano slo tiene efectos jurdicos
en la hiptesis de que no sea objetado por otro rgano o, lo que es lo mismo, de que el segundo no vete el acto del primero.
Una funcin puede consistir en ms de dos actos parciales. El prototipo lo encontramos en el llamado rgano colegiado, que se caracteriza
por el hecho de que los rganos parciales funcionan simultneamente y en
mutuo contacto bajo la direccin de un presidente, y de acuerdo con un
determinado orden. Ejemplo: un parlamento o un tribunal. El acto de un
rgano colegiado puede consistir en una eleccin o en una decisin segn
que se refiera a la creacin de un rgano o a la de una norma. El llamado cuerpo electoral, o conjunto de individuos capacitados para intervenir en la eleccin del parlamento, es ejemplo de un rgano colegiado cuya
funcin consiste en crear otros rganos. El parlamento es un rgano colegiado que tiene la funcin de crear normas. El principio de acuerdo con el
cual el acto de un rgano colegiado se realiza puede ser el de la unanimidad
o el de la mayora.
Ejemplo caracterstico de una funcin compuesta de actos que tienen
contenidos diferentes es el proceso legislativo en la monarqua constitucional. Tal proceso est integrado por las siguientes etapas: 1) iniciativa pre- '
sentada por el gobierno o por los miembros del parlamento; 2) aprobacin
de la iniciativa por ambas cmaras; 3) sancin del monarca; 4) promulgacin, lo que significa que el jefe del Estado o el gobierno reconocen for233
e) Procedimiento
Cuando una funcin se compone de varios actos parciales, es necesario regular la combinacin de stos en su resultante. Se habla, por ejemplo,
del "proceso" o "procedimiento" legislativo. El proceso, en un sentido estricto proceso civil o penal, es slo un caso especfico del concepto
general de "proceso", pues la funcin judicial tiene tambin que ser considerada como secuencia de actos parciales. Una cadena de actos jurdicos
lleva de la accin planteada por el actor hasta la sentencia del primer tribunal; de sta a la del tribunal de ltima instancia, y de aqu a la ejecucin
de la sancin. Desde el punto de vista de la funcin jurisdiccional total,
cada una de estas etapas es slo un acto parcial incompleto.
El carcter en alto grado relativo de la distincin entre acto parcial
y total, rgano parcial y rgano total, aparece aqu de modo patente.
Cualquier acto de cualquier rgano puede ser considerado como meramente
parcial, en cuanto slo en virtud de su conexin sistemtica con otros
contribuye a que se realice la nica funcin que merece el calificativo de
total, a saber: la del Estado en cuanto orden jurdico. Vemos as cmo
todos los rganos son nicamente partes de un solo rgano que, en tal
sentido, constituye un "organismo": el Estado.
C)
El Estado, en cuanto sujeto que obra por medio de sus rganos, el Estado como sujeto de imputacin o persona jurdica, es la personificacin
de un orden jurdico. Ms tarde explicaremos qu propiedades permiten
distinguir a los rdenes jurdicos que tienen el carcter de Estados de aquellos que no lo tienen. Aqu trataremos de resolver solamente la muy debatida cuestin de cmo el Estado siendo slo la personificacin del
orden jurdico a travs del cual se establecen determinados deberes y de-
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237
estatal)
D)
DERECHO
PRIVADO
Y DERECHO
TUBLICO
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239
37.
c) Superioridad e inferioridad
De acuerdo con otra teora, la diferencia entre derecho privado y derecho pblico es una diferencia entre relaciones jurdicas en que ambas
partes son iguales, y relaciones jurdicas en que una de ellas es inferior a
la otra. Cualquier persona privada es igual a las dems y slo inferior
al Estado. Hay, sin embargo, se afirma, situaciones en que el Estado aparece como igual a los particulares, y otras en que el Estado es superior a
ellos. Como propietario, como acreedor y deudor, el Estado es sujeto de
derecho privado, ya que, en este caso, es igual a los sujetos con quienes se
halla relacionado jurdicamente. Como tribunal y como autoridad administrativa, es sujeto de derecho pblico, ya que en este caso es superior a los
sujetos con quienes se halla en relacin jurdica.
Pero en qu consiste esta relacin de superioridad e inferioridad jurdicas? Como sujeto de derechos y deberes, el Estado, lo mismo que otras
personas, encuntrase sometido al orden jurdico. Como sujetos de deberes
y derechos, el Estado y el individuo son iguales. La relacin de superioridad
e inferioridad jurdicas no puede consistir, por tanto, en la naturaleza de
los sujetos y de sus deberes y derechos recprocos. La distincin que la teora que examinamos tiene presente, aunque casi nunca logra expresarla con
claridad, se refiere a la forma en que la relacin jurdica es producida,
al mtodo por el cual el deber individual es creado, paralelamente al derecho
242
del sujeto considerado como igual o superior al sujeto del deber. La diferencia entre derecho privado y derecho pblico, a que la teora que examinamos pretende dar expresin, refirese a la creacin de la norma secundaria, es decir, a la norma que en un caso concreto determina la conducta
cuya realizacin constituye el acto antijurdico. Un ejemplo ilustrar lo
anterior. El deber de devolver la suma prestada nace del contrato entre
deudor y acreedor. El orden jurdico delega en los individuos la facultad
de regular contractualmente sus relaciones econmicas. Es decir, el orden
jurdico establece que "si dos individuos celebran un contrato, uno de ellos
deja de cumplirlo y el otro ejercita una accin contra el primero, el tribunal debe sancionar al demandado". Sobre la base de esta norma general,
la obligacin del individuo es determinada por la norma individual contractualmente creada. Esta norma individual es de naturaleza secundaria
y presupone a la general mencionada anteriormente.
Pongamos otro ejemplo: una ley fiscal obliga a los individuos a pagar
impuestos de acuerdo con su renta, mediante el establecimiento de sanciones para el caso de que el impuesto no sea pagado. Pero, de acuerdo con algunos ordenamientos jurdicos, un determinado individuo slo queda efectivamente obligado a pagar tal o cual impuesto si un rgano competente,
un funcionario fiscal, despus de estimar su renta, le ordena pagarlo. La
orden emitida por el rgano fiscal, norma individual secundaria, constituye
la obligacin concreta del individuo.
y derecho administrativo
Estos dos ejemplos ilustran dos diferentes mtodos de creacin de normas secundarias en virtud de las cuales es posible imponer a un individuo
obligaciones concretas. En nuestro primer ejemplo, el contrato de mutuo
la obligacin del deudor est determinada por una norma secundaria en
cuya creacin participa el que resulta obligado. Este es un rasgo esencial
de las obligaciones contractuales. Estas no adquieren existencia contra o
sin la voluntad del individuo que resultar obligado. El contrato la creacin contractual de obligaciones corresponde al principio de autonoma. ,
En el segundo de nuestros ejemplos, la orden de pagar un impuesto, la obligacin del contribuyente est determinada por una norma secundaria en
cuya creacin no participa el sujeto que resulta obligado. La fijacin de
243
un impuesto es un acto tpicamente administrativo. Crea una norma secundara por la cual un individuo resulta obligado sin su voluntad, o incluso en contra de sta. Tal forma de creacin de normas corresponde al principio de heteronoma. Este antagonismo entre autonoma y heteronoma es
el que funda la distincin entre derecho privado y derecho pblico, en
cuanto la citada oposicin es interpretada en el sentido de que el derecho
privado regula relaciones entre sujetos iguales, mientras que el pblico
regula las que existen entre un sujeto inferior y otro superior. En el campo del derecho privado el sujeto de una obligacin se halla frente al sujeto
del correspondiente derecho. En este caso, las dos partes de la relacin jurdica pueden de hecho ser consideradas como iguales, en cuanto la norma
secundaria, constitutiva de esa relacin, es creada por sus idnticas declaraciones de voluntad, mediante una transaccin jurdica. El derecho privado se caracteriza por el hecho de que la norma secundara, cuya violacin
es condicin de la sancin, es creada por una transaccin jurdica, y tal
transaccin, cuya representacin tpica es el contrato, corresponde al principio de autonoma.9 En el campo del derecho administrativo, la norma
secundaria constitutiva de la obligacin concreta del individuo, es creada
por un acto administrativo anlogo a la transaccin jurdica. Aqu el sujeto de una obligacin se halla frente a un rgano del Estado que aparece
como el sujeto de una competencia, ms bien que como titular de un
derecho. El rgano estatal puede ser considerado como superior a la persona privada, no porque el rgano represente al Estado, sino porque est
facultado para obligar al particular por medio de una declaracin unilateral de voluntad. Pero esta interpretacin es inexacta. Hablando estrictamente, el sujeto de una obligacin slo est sometido a la autoridad de la
norma que lo obliga, no al individuo creador de la norma, al rgano. La
diferencia entre derecho administrativo, como derecho pblico, y derecho
privado, no est en que la relacin entre el Estado y la persona privada sea
diferente de la que existe entre particulares, sino en la creacin heternoma y autnoma de normas secundarias. El antagonismo de automona y
heteronoma, que, con referencia a la creacin de normas secundarias, constituye la diferencia entre derecho pblico y privado, es decisivo tambin
en la creacin de normas jurdicas primarias. Aqu constituye la diferencia
entre autocracia y democracia, y de este modo ofrece el criterio para la
clasificacin de los gobiernos.
9 Cf. supra, p. 163.
244
La doctrina tradicional distingue tres "elementos" estatales: el territorio, la poblacin y el poder. Se supone que es de la esencia del Estado
ocupar un cierto territorio. La existencia del Estado, dice Willoughby, u
"depende de la pretensin, de parte del mismo, de tener un territorio propio". El Estado, concebido como una unidad social efectiva, parece implicar igualmente una unidad geogrfica: un Estado-un territorio. Un
examen ms detenido revela, sin embargo, que la unidad del territorio
estatal en modo alguno es geogrfica. El territorio de un Estado no consiste necesariamente en una porcin de tierra. Semejante territorio llmase
territorio "integral". El territorio estatal puede hallarse "desmembrado".
Algunas veces, a uno y el mismo Estado pertenecen partes del espacio que
no tienen contigidad fsica, sino que se hallan separadas entre si por territorios que pertenecen a otro Estado o que no pertenecen a ninguno.
Al territorio de un Estado pertenecen sus colonias, de las que puede hallarse separado por el Ocano, y tambin las llamadas "enclosurcs" (territorios enclavados), que se encuentran totalmente rodeadas por el territorio de otro Estado. Estas reas geogrficas separadas forman una unidad
slo en cuanto uno y el mismo orden jurdico es vlido para todas ellas.
La unidad del territorio estatal y, por ende, la unidad territorial del Estado, es una unidad jurdica, no geogrfica natural. Pues el territorio del
Estado no es en realidad sino el mbito espacial de validez 13 del orden
jurdico llamado Estado.
Estos rdenes normativos designados como Estados, se caracterizan
precisamente por el hecho de que sus mbitos espaciales de validez se encuentran limitados. Esto los distingue de otros rdenes sociales, como la
moralidad y el derecho internacional, que pretenden ser vlidos en cualquier sitio en que vivan seres humanos. Sus mbitos espaciales de validez
son en principio ilimitados.
parte del mar que est ms alia de las aguas territoriales. Las aguas territoriales (faja martima) pertenecen jurdicamente al territorio del Estado cuyo
es el litoral, si bien, de acuerdo con el derecho internacional, tales aguas
estn sujetas a ciertas restricciones. La ms importante de ellas, es la siguiente: el Estado cuyo es el litoral est obligado, en tiempo de paz, a permitir
a los buques mercantes de los dems Estados que naveguen por las aguas territoriales sin que se les moleste. Por lo que toca a buques de guerra extranjeros, se admite que el derecho de paso por aquellas partes de la faja territorial
que pertenecen a las grandes rutas de trnsito internacional, no puede serles
negado. El mar abierto es un rea en que cualquier Estado est facultado
para ejecutar cualquiera accin y, especialmente, para ejercitar su poder coactivo, a bordo de sus propios barcos, esto es, a bordo de los que legtimamente navegan bajo la bandera de ese Estado. El ejercicio del poder coactivo,
en el mar abierto, nicamente se encuentra restringido en cuanto el Estado
carece de facultades para ejercer tal poder contra los navios de otros Estados,
excepto en determinadas circunstancias. As, por ejemplo, tiene el derecho
de castigar a las embarcaciones extranjeras que navegan bajo la bandera de
aqul sin estar autorizadas, como tambin el de castigar la piratera, aun
cuando quienes la practiquen sean extranjeros.
Los territorios que no pertenecen a ningn Estado tienen un status jurdico similar al del mar abierto. En ellos, el Estado puede ejecutar su poder
coactivo sin violar el derecho internacional. Pero hay una diferencia. El territorio que no pertenece a ningn Estado puede ser anexado por cualquier
Estado, sin violar el derecho internacional; pero cualquier intento de un Estado de ocupar una parte del mar abierto constituye una violacin de tal
derecho. Ninguna porcin del mar abierto puede, de acuerdo con el derecho
internacional, ser sometida al dominio exclusivo de un Estado, convertirse en
mbito exclusivo de validez de un orden jurdico nacional, o ser considerada
como territorio de un Estado en el sentido estricto del trmino. Este es el
principio jurdico de la "libertad de los mares", y tal principio constituye
uno de los fundamentos del derecho internacional. 16 El mar abierto y los
16 Oppenheim (.International Law, i, 468) formula este principio de la
manera siguiente: "El trmino 'libertad del mar abierto' indica la regla de derecho internacional de que el mar abierto no est, ni puede encontrarse nunca
bajo la soberana de ningn Estado. Como, en consecuecia, el mar abierto no '
es territorio de ningn Estado, ningn Estado tiene por regla general el derecho
de ejercer, en partes del mar abierto, funciones legislativas, administrativas,
jurisdiccionales o de polica." Esta formulacin no es enteramente correcta,
pues todo Estado tiene el derecho de ejercitar su soberana en el mar abierto;
pero ningn Estado puede ejercitar ese derecho de manera exclusiva, es decir,
excluyendo por la fuerza a otro Estado del ejercicio del mismo derecho sobre
251
jurdico: el Estado cuyo derecho es violado por la ocupacin ilegal puede hacer
la guerra o ejercer represalias contra el Estado responsable de la violacin. 17
De acuerdo con el derecho internacional hay cambio territorial cuando
la ocupacin hecha con la intencin de incorporar el territorio ocupado al
Estado ocupante asume carcter permanente, lo cual significa que el orden
jurdico del ocupante deviene eficaz para el territorio en cuestin. Oficialmente se habla de "ocupacin" como ttulo adquisitivo, nicamente cuando
el territorio no perteneca con anterioridad a otro Estado. Cuando, por el
contrario, perteneca a otro Estado, se habla de "anexin", y entonces se tiene presente el caso de conquista, esto es, la toma de posesin del territorio
enemigo por la fuerza militar, en tiempo de guerra. La teora tradicional
admite que la anexin del territorio enemigo conquistado, ya sea en su totalidad (subyugacin), ya en parte, constituye una adquisicin del territorio
por el Estado conquistador, si la conquista se consolida. 18 La toma de posesin mediante el empleo de fuerza militar del territorio de otro Estado contra
la voluntad de este, es posible, sin embargo, aunque no exista resistencia militar de parte de la vctima. Admitido que un acto unilateral de fuerza realizada por un Estado contra otro no se considere como guerra (ya que sta
es, segn la opinin tradicional "una contienda entre dos o ms Estados por
medio de sus fuerzas armadas" y, por tanto, una accin cuando menos bilateral) , 1 9 la anexin no es slo posible en tiempo de guerra, sino tambin de
paz. El punto decisivo es que la anexin, esto es, la toma de posesin del territorio de otro Estado con intencin de adquirirlo, constituye una adquisicin de tal territorio, incluso sin el consentimiento del Estado al cual el
territorio perteneca previamente, si la posesin "se consolida" firmemente.
Poco importa que la anexin tenga lugar o no despus de una oc cu patio
bellico (la occupatio bellica, u ocupacin beligerante de un territorio enemigo,
es un objetivo especfico de la guerra; en s misma no implica un cambio
territorial).
Si la extensin de la eficacia de un orden jurdico nacional a la esfera
territorial de validez de otro, la anexin eficaz del territorio de un Estado
por otro, implica una violacin del derecho internacional, el culpable se
expone, segn se ha indicado, a las sanciones establecidas por el derecho internacional general o particular. El hecho de que el acto de anexin sea ilegal,
no impide, empero, que el territorio anexado llegue a formar parte del
17 Cf. infra, p. 395 ff.
18 Cf. 1 Oppenheim, International Law, 427 f., 450.
19 Cf. 2 Oppenheim, International Lazv (6th ed., 1940), 166 f.
254
prescripcin en el derecho internacional no es otra cosa que el reconocimiento general de un hecho, aun cuando sea ilegal en su origen, de parte de los
miembros de la familia de las naciones." 22 Dice, tambin, "que en la prctica
de los miembros de la familia de las naciones, un Estado es considerado como
dueo legitimo incluso de aquellas partes de su territorio de las que tom
posesin indebida o ilegalmente, con tal de que el poseedor haya estado en
posesin pacfica por tiempo suficientemente largo para crear la conviccin de
que el presente orden de cosas es conforme al orden internacional". Pero a la
vez admite que "no puede establecerse ninguna regla general en lo que concierne a ese perodo de tiempo", 23 y que la anexin del territorio conquistado
"solamente confiere un ttulo despus de una conquista firmemente establecida", -* sin que se tomen en cuenta el carcter legal o ilegal de la conquista
y el tiempo transcurrido despus de ella.
La teora tradicional distingue los modos derivativos y originarios de
adquisicin, segn que "el ttulo que confieran derive o no del ttulo de un
Estado anteriormente dueo". 25 Como la "propiedad", esto es, el hecho de
que cierto territorio pertenezca a determinado Estado, se basa nica y exclusivamente en la eficacia permanente del orden coactivo de ese Estado, relativamente al territorio en cuestin, y no en la "pertenencia" anterior a otro Estado, no hay en absoluto ninguna adquisicin derivativa. Lo caracterstico
de la cesin no es, como comnmente se piensa, el que tal modo de adquisicin sea derivativo, sino el hecho de que hace posible la adquisicin del territorio de otro Estado sin violacin del derecho internacional.
Los diversos modos de prdida del territorio corresponden a las formas de
adquisicin y estn, como estas ltimas, determinados por el principio de la
efectividad. Esto es especialmente verdadero en el caso de la llamada "dereliccin", que corresponde a la ocupacin. Hablamos de "dereliccin" cuando
un Estado abandona parte de su territorio sin tener la intencin o la capacidad de volver a recobrarlo.
Una forma de prdida del territorio que no corresponde a un modo de
adquirir es el establecimiento de un nuevo Estado en una parte del territorio
de otro ya existente, por un sector de su poblacin. El nacimiento del nuevo
Estado tiene lugar como veremos ms tarde de acuerdo con el principio
de efectividad, ya sea que el establecimiento sea el resultado de una separacin
22
23
24
25
Oppenheim,
Oppenheim,
Oppenheim,
Oppenheim,
B)
c) Reconocimiento
1. Reconocimiento de una comunidad como Estado.
El derecho internacional general determina las condiciones en que un
orden social debe considerarse como orden jurdico nacional o, lo que equivale a lo mismo, bajo las cuales una comunidad es un Estado y, como tal,
sujeto del derecho internacional. Si los Estados son sujetos del derecho internacional, este tendr que establecer qu es un Estado, as como el derecho
nacional determina quines son los sujetos de los deberes y derechos estipulados por l; por ejemplo: solamente los seres humanos, y no los animales,
o bien slo los hombres libres, y nunca los esclavos. Si el derecho internacional no determinase qu es el Estado, sus normas no seran aplicables.
De acuerdo con tal derecho, un orden social es un orden jurdico nacional cuando constituye un ordenamiento coercitivo relativamente centralizado, regulador de la conducta humana, y siempre que dicho orden sea
inferior al orden jurdico internacional y tenga eficacia en un cierto territorio. La misma regla, expresada en el lenguaje usual de la personificacin, dice as: una comunidad es un Estado si los individuos que a ella
pertenecen viven en un determinado territorio bajo un gobierno independiente y efectivo. Este es el hecho conocido con el nombre de "Estado en
el sentido del derecho internacional". Trtase de un hecho al que el citado
derecho enlaza varias consecuencias importantes.
262
Si, por medio de una regla abstracta, un orden jurdico enlaza ciertas
consecuencias a un determinado hecho, tiene tambin que establecer, segn
lo indicamos en un captulo anterior, el procedimiento por el cual la existencia de tal hecho puede comprobarse, en un caso concreto, por la autoridad competente. En el reino de lo jurdico no hay hechos "en s mismos",
hechos inmediatamente evidentes; slo existen los que son comprobados por
una autoridad competente a travs de los procedimientos prescritos por la ley.
Como el derecho internacional general est formado por normas generales, slo en trminos abstractos puede determinar la existencia del hecho
jurdico que se llama "Estado". Pero: cmo resolver, de acuerdo con el
derecho internacional general, el siguiente problema: existe, en un caso
concreto, el hecho jurdico llamado "Estado", en el sentido del derecho
internacional? Posee realmente una determinada comunidad de hombres
las cualidades requeridas para convertirse en sujeto del derecho internacional? En otras palabras: es tal derecho aplicable a esa comunidad en sus
relaciones con otros Estados? Cul es el procedimiento para comprobar la
existencia del Estado, en el sentido del derecho internacional? Quin es
competente para comprobar tal cosa? El procedimiento establecido al efecto por el derecho internacional general se llama reconocimiento, y los gobiernos de los otros Estados son quienes tienen competencia para determinar la existencia de tal hecho, es decir, los Estados interesados en la
existencia de la nueva comunidad jurdica.
En la teora tradicional hay cierta confusin en lo que concierne al
problema del reconocimiento. La razn de tal confusin es que no se distingue con claridad dos actos totalmente diferentes, ambos llamados reconocimiento: el primero es un acto poltico, el otro es jurdico. ~6 El acto
poltico de reconocimiento de un Estado, significa que el Estado que reconoce est dispuesto a entrar en relaciones con el reconocido, relaciones de
la especie de las que normalmente existen entre los miembros de la familia de las naciones. Como un Estado no est obligado, de acuerdo con el
derecho internacional general, a mantener tales relaciones con otros Estados, esto es, a mandar o recibir diplomticos, concluir tratados, etc., el
reconocimiento poltico de un Estado es un acto que est dentro de la
decisin arbitraria del que hace el reconocimiento. Este puede realizarse,
ya por una declaracin unilateral del que reconoce, ya por un acuerdo
26 Ci. Mi artculo Recoqnition in International Law. Thcoretical Observations (1941), 35 AM. J. International Law, 605 f.
263
bilateral, a saber, por un cambio de notas entre el gobierno del Estado reconocido y el otro gobierno. El reconocimiento poltico puede ser condicional o incondicional. Sn embargo, estas cuestiones carecen de importancia
desde un punto de vista jurdico, en cuanto la declaracin de que hay la
buena disposicin de entrar en relaciones polticas y de otra clase con un
Estado, no crea ninguna obligacin jurdica concreta.
Obligaciones concretas slo pueden surgir mediante un tratado de
ambos Estados, y tal tratado contiene algo ms que una mera declaracin de reconocimiento. Esta declaracin no tiene en s misma consecuencias
de derecho, aun cuando polticamente pueda ser de la mayor importancia,
especialmente para el prestigio del Estado que es objeto del reconocimiento.
El acto poltico del reconocimiento no es constitutivo de la existencia jurdica del Estado reconocido, en cuanto no produce ningn efecto de
derecho. El reconocimiento poltico presupone la existencia jurdica del
Estado que es reconocido. Si cuando se dice que un acto slo es "declaratorio", lo que se quiere expresar es el hecho negativo de que no tiene consecuencias jurdicas, entonces el acto poltico del reconocimiento puede caracterizarse en esa forma.
Enteramente distinto es el acto jurdico. Este ltimo es el ya mencionado procedimiento establecido por el derecho internacional para comprobar, en un caso concreto, la existencia del hecho "Estado". Que un
Estado reconozca a una comunidad estatal, jurdicamente significa la declaracin de que esa comunidad es un Estado en el sentido del derecho internacional.
