DERECHO CIVIL II

(Teora General de las Obligaciones)

PRIMERA UNIDAD: LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
I. ASPECTOS PRELIMINARES
1.- Los derechos patrimoniales:
Uno de los atributos de la personalidad es el patrimonio, esto es, el conjunto de derechos y
obligaciones apreciables en dinero o susceptibles de apreciacin pecuniaria, segn la
concepcin clsica, formulada por Aubry y Rau, que es por lo dems la que inspira el Cdigo
Civil chileno. Todos los derechos que integran el patrimonio se caracterizan porque
representan una ventaja de orden pecuniario.
Los derechos patrimoniales se agrupan en dos grandes categoras, establecidas en el
artculo 576 del Cdigo Civil, que seala que las cosas incorporales son derechos reales o
personales.
El artculo 577, inciso 1, del Cdigo Civil define a los derechos reales como aquellos que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y luego, el artculo 578 del
Cdigo Civil define los derechos personales como aquellos que slo puede reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas.
Por otra parte, el derecho personal slo puede reclamarse de quien ha contrado la
correspondiente obligacin; a todo derecho personal corresponde una obligacin correlativa.
El derecho personal y la obligacin corresponde a una misma cosa mirada desde diferentes
ngulos (son las dos caras de una misma cosa). Desde un punto de vista activo, se denomina
derecho personal o crdito, y desde un punto de vista pasivo, se conoce como obligacin.
Se hablar de derecho personal o de obligacin, segn la relacin entre los sujetos se mire
desde el punto de vista del acreedor o del deudor.
2.- La teora de las obligaciones:
La Teora de las Obligaciones se entiende como El conjunto de principios y reglas que sirven
para determinar el concepto de las. Obligaciones, sus diferentes elementos, sus caracteres y
sus fuentes, sus diferentes clases sus diversos efectos, sus modos de extincin y sus medios
de prueba".

Este rama del derecho tiene, evidentemente, su primera aplicacin en el Derecho Civil; sin
embargo, sta es legislacin de carcter general y supletoria, a falta de disposicin especial,
en todo campo del derecho, no slo el privado (comercial, industrial, minas, etc.), sino tambin
en el mbito del derecho internacional (en sus dos categoras de Pblico y Privado), e invade
incluso el terreno del derecho interno, principalmente en el derecho administrativo, derecho
econmico y social, etc.
3.- Concepto de obligacin:
Etimolgicamente hablando, la palabra Obligacin deriva del latn ob-ligare (ob: a causa
de...; ligare: amarrar), cuya idea central es atadura, ligadura, y refleja exactamente la
situacin del deudor en el derecho primitivo. Corrientemente se habla de obligacin cuando
una persona se encuentra en una necesidad de actuar en determinada forma por razones de
convivencia social u otro motivo.
Son numerosas las definiciones que se han dado de la obligacin. Para estos efectos nos
quedaremos con la definicin ms corriente elaborada por la doctrina, que considera que la
obligacin es un vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una de
ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestacin que puede consistir
en dar, hacer o no hacer algo.
El Cdigo Civil chileno no da una definicin de obligacin, pero diversas de sus disposiciones
dan elementos suficientes para establecer el concepto de que de ella tuvo el legislador, tales
son principalmente:
A. El artculo 1438 del Cdigo Civil, norma que pretende definir el contrato, pero en realidad,
no da la definicin de dicho acto jurdico, sino que determina el objeto de la obligacin.
B. El artculo 1460 del Cdigo Civil, precepto que insiste que el objeto de las declaraciones
de voluntad es dar, hacer o no hacer.
C. Los artculos 2465 y 2469 del Cdigo Civil, que consagran el llamado derecho de prenda
general, es decir, establecen que todo deudor, al contraer una obligacin, afecta la
totalidad de su patrimonio a su cumplimiento, y que a la inversa, cada acreedor tiene para
garantizar su acreencia todo el patrimonio del deudor.
4.- Elementos de la obligacin:
De acuerdo a la definicin expuesta anteriormente, se reconocen fundamentalmente tres
elementos, sin cuya presencia no hay obligacin:
Un elemento subjetivo: los sujetos de la obligacin (acreedor y deudor).
Un elemento material: el objeto de la obligacin (la prestacin).
Un vnculo jurdico.

1) Elemento Subjetivo: LOS SUJETOS DE LA OBLIGACION:

Este elemento subjetivo lo constituyen las partes determinadas que estn unidas por este
vnculo jurdico. Estas partes, que pueden ser personas naturales o jurdicas, reciben el
nombre de acreedor y deudor.
Ello es imprescindible, puesto que de otra manera no existira un vnculo, no habra nada que
atase a las partes. Por eso es que la promesa o propsito que se haga una persona de
realizar una prestacin determinada no entra en el campo de la regulacin del derecho civil,
ya que no hay acreedor que pueda exigir el cumplimiento de esa promesa.
La obligacin supone necesariamente la presencia de dos sujetos: acreedor y deudor. El
acreedor es el sujeto activo de la obligacin, el beneficiario de ella y quien puede exigir su
cumplimiento; el deudor es el sujeto pasivo de la obligacin y que queda sujeto a la necesidad
jurdica de otorgar la prestacin, y de no hacerlo as, a la responsabilidad derivada de su
incumplimiento. Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos
determinables.
Este elemento de que las partes sean personas determinadas se cuestiona porque, por
ejemplo, en un cheque al portador el acreedor es el que porta el cheque y en ese caso no
habra individualizacin de la parte, pero la doctrina difiere de la afirmacin anterior porque
cuando el que porta el cheque llega a cobrarlo al banco se produce la individualizacin de la
parte y as cumple el requisito.
Cabe mencionar que frente a la concepcin clsica que entiende la obligacin como una
relacin entre dos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas que ven ms bien
una relacin de patrimonios considerados como personalidades abstractas.
2) Elemento Material: EL OBJETO DE LA OBLIGACION:
El objeto de la obligacin es una prestacin que puede consistir en dar, hacer o no hacer.
Segn Planiol, el objeto de la obligacin es lo que debe el deudor, es decir, la conducta que
se exige al deudor, y que puede consistir, segn la definicin dada, en dar, hacer o no hacer
alguna cosa.
En virtud de toda obligacin el deudor queda colocado en la necesidad de ejecutar a favor del
acreedor una determinada prestacin.
Considerando lo anterior, la prestacin es un hecho positivo cuando el deudor se obliga a dar
o hacer, y ser un hecho negativo cuando el deudor se obliga a no hacer (abstencin).
Es necesario que el objeto de la prestacin sea patrimonial?.
De acuerdo a la doctrina clsica, la prestacin debe tener un contenido patrimonial, es decir,
que sea susceptible de apreciacin en dinero, que para algunos es un requisito esencial de la
prestacin (Pothier, Aubry y Rau, Laurent, Baudry-Lacantinerie).

-o- Caractersticas de la Prestacin:

La prestacin debe reunir las siguientes caractersticas: 1) Deber ser fsica y jurdicamente
posible; 2) Debe ser lcita; y 3) Debe ser determinada o a lo menos determinable.
1. Fsica y jurdicamente posible: Que sea posible quiere decir que se debe poder
realizar. La imposibilidad de la prestacin puede ser absoluta, cuando no se puede
cumplir bajo ningn respecto; o relativa, cuando objetivamente no hay imposibilidad,
pero para el deudor la prestacin no es realizable.
2. Debe ser lcita: Que la prestacin sea lcita significa que no debe estar prohibida por la
ley ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden pblico (artculo 1461, inciso 3,
Cdigo Civil).
3. Debe ser determinada o a lo menos determinable: Que sea determinada, importa
decir que la prestacin debe encontrarse precisada, identificada. Por otro lado, que sea
determinable significa que pueda llegar a definirse sin necesidad de un nuevo acuerdo
por las partes.
As ocurre, por ejemplo, con las obligaciones alternativas o en el caso del
artculo 2462, inciso 2, del Cdigo Civil, conforme al cual, cuando la obligacin es de
dar una cosa, la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
3) VINCULO JURIDICO:
Significa que entre el acreedor y el deudor existe una relacin amparada por el derecho . No
es una relacin puramente social o una obligacin realizada por mero capricho o querer del
deudor, sino que est amparada por la ley.
El que sea jurdico significa que nos encontramos ante una relacin protegida por el
derecho, lo que hace la diferencia entre las obligaciones y otros deberes, como los morales; el
ordenamiento jurdico protege al acreedor para que ste obtenga y retenga el objeto de la
prestacin.
Si el deudor no cumple de la manera convenida, el derecho proporciona al acreedor las
obligaciones civiles que son un conjunto de herramientas donde se puede conseguir que el
deudor se vea constreido para realizar la prestacin que deba hacerse.
Por ejemplo, si la obligacin es de dar y el deudor no cumple en el trmino estipulado, el
acreedor puede recurrir a los tribunales para que obliguen al deudor a realizar la prestacin a
que se oblig de manera forzada. Si hay ttulo ejecutivo, el tribunal podr ordenar el embargo
de bienes y se retira con el auxilio de la fuerza pblica, incluso con la facultad de allanar y
desalojar y llegar hasta el remate de los bienes, y con la venta de stos pagarse el acreedor.
El vnculo es jurdico y ello es lo que lo diferencia de los deberes morales y sociales, pues el
ordenamiento jurdico otorga al acreedor medios para forzar al deudor al cumplimento. Lo
sealado precedentemente no ocurre en las obligaciones naturales, que no dan derecho para
exigir su cumplimiento, pero que autorizan a retener lo dado o pagado en razn de ellas; de
ah que se diga que constituyen un intermedio entre la obligacin y el deber moral.

-o- Caractersticas del vnculo jurdico:

En esta materia, es necesario e indispensable destacar dos caracteres del vnculo
jurdico: a) es excepcional, y b) es temporal.
a. Es excepcional: Lo normal no es que dos personas estn ligadas por vnculos
jurdicos, dado que el radio econmico de accin de un individuo es por esencia
limitado. Por ello la obligacin es excepcional y corresponde probarla al que alega su
existencia (artculo 1698, Cdigo Civil).
Esto se justifica, porque quien afirma que otra persona le est obligada, invoca
una situacin de excepcin en el derecho y, por ende, debe acreditarla. Esta es una de
las razones por las cuales el consensualismo en el derecho de las obligaciones ha
debido ceder ante las necesidades de prueba, generalizndose la escrituracin de los
actos y contratos.
b. Es temporal: Esto significa que tiene una duracin limitada en el tiempo; ello porque la
obligacin se contrae para ser cumplida, esto es, para extinguirse. No dura
eternamente sino que perece en un determinado perodo de tiempo.
Hay en esto una clara diferencia con los derechos reales que, por lo general, son
permanentes y no transitorios; la obligacin dura lo que tarda en ser cumplida o en
extinguirse por alguno de los otros modos que establece la ley (artculo 1567, Cdigo
Civil). As como al acreedor corresponde probar la existencia de la obligacin, al deudor
le toca acreditar su extincin (artculo 1698, Cdigo Civil).
Este elemento temporal se relaciona con la institucin que se denomina
prescripcin extintiva (artculo 2492, Cdigo Civil). De acuerdo a este artculo, la
prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no
haberse ejercido stas por un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales.
El vnculo jurdico tiene una potencial caracterstica de temporal (artculos 2514
y 2515). El lapso de tiempo para ejercer la accin por el acreedor corre desde que la
obligacin se hizo exigible. La obligacin natural sigue existiendo pero se extingue la
accin.
-o- Naturaleza jurdica del vnculo jurdico:
La naturaleza del vnculo jurdico ha evolucionado y tendido a humanizarse. En esta
evolucin se han distinguido algunas fases:
a) Antiguamente se estimaba que el vnculo era entre la persona del acreedor y la
persona del deudor, a tal punto que se consideraba que el deudor responda con su
persona.
En Roma exista la manu inyectus, en virtud del cual cuando uno no responda
con la obligacin, el acreedor poda apoderarse de la persona del deudor y poda
venderlo fuera de Roma durante un perodo de tres das, o bien poda darle muerte.

Resabio de esta concepcin es la prisin por deuda. En el derecho de las

obligaciones esta concepcin se va perdiendo (hasta el ao 1868 existi en nuestra
legislacin la prisin por deudas).
b) La evolucin del derecho, la costumbre y las distinciones sociales se proyect en el
derecho y ahora el vnculo existe entre el acreedor y el patrimonio del deudor. El
deudor ya no es responsable fsicamente de su deuda.
Segn Aubr et Rau, el patrimonio es la universalidad jurdica en que se
contienen todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero, de que es titular
una misma persona.
En consecuencia el patrimonio es un continente distinto de los derechos y
obligaciones que lo integran (no se debe confundir al patrimonio con los bienes que
componen el contenido patrimonial).
Art. 2465, Cdigo Civil: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados
en el artculo 1618.
c) Una tercera evolucin seala que el vnculo o relacin es entre el patrimonio del
acreedor y el patrimonio del deudor, por lo cual la muerte no es causa de extincin de
la obligacin o crdito. Ejemplo: el artculo 1240 del Cdigo Civil sobre la muerte
yacente, que es la que yace, esperando que alguien la acepte (no quiere decir que no
haya herederos).
5.- Importancia de la Teora de las Obligaciones:
La materia que nos encontramos analizando tiene importancia desde cuatro puntos de
vista:
A. Como dice Alessandri, constituye toda la trama de la vida jurdica o del derecho
en general, es decir, se aplica a todo el ordenamiento jurdico, no slo al Derecho Civil
sino que tambin a las distintas ramas del derecho).
Por ejemplo, la Corte Suprema ha resuelto que el contrato colectivo de trabajo y
las clusulas de sus normas deben interpretarse y han de regirse por las normas de
interpretacin de los contratos, regulados en los artculos 1560 al 1566 del Cdigo Civil.
B. Este conjunto de normas y principios jurdicos es el campo del derecho que tiene
mayor aplicacin en la prctica. Ejemplo: la negligencia mdica, etc.
C. Las reglas y principios de las obligaciones se aplican no slo a la situacin
actual, sino que tambin incluso a actos futuros .
D. Tienen una gran trayectoria histrica . Las normas de las obligaciones no son
creaciones de Andrs Bello ni tampoco de la principal fuente de las obligaciones que es
el Cdigo Civil francs, sino que estos principios provienen del Derecho Romano,
donde se estructura la Teora de las Obligaciones

Las normas son tan amplias que permanecen en el tiempo, son inmutables, han
sobrevivido varios siglos, fundamentalmente porque esta materia descansa sobre el
principio de la autonoma de la voluntad, en donde las partes son libres de agregar los
elementos accidentales que convengan, con la nica limitacin de que ello no est
expresamente prohibido.
Para algunos autores esta materia constituye la parte ms abstracta del Derecho Civil,
concebida y creada slo por la mente humana (constituye las verdaderas matemticas del
derecho privado).
6.- Fuentes de las obligaciones:
El concepto fuente es el hecho jurdico que da nacimiento a la obligacin.
Respecto a las fuentes de las obligaciones hay dos corrientes: 1) la doctrina clsica y 2) la
doctrina moderna.
* Las fuentes de las obligaciones segn la doctrina clsica:
La doctrina clsica -o de la suma divisiones-, clasifica a las fuentes de las obligaciones en:

Contrato
Cuasicontrato
Delito civil
Cuasidelito civil
La ley

1) EL CONTRATO: El contrato es la convencin que crea derechos y obligaciones (artculo

1438, Cdigo Civil). El contrato es la fuente ms fecunda de obligaciones.
En doctrina, convencin y contrato no son sinnimos, puesto que la convencin es
el acuerdo de voluntades de dos o ms partes destinadas a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones (por ejemplo, el artculo 1630 del Cdigo Civil, respecto del
contrato de novacin), sin embargo, el artculo 1438 del Cdigo los seala como
sinnimos. Segn esta norma, contrato o convencin es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas.
El artculo 1438 del Cdigo Civil define mal el contrato, porque adems de
confundir el contrato con la convencin, no da un concepto de aqul, sino que nos seala
cual es el objeto de la obligacin. Recordemos que el objeto del contrato son las
obligaciones que genera; y el objeto de la obligacin es la prestacin, que puede consistir
en dar, hacer o no hacer algo.
En consecuencia, no toda convencin es contrato, sin embargo, todo contrato es
convencin. Existe entre ellos, pues, una relacin de gnero a especie.

Nuestra legislacin sigue la tradicin romana. El contrato solamente crea

obligaciones, no transfiere el dominio, pues, para que opere su adquisicin, se requiere
de un acto posterior que es la tradicin. El contratante que promete dar una cosa, no la
enajena, sino que se obliga a enajenarla; y slo la tradicin de la cosa le convierte en
propietario.
2) EL CUASICONTRATO: El Cdigo Civil no ha definido que se entiende por cuasicontrato,
sin embargo de los artculos 1437 y 2284 se puede desprender que se trata de un hecho
voluntario, lcito, realizado sin la intencin de obligarse, pero que genera obligaciones.
La expresin cuasicontrato sugiere la idea de una institucin semejante al contrato,
que casi lo es, y que no difiere de l sino por caracteres accesorios o secundarios. El
cuasicontrato, sin embargo, se diferencia del contrato en que en el primero las
obligaciones resultantes no provienen de la voluntad del autor del hecho voluntario
(situacin que s ocurre en los contratos).
El artculo 2285 del Cdigo Civil indica los tres principales cuasicontratos
(enumeracin que no es taxativa); estos son: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido
y la comunidad.
3) EL DELITO CIVIL: Es el hecho ilcito, con contenido doloso, y cometido con intencin de
daar (artculo 2284, Cdigo Civil). El dao se debe indemnizar, y por lo tanto se genera
una obligacin.
4) EL CUASIDELITO CIVIL: Es el hecho culpable, realizado por descuido o falta de
diligencia, pero sin la intencin de daar. Ejemplo: la negligencia.
La distincin entre delitos y cuasidelitos carece de inters en materia civil, esto por
la sencilla razn de que los efectos de uno y otro son exactamente iguales y la reparacin
del dao se verifica tomando en cuenta la entidad del perjuicio causado (Meza Barros).
5) LA LEY: Las obligaciones legales son aquellas que tienen en la ley su fuente nica y
directa. Ejemplos: la obligacin del padre de pagar alimentos a su hijo, o pagar las
obligaciones tributarias, etc.
La ley como fuente de obligaciones tiene un carcter excepcional, porque
requieren de un texto expreso que las establezca. As se desprende del artculo 2284 del
Cdigo Civil, que emplea la frase las que nacen de la ley se expresan en ella.
* Las fuentes de las obligaciones segn la doctrina moderna:
La clasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones ha sido objeto de fuertes
crticas, principalmente por las siguientes razones:

La nocin de cuasicontrato tiene detractores, pues o hay o no acuerdo de voluntades,

si lo hay, existe contrato, de lo contrario, la obligacin slo puede tener su origen en la
ley.

Segn una opinin muy generalizada, slo la voluntad puede generar obligaciones. En
los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, las obligaciones nacen porque as lo
establece la ley.

Esto ha llevado a que surjan doctrinas modernas que han planteado otras
clasificaciones de las fuentes de las obligaciones. As, por ejemplo, Louis Josserand, seala
que las fuentes histricas deben ser reducidas a dos: la ley y el contrato.
En efecto, adems de todo lo anteriormente expresado, la enumeracin clsica ha sido
criticada por incompleta, toda vez que independientemente de la posicin que asumamos en
torno a la generalidad o especificidad de las mismas, la clasificacin tradicional no contempla
dos de ellas: a) la declaracin unilateral de voluntad, y b) el enriquecimiento sin causa.
a) La declaracin unilateral de voluntad: El jurista austraco Siegel, a mediados del
Siglo XIX, pretendi haber encontrado otra fuente de las obligaciones, cual era la
declaracin unilateral de voluntad de deudor.
Segn este autor y sus seguidores, una persona puede por su sola voluntad obligarse,
sin necesidad de que su promesa sea aceptada por otro individuo. Por declaracin
unilateral de voluntad se entendera el acto jurdico unilateral que crea una obligacin; o
ms precisamente, es la que contrae un sujeto mediante su mera manifestacin de
querer obligarse.
Lo importante de esta teora es que una persona, por su mera voluntad creara
un derechos en otra, sin la concurrencia de la voluntad de ste (se convertira a alguien
en acreedor sin consultarle).
Esta teora tiene sus races en el derecho romano y fue formulada para justificar
cierto tipo de obligaciones que al parecer no tenan explicacin segn las fuentes
tradicionales. Tal es el caso de la promesa de recompensa del artculo 632, inciso 2,
del Cdigo Civil; o la emisin de algunos ttulos de valores, como los pagars al
portador.
A esta teora se le formulan diversas crticas. As se dice que considerada desde
el punto de vista del deudor, la promesa unilateral puede concebirse; pero el problema
se presenta con el acreedor, porque nadie puede adquirir derechos en contra o sin su
voluntad. Se argumenta, adems, en contra de esta teora sealando que en varios de
los casos que se sealan como ejemplo existe la posibilidad de revocacin (artculos
99, Cdigo de Comercio; y artculo 1449, Cdigo Civil) y ello es incompatible en
esencia con la idea de obligacin.
La jurisprudencia ha sido variable en esta materia. As, hay sentencias que
aceptan la declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones (Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XV, seccin primera, pagina 587) y otras que lisa
y llanamente la rechazan (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XVII, seccin
primera, pgina 248).
b) El enriquecimiento sin causa: La teora del enriquecimiento sin causa se ha asomado
tmidamente como fuente de las obligaciones, pero ya hay distintos fallos que la
contemplan en nuestro ordenamiento.

El enriquecimiento sin causa significa que se ha producido el desplazamiento o

atribucin patrimonial sin concurrencia de una causa regulada por el ordenamiento
jurdico que trae como consecuencia la obligacin del enriquecido de restituir el
provecho obtenido, esto es, volver a la situacin anterior (a la produccin del
enriquecimiento).
La doctrina del enriquecimiento sin causa tiene su base en un texto de Pomponio
en el Digesto, que seala que por derecho natural es equitativo que ninguno se haga
rico en detrimento de otro y con injuria.
Cmo acta el enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento
jurdico?. El enriquecimiento sin causa, acta en nuestro derecho por una doble va: 1)
como fuente supletoria de las obligaciones y 2) como principio general del derecho,
inspirador de muchas instituciones, y, entre otras, de las fuentes de las obligaciones.
* Doctrina seguida por el Cdigo Civil chileno:
Cul es la doctrina seguida por el Cdigo Civil chileno?. El artculo 1437 da la
respuesta e indica que nuestro Cdigo sigui la doctrina clsica, ya que esta disposicin
enumera las cinco fuentes de las obligaciones.
Segn este precepto, las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades
de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona,
como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los
hijos sujetos a patria potestad.
Desde este punto de vista, es importante considerar el artculo 2284 del Cdigo Civil,
que nuevamente nos clasifica las fuentes de las obligaciones, definiendo el cuasicontrato,
como un hecho lcito, no convencional generador de obligaciones.
En sntesis, los artculos 1437 y 2284 del Cdigo Civil recogen la interpretacin que de
los textos justineaneos efectuaron los glosadores, la desarroll Pothier y recogi el Cdigo
Civil francs.
7.- Clasificacin de las obligaciones:
Las obligaciones se pueden clasificar desde diferentes puntos de vista:
1) Atendiendo a la eficacia del vnculo jurdico, se pueden distinguir las obligaciones civiles y
las naturales (artculo 1470, Cdigo Civil).
a. Obligaciones civiles: Son obligaciones civiles aquellas que dan accin y excepcin
para exigir su cumplimiento.
b. Obligaciones naturales: Son obligaciones naturales las que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento, pero cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado por ellas (slo dan excepcin).

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2) De acuerdo al objeto de la obligacin -que segn Planiol es lo que debe el deudor- existen
varias clasificaciones:
A. En atencin a la naturaleza del objeto, las obligaciones se pueden clasificar en positivas y
negativas.
a. Obligaciones positivas: Las obligaciones positivas son aquellas que consisten en un
dar o hacer algo.
b. Obligaciones negativas: Las obligaciones negativas son aquellas que consisten en
una abstencin. Ejemplo: una artista contratada se obliga a no presentarse en otro
canal de televisin.
B. Segn la mayor o menor determinacin del objeto, se distinguen las obligaciones de
gnero y de especie o cuerpo cierto.
a. Obligaciones de especie o cuerpo cierto: Son aquellas en que se debe
determinadamente uno o ms individuos de una clase o gnero. Ejemplo: el caballo
Huracn.
b. Obligaciones de gnero: Son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o gnero determinado (artculo 1508, Cdigo Civil). Ejemplo: tres
caballos.
Los artculos 1460 y 1461 del Cdigo Civil se refieren a la determinacin del objeto.
Esta clasificacin tiene importancia en lo siguiente:
-

En cuanto a los efectos y a la forma de cumplirse ambas clases de obligaciones. En la

obligacin de dar una especie o cuerpo cierto el deudor debe conservarla y cuidarla
hasta el momento de la entrega; en cambio, en la obligacin de gnero el deudor no
tiene la obligacin de conservar determinadas cosas y le es lcito enajenar o destruir las
de la clase debida, mientras subsistan otras para el cumplimiento de la obligacin.

La prdida de la cosa debida es un modo peculiar, propio o exclusivo de extinguirse las

obligaciones de especie o cuerpo cierto (si perece fortuitamente, la especie de la
obligacin se extingue). En las de gnero, no opera este modo de extinguir, pues se
dice que el gnero no perece.

C) Segn el nmero de objetos debidos, se distinguen las obligaciones de objeto nico y las
obligaciones de objeto mltiple.
a. Obligaciones de objeto nico o singular: En ellas se debe una sola cosa u objeto.
Ejemplo: la obligacin de entregar el caballo Huracn.
b. Obligaciones de objeto mltiple o plural: En ellas las cosas debidas son varias.
Ejemplo: la obligacin de entregar tres automviles.

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Las obligaciones de objeto mltiple se subclasifican en: 1) obligaciones de

simple objeto mltiple, 2) obligaciones alternativas y 3) obligaciones facultativas.
o Obligacin de simple objeto mltiple: En este tipo de obligaciones, las cosas que
se deben son todas. Ejemplo: la obligacin de entregar un auto, una camioneta y
una casa.
o Obligacin alternativa: Es aquella por la cual se deben varias cosas a la vez, de
tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras
(artculo 1499, Cdigo Civil).
o Obligaciones facultativas: Es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa (artculo 1505, Cdigo Civil). Ejemplo: la obligacin de pagar 20 millones o
pagar con una camioneta.
3) Segn el nmero de sujetos, tenemos que las obligaciones pueden clasificarse en
obligaciones de sujeto simple o unipersonal y obligaciones de sujeto mltiple.
Esta clasificacin se debe analizar segn lo que seala el artculo 1438, parte final, del
Cdigo Civil, que dice que cada parte puede ser una o muchas personas, de modo que los
conceptos de persona y parte no se identifican.
a. Obligaciones de sujeto simple o unipersonal: Son aquellas en que la obligacin se
contrae entre un solo deudor y un solo acreedor. Ejemplo: el testamento, donde la
nica parte que interviene es al mismo tiempo una sola persona.
b. Obligaciones de sujeto mltiple: Son aquellas en que la obligacin se contrae entre
varios deudores, varios acreedores, o ambos simultneamente.
Las obligaciones de sujeto mltiple, a su vez, se subclasifican en tres grandes
grupos: 1) obligaciones simplemente conjuntas, 2) obligaciones solidarias, y 3)
obligaciones indivisibles.
o Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas: Estas obligaciones
constituyen la regla general. En ellas cada acreedor slo puede demandar su parte
o cuota en el crdito y cada deudor slo est obligado a pagar su parte o cuota en la
deuda (artculo 1511, inciso 1, Cdigo Civil).
o Obligaciones solidarias o inslidum: Son aquellas en que el objeto es divisible,
pero por voluntad de las partes, por una disposicin testamentaria o de la ley, los
deudores deben cumplirla ntegramente y los acreedores estn autorizados para
perseguir el pago total (artculo 1511, inciso 2, Cdigo Civil).

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Estas obligaciones solidarias tambin admiten una clasificacin en s

misma. De este modo, pueden ser:

La solidaridad activa, donde la pluralidad se da en los acreedores.

La solidaridad pasiva, donde la pluralidad se da en los deudores.
La solidaridad mixta, en que hay pluralidad de deudores y acreedores a la
vez.

En lo que a obligaciones de sujeto plural se refiere, las obligaciones solidarias son

las ms importantes, y en especial la importancia la encontramos en la solidaridad
pasiva, puesto que ella constituye una forma de caucin. Caucin significa
generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la
prenda (artculo 46, Cdigo Civil).
La doctrina distingue dos grandes tipos de cauciones:

Las cauciones personales, que la forman: 1) la solidaridad pasiva, 2) la

fianza, y 3) la clusula penal.

Las cauciones reales, en donde una cosa est respondiendo de una

obligacin propia o ajena, y estas son: 1) la hipoteca, y 2) la prenda.

o Obligaciones indivisibles: Son aquellas que tienen por objeto una cosa que no es
susceptible de divisin, ya sea fsica, intelectual o cuota (artculo 1524, Cdigo
Civil). Ejemplos: las servidumbres de trnsito, hacer construir una casa, etc.
Cuando hay pluralidad de obligaciones indivisibles, la ley debe estructurar
reglas debido a que no puede fraccionarse la cosa debida, porque la naturaleza de
ella no permite dicha divisin.
4) Segn la forma cmo producen sus efectos, se clasifican en obligaciones puras y simples
y obligaciones sujetas a modalidades.
a. Obligaciones puras y simples: Son aquellas obligaciones cuyos efectos se producen
normalmente (producen los efectos normales propios de toda obligacin).
b. Obligaciones sujetas a modalidades: Son aquellas cuyos efectos estn modificados
por elementos accidentales que se introducen a la obligacin y que hacen que sus
efectos no operen normalmente.
Dentro de estas obligaciones tenemos: 1) las obligaciones condicionales, 2) las
obligaciones a plazo, y 3) las obligaciones modales.

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o Obligaciones condicionales: De acuerdo al artculo 1473 del Cdigo Civil, es

obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no. La condicin es el hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. Ejemplo: te
regalo un auto si apruebas Derecho Civil.
o Las obligaciones a plazo: Es la que depende de un plazo, que es el hecho futuro y
cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho. Ejemplo: la muerte
(plazo indeterminado).
o Las obligaciones modales: En un sentido restringido, el modo es el gravamen que
se impone a un derecho al beneficiario de una liberalidad. En la obligacin el
derecho se adquiere con una carga (ejemplo: te dejo el fundo mientras pagues la
pensin a mi sirviente), o bien por el deber de destinarlo a un fin especial (ejemplo:
te doy un milln de pesos para que lo destines a comprar libros de Derecho Civil).
5) Atendiendo a cmo subsisten, las obligaciones pueden clasificarse en principales y
accesorias.
a. Obligaciones principales: Son aquellas que subsisten por s mismas, sin necesidad
de otra obligacin. Ejemplo: la obligacin del vendedor de dar la cosa vendida.
b. Obligaciones accesorias: Son aquellas que para subsistir necesitan de una obligacin
principal a la que acceden. Estas obligaciones accesorias tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal. Ejemplo: las obligaciones derivadas de la
hipoteca.
6) Atendiendo a su ejecucin, se distinguen las obligaciones de ejecucin instantnea y las
obligaciones de tracto sucesivo.
a. Obligaciones de ejecucin instantnea: La obligacin se realiza de una sola vez.
Ejemplo: entregar un automvil.
b. Obligaciones de tracto sucesivo: Es aquella en que la obligacin va naciendo o
extinguindose peridicamente. Ejemplo: el contrato de arrendamiento (el arrendador
se obliga al goce de la cosa y el arrendatario se obliga a pagar un precio o una renta
por la cosa).