De acuerdo con tal derecho, ese reconocimiento es realmente necesario. El derecho internacional general determina en qu condiciones una comunidad debe ser considerada como Estado y, consecuentemente, establece
un procedimiento para decidir si en un caso concreto una comunidad llena
o no esas condiciones, y es o no, por ende, a la luz del derecho internacional, un Estado. El derecho internacional encomienda la solucin de este
problema a los gobiernos de los Estados que, de acuerdo con el derecho
internacional general, tienen deberes y derechos en relacin con la comunidad que se discute supuesto que tal comunidad sea un Estado. El
gobierno de un Estado interesado en la existencia o no existencia de otro,
no es, en verdad, una autoridad imparcial y objetiva que pueda decidir tal
cuestin. Pero como el derecho internacional general no instituye rganos
especiales para crear y aplicar la ley, no hay ms manera Je comprobar
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265
cin de reconocimiento excluye la posibilidad de toda condicin. El reconocimiento de un Estado slo puede ser incondicional. En el caso de un reconocimiento condicional, es decir, la declaracin del Estado A de reconocer
al nuevo Estado B a condicin de que ste conceda derechos especficos a
una cierta minora de su poblacin, es una condicin que no puede referirse
al establecimiento del hecho de que la comunidad B es un Estado en el
sentido del derecho internacional, implcitamente contenido en el acto del
reconocimiento. La condicin slo puede referirse al acto poltico de reconocimiento, que en este caso tiene conexin con el acto jurdico. Si la comunidad B, reconocida como Estado, ha aceptado la declaracin del Estado A,
es decir, si B se obliga con A a conceder a cierta minora de su poblacin
derechos especficos, y no cumple tal obligacin, entonces B viola un derecho de A con todas las consecuencias que esa violacin tiene a la luz del
derecho internacional general. Para la existencia jurdica del Estado B en
relacin con el Estado A, basada en el acto jurdico de reconocimiento, dicha violacin no tiene importancia.
dico del llamado reconocimiento de jacto, difiera en alguna forma del acto
del reconocimiento de jure, empleado el trmino en un sentido estricto. En
conexin con esto ha de observarse que a veces resulta difcil determinar
si una comunidad llena todas las condiciones prescritas por el derecho internacional, relativamente a la existencia de un Estado. Inmediatamente
despus de que una nueva comunidad que pretende convertirse en Estado
ha empezado a existir, es algunas veces dudoso si el hecho en cuestin corresponde completamente a las exigencias del derecho internacional y, espepecialmente, si el nuevo orden tiene independencia y eficacia permanente.
Si el acto jurdico del reconocimiento se hace en esa etapa, el Estado que
reconoce puede desear referirse a la situacin declarando que su reconocimiento es puramente de jacto. Segn hemos indicado, la expresin no es
completamente exacta, porque incluso ese reconocimiento es un acto jurdico y tiene, en la relacin entre los dos Estados, los mismos efectos que
un reconocimiento de jure. Si ms tarde resulta que la comunidad reconocida de hecho no llena todas las condiciones prescritas por el derecho internacional, el otro Estado puede en cualquier tiempo establecer tal cosa, pero
dicha declaracin tambin es posible si el reconocimiento fue anunciado no
como de jacto, sino como de jure. Hemos de recordar nicamente que, de
acuerdo con el derecho internacional general, cualquier Estado tiene facultades para establecer en cualquier tiempo el hecho de que una comunidad que ha sido un Estado en el sentido del derecho internacional, ha
dejado de serlo porque ya no llena las condiciones prescritas por ese derecho.
Desde un punto de vista jurdico, la distincin entre reconocimiento
de jure y de jacto no tiene importancia.
actus contrarius. Los actos jurdicos con fuerza retroactiva son posibles de
acuerdo con el derecho internacional general. No hay razn para suponer
que el acto del reconocimiento o el actus contrarius constituyan una excepcin a esa regla. Si tienen o no fuerza retroactiva, es algo que ha de
decidirse de acuerdo con la intencin del Estado actuante. Tal intencin
tiene que expresarse en alguna forma. El derecho internacional general no
prescribe una forma especfica; de hecho, no hay ninguna especial para
el acto del reconocimiento o para el actus contrarius.
Con relacin al rgano del Estado que tiene competencia para realizar el acto de reconocimiento o su contrario, el derecho internacional general no fija reglas especiales. En este caso se aplica la general de que el
derecho internacional delega en el nacional la determinacin de los rganos
que representan al Estado en sus relaciones con otros Estados. En este respecto hay que observar que, de acuerdo con el principio de efectividad,
dominante en el derecho internacional, nicamente la Constitucin efectiva de un Estado ha de considerarse como delegada por el derecho internacional. La Constitucin realmente efectiva de una comunidad poltica
no corresponde necesariamente a su Constitucin escrita.
4. Reconocimiento por admisin en la Liga de las Naciones.
Un Estado puede transferir su competencia para reconocer a otro Estado por medio de un tratado internacional, ya a otro Estado, ya a una
unin de Estados, ya a los rganos de sta. Es en este sentido en el que
tenemos que interpretar el artculo primero, seccin dos, del Pacto de la
Liga de Jas Naciones, que dice como sigue: "Cualquier Estado que se gobierne plenamente a s mismo, cualquier dominio o colonia no mencionados
en el anexo puede llegar a ser miembro de la Liga de las Naciones si su
admisin es consentida por las dos terceras partes de la Asamblea . . ." Este
precepto no implica que nicamente los Estados reconocidos por todos los
miembros de la Liga, puedan, por el voto mayoritario de la Asamblea, ser
admitidos en aqulla. As pues, es posible que una comunidad se convierta
en miembro de la Liga, aun cuando tal comunidad no haya sido reconocida
por uno u otro de los miembros que votaron contra su admisin. Por su
admisin en la Liga, la comunidad de que se trata se convierte en sujeto
de los derechos y deberes estipulados por el Pacto en relacin con todos
los otros miembros, incluso aquellos que han votado contra la admisin
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del nuevo miembro; y los dems de la Liga, inclusive los que votaron en
contra de la admisin, adquieren, de acuerdo con las reglas establecidas
por el Pacto, ciertos derechos, y contraen ciertas obligaciones para con
el miembro admitido. Esto slo es posible en el supuesto de que el nuevo
miembro, por su admisin en la Liga, sea reconocido como Estado en relacin con aquellos miembros que le han negado su reconocimiento. La
resolucin de la Asamblea por la que el nuevo miembro es admitido, implica el acto del reconocimiento de parte de los miembros que no han
querido reconocer al nuevo miembro. Al sujetarse al Pacto de la Liga de
las Naciones, cada Estado transfiere a la Asamblea la competencia de reconocer como Estado a una comunidad que aqul no ha reconocido todava. Sin embargo, esta delegacin de competencia se encuentra limitada
al caso de que la comunidad en cuestin deba ser admitida por la Liga.
Hay una situacin anloga si varios Estados concluyen un tratado por el
cual se instituye un tribunal, esto es, si el tratado tiene una clusula de
accesin ilimitada. Si una comunidad que no ha sido reconocida por una
u otra de las partes contratantes, se convierte en parte y litiga en el tribunal contra un Estado que no la ha reconocido, entonces el tribunal tiene
que decidir sobre la excepcin del demandado de que el demandante no es
un "Estado" en el sentido del derecho internacional, es decir, sobre el
status del demandante, y ello en una forma obligatoria para la otra parte.
En tal caso existe un derecho a obtener el reconocimiento.
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la guerra civil, no slo respecto del gobierno legtimo, sino tambin del revolucionario. Una clara determinacin de la responsabilidad de entrambos
sera una tarea de la mayor importancia desde el punto de vista de la codificacin, y esa tarea debera dar existencia a reglas de derecho internacional
que en la actualidad solamente existen en statu nascendi.
El reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante se asemeja
ms al de una comunidad como Estado que al de un individuo o cuerpo de
individuos como gobierno. Por el dominio efectivo del gobierno insurgente
sobre una parte del territorio y del pueblo del Estado envuelto en la guerra
civil, frmase una entidad que realmente se parece a un Estado en el sentido del derecho internacional. Ello tiene gran importancia en lo que concierne a la extensin de la responsabilidad del gobierno revolucionario.
d) Sucesin de Estados
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El acto jurdico del reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante, implica que Tos hechos arriba mencionados, y que por regla general el derecho internacional seala, existen en un caso concreto. Tal reconocimiento puede ser efectuado por el gobierno legtimo contra el cual
la insurreccin se dirige, o por los de otros Estados. Las opiniones difieren
en lo que toca al efecto del reconocimiento de los insurgentes como poder
beligerante. El nico punto aceptado comnmente es que las normas internacionales relativas a la guerra y a la neutralidad devienen aplicables, en
virtud del reconocimiento, a las relaciones entre el Estado que reconoce y
la comunidad reconocida como poder beligerante. Para el gobierno legtimo
contra el que la insurreccin se encuentra dirigida, el reconocimiento de los
insurgentes como poder beligerante implica la exencin de responsabilidad,
relativamente a los acontecimientos que puedan ocurrir en el territorio ocupado por aqullos.
La sucesin no se refiere a los deberes impuestos y a los derechos concedidos a un Estado por el derecho internacional general. Tales deberes y
derechos lo son del sucesor con respecto al territorio en cuestin, directamente en virtud del derecho internacional general, no en virtud de sucesin. La
sucesin se refiere solamente a los deberes y derechos admitidos por el derecho
internacional particular, especialmente por tratados internacionales, y por el
derecho nacional, como, por ejemplo, las deudas pblicas de los Estados. Se
supone que, de acuerdo con el derecho internacional general, hay sucesin
en los derechos y deberes internacionales del predecesor que tienen conexin
con el territorio que lleg a serlo del sucesor. Se considera que ste est
ligado por los tratados concluidos con otros Estados por su predecesor, si
esos tratados establecen deberes del predecesor inherentes a su territorio, como
por ejemplo, los relativos a lmites, navegacin de los ros y otros anlogos.
Pero tambin los derechos que emanan de tales tratados pasan al sucesor del
Estado que concluy dicho tratado. La sucesin tiene lugar igualmente con
respecto a la propiedad fiscal del predecesor en el territorio que se convierte en territorio del sucesor. En lo que atae a las deudas del predecesor,
la sucesin tiene lugar nicamente cuando todo el territorio de un Estado
se convierte en territorio de otro u otros, y slo en relacin con las deudas a favor de nacionales de un Estado distinto del que sucede. En este caso,
el Estado a que los acreedores pertenecen, tiene la facultad de exigir que
el sucesor haga suyas esas deudas. Cuando el territorio se convierte en territorio de ms de un Estado y, por tanto, hay varios sucesores de la propiedad fiscal del predecesor, la regla es que los diferentes sucesores deben
hacerse cargo proporcionalmente de las deudas.
e) Servidumbres estatales
Se habla de servidumbres estatales cuando por medio de un tratado internacional se crean deberes a cargo de un Estado y en inters de otro, y
esos deberes se encuentran perpetuamente conectados con el territorio del
primero, de tal manera que la sucesin de los mismos deberes y de los correspondientes derechos tiene lugar si el territorio de uno u otro de los contratantes llega a ser territorio de un tercer Estado. Esos deberes perpetuamente conectados con el territorio de un Estado o con una parte del mismo en
favor de otro, incluyen, adems de las obligaciones mencionadas en el prrafo precedente, el deber de no fortificar un determinado sitio; de per274
275
confiere un derecho a todo Estado que sea sucesor de aqul en cuyo favor
fu establecido el derecho. Un tratado que establece una servidumbre estatal
es un tratado internacional a la cbarge y en faveur de un tercer Estado. El
derecho internacional general reconoce la intencin de los Estados contratantes de establecer deberes y derechos "perpetuos" y, de este modo, autoriza
a los contratantes a obligar y facultar a terceros mediante la conclusin de
un tratado.
C)
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277
Estado extranjero y los enviados diplomticos; deben disfrutar de una proteccin especial en lo que respecta a su seguridad personal, as como de un
intercambio sin restricciones con sus gobiernos. En lo que respecta a los nacionales de un Estado extranjero, el orden juridico del Estado en cuyo territorio se encuentran, tiene que garantizar a estos individuos un mnimum de
derechos y debe abstenerse de imponerle ciertos deberes, ya que de lo contrario, $e considera que ha violado un derecho del Estado a que aqullos legal mente pertenecen. Este derecho, otorgado al Estado por el derecho internacional, presupone la institucin jurdica de la nacionalidad. Cul es la
esencia de esta institucin? Cul es jurdicamente la diferencia entre un nacional y un extranjero, esto es, un individuo que vive dentro del territorio del
Estado y es nacional de otro, o no tiene tal carcter en relacin con ningn
Estado?
d) Ciudadana {nacionalidad)
1. Servicio militar.
La ciudadana o nacionalidad, es un status personal cuya adquisicin y
prdida se encuentran reguladas por el derecho nacional y el derecho internacional. El orden jurdico nacional hace de tal status la condicin de ciertos deberes y derechos. El ms importante entre tales deberes, que usualmente slo son impuestos a los ciudadanos, es el del servicio militar. De acuerdo
con el derecho internacional, no se permite a un Estado obligar a ciudadanos de otro a prestar contra su voluntad ese servicio. Si lo hace, viola el
derecho del Estado a que el individuo pertenece, a menos de que tal individuo sea, al propio tiempo, ciudadano del Estado que impone la obligacin.
Un Estado no viola el derecho de otro al aceptar en su ejrcito, como voluntarios, a ciudadanos de este ltimo. La creacin de legiones extranjeras no
est prohibida por el derecho internacional. Pero se prohibe a un Estado el
constreir a ciudadanos de otro a tomar parte en las operaciones de guerra
dirigidas contra su propio pas, inclusive cuando han estado al servicio del
primer Estado antes del principio de las hostilidades.
2. Fidelidad.
La fidelidad es usualmcnte citada como uno de los deberes especficos
de los nacionales. Cuando se concede la nacionalidad a una persona, algunas
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veces tiene que jurar fidelidad a su nuevo Estado. La fidelidad se define como
"la sumisin que el subdito debe al soberano, correlativamente a la proteccin
que recibe". 29 Este concepto no tiene ninguna significacin jurdica definida, sino que es ms bien de naturaleza moral y poltica. No hay ninguna
obligacin especial que corresponda al trmino fidelidad. Jurdicamente, fidelidad no significa otra cosa que la obligacin general de someterse al orden
jurdico, obligacin que tienen tambin los extranjeros y que no es creada
por el juramento de fidelidad.
3. Derechos polticos.
Los llamados derechos polticos se encuentran entre los que el orden
jurdico usualmente reserva a los ciudadanos. Comnmente son definidos
como los que dan a su poseedor la facultad de intervenir en la formacin
de la voluntad del Estado. El derecho poltico principal es el de voto, esto
es, el de participar en la eleccin de los miembros del cuerpo legislativo
y de otros rganos estatales, como el jefe del Estado y los jueces. En una
democracia directa, el derecho poltico por excelencia es el de participar
en la asamblea popular. Como la voluntad del Estado slo se expresa a si
misma en la creacin y ejecucin de normas jurdicas, la caracterstica esencial de un derecho poltico es que concede al individuo la posibilidad jurdica
de participar en la creacin o ejecucin de los preceptos del derecho. Como
ya se dijo, los derechos polticos anteriormente definidos no difieren esencialmente de los civiles. Lo que ocurre es solamente que los clasificados como
polticos son de mayor importancia para la formacin del orden jurdico
que los civiles. Esta es la razn por la cual la ciudadana normalmente es
condicin de los derechos polticos, no de los civiles. Slo en las democracias
todos los ciudadanos tienen derechos polticos; en los Estados ms o menos
autocrticos esos derechos se encuentran reservados a clases ms o menos
extensas de ciudadanos. De acuerdo con la Ley Alemana de 15 de septiembre de 1935, slo las personas de "sangre alemana o alemanes por cognacin"
disfrutan plenamente de los derechos polticos. nicamente estas personas
son llamadas "ciudadanos" (Staatsbuerger); las otras reciben la denominacin de "nacionales" (Staatsangeboerige). Desde el punto de vista del
derecho internacional, tal distincin carece de importancia.
Los derechos polticos no se hallan necesariamente reservados slo a los
ciudadanos. El orden jurdico nacional puede conceder derechos polticos a
29 Doitvier's Laxv Dictonary (3* revisin, 1914), 179.
279
Por regla general, slo los nacionales tienen el derecho de residir dentro
del territorio del Estado, esto es, el derecho de no ser expulsados del mismo.
En sentido tcnico, slo existe el derecho de residencia si el nacional dispone de un remedio jurdico contra un acto ilegal de expulsin, es decir,
si tiene la posibilidad de hacer anular dicho acto, a travs de un procedimiento jurdico. Usualmente, el gobierno se reserva el poder de expulsar a
los extranjeros en cualquier tiempo y por cualquier razn. Este poder puede
hallarse limitado por tratados internacionales especiales. En periodos primitivos, algunos ordenamientos jurdicos establecan la expulsin de sus propios nacionales como un castigo, denominado "destierro". Incluso en la actualidad, el derecho internacional no prohibe el destierro, pero su aplicabilidad
prctica encuntrase limitada. El individuo desterrado es un extranjero en
cualquier otro Estado, y todo Estado tiene el derecho de expulsar a un ex-
280
281
4. Expulsin.
nudos hombres libres. Y hay Estados cuyos ordenamientos legales no reconocen la libertad personal ni la propiedad privada.
Un derecho ms concreto es el que el nacional tiene a la proteccin
diplomtica de los rganos de su propio Estado, contra Estados extranjeros.
De acuerdo con el derecho internacional, todo Estado tiene, la facultad de
salvaguardar los intereses de sus nacionales contra violaciones de rganos
de otros Estados, y si las leyes del Estado expresamente establecen tal proteccin, el derecho correlativo se convierte en una obligacin del gobierno
frente a los nacionales.
La adquisicin y prdida de la nacionalidad se encuentran en principio, y si prescindimos de una excepcin de que ms tarde hablaremos reguladas por los rdenes jurdicos nacionales. Los diversos rdenes jurdicos
contienen estipulaciones completamente distintas en relacin con la adquisicin y la prdida de la nacionalidad. Usualmente, la mujer comparte la
nacionalidad del marido; los hijos legtimos, la de su padre; los ilegtimos,
la de su madre. A menudo, la nacionalidad se adquiere por nacimiento
dentro del territorio del Estado, o por residencia en ste durante cierto
tiempo. Otros motivos de adquisicin son la legitimacin (de hijos nacidos
fuera de matrimonio), la adopcin y el acto legislativo o administrativo.
La "naturalizacin" es un acto del Estado por el que se otorga la nacionalidad a un extranjero que la ha solicitado. Cuando un territorio es trasmitido de un Estado a otro, los habitantes que son nacionales del Estado
que ha perdido el territorio, se convierten, ipso facto, en nacionales del
adquirente, si permanecen en tal territorio. Al mismo tiempo, pierden su
antigua nacionalidad. En este caso, la adquisicin y la prdida de nacionalidad se encuentran reguladas directamente por el derecho internacional general. A menudo, los tratados otorgan a los habitantes del territorio cedido
el derecho de decidir, mediante una declaracin llamada "opcin", si quieren convertirse en nacionales del Estado adquirente o conservar su primera
nacionalidad. En el ltimo caso, pueden ser obligados a abandonar el territorio.
282
283
aquellos que no lo son? La existencia de un Estado depende de la existencia de los individuos que se hallan sujetos a su orden jurdico, pero
no de la existencia de los "nacionales". Si la naturaleza de la nacionalidad
consiste en que es la condicin de ciertas obligaciones y facultades, habr
entonces que subrayar la circunstancia de que esas facultades y obligaciones no son esenciales al orden jurdico que designamos como Estado.
Hay ejemplos histricos de Estados en los que esas obligaciones y derechos
no existen. Por ejemplo, slo en la democracia los ciudadanos tienen derechos polticos. En una autocracia, los sujetos al orden jurdico no participan en la creacin de ste; la gran masa del pueblo carece totalmente
de derechos polticos. Quienes la forman son, para usar la distincin establecida por Rousseau, sujets, pero no citoyens. 30 Como en este caso los
individuos son solamente "subditos", la diferencia entre los que son ciudadanos y poseen, por tanto, derechos polticos, y aquellos que no lo son y,
por ende, no tienen tales derechos, casi carece de importancia. En una
democracia radical, por otra parte, la tendencia a ensanchar cuanto sea
posible el crculo de los que poseen derechos polticos, puede tener el resultado de conceder tambin, en ciertas circunstancias, tales derechos a
los extranjeros; por ejemplo, cuando su domicilio permanente est dentro
del territorio del Estado. Tambin en este caso la diferencia entre ciudadanos y no ciudadanos y, por tanto, la importancia de la ciudadana, se
encuentra disminuida.
Un Estado cuyo orden jurdico no establece una nacionalidad especial
y, por consiguiente, no contiene normas sobre adquisicin y prdida de ese
status, no podra conceder su proteccin diplomtica a ninguno de sus
subditos contra la violacin de los intereses de stos por otros Estados.
La institucin jurdica de la nacionalidad tiene mayor importancia en las
relaciones interestatales que dentro de cada Estado. La ms importante
de las obligaciones que la nacionalidad presupone, es prestar el servicio
militar. Pero esta obligacin no es esencial a un orden jurdico nacional.
En muchos Estados el servicio militar obligatorio no existe o al menos
no exista, incluso en tiempo de guerra. Cuando un orden jurdico nacional no contiene normas que, de acuerdo con el derecho internacional, sean
solamente aplicables a los nacionales y las que ataen al servicio militar
son prcticamente las nicas de este tipo, entonces la nacionalidad es
una institucin jurdica que carece de significacin.
30 Rousseau, El contrato social, libro i, captulo vi.
286
D)
JURDICO
NACIONAL
Adems de las cuestiones relativas al espacio, al tiempo y a los individuos para los que el orden jurdico nacional tiene validez, surge el problema de las materias que dicho orden puede regular. Trtase de la cuestin
sobre el mbito material de validez del orden jurdico nacional, que suele
presentarse como el problema de hasta dnde llega, en relacin con sus
subditos, la competencia del Estado.
El orden jurdico nacional puede regular la conducta humana en muy
diferentes respectos y en muy distintos grados. Puede regular diferentes materias y, al hacerlo, limitar ms o menos la libertad personal de los individuos. Mientras mayor es el nmero de materias reguladas por el orden
jurdico, tanto ms amplia es su esfera material de validez; mientras mayor es la competencia del Estado, tanto ms se limita la libertad personal
de los subditos. El problema acerca de la extensin que tal limitacin debe
tener (es decir, el de las materias que el orden jurdico nacional debe regular o abstenerse de regular), es resuelto en distintas formas por los diferentes sistemas polticos. El liberalismo preconiza la mxima restriccin
de la esfera material de validez del orden jurdico nacional, especialmente
en materias relativas a la economa y a la religin. Otros sistemas polticos,
como el socialismo, defienden el punto de vista contrario.
Una y otra vez se repite el ensayo de derivar de la misma naturaleza del Estado y del individuo humano, un lmite ms all del cual no
debe extenderse la competencia del mismo Estado, ni limitarse la libertad
del individuo. Tal tendencia es tpica de la teora del derecho natural.
Una teora cientfica del Estado no est en condiciones de establecer un
lmite natural a la competencia del propio Estado, relativamente a sus
subditos. Nada en la naturaleza del Estado o de los individuos impide al
orden jurdico nacional regular cualquier materia en los distintos campos de la vida social, ni restringir, en cualquier grado, la libertad del individuo. La competencia del Estado no se encuentra limitada por la naturaleza del mismo, y en la realidad histrica la competencia real de los
distintos Estados resulta muy diferente. Entre el Estado liberal del siglo xix y el totalitario de nuestros das hay muchos grados intermedios.
287
E)
CONFLICTO DE LEYES
derecho extranjero, produce el efecto de incorporar esas normas al derecho nacional. Tal regla tiene el mismo carcter que el precepto de una
nueva Constitucin establecida por la va revolucionaria, segn el cual
ciertos estatutos, vlidos nicamente bajo la vieja Constitucin abolida por
el movimiento revolucionario, deben contitnuar en vigor bajo la nueva.
Los contenidos de tales estatutos siguen siendo los mismos, pero la razn
de su validez cambia. En vez de reproducir el contenido de las viejas
leyes (a fin de ponerlas en vigor bajo la nueva Constitucin), se hace
referencia al contenido de las viejas leyes como normas de otro sistema
jurdico, basado en la vieja Constitucin abolida por el movimiento revolucionario. Tal "referencia" es una forma abreviada de legislacin.
De manera semejante, las normas del llamado derecho internacional
privado que prescriben la aplicacin de leyes de un derecho extranjero a
casos determinados, "refirense" a normas de otro sistema jurdico en vez
de reproducir el contenido de tales normas. La de un derecho extranjero
aplicada por el rgano de un Estado, slo es "extranjera" respecto de su
contenido. Respecto a la razn de su validez, es una norma del Estado cuyo
rgano est obligado a aplicarla. Hablando estrictamente, el rgano de un
Estado slo puede aplicar normas de su propio orden jurdico. Consecuentemente, la afirmacin de que una regla del orden jurdico de cierto Estado,
obliga a un rgano de ste a aplicar en ciertos casos un precepto que pertenece al orden jurdico de otro Estado, no es una descripcin correcta de
los hechos jurdicos implicados en el caso. La verdadera significacin de
las reglas del llamado derecho internacional, es que el derecho de un Estado
impone a sus rganos la obligacin de aplicar en ciertos casos normas que
pertenecen al derecho del propio Estado, pero que tienen el mismo contenido que otras que forman parte del de otro pas. Slo si tenemos presente,
en todo caso, la verdadera significacin de la frase, podremos usar la expresin de que un Estado aplica el derecho de otro.
Con respecto a la aplicacin del derecho de un Estado por los rganos
de otro, es posible distinguir dos casos diferentes: a) el Estado es jurdicamente libre de aplicar o no aplicar a ciertos casos el derecho de otro; b) el
Estado se encuentra obligado jurdicamente por el derecho internacional
general o por el internacional particular, a aplicar a ciertos casos leyes
de otro Estado. Algunos autores niegan que haya, reglas de derecho internacional general que obliguen a un Estado a aplicar en ciertos casos el
derecho de otro. Si un tribunal u otro rgano encargado de la aplicacin
del derecho, tienen que decidir si un extranjero ha adquirido jurdicamente,
en su propio pas, un derecho privado, el tribunal o el rgano aplicarn
290
doctrina de los "vested rights", que prevalece en los Estados Unidos, afirma que los derechos adquiridos deben gozar de proteccin. Este es un principio poltico que puede influir o no sobre el legislador. Solamente es norma jurdica, es decir, precepto del derecho positivo, cuando se le incorpora
a un sistema legal por medio de un acto de creacin jurdica. Como "teora", slo es correcta para dicho sistema legal.
Aun cuando el Estado como tal, es decir, sus rganos creadores de
derecho, tienen, por regla general, libertad para promulgar normas sobre
aplicacin del derecho extranjero, cuando tales normas son promulgadas,
los rganos de aplicacin del derecho, especialmente los tribunales, no tienen libertad, sino que estn obligados a aplicar esas normas del derecho
extranjero, determinadas por los preceptos del llamado derecho internacional privado (penal, administrativo) relativamente a los casos que las mismas normas sealan. Lo dicho es verdad, independientemente de que las
normas generales, llamadas derecho internacional privado, provengan de
la legislacin, de la costumbre o de la jurisprudencia. El rgano del Estado, especialmente el tribunal que aplica el derecho extranjero a ciertos casos
determinados por las normas generales del llamado derecho internacional
privado, no realiza una "seleccin" entre el derecho de su propio Estado
y el extranjero. El rgano est obligado a aplicar el derecho de un determinado Estado extranjero; las normas por aplicar encuntrame predeterminadas por el orden jurdico de ese rgano. Son preceptos que, debido a
esta predeterminacin, han llegado a convertirse en normas del derecho
propio del rgano. Las del llamado derecho internacional privado, no colocan al rgano aplicador en condiciones de elegir entre diferentes sistemas
jurdicos. El procedimiento regulado por el llamado derecho internacional
privado, tiene lugar dentro de un solo sistema jurdico, a saber, el del
rgano encargado de aplicarlas. Mediante este procedimiento se produce la
incorporacin de normas jurdicas (o lo que es lo mismo, la creacin de
tales normas), que se convierten en derecho del rgano aplicador en el
mismo sentido en que son derecho del rgano las creadas en la forma ordenada por el cuerpo legislativo del Estado. El trmino "eleccin de la
ley" conduce a equvocos, puesto que provoca la apariencia de que hay
una eleccin que en realidad no existe.
La expresin "eleccin de la ley", resulta probablemente de la idea
de un "conflicto" entre el derecho del propio Estado y un derecho extranjero. Pero en realidad no hay conflicto, puesto que el derecho extranjero
no pretende ser aplicado por los rganos del Estado cuya ley privada in292
la referencia es de derecho penal o administrativo, la otra es tambin administrativa o penal. Sin embargo, si la norma que obliga al Estado a aplicar en ciertos casos un precepto de otro Estado, es una norma de derecho
internacional, la obligacin internacional del Estado, como tal, no es ni
de derecho privado ni de derecho penal o administrativo, sino simplemente
de derecho internacional. En cambio, si la de derecho internacional prescribe la aplicacin de leyes extranjeras, privadas, penales o administrativas,
y esa norma es considerada conjuntamente con tales leyes, entonces, y slo
entonces, es hasta cierto punto justificable hablar de derecho internacional
privado (penal, administrativo). Este trmino parece ser ms exacto que
la expresin "derecho privado (penal, administrativo) internacional".
berano". Resulta, pues, inadmisible deducir derechos y deberes de la soberana del Estado.
Oppenheim contina: "Al entrar en la familia de las naciones, un
Estado se convierte en igual entre iguales, y exige que cierta consideracin
sea tributada a su dignidad, a la conservacin de su independencia y al
mantenimiento de su supremaca territorial y personal."41
La igualdad con otros Estados no es una propiedad que pertenezca
a cada entidad poltica en el momento en que entra en la comunidad internacional. Los Estados son iguales porque y en tanto que el derecho internacional los trata de tal manera. Determinar si los Estados son jurdicamente iguales o desiguales, es algo que slo puede hacerse mediante un
anlisis del derecho positivo internacional, y que en ningn caso puede inferirse de la naturaleza o de la soberana del Estado. Slo por un anlisis
del derecho internacional positivo y no suponiendo que el Estado al
entrar en la familia de las naciones exige que se respete su dignidad, su independencia y su supremaca podemos resolver el problema de si debe
rendirse tributo a la dignidad del Estado, y de si su independencia ha de
ser respetada y su supremaca territorial y personal debe mantenerse, etc.
Oppenheim aade: "El reconocimiento de un Estado como miembro
de la familia de las naciones, implica el reconocimiento de la igualdad, dignidad, independencia y supremaca territorial y personal de dicho Estado.
Pero el reconocido reconoce a su vez las mismas cualidades en otros miembros de dicha familia y, de este modo, asume la responsabilidad de las violaciones cometidas por ella." 42
El reconocimiento de una comunidad como Estado, hecho por otro
Estado, significa solamente que el ltimo admite que la comunidad en
cuestin llena todos los requisitos correspondientes a un Estado, en el sentido del derecho internacional; requisitos que constituyen la condicin
de la aplicacin de tal derecho a las relaciones entre el Estado que reconoce
y el que es reconocido. 43 El reconocimiento de una comunidad como Estado no es, ni puede ser, un reconocimiento de derecho internacional, puesto que tal reconocimiento es un acto establecido por ese derecho, un acto
basado en el derecho internacional, y, en consecuencia, presupone la existencia y validez de este ltimo. 44 No es pues un Estado el que al reco41
42
43
44
de los Estados contratantes se encuentren representados, hallndose tal instancia autorizada para adoptar, por voto mayoritario, normas obligatorias
para los Estados signatarios. Un tratado de este tipo no es incompatible
con el concepto del derecho internacional o con el concepto del Estado como sujeto de tal derecho; y semejante tratado constituye una verdadera
excepcin a la regla de que ningn Estado puede ser jurdicamente obligado sin su voluntad o contra ella. El hecho de que la competencia de la
instancia internacional se base en el consentimiento de todos los Estados
interesados, por ser la competencia de esa instancia el resultado de un tratado concluido por todas las partes que pueden ser obligadas por las decisiones mayoritarias de la misma, no permite la conclusin de que todas las
decisiones de esa instancia sean adoptadas con el consentimiento de todos
los contratantes y de que, en consecuencia, no pueda adoptarse ningn
acuerdo sin la voluntad o contra la voluntad de alguno de los ligados por
tal acuerdo. Esta es una ficcin que se encuentra en abierta contradiccin
con el hecho de que un Estado que no est representado en la instancia de
que se ha venido hablando, de ninguna manera ha expresado su voluntad
relativamente a la decisin, y con la circunstancia de que un Estado cuyo
representante ha votado contra la decisin, expresamente ha declarado una
voluntad contraria.
El hecho de que al concluir el tratado un Estado d su consentimiento en relacin con la competencia de la instancia establecida por el
mismo tratado, es enteramente compatible con el de que el Estado pueda
cambiar la voluntad que expres en el momento de la conclusin del mismo tratado. Sin embargo, este cambio de voluntad es jurdicamente indiferente, puesto que el Estado contratante permanece ligado jurdicamente
por el tratado, aun cuando deje de querer lo que en el momento de la conclusin declar que quera. Slo en ese momento es necesario el acuerdo
de voluntades de los contratantes para crear los deberes y derechos establecidos por el tratado. Que el Estado contratante permanezca jurdicamente
obligado por el tratado, sin que se tome en cuenta la posibilidad de un
cambio unilateral de voluntad, claramente demuestra que un Estado puede
ser obligado incluso contra su voluntad. La voluntad, cuya expresin es
un elemento esencial de la conclusin del tratado, no es en modo alguno la
que el Estado tiene o deja de tener relativamente a la decisin adoptada <
por la instancia que ha sido establecida en virtud del mismo tratado.
Como indudablemente es posible que el tratado sea concluido por Estados
"iguales" sobre la base del derecho internacional general, constituye un uso
301
G)
302
303
c) El poder legislativo
Por poder legislativo, o legislacin, no se entiende la funcin total de
creacin del derecho, sino un aspecto especial de dicha funcin, la creacin
de normas generales. "Una ley" producto del proceso legislativo es esencialmente una norma general o un complejo de tales normas. ("Derecho" es
el trmino usado como designacin de la totalidad de las normas jurdicas,
slo en cuanto identificamos el "derecho" con la forma general de la ley e
ignoramos indebidamente la existencia de las normas jurdicas individuales.)
Por legislacin se entiende, adems, no la creacin de todas las normas
generales, sino slo la de normas generales por rganos especficos, a saber:
los llamados cuerpos legislativos. Esta terminologa tiene orgenes histricos
y polticos. Cuando todas las funciones del Estado se hallan concentradas
en la persona de un monarca absoluto, hay escaso fundamento para la formacin de un concepto de legislacin como funcin distinta de las otras del
Estado, especialmente si las normas generales son creadas por la va consuetudinaria. El concepto moderno de legislacin no pudo surgir hasta que la
creacin deliberada de normas generales por rganos centrales especficos,
empez a existir al lado o en lugar de la creacin consuetudinaria, y tal
funcin fue confiada a un rgano caracterizado como representante del pueblo o de una clase de ste. La distincin terica entre los tres poderes del
Estado tiene que ser vista contra el fondo de la doctrina poltica de la separacin de poderes, que ha sido incorporada a las Constituciones de la mayora
de las democracias modernas y de las monarquas constitucionales. De acuerdo con tal doctrina, la creacin de normas generales en principio la de todas
las "leyes" pertenece al cuerpo legislativo, ya aisladamente, ya en colaboracin con el jefe del Estado. La regla se encuentra, sin embargo, sujeta a
ciertas excepciones.
304
305
cin es "ejecucin" en el sentido ms estricto de este trmino. Como veremos despus, la administracin tiene tambin otras funciones distintas de
la de creacin de normas individualizadas y aplicacin de sanciones (administrativas). En la medida en que los llamados poderes ejecutivo y judicial consisten en la creacin de normas individualizadas sobre la base de normas
generales, y en la ejecucin final de las individualizadas, el poder legislativo
por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial por la otra, solamente representan diferentes etapas del proceso por el cual el orden jurdico nacional
e s Je acuerdo con sus propias prescripciones creado y aplicado. Este es
el proceso por el cual el derecho, o lo que es igual, el Estado, se recrea a si
mismo permanentemente.
Tal como se usa en la teora poltica, el concepto ha sido forjado con la mira
de abarcar tambin aquellas normas que regulan la creacin y la competencia de los rganos ejecutivos y judiciales supremos.
2. Constituciones rgidas y flexibles.
La Constitucin del Estado, usualmente caracterizada como "ley fundamental", forma la base del orden jurdico nacional. Es verdad que el concepto de Constitucin, tal como lo entiende la teora del derecho, no es enteramente igual al correspondiente concepto de la teora poltica. El primero
es lo que previamente hemos llamado Constitucin en el sentido material
del trmino, que abarca las normas que regulan el proceso de la legislacin.
306
307
e) La Constitucin
1. El concepto poltico de Constitucin.
Como en este lugar entendemos por Estado un orden jurdico, el problema de la Constitucin que es tradicionalmente tratado desde el punto
de vista de la teora poltica encuentra su lugar natural en la teora general del derecho. Tal problema ha sido estudiado ya en la primera parte de
este libro, desde el punto de vista de la jerarqua del ordenamiento jurdico.
las estipulaciones del artculo 1*, seccin 9: "No sern promulgadas leyes
infamantes ni leyes ex post facto", y "no se sujetarn a impuestos o derechos
los articulo exportados por cualquiera de los Estados". La Constitucin puede tambin determinar que las leyes debern tener ciertos contenidos positivos: puede exigir, por ejemplo, que si ciertas materias son reguladas por
la ley, tendrn que serlo en la forma prescrita por la Constitucin (la que
deja a la discrecin del rgano legislativo el determinar si esas materias han
de ser o no reguladas); o bien, la Constitucin, sin conceder al rgano legislativo un poder discrecional, establece que ciertas materias debern ser reguladas por ste en la forma prescrita por la Constitucin.
La Constitucin alemana de 1919 (Constitucin de Weimar), contiene
varios preceptos relativos al contenido de leyes futuras. As, por ejemplo, el
artculo 121 dice lo siguiente: "Por medio de la legislacin se proveer a
la educacin fsica, mental y social de los hijos ilegtimos, la que deber ser
igual a aquella de que disfrutan los legtimos." O el artculo 151: "La organizacin de la vida econmica debe corresponder a los principios de la justicia
y tender a asegurar a todos una vida digna de seres humanos..." Hay una
notable diferencia tcnica entre los preceptos de la Constitucin que prohiben cierto contenido y los que prescriben un determinado contenido en relacin con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurdicos,
no as los segundos. Si el rgano legislativo expide una ley cuyos contenidos
estn prohibidos por la Constitucin, se producen todas las consecuencias
que de acuerdo con la Constitucin van enlazadas a una ley inconstitucional.
Sin embargo, si el rgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitucin, resulta prcticamente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas.
y) Determinacin de la funcin administrativa y de la funcin judicial.
Las normas de la Constitucin no son necesariamente preceptos dirigidos en
forma exclusiva al rgano legislativo. Pueden ser inmediatamente aplicables
y tener el carcter de prescripciones directas para los administrativos y judiciales, especialmente los tribunales. Este es el caso de la Sexta Enmienda a
la Constitucin de los Estados Unidos, ya mencionada, y tambin el de la
Enmienda Sptima: "En los juicios del common law, cuando el valor del
asunto exceda de veinte dlares, se tendr derecho a un juicio de jurados, y
ningn hecho sometido al juicio de jurados podr ser reexaminado por ningn
tribunal de los Estados Unidos, si no es de acuerdo con las reglas del mismo
common law." Las prescripciones de esta especie pueden ser aplicadas por los
310
ra una reforma a esta ltima. Prescripciones del tipo de la mencionada obligaran nicamente a los rganos ejecutivos y judiciales, no al poder legislativo.
Es, pues, evidente por s mismo que slo puede haber un poder "ejecutivo" en el sentido usual del trmino, cuando hay una norma general alguna ley o un precepto de derecho consuetudinario que deba ser ejecutada.
Tambin el poder judicial es en este sentido ejecutivo, pues el tribunal es
un rgano del Estado y solamente funciona como rgano estatal cuando
ejecuta una norma del orden jurdico. Un individuo obra como rgano del
Estado cuando realiza actos en virtud de una autorizacin concedida por
cierta norma vlida. Esta es la diferencia entre el individuo y el Estado como
personas actuantes; es decir, entre el que no acta como rgano del Estado
y el que obra como rgano estatal. Un individuo que no funciona como rgano
del Estado puede hacer todo aquello que no est prohibido por el orden
jurdico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como rgano
estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurdico le autoriza a realizar.
Desde el punto de vista de la tcnica jurdica es superfluo prohibir cualquier
cosa a un rgano del Estado, pues basta con no autorizarlo a hacerla. Si un
individuo obra sin la autorizacin del orden jurdico, deja de proceder como
rgano estatal. Su acto es ilegal por la sencilla razn de que no tiene apoyo
en ninguna autorizacin jurdica. No se requiere que el acto se encuentre
prohibido por un precepto de derecho. Solamente es necesario prohibir a un
rgano la ejecucin de ciertos actos, cuando se quiere establecer una restriccin previa. As, pues, la Constitucin concede generalmente al rgano legislativo una autoridad ilimitada para la creacin de preceptos generales.
A fin de evitar que el rgano legislativo cree normas de cierta especie, la
Constitucin tiene que prohibir explcitamente que tales normas sean promulgadas. Por otra parte, los rganos de los poderes ejecutivo y judicial normalmente no tienen una competencia ilimitada para la creacin de normas individuales. Simplemente estn autorizados para ejecutar las leyes y los preceptos
del derecho consuetudinarios. Aun cuando la Constitucin no prohibiera a
los rganos ejecutivo y judicial exigir fianzas excesivas, imponer multas no
razonables o penas crueles e inusitadas, esos rganos no podran hacer jurdicamente tales cosas, a menos que alguna ley o algn precepto de derecho
consuetudinario les concediera la correspondiente y explcita autorizacin.
El precepto de la Quinta Enmienda, arriba citado, no es, sin embargo,
una mera prohibicin. Implica que la propiedad privada puede expropiarse
para usos pblicos mediante una justa compensacin. Como autorizacin positiva, el precepto no resulta superfluo, y tambin tiene significacin relativamente a los rganos ejecutivos y judiciales.
La afirmacin de que ningn rgano estatal puede actuar sin una autorizacin positiva del ordenamiento jurdico, no vale solamente, como pudiera
creerse, para los Estados democrticos. Es igualmente aplicable a un Estado
autocrtico, a una monarqua absoluta, por ejemplo. La Constitucin no
hay que olvidar que la monarqua absoluta tiene tambin, como todo Estado,
una Constitucin concede en este caso al monarca una autoridad casi
ilimitada para expedir no solamente normas generales, sino tambin individuales, y para realizar actos coercitivos, de tal modo que todo acto del monarca
o de un rgano autorizado por l, aparece como acto del Estado, si ese acto
se presenta a s mismo como tal. La Constitucin de la monarqua absoluta
caracterzase principalmente por esta competencia extensiva del poder eje-
312
313
E) Prohibiciones constitucionales.A fin de percibir claramente la significacin jurdica de las prohibiciones establecidas directamente por la Constitucin en relacin con los rganos de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, preceptos de la Constitucin que prohiben a estos rganos el interferir con determinados intereses de los subditos (prescripciones tales como la
Enmienda Quinta a la Constitucin de los Estados Unidos: "La propiedad
privada en ningn caso podr ser tomada para usos pblicos sin justa compensacin", o como la Enmienda Octava: "No se exigirn fianzas excesivas
ni se impondrn multas excesivas o penas crueles e inusitadas"), hay que
tomar en cuenta el siguiente hecho: los rganos de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, son incapaces de funcionar sin estar autorizados a ello
por una norma jurdica general, ya de derecho consuetudinario, ya de derecho
escrito. Puede tratarse de una norma que en trminos enteramente generales, simplemente autorice al rgano a proceder discrecionalmente. Pero, en
cualquier caso, todo acto del rgano tiene que hallarse basado en cierta norma
general que estipule, cuando menos, que el rgano debe actuar, aun cuando
no diga en qu forma ha de hacerlo, sino que deje a la discrecin del funcionario la determinacin de sus propias acciones. Por regla general, es as
como la Constitucin determina la funcin del rgano legislativo. Autoriza
i cietro rgano a legislar sin determinar el contenido de esta funcin; pero,
excepcionalmente, el contenido de la ley que ha de expedirse puede tambin
ser prescrito por la norma suprema. Tambin el rgano legislativo es pues
en realidad un rgano ejecutivo. Cada acto legislativo es un acto de ejecucin de preceptos constitucionales. Si fuera de otro modo, la legislacin no
podra ser reconocida como una funcin, ni el legislador ser considerado
como rgano estatal.
cutivo, de la que se inviste a la persona del monarca. Si hay una amplia competencia del poder ejecutivo, como la de que acabamos de hablar, los subditos
pueden ser protegidos contra ciertas intromisiones de parte de los rganos de
ese poder, en virtud de prohibiciones constitucionales dirigidas a esos rganos. En el proceso histrico por el cual se han desarrollado las democracias,
partiendo de las monarquas absolutas, las prohibiciones constitucionales dirigidas a los rganos del poder ejecutivo han jugado un papel importante. Esto
explica por qu la mencionada tcnica jurdica se ha conservado inclusive en
circunstancias que hacan superfluo dirigir prohibiciones constitucionales a
los rganos del poder ejecutivo, puesto que estos rganos han dejado de tener
una competencia ilimitada.
En una democracia moderna, donde los rganos del poder ejecutivo y del
poder judicial slo pueden actuar sobre la base de una autorizacin legal positiva, las prohibiciones constitucionales dirigidas a tales rganos, no slo se
justifican si tienen el efecto de restringir una competencia que previamente
les haba sido concedida, sino tambin cuando tienden a hacer ms difcil la
extensin de su competencia, relativamente a ciertos actos. Las prohibiciones
constitucionales slo tienen el efecto deseado cuando se dirigen tambin al
rgano legislativo, y la Constitucin no es de tipo flexible, sino rgido.
rganos del poder ejecutivo sean autorizados por una simple ley para invadir
la esfera de los intereses determinados por la "libertad" o el "derecho". Sin
una autorizacin legal, esos rganos no pueden actuar. Cuando la Constitucin
delega en la legislacin ordinaria el poder de restringir o abolir una prohibicin
constitucional, retira con una mano lo que pretendi dar con la otra. Un
ejemplo tpico de un precepto semejante es el artculo 112 de la Constitucin
de Weimar, que dice como sigue: "Todo alemn est facultado a emigrar a
pases extranjeros. La emigracin solamente puede ser restringida por las leyes
del Estado Alemn." La expresin "solamente", es equvoca, pues en ausencia
de tales leyes la emigracin no podra ser jurdicamente restringida. 48 Con
estas prescripciones se crea la ilusin de una garanta constitucional, cuando
en realidad no hay ninguna.
X,) Declaraciones de derechos.Una parte tpica de las Constituciones modernas es el catlogo de las libertades o derechos de los ciudadanos.
La llamada "declaracin de derechos" contenida en las diez primeras Enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos, puede servir como ejemplo. Dichas Enmiendas tienen en su mayora el carcter de prohibiciones
y mandatos dirigidos a los rganos de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial. Solamente conceden al individuo un derecho, en el sentido tcnico
de la palabra, cuando ste tiene la posibilidad de proceder contra el acto
inconstitucional del rgano del Estado y, especialmente, cuando puede poner
en movimiento un procedimiento que culmine en la nulificacin del propio acto inconstitucional. Tal posibilidad slo puede darla la ley positiva
y, consecuentemente, slo tendrn el carcter de derechos los que se funden en dicha ley.