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Aparte de las clasificaciones enunciadas anteriores, que son las tradicionales, la

doctrina moderna ha ido elaborando nuevas categoras. Entre estas nuevas clasificaciones
podemos sealar las siguientes:
(a) Obligaciones de medio y obligaciones de resultado: Las obligaciones de hacer
pueden ser de dos clases: de medio y de resultado.
Obligaciones de medio: Son aquellas en que el deudor no se obliga a un resultado
determinado, sino que se obliga a poner toda su diligencia, ciencia o arte en el
intento obtener un fin, pero sin asegurarlo. Ejemplo: el abogado que pierde un juicio
no puede atribursele la culpa por ello.
Obligaciones de resultado: Son aquellas en que el deudor se obliga a realizar un
determinado resultado, a realizar una prestacin debida. Ejemplo: es obligacin de
resultado la que contrae el contratista que se obliga a construir una casa.
La distincin importa para saber cuando la obligacin se va a entender cumplida.
Don Ren Abeliuk Manasevich dice que esta clasificacin no existe por problemas
probatorios, por lo tanto, siempre debe presumirse una persona culpable.
(b) Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem: Se caracterizan porque la persona
del deudor queda determinada por su calidad de dueo, poseedor o titular de un
derecho real sobre una cosa, de manera que la obligacin se traspasa junto con ella o
con el derecho real en que incide.
Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artculo 4, inciso
4, de la Ley N 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria, de 16 de diciembre de 1997.
Una situacin anloga se halla en el artculo 214, inciso 2, del Cdigo de Aguas, que
hace responsable al titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, de las cuotas
para gastos de contribucin en favor de las Comunidades de Agua o Asociaciones de
Canalistas, aun de las devengadas con anterioridad a su adquisicin.
(c) Obligaciones causales y abstractas o formales: Toda obligacin debe tener una
causa real y lcita aunque no es necesario expresarla (artculo 1467, Cdigo Civil), de
modo que ello no significa que slo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en
las obligaciones abstractas o formales, se produce una separacin entre la relacin
subyacente y la obligacin. Ejemplo: la suscripcin de una letra de cambio o pagar
tienen una causa, que no aparece en el mismo, y que provienen de un contrato
diferente.

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II. OBLIGACIONES CIVILES Y OBLIGACIONES NATURALES

Atendiendo a la eficacia del vnculo jurdico, se distinguen las obligaciones civiles y las
obligaciones naturales.
La institucin de las obligaciones naturales, como tantas otras, proviene del derecho
romano, donde existan ciertos pactos que no daban accin, pero que cumplidos otorgaban el
derechos a retener lo pagado por ellos.
1.- Definiciones:
En cuanto a las definiciones de ambas clases de obligaciones, stas las encontramos
en el artculo 1470 del Cdigo Civil:
-

Las obligaciones civiles son aquellas que dan accin para exigir su cumplimiento
(artculo 1470, inciso 2, Cdigo Civil). Aunque el Cdigo Civil no lo seala, tambin
otorgan excepcin para retener lo que se dado o pagado en virtud de ella.

Las obligaciones naturales son aquellas que no confieren accin para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razn de ellas (artculo 1470, inciso 3, Cdigo Civil).

La diferencia entre ambas consiste en que la obligacin civil da accin para exigir su
cumplimiento; en cambio, las obligaciones naturales no, pero cumplidas autorizan para retener
lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Las obligaciones civiles dan accin y excepcin, dan derecho para una ejecucin
forzada, para constreir al deudor para cumplir lo obligado. En cambio, las obligaciones
naturales no dan accin para exigir su cumplimiento, slo dan excepcin porque cumplidas
autorizan a retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas (la obligacin natural
representa un fundamento moralizador del derecho).
2.- Reglamentacin:
En nuestro Cdigo Civil esta materia se encuentra reglamentada en el Ttulo III del
Libro IV, y comprende desde el artculo 1470 al 1472.
A este respecto, nuestro Cdigo Civil se separa de su modelo el Cdigo Civil francs o
tambin llamado Cdigo Napolen, el cual, si bien es cierto contempla el concepto de las
obligaciones naturales, no las trata en un conjunto sistematizado donde agrupe los conceptos,
sus efectos, etc., sino que estn tratadas de manera dispersa en distintos ttulos.
El Cdigo Civil chileno quiso separarse del Cdigo Civil francs, aunque no fue esa la
idea original de Andrs Bello.

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* Diferencia entre la obligacin natural y el deber moral:

Entre la obligacin natural y el deber moral hay ciertas similitudes. El acreedor, en la
obligacin natural, tiene pocas herramientas para sentir la proteccin del mismo, por lo mismo
se confunde con el deber moral. No obstante hay dos grandes diferencias entre ambas:
a) La obligacin natural representa un vnculo entre personas determinadas, porque en
ellas se sabe con precisin la persona del acreedor y la persona del deudor. En
cambio, en el deber moral no hay partes determinadas, no hay ciertas personas que
tengan derecho a ser beneficiarios o perjudicados en virtud de l.
b) En la obligacin natural existe un vnculo jurdico, es decir, que est protegido por el
ordenamiento jurdico y que, segn esto, le autoriza para retener lo que se ha pagado
en virtud de ellas. Por otro lado, en el deber moral no est amparado por el derecho,
no hay proteccin del derecho para el que pretende caridad.
4.- Casos de obligaciones naturales del artculo 1470 del Cdigo Civil:
El artculo 1470 del Cdigo Civil distingue cuatro clases de obligaciones naturales.
Estos casos son los siguientes:
1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse segn las leyes.
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles.
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
5.- Anlisis de los casos de obligaciones naturales del artculo 1470 del Cdigo Civil:
Los cuatro casos sealados en el artculo 1470 del Cdigo Civil pueden agruparse en
dos tipos segn la doctrina:
a. Obligaciones nulas o rescindibles (artculo 1470, n 1 y n 3), es decir,
correspondientes a obligaciones civiles afectas a ciertos vicios de nulidad.
b. Obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas (artculo 1470, n 2 y n 4), es
decir, aquellas que primitivamente eran civiles pero que por situaciones posteriores se
han transformado en naturales.

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2) OBLIGACIONES CIVILES DESVIRTUADAS O DEGENERADAS:

Estas obligaciones nacen de actos o contratos civiles vlidos, pero por causas que
sobrevienen despus de su nacimiento pierden su calidad de obligaciones civiles, por esto, el
acreedor pierde el derecho a la accin para exigir su cumplimiento y conserva el derecho de
retener lo pagado o lo dado en razn de ellas.
Las obligaciones naturales de este tipo son las que seala el artculo 1470 en sus nmeros 2
y 4.
A. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin (artculo 1470, n 2, Cdigo Civil).
La Prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales
(artculo 2492, Cdigo Civil). Aqu se mezcla la prescripcin adquisitiva o usucapio y la
prescripcin extintiva o liberatoria.
La regla general, en materia de prescripcin extintiva, es que el plazo de prescripcin
es de cinco aos, el cual se cuenta desde la obligacin se haya hecho exigible (artculo 2514,
Cdigo Civil).
En el caso del artculo 1470, n 2, hay una impropiedad del lenguaje utilizado por el
legislador en el citado precepto. La prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones
ajenas por no haberse ejercitado estas y cumplindose los dems requisitos legales (artculo
2492, Cdigo Civil), de manera que lo que se extingue no es la obligacin sino que es la
accin, por ende la obligacin subsiste.
Aqu se plantea el problema en determinar cundo la obligacin es natural, o dicho de
otro modo, desde cundo y desde qu momento se convierte la obligacin en natural?. Aqu
la doctrina tambin se divide en dos posturas:
a) Para algunos (Luis Claro Solar, Ramn Meza Barros), la obligacin se convierte en
natural cuando transcurre el tiempo necesario para que se extinga por prescripcin (se
hacen sinnimos los conceptos de obligacin natural y la renuncia).
Claro Solar dice que la obligacin es natural desde que trascurre el plazo de
prescripcin, basta simplemente que transcurra ese tiempo.
Meza Barros considera que no es necesaria una declaracin judicial y que la
obligacin civil se convertir en natural desde que concurren los requisitos de la
prescripcin y tiene el deudor derecho a oponerla.
b) Otro grupo (Arturo Alessandri, Alfredo Barros y Manuel Somarriva) sostiene que la
obligacin es natural cuando se paga despus de haber sido declarada judicialmente la
prescripcin; es decir, sera necesaria una sentencia judicial que declare la prescripcin
y desde ah la obligacin sigue como natural.

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En esta posicin, Alessandri sostiene que la prescripcin no opera por el solo

ministerio de la ley, sino que necesita una declaracin judicial. Incluso nuestro
legislador exige que la prescripcin sea alegada (artculo 2493, Cdigo Civil); la
prescripcin requiere ser alegada para producir sus efectos, ya que el juez no puede
declararla de oficio.
La prescripcin tiene un fondo inmoral porque a travs de ella, como modo de
adquirir, alguien se hace dueo de una cosa ajena sin pagar nada a cambio. Por otro
lado, en la prescripcin extintiva el deudor, que normalmente obtuvo una prestacin del
acreedor, queda liberado del cumplimiento de la obligacin.
Para estos autores, quien paga una obligacin que no ha sido declarada
prescrita por sentencia judicial est cumpliendo una obligacin civil, porque de otra
manera sera hacer sinnimo la renuncia de la prescripcin con la obligacin natural.
B. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba (artculo 1470, n 4,
Cdigo Civil).
Esta obligacin es civil, por lo tanto da accin para exigir su cumplimiento, pero lo que
ocurre es que el demandante al ejercer su accin, su demanda ha sido rechazada por falta de
prueba, por esa razn hablamos de obligacin natural. Se trata de obligaciones no pudieron
ser establecidas en un litigio por no haber pruebas que acreditaren su existencia.
La sentencia absolutoria del deudor debe fundarse necesariamente en que el
demandante no prob su derecho. La disposicin del 1470, n 4, no es aplicable si el deudor
resulta absuelto por otra causa que no sea la falta de prueba.
En sntesis, para que se pueda dar este tipo de obligacin natural se necesita que
concurran de manera copulativa los siguientes requisitos:
a. La existencia de una obligacin.
b. Que haya existido un juicio en que el acreedor haya demandado el cumplimiento de la
obligacin.
c. Que esa demanda haya sido rechazada por sentencia firme y ejecutoriada.
d. Que el motivo o causa del rechazo haya sido por falta de prueba. Si el rechazo es por
otra razn distinta a la falta de prueba, no estamos en presencia de este caso de
obligacin natural.
La Corte Suprema aplic esta disposicin en el siguiente caso: un corredor de
propiedades cobr judicialmente a unos comuneros su comisin por su intervencin en la
enajenacin de un fundo, que en definitiva no se haba efectuado por oposicin de algunos de
los comuneros, pero perdi el pleito por no haber acreditado la orden de venta emanada de
todos ellos. Sin embargo, posteriormente stos se la pagaron, y pretendieron repetir lo
pagado, rechazndose su demanda por aplicacin del n 4 del artculo 1470 del Cdigo Civil
(Ren Abeliuk).

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6.- Efectos de las obligaciones naturales:

Los efectos que producen las obligaciones naturales son las que a continuacin se
sealan:
o Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ella
(efecto natural).
o Pueden ser novadas.
o Pueden ser caucionadas.
o No pueden compensarse.
o La sentencia que desecha la demanda contra el naturalmente obligado no
extingue la obligacin natural.
7.- Otros casos de obligaciones naturales previstos en el Cdigo Civil:
Algunos autores consideran que adems de los casos sealados en el artculo 1470,
existen otros dispersos en el Cdigo Civil. Estos casos son:
1) El mutuo sin intereses (artculo 2208, Cdigo Civil):
2) Multa en los esponsales (artculo 99, Cdigo Civil):
3) La restitucin en caso de nulidad por objeto o causa ilcita (artculo 1468, Cdigo
Civil): La causa es el motivo que induce al acto o contrato; y la causa ilcita es aquella que
es prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. El objeto,
segn Planiol, es lo que debe el deudor; y el objeto ilcito es aquel que es contrario a la
ley, las buenas costumbres y al orden pblico.
Segn el artculo 1468 del Cdigo Civil, no podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Cuando un acto es nulo por objeto o
causa ilcita y se paga a sabiendas de ello, no hay derecho a reembolso . El acreedor
puede retener lo que se le dio o pago no obstante que el acto sea nulo por esa causal.
El ejemplo tpico de este caso del artculo 1468 del Cdigo Civil es el del usurero
que presta dinero a un inters mayor que el mximo permitido por la ley. Este es un acto
prohibido por la ley, las buenas costumbres y el orden pblico (tiene causa ilcita), y si se
le declara el acto nulo, el usurero no puede pedir devolucin, ni siquiera el capital; el que
recibi el dinero tiene derecho a retenerlo.
Otro ejemplo de este caso: te pago un milln de pesos para que mates a Pedro y si
no lo haces me devuelves el dinero; en este caso, el que fue encomendado a realizar esa
tarea puede quedarse con lo que se le dio.
Para algunos este tampoco sera un caso de obligacin natural sino que se trata de
una sancin legal, es decir, se aplica un castigo al que dio o pag algo por objeto o causa
ilcita a sabiendas. Este castigo lo hace la ley para impedir que la gente pague algo con un
propsito indebido.

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4) El juego en que predomina la inteligencia (artculo 2260, Cdigo Civil): Dentro de los
contratos se encuentran los llamados contratos aleatorios, que son aquellos que
dependen del azar o alea, que es una operacin incierta cuyo resultado, bueno o malo,
depende de la mera suerte o la casualidad. La suerte es el acaso o la fortuna.
Nuestro Cdigo Civil trata de los contratos aleatorios en el Ttulo XXXIII del Libro IV,
en los artculos 2258 y siguientes.
El juego es una convencin por la cual las partes se prometen cierto premio que
pertenecer al ganador. El juego se diferencia de la apuesta en que el primero los
contratantes tienen un rol activo (participan en l) y se conviene que el ganador va a
obtener un premio; en cambio, en las apuestas las partes adoptan un rol pasivo (no
participan de ellas).
En cuanto a los juegos, existen dos clases de ellos:
a. Los juegos ilcitos: Son aquellos que dependen del puro azar, de la fortuna o del
accidente. No dependen de la destreza fsica o intelectual de la persona. Ejemplo:
juegos de naipe, etc.
El objeto de estos juegos son ilcitos (artculo 1466, Cdigo Civil). No obstante lo
anterior, existen ciertos casos de juegos de azar autorizados por una ley especial que
los saca de su ilicitud, para realizar fines de beneficencia o inters general.
b. Los juegos lcitos: Aqu distinguimos dos tipos de juegos lcitos: 1) Los juegos en que
predomina la destreza fsica o corporal (artculo 2263, Cdigo Civil), como el de las
armas, carreras a pie o a caballo, u otros semejantes; y 2) Los juegos en que
predomina la inteligencia.
Los juegos en que predomina la destreza fsica dan accin y excepcin. En
cambio, en los que predomina la inteligencia producen el efecto fundamental de las
obligaciones naturales, porque esta clase de juegos no dan accin pero s excepcin,
es decir, autorizan al ganador a retener lo que le ha dado o pagado por ello, ya que, de
acuerdo al artculo 2260, inciso final, del Cdigo Civil, si el que pierde, paga, no puede
repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.
5) El pago ms all de la responsabilidad (artculos 1247 y 1625, Cdigo Civil). Estos
casos del pago ms all de la responsabilidad o de lo obligado se reducen actualmente a
dos situaciones: a) El llamado beneficio de inventario (artculo 1247, Cdigo Civil); y b) El
pago con beneficio de competencia (artculo 1625, Cdigo Civil).
a. El beneficio de inventario: De acuerdo a las reglas de la sucesin por causa de
muerte, los herederos son continuadores de la personalidad del difunto despus de la
muerte de ste. Cuando la persona muere la relacin jurdica no termina, porque si as
ocurriera el dominio acabara con la muerte del titular (las cosas no dejan de
pertenecer a alguien, pasan a los herederos).
La relacin jurdica no se termina con la muerte del acreedor o del deudor, sino que la
continan los herederos, quienes suceden al causante en todos sus bienes, derechos
y obligaciones.

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La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir bienes y derechos, pero

tambin lo suceden en el aspecto pasivo (deudas). Los herederos responden de las
obligaciones que el causante tena en vida y responden, de acuerdo al artculo 1354
del Cdigo Civil, a prorrata de su cuota de herencia (en proporcin a su cuota).
Si los herederos aceptan pura y simplemente responden sin tope, pero puede ocurrir
que los bienes heredados valgan menos que la deuda, y es por esta razn que nace la
institucin llamada beneficio de inventario, que consiste en no hacer a los herederos
que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (artculo 1247,
Cdigo Civil). El heredero que acepta de esta forma no responde de todas las deudas
hereditarias sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes heredados.
Si un heredero acepta con beneficio de inventario y paga ms all del valor
de los bienes heredados, no puede exigir repeticin de lo pagado dems.
Un grupo de la doctrina afirma que ste no se trata de un caso de obligacin natural,
sino que ms bien se trata de una renuncia del heredero al beneficio de inventario.
b. El pago con beneficio de competencia: El pago es la prestacin de lo que se debe;
el acreedor tiene el derecho de exigir el cumplimiento total de la prestacin. El pago
debe ser ntegro, tiene que comprender todo lo debido (artculo 1591, inciso 1, Cdigo
Civil).
Sin embargo, hay ciertos casos en que la ley permite a ciertos deudores el
beneficio de no obligarlos a pagar ms all de lo que buenamente puedan,
dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn
su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna
(artculo 1625, Cdigo Civil). Estas personas beneficiadas con este derecho son los
ascendientes o descendientes, a su cnyuge, a sus hermanos, al donante, entre otros.
La persona que haya pagado no obstante tenga este beneficio no puede exigir
la devolucin del pago. No hay accin para exigir lo pagado en exceso.
En general la doctrina opina que, en este caso no hay obligacin natural sino
renuncia al respectivo beneficio, por lo que si el deudor paga ms all, est pagando
una obligacin civil.

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III. OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

Segn la naturaleza del objeto, se pueden distinguir las obligaciones de dar, hacer y no
hacer. Las dos primeras clases son obligaciones positivas y la ltima es una obligacin
negativa.
1.- Obligacin de dar:
Respecto de esto, doctrinariamente el concepto de la obligacin de dar puede ser
tomada en dos sentidos:
a. Sentido restringido: Estamos frente a una obligacin de dar cuando la obligacin del
deudor es transferir el dominio de una cosa determinada o constituir un derecho real
sobre ella.
La obligacin de dar resulta de aquellos contratos que constituyen ttulos
translaticios de dominio. Por ejemplo, el arriendo no es una obligacin de dar en este
sentido.
Esta obligacin en sentido restringido se diferencia de la obligacin de entregar,
en que esta ltima consiste en la entrega material de la cosa, es decir, de las manos de
una persona a otra sin transferir el dominio, ni constituir un derecho real. Ejemplo: el
depsito no es una obligacin de dar.
b. Sentido amplio: La obligacin en este sentido comprende: 1) la obligacin de transferir
el dominio de la cosa, 2) constituir un derecho real sobre la cosa, y 3) tambin incluye
la entrega material.
Cul es el criterio adoptado por nuestro legislador?.
Segn la doctrina, al menos en lo que se refiere al juicio ejecutivo, la obligacin de dar estara
tomado en sentido amplio, es decir, es aplicable tanto en la obligacin en sentido restringido
como tambin considerando la entrega material de la cosa. En doctrina, la obligacin de
entregar es una obligacin de hacer, sin embargo, en nuestro ordenamiento, se aplican a
estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar.
La mayora de los autores considera que se ha tomado en sentido amplio, basndose para
ello en lo siguiente:

Por la historia de la ley resulta claro que en el juicio ejecutivo de la obligacin de dar el
legislador tom la expresin en sentido amplio, pues, en los actos de la comisin mixta
(seccin 25), el seor Vergara fue partidario de suprimir la frase o entregar porque
esta expresin va incorporada en la frase de dar.
El inciso 2 del artculo 19 del Cdigo Civil seala que para interpretar una
expresin oscura de la ley se podr recurrir a su intencin o espritu claramente
manifestados en ella o en la historia fidedigna de su establecimiento. La historia de la
ley son los actos de la cmara o comisiones de elaboracin de la ley.

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El artculo 1548 del Cdigo Civil, que seala expresamente que la obligacin de dar
contiene la de entregar la cosa......

El artculo 1824 del Cdigo Civil, a propsito de la compraventa, seala que las
obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el
saneamiento de la cosa vendida.

El artculo 1924 del Cdigo Civil, en relacin del arrendamiento, seala que una de las
obligaciones del arrendador est la de entregar al arrendatario la cosa arrendada
(artculo 1924, n 1, Cdigo Civil).

El artculo 580 del Cdigo Civil seala que los derechos y acciones se reputan muebles
o inmuebles, segn sea la cosa que se debe. Ejemplo: la accin del comprador para
que se le entregue la finca comprada, es inmueble.
El artculo 581 dice que los hechos que se deben se reputan muebles; as, por
ejemplo, si la obligacin del arrendador es de entregar la cosa fuera una obligacin de
hacer, es de naturaleza mueble y las cosas muebles se perfeccionan por la entrega
material de la cosa.

Estos artculos demuestran o serviran para probar que la obligacin de dar incluye la
obligacin de entregar.
2.- Obligacin de hacer:
La obligacin de hacer es aquella en que la prestacin consiste en un hecho, o dicho
de otro modo, es aquella que tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera, material o
jurdico. Ejemplo: la ejecucin de una obra.
En caso que la obligacin de hacer consista en la entrega de una cosa, no se aplican las
reglas de las obligaciones de hacer sino de las obligaciones de dar, segn se explic
previamente.
Tiene importancia cuando estamos frente a una obligacin de hacer porque la ley da algunos
derechos especiales al acreedor, sealados en el artculo 1553 del Cdigo Civil. Segn este
artculo, si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, el acreedor tiene, junto
con la indemnizacin de perjuicios moratorios, un derecho alternativo, en virtud del cual puede
pedir cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato
(indemnizacin de perjuicios compensatorios y no moratorios).

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3.- Obligacin de no hacer:

Son aquellos en que la prestacin consiste en que el deudor se abstenga de la
ejecucin de un hecho. A este tipo de obligaciones se refiere el artculo 1555 del Cdigo Civil.
Ejemplo: el caso del artista internacional contratado para actuar en un solo canal de televisin,
el cual se obliga a no hacer ninguna otra actuacin en otra estacin televisiva o radioemisora,
pues en caso de incumplimiento de ello debe indemnizar perjuicios.
En caso de contravencin, la obligacin de no hacer se resuelve en indemnizar perjuicios, si
no se puede deshacer lo hecho (artculo 1555, inciso 1, Cdigo Civil). Si se puede destruir la
cosa, sta ser a cargo del deudor obligado a ella o autorizado el acreedor para que la lleve a
efecto a expensas del deudor (artculo 1555, inciso 2, Cdigo Civil).
Aunque la cosa puede obtenerse cumplidamente por otros medios (caso en que ser odo el
deudor que se allane a prestarlo), el acreedor quedar de todos modos indemne (ser
indemnizado).
* Importancia de estas distinciones en dar, hacer y no hacer:
La distincin en obligaciones de dar, hacer y no hacer es importante para diferentes
situaciones:
1) Determina la naturaleza mueble o inmueble de la accin:
Respecto a las obligaciones de dar, el artculo 580 del Cdigo Civil dice que los
derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que
han de ejercerse, o que se debe. As, la accin del vendedor para reclamar el precio de la
cosa es mueble, porque la accin recae sobre el dinero y ste es mueble.
Esto determina tambin el tribunal competente para deducir la accin. Si la accin es
inmueble, el tribunal competente para deducir la accin ser el del lugar donde se contrajo la
obligacin, o bien el del lugar donde se encuentre ese bien raz (artculo 135, Cdigo Orgnico
de Tribunales). Si la accin es mueble, el tribunal competente ser el del domicilio del
demandado (artculo 138, inciso 2, Cdigo Orgnico de Tribunales).
Si se trata de obligaciones de hacer y de no hacer, la accin siempre ser de
naturaleza mueble; as lo establece el artculo 581 del Cdigo Civil, que seala que los
hechos que se deben se reputan muebles.....

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2) En cuanto a las obligaciones del deudor:

En la obligacin de dar, ella contiene la de entregar la cosa, y si sta es una especie o
cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir (artculo 1548, Cdigo Civil).
En la obligacin de hacer, el deudor debe ejecutar el hecho convenido, sea material o
jurdico; y en la obligacin de no hacer, el deudor debe abstenerse de la ejecucin de un
hecho.
3) En cuanto a la constitucin en mora del deudor:
Cuando la obligacin es de dar o hacer (obligacin positiva) es necesario poner en
mora al deudor para que ste quede obligado a la indemnizacin de perjuicios. Slo desde
que el deudor es constituido en mora debe indemnizacin de perjuicios.
Por el contrario tratndose de una obligacin de no hacer (obligacin negativa) no es
menester constituir en mora al deudor, basta que haya realizado el hecho de que deba
abstenerse (artculo 1557, Cdigo Civil).
4) En cuanto a las acciones del acreedor en caso de incumplimiento:
En las obligaciones de dar, si el deudor se constituye en mora, el acreedor tiene dos
acciones:
-

La de demandar el incumplimiento de la obligacin con indemnizacin de perjuicios.

Este cumplimiento tendr un carcter forzado.

Si se trata de una obligacin que emana de un contrato bilateral (ambas partes se

obligan recprocamente), en este caso si uno de los contratantes no cumple el otro
puede optar a su arbitrio lo siguiente: 1) Demandar el incumplimiento del contrato con
indemnizacin de perjuicios, o 2) Demandar la resolucin del contrato tambin con
indemnizacin (artculo 1489, inciso 2, Cdigo Civil). En ambos casos, los perjuicios
son accesorios (as lo dice la jurisprudencia).
La resolucin es pedir que el contrato quede sin efecto, aunque esto no se pacte
(artculo 1489, Cdigo Civil). Esta es la condicin resolutoria tcita de no cumplirse lo
pactado.
As, en una obligacin de dar, en caso de incumplimiento, no se puede pedir
solamente la indemnizacin, pues esa demanda ser rechazada; hay que pedir
conjuntamente el cumplimiento de la obligacin con indemnizacin de perjuicios, o
bien, la resolucin del contrato con indemnizacin.

26

Si se trata de una obligacin de hacer, la situacin es distinta. La ley da al acreedor,

junto con la indemnizacin de perjuicios por la mora, tres derechos alternativos a su arbitrio;
ellos son:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
Tratndose de una obligacin de no hacer, si el deudor infringe esta obligacin, las
consecuencias son las siguientes:

Se transforma en una obligacin de dar distinta, que es la de indemnizar los

perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (artculo 1555,
inciso 1, Cdigo Civil).

Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto

que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o
autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor (artculo 1555,
inciso 2, Cdigo Civil). Ejemplo: se destruye un muro, lo har el deudor o el acreedor a
expensas del deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser
odo el deudor que se allane a prestarlo (artculo 1555, inciso 3, Cdigo Civil). El
acreedor quedar de todos modos indemne (artculo 1555, inciso final, Cdigo Civil).

5) Determina el procedimiento ejecutivo a aplicar:

En el juicio ejecutivo de la obligacin de dar, comprende la obligacin de entregar, y
para ello el acreedor deber acreditar para su cumplimiento un ttulo ejecutivo o preparar el
reconocimiento de firma o confesin de la deuda por parte del deudor (este procedimiento
est tratado en el Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil).
En las obligaciones de hacer y no hacer se aplicar el juicio ejecutivo de las
obligaciones de hacer y no hacer (este procedimiento est reglamentado en el Ttulo II del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil).

27

IV. OBLIGACIONES DE GENERO Y OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO

En atencin a la mayor o menor determinacin del objeto, las obligaciones se clasifican
en obligaciones de gnero y de especie o cuerpo cierto.
La prestacin tiene que ser determinada; es necesario saber en que consiste y si yo le
coloco en un contrato que me obligo a hacer algo, eso no est determinado.
Ejemplo: si una persona le pide a otra que la cuide en su enfermedad y eso se solicita
en una carta y al final de ella agrega sabr recompensarte debidamente con parte de mi
fortuna; si despus de la muerte de esa persona los herederos legtimos podran considerar
que en esa carta no hay consentimiento, porque en ste debe estar la oferta completa y aqu
no lo est, falta la determinacin del objeto, pues slo dice que se recompensar (adems la
oferta debe ser aceptada oportunamente, en ese caso a vuelta de correo). Adems esta carta
adoleca de objeto ilcito, porque se trata de un pacto de sucesin futura (artculo 1463,
Cdigo Civil).
El objeto necesita ser determinado (artculo 1461, Cdigo Civil); que no sea
determinado es lo mismo que el acto jurdico carezca de objeto y, por lo tanto, no habr acto
jurdico. Dicho de otro modo, si el objeto no es determinado en la forma exigida por la ley, no
hay objeto ni obligacin, entonces falta un requisito de existencia del acto (el objeto).
El objeto debe ser a lo menos determinado en su gnero, pero adems se debe
determinar la cantidad o al menos que sea determinable. Ejemplo: si compro los peces de una
redada y no sale ningn pez, la mnima determinacin del objeto es el gnero, en este caso
no est determinado, pero es determinable (peces de la redada).
En consecuencia, las obligaciones, que forman el objeto del acto jurdico, pueden
versar sobre especies o cuerpos ciertos y tambin sobre gneros determinados.
1.- Obligaciones de especie o cuerpo cierto:
El Cdigo Civil no trata estas obligaciones en forma sistemtica, sin embargo se
refieren a ella los artculos 1526, n 3, 1548, 1550, 1670 y siguientes.
* Concepto de obligaciones de especie o cuerpo cierto:
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe
determinadamente uno o ms individuos de cierto gnero. Ejemplo: debo el caballo Huracn.
Este tipo de obligaciones se caracteriza porque se debe un individuo perfectamente
singularizado. Por ejemplo, una persona realiza un contrato con otra mediante el cual vende
un caballo, y el vendedor tiene en su finca un establo slo con caballos pura sangre;
posteriormente, al ir el comprador a la feria a buscar su caballo y se le entrega uno de
mediana calidad. En este caso, el comprador podra demandar, porque hay un error y lo
demuestra con los siguientes aspectos: 1) que fue a comprar al criadero del vendedor, y 2)
que es un vendedor conocido de caballos pura sangre.
En sntesis, el acreedor tiene derecho a exigir la prestacin, y el deudor tiene la
necesidad de cumplir la prestacin.