Algunas veces, las prohibiciones son estatuidas de tal manera que la interferencia con ciertos intereses individuales se prohibe, a menos de que esa interferencia sea establecida "por una ley". As, por ejemplo, la Tercera Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos dice: "En tiempo de paz
ningn soldado podr ser alojado en un domicilio particular sin el consentimiento del dueo y, en tiempo de guerra, tal cosa slo podr hacerse en la
forma prescrita por la ley." Semejante estipulacin resulta superflua, puesto
que los rganos del poder ejecutivo nunca pueden actuar sin autorizacin
"legal", abarcando este trmino tanto a la ley escrita como al derecho consuetudinario. Las Constituciones establecen a menudo la libertad de palabra,
declarando que tal libertad se concede "dentro de los lmites de la ley" o que
tal libertad "slo puede ser restringida por medio de disposiciones legales".
Incluso en el caso en que la Constitucin no establece expresamente tal restriccin, los juristas se sienten inclinados a interpretar en ese sentido las prescripciones constitucionales. Sin embargo, si la "libertad" o el "derecho" concedidos por la Constitucin pueden ser restringidos o inclusive abolidos por
una. simple ley, la norma constitucional que concede la "libertad" o el "derecho" en realidad carece de valor. El propsito de una norma constitucional que
concede una libertad o un derecho especficos, es precisamente evitar que los
314
315
derechos, contenida en la Constitucin, no debe considerarse com una negacin o limitacin de otros derechos que el pueblo retiene." Con esto queran decir los autores de la Constitucin que hay ciertos derechos que no
pueden expresarse en la Constitucin misma, ni el orden jurdico positivo
fundado en ella. Sin embargo, el efecto de tal declaracin, desde el punto
de vista del derecho positivo, es autorizar a los rganos del Estado encargados de ejecutar la Constitucin, especialmente a los tribunales, a establecer otros derechos distintos de los consagrados por el texto constitucional. Un derecho establecido de este modo, es concedido tambin por la
Constitucin, no en forma directa, sino indirecta, puesto que es estatuido
por un acto creador de derecho de un rgano autorizado al efecto por la
ley suprema. Un derecho semejante ya no es ms "natural" que cualquier
otro de los protegidos por el orden jurdico positivo. Tan pronto como es
reconocido y aplicado por los rganos estatales, sobre la base de una autorizacin constitucional, todo derecho natural se convierte en positivo. Y
slo en cuanto derecho positivo tiene importancia para la consideracin
jurdica.
T|) Garantas de la Constitucin.La funcin esencial de la Constitucin, en el sentido material de la palabra, consiste en determinar la creacin de normas jurdicas generales, esto es, en determinar a los rganos y
el procedimiento de la legislacin, as como hasta cierto grado el contenido de las leyes futuras. De esta manera surge el problema de asegurar
la observancia de esas prescripciones constitucionales y garantizar la constitucionalidad de las leyes. Es este un caso especial del problema ms general que estriba en garantizar que una norma inferior se ajuste a la superior que determina su creacin o su contenido. Ya hemos discutido este
problema en el captulo relativo a la jerarqua del orden jurdico. Nuestro
examen nos llev a la conclusin de que el derecho positivo conoce dos
mtodos para asegurar la concordancia entre una norma inferior y otra
superior. El orden jurdico puede establecer un procedimiento por el cual
es examinada la conformidad de la norma inferior con la superior, pudiendo la primera ser abolida si se descubre que no concuerda con la segunda.
El orden jurdico puede tambin hacer personalmente responsable al rgano que crea una norma ilegal. Estos mtodos pueden ser empleados simultneamente o en forma aislada. En el caso de las leyes inconstitucionales,
el primer mtodo es empleado casi exclusivamente; los miembros del cuerpo legislativo rara vez son personalmente responsables de una violacin a
la Constitucin por la promulgacin de una ley inconstitucional.
316
El examen y la anulacin de una ley, en virtud de su inconstitucionalidad, pueden tener lugar de acuerdo con varios mtodos. 49 Hay dos tipos importantes de procedimientos para el examen y abolicin de la ley inconstitucional. El rgano que tiene que aplicar la ley en un caso concreto,
puede hallarse autorizado para examinar su inconstitucionalidad y negarse
a aplicarla en el propio caso, si descubre que no concuerda con la Constitucin. Cuando el poder de examinar la inconstitucionalidad de las leyes
se concede a los tribunales, hablamos de una revisin judicial de la legislacin. El examen de la ley puede ser emprendido por el rgano competente, especialmente el tribunal, bien ex officio, bien a peticin de parte en
el juicio en que la ley ha de ser aplicada. Al rehusarse a aplicarla en el
caso concreto, el rgano la invalida, no de una manera general, es decir,
no para todos los casos posibles a los que el precepto ha de ser aplicado de
acuerdo con su contenido, sino slo individualmente, esto es, para el caso
que se estudia. La ley, como tal, permanece vlida y sigue siendo aplicable
a otros casos, a menos que vuelva a ser declarada inconstitucional y abolida en relacin con otros casos concretos. Si el orden jurdico no contiene una regla explcita en contrario, hay la presuncin de que todo rgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los rganos tienen a su cargo la tarea de aplicar
"leyes", naturalmente estn obligados a investigar si la regla cuya aplicacin se propone es realmente una ley. Pero la restriccin de esta facultad
necesita una prescripcin explcita. Aun cuando la facultad de un rgano
aplicador del derecho, de examinar la constitucionalidad de las leyes que
han de aplicarse a los casos concretos y negar la aplicacin de la ley que
el mismo rgano declara inconstitucional, nunca puede ser completamente
eliminada, es posible sin embargo restringirla en diferentes grados. El rgano aplicador puede, por ejemplo, estar facultado solamente para investigar si la norma que ha de aplicarse a un caso concreto fue realmente elaborada por el cuerpo legislativo, o bien creada por un rgano legislativo
o ejecutivo facultado para la expedicin de preceptos jurdicos generales.
Si tales cuestiones fueran resueltas en un sentido afirmativo, el rgano
aplicador no tendra ya ningn derecho para poner en tela de juicio la
constitucionalidad de la ley.
Si el poder ilimitado de examinar la constitucionalidad de las leyes se
reserva a un slo rgano, la Suprema Corte, por ejemplo, este rgano pue49 Cf. mi artculo: Judicial Review of Legislation: A Comparative Stiidy
of the Austrian and the American Constitution (1942), 4 J. of Politics, 183 f.
317
La revisin judicial de la legislacin constituye un indudable quebrantamiento del principio de la separacin de poderes. Este principio se en50 Cf. mi artculo Judicial Review of Legislation, 187 f.
318
B)
dir normas generales en lugar del rgano legislativo, sin una autorizacin
especial de dicho rgano, dada en la forma de una "ley otorgadora de facultades" (Ermacbtigungsgesetz), cuando se presentan circunstancias especiales, tales como una guerra, una rebelin o una crisis econmica. Al
lado del rgano legislativo ordinario, esas Constituciones aceptan un rgano legislativo extraordinario al cual se le quita nicamente la denominacin de "legislativo".
Algunas veces, la competencia legislativa concedida al jefe del poder
ejecutivo es muy amplia. Puede ser capaz de regular materias que, como
suele decirse, no han sido anteriormente reguladas ni por preceptos legales
ni por el derecho consuetudinario. Pero esta frmula, empleada para determinar la competencia legislativa del jefe del Estado, no es enteramente
correcta. Si existe un orden jurdico, con normas de derecho legislado y
derecho consuetudinario, no hay materias que no se encuentren reguladas
jurdicamente. Es imposible que exista algo as como un vacuum jurdico.
Si el orden jurdico no obliga a los individuos a cierta conducta, stos son
lcgalmente libres. Legalmente no pueden ser obligados a conducirse de esa
manera. Quien tratase de forzarlos a ello, cometera un acto antijurdico,
es decir, violara el derecho existente. En la medida en que el orden jurdico guarda silencio, crea una esfera de libertad individual. Esta esfera
se encuentra protegida y, por tanto, regulada por el orden jurdico, que
obliga a los rganos del Estado a no invadirla. Slo bajo la autoridad de
una norma se permite a los rganos estatales interferir con la libertad del
individuo; pero cada norma de este tipo significa que el individuo est
obligado a observar determinado comportamiento y que su esfera de libertad se encuentra restringida. Si el jefe del Estado tiene autorizacin
constitucional para regular, por medio de un decreto, materias que no han
sido anteriormente reguladas por el orden jurdico, las materias en cuestin son las que no han sido reguladas positivamente, es decir, mediante
normas que imponen deberes jurdicos a los subditos, sino que lo han sido
negativamente, porque caen dentro de una esfera de libertad individual
jurdicamente protegida. A lo que tiende esta inadecuada descripcin, es
a subrayar el hecho de que el jefe del poder ejecutivo puede ser competente para regular materias que anteriormente no han estado en modo alguno sujetas a una regulacin positiva.
La circunstancia de que se invista de tal competencia al jefe del poder
ejecutivo, por regla general no significa que el rgano legislativo ordinario sea privado de la posibilidad de regular positivamente las mismas ma321
terias. 1 jefe del poder ejecutivo tiene usualmente competencia para regularlas, en la medida en que el rgano legislativo deja de hacerlo. Pierde
tal competencia tan pronto como el legislador somete las mismas materias
a una regulacin propia.
El jefe del poder ejecutivo ejercita una funcin legislativa cuando tiene el derecho de evitar, por medio del veto, que normas aprobadas por el
rgano legislativo se conviertan en leyes, o cuando tales normas no pueden
convertirse en preceptos legales sin la sancin del mismo ejecutivo. El veto
del poder ejecutivo puede ser absoluto o suspensivo. En el segundo caso
es necesaria una nueva decisin del rgano legislativo, para dar al proyecto
carcter de ley. El jefe del poder ejecutivo cumple de hecho una funcin
legislativa, incluso por la sencilla razn de que puede tener el derecho de
tomar la iniciativa en el proceso legislativo, sometiendo un proyecto de
ley al rgano encargado de legislar. Tal derecho pertenece algunas veces al
gabinete y a cada ministro del propio gabinete, dentro de la esfera de su
competencia. Semejante participacin del jefe del poder ejecutivo o del
gabinete en las tareas legislativas, es establecida incluso por Constituciones que se encuentran basadas en el principio de la separacin de poderes.
C)
As pues, resulta difcil hablar de una separacin de la legislacin relativamente a las otras funciones del Estado, en el sentido de que el llamado rgano "legislativo" con exclusin de los denominados rganos "ejecutivo" y "judicial" fuese el nico competente para ejercitar dicha funcin. Existe la apariencia de semejante separacin porque nicamente se
da el nombre de "leyes" (leges) a las normas generales creadas por el rgano "legislativo". Inclusive cuando la Constitucin sostiene expresamente el principio de la separacin de poderes, la funcin legislativa
una y
la misma funcin, y no dos funciones diferentes encuntrase distribuida
entre varios rganos, pero slo a uno de ellos se da el nombre de "legislativo". Este rgano nunca tiene un monopolio para la creacin de normas
generales, sino, cuando ms, cierta posicin de privilegio, caracterizada ya
por nosotros. Su designacin de rgano legislativo resulta tanto ms justificada cuanto mayor importancia tiene la participacin de ese rgano en
la creacin de normas generales.
322
323
D)
solamente puede ser respondida por medio de una descripcin de las actisiste esencialmente en dos actos. En cada caso concreto: 1) el tribunal es-
determinado comportamiento, enlazando un acto coercitivo, o sancin administrativa, a la conducta contraria, es decir, al acto antijurdico administrativo.
ordena una sancin civil o penal estipulada en forma general por la norma
Las leyes impositivas, por ejemplo, estipulan que cada individuo que tenga
una controversia entre dos partes. Una de ellas pretende que el derecho
ha sido violado por la otra, o que sta es responsable de una violacin ju-
rdica cometida por otro individuo, y la parte contraria niega que este
vende esas bebidas sin tener dicha licencia. La ejecucin de esas leyes ad-
dicos, a las dems autoridades administrativas, esto es, a rganos que no son
establece
que un acto antijurdico (civil o penal) ha sido cometido, y resuelve acerca de la sancin aplicable. Slo de manera secundaria se crean, a travs de
aquella decisin, obligaciones y derechos de las partes.
cometida, y nicamente ellas estn facultadas para imponer la sancin administrtiva. Esta funcin
poder
hecho de que el uso excesivo que en los Estados Unidos se hace de los
18.
52 Cf
325
(1929),
Sin embargo, slo los rganos administrativos tienen que ejecutar ciertas acciones que usualmente no son realizadas por los tribunales. La autoridad fiscal, por ejemplo, debe establecer que un individuo tiene una
326
327
ministrativos la funcin judicial que se encuentra orgnicamente conectada con la administrativa especfica.
y judicial
g) Procedimiento administrativo
La organizacin actual y el procedimiento de los tribunales ofrecen
una garanta ms fuerte de legalidad que la organizacin y el procedimiento de los rganos administrativos. Esta es, a no dudarlo, la razn por la
que se ha considerado indispensable referir a los tribunales la funcin judicial conectada con la administrativa: pero no hay nada que nos impida
dar a la administracin pblica, en la medida en que ejerce una funcin judicial, la misma organizacin y el mismo procedimiento que tienen los
tribunales. Las sanciones son actos coercitivos, y las que se imponen a los
individuos por los rganos administrativos son ciertamente sanciones que
recaen sobre la propiedad, la libertad, e incluso la vida de los ciudadanos.
Si la Constitucin prescribe que ninguna interferencia con la propiedad,
libertad o vida del individuo puede tener lugar si no es mediante un "juicio
previo", esto no implica necesariamente un monopolio de los tribunales relativamente a la funcin judicial. 1 procedimiento administrativo en el
que se ejerce una funcin judicial puede estructurarse de tal manera que
corresponda al ideal del "juicio previo" (due process of law).
De acuerdo con la mayora de los ordenamientos jurdicos y, especialmente, de acuerdo con los ordenamientos jurdicos que reconocen el
principio de la separacin de poderes, los rganos administrativos estn
autorizados a interferir con la propiedad o libertad del individuo en un
procedimiento sumario, cuando tal interferencia es el nico camino para
evitar rpidamente una amenaza a la seguridad pblica. En todos los Estados de los pases civilizados, los rganos administrativos encuntranse autorizados a hacer que se desocupen por la fuerza las casas que amenazan
ruina, a demoler edificios para evitar la propagacin del fuego, a sacrificar el ganado vctima de ciertas epidemias o a internar a los individuos
cuya condicin fsica o mental representa un peligro para la salud o la
vida de sus conciudadanos. La polica es la que se encuentra especialmente
facultada para ejecutar tales actos coercitivos. A menudo, estos actos no
tienen menor importancia para los individuos afectados que la que poseen
3)0
las sanciones que se ejecutan en un procedimiento judicial, o los actos coercitivos preparatorios de tales sanciones, como, por ejemplo, que se detenga a los
individuos acusados de un delito o sobre quienes recae la sospecha de que lo
han cometido.
Estos actos coercitivos a cuya realizacin estn autorizados los rganos
administrativos, especialmente la polica difieren de las sanciones y de los
actos coercitivos preparatorios de stas, en que no estn condicionados por la
conducta contra la cual se dirige, como sancin, el acto coercitivo. Aqullos
encuntranse condicionados por ctras circunstancias. El hecho de que un
edificio est a punto de derrumbarse, y no la conducta de su propietario o
de sus moradores, es lo que constituye el supuesto para que se pueda constreir a estos ltimos a desocupar el inmueble; el hecho de que un individuo
sufra una enfermedad contagiosa o padezca enajenacin mental, y no un
acto particular o una omisin de dicho individuo, es lo que constituye la
condicin del acto coactivo por el que se le interna en un hospital o en un
asilo. Como las sanciones se encuentran condicionadas por cierta conducta
humana, pueden ser evitadas mediante la ejecucin de la contraria. Y como
los actos coercitivos de que arriba hablamos no se encuentran condicionados
por un comportamiento humano, no pueden ser evitados por los individuos
afectados. Estas interferencias con la propiedad o la libertad de los afectados
no son sanciones, pero tendran el carcter de actos antijurdicos si no fuesen
estipuladas por la ley. Al autorizar a los rganos administrativos a realizar
actos de coercin que no son sanciones, el orden juridico introduce una excepcin a la regla de que las medidas coercitivas slo se permiten como sanciones.
F)
G)
ADMINISTRATIVOS
H)
C O N T R O L DE LA LEGISLACIN
POR LOS
TRIBUNALES
I)
Fue, sin embargo,"un error describir el principio fundamental de la monarqua constitucional como "separacin de poderes". Las funciones que originariamente fueron combinadas en la persona del monarca no han sido "separadas", sino ms bien divididas, entre monarca, parlamento y tribunales. Los
"poderes" legislativo, ejecutivo y judicial, que estuvieron en la mente de quienes formularon el principio de la separacin, no son tres funciones lgicamente
diversas que correspondan al Estado, sino competencias que, dentro de la
llamada monarqua constitucional, histricamente han obtenido el parlamento,
el monarca y los tribunales. 1 significado histrico del principio llamado
"separacin de poderes" radica precisamente en que tal principio va contra
la concentracin de los poderes, ms que contra la separacin de los mismos.
1 control de las funciones legislativas y ejecutivas por los tribunales, significa que las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, se combinan en la
competencia de los mismos tribunales. As pues, tal control implica que los
poderes legislativo y ejecutivo son divididos entre los rganos llamados legislativo y ejecutivo, por una parte, y los tribunales, por la otra. De manera semejante, la participacin del monarca en la legislacin significa que su competencia incluye a un tiempo funciones legislativas y ejecutivas, y que el
poder legislativo se encuentra dividido entre monarca y parlamento. 1 hecho
de que, en una monarqua constitucional, el jefe del poder ejecutivo
no sea responsable ante el parlamento, es un residuo de la monarqua absoluta
y no -como se podra estar inclinado a suponerlo una aplicacin del principio de separacin, que en realidad atae a la divisin de los poderes. Una concesin a tal principio es la regla de que los actos del monarca tienen que ser
refrendados por los ministros de su gabinete, responsables ante el parlamento.
334
J)
1 principio de la separacin de poderes, literalmente entendido o interpretado como un principio de divisin de poderes, no es esencialmente democrtico. Por el contrario, lo que corresponde a la idea de la democracia, es la
nocin de que todo poder debe concentrarse en el pueblo y de que, all donde no es posible la democracia directa sino slo indirecta, todo poder tiene
que ser ejercitado por un rgano colegiado cuyos miembros han sido electos
por el pueblo y son jurdicamente responsables ante ste. Si este rgano solamente tiene funciones legislativas, los otros, llamados a ejectuar las normas
expedidas por el primero, tienen que ser responsables ante el rgano legislativo, aun cuando sean tambin electos por el pueblo. El rgano legislativo es
el que est mayormente interesado en una estricta ejecucin de las normas
generales expedidas por l. 1 control de los rganos que realizan funciones
ejecutivas y judiciales por los rganos que cumplen la funcin legislativa,
corresponde a la relacin natural que entre tales funciones existe. Por eso la
democracia requiere que el rgano legislativo tenga control sobre los rganos
administrativo y judicial. Si la Constitucin de un rgimen democrtico establece la separacin de la funcin legislativa de las funciones de aplicacin
del derecho, o el control del rgano legislativo por los rganos encargados de
aplicar la ley, y, especialmente, si establece el control de las funciones legislativa y administrativa por los tribunales, ello slo puede explicarse por razones histricas, pero no justificarse por razones especficamente democrticas.
CLASIFICACIN DE LAS
CONSTITUCIONES
El problema central de la teora poltica es la clasificacin de los gobiernos. Desde un punto de vista jurdico se trata de la distincin entre diferentes arquetipos de Constituciones. De aqu que el problema pueda ser presentado tambin como el de la distincin entre las diferentes formas de Estado.
335
a) Monarqua y repblica
La teora poltica de la antigedad distingui tres formas de Estado:
monarqua, aristocracia y democracia, y la teora moderna no ha rebasado
esta tricotoma. La organizacin del poder soberano se cita como el criterio
en que dicha clasificacin se basa. Cuando el poder soberano de una comunidad pertenece a un individuo, di cese que el gobierno o la Constitucin son
monrquicos. Cuando el poder pertenece a varios individuos, la Constitucin
se llama republicana. La repblica es una aristocracia o una democracia, segn que el soberano poder pertenezca a una minora o a una mayora del
pueblo.
El nmero de los individuos en quienes reside el poder soberano es, sin
embargo, un criterio de clasificacin muy superficial. El poder del Estado
consiste, como hemos visto, en la validez y eficacia del ordenamiento jurdico.
Ya Aristteles haba descrito al Estado como xa^ig, esto es, como orden. 63
El criterio por el cual la Constitucin monrquica se distingue de la republicana, y la aristocrtica de la democracia, est en la forma en que regula
la creacin del orden jurdico. Esencialmente, la Constitucin (en sentido
material) regula solamente la creacin de las normas jurdicas generales, al
determinar a los rganos legislativos y el procedimiento de la legislacin.
Si la Constitucin (en sentido formal) contiene adems estipulaciones relativas a los rganos supremos de la administracin y de la jurisdiccin, ello
se debe a que estos rganos tambin crean normas jurdicas. La clasificacin
de los gobiernos es en realidad una clasificacin de las Constituciones, usado
este ltimo trmino en su sentido material. Pues la distincin entre monarqua,
aristocracia y democracia esencialmente se refiere a la organizacin de la
legislacin. Un Estado es considerado como democracia o aristocracia si su
legislacin es de naturaleza democrtica o aristocrtica, aun cuando su administracin y su poder judicial puedan tener un carcter diferente. De manera parecida, el Estado se clasifica como monarqua cuando el monarca es
jurdicamente el legislador, aun cuando su poder en este campo de la rama
ejecutiva se encuentre rigurosamente restringido y en el campo del poder judicial prcticamente no exista.
55 Aristteles. Poltica, Libro ni, 1274 b, 1278 b.
336
b) Democracia y autocracia
No solamente el criterio de la clasificacin tradicional, tambin la tricotoma tradicional resxilta insuficiente. Si el criterio clasificador consiste en
la forma en que, de acuerdo con la Constitucin, el orden jurdico es creado,
entonces es ms correcto distinguir, en vez de tres, dos tipos de Constituciones: democracia y autocracia. Esta distincin se basa en la idea de la libertad
poltica.
Polticamente libre es el individuo que se encuentra sujeto a un ordenamiento jurdico en cuya creacin participa. Un individuo es libre si aquello
que de acuerdo con el orden social "debe hacer", coincide con "lo que quiere
hacer". La democracia significa que la "voluntad" representada en el orden
legal del Estado es idntica a las voluntades de los subditos. La oposicin a
la democracia est constituida por la servidumbre implcita en la autocracia.
En esta forma de gobierno los subditos se encuentran excluidos de la creacin
del ordenamiento jurdico, por lo que en ninguna forma se garantiza la armona entre dicho ordenamiento y la voluntad de los particulares.
Definidas as, la democracia y la autocracia no son realmente descripciones de las Constituciones histricamente dadas, sino que ms bien representan tipos ideales. En la realidad poltica no hay ningn Estado que se
cia completamente a uno o a otro de estos tipos ideales. Cada Estado representa una mezcla de elementos de ambos, de tal manera que algunas comunidades se acercan ms al primero de estos polos, y otras al segundo. Entre
los dos extremos existe una multitud de etapas intermedias, la mayora de
las cuales no posee una designacin especfica. De acuerdo con la terminologa usual, un Estado es llamado democracia si en su organizacin prevalece
el principio democrtico, y autocracia si en su organizacin predomina el
principio autocrtico.
B)
DEMOCRACIA
a) La idea de libertad
1. Metamorfosis de la idea de libertad.
Originariamente, la idea de libertad tiene una significacin puramente
negativa. Significa la ausencia de toda sujecin, de toda autoridad capaz de
337
b) El principio de U
msyortt
1. Autodeterminacin y anarqua.
El ideal de autodeterminacin requiere que el orden social sea creado
por la decisin unnime de los subditos, y que dicho orden conserve su fuerza
obligatoria mientras disfrute de la aprobacin de todos ellos. La voluntad colectiva (volont genrale) tiene que coincidir constantemente con la voluntad
de los subditos (volont de tous). El orden social slo puede ser modificado
con la aprobacin de todos; y cada subdito queda sujeto a dicho orden slo
en cuanto consienta en ella Al retirar su consentimiento, cada individuo
puede en cualquier momento colocarse fuera del orden social. All donde prevalece la autodeterminacin en su forma pura y no mitigada, no puede haber
contradiccin entre el orden social y la voluntad de ninguno de los subditos.