28

* Efectos de las obligaciones de especie o cuerpo cierto:

Los efectos que producen las obligaciones de especie o cuerpo cierto son los
siguientes:
1) Obligacin de conservacin de la cosa : La obligacin de dar y la de entregar lleva
envuelta la obligacin de conservar la especie o cuerpo cierto hasta la entrega.
La obligacin de especie o cuerpo cierto recae sobre un individuo preciso del
gnero debido, y solamente se pueden cumplir con dicho individuo, de manera que quien
tiene esa obligacin debe conservar la cosa hasta la entrega, impidiendo que se destruya,
deteriore o perezca, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido
en mora de recibir (artculo 1548, Cdigo Civil).
Esta obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia con el
debido cuidado (artculo 1549, Cdigo Civil). Ejemplo: darle alimentacin al caballo que se
debe.
Para determinar el cuidado debido, debemos distinguir lo siguiente:
a. Si hay estipulacin: El debido cuidado ser el que hayan pactado las partes. El
deudor responde de la culpa estipulada de la que se convenga.
b. Si no hay estipulacin: La ley determina de que culpa responde el deudor en materia
contractual (artculo 1547, Cdigo Civil), distinguiendo tres situaciones:

En los contratos en que el acreedor es el nico que reporta beneficio (ejemplos: el

comodato, el depsito gratuito, etc.), en este caso, el deudor responde de la culpa
lata, es decir, aquella que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios (artculo 44, inciso 2, Cdigo Civil).

En los contratos que se hacen en beneficio recproco de las partes (ejemplo: la

compraventa), en este caso, se responde de la culpa leve, esto es, la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. El que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia es responsable de esta especie de culpa (artculo 44, incisos 3 y 4,
Cdigo Civil).

En los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio, ste responde
de la culpa levsima, es decir, la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.

2) Obligacin de entregar la cosa debida y no otra : La cosa debida es nica, es un

individuo determinado de cierto gnero tambin determinado, por lo tanto el pago debe
hacerse como se contrajo (artculo 1569, Cdigo Civil). De acuerdo al inciso 2 del artculo
1569 del Cdigo Civil, el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se
le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.

29

Esta situacin no impide que convencionalmente el acreedor acepte la cosa

ofrecida. Excepcin: pago por consignacin (artculo 1599, Cdigo Civil).
3) Respecto a la prdida de la cosa: Como en la obligacin de especie o cuerpo cierto se
debe un individuo nico, se ste se destruye o perece es imposible cumplir esa obligacin,
por lo tanto se debe distinguir si la destruccin es fortuita o culpable.
a. Si la prdida total es fortuita, entones se extingue la obligacin (artculo 1670,
Cdigo Civil). El concepto de destruccin de la cosa es mucho ms amplia, ya que
incluye, adems, a todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que
segn su naturaleza o segn la convencin se destina (artculo 1486, inciso final,
Cdigo Civil). Ejemplo: si al caballo de carreras se le quiebra una pata.
Aqu encontramos la Teora del Riesgo, que tiene tres elementos: 1) que se trate
de un contrato bilateral, 2) que uno al menos de las cosas debidas sea especie o
cuerpo cierto, y 3) que la especie o cuerpo cierto perezca fortuitamente.
En estos casos, el riesgo (la prdida) la soporta el acreedor, es decir, a quien se
le deba entregar la especie o cuerpo cierto. Sin embargo, a l slo se deber
indemnizar los perjuicios producto de la mora, pero si esa prdida no se hubiera
producido en manos del acreedor, se deber, adems de la indemnizacin, el precio
de la cosa (artculo 1672, inciso 2, Cdigo Civil).
La teora del riesgo opera exclusivamente en las obligaciones de especie o
cuerpo cierto, puesto que, como se dice, el gnero no perece.
b. Si la prdida es culpable (el deudor constituido en mora), en este caso no se
extingue la obligacin, pero vara el objeto: se debe pagar el precio y la indemnizacin
de perjuicios (artculo 1672, inciso 1, Cdigo Civil).
Si relacionamos los artculos 1547 y 1674 del Cdigo Civil, encontramos que la
prdida de la especie o cuerpo cierto se presume culpable. Segn el artculo 1674, el
deudor est obligado a probar el caso fortuito que alega.
En consecuencia, si el deudor no prueba que la destruccin es fortuita, se
estimar que se trata de una prdida culpable.
2.- Obligaciones de gnero:
Este tipo de obligaciones estn reglamentadas en el Cdigo Civil en el Ttulo VIII del
Libro IV, que lleva el ttulo De las Obligaciones de Gnero, en los artculos 1508 a 1510
inclusive.
* Concepto de obligaciones de gnero:
Las obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o gnero determinado (artculo 1508, Cdigo Civil). Ejemplo: si me
obligo a entregar una casa dentro de un condominio, eso es obligacin de gnero y tambin
una obligacin alternativa.
En las obligaciones de gnero se debe indeterminadamente uno o ms individuos
determinados (lo determinado es el gnero, lo indeterminado es el individuo).

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En el ejemplo anteriormente citado, dentro de las casas del condominio, el gnero es

limitado (el gnero no son las casas sino una de las casas); y es alternativa, porque debe
subsistir una de las casas para su cumplimiento, si la eleccin es del deudor.
Las obligaciones de gnero pueden ser ms o menos determinadas, segn la amplitud
del gnero a que se refieran. Ejemplo: una camioneta Chevrolet Luv o una camioneta
Chevrolet Luv ao 1995 (en ambos casos de trata de gneros, pero no de igual extensin).
* Efectos de las obligaciones de gnero:
Los efectos de las obligaciones de gnero son los siguientes:
1. No hay obligacin de conservar la cosa debida si el deudor tiene en su
patrimonio varias cosas del gnero debido : El deudor no tiene la obligacin de
conservar determinadas cosas y le es lcito enajenar o destruir las de la clase debida,
mientras subsistan otras para el cumplimiento de la obligacin. El acreedor no puede
oponerse a que el deudor las enajene o destruya esas cosas que estn dentro de su
patrimonio (artculo 1510, Cdigo Civil).
Ejemplo: una persona tena que entregar una vaca y mat las tres que tena, en
este caso puede hacerlo porque en el mundo hay varias vacas y puede comprar otra
para cumplir su obligacin.
2. Respecto al cumplimiento, aqu se dan dos situaciones (artculo 1509, Cdigo Civil):
o El acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo determinado,
de un gnero determinado. A diferencia de lo que sucede en las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, el acreedor no puede singularizar su crdito en una cosa o
especie determinada, es decir, no puede exigir que la obligacin se cumpla con una
cosa especifica. Ejemplo: si me deben un caballo, no puedo demandar el caballo
Huracn.
o El deudor cumple entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea
de una calidad a lo menos mediana. El deudor no puede ser obligado a entregar
una especie determinada del gnero, sino que l cumple su obligacin entregando
cualquier individuo del gnero de calidad a lo menos mediana.
3. No existe el modo de extinguir prdida de la cosa debida . Esta es una gran
distincin con las obligaciones de especie o cuerpo cierto, donde s existe este modo
de extinguir la obligacin. En las obligaciones de gnero no existe esto, pues se dice
que el gnero nunca perece (as viene del derecho romano).
En efecto, como el deudor puede cumplir con cualquier especie del gnero
convenido, de calidad a lo menos mediana, ninguna importancia tiene que la o las
cosas con que pensaba cumplir el deudor perezcan, si siempre quedan otras del mismo
gnero para cumplir.

31

V. OBLIGACIONES DE OBJETO UNICO Y OBLIGACIONES DE OBJETO MULTIPLE

Segn el nmero de objetos debidos, se distinguen las obligaciones de objeto nico y
las obligaciones de objeto mltiple:
-

Las obligaciones de objeto nico o singular son aquellas en que se debe una
sola cosa u objeto. En la obligacin simple o de objeto nico hay un slo objeto
debido, y el deudor cumple con l la obligacin.

Las obligaciones de objeto mltiple o plural son aquellas en que las cosas
debidas son varias. Estas obligaciones se subclasifican en tres tipos:
Obligaciones de simple objeto mltiple.
Obligaciones alternativas.
Obligaciones facultativas.

1.- Obligaciones de simple objeto mltiple:

Las obligaciones de simple objeto mltiple son aquellas en que se deben
copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera de su obligacin
entregndolas o ejecutndolas todas. Ejemplo: la persona debe un auto y una casa, son
cosas distintas pero las debe todas.
El acreedor tiene derecho para demandar todas las cosas; el deudor no puede
pretender que se le reciba el pago de una o ms cosas separadamente. No ofrecen, en suma,
ninguna caracterstica digna de estudio, porque sus efectos son los normales de la obligacin
(Meza Barros).
La obligacin para cumplirla debe hacerse ntegramente. El artculo 1569 del Cdigo
Civil dice que el pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin;
sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. El inciso 2 agrega que el
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de
ser de igual o mayor valor la ofrecida.
El pago es indivisible. El artculo 1591 del Cdigo Civil establece que el deudor no
puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de
convencin contraria.... Ejemplo: si se deben tres autos y el deudor paga dos, el acreedor
puede no recibirlos.
2.- Obligaciones alternativas:
Las obligaciones alternativas estn tratadas en el Ttulo VI del Libro IV del Cdigo Civil,
de los artculos 1499 al 1504.

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* Concepto de obligacin alternativa:

Est definida en el artculo 1499 del Cdigo Civil, que seala que obligacin alternativa
es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas,
exonera de la ejecucin de las otras.
De acuerdo al artculo 1499, las cosas debidas son varias, pero basta con cumplir con
una de ellas para exonerar del cumplimiento de las dems. Aqu hay varias prestaciones
debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligacin.
Ejemplo: una persona se obliga con otra a entregarle o un automvil o un inmueble o
$1.000.000 (las tres cosas se deben, pero se paga con una sola de ellas).
* Eleccin de pagar las cosas debidas:
El artculo 1500 del Cdigo Civil dice que la eleccin de pagar con cualquiera de las
cosas debidas es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.
Qu puede demandar el acreedor?. Aqu debemos distinguir lo siguiente:

Si la eleccin es del acreedor ; en esa situacin, el acreedor podr demandar la cosa

elegida por l.

Si la eleccin es del deudor; en ese caso, el acreedor no puede demandar

determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le
deben (artculo 1501, Cdigo Civil). Ejemplo: el acreedor no puede demandar el
Mercedes Benz, porque ese no se le debe, sino el que elija el deudor.
* Posibilidad de enajenar o destruir una de las cosas por parte del deudor:

Si la eleccin es del deudor, ste puede a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de

las cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas (artculo 1502, Cdigo
Civil).
Ejemplo: el deudor se oblig a entregar cualquiera de las tres vacas y no se estipula
quien elige, por lo tanto lo hace el deudor de acuerdo al artculo 1500 del Cdigo Civil, y si
vendi la vaca A y mat a la vaca B, entonces con la vaca C cumple la obligacin.
* La destruccin o prdida:
Qu pasa si se destruye o pierde la cosa alternativamente debida?.
La eleccin es del deudor y el acreedor demanda la cosa.
Aqu se debe distinguir:
a. Prdida o destruccin parcial. Aqu no se destruyen todas las cosas, subsisten
algunas. Para determinar que ocurre con la cosa debemos hacer algunas
subdistinciones:

33

o Prdida parcial fortuita: La eleccin queda reducida a las cosas que subsisten,
independiente de quien sea la eleccin.
o Prdida parcial culpable: Se distingue:

Si la eleccin es del acreedor, podr ste, a su arbitrio, pedir el precio de la

cosa y la indemnizacin de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes
(artculo 1502, inciso 2, Cdigo Civil).
Si la eleccin es del deudor, puede cumplir la obligacin con las otras cosas
que no se destruyeron.

b. Prdida o destruccin total: Aqu tambin se deben hacer algunas subdistinciones:

o Prdida total fortuita: Independientemente de quien sea la eleccin, se
extingue la obligacin (artculo 1504, inciso 1, Cdigo Civil).
o Prdida total culpable: Debemos distinguir:

Si la eleccin es del deudor, estar obligado al precio de las cosas que l

mismo elija (artculo 1504, inciso 2, primera parte, Cdigo Civil).
Si la eleccin es del acreedor, el deudor estar obligado al precio de
cualquiera de las cosas que el acreedor elija (artculo 1504, inciso 2,
segunda parte, Cdigo Civil).
* Efectos de las obligaciones alternativas:

Las obligaciones alternativas producen los siguientes efectos:

1. El deudor cumple la obligacin pagando totalmente alguna de las cosas
alternativamente debidas. No puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y
parte de otra (artculo 1500, Cdigo Civil).
2. El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de las que se le
deben, a menos que la eleccin haya sido suya; el acreedor debe demandarlas bajo la
alternativa que se le deben (artculo 1501, Cdigo Civil).
3. La obligacin subsiste mientras no perezcan todas las cosas alternativamente debidas;
y si una sola resta, el deudor est obligado a ella (artculo 1503, Cdigo Civil).
4. Si hay varios acreedores o deudores, la eleccin de la cosa con que se realizar el
pago debe hacerse de consuno (artculo 1526, n 6, Cdigo Civil).
5. La obligacin ser mueble o inmueble, segn la cosa con que se efecte el pago,
desde el momento en que la obligacin se contrajo.

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3.- Obligaciones facultativas:

Las obligaciones facultativas estn tratadas en el Ttulo VII del Libro IV del Cdigo Civil,
de los artculos 1505 al 1507.
* Concepto de obligacin facultativa:
Segn el artculo 1505 del Cdigo Civil, obligacin facultativa es la que tiene por objeto
una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o
con otra que se designa.
Ejemplo: suponiendo que quiero comprar un departamento y lo pienso pagar con la
venta de un terreno y con el dinero que me sobre amoblarlo. El vendedor del departamento
me dice que me deja el departamento por el valor del terreno, pero prefiero pagar 20 millones
con 120 das de plazo para poder vender el terreno, pero como no tengo la seguridad de
venderlo y para no caer en incumplimiento me reservo el derecho de pagar con los 20
millones o con el terreno.
El deudor se reserva el derecho de pagar con una u otra cosa al momento mismo de
nacer la obligacin.
* Caractersticas de las obligaciones facultativas:
Las caractersticas de estas obligaciones facultativas son las siguientes:
1) Lo que distingue a la obligacin facultativa es lo que se debe es una cosa determinada,
que es el objeto debido, lo nico que puede reclamar el acreedor. En tal sentido la
obligacin es de objeto mltiple, pero slo para el deudor.
2) En esta clase de obligacin, el deudor tiene la facultad de pagar con esta cosa, la nica
debida o con otra que se designa.
3) La facultad es siempre del deudor, quien se reserva la facultad de pagar con la cosa
debida o con otra que se designa.
* Efectos de las obligaciones facultativas:
Las obligaciones facultativas generan los siguientes efectos:
1. El acreedor slo puede demandar la cosa debida (artculo 1506, Cdigo Civil). El
acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es
directamente obligado. Ejemplo: slo podr demandar los 20 millones y no el terreno
porque eso no se debe.
2. El deudor cumple la nica obligacin pagando con la cosa debida o con otra
cosa con la cual se reserv la facultad de pagar.
3. Si la nica cosa debida es una especie o cuerpo cierto, es decir, un individuo
determinado, de un gnero determinado (ejemplo: el caballo Huracn), el deudor debe

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pagar con esa cosa, pero puede reservarse la facultad de pagar con otra cosa
designada.
El artculo 1506 dice que si la cosa perece sin culpa del deudor, el acreedor no
tiene derecho para pedir cosa alguna; es decir, la obligacin se extingue. La ley dice
no estando el deudor en mora, pues en caso de estarlo se responde del caso fortuito,
a menos que la cosa hubiese perecido igual en manos del acreedor.
La mora es el retardo culpable en el incumplimiento de una obligacin, unido a la
interpelacin del acreedor; la mora es un requisito para la indemnizacin de perjuicios
de los contratos y, adems, agrava la responsabilidad del deudor. Por otro lado, el caso
fortuito es el imprevisto que no es posible resistir.
En sntesis, si el deudor est en mora, debe pagar igual; y si no est en mora, la cosa
perece para el acreedor y no tiene derecho a demandar nada.
Para ambas partes existe un riesgo:
o Riesgo del acreedor: Ejemplo: si en el viaje de traslado del caballo Huracn hay un
accidente y muere el caballo por causa fortuita, para el que vendi el caballo e iba a
entregarlo (el deudor) perece la obligacin, o sea, no debe pagar el precio del
caballo muerto, pero el comprador (el acreedor) debe pagar igual los 5 millones por
el caballo aunque est muerto.
o Riesgo del deudor: Ejemplo: si el deudor est en mora y el caballo muere por caso
fortuito, en ese caso, el deudor debe pagar el precio de la cosa debida (el caballo)
aunque perezca la obligacin y adems debe indemnizar de los perjuicios.
* Caso de confusin si una obligacin es facultativa o alternativa:
Las obligaciones facultativas y las alternativas se parecen mucho y en algunos casos
pueden presentarse dudas sobre si en alguna situacin se trata de una o de la otra, en caso
que la tipificacin de la obligacin no es clara. Aqu la regla la establece el artculo 1507 del
Cdigo Civil, que seala que en caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o
facultativa, se tendr por alternativa. Prima el artculo 1499 por sobre el 1505.
* Paralelo entre las obligaciones facultativas y alternativas:
Entre una y otro tipo de obligaciones existen notorias diferencias; entre las principales
podemos sealar las siguientes:
1) En las obligaciones alternativas se deben varias cosas a la vez, y en las
obligaciones facultativas se debe una cosa determinada.
2) Las obligaciones alternativas se extinguen pagando con cualquiera de las cosas que
alternativamente se deben; si la eleccin es del deudor, el acreedor no puede
demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que

36

se le deben. En las obligaciones facultativas, el acreedor slo puede demandar la

cosa debida.
3) En las obligaciones facultativas, la posibilidad de pagar con otra cosa que se designa
es siempre por facultad del deudor. En cambio, en las obligaciones alternativas, si
bien es cierto la regla es que la eleccin es del deudor, se puede estipular que la
eleccin corresponda al acreedor.
4) En las obligaciones facultativas, si la cosa debida es de especie o cuerpo cierto y
sta se destruye o perece fortuitamente y no estando el deudor en mora, la obligacin
se extingue. En cambio, en las obligaciones alternativas, la destruccin fortuita de
una o ms de las cosas alternativamente debidas no extingue la obligacin mientras
subsista al menos una de las cosas debidas.
5) En caso de dudas entre ambas, se tiene por obligacin alternativa (artculo 1507,
Cdigo Civil).
VI. OBLIGACIONES DE SUJETO SIMPLE Y OBLIGACIONES DE SUJETO MULTIPLE
Lo normal es que la obligacin sea un vnculo entre dos personas, pero puede suceder
que varias personas contraigan una obligacin respecto de otra u otras, sea como acreedores
o deudores; en tal caso la obligacin se califica como de pluralidad de sujetos.
Atendiendo al nmero de sujetos, se distinguen las obligaciones de sujeto simple y las
obligaciones de sujeto mltiple.
1. Las obligaciones de sujeto simple o unipersonal son aquellas en cada parte es una
persona; la obligacin se contrae entre un solo deudor y un solo acreedor. Ejemplo: el
testamento, que es un acto jurdico mortis causa subjetivamente simple. La ley no
permite los testamentos mancomunados, es decir, que en un mismo testamento
intervengan dos o ms personas.
2. Las obligaciones de sujeto mltiple o complejo son aquellas en que la obligacin se
contrae entre varios deudores, varios acreedores, o ambos simultneamente. Las
autoriza expresamente el artculo 1438 del Cdigo Civil, que seala que cada parte
puede ser una o muchas personas. Estas obligaciones se subclasifican en tres tipos:
Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.
Obligaciones solidarias.
Obligaciones indivisibles.
Estas obligaciones no siempre nacen como tales. A veces una obligacin de sujeto
simple se convierte en obligacin con pluralidad de sujetos, en tal caso se habla de pluralidad
derivativa. Ejemplo: una obligacin del causante que deben pagar sus herederos. En cambio
si nace con varios sujetos se trata de pluralidad originaria.

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1.- Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas:

Las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas son aquellas en que existen varios
acreedores, o varios deudores o varios acreedores y deudores a la vez, de manera que cada
acreedor puede slo exigir su cuota en el crdito y cada deudor est obligado a su cuota en la
deuda, y la cuota del gravado insolvente no gravar a los dems codeudores (artculos 1511,
inciso 1, y 1526, inciso 1, Cdigo Civil). Nuestro Cdigo Civil no trata de estas obligaciones
en especial, sino que se refiere a ellas en los artculos anteriormente sealados.
Art. 1511, inciso 1, Cdigo Civil: En general, cuando se ha contrado por muchas
personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los
deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y
cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte
o cuota en el crdito.
En otros trminos, estas obligaciones son aquellas en que, existiendo pluralidad de
acreedores o de deudores y recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor slo puede
exigir su cuota a cada deudor, que slo est obligada a la suya.
Estas obligaciones constituyen la regla general en las obligaciones con pluralidad de sujeto.
Luego, en nuestro pas, a toda obligacin con pluralidad de sujeto debe calificrsela en
principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado otra
(solidaria o indivisible).
* Generalidades:
Las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas suponen una pluralidad de
vnculos. En el fondo, hay tantas obligaciones como sujetos pasivo o activos hayan. En forma
externa, da la apariencia que se trata de una sola obligacin; an ms, desde el punto de vista
material hay un slo ttulo -como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se
obligan para con otra-, pero jurdicamente hay tantas obligaciones como partes.
Por ejemplo Pedro, Juan y Diego deben a Mara la cantidad de $900.000. Aunque se
obliguen en un solo contrato, existen en realidad tres obligaciones: Pedro con Mara por
$300.000; Juan con Mara por $300.000; y Diego con Mara por $300.000.
Cul es la parte o cuota que el acreedor o deudor tiene en el crdito o en la deuda,
respectivamente?. En principio sta ser la que se indique en la fuente de la obligacin
(ejemplo: si hay diez deudores y se dijo en el contrato que una responde por la mitad de la
deuda y los otros de la otra mitad). Si nada se dice, la doctrina seala que en ese caso debe
entenderse que se concurre a la obligacin en partes iguales (ejemplos: el artculo 2307,
inciso 2, sobre el cuasicontrato de comunidad, y el artculo 2367, sobre la pluralidad de
fiadores).

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* Requisitos de las obligaciones simplemente conjuntas:

Para que exista una obligacin simplemente conjunta o mancomunada deben concurrir
los siguientes requisitos:
a. Que exista una pluralidad en los sujetos , es decir, que existan varios deudores,
varios acreedores, o ambos a la vez.
b. Debe tratarse de una obligacin divisible , es decir, una obligacin que tenga por
objeto una cosa que sea susceptible de divisin, sea fsica, intelectual o cuota (artculo
1524, Cdigo Civil).
c. Cada acreedor slo puede exigir su cuota o parte en el crdito y cada deudor es
obligado slo a su parte o cuota en la deuda . Si no se dice que parte, se entiende
que ser en partes iguales. La cuota impaga no grava a los dems.
* Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas:
Las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas presentan las siguientes
caractersticas:
1. Este tipo de obligaciones constituye la regla general, segn los artculos 1511 y
1526 del Cdigo Civil. El primero de estos preceptos as lo dice al tratar las
obligaciones solidarias y el segundo al referirse a las obligaciones indivisibles.
2. Tienen una pluralidad de vnculos, es decir, hay independencia absoluta entre los
distintos vnculos. Se trata, en el fondo, de distintas obligaciones.
3. Pueden ser originarias o derivativas. La originaria es la que naci con pluralidad de
sujetos y la derivativa es la que naci como sujeto simple y luego deriv en sujeto
mltiple (ejemplo: A le vende a B un bien, y este ltimo muere debindole al primero 50
millones, y B tiene cinco herederos, quienes suceden la obligacin).
4. Debe existir un slo ttulo, ya que no tendra inters el estudio de obligaciones
contradas par varios y en ttulos diversos, pues estaramos ante obligaciones de
sujetos singular.
5. Debe existir unidad de prestacin, es decir, la cosa debida debe ser una misma para
todos los deudores. Si cada deudor se obliga a cosas distintas no tendramos sino
obligaciones de sujeto simple.
6. La prestacin debe ser divisible, es decir, debe admitir una divisin en partes
(artculo 1511, inciso 1, Cdigo Civil), de lo contrario nos encontramos ante las
obligaciones indivisibles.

39

* Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas:

Los efectos que producen las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
son las siguientes:
a. Cada uno de los varios acreedores puede slo exigir o demandar su parte o
cuota en el crdito. Y, a la inversa, cada uno de los varios deudores slo est obligado
a pagar su parte o cuota en la deuda, de manera que su obligacin se extinguir por
cualquiera de los modos de extinguir independiente de los otros codeudores.
Lo que se dice del pago es aplicable a los dems modos de extinguir las
obligaciones. As, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusin o
compensacin, ello no afecta a los dems obligados.
b. La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio de uno de los varios
codeudores no aprovecha ni perjudica a los dems (artculo 2519, Cdigo Civil). La
interrupcin es una situacin que detiene al hecho jurdico en su curso, haciendo
perder el tiempo transcurrido.
En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas, la interrupcin
tiene un efecto relativo. El artculo 2519 del Cdigo Civil, al respecto, nos dice que la
interrupcin que obra en favor de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la
que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que
haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.
c. La constitucin en mora que se produce en uno de los varios codeudores no
coloca en la misma situacin a los dems. Y a la inversa el requerimiento hecho por
un acreedor al deudor no beneficia a los dems acreedores.
La mora es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligacin unido a la
interpelacin del acreedor. La mora es un requisito para reclamar la indemnizacin de
perjuicios en materia contractual (artculo 1557, Cdigo Civil).
d. La cuota del deudor insolvente no grava a los otros codeudores (artculo 1526,
inciso 1, Cdigo Civil).
El artculo 1355 del Cdigo Civil, sienta el mismo principio respecto de las
deudas hereditarias, al sealar que la insolvencia de uno de los herederos no grava a
los otros; excepto en los casos del artculo 1287, inciso segundo.
Los efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligacin mancomunada
haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.

2.- Obligaciones solidarias o inslidum:

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Las obligaciones solidarias estn tratadas en el Ttulo IX del Libro IV del Cdigo Civil, en los
artculos 1511 al 1523.
Como sealamos previamente, la regla general en nuestro derecho en materia de
obligaciones con pluralidad de sujetos es la obligacin simplemente conjunta o
mancomunada, pero en virtud de estipulacin expresa, sea de las partes, del testamento o de
la ley, existiendo varios acreedores, cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total de
la obligacin, y habiendo varios deudores puede estipularse o disponerse que cada uno de
ellos est obligado al pago de toda la deuda si el acreedor se lo exige. Esto ocurre en las
obligaciones solidarias.
* Concepto de obligaciones solidarias:
El concepto se desprende de los artculos 1511 y 1523 del Cdigo Civil.
Segn Alessandri, el artculo 1511 del Cdigo Civil ensaya una definicin que es una
enumeracin de las caractersticas.
Nosotros la definimos as: Las obligaciones solidarias son aquellas que teniendo pluralidad
de acreedores o de deudores o de ambos, siendo la obligacin de una cosa divisible y la
prestacin la misma, cada acreedor puede exigir el total de la obligacin y cada deudor est
obligado al total de la deuda, pero el pago efectuado por uno de los deudores, la extingue
respecto de los otros.
Tambin puede definirse como aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, a
ambos, y que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse
totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disposicin de
la ley o del testamento o de la voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a
uno de aquellos o por uno de stos extingue toda la obligacin respecto de los dems.
La solidaridad es excepcional y no se presume. As se desprende de lo sealado en el
artculo 1511, incisos 2 y 3, del Cdigo Civil, que prescribe lo siguiente: Pero en virtud de la
convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada
uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establezca
la ley.
En el fondo, debe tenerse presente que la solidaridad es de derecho estricto y de
interpretacin restringida. Quien alegue la solidaridad debe probarla.

* Requisitos de las obligaciones solidarias:

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Los requisitos comunes a toda solidaridad son los siguientes:

1. Pluralidad de sujetos: Debe haber pluralidad de sujetos, sea varios acreedores, sea
varios deudores o sea varios de ambos. Somarriva dice que si slo existe un deudor y
un acreedor no cabe hablar de obligacin solidaria.
Es un requisito obvio, ya que de lo contrario sera una obligacin de sujeto simple, y en
ella el acreedor puede demandar el pago total al deudor y ste estara obligado a pagar
toda la prestacin y de una manera completa.
2. La cosa debida debe ser divisible: La cosa debida debe ser susceptible de divisin,
sea fsica, sea intelectual o de cuota (artculo 1524, Cdigo Civil). Si as no fuere la
obligacin sera indivisible.
3. Unidad en la prestacin: significa que la cosa debida por muchos o a muchos debe
ser una misma, aunque se deba de diversos modos (artculo 1512, Cdigo Civil). Si se
trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a cada acreedor, no se estara en
presencia de una obligacin, sino de varias obligaciones conexas, de sujeto simple.
Ejemplo: una misma cosa se puede deber pura y simplemente, respecto de unos, y
bajo condicin o plazo, respecto de otros, pero debe ser una misma cosa debida.
El artculo 1512 del Cdigo Civil tambin establece que hay una pluralidad de vnculos.
En la solidaridad existen tantos vnculos como deudores y acreedores sean y, por lo
mismo, aunque la prestacin deba ser una misma, como existe una pluralidad de
vnculos la misma cosa puede deberse de distinta manera.
4. Debe existir una fuente de la solidaridad: La solidaridad no nace sola, no se
presumen, pues al tratarse de una excepcin a la regla necesita de una fuente. Esta
fuente puede ser, de acuerdo al inciso 2 del artculo 1511: una convencin, un
testamento o la ley.

La solidaridad legal es aquella que impone el legislador. Ejemplos: artculos 419,

927, 1281, 2189 y 2317 del Cdigo Civil, y artculo 174, Ley N 18.290.

La solidaridad testamentaria es aquella establecida por la voluntad del testador

entre sus sucesores. Ejemplo: se deja un legado a Pedro y se establece, adems, la
obligacin solidaria de todos sus herederos para su pago (el legatario podr
demandar el total del legado a cualquiera de ellos).

La solidaridad convencional es la que emana de la convencin y que es la fuente

ms comn de la solidaridad, sobre todo de la solidaridad pasiva, que constituye
una excelente caucin para el acreedor.

Fuera de los casos sealados, no hay ms fuentes de la solidaridad. La sentencia

judicial no es fuente; el tribunal no puede establecer solidaridad alguna (si lo hace
podra incurrir en infraccin a la ley).
* Naturaleza jurdica de la solidaridad:

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Existen dos doctrinas que intentan explicar la naturaleza jurdica de la solidaridad.