Semejante orden no podra ser "violado" por ninguno de stos. La diferencia
entre un Estado anrquico en el que ningn orden social tiene validez y un
orden social cuya validez se basa en el consentimiento permanente de todos los
sometidos a l, slo existe en la esfera de las ideas. En la realidad social, el
ms alto grado de autodeterminacin poltica, esto es, una situacin en la que
no es posible ningn conflicto entre el orden social y el individuo, difcilmente puede distinguirse de un estado de anarqua. El orden normativo que regula
la conducta recproca de los individuos, resulta completamente superfluo
todo conflicto entre dicho orden y los subditos queda excluido priori. Slo
cuando tal conflicto es posible y el orden permanece vlido incluso en relacin
con un individuo que lo "viola" con su conducta, puede tal individuo ser
considerado como "sujeto" al propio orden. Un orden social genuino es incompatible con el grado ms a'to de autodeterminacin.
Si el principio de la autodeterminacin ha de convertirse en base de la
organizacin social, ser necesario restringirlo en alguna forma. Surge as el
problema de cmo limitar la autodeterminacin del individuo en la medida
necesaria para hacer posible la sociedad en general y el Estado en particular.
338
339
diferente que uno u otro sean libres en tal sentido (por ser todos polticamente iguales entre s) se justifica el postulado de que hay que buscar la
libertad del mayor nmero, y resulta decisiva esa libertad del mayor nmero. El principio de la mayora y, por tanto, la idea de la democracia, es
as una sntesis de las ideas de libertad e igualdad.
c) El derecho de la minora
El principio mayoritario no se identifica en modo alguno con el dominio absoluto de la mayora, o dictadura de la mayora sobre la minora.
Por definicin, la mayora presupone la existencia de una minora, y el
derecho de aqulla implica el derecho de existencia de la minora. El
principio mayoritario solamente se observa en una democracia cuando se
permite a todos los ciudadanos participar en la creacin del orden jurdico,
aun cuando el contenido de ste resulte determinado por la voluntad del
mayor nmero. Excluir a una minora de la creacin del orden jurdico
sera contrario al principio democrtico y al principio mayoritario, aun
cuando la exclusin fuese decidida por una mayora.
Si la minora no es eliminada del procedimiento por el cual se crea el
orden social, la minora conserva siempre la posibilidad de influir en la
voluntad mayoritaria. De esta manera es posible evitar, en cierta medida,
que el contenido del orden social determinado por la mayora se encuentre
en oposicin absoluta a los intereses de la minora. Este elemento es caracterstico de la democracia.
d) Democracia y liberalismo
En una democracia, la voluntad de la comunidad es siempre creada
a travs de una discusin entre mayora y minora y de la libre consideracin de los argumentos en pro y en contra de una regulacin determinada. Tal discusin no solamente tiene lugar en el parlamento, sino tambin, y sobre todo, en reuniones polticas, peridicos, libros y otros vehcu- ,
IQS de la opinin pblica. Una democracia sin opinin pblica es una contradiccin en los trminos. En la medida en que la opinin pblica slo
puede formarse all donde se encuentran garantizadas las libertades intelectuales, la libertad de palabra, de prensa y de religin, la democracia
341
e) Democracia y compromiso
La discusin libre entre mayora y minora es esencial a la democracia, porque constituye la forma idnea para crear una atmsfera favorable
a un compromiso entre mayora y minora; pues el compromiso forma
parte de la naturaleza misma de la democracia. Por compromiso se entiende
la solucin de un conflicto por una norma que no coincide enteramente
con los intereses de una de las partes, ni se opone enteramente a los de
la otra. En la medida en que en una democracia el contenido del orden
jurdico no se encuentra exclusivamente determinado por el inters de
la mayora, sino que representa el resultado de un compromiso entre los
dos grupos, la sujecin voluntaria de todos los individuos al orden jurdico resulta ms fcil que en cualquiera otra organizacin poltica. Precisamente en virtud de esta tendencia hacia el compromiso, es la democracia una aproximacin al ideal de la autodeterminacin completa.
g) La ficcin de la representacin
La diferenciacin de las condiciones sociales conduce a la divisin del
trabajo no solamente en la produccin econmica, sino en el dominio de la
creacin del derecho. La funcin del gobierno es transferida de los ciudadanos organizados en asamblea popular a rganos especiales. El principio
democrtico de la autodeterminacin es limitado al procedimiento por el
cual tales rganos son designados. La forma democrtica de designacin
es electiva. El rgano autorizado para crear o ejecutar las normas jurdicas
es electo por los subditos cuya conducta se encuentra regulada por esas
normas.
Lo anterior implica una considerable debilitacin del principio de la
autodeterminacin poltica. Es sta una caracterstica de la llamada democracia indirecta o representativa. Se trata de una democracia en la cual
la funcin legislativa es ejercida por un parlamento de eleccin popular,
y las funciones administrativa y judicial por funcionarios que son tambin
nombrados por eleccin. De acuerdo con la definicin tradicional, un gobierno es representativo cuando y en la medida en que sus funcionarios
reflejan, mientras se encuentran en el poder, la voluntad del cuerpo de
electores, y son responsables ante dicho cuerpo. De acuerdo con esta definicin, "no es realmente representativo un gobierno en el cual los funcionarios, ya sean legislativos, ejecutivos o judiciales, son nombrados o selec-<
cionados por procedimientos distintos de la eleccin popular, o por funcionarios que, si bien electos por un cuerpo democrtico constituido, de
hecho no representan la voluntad de la mayora de los electores, o no
343
luntad real del cuerpo de electores, 62 este principio rara vez ha sido adoptado por los Estados.
Es de la naturaleza de la democracia que el derecho de sufragio se?
universal. El nmero de individuos excluidos de tal derecho debe ser el
menor posible, y la edad mnima para obtener tal derecho ha de ser tambin la ms baja posible. Es especialmente incompatible con la idea democrtica del sufragio universal la exclusin de las mujeres o de individuos
que pertenecen a cierta profesin, como, por ejemplo, los soldados o los
sacerdotes.
La democracia requiere que el derecho de sufragio sea no solamente
casi universal, sino tambin que sea lo ms igual que resulte posible. Esto
significa que la influencia que cada votante ejercita en el resultado de la
eleccin debe ser la misma o, en otros trminos, que el peso del voto de cada
elector debe ser igual al que tienen los de los dems electores. En trminos
matemticos habra que decir que el peso del voto es una fraccin cuyo
denominador es el nmero de votantes del cuerpo electoral, y cuyo numerador es el nmero de representantes que deben ser electos por ese cuerpo.
La igualdad del derecho de sufragio resulta directamente violada si
individuos que renen requisitos especiales los que saben leer o los que
pagan determinados impuestos tienen ms votos que los otros electores.
Esto es lo que se llama "voto plural". La igualdad es indirectamente vulnerada si la proporcin entre el nmero de votantes y el de quienes deben
ser electos cambia de un cuerpo electoral a otro. Si, por ejemplo, dos grupor electorales, uno con diez mil votantes y el otro con veinte mil, eligen
el mismo nmero de representantes, el peso del voto del elector que pertenece al primer cuerpo es dos veces mayor que el del elector que pertenece
al segundo.
3. Mayora y representacin proporcional.
A quin debe considerarse electo? Si un cuerpo electoral elige solamente
a un representante, el principio de la mayora ser naturalmente decisivo.
Desde un punto de vista democrtico tendra que exigirse, en este caso, una
mayora absoluta. Si hubiera de elegirse a quien ha obtenido solamente el
nmero de votos relativamente mayor, ello equivaldra a un dominio de la
minora sobre la mayora. La formacin de una mayora absoluta resulta,
sin embargo, perjudicada si se permite a los votantes una ilimitada libertad
62 Cf. Gamer, Political Science and Government, 458.
349
proporcional.La
1 sistema de la representacin proporcional slo es aplicable a la eleccin de un cuerpo representativo, pero no a la decisiones de este ltimo. Tales
decisiones deben tomarse de acuerdo con el principio mayoritario. Sin embargo, el sistema de la representacin proporcional se caracteriza por el hecho
de que en el procedimiento de eleccin no tiene importancia la relacin entre
mayora y minora. A fin de encontrarse representado, un cuerpo poltico
no necesita comprender a la mayora de los votantes, pues cada grupo se
encuentra representado de acuerdo con su fuerza numrica, aun cuando no
sea mayoritario. A fin de encontrarse representado, cada grupo poltico necesita tener solamente un nmero mnimo de miembros. Mientras ms pequeo
sea este ltimo, mayor es el nmero de miembros del grupo representativo.
En el lmite matemtico, representado por el caso en que el mnimo es 1, el
nmero de representantes es igual al de votantes, y el cuerpo representativo
coincide con el cuerpo electoral. Este es el caso de la democracia directa. El
sistema de la representacin proporcional se orienta en tal sentido.
La representacin proporcional tiene que ser distinguida de la llamada
minoritaria, sistema electoral cuyo propsito consiste en garantizar una representacin adecuada a un grupo minoritario solamente, a saber, el comparativamente ms fuerte, evitando as que slo la mayora tenga representacin.
Esto ltimo sera lo que ocurrira si en la eleccin se aplicase sin restricciones
el principio de la mayora. No es este el caso, como lo revela el ejemplo arriba
citado, cuando el cuerpo total de electores se encuentra dividido en cuerpos
electorales organizados sobre una base territorial. La divisin de la totalidad
de los electores en cuerpos electorales territoriales ofrece a la minora la posibilidad de encontrarse representada, con tal de que la estructura poltica de
los distritos electorales no sea la misma que la del cuerpo total de electores,
por lo que un grupo que en el cuerpo total de electores representa la minora
puede obtener mayora en uno o en varios distritos. Pero la divisin en distritos electorales puede tener el resultado de que un grupo minoritario obtenga
una representacin mucho ms fuerte que la que corresponde a su fuerza
numrica, incluso una representacin ms fuerte que la del grupo mayoritario.
De acuerdo con el sistema de la representacin mayoritaria, combinado con
la divisin territorial del cuerpo de electores, resulta ms o menos accidental
que la minora se encuentre representada y en qu medida tal representacin
exista.
i) Representacin
funcional
352
353
k) Democracia de ejecucin
La creacin de normas generales por rganos distintos del parlamento, es
democrtica o autocrtica segn que estos rganos sean o no elegidos por el
pueblo. El nombramiento por rganos de eleccin popular representa por s
mismo una debilitacin del principio democrtico, ya que el nombramiento
es un mtodo autocrtico. El ideal de la democracia se puede realizar en grado
ms alto cuando el rgano de eleccin es colegiado, que cuando consiste en un
solo individuo. Un rgano individual solamente puede ser electo por voto
mayoritario, mientras que las minoras pueden hallarse representadas en un
rgano colegiado e influir en las decisiones de ste. Un parlamento electo por
la totalidad del pueblo es ms democrtico que un presidente electo del mismo
modo.
Podra parecer que el ideal de la democracia es ms perfectamente realizado cuando no slo la legislacin, sino tambin la ejecucin (administra-
354
355
C)
AUTOCRACIA
a) La monarqua absoluta
La forma histrica ms acentuada de la autocracia es la monarqua
absoluta, del tipo de la que existi en Europa en el siglo xvm y en Oriente
en los perodos ms diversos y entre los pueblos ms diferentes. Bajo esta
forma de gobierno, conocida tambin con el nombre de despotismo, el orden
jurdico es creado y aplicado, en todas sus etapas, bien directamente por el
monarca, bien por rganos designados por el monarca mismo. El monarca es
personalmente irresponsable; no est colocado bajo la ley, puesto que no se
encuentra sujeto a sanciones jurdicas de ninguna especie. La posicin del
monarca es hereditaria, o cada monarca nombra a su propio sucesor.
b) La monarqua constitucional
En la monarqua constitucional, el poder del monarca se encuentra restringido, en el campo de la legislacin, por la participacin de un parlamento
compuesto normalmente de dos cmaras; en el campo de la administracin
de justicia, por la independencia de los tribunales, y en el de la administracin, por la cooperacin de los ministros del gabinete. Normalmente, estos
ltimos son los jefes de las diferentes ramas de la administracin. El monarca
los nombra, pero son responsables ante el parlamento. Su responsabilidad es a
la vez jurdica y poltica. La responsabilidad jurdica consiste en la posibilidad
de que se les denuncie por violaciones a la Constitucin o a otras leyes, cometidas a travs de actos realizados en conexin con su funcin como ministros
del gabinete. Una de estas dos cmaras del parlamento acta como acusador
y la otra como tribunal, o bien ambas tienen el derecho de iniciar una accin ante un tribunal especial contra un ministro del gabinete. La responsabilidad poltica de los ministros consiste en que estn obligados a renunciar, cuando pierden la confianza de alguna de las cmaras. El monarca
no es responsable en absoluto. Pero ningn acto de ste es vlido sin el refrendo de un ministro responsable. Los jueces y los funcionarios administrativos
son generalmente nombrados por el monarca. Este es comandante en jefe de
las fuerzas militares y representa al Estado frente a otros Estados; en par-
356
357
ticular se encuentra facultado para concluir tratados internacionales, incluso cuando algunos de estos tratados exigen la aprobacin del parlamento.
d) La dictadura de partido
1. El Estado de partido nico (bolcheviquismo y fascismo).
358
359
de ese orden. El "poder" del Estado es la validez y eficacia del orden jurdico, mientras que los "poderes" o funciones son etapas diferentes de la
creacin del propio orden. Las dos formas bsicas de gobierno, democracia
y autocracia, son modos diversos de creacin del orden juridico. En vista de
los resultados a que han conducido nuestras consideraciones precedentes, es
evidente que la centralizacin y la descentralizacin, generalmente consideradas como formas de organizacin estatal referidas a la divisin territorial, tienen que entenderse como dos tipos de ordenamientos jurdicos. La diferencia
entre un Estado centralizado y otro descentralizado tiene que buscarse en una
diversidad de sus ordenamientos legales. De hecho, todos los problemas de
centralizacin y descentralizacin son, como despus veremos, problemas
que ataen a las esferas de validez de las normas jurdicas y a los rganos
creadores y aplicadores de tales normas. Slo una teora jurdica puede ofrecer respuesta al problema de la naturaleza de la centralizacin y la descentralizacin.
4. El Estado totalitario.
En la dictadura del proletariado, lo mismo que en las dos dictaduras de
la clase media, la economa se encuentra en gran medida regulada de manera
autoritaria. El bolcheviquismo es comunismo de Estado; el fascismo y el nacional socialismo revelan una tendencia hacia el capitalismo de Estado. En
los tres Estados dictatoriales, el orden jurdico no slo penetra en la esfera
econmica, sino en otros intereses de los particulares, y ello en un grado mucho
mayor que el que puede advertirse en cualquier otro de los Estados de la
actualidad. En vista de tal hecho, las dictaduras de partido han sido tambin
llamadas Estados "totalitarios". Un Estado totalitario, que suprime todas las
libertades individuales, no es posible sin una ideologa sistemticamente propagada por el gobierno. La ideologa estatal de la dictadura del proletariado
es el socialismo; la de las dictaduras burguesas, el nacionalismo.
B)
CONCEPTOS JURDICOS
Las normas centrales del orden jurdico total o nacional, forman tambin
un orden parcial, esto es, el jurdico central. Esas normas constituyen asi-
360
361
V. FORMAS DE ORGANIZACIN:
CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN
A)
cial y de centralizacin parcial, lo que equivale a lo mismo. La descentralizacin y la centralizacin totales son slo polos ideales. Hay un cierto
mnimum al cual no puede descender la centralizacin, y un cierto mximum
que la descentralizacin no puede rebasar sin que se produzca la disolucin de
la comunidad jurdica; una norma cuando menos, la bsica, tiene que ser
norma central, es decir, tiene que ser vlida para todo el territorio, ya que
de otro modo ste no sera el territorio de un solo orden jurdico, ni se podra
hablar de la descentralizacin como una divisin territorial de la misma comunidad jurdica. El derecho positivo slo conoce la centralizacin y la descentralizacin parciales.
condicionantes, actos antijurdicos, negocios, jurdicos o actos administrativos realizados dentro de una parte del territorio, y estipular simultneamente
que la consecuencia jurdica la sancin y su preparacin procesal habr
de tener lugar dentro de la misma parte del territorio. Pero la restriccin de
la esfera territorial de validez puede referirse solamente a una de las dos partes
de la norma de derecho. Si el orden jurdico internacional delimita los territorios de los Estados, es decir, la esfera de validez de los rdenes jurdicos
nacionales, tal delimitacin se realiza en principio segn hemos visto
restringiendo al territorio propio de cada Estado solamente los actos coercitivos establecidos por las normas del orden jurdico de dicho Estado. En
otras palabras, de acuerdo con el derecho internacional, el orden jurdico
de cada Estado individual solamente puede aplicar en su propio territorio los
actos coercitivos que prescribe, el cual territorio es por tanto un territorio
parcial del orden jurdico internacional. Sin embargo, el orden jurdico del
Estado individual puede enlazar el acto coercitivo, considerado como consecuencia, a hechos condicionantes ocurridos incluso fuera de su territorio.
En un caso ya mencionado de descentralizacin parcial del orden jurdico nacional, la descentralizacin se refiere slo a la etapa de las normas
individuales. La Constitucin y la legislacin permanecen centralizadas, y solamente la administracin y la actividad judicial se encuentran parcialmente
descentralizadas. De este modo se restringe el mbito territorial de validez
de ciertas normas individuales expedidas por autoridades administrativas o
por los tribunales. Esas normas son normas locales. Ello significa que la competencia territorial de las autoridades administrativas o de los tribunales se
encuentra restringida. Se trata de autoridades y de tribunales locales. El territorio del Estado divdese en varios distritos administrativos o judiciales. Esto
puede significar: 1) que la autoridad local administrativa o el tribunal local
civil o penal slo se encuentran autorizados para ordenar una sancin concreta, cuando el acto administrativo o la transaccin jurdica condicionantes
del acto antijurdico (administrativo o civil) han tenido lugar dentro del
distrito, o cuando el acto antijurdico (administrativo, civil o penal) ha sido
cometido dentro del mismo distrito; 2) que la autoridad administrativa local
o el tribunal local estn autorizados para ordenar una sancin concreta que
slo puede ser ejecutada dentro de su propio distrito. La restriccin de la
esfera territorial de validez de una norma expedida por un rgano administrativo o judicial, implica la restriccin de la jurisdiccin territorial (competencia) de tales rganos.
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C)
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369
c) Democracia y descentralizacin
La autocracia segn lo hemos indicado es posible tanto en una organizacin centralizada como en una organizacin descentralizada (tomados los
trminos en sentido esttico), es decir, dentro de un Estado subdividido o no
en provincias. Sin embargo, cuando el Estado est territorialmente dividido en
provincias, es prcticamente inevitable que el autcrata nombre a un gobernador para cada provincia, que, como representante de aqul, nicamente tendr competencia para crear normas vlidas para ese territorio. La descentralizacin esttica trae consigo la descentralizacin dinmica, y sta implica una
transmisin del poder del autcrata a su representante y, por tanto, un debili370
tamiento del principio autocrtico. El autcrata se opone siempre a una transmisin del poder a otros rganos y se halla inclinado a concentrar en su propia
persona el mayor nmero posible de funciones. A fin de evitar la descentralizacin dinmica, tiene que evitar en la medida de lo posible la esttica, y
tratar de regular por medio de normas centrales el mayor nmero de materias. De hecho, las autocracias revelan una preferencia natural por la centralizacin esttica.
Tambin la democracia puede hallarse centralizada o descentralizada en
sentido esttico. Pero la descentralizacin permite una aproximacin mayor a
la idea de la democracia que la centralizacin. Esta idea es el principio de
autodeterminacin. La democracia exige la mxima conformidad entre la
voluntad general expresada en el orden jurdico y la de los individuos sujetos
a este orden; de aqu que el orden jurdico sea creado, de acuerdo con el
principio mayoritario, por los mismos individuos sometidos a dicho orden. La
coincidencia del orden con la voluntad de la mayora es la meta de la organizacin democrtica. Pero las normas centrales del orden, vlidas para la totalidad del territorio, pueden fcilmente entrar en contradiccin con la voluntad mayoritaria de un grupo residente en un territorio parcial. El hecho
de que la mayora de la comunidad total pertenezca a un cierto partido poltico o a determinada nacionalidad, raza, lengua o religin, no excluye la
posibilidad de que dentro de ciertos territorios parciales la mayora de los individuos pertenezca a un partido, a una nacionalidad, a una raza, a un lenguaje o a una religin distintos. La mayora de toda la nacin puede ser socialista
o catlica, y la de una o ms provincias liberal o protestante. A fin de atenuar la posible contradiccin entre el contenido del orden jurdico y la voluntad de los individuos sujetos a ste, y de acercarse en la mayor medida
posible a la idea de la democracia, puede ser necesario, en ciertas circunstancias, que determinadas normas del orden jurdico slo sean vlidas para ciertos
territorios parciales, y que tales normas solamente sean creadas por el voto
mayoritario de los individuos que viven en esos territorios. En el supuesto
de que la poblacin del Estado no tenga estructura social uniforme, la divisin territorial del Estado en provincias ms o menos autnomas (lo que implica descentralizacin en un sentido esttico) puede ser un postulado democrtico. Circunstancias relativas al asiento de la poblacin pueden hacer
imposible ajustar por medio de una subdivisin territorial la organizacin del '
Estado a la estructura social de la misma poblacin. En tal caso se intentar
la divisin sobre la base del status personal, en vez de intentarla sobre una
base territorial, en la medida en que esto sea tcnicamente posible.
371
e) Descentralizacin administrativa
La descentralizacin administrativa es imperfecta en el dominio del poder ejecutivo. No solamente se aplica a la administracin pblica en el sentido estricto, sino tambin a la administracin de justicia. En este sistema,
el Estado se encuentra dividido usualmente en provincias administrativas
y judiciales, y las provincias en condados. Para cada regin se instala una
autoridad administrativa y un tribunal, autorizados para crear (por medio
de setos administrativos o decisiones judiciales) normas individuales para
cada regin particular. Estos rganos se encuentran ordenados jerrquicamente. Por lo que respecta al campo de la administracin pblica: el jefe
del ejecutivo o un ministro del gabinete con competencia en todo el territorio del Estado; un gobernador para cada provincia, y un administrador
para cada condado. Por lo que respecta al campo del poder judicial: la Su372
Varias unidades autnomas pueden ser combinadas en una unidad autnoma superior, de tal manera que la administracin sea democrtica no slo
en la etapa inferior, sino tambin en la superior. En este caso, la comunidad
territorialmente mayor, sometida a un consejo y a un alcalde (o gobernador), se encuentra subdividida en comunidades autnomas ms pequeas.
Como tanto el rgano administrativo superior como el inferior tienen un
carcter democrtico, el grado de descentralizacin en la relacin entre
ambos puede ser atenuado. La descentralizacin puede ser menos perfecta
que en el caso en que la autoridad administrativa superior tiene un carcter
374
375
D)
ESTADO
FEDERAL
CONFEDERACIN
DE
ESTADOS
a) Centralizacin de la legislacin
1. Estado federal.
Lo nico que distingue a un Estado unitario dividido en provincias
autnomas, de un Estado federal, es el grado de descentralizacin. Y as
como el federal se distingue de un Estado unitario slo por un mayor grado
de descentralizacin, del mismo modo se distingue una confederacin internacional de Estados de un Estado federal. En la escala de la descentralizacin, el Estado federal ocupa un lugar intermedio entre el unitario y
una unin internacional de Estados. El Estado federal presenta un grado
de descentralizacin que es todava compatible con una comunidad jurdica constituida por el derecho nacional, esto es, con un Estado, y un
grado de centralizacin que ya no es compatible con una comunidad jurdica internacional, es decir, con una comunidad constituida por el derecho
internacional.
El orden jurdico de un Estado federal se compone de normas centrales vlidas para todo su territorio y de normas locales que valen solamente
376
El Estado federal se caracteriza por el hecho de que los Estados miembros poseen un cierto grado de autonoma constitucional, es decir, por el
hecho de que el rgano legislativo de cada Estado miembro es competente
en relacin con materias que conciernen a la Constitucin de esa comunidad, de tal manera que los mismos Estados miembros pueden realizar, por
medio de leyes, cambios en sus propias Constituciones.