Estas son las siguientes:
o La doctrina romana.
o La doctrina francesa.
1) La doctrina romana:
Don Andrs Bello, en sus notas al proyecto de 1841 a 1845, refirindose a la doctrina
romana, cit lo siguiente: Entre los romanos cada acreedor solidario era mirado respecto del
deudor como propietario nico de la deuda, y cada deudor solidario era mirado como deudor
total de la obligacin.
Respecto a esta doctrina, el deudor lo es de toda la deuda y se mira como deudor
nico. A l le pueden cobrar todo sin que le pueda oponerse ni exigir que se persiga a los
otros, ni tampoco puede pedir la reduccin de la deuda.
El deudor responde del total de la obligacin, pero si se extingue respecto de un
deudor, se extingue tambin respecto de todos (si uno paga, paga respecto de todos; si uno
nova, nova respecto de todos; etc.).
2) La doctrina francesa (Teora del Mandato Tcito y Recproco):
Segn esta doctrina, en la solidaridad activa cada acreedor no es dueo del crdito
total, sino que nicamente de su parte o cuota. En consecuencia, de acuerdo a esta segunda
doctrina, cada acreedor no puede efectuar acto de disposicin del crdito ntegro, sino
en virtud de un mandato tcito y recproco.
Es tcita porque no se expresa y es recproca porque cada uno lo tiene respecto de los
dems.
Segn esta doctrina cada acreedor es dueo de su cuota en el crdito y respecto de los
otros acta como mandatario de los dems acreedores, por lo tanto, el que hace algo en
representacin de todos es responsable respecto de sus mandantes (los otros acreedores).
En su actuacin como mandatario, el acreedor puede cobrar el total de la deuda y
tomar providencias conservativas a favor de los dems, esto es, puede ejecutar actos en
beneficio comn y no propio (Abeliuk).
La principal diferencia con la doctrina romana, es que en esta ltima el acreedor es
mirado como dueo exclusivo de la deuda y podra incluso perdonar la deuda (artculo 1513,
inciso 2, Cdigo Civil). La condonacin o remisin de la deuda que intervenga uno de los
varios coacreedores, extingue la obligacin con respecto a todos los dems.
En la doctrina francesa, los acreedores no pueden realizar actos que perjudiquen a los
otros coacreedores, de la misma manera que el mandatario de abstenerse de realizar actos
que perjudiquen a su mandante. La condonacin o perdn extingue solamente su parte o
cuota en el crdito y los otros coacreedores podrn exigir slo su parte o cuota en el crdito.
Cul es la doctrina seguida por el Cdigo Civil chileno?.

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Respecto a cual es la doctrina que inspira nuestra legislacin, existe disparidad de opiniones:
A. Los autores Luis Claro Solar y Arturo Alessandri estiman que, tanto para la solidaridad
activa como para la pasiva, nuestro Cdigo habra seguido la doctrina romana, y
fundamentalmente se basan ellos en dos razones:
o La historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues, hay notas encontradas en el
proyecto de 1841-45 que se refieren a la solidaridad y que se repiten en el proyecto
indito, en donde Andrs Bello se basa en la doctrina romana.
o El artculo 1513, inciso 2, del Cdigo Civil, norma que autoriza condonar, compensar
o novar la obligacin, la cual se extingue respecto de todos. Ello prueba que el
acreedor es dueo del crdito total como lo sostiene la doctrina romana.
B. Otros autores, como don Manuel Somarriva, estiman que debe distinguirse entre
solidaridad activa y pasiva. En cuanto a la primera no hay duda de que el Cdigo Civil
sigui la doctrina romana, como se desprende del artculo 1513 del Cdigo Civil; y en
cuanto a la segunda sigui la doctrina francesa.
Somarriva se funda en que Andrs Bello, en su proyecto de 1841 a 1845, en relacin a la
solidaridad, tiene la siguiente nota: En este punto hay diferencias entre el derecho
romano y el adoptado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era
mirado respecto del deudor como propietario nico de la deuda. Entre los franceses, cada
acreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario del crdito sino relativamente a su
parte, y en lo dems no se le mira sino como un mero mandatario de los coacreedores.
La segunda nota, en relacin al inciso 2 del artculo 1513, dice lo siguiente El proyecto
se separa aqu del Cdigo francs y sigue el derecho romano (vase Delvincourt, tomo
VII, pgina 140, citada por Somarriva en su Tratado de las Cauciones).
En consecuencia, estas dos notas son interpretadas por Somarriva de la siguiente
manera: en la solidaridad en general (lo que est antes del inciso 2, del artculo
1513) el Cdigo Civil est siguiendo la doctrina francesa, pero cuando alude a la
solidaridad activa se apoya en la doctrina romana.
La jurisprudencia, en lo que se refiere a la solidaridad pasiva, ha seguido la doctrina del
mandato tcito y recproco.
El autor Ren Ramos Pazos concluye que nuestro legislador sigue en materia de solidaridad
activa la doctrina romana, y en materia de solidaridad pasiva a la doctrina francesa, la del
mandato tcito y recproco.

* Clases de solidaridad:

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La solidaridad, segn la pluralidad de acreedores o deudores, o ambos a la vez, se

clasifica en tres tipos:

La solidaridad activa, en donde la pluralidad existe en los acreedores y hay un solo

deudor.

La solidaridad pasiva, en donde la pluralidad existe en los deudores y hay un solo

acreedor.

La solidaridad mixta, en donde la pluralidad se da tanto en los sujetos activos como

en los pasivos, o sea, es aquella en que los acreedores son varios y los deudores
tambin.

De las tres la ms importante en la prctica es la solidaridad pasiva. La solidaridad activa

presenta ms inconvenientes que ventajas.
En la Roma antigua se us la solidaridad activa porque no exista muy desarrollado el
concepto ni la idea del contrato de mandato: aqu varios sujetos son considerados dueos
exclusivos del crdito y podran exigir el total del mismo, incluso podra extinguirlo.
En la prctica, la solidaridad activa no se usa, salvo que personas de mucha confianza usen
esta figura. Por otro lado, la solidaridad pasiva tiene gran aplicacin prctica y es importante
porque ella constituye una forma de caucin (artculo 46, Cdigo Civil). La solidaridad pasiva
tiene la ventaja de que cada codeudor solidario est obligado al total de la obligacin y el
acreedor se puede dirigir contra todos los codeudores solidarios conjuntamente (en un mismo
juicio), o contra cualquiera de ellos (en juicios separados), a su arbitrio, y ninguno de ellos
podr pedir el beneficio de divisin y el beneficio de excusin, que son propios de la fianza
(artculo 1514, Cdigo Civil).
I. SOLIDARIDAD ACTIVA
Es la obligacin solidaria que se produce cuando la pluralidad de sujetos se da en los
acreedores. Se caracteriza porque cada uno de los coacreedores solidarios puede exigir el
total de la obligacin y cumplida sta por el deudor respecto de uno de los coacreedores se
extingue para los dems acreedores.
Si Pedro, Juan y Diego son acreedores solidarios de Martn por $100.000, cada cual puede
demandar del deudor el pago total y Martn satisface su obligacin pagando a Pedro, Juan o
Diego.
La solidaridad activa tiene escasa aplicacin; en la prctica es muy difcil encontrarla por el
riesgo que implica para los otros coacreedores, ya que, de acuerdo al tenor del artculo 1513,
inciso 2, cualquiera de los coacreedores puede incluso remitir, perdonar o condonar toda la
obligacin, extinguindola respecto de los dems coacreedores (esto constituye un peligro
para los acreedores).
La solidaridad activa tiene su origen en Roma, donde no exista mayor desarrollo en materia
de cesin de crditos ni tampoco en lo que se refiere al mandato, entonces se recurra a sta
figura (actualmente es mucho ms seguro recurrir al mandato que a la solidaridad activa).

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En cuanto a las fuentes de la solidaridad activa, si bien tericamente son las mismas que en el
caso de la solidaridad pasiva, en el hecho slo lo son la convencin y el testamento, pues no
existen casos de solidaridad activa legal. Sin embargo, hay autores que creen que habra un
solo caso de solidaridad activa legal, contemplado en el artculo 290 del Cdigo de Comercio,
sin embargo ello es discutible, porque la situacin descrita en la norma parece ms un caso
de solidaridad pasiva.
* Efectos de la solidaridad activa:
Los efectos de la solidaridad pasiva deben ser analizados o estudiados desde una doble
perspectiva:

Efectos entre los coacreedores solidarios y el deudor comn.

Efectos entre los coacreedores solidarios entre s una vez extinguida la
obligacin con el deudor comn.

1) Efectos entre los coacreedores solidarios y el deudor comn: En esta materia, los
efectos son los siguientes:
A. Cada acreedor puede exigir el pago total de la obligacin al deudor (artculo 1511,
inciso 2, Cdigo Civil) y, en consecuencia, el cumplimiento que a cualquiera de sus
coacreedores efecte el deudor extingue la obligacin respecto de todos ellos.
Excepcionalmente este efecto no se va a producir cuando ya ha sido demandado por
uno de los acreedores solidarios (artculo 1513, inciso 1, parte final, Cdigo Civil).
B. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber
hacer el pago al demandante (artculo 1513, inciso 1, Cdigo Civil).
Basta para esto la pura presentacin de la demanda?. Aunque la ley no dice nada
al respecto, esto debe relacionarse con el artculo 1603, inciso final, del Cdigo Civil,
que expresa que se entender existir juicio desde el momento en que se haya
notificado la demanda.
C. El pago que el deudor haga a uno de los coacreedores extingue la obligacin
respecto de todos los coacreedores; y lo que se dice del pago se extiende a los
dems modos de extinguir las obligaciones (artculo 1513, inciso 2, Cdigo Civil).
El artculo 1513, inciso 2, del Cdigo Civil dice que la condonacin de la deuda, la
compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los
acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera
que el pago lo hara......
D. La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores
produce cosa juzgada respecto de los dems.
E. La interrupcin de la prescripcin de alguno de los acreedores beneficia a los
dems (artculo 2519, Cdigo Civil). Este artculo seala que la interrupcin que obra

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en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en

perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.
La interrupcin de la prescripcin es la detencin del plazo en curso, perdiendo el
tiempo transcurrido.
F. Constituido en mora el deudor de alguno de los varios coacreedores, queda
constituido en mora respecto de todos los dems (artculo 1557, Cdigo Civil).
2) Efectos entre los coacreedores solidarios entre s una vez extinguida la obligacin
con el deudor comn: En esta materia, el Cdigo Civil no entrega reglas, de manera que
hay dos doctrinas para explicar esta situacin que se produce entre los coacreedores.
Segn algunos autores, la relacin entre ellos debe liquidarse o solucionarse aplicando las
reglas del mandato (se producen los efectos propios de este contrato).
Otros autores aplican analgicamente el artculo 1668 del Cdigo Civil que establece una
regla relativa a la confusin, generalizndola. Segn Meza Barros, hay que generalizarla,
entonces, el acreedor respecto del cual se extingui el crdito ser obligado a cada uno
de los dems por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito
(siempre que la extincin sea a ttulo oneroso). En sntesis, el acreedor que cobr el total
de la deuda deber rembolsar a los dems su respectiva cuota.
II. SOLIDARIDAD PASIVA
Es aquella que, existiendo pluralidad de deudores de una cosa divisible, siendo la prestacin
una misma, en virtud de la convencin, el testamento o la ley, el acreedor comn puede
exigirle a cada uno de los deudores el total de la obligacin, sin que por esto pueda
oponrsele el beneficio de excusin y divisin.
La solidaridad pasiva otorga al acreedor la facultad de perseguir el pago de su crdito en el
patrimonio de varios obligados. Ejemplo: si Pedro fuere el nico deudor y no pudiera pagarme,
el crdito quedara definitivamente impago, pero si Juan y Diego son sus codeudores
solidarios hay ms posibilidades de cumplimiento, pues tendra que sobrevenir la insolvencia
de los tres para que no se pudiera cancelar la deuda.
La solidaridad pasiva constituye indudablemente la ms efectiva de las garantas personales,
ya que el acreedor va a poder hacer efectivo su derecho general de prenda en tantos
patrimonios como sea el nmero de deudores solidarios que exista y sin que stos puedan
oponer al acreedor los llamados beneficios de divisin y de excusin. Esto es lo que diferencia
a la solidaridad pasiva con la fianza.

La solidaridad pasiva ofrece mayor garanta que la fianza, principalmente en dos

sentidos:

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Porque el fiador goza normalmente del beneficio de excusin, conforme al cual el

fiador puede exigir al acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y slo si
ste no le paga, proceda en contra suya (artculo 2358, n 2, Cdigo Civil)

Porque el fiador goza del llamado beneficio de divisin, de manera que si ellos son
varios, slo es posible demandar a cada uno por su parte o cuota en la fianza (artculo
2367, Cdigo Civil).
* Caractersticas de la solidaridad pasiva:
Lo que caracteriza a esta clase de solidaridad, son los siguientes factores o elementos:

A. Deben reunirse todos los requisitos de la solidaridad: pluralidad de sujetos

(deudores), la cosa debe ser divisible, debe existir unidad en la prestacin, debe existir
una fuente de la solidaridad (convencin, testamento, ley).
B. El acreedor comn le puede exigir el cumplimiento total de la obligacin a
cualquiera de todos los deudores, y ste no puede oponerle los beneficios de
divisin y excusin; el deudor est obligado al cumplimiento ntegro y total de la
obligacin. Esta es una garanta para el acreedor, en cuanto puede dirigir su accin en
contra del deudor que le parezca ms solvente.
C. Tiene mucha aplicacin en derecho mercantil. As, el avalista responde en los
mismos trminos que el aceptante de una letra de cambio (artculo 47, Ley N 18.092).
Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes,
endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra
ms los reajustes e intereses, en su caso (artculo 79, Ley N 18.092).
* Efectos de la solidaridad pasiva:
Para estudiar los efectos de la solidaridad pasiva, es necesario distinguir entre los que
se producen en cuanto a la obligacin a la deuda, es decir los que se refieren a la relacin
entre acreedor y deudores, y aquellos relativos a la contribucin a la deuda, es decir los que
se originan entre los codeudores.

- Obligacin a la deuda

efectos entre acreedor y deudores.

Efectos de la
Solidaridad Pasiva
- Contribucin a la deuda

efectos entre los codeudores.