Esta autonoma constitucional de los Estados miembros es limitada.
Dichos Estados se encuentran ligados por ciertos principios constitucionales
de la Constitucin federal. Por ejemplo: de acuerdo con tal Constitucin,
los Estados miembros pueden encontrarse obligados a tener Constituciones
democrtico-republicanas. El Estado federal se distingue de un Estado unitario relativamente descentralizado, organizado en provincias autnomas,
precisamente en esta autonoma constitucional de los Estados miembros,
aunque tal autonoma sea limitada. Si las provincias son considerada's solamente como provincias autnomas y no como Estados miembros, ello se
debe no solamente a que su competencia, especialmente tratndose de la
legislacin provincial, se encuentra relativamente restringida, sino tambin
a que ules provincias no tienen autonoma constitucional, porque sus Constituciones les son prescritas por la Constitucin del Estado considerado
como totalidad, y slo pueden ser cambiadas mediante una modificacin de
dicha Constitucin. La legislacin en materias constitucionales se encuentra
aqu completamente centralizada, mientras que en el Estado federal slo
est incompletamente centralizada, es decir, se encuentra hasta cierto punto descentralizada.
La centralizacin en el Estado federal, esto es, el hecho de que una
considerable porcin de las normas del orden jurdico total tenga validez
en toda la extensin de la federacin, se encuentra limitada por el hecho
de que el rgano legislativo central est compuesto de la siguiente manera,
especialmente tpica del Estado federal: consta de dos Cmaras; los miembros de una de ellas son directamente elegidos por todo el pueblo del Estado federal. La primera es la llamada Cmara de los representantes, o
de Diputados, tambin llamada popular. La segunda se compone de individuos elegidos, bien por el pueblo, bien por el rgano legislativo de cada
Estado miembro. Los representantes son considerados como representantes
de los Estados miembros. Esta segunda Cmara lleva el nombre de Cmara de
los Estados, o Senado. Corresponde al tipo ideal del Estado federal que Iba
Estados componentes se encuentren igualmente representados en la Cmara
de los Estados, o Senado, y cada Estado miembro, independientemente de
su extensin, es decir, independientemente de la amplitud de su territorio
378
379
2. Confederacin de Estados.
Una unin puramente internacional de Estados, equivalente a una
comunidad organizada, la llamada confederacin de Estados, como, por ejemplo, la Liga de las Naciones, puede asemejarse en muchos aspectos a un
Estado federal. La Constitucin de tal comunidad forma el contenido de
un tratado internacional, como ocurre normalmente en el caso del Estado
federal. La Constitucin de una confederacin de Estados es un orden
jurdico vlido en el territorio de codos los Estados de tal comunidad internacional. Tiene el carcter de orden central y constiuye una comunidad
parcial, la "confederacin". Los distintos Estados, llamados "Estados miembros", son, como los componentes del Estado federal, tambin comunidades
parciales, constituidas por rdenes jurdicos locales, es decir, por sus rdenes jurdicos nacionales. La confederacin, conjuntamente con los Estados
miembros, forma la comunidad jurdica total de los Estados confederados.
La Constitucin de la comunidad central, que es al mismo tiempo Constitucin de la comunidad total de la confederacin, puede establecer un
rgano central competente para expedir normas vlidas para todos los Estados de la comunidad, esto es, para toda la extensin de la unin. Tal
rgano puede ser comparado con el rgano legislativo central de un Estado
federal. Ordinariamente es un Consejo compuesto de representantes de los
b) Centralizacin de la ejecucin
1, Estado federal.
En el Estado federal no solamente la competencia legislativa se encuentra dividida entre la federacin y los Estados miembros, sino tambin
la competencia judicial y la competencia administrativa. Adems de los tribunales federales, existen los de los Estados miembros; al lado de los
rganos administrativos de la federacin, encontramos los de los Estados
componentes. La Suprema Corte federal no slo tiene competencia para
la solucin de ciertos conflictos y para sancionar ciertos delitos de particulares, sino tambin para la decisin de conflictos entre los Estados integrantes de la federacin. Al frente de la administracin federal hay un
gobierno federal investido del poder ejecutivo, poder que puede emplearse
no slo en la forma de ejecucin de sanciones contra individuos, sino tambin como ocurre con la llamada ejecucin federal contra los Estados miembros, como tales, cada vez que stos, es decir, sus rganos, violan
la Constitucin de la federacin, que como se ha dicho es a un tiempo la de todo el Estado federal.
Al frente de la administracin de cada Estado miembro est el gobierno de tal Estado. La forma de gobierno de la federacin y de sus par380
tes puede ser monrquica o republicana, y, en el ltimo caso, corresponde ms o menos a los principios democrticos. El gobierno puede ser
un individuo o un rgano colegiado, es decir, puede consistir en un solo
individuo o en varios, y stos pueden, aunque ello no es necesario, constituir un cuerpo colegiado que adopte sus resoluciones por voto mayoritario.
El gobierno, especialmente el jefe del Estado federal republicano, es electo, ya directamente por el pueblo, ya por el rgano legislativo.
2. Confederacin de Estados.
La Constitucin de una confederacin internacional, de una unin o
liga de Estados, puede establecer tambin un tribunal central y un gobierno central, pero, normalmente, el tribunal slo es competente para la solucin de conflictos entre los Estados miembros; nicamente por excepcin
puede admitirse a los particulares como actores o demandados. El rgano
central de gobierno tiene el carcter de un Consejo. Si ha de ser diferente
del ya mencionado rgano legislativo central, entonces no todos los miembros pueden hallarse representados de la misma manera. Un ejemplo es el
Consejo de la Liga de las Naciones, en el cual slo estn permanentemente
representados los grandes poderes y, durante ciertos periodos de tiempo, una
parte de los dems Estados miembros. Para las decisiones de dicho rgano
se aplica tambin la regla de la unanimidad.
armadas se encuentran ms ntimamente conectadas con la poltica exterior, que pertenece exclusivamente a la federacin. Precisamente en estos
campos en que el llamado poder del Estado es ms notorio, la Constitucin federal impone una restriccin muy considerable a la competencia de
los Estados miembros, o a su soberana, como en este respecto suele llamarse su competencia.
La competencia de una confederacin internacional se halla generalmente limitada a la solucin de disputas de los Estados miembros y a la
defensa contra agresiones del exterior. La de los Estados miembros en
el mbito de la poltica exterior y de los asuntos militares, permanece prcticamente ilimitada. No hay centralizacin del poder ejecutivo. La confederacin no tiene polica, ejrcito, marina, ni fuerza area propios. Los
Estados miembros permanecen en posesin no limitada de todos los instrumentos de poder, especialmente de sus fuerzas armadas. Si resulta necesario hacer la guerra contra Estados no comprendidos en la confederacin,
los Estados miembros tienen que poner a disposicin del rgano central
de la confederacin las fuerzas armadas que sean necesarias. Si hay que
ejecutar una sancin militar contra un Estado miembro culpable de una
violacin a la constitucin de la confederacin, ello slo es posible, asimismo, con la contribucin de las fuerzas armadas de otros Estados miembros. Como el Estado contra el cual la sancin se dirige tiene un ejrcito,
una marina y una fuerza airea propios, la ejecucin de la sancin equivale
a la guerra dentro de la comunidad. Y la violacin de la constitucin de
la confederacin puede consistir en que uno de los Estados miembros haga la
guerra contra otro. Todo esto queda excluido en el Estado federal, si el
poder ejecutivo se encuentra centralizado de tal manera que los Estados
integrantes no tienen fuerzas armadas, lo que usualmente es el caso.
d) Nacionalidad
Un elemento caracterstico del Estado federal consiste en que hay una
nacionalidad federal, incluso cuando cada Estado miembro tiene su nacionalidad propia. En tal hiptesis, todo individuo es nacional de uno de los
Estados miembros y, al mismo tiempo, nacional de la federacin, por lo
que es necesario establecer normas para regular las relaciones entre las dos
instituciones. En la confederacin internacional no existe la nacionalidad
de la confederacin. Los individuos Solamente son nacionales de los Esta382
centrales del orden jurdico de un Estado federal obliguen y faculten directamente a los individuos, prueba que este orden es un orden jurdico
nacional, no internacional. Y en este aspecto, tratndose de la relacin
de las normas centrales y locales del orden jurdico de un Estado federal,
resulta claro que la diferencia entre el establecimiento directo e indirecto
de deberes y derechos de los individuos puede tambin ser concebida desde
el punto de vista de la centralizacin y la descentralizacin. Es obvio
que hay cierta descentralizacin, o un grado menor de centralizacin, cuando las normas centrales slo pueden obligar y facultar a los individuos a
travs de normas locales. Y, viceversa, hay cierta centralizacin cuando
las normas centrales no necesitan de las normas locales para obligar y facultar a los particulares. Tambin en este aspecto el Estado federal presenta un mayor grado de centralizacin que la mera confederacin de Estados, y es, por ello mismo, un Estado y no solamente una unin de Estados.
Esta diferencia se manifiesta igualmente en que los Estados miembros
de una comunidad internacional, especialmente en una confederacin, pueden normalmente abandonar la comunidad, retirndose de la unin, mientras que, tratndose de los Estados integrantes de un Estado federal, tal
posibilidad no existe jurdicamente. Los Estados integrantes de un Estado
federal normalmente no son sujetos de derecho internacional. Slo el Estado
federal tiene derechos y deberes internacionales. Si se considera que es elemento esencial del Estado ser sujeto del derecho internacional, entonces los
llamados Estados integrantes de un Estado federal no son Estados en el
verdadero sentido del trmino o al menos, no lo son en el sentido del derecho internacional.
lelamente limitada. Esta tendencia hacia la centralizacin, la transicin gradual del Estado federal a un Estado unitario, es favorecida tambin por
otras circunstancias, que tienden al control estatal de la vida econmica y
al desarrollo del capitalismo de Estado. Es casi inevitable que semejante centralizacin en el campo econmico conduzca a una centralizacin poltica
y, por tanto, tambin, a cierta nivelacin del orden cultural, si los Estados
componentes del federal representan originariamente culturas diferentes.
el Estado federal desaparece. Tambin es posible un desarrollo en la direccin opuesta. Varios Estados independientes pueden, por un tratado internacional, unirse no solamente en un Estado federal, sino tambin en un Estado unitario, siempre y cuando la Constitucin establecida por el tratado
ostente el grado necesario de centralizacin.
Si la Constitucin de un Estado federal o de un Estado unitario forma el contenido de un tratado internacional, tiene el carcter de derecho
internacional y, como constitutivo de un Estado, es decir, como base de
un orden jurdico nacional, posee al mismo tiempo el carcter de derecho
nacional. Si la Constitucin de un Estado federal se transforma por un
acto legislativo de ese Estado en Constitucin de una confederacin de
Estados, asume entonces el carcter de derecho internacional, aun cuando
al mismo tiempo sea derecho nacional como contenido de una ley expedida
por el rgano de un Estado.
E)
los que tienen una esfera territorial de validez limitada. No queda excluida,
t priori, la posibilidad de que la evolucin del derecho internacional culmine en el establecimiento de un Estado mundial. Esto significa que el
orden jurdico internacional actualmente vlido se transformara, por medio de un proceso de centralizacin, en un orden jurdico nacional cuya
esfera territorial de validez coincidira con la del derecho internacional actualmente vlido.
1. Descentralizacin esttica.
El alto grado de descentralizacin del derecho internacional o de la
comunidad jurdica internacional llamada "familia de los Estados", se manifiesta primeramente asimismo en el hecho de que las normas del llamado
derecho internacional general, son muy inferiores en nmero y en importancia a las locales o normas de los rdenes jurdicos nacionales. Hay rdenes
jurdicos parciales dentro del orden jurdico universal; y las comunidades jurdicas constituidas por esos rdenes jurdicos parciales, es decir, los
Estados, son comunidades jurcicas parciales dentro de la comunidad jurdica universal. En el seno de este orden jurdico universal, el derecho internacional general es tambin slo un orden jurdico parcial que, junto con
los nacionales, forma el orden jurdico universal.
Sin embargo, los rdenes jurdicos nacionales no son las nicas normas
locales del orden universal. Tambin las del llamado derecho internacional
particular son locales, creadas generalmente en virtud de tratados internacionales. Las esferas territoriales de esas normas usualmente comprenden
los territorios de los Estados que celebraron el tratado a que las normas deben su existencia. Las normas del derecho internacional general son tambin inferiores en nmero e importancia a estas normas del derecho internacional particular. As, pues, dentro del orden jurdico universal, las
normas locales claramente sobrepasan a las centrales. El orden jurdico universal revela de manera patente su alto grado de descentralizacin cuando
se le compara con los rdenes jurdicos con que se encuentra ms ntimamente relacionado, a saber, el Estado federal o la confederacin de Estados.
Otro aspecto de la descentralizacin del derecho internacional consiste en que, por regla general, sus normas slo obligan y facultan a personas jurdicas colectivas, es decir, a los Estados, lo que significa que el
derecho internacional, segn despus veremos, regula la conducta de los
388
inclusive en Estado unitario, y el orden jurdico creado por el tratado internacional asume el carcter de derecho nacional.
Esta es, pues, la estructura de la supuesta comunidad jurdica universal. Pero existe realmente tal comunidad jurdica universal? Es admisible interpretar as el orden jurdico internacional actualmente existente?
Es posible concebir tanto el derecho internacional positivo como el derecho positivo de los diferentes Estados como un orden jurdico universal?
He aqu el problema a cuyo estudio est destinada la parte final del presente tratado.
b) Represalias y guerra
Si se investiga todo el material conocido con el nombre de derecho internacional, aparecen dos diferentes especies de interferencia violenta en
69 Cf. supra, p. 164.
70 Cf. infra, p. 425.
392
393
contraria se limita a una negacin de la tesis, y, como es bien sabido, negantis major potestas.
c) Las dos interpretaciones de la guerra
Dos opiniones diametralmcnte opuestas existen en relacin con la interpretacin de la guerra. De acuerdo con una de ellas, la guerra no es ni
un acto antijurdico ni una sancin. Todo Estado que no se encuentre expresamente obligado por un tratado especial a abstenerse de hacer la guerra
a otro Estado, o a emprenderla slo bajo ciertas condiciones claramente
definidas, puede con cualquier pretexto hacerle la guerra, sin violar con
ello el derecho internacional. De acuerdo con esta opinin, la guerra no
puede, por consiguiente, constituir nunca un acto antijurdico. Pues la conducta de un Estado a la que se da el nombre de guerra no se encuentra
prohibida por el derecho internacional general; as, pues, la guerra est, en
tal sentido, permitida. La guerra tampoco puede constituir una sancin,
pues de acuerdo con la misma teora no hay en el derecho internacional
ninguna prescripcin especial que autorice al Estado a recurrir a la guerra.
Esta ltima no es establecida por el derecho internacional general como
sancin de la conducta ilegal de un Estado.
La opinin contraria afirma, sin embargo, que de acuerdo con el
derecho internacional general la guerra se encuentra prohibida en principio. Slo est permitida como reaccin contra un acto ilegal, un acto antijurdico, y slo puede recurrirse a ella cuando las hostilidades se dirigen
contra el Estado responsable de este acto antijurdico. Como en el caso de
las represalias, la guerra tiene que ser considerada como sancin para que
no deba caracterizarse como acto antijurdico. Esta es la teora del bellum
justum.
Hay, empero, otro camino para evitar la dificultad: examinar las manifestaciones histricas de la voluntad de los Estados, los documentos diplomticos y, especialmente, las declaraciones de guerra y los tratados internacionales; todas esas manifestaciones revelan claramente que los diferentes
Estados, es decir, los hombres de Estado representantes de aqullos, consideran la guerra como un acto antijurdico, prohibido en principio por el
derecho internacional general y permitido solamente como reaccin contra
un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una conviccin jurdica
que corresponde a la tesis defendida por la teora del bellum justum. Esa
conviccin se manifiesta en el hecho de que los gobiernos de los Estados
que recurren a la guerra tratan siempre de justificar su actitud ante sus
propios pueblos y ante todo el mundo. Difcilmente podr encontrarse un
caso en que un Estado no haya tratado de proclamar su propia causa como
justa y conforme al derecho. Si tales manifestaciones no aparecen en la
declaracin oficial de guerra, pueden ser encontradas en otros documentos,
394
395
o tal vez en la prensa controlada por el Estado. Nunca un gobierno ha declarado que recurre a la guerra slo porque se siente en libertad de hacerlo,
o porque tal paso le parece ventajoso. Un examen de las diversas justificaciones de la guerra revela que, por regla general, pretndese que el otro
Estado ha procedido indebidamente, o est a punto de hacerlo, por la comisin de un acto indebido de agresin o, cuando menos, que ese Estado
prepara tal acto o tiene la intencin de realizarlo. Escasamente puede dudarse de que la opinin pblica nacional, lo mismo que la internacional,
desaprueba siempre la guerra y nicamente la considera lcita en forma
excepcional, como medio al servicio de una causa buena y justa. Los ms
radicales partidarios de la guerra, los ms extremados filsofos del imperialismo, en su afn de glorificar a sta y vilipendiar al pacifismo, nicamente la justifican cuando es un medio dirigido al logro de un fin bueno.
2. La idea del bellum justum en el derecho internacional positivo.
Se admite usualmente que, por regla general, la intervencin se encuentra prohibida por el derecho internacional. Intervencin es la interferencia dictatorial de un Estado en los asuntos de otro. La interferencia dictatorial es una interferencia que implica el uso o la amenaza de la fuerza.
El deber de no intervencin en los asuntos internos y externos de otro
Estado se considera como la consecuencia de que el derecho internacional
protege la independencia interna y externa de los Estados. Este principio
es incompatible con la doctrina de que el Estado, en virtud de su soberana, puede por cualquier causa hacer la guerra a otro Estado, sin violar el
derecho internacional general. La guerra es una interferencia ilimitada en
los asuntos de otro Estado, que implica el uso de la fuerza. Trtase de una
intervencin que puede conducir a la destruccin completa de la independencia interna y externa de otro Estado. El principio, generalmente admitido, de la no-intervencin, presupone la doctrina del bellum justum. Un
anlisis de las circunstancias en que de acuerdo con la opinin tradicional 72 un Estado tiene excepcionalmente el derecho de intervencin, revela que la interferencia dictatorial en los asuntos de otro Estado slo se
permite como reaccin contra una violacin del derecho internacional cometida por el Estado contra el cual la intervencin tiene lugar. La violacin
puede consistir en que el Estado a quien se hace la guerra no ha cumplido
un tratado que restringe su independencia externa o interna, como en el
72 Cf. I. Oppenheim, International Lazc, 251 f.
396
alguno de ellos. La idea de una "culpa procedente de la guerra" slo es posible sobre la base de la doctrina del belhim justum.
El artculo 15, prrafo vi, del Pacto de la Liga de las Naciones, permite
a los miembros de sta hacer en ciertas condiciones la guerra contra otros
miembros de la Liga, pero nicamente "para el mantenimiento del derecho
y la justicia". Slo se permite una guerra justa.
El Pacto Kellogg prohibe la guerra, pero solamente como instrumento
de poltica nacional. Esta calificacin de la prohibicin es muy importante.
Una interpretacin razonable de dicho Pacto, que no tienda a convertirlo
en instrumento ftil e inutilizable, es que la guerra no se prohibe como
medio al servicio de la poltica internacional, especialmente como reaccin
contra la violacin del derecho internacional o como instrumento para el
mantenimiento y la realizacin del mismo derecho. Esta es precisamente
la idea defendida por -la teora del bellum justum. Pero como el Tratado
de Paz de Versalles, el Pacto de la Liga de las Naciones y el Pacto Kellogg
son ejemplos del derecho internacional particular vlidos solameate para las
partes contratantes, las anteriores afirmaciones, relativas a la "ilegalidad"
de la guerra, nicamente pueden ser consideradas como indicios de la existencia real de una conviccin jurdica internacional completamente aceptada.
3. La idea del bellum justum en la sociedad primitiva.
La conviccin jurdica de que acabamos de hablar no es en modo alguno
una conquista de la civilizacin moderna. Podemos encontrarla en las condiciones sociales ms primitivas. Incluso en las relaciones recprocas de las
tribus salvajes se encuentra inequvocamente expresada. Por regla general,
la guerra entre tribus o grupos primitivos es esencialmente un desquite, un
acto de venganza. Como tal, constituye una reaccin contra la violacin de
ciertos intereses, contra algo que se considera indebido. La venganza es probablemente la forma originaria de la reaccin social organizada contra una
violacin sufrida, es decir, la primera sancin social organizada. Si el derecho
es la organizacin social de la sancin, la forma originaria de este debe haber
sido la del derecho intertribal, es decir, una especie de derecho internacional.
contra otro al que se considera responsable de un entuerto; y el procedimiento es regulado por un cuerpo de costumbres de validez reconocida, equivalente al derecho internacional de las naciones modernas." 7 3 En general, esto es
tpico de todas las guerras entre pueblos primitivos. Si el derecho internacional es un derecho primitivo, entonces es completamente natural que el principio del bellum justum haya sido observado en dicho orden jurdico.
4. La teora del bellum justum en la antigedad, en la Edad Media y en los
tiempos modernos.
Nada tiene pues de sorprendente encontrar la idea de la guerra justa
en el derecho interestatal de la antigua Grecia. En su libro sobre derecho
internacional de los griegos y romanos primitivos, Coleman Phillipson nos
dice lo siguiente: "Ninguna guerra era emprendida sin que los beligerantes
alegaran una causa definida, considerada por ellos como justificacin vlida
y suficiente." 74 Inclusive el imperialismo romano consideraba que no poda
prescindir de una ideologa, destinada a justificar sus guerras como empresas
lcitas. El derecho de la guerra encontrbase ntimamente conectado con el
llamado jus fetiale. Slo se consideraban "guerras justas" las emprendidas de
acuerdo con las reglas del jus fetiale. Es verdad que tales reglas esencialmente
slo tienen un carcter formal; pero Cicern, que puede ser considerado como
el filsofo del derecho representativo de la antigua Roma, y que en este punto probablemente se limit a expresar la opinin pblica dominante, afirma
que slo pueden ser consideradas como legales las guerras emprendidas bien por
razones de defensa, bien por razones de venganza. Illa injusta bella sunt quae
sunt sine causa suscepta, nam extra ulciscendi aut propulsandorum hosthim
causam bellum geri justum nullum potest. ("Las guerras emprendidas sin
razn son injustas. Pues ninguna guerra puede emprenderse justamente como
no sea con el propsito de rechazar a un enemigo o de vengarse de l.") 7i>
San Agustn e Isidoro de Sevilla se encuentran influidos por Cicern en la
teora de la "guerra justa". 76 La teora de la "guerra justa" es tomada de
estos autores cristianos por el Dccretum Gratiani y posteriormente incorpora-
El derecho intertribal originario es, en esencia, el principio de la "guerra justa". El muy conocido etnlogo A. R. Radcliffc Brown describe de la
siguiente manera las guerras entre los australianos ms primitivos: "En algunas comunidades, el ejercicio de la guerra es normalmente, como entre las
hordas australianas, un acto de venganza retributiva, ejecutado por un grupo
398
399
da a la Summa Theologica de Santo Toms de Aquino. Dicha teora se convierte en la doctrina dominante en la Edad Media, y es absorbida por las
teoras del derecho natural de los siglos xvi, xvn y xvm. Grocio, especialmente, expone la opinin de que, de acuerdo con el derecho natural, toda
guerra ha de tener una causa justa, afirmando que, en ltimo anlisis, esta
"causa justa" slo puede consistir en un entuerto que se ha sufrido. Tal idea,
que prevalece hasta fines del siglo xvn, desaparece casi por completo de las
teoras del derecho internacional positivo del siglo xix, aun cuando sigue
formando la base de la opinin pblica y de las ideologas polticas de los
diferentes gobiernos. Slo despus de concluida la primera Guerra Mundial
la doctrina de la "guerra justa" volvi a ser adoptada por algunos autores. 77
internacional positivo. Ms bien implica la negacin del derecho internacional in toto, como orden jurdico que obliga y faculta a los Estados. Cualquiera discusin sobre la importancia jurdica de la guerra presupone, sin embargo, la existencia de un orden jurdico que obliga y faculta a los Estados.
Un argumento ms serio es que todo lo que pueda decirse en favor de
la teora del bellum justum, nicamente prueba que la guerra se encuentra moralmente prohibida, pero no que el derecho internacional prohiba
en principio la guerra, y la permita solamente como reaccin contra un
acto violatorio. A ello podra contestarse que si fuera posible probar que
los Estados, o los individuos que los representan, realmente basan su conducta recproca en la idea de que toda guerra que no es una reaccin contra un acto violatorio constituye a su vez un acto violatorio, y que slo
una guerra emprendida para enderezar un entuerto es justificable, entonces
parecera no haber ninguna razn para negar que esa especie de guerra tendra que ser considerada como sancin. Y si esto es as, el juicio relativo a
la naturaleza de la guerra es decididamente un "juicio jurdico". En estas
circunstancias es posible describir el fenmeno "guerra", en su relacin con
otros fenmenos, bajo la forma de una regla jurdica, usado el trmino en
un sentido puramente descriptivo. As, pues, toda guerra que no es simplemente una sancin puede ser jurdicamente caracterizada como "acto violatorio".
Particularmente seria es la objecin de que la guerra de un Estado contra
otro nunca puede imponerse como sancin, porque hay razones tcnicas que
impiden que la guerra funcione como tal. La guerra nunca garantiza que
el autor del acto violatorio sea el nico que habr de sufrir el dao que se
supone implicado en la sancin. El victorioso en la guerra no es el que procede de acuerdo con el "derecho", sino el ms fuerte. Por esta razn la guerra no puede ser una reaccin contra un entuerto, si la parte que lo ha sufrido es la ms dbil. De sancin no puede hablarse, a menos que exista una
organizacin capaz de ejecutar el acto coercitivo, y un poder tan superior
a la fuerza del que ha cometido el entuerto, que ninguna resistencia seria
resulte posible.
Sin embargo, la objecin de ms peso contra la teora de la guerra
justa, es la que sostiene que, de acuerdo con el derecho internacional general, .
la guerra no puede ser interpretada ni como sancin ni como acto antijur- '
dico. Quin podra decidir la controversia sobre si un Estado ha violado
realmente un derecho de otro? El derecho internacional general carece de un
tribunal capaz de decidir la cuestin. El problema slo puede decidirse, por
401
f) El orden jurdico
primitivo
El esfuerzo de superar tales objeciones no pretende en modo alguno ocultar las dificultades tericas de la empresa. Las objeciones dirigidas contra la
teora de la "guerra justa" (y, por tanto, contra el carcter jurdico del
derecho internacional en general) descansan primordialmente en la insuficiencia tcnica de tal derecho.
En sus aspectos tcnicos el derecho internacional general es un derecho
primitivo, lo que puede evidenciarse entre otras formas comprobando su carencia absoluta de un rgano especial encargado de aplicar sus normas a
casos concretos. En el derecho primitivo, 7S el individuo cuyos intereses jurdicamente protegidos han sido violados, se encuentra autorizado por el orden
jurdico para proceder por s mismo contra el violador, utilizando todos los
medios coercitivos establecidos por el propio orden jurdico. Es lo que se
llama autodefensa. Cada individuo debe defender por s mismo sus derechos.
La venganza de la sangre es la forma ms caracterstica de esta tcnica jur78 C. supra, p. 18.
402
B)
DERECHO
INTERNACIONAL
ESTADO
entre derecho internacional y Estado. Ya hemos visto que el Estado se encuentra intrnsecamente relacionado con el derecho internacional: todos sus "elementos" encuntranse determinados por tal derecho. La misma relacin puede
ser examinada desde el ngulo del derecho internacional. Veremos cmo el
derecho internacional presupone la existencia de los rdenes jurdicos nacionales, as como stos dan por supuesta la del derecho internacional. Este ltimo
regula la conducta recproca de los Estados; pero ello no significa que imponga
deberes y conceda derechos slo a los Estados y no a los individuos. La opinin
tradicional de que los sujetos del derecho internacional son solamente los Estados y no los particulares, y de que tal derecho es incapaz, por su misma naturaleza, de obligar y facultar a stos, es errnea.
Todo derecho es regulador de la conducta humana. La nica realidad
social a que las normas jurdicas pueden referirse es la constituida por las
relaciones entre seres humanos. Por tanto, lo mismo un deber jurdico que
un derecho subjetivo nicamente pueden tener como contenido el comportamiento de individuos humanos. Si el derecho internacional no obligara y facultara a los hombres, las obligaciones y derechos establecidos por l no tendran ningn contenido, y el derecho internacional no obligarla o autorizara
a nadie en ningn sentido.
El presente problema es semejante a otro ya discutido en la primera
parte de este tratado, 7 9 a saber: determinar si el orden jurdico nacional
puede imponer deberes y conceder derechos a las personas jurdicas colectivas. Como sujeto del derecho internacional, el Estado es simplemente, en
realidad, una persona jurdica colectiva. Como persona actuante, slo se manifiesta a travs de actos de seres humanos, considerados como rganos estatales. Que una persona acte como rgano estatal, significa que su conducta es imputada a la unidad personificada del orden jurdico nacional. Asi,
pues, cuando se dice que el derecho internacional obliga y faculta a les
Estados, ello no significa que no obligue y faculte a individuos humanos;
quiere decir que obliga y faculta a los que tienen el carcter de rganos estatales. Pero el derecho internacional regula de manera indirecta la conducta
de estos individuos a travs del orden jurdico nacional. Esta es realmente
una particularidad tcnica del derecho internacional. Tal particularidzd ci
la que sin duda alguna la teora tradicional tiene presente, aun cuando la
interprete de manera incorrecta, cuando afirma que los sujetos del derecho
internacional son slo los Estados, y no los individuos. Cuando ese derecho impone a un Estado la obligacin de conducirse de cierta manera vis--vis de
79 Cf. supra, p. 112.
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ble, pero el castigo impuesto no impedir que se ejercite una accin civil
para la reparacin del dao." Una norma del derecho internacional conven-
cional define en este caso un delito y enlaza sanciones tanto penales como
citado autor dice tambin: "Aun cuando el derecho internacional en modo alguno
prohibe y, como una ley interestatal, no tiene competencia para prohibir, que los
particulares tomen las armas contra un enemigo, da de este modo el derecho al
enemigo de considerar las hostilidades realizadas por aqullos, como actos de
guerra ilegtima." Al dar al Estado el derecho de castigar a un individuo que
realiza un acto determinado por el derecho internacional, este ltimo prohibe tal
acto como delito, y demuestra que es competente para imponer deberes jurdicos
a individuos privados. El derecho internacional es \m derecho "interestatal", porque es aplicable a individuos que pertenecen a Estados distintos. La errnea
opinin de que, por su misma naturaleza, el derecho internacional (como derecho
interestatal) no es competente para imponer deberes a los individuos, se debe a
la circunstancia de que Oppenheim no disuelve la personificacin relativa al "Estado" y considera a ste como un ser distinto de los individuos que lo "forman".
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Aun cuando todo el derecho internacional tuviera el carcter de derecho contractual, sera imposible mantener la idea de que los Estados son
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presentantes de las dos partes forman el rgano compuesto que crea la norma
contractual. Se trata de un rgano de la comunidad internacional constituida
por el derecho internacional general. Los representantes de los Estados que
concluyen el tratado son rganos parciales de ese rgano compuesto. El orden
jurdico internacional deja a cada orden jurdico nacional la determinacin
del individuo que, como representante del Estado, tiene competencia para celebrar contratos con los representantes de otro Estado. Por esto es que el
representante de un Estado contratante es en primer termino rgano parcial
de la comunidad internacional, y slo de manera secundaria rgano de su
propio Estado. Bajo la influencia del dogma de la soberana, suele decirse que
cada Estado crea, por medio de tratados, el derecho internacional. En realidad,
es la comunidad internacional la que al usar a los Estados individuales como
sus rganos, crea el derecho internacional, del mismo modo que la comunidad
nacional, el Estado, crea el derecho nacional.
"El Estado como rgano del derecho internacional", es una expresin
metafrica referida al hecho de que el orden jurdico de cada Estado, cada
orden jurdico nacional, se encuentra orgnicamente conectado con el internacional y, a travs de ste, con todos los dems rdenes jurdicos nacionales,
de tal manera que todos los rdenes jurdicos se funden en un solo sistema
integral.
internacional tiene el carcter de acto estatal, el individuo que en su capacidad de rgano del Estado realiz tal acto no puede ser considerado responsable
ante los tribunales del Estado ofendido. Este ltimo puede recurrir a represalias o hacer la guerra al Estado responsable de la violacin jurdica; pero
los tribunales del Estado ofendido no tienen jurisdiccin penal o civil relativamente a los actos del culpable, y no son competentes para perseguir a un
individuo por un acto que ste ha realizado en su carcter de rgano del Estado en cuestin. Jurdicamente responsable de las violaciones del derecho
internacional cometidas por actos estatales, es el Estado, no el rgano del mismo. s 6 Esto quiere decir que las sanciones del derecho internacional represalias o guerra se dirigen contra el Estado como tal. Lo anterior suele expresarse diciendo que el Estado cuyo derecho ha sido violado por otro encuntrase facultado por el derecho internacional general para tomar represalias o hacer la guerra contra el violador.
Parece que despus de que entr en vigor el Pacto de Pars llamado
Pacto Kellog los Estados que ratificaron el tratado perdieron la posibilidad
jurdica de recurrir a la guerra, excepto contra un Estado que hubiera violado el propio Pacto. Al menos, esta es la interpretacin usual del mismo.
Pero el Pacto prohibe la guerra slo como instrumento de poltica nacional, y la guerra como reaccin contra el violador del derecho internacional no
es un instrumento de poltica nacional, sino internacional. De acuerdo con
esta interpretacin restrictiva, la guerra puede ser considerada incluso por
quienes celebraron el Pacto de Pars como una sancin del derecho internacional, lo mismo que las represalias.
Las represalias son una violacin limitada y la guerra una violacin ilimitada de los intereses del Estado contra el cual se aplican. Pero tanto las
represalias como la guerra consisten en la privacin violenta de la vida, la
libertad o la propiedad de seres humanos que pertenecen al Estado contra el
cual esas sanciones se dirigen. Tales individuos no cometieron el acto violatorio
ni estuvieron en condiciones de evitarlo. As, pues, los individuos que forman
la poblacin del Estado son responsables de las violaciones jurdicas cometidas
por este ltimo. La llamada responsabilidad del Estado por la violacin del
derecho internacional, es una responsabilidad colectiva de sus subditos por
el no cumplimiento de los deberes internacionales correspondientes a los rganos del Estado. Que la responsabilidad internacional del Estado no es individual, sino colectiva, es algo que resulta patente cuando disolvemos la per86 Cf. mi artculo Collectivc and Individual Rcsfonsibility in International
Laxv zvith Particular Regard to thc Punisluncnt of War Criminis (1943/), 31
California Law Review, 538 ff.
423
sonificacin implcita en el concepto del Estado y tratamos de mirar la realidad jurdica a travs del velo de esa personificacin, es decir, cuando tratamos de considerar las relaciones jurdicas que existen entre los individuos. Pero
cuando el Estado es visto como un ser real, especie de superhombre, se produce la ilusin de que las sanciones establecidas por el derecho internacional
se dirigen contra el mismo individuo que ha violado tal derecho; en otras
palabras, tenemos la ilusin de la responsabilidad individual del Estado como
persona internacional.
Segn se dijo, el derecho internacional no slo impone obligaciones a
los Estados, sino por va de excepcin, tambin a los individuos. En estos
casos las sanciones establecidas por el derecho internacional no se hallan dirigidas, por su misma naturaleza, contra los Estados, como sucede con las represalias y la guerra. Estas ltimas se refieren a la responsabilidad colectiva.
En los casos en que el derecho internacional impone directamente obligaciones a los individuos, prevalece el principio de la responsabilidad individual,
puesto que las sanciones recaen directamente sobre una persona individualmente determinada por el derecho internacional, y no sobre el Estado a que
el individuo pertenece como subdito. Las sanciones se hallan a veces determinadas directamente por el derecho internacional, como en el caso de la
violacin del bloqueo o en el del contrabando de guerra. La sancin consiste
entonces en la captura y confiscacin de la embarcacin y de su cargamento.
O se encuentra indirectamente determinada por el derecho internacional,
como en el caso de la piratera y de los actos de guerra ilcita: entonces el
derecho internacional autoriza a los Estados a castigar a los individuos que
han violado las reglas del derecho internacional en cuestin, y deja a stos
la determinacin del castigo, as como el procedimiento por el que tal castigo habr de imponerse a quienes delinquieron. Las violaciones de los deberes
internacionales directamente impuestos a los individuos por el derecho internacional se llaman "crmenes internacionales", en oposicin a las violaciones de los deberes internacionales impuestos a los Estados, que se llaman
"delitos internacionales". Los llamados "crmenes contra el derecho internacional" son violaciones del derecho nacional, es decir, del derecho penal
de un Estado, que atribuye carcter criminal a ciertos actos que se cometen
contra Estados extranjeros.
tuerto, es decir, a hacer que las cosas vuelvan exactamente a su estado anterior o, cuando ello es imposible, a reparar tanto el dao moral como el material causados por el acto antijurdico. La reparacin puede hacerse consistir en actos expiatorios, tales como una disculpa formal, el saludo a la
bandera o al escudo de armas del Estado ofendido, y otros semejantes; en
la anulacin del acto violatorio del derecho internacional; en el castigo del
individuo culpable o en la compensacin pecuniaria en caso de dao material.
El derecho internacional general no determina, en relacin con los diferentes actos antijurdicos, el contenido de las reparaciones. A fin de establecer
concretamente el deber de reparacin se requiere la conclusin de un tratado
entre el Estado infractor y el Estado vctima del acto violatorio, en el cual
debe establecerse el contenido de la reparacin. Si tal tratado no puede concluirse porque el violador se rehusa a pagar la reparacin exigida por el
ofendido, este ltimo est autorizado a ejercer represalias o hacer la guerra
contra el primero.
Puede dudarse de si el derecho internacional general realmente estipula
un deber de reparacin, puesto que tal deber slo existe cuando se determina
su contenido, y el derecho internacional general no establece un procedimiento por el cual sea posible determinar en cualquier circunstancia el contenido de esta obligacin. En este aspecto el derecho internacional general difiere del nacional. El segundo, a diferencia del primero, establece tribunales
con jurisdiccin compulsiva. De tal manera que en todos los casos en que se
causa ilegalmente un dao, una autoridad imparcial puede determinar una
reparacin especfica. Para establecer un tribunal internacional es necesaria
la voluntaria conclusin de un tratado por los Estados interesados; y frecuentemente no existe la voluntad de celebrar un tratado de arbitraje que faculte
al tribunal a determinar la reparacin.
De acuerdo con una opinin generalmente aceptada, todo acto antijurdico internacional cometido por un Estado obliga a ste a reparar el en-
424
42 5
2. Deber de reparacin.
sados, no es una sancin como se afirma algunas veces, sino una obligacin substitutiva que reemplaza a la originara violada por el acto antijurdico internacional. El incumplimiento de la obligacin de reparar el dao
moral y material causado por u n delito, es la condicin a que el derecho internacional enlaza sus sanciones especficas, represalias o guerra.
Ser legalmente responsable de un acto antijurdico, significa de acuerdo con nuestra definicin hallarse sujeto a las sanciones que se enlazan a
ese acto antijurdico. Como ya se dijo, el individuo que se encuentra legalmente obligado a abstenerse del acto violatorio no es necesariamente el responsable del acto. El concepto de responsabilidad jurdica no se identifica con el
de deber jurdico. As, pues, no es correcto identificar la responsabilidad jurdica con todo deber jurdico y, en particular, con la obligacin de reparar el
dao moral o material causado por la violacin. El Estado es jurdicamente
responsable de una violacin internacional, no porque se encuentre jurdicamente obligado a reparar el dao provocado por tal violacin, sino porque y en
la medida en que la sancin enlazada al acto antijurdico, represalias o guerra,
se dirige contra el Estado, es decir, porque y en cuanto tiene lugar la responsabilidad colectiva constituida por esta especie de sancin. Como tales sanciones
se enlazan nica y exclusivamente a violaciones cometidas por el Estado, ste
es siempre responsable de sus propios actos antijurdicos. Pero el Estado no
puede hallarse jurdicamente obligado a reparar el dao moral y material causado por una violacin del derecho internacional que no ha sido cometida por
l. El Estado slo es legalmente responsable del incumplimiento de esta obligacin de reparar el dao; y este es un caso de responsabilidad por u n acto
antijurdico propio, y no por una violacin que otra persona haya cometido.
denes del gobierno, o con autorizacin do ste. Pero los Estados tienen otra
responsabilidad, adems de la mencionada. Pues de acuerdo cen el derecho
internacional, son en cierto sentido responsables de actos distintos de los propios, a saber: de actos violatorios n o autorizados que cometen sus propios funcionarios, o los subditos del Estado, o incluso extranjeros que en esa poca
residen en el territorio estatal. La responsabilidad de los Estados por actos que
no son propios, es la llamada 'vicaria'."
Sin embargo, la responsabilidad "indirecta" o "vicaria" del Estado no es
sino la obligacin estatal de reparar el dao moral y material causado por acciones antijurdicas internacionales que, por una u otra razn, no se consideran como actos del Estado; y, en algunos casos, esa obligacin consiste en
prevenir tales acciones y castigar a quienes las cometan.
Todo el problema se reduce a determinar el concepto de "acto del Estad o " Quin realiza un acto estatal? La respuesta a tal pregunta difiere segn
que sea dada desde el punto de vista del derecho nacional o desde el punto de
vista del internacional. De acuerdo con el derecho nacional, un acto del
Estado es el que realiza un rgano del mismo. Se trata de u n acto ejecutado
por un individuo, pero que se imputa al Estado, es decir, a la unidad personificada del orden jurdico nacional. Semejante imputacin slo es posible
cuando el acto se realiza de acuerdo con el orden jurdico. La conformidad
con el orden jurdico es una condicin esencial de la imputacin de u n acto al
Estado, como personificacin del orden jurdico nacional. Dentro del derecho
nacional, slo los actos legales pueden imputarse al Estado; pero esto no excluye la posibilidad de que ciertos individuos que al realizar actos legales
tienen el carcter de rganos del Estado, ejecuten otros ilegales, y que el Estado se encuentre jurdicamente obligado a anular tales actos, a castigar a
los individuos culpables y a reparar el dao provocado por la violacin.
Es corriente hablar de actos ilegalmente ejecutados por u n "individuo"
en el "ejercicio de su funcin oficial como rgano del Estado". Como ya se
dijo, esta frmula no es correcta, puesto que el individuo que ejecuta u n acto
ilegal no puede ser considerado como rgano del Estado. Es ms correcto
hablar de actos ilegales realizados por un individuo en relacin con su funcin orgnica oficial. 8 0
As pues, de acuerdo con el derecho nacional, el acto de todo rgano
estatal es un acto del Estado, y de acuerdo con el derecho internacional slo
son actos del Estado los ejecutados por u n rgano competente para representar al Estado en relacin con otros Estados. Tal rgano es el gobierno, cmplca89 Cf. sufra, i>. 236.
427
do el trmino en un sentido que incluye tambin al jefe del Estado. El gobierno puede actuar, a travs de rganos inferiores, por rdenes o con autorizacin
del propio gobierno. De acuerdo con la Constitucin de los Estados modernos, no todos los rganos estatales se encuentran sujetos al gobierno, lo cual
significa que no todos los rganos pueden ser legalmente obligados o facultados por ste. El parlamento y los tribunales son independientes del gobierne.
nicamente los rganos administrativos (incluyendo a los agentes diplomticos y a las fuerzas armadas del Estado) se encuentran a la disposicin del
gobierno. Por eso los actos del parlamento o de los tribunales no se consideran como actos del Estado en el sentido del derecho internacional. Pero ello
no excluye la posibilidad de que el derecho internacional sea violado por tales
actos, como puede serlo por actos de rganos administrativos no autorizados
u obligados por el gobierno, es decir, por actos que no son estatales en el sentido del derecho internacional; o bien, por actos de particulares.
La distincin, anteriormente mencionada, entre actos de los rganos del
Estado realizados de acuerdo con el orden jurdico nacional y actos ilegales
ejecutados por individuos en conexin con su funcin orgnica oficial, carece
de importacia desde el puto de vista del derecho internacional. Todo acto
ejecutado por un miembro del gobierno, ya sea directamente o a travs de
un rgano inferior obligado o autorizado a hacer tal cosa, de acuerdo o en
contra del orden jurdico nacional, pero en conexin con la funcin oficial del
individuo que acta como rgano del Estado, tiene que ser considerado, desde
el punto de vista del derecho internacional, como estatal. Y si ese acto constituye una violacin del derecho internacional, tendr que ser visto como
acto antijurdico estatal o, en la terminologa usual, como delito internacional, pues el Estado es responsable de tales actos.
reparacin por parte del Estado. Pero en estos casos es casi siempre muy difcil, si no imposible, cumplir la obligacin de reparar la ofensa. Los actos del
parlamento o las decisiones judiciales no pueden normalmente ser anulados,
desconocidos o desaprobados por el gobierno, puesto que el gobierno no tiene,
por regla general, autoridad legal sobre tales rganos. Si una obligacin internacional del Estado slo puede ser cumplida, de acuerdo con su Constitucin,
por un acto del parlamento, por una ley, y el parlamento no expide tal ley,
el gobierno no tiene poderes legales para cumplir la obligacin internacional
del Estado o hacer una reparacin adecuada. Se presenta una situacin anloga cuando el derecho internacional es violado por un acto positivo del
legislador, y el gobierno no tiene facultades legales para evitar la ejecucin
de la ley. Lo mismo ocurre tratndose de las resoluciones de tribunales independientes. En estos casos la reparacin slo es prcticamente posible en la
forma de una compensacin pecuniaria. Pero en muchas ocasiones esta especie
de reparacin se puede considerar inadecuada.
En lo que respecta a las violaciones del derecho internacional cometidas
por particulares, debemos distinguir dos diferentes grupos de casos: en primer
lugar, delitos tales como la piratera, las hostilidades de sujetos privados
contra el enemigo, la violacin del bloqueo, el contrabando y otros semejantes; en estos casos el Estado al cuai pertenece el delincuente no est obligado
a reparar el dao. Todo Estado, como ocurre con la piratera, o el Estado
vctima del acto ilegal, como cuando se trata de hostilidades de particulares
contra el enemigo, de violacin del bloqueo o del delito de contrabando, se
encuentra autorizado por el derecho internacional para imponer una sancin
especfica al culpable del acto violatorio.
El Estado est jurdicamente obligado a reparar plenamente el dao moral y material causado por actos cometidos por rganos administrativos sin
mandato o autorizacin del gobierno; est obligado a anular, desconocer y
desaprobar tales actos, y a lamentar expresamente que se hayan cometido o
incluso a presentar una disculpa al gobierno del Estado ofendido; a castigar
a los individuos culpables y a realizar una compensacin pecuniaria. Actos
del parlamento o de los tribunales pueden dar tambin lugar a un deber de
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429
Las violaciones del derecho internacional que no constituyen actos antijurdicos estatales o delitos internacionales, son los actos cometidos por rganos administrativos sin mandato o autorizacin del gobierno, los cometidos
por el parlamento o por los tribunales, y los realizados por particulares.
rganos no violaron en forma intencionada o maliciosa el derecho internacional. Si por "responsabilidad basada en culpa" ("culpabilidad") no slo se
entiende el caso en que la violacin ha sido cometida de manera intencional
y con malicia, sino tambin el en que ha habido negligencia, la responsabilidad
internacional del Estado asume, respecto de los individuos colectivamente responsables, el carcter de responsabilidad absoluta; pero en relacin con los
individuos cuyo comportamiento constituye el acto antijurdico internacional, tiene, en principio, el carcter de culpabilidad. Pero si la negligencia no
es concebida como una especie de culpa y esta es, segn se ha advertido, la
opinin correcta, 02 la responsabilidad internacional del Estado ostenta en
todos sus aspectos el carcter de responsabilidad absoluta. Hay casos en que
el Estado es responsable, aun cuando no haya habido negligencia de parte
de sus rganos. As, por ejemplo, de acuerdo con el artculo 3 de la Convencin de La Haya del ao de 1907, relativa a las leyes y costumbres de
la guerra terrestre, el Estado es responsable de todos los actos que violen
las reglas de la guerra, si son cometidos por miembros de sus fuerzas armadas,
independientemente de que hayan sido ejecutados en forma intencional, con
malicia, o por negligencia. Est fuera de duda que el Estado slo es responsable si la violacin ha sido cometida en forma intencional y maliciosa y
que puede no tener responsabilidad si prueba que solamente ha habido negligencia. Incluso dentro del derecho nacional, la negligencia no carece normalmente de sancin, aun cuando en tal caso la sancin es menos severa. Pero el
derecho internacional general desconoce tal diferencia.
C)
432
internacional
1. La razn de validez del orden jurdico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional.
A fin de responder a la pregunta de si el derecho internacional y el
nacional son rdenes jurdicos distintos e independientes entre s, o forman
un sistema normativo universal, y obtener una decisin entre pluralismo y
monismo, hemos de considerar el problema general que consiste en determinar qu es lo que hace que una norma pertenezca a u n cierto sistema
jurdico, o sea cul es la razn de que varias normas formen el mismo sistema normativo. En la primera parte de este tratado se ha mostrado cmo
varias normas pertenecen al mismo orden jurdico cuando todas ellas derivan su validez de la misma norma bsica. J 4 La pregunta de por qu una
norma es vlida lleva necesariamente a una ltima norma cuya validez no
se discute. Si varias normas reciben toda su validez de la misma norma
bsica, entonces, por definicin, todas ellas forman parte del mismo sistema. La cuestin de por qu una norma pertenece al derecho americano
o al internacional, es, pues, relativa a la norma bsica del derecho americano y del internacional. Para determinar la relacin entre derecho nacional
y derecho internacional, tenemos que examinar si las normas de ambos derivan su validez de normas diferentes o de la misma norma bsica.
La expresin "fuente de derecho" es entendida algunas veces segn
ya vimos como razn de validez de una norma. Si tomamos el trmino
94 Cf. supra, p. 129.
436
es cambiada de acuerdo con sus propios preceptos. Por esta razn Aristteles
ensea "que cuando la Constitucin (7ro/Wea) cambia su carcter y se
vuelve diferente, el Estado no es ya el mismo". 8
Este punto de vista resulta inevitable cuando se trata, como lo hizo
Aristteles, de entender la naturaleza del Estado sin tomar en cuenta el
derecho internacional. Slo porque los juristas modernos de manera consciente o inconsciente presuponen el derecho internacional como un orden
jurdico que determina la existencia del Estado en todos los aspectos posibles, de acuerdo con el principio de la efectividad, pueden tales juristas
creer en la continuidad del derecho nacional y en la identidad jurdica
del Estado a pesar de un cambio violento de la Constitucin.
Al regular mediante el principio de efectividad la creacin de la Constitucin del Estado, el derecho internacional determina tambin la razn
de validez de todos los rdenes jurdicos nacionales.
3. La norma bsica del derecho internacional.
Como el derecho nacional tiene su razn de validez y, por tanto, 6u
"fuente", en el derecho internacional, la ltima "fuente" de aqul tiene
que ser la misma de ste. Y entonces la teora pluralista no puede ser
defendida con la afirmacin de que el derecho nacional y el internacional
tienen "fuentes" distintas e independientes entre s. El derecho nacional
est unido al internacional en virtud de su "fuente", sea cual fuere la
"fuente" de este ltimo. Cul es, pues, la fuente, es decir, la norma bsica, del derecho internacional?
Para descubrir la fuente del orden jurdico internacional, tenemos que
seguir un procedimiento semejante al que nos condujo al descubrimiento
de la norma bsica del orden jurdico nacional. Tenemos que partir de la
norma de ms nfima jerarqua dentro del derecho internacional, es decir,
de la sentencia de una Corte Internacional. Si preguntamos por qu la
norma creada por esa sentencia es vlida, la respuesta nos la ofrece el tratado internacional de acuerdo con el cual esa Corte fue instituida. Si a
continuacin inquirimos por que tal tratado es vlido, tendremos que referirnos a la norma general que obliga a los Estados a conducirse de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea a la norma comnmente expresada por medio de la frase pacta sunt servanda. Tal norma pertenece
al derecho internacional general, y este derecho es creado por una cos08 Aristteles, Poltica, libro m, 1276 b.
438
439
tumbre constituida por actos de los Estados. La norma bsica del derecho
internacional tiene que ser, por consiguiente, una norma que considere a
la costumbre como hecho de creacin jurdica, y esa norma se podra
enunciar del siguiente modo: "Los Estados deben conducirse en la forma
en que han solido hacerlo." El derecho internacional consuetudinario, desarrollado sobre la base de tal norma, es la primera etapa dentro del orden
jurdico internacional. La etapa siguiente est formada por las normas
creadas en virtud de acuerdos internacionales. La validez de estas normas
depende de la regla pacta sunt serianda, la que a su vez pertenece a la
primera etapa del derecho internacional general, que- es un derecho creado
por una costumbre de los Estados. La tercera etapa est integrada por
normas creadas por rganos que a su vez son creados por tratados internacionales, como, por ejemplo, las resoluciones del Consejo de la Liga de
las Naciones o de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
internacional
Se dice que el derecho internacional y el derecho nacional no sen partes de un mismo sistema normativo, porque pueden oponerse entre s y,
de hecho, entrar en conflicto. Cuando un Estado expide una ley que es
contraria a una norma del derecho internacional, esa ley adquiere sin embargo fuerza obligatoria. Simultneamente, la norma del derecho internacional conserva su validez. De acuerdo con los crticos de la teora monista,
tal situacin implica una contradiccin lgica. Si fuera una contradiccin
lgica, esos crticos tendran incuestionablemente razn al concluir que
el derecho nacional y el internacional no forman un solo sistema normativo.
Pero la contradiccin slo es aparente.
En el caso de un conflicto entre una norma ya establecida del derecho internacional y un estatuto ms reciente del derecho nacional, les rganos del Estado no tienen necesariamente que considerar tal estatuto como
norma vlida. Es posible que los tribunales tengan facultades para negarse
a aplicar tal estatuto, as como algunas veces tienen competencia para
negarse a aplicar una ley inconstitucional. Sin embargo, ello constituye
una excepcin en el derecho positivo existente. Tenemos pues que suponer
que los rganos estatales deben considerar esos estatutos como vlidos, aun
cuando se opongan al derecho internacional.
El conflicto entre una norma ya establecida del derecho internacional
y otra del nacional, es un conflicto entre una norma superior y otra in-
441
La teora pluralista, que afirma que este es el caso, invoca para fundar su aserto la relacin entre el derecho y la moralidad. Es verdad que
estos dos sistemas normativos son independientes entre s, en la medida
en que cada uno de ellos tiene su propia norma fundamental. Pero la relacin entro derecho y moralidad revela por s misma que dos rdenes normativos no pueden ser simultneamente considerados como vlidos, a menos
de que se les conciba como parte de u n sistema total.
444
445
sible que el mismo individuo tenga al mismo tiempo la idea de dos normas
y se crea obligado por dos deberes que se contradicen y que, por tanto,
se excluyen lgicamente entre s; por ejemplo, la idea de una norma del
derecho positivo que lo obliga a prestar el servicio militar, y la de una
norma moral que lo obliga a rehusarse a prestar tal servicio. La afirmacin
que describe este hecho psicolgico no es sin embargo contradictoria, como
tampoco lo es, por ejemplo, la afirmacin de que dos fuerzas opuestas
gravitan sobre el mismo punto. Una contradiccin en sentido lgico es
siempre una relacin entre el significado de afirmaciones o juicios, nunca
una relacin entre hechos. El concepto del llamado conflicto de normas
o deberes, significa el hecho psicolgico de que un individuo se encuentra
bajo el influjo de dos ideas que lo impulsan en direcciones contrarias;
no la validez simultnea de dos normas contradictorias entre s.
4. Normatividad y facticidad.
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447
3. Colisin de deberes.
Si los rganos del Estado tienen autorizacin para aplicar directamente el derecho internacional (lo que ser el caso si el derecho nacional no
impide tal aplicacin), surge el problema de determinar qu norma deber
aplicarse en la hiptesis de que el derecho nacional y el internacional se
"contradigan" recprocamente. Este problema slo puede ser resuelto por
el derecho positivo. La Constitucin puede establecer, bien que el derecho
nacional tendr que ser siempre aplicado, aun cuando entre en conflicto
con el internacional, bien que el conflicto habr de resolverse de acuerdo
con el principio lex posterior derogat priori. En el ltimo caso, los tribunales tienen que aplicar una ley que "contradiga" a un tratado anterior
aun cuando, de acuerdo con el derecho internacional, el tratado no haya
sido abolido por la ley. La aplicacin de la ley constituye entonces un acto
antijurdico internacional. Finalmente, la Constitucin puede establecer
que el derecho internacional tendr en todo caso primaca sobre el nacional. Los tribunales pueden hallarse autorizados para negarse a aplicar leyes, o incluso para nulificar preceptos legales, por el hecho de hallarse en
conflicto con un tratado internacional o con una norma del derecho internacional comn. Entonces las leyes que violan el derecho internacional
son tratadas en la misma forma en que, de acuerdo con algunas normas,
deben ser tratadas las inconstitucionales.
Solamente el orden jurdico positivo en cuestin puede resolver, en un
caso concreto, cul de las tres posibilidades ha de adoptarse. De manera semejante, el problema de si es necesaria una transformacin del derecho internacional en derecho nacional slo puede resolverse a la luz del derecho
positivo, y no en virtud de una doctrina sobre la naturaleza del derecho internacional o del derecho nacional, o sobre la relacin que entre tales
450
451
derechos debe existir. Para deducir la necesidad general de cal transformacin, partiendo de la supuesta independencia del derecho nacional frente
al internacional, la teora pluralista entra en conflicto con el derecho positivo, revelando asi su ineficacia. Tal ineficacia resulta patente por el hecho de que esa teora supone que semejante transformacin es generalmente necesaria.
3. 1 orden jurdico nacional como el nico sistema de normas vlidas.
Si los pluralistas fuesen congruentes y realmente considerasen el derecho nacional y el derecho internacional, a la manera del derecho y la
moral, como dos rdenes distintos e independientes entre s, tendran que
dejar de considerar tales rdenes como sistemas normativos simultneamente
vlidos. As como el jurista ignora la existencia de la moralidad y el moralista la del derecho, el jurista internacional tendra que ignorar la existencia del derecho nacional y el jurista nacional la del derecho internacional. 1 terico del derecho internacional tendra que aceptar la existencia
del derecho nacional y, a la inversa, el terico del derecho nacional tendra
que aceptar la del derecho internacional, slo como simples hechos, no como
sistemas de normas vlidos. Los partidarios de la teora pluralista consideran sin embargo el derecho nacional y el derecho internacional como dos
sistemas de normas simultneamente vlidos, y tienen' que proceder as, en
cuanto el orden jurdico internacional carece de sentido si no se le pone
en conexin con el nacional, y la existencia jurdiga del Estado no puede
entenderse sin tomar en consideracin el derecho internacional que determina tal existencia.
Si hubiera que decidir que el nico orden vlido es el derecho nacional, habra que elegir a alguno de los rdenes nacionales como el nico sistema de normas vlidas. Lo que se ha dicho de la relacin entre derecho
internacional y derecho nacional es aplicable tambin a la relacin entre
los diversos rdenes jurdicos nacionales. De dos rdenes jurdicos nacionales nicamente se puede afirmar simultneamente su validez si tales
rdenes son concebidos como partes de un solo sistema. El derecho internacional es el nico orden jurdico capaz de establecer tal conexin entre
esos rdenes. Si el derecho nacional y el internacional no fuesen puestos
en conexin, resultara necesario establecer conexiones entre los distintos
rdenes nacionales. El terico defensor de la teora pluralista tendra pues
que considerar un solo orden jurdico nacional como vlido; por ejemplo,
el de su propio Estado.
En modo alguno se trata de una regla del derecho internacional positivo. Este derecho no hace depender su validez del reconocimiento del
Estado. Cuando un nuevo Estado adquiere existencia, tal Estado asume inmediatamente, de acuerdo con el derecho internacional, todas las obligaciones, y adquiere todos los derechos que ese orden jurdico le impone y
concede, independientemente de que reconozca o no la existencia del derecho internacional. De acuerdo con esto ltimo, no es necesario probar
que un Estado "ha consentido sujetarse" a una norma del derecho internacional general para sostener que, en un caso concreto, tal Estado ha
violado una obligacin, o que otro Estado ha atacado un derecho del primero concedido por la norma en cuestin. Es lgicamente imposible aceptar la existencia de una norma del derecho internacional que haga de-
452
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'
h)
Soberana
sus consecuencias ltimas. Conciben el mundo del derecho como una va-
tado. Como los otros rdenes jurdicos nacionales derivan su validez del
derecho internacional, tienen que ser considerados como inferiores al orden
jurdico del Estado supuesto en primer trmino y en forma nica como
soberano. Este orden jurdico nacional, a travs del derecho internacional
que forma parte de l, comprende a todos los rdenes jurdicos nacionales, "delegados" por el internacional. Estos otros rdenes jurdicos nacionales son vlidos exclusivamente de acuerdo con el derecho internacional
para sus mbitos territorial y personal especficos, y slo pueden ser creados y modificados de acuerdo con sus propias Constituciones. Pero el
derecho internacional que garantiza a los otros Estados esa soberana relativa, tiene su razn de validez desde el punto de vista de esta interpretacin en el orden jurdico nacional del cual la interpretacin procede.
nicamente este orden jurdico nacional que, con respecto a la razn de
validez, no con respecto al contenido de los otros rdenes jurdicos nacionales, se presenta a s mismo como el orden jurdico universal, es absolutamente soberano, lo cual significa que nicamente tal Estado es soberano en
el sentido originario del trmino. La soberana de un Estado excluye a la
de cualquier otro Estado.
Esta es una consecuencia inevitable de la teora del reconocimiento
basada en la hiptesis de la primaca del derecho nacional. La mayora de
los defensores de tales opiniones no las desenvuelven, sin embargo, hasta
riedad de rdenes jurdicos nacionales aislados, cada uno de los cuales es
que han sido ya explicadas, tal pluralismo jurdico resulta lgicamente imposible. En consonancia con esa opinin habra que decir que hay tantos
Si los fenmenos jurdicos son interpretados de acuerdo con la hiptesis de la primaca del derecho nacional, slo un orden jurdico nacional y,
por tanto, solamente un Estado, puede considerarse como soberano. Esta
hiptesis nicamente es posible desde el punto de vista de un orden jurdico nacional. Slo puede suponerse como soberano al Estado cuyo orden
jurdico constituye el punto de partida de la estructura total. La necesaria relacin entre este Estado y los otros slo puede ser establecida por el
derecho internacional, y eHo si se admite que este ltimo determina los
mbitos de validez de los rdenes jurdicos de dichos Estados. Sin embargo, de acuerdo cen la hiptesis bsica, el derecho internacional slo es
vlido en cuanto es reconocido por el Estado mencionado en primer termino, el cual "es" soberano porque el orden jurdico internacional se considera como parte y, por ende, como inferior al orden jurdico de esc Es-
458
459
'
nal como parte, de su orden jurdico nacional, no puede impedir que la teora jurdica suponga que la validez del derecho internacional no depende
de un reconocimiento de tal validez por parte del Estado, esto es, que se
acepte la hiptesis de la primaca del derecho internacional. Ni el hecho
de que el derecho positivo internacional determine los mbitos y la razn de
validez de los rdenes jurdicos nacionales, impide la suposicin de que
el derecho internacional slo es vlido para un Estado cuando ste lo reconoce, hiptesis que implica la primaca del derecho nacional.
2. Usos indebidos de las dos hiptesis.
Las dos hiptesis que son solamente dos formas distintas de comprensin de todos los fenmenos jurdicos como partes de un sistema nico son, es cierto, indebidamente empleadas algunas veces, como fundamento de ciertos asertos acerca del contenido del derecho positivo. Partiendo de la supuesta primaca del derecho nacional, se trata de obtener
conclusiones que se oponen al verdadero contenido del derecho positivo.
Por ejemplo, de acuerdo con los que presuponen la primaca del derecho
nacional, la soberana del Estado implica que ste no siempre se encuentra ligado por los tratados que ha concluido con otros Estados; o que el
Estado no puede ser sometido a una jurisdiccin compulsiva de una Corte
Internacional; o que no puede ser obligado contra su voluntad por resoluciones mayoritarias de rganos internacionales colegiados; o que el derecho
nacional no puede tener su origen en un procedimiento de derecho internacional; o, especialmente, que la soberana del Estado es incompatible con
la idea de que su Constitucin sea creada por un tratado internacional,
y as sucesivamente. Todas estas son cuestiones que no pueden ser resueltas deductivamente, partiendo del concepto de la soberana, sino slo en
virtud de un anlisis del derecho positivo; y el derecho positivo revela que
todas las afirmaciones mencionadas son inexactas. Sin embargo, los que
aceptan la hiptesis de la primaca del derecho internacional estn igualmente equivocados cuando afirman que el derecho internacional prevalece
sobre el nacional, y que una norma del derecho nacional es nula si entra
en contradiccin con un precepto del derecho internacional. Esto ltimo
ocurrira slo en el caso de que existiera una norma positiva de acuerdo '
con la cual se pudiese anular una norma del derecho nacional por oponerse a otra del internacional. Pero es sabido, que^ cuando menos el derecho internacional general, no contiene una norma semejante.
461
N D I C E
^r
B) El criterio del derecho (el derecho como una tcnica social especfica).
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
3
4
6
7
9
13
15
16
17
17
18
20
21
23
24
25
26
27
28
28
33
465
C) Validez y eficacia
34
a) La "norma"
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
'.
36
37
38
40
41
43
45
45
46
47
49
49
51
D ) La norma jurdica
75
75
79
82
VI. EL D E R E C H O SUBJETIVO
A ) Derecho subjetivo y deber jurdico
B) Autorizacin
C) El derecho subjetivo en sentido estricto
52
52
53
55
58
59
V. LA RESPONSABILIDAD JURDICA
35
59
61
G)
466
87
87
89
90
63
V B . COMPETENCIA (CAPACIDAD JURDICA)
66
67
68
D)
E)
F)
82
83
84
85
68
69
71
72
72
VHI. IMPUTACIN
(IMPUTABILIDAD)
105
107
109
A ) Substancia y cualidad
B) La persona fsica
a) La persona fsica y el ser humano
b) La persona fsica como persona jurdica
C) La persona jurdica
a) La sociedad
467
109
110
110
112
13
113
XI. LA J E R A R Q U A D E LAS N O R M A S
114
115
116
116
117
117
118
119
121
122
125
127
128
NOMODINAMICA
X. EL O R D E N J U R D I C O
129
129
129
131
132
133
133
134
135
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
144
146
146
146
a) La Constitucin
146
151
152
153
154
155
156
159
159
159
160
162
Autonoma privada
La norma secundaria como producto de una transaccin jurdica
Reparacin
Transaccin jurdica y acto antijurdico
b) El contrato
162
163
164
166
166
1. La voluntad y su expresin
2. Oferta y aceptacin
3. La norma creada por el contrato
4. Transacciones jurdicas unilaterales y bilaterales . . . .
D ) Naturaleza del derecho constitucional
166
167
168
168
169 /
171
*'*
469
NORMATIVA
172
172
174
174
175
177
177
178
178
179
181
182
182
185
186
186
187
158
189
192
192
470
192
194
196
196
197
199
200
200
201
203
204
206
207
208
208
209
209
212
JURISPRUDENCIA
215
215
215
216
217
218
219
220
221
224
224
225
226
227
229
229
230
232
232
234
234
234,
236
238
239
239
a)
b)
c)
d)
239
241
242
243
245
245
II. LOS E L E M E N T O S D E L E S T A D O
246
246
259
.
259
259
Reconocimiento
Reconocimiento
Reconocimiento
Reconocimiento
Reconocimiento
Reconocimiento
262
de una comunidad como Estado
de jure y reconocimiento de fado . . . .
con fuerza retroactiva
por admisin en la Liga de las Naciones.
.
de los gobiernos
de los insurgentes como poder beligerante . .
d) Sucesin de Estados
e) Servidumbres estatales
262
267
268
269
270
272
273
274
276
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Servicio militar
Fidelidad
Derechos polticos
Expulsin
Extradicin
Proteccin de los ciudadanos
Jurisdiccin sobre los nacionales en el extrajero
Adquisicin y prdida de la nacionalidad
Nacionalidad de las personas jurdicas
Es la nacionalidad una institucin necesaria?
278
278
279
280
281
281
282
283
284
285
288
294
302
302
303
304
305
306
306
307
308
o) El prembulo
309
P) Determinacin del contenido de las leyes futuras .
309
y) Determinacin de la funcin administrativa y de la funcin
judicial
310
5) La ley "inconstitucional"
311
e) Prohibiciones constitucionales
312
) Declaraciones de derechos
315
TI) Garantas de la Constitucin
316
III. LA S E P A R A C I N D E P O D E R E S
318
318,
320
320
320
322
323
323
323
324
326
326
327
329
330
330
331
333
334
335
IV. FORMAS D E G O B I E R N O . D E M O C R A C I A Y A U T O C R A C I A .
a) Monarqua y repblica
b) Democracia y autocracia
B) Democracia
355
355
C) Autocracia
a)
b)
c)
d)
357
La monarqua absoluta
La monarqua constitucional
La repblica presidencial y la repblica con gobierno de gabinete.
La dictadura de partido
1. El estado de partido nico (bolcheviquismo y fascismo) . .
2. Completa supresin de la libertad individual . . .
. .
3. Carencia de significacin de las instituciones constitucionales.
4. El Estado totalitario
357
357
358
358
358
359
359
360
V. F O R M A S D E O R G A N I Z A C I N : C E N T R A L I Z A C I N Y D E S CENTRALIZACIN
360
361
337
338
339
1. Autodeterminacin y anarqua
339
2. Necesaria restriccin de la libertad por el principio mayoritario. 339
3. La idea de igualdad
340
El derecho de la minora
341
Democracia y liberalismo
341
Democracia y compromiso
342
Democracia directa e indirecta (o representativa)
342
La ficcin de la representacin
343
Los sistemas electorales
347
347
348
349
350
474
k) Democracia de ejecucin
1) Democracia y legalidad de ejecucin
360
o) El partido poltico
354
355
337
1. El cuerpo electoral
2. El derecho de sufragio
3. Mayora y representacin proporcional
336
337
353
354
335
337
a) La idea de libertad
c)
d)
e)
f)
g)
h)
335
351
351
i) Representacin funcional .
j ) Carcter democrtico de la legislacin
'. 332
367
367
369
370
372
372
374
375
376
a) Centralizacin de la legislacin
376
1. Estado federal
2. Confederacin de Estados
376
379
b) Centralizacin de la ejecucin
380
475
1. Estado federal
2. Confederacin de Estados
380
381
381
382
383
384
386
1. Descentralizacin esttica
2. Descentralizacin dinmica
3. Relativa centralizacin del derecho internacional particular.
388
389
389
VI. D E R E C H O N A C I O N A L Y D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L -
590
390
390
392
39-1
395
1.
2.
3.
4.
395
396
398
399
400
402
404
406
a) Los sujetos del derecho internacional: los individuos como indirectamente obligados y facultados por el derecho internacional . 406
b) Las normas del derecho internacional son normas incompletas . 408
c) Imposicin directa de obligaciones y otorgamiento directo de facultades a los individuos por el derecho internacional . . . .
409
1. Los individuos como sujetos directos de deberes internacionales.
2. Los individuos como sujetos directos de derechos internacionales
476
1. Responsabilidad colectiva del Estado individual de los particulares como sujetos del derecho internacional
2. Deber de reparacin
3. La llamada responsabilidad "indirecta" o "vicaria" . . . .
4. La responsabilidad absoluta del Estado
385
a)
b)
c)
d)
409
413
414
415
417
418
422
422
424
426
430
431
433
434
436
436
438
43
440
443
445
446
447
477
448
450
452
453
454
h) Soberana
456
456
. 458
460
461
462
l'NIVEKSITAKIA
1995,
ao
del
UNIVERSIDAD DE SALAMANC/
inHmiiii
6407672377