1) Efectos en cuanto a la obligacin a la deuda: Los efectos de la solidaridad en las

relaciones entre el acreedor comn con los deudores solidarios son los siguientes:

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A. El acreedor comn puede demandar, a su arbitrio, el total de la obligacin a

todos los deudores conjuntamente o en contra de cualquiera de ellos (artculo
1514, Cdigo Civil). Segn este artculo, el acreedor podr dirigirse contra todos los
deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que
por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin.
Esto significa que puede demandar el cumplimiento total de la obligacin a todos los
codeudores solidarios en un mismo juicio o puede demandar el total a cada uno de los
codeudores por cuerdas separadas (en juicios separados).
La jurisprudencia ha resuelto expresamente que se autoriza demandar a los
codeudores solidarios conjunta o separadamente. Ejemplo: si los codeudores son
cuatro, el acreedor los puede demandar a cada uno de ellos en juicios separados o a
los cuatro en un solo juicio.
Esto no significa que el acreedor comn pueda cobrarse o pagarse varias veces,
porque extinguida la obligacin de uno de ellos, se extingue respecto de todos los
codeudores solidarios.
El artculo 1515 del Cdigo Civil seala que la demanda intentada por el acreedor
contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de
ninguno de ellos...., o sea, mientras la obligacin no se extingue puede seguir el juicio
contra todos los codeudores conjunta o separadamente.
La sentencia dictada contra uno de los deudores sirve de ttulo ejecutivo
contra los que no han intervenido en el juicio?.
Para resolver esto hay que analizar la naturaleza jurdica de la solidaridad:
o Si se sigue la Doctrina Romana, no habra identidad legal de personas, porque el
deudor es una persona distinta aunque deben lo mismo (Arturo Alessandri, Luis
Claro Solar).
La sentencia favorable al acreedor no produce cosa juzgada con respecto a los
dems deudores solidarios, por que no se produce la identidad legal de las
personas. La Corte Suprema ha declarado que no existe accin de cosa juzgada
para hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no figuraron como
demandados en el juicio.
o Siguiendo la Doctrina Francesa, hay una identidad legal de personas; cada
deudor representara a los dems, por lo tanto se da la cosa juzgada respecto de
todos (Ren Ramos Pazos, Manuel Somarriva).
Dictada una sentencia favorable para el acreedor, sta sirve de ttulo ejecutivo no
slo en contra del deudor con quien se ha litigado, sino tambin en contra de los
dems; es decir, la sentencia que declare la existencia de una obligacin solidaria
produce cosa juzgada respecto de los dems deudores, aunque no hayan

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intervenido en el juicio, porque a su respecto existe la triple identidad de la cosa

juzgada. Lo anterior es sin perjuicio de las excepciones personales que puede
oponer el deudor.
Si se ha demandado a uno de los deudores y el acreedor se desiste de esa demanda,
limitndola a ese deudor, puede demandar a los dems?. Al respecto, la
jurisprudencia ha sealado que esta situacin puede darse, ya que el desistimiento de
la accin ejecutiva y limitada por el ejecutante al deudor principal, no alcanza a
beneficiar al fiador y codeudor solidario (fallo de la Corte de Apelaciones de
Valparaso).
B. El pago hecho por un deudor extingue la obligacin respecto de todos. El pago
hecho por uno de los deudores solidarios libera a los otros respecto del acreedor, ello
como consecuencia de existir en la solidaridad unidad en la prestacin. Este efecto
es la contrapartida del anterior: si el acreedor puede demandar el total a cualquiera de
los deudores, es lgico que el pago hecho por uno de ellos extinga la obligacin.
Lo que se dice del pago se aplica a los dems modos de extinguir, que en este caso
son: a) la dacin en pago, b) la novacin, c) la confusin, d) la compensacin, e) la
remisin, f) la prdida de la cosa debida, g) la transaccin, y h) la prescripcin.
La dacin en pago: Este es un modo de extinguir que el legislador no enumera en
el artculo 1567 del Cdigo Civil, y que consiste en una forma de cumplir la
obligacin dando una prestacin distinta, ello por acuerdo de las partes.
El inciso 2 del artculo 1569 del Cdigo Civil nos dice que el acreedor no podr
ser obligado a recibir otra cosa que la que se le deba....., y al sealar la frase no
ser obligado puede el acreedor, si esta de acuerdo, recibir una cosa distinta de la
debida.
Si uno de los deudores, por acuerdo con el acreedor, le entrega una cosa diversa a
la debida, la obligacin se extingue. Ejemplo: si Pedro, Diego y Pablo deben un
auto a Juan, y de comn acuerdo Pedro cumple la obligacin dando una
camioneta, la obligacin se extingue con respecto a los dems deudores.
La novacin: Es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida. La novacin es, por un lado, un modo de extinguir la
obligacin antigua, y por otra parte, es una convencin, porque crea una obligacin
nueva, por ello el artculo 1630 del Cdigo Civil se refiere a ella como contrato de
novacin.

La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a

los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida
(artculo 1519, Cdigo Civil). El artculo 1645 del Cdigo Civil, al respecto dice que
la novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido
a ella.

50

 La confusin: Es un modo de extinguir que tiene lugar cuando concurren en una

misma persona la calidad de deudor y acreedor a la vez (artculo 1665, Cdigo
Civil). Ejemplo: el acreedor muere y lo sucede como heredero el propio deudor.
En el caso de las obligaciones solidarias se confunde la calidad en el acreedor
comn, si se trata de un acreedor o deudor.
La confusin tambin extingue la obligacin con respecto a todos los deudores.
Despus de extinguida la obligacin viene el problema de determinar quin debe
soportar la deuda entre los codeudores. El inciso 1 del artculo 1668 del Cdigo
Civil establece que, operada la deuda, el deudor podr repetir contra cada uno de
sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la
deuda.
La compensacin: La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones que
tiene lugar cuando dos individuos son personal y recprocamente acreedores y
deudores a la vez, de cosa fungible o de dinero del mismo gnero y calidad lquida
y que sea actualmente exigible.
Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del
acreedor comn. En ese caso, si el deudor opone al acreedor comn la
compensacin, la extincin que opere beneficia a todos los deudores.
El nico que puede oponer la compensacin es el codeudor solidario que tiene el
crdito con el acreedor comn. Los dems codeudores solidarios no pueden
oponerla, pero s beneficiarse con ella.
La remisin: La remisin o condonacin de una deuda consiste en el perdn de la
obligacin por parte del acreedor, la que puede ser total o parcial segn comprenda
toda o parte de la deuda (artculos 1652 y siguientes, Cdigo Civil).
La remisin extinguir la deuda slo si es total; si el acreedor condona toda la
obligacin, en ese caso se extingue para todos; pero si la remisin es parcial, no se
extinguir la deuda. El artculo 1518 del Cdigo Civil considera que puede
condonarse la parte o cuota de la obligacin de uno de los varios codeudores, pero
esto no extingue la obligacin contra los otros deudores, pero se deber rebajar la
parte o cuota que corresponda al deudor a quien se le condon la deuda.
La prdida de la cosa debida: Si la especie o cuerpo cierto debida perece por
caso fortuito se extingue la obligacin respecto de todos los codeudores (artculo
1670, Cdigo Civil).
Ahora, cuando la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores,
la obligacin subsiste, pero vara de objeto: se debe al acreedor el precio de la
especie y la indemnizacin de perjuicios (artculo 1672, Cdigo Civil).
Tratndose de la obligacin solidaria, todos los codeudores quedan obligados
solidariamente al pago del precio de la especie, sin perjuicio de la accin que con
posterioridad puedan intentar los deudores no culpables contra el responsable de la
prdida de la cosa.
La indemnizacin de perjuicios debida por la culpa o mora no puede perseguirla el
acreedor sino contra el culpable o moroso (artculo 1521, Cdigo Civil).

51

Qu ocurre si son dos o ms los culpables?.

En ese caso, como la ley nada dice, se recurre a la doctrina. Somarriva, al
respecto, sostiene que cada deudor responder de los perjuicios slo por su cuota,
a menos que haya habido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al
inciso 2 del artculo 2317 del Cdigo Civil, habra responsabilidad solidaria.
Stitchkin tiene una opinin contraria, ya que sostiene que frente a diferentes
interpretaciones posibles se debe buscar la ms til y en este caso, siendo
culpables todos los deudores, o estando en mora todos ellos, es ms til que la
accin sea tambin solidaria.
La transaccin: Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual (artculo 2446, inciso 1, Cdigo
Civil).
La transaccin es un acto intuito personae, y es por ello que el artculo 2461 del
Cdigo Civil considere que la transaccin surte efecto sino entre los contratantes y
en consecuencia si hay varios interesados, la transaccin consentida por uno de
ellos no perjudica ni beneficia a los dems, salvo los efectos de la novacin en la
solidaridad.
Por lo tanto, la transaccin por regla general no afecta a los dems codeudores
solidarios, pero si ella contiene una novacin, en ese caso la obligacin se
extinguir para todos.
La prescripcin: La prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (artculo 2492,
Cdigo Civil).
La prescripcin extintiva que opera entre uno de los varios codeudores solidarios, la
extingue respecto de todos.
El artculo 2519 del Cdigo Civil seala que la interrupcin de la prescripcin que
perjudica a uno de los varios codeudores, perjudica a los dems. La interrupcin de
la prescripcin consiste en detener el curso de ella haciendo perder el tiempo
transcurrido, y puede ser natural o civil (artculo 2518, Cdigo Civil). Este efecto no
se produce en la Ley N 18.092, de Letras de Cambio y Pagars, que en el artculo
100 dispone que la interrupcin opera individualmente.
Respecto de la renuncia de la prescripcin en las obligaciones solidarias, la
prescripcin renunciada por uno de los codeudores no perjudica a los dems, es
decir que, no obstante la renuncia, los otros codeudores podrn hacer valer la
prescripcin (se aplica por analoga el artculo 2496 del Cdigo Civil que as lo
dispone en la fianza). Esa es la opinin de don Luis Claro Solar.

52

C. La mora de uno de los codeudores solidarios, coloca en la misma situacin a los

dems codeudores: La mora, en sentido amplio, es el retardo en el cumplimiento de
una obligacin; en su sentido restringido es el retardo culpable del deudor o acreedor
en cumplir su obligacin.
El Cdigo Civil no contiene reglas relativas al efecto de la mora de uno de los
codeudores solidarios respecto de los dems, pero la doctrina estima que colocado en
mora uno de ellos, todos los dems quedan en igual situacin, siempre que la
obligacin sea exigible para todos.
D. La prorroga de la competencia respecto de uno de los codeudores solidarios,
afecta a todos los dems. As lo ha dicho nuestra jurisprudencia, fundada en la
existencia de un mandato tcito y recproco.
E. Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que notifique la
cesin a todos o que todas tengan que aceptarla. Basta que se notifique a
cualquiera de los deudores. Lo anterior tambin es por aplicacin de la doctrina del
mandato tcito y recproco.
En materia de obligacin a la deuda, el deudor demandado cuenta con ciertas
excepciones que puede oponer al acreedor comn. En general, las excepciones son
mecanismos de defensa que tiene el demandado. Esta materia est reglamentada en el
artculo 1520 del Cdigo Civil, que dice en su inciso 1 que el deudor solidario
demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la
naturaleza de la obligacin, y adems todas las personales suyas.
Las excepciones se clasifican en tres tipos:
A. Excepciones reales,
B. Excepciones personales y
C. Excepciones mixtas.
A. Excepciones reales: Son aquellas que son inherentes a la naturaleza de la obligacin
principal, dicen relacin con la obligacin misma (artculo 2354, Cdigo Civil). Estas
excepciones reales pueden ser invocadas por cualquiera de los deudores.

Pertenece a esta clase de excepciones:

1. La nulidad absoluta;
2. las modalidades que afecten a toda la obligacin;
3. Casi todos los modos de extinguir obligaciones (el pago, la novacin, la prescripcin,
etc.), excepto la compensacin y la remisin; y

53

4. La excepcin del contrato no cumplido (Abeliuk).

Respecto a la excepcin de cosa juzgada, la doctrina se divide. Por un lado,
Somarriva considera que no cabe duda que se puede demandar la excepcin de cosa
juzgada a cualquiera de los codeudores solidarios en la solidaridad pasiva. Alessandri
dice que el Cdigo Civil sigue la doctrina romana, tanto en la solidaridad pasiva como
en la activa, por lo tanto la excepcin de cosa juzgada es de carcter personal, porque
no hay identidad legal de personas.
B. Excepciones personales: Son aquellas que dicen relacin con una calidad inherente
al deudor que la opone. Estas excepciones pertenecen a alguno o algunos de los
deudores solidarios, pero no a todos.
Son de este tipo de excepciones:
1. La nulidad relativa, en consideracin al estado o calidad de las personas, por error,
fuerza, dolo o incapacidad relativa;
2. Las modalidades que afectan la obligacin de algunos deudores;
3. Los privilegios concedidos a ciertos deudores, tales como el beneficio de competencia
y la cesin de bienes; y
4. La transaccin, salvo si importa una novacin (excepcin real).
C. Excepciones mixtas: Solamente puede oponerla un deudor, pero si la opone
beneficia a todos. Esta clase de excepciones presenta alguno de los caracteres de las
dos clases anteriores. Estas excepciones aprovecha a todos los codeudores, pero slo
pueden ser invocadas contra el acreedor en la parte del deudor a quin compete.
Las excepciones de este tipo son las siguientes:
1. La compensacin y
2. La remisin parcial.
La compensacin es mixta porque solamente la pueden oponer el codeudor solidario,
que es titular del crdito, contra el acreedor comn; el codeudor solidario que no tiene
un crdito con el acreedor comn no lo puede oponer. Pero, si la opone el titular,
favorece a todos los dems.

La remisin o condonacin parcial es una excepcin de carcter mixto porque si el

acreedor condona la deuda a cualquiera de los codeudores solidarios, slo ste puede
oponer la excepcin; pero se parece a las reales, en que si se demanda a los otros
codeudores solidarios no condonados, ellos deben pagar su deuda pero rebajndose
la cuota que corresponda al codeudor condonado.

54

Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podra

otro intervenir en este juicio?.
La respuesta afirmativa parece evidente, pues si hemos aceptado que la sentencia que se
dicte en ese juicio va producir cosa juzgada respecto de todos, no puede merecer duda
que cada uno de ellos tiene un legtimo inters en el resultado del juicio, cumplindose de
ese modo con la exigencia del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, para
intervenir como tercero coadyuvante.
2) Efectos en cuanto a la contribucin a la deuda: Es decir, los efectos de la solidaridad
en las relaciones internas entre los deudores solidarios entre s.
La contribucin a la deuda es un problema que se presenta despus de extinguida la
deuda entre el acreedor comn y los codeudores solidarios. Una vez extinguida la
obligacin por alguno de los codeudores solidarios se presenta el problema de si aquel
que pag puede dirigirse en contra de los dems codeudores solidarios y exigirles la
devolucin de su cuota en la deuda.
Es decir, pagada la deuda, en definitiva quin soporta el pago?, y cmo ajustan cuentas
los deudores entre s?.
Para examinar las diferentes situaciones que pueden producirse, se hace necesario
efectuar la siguiente distincin:

Extincin no onerosa de la obligacin.

Extincin onerosa de la obligacin.

El problema no se plantea cuando la obligacin se extingue por un medio no oneroso, es

decir, aquel que no importa un sacrificio pecuniario para el deudor. Ejemplo: la
prescripcin extintiva, la remisin total, la declaracin de nulidad.
En cambio, el problema s se produce cuando la obligacin se extingue por un medio
oneroso, es decir, un medio que al que lo extingue le significa un sacrificio pecuniario, as
fluye del artculo 1522 del Cdigo Civil. Ejemplo: el pago u otro medio equivalente (dacin
en pago, novacin, compensacin, confusin).
Cuando se extingue por un medio oneroso se hace una subdistincin:
1. Si la obligacin concerna a todos los codeudores solidarios, o
2. Si la obligacin concerna a alguno o algunos de los codeudores solidarios.

A. Si la accin concerna a todos los codeudores solidarios: Si la obligacin se

contrajo en inters de todos los deudores, el deudor que paga o extingue la obligacin
de un modo equivalente, queda subrogado en la accin de acreedor con todos sus
privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda (artculo 1522, inciso 1, Cdigo
Civil).

55

De este modo, el codeudor solidario que pag tiene una accin para que se el
reembolse lo pagado a prorrata de sus cuotas (la obligacin deja de ser solidaria). El
codeudor que pag queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus
privilegios y seguridades, pero con la limitacin que no se subroga en la solidaridad
(artculos 1522, 1608 y 1610, n 3, Cdigo Civil).
B. Si la accin concerna a alguno o algunos de los codeudores solidarios:
Generalmente esta situacin se produce en aquellos casos en que la obligacin
solidaria ha sido convenida como caucin, de manera que ella no interesa a aquel que
concurre slo con el fin de asegurar el cumplimiento de la obligacin de aquellos que
en realidad son los verdaderos interesados.
Si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria, concerna
solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern stos responsables
entre s, segn las partes o cuotas que les correspondan en la deuda (artculo 1522,
inciso 2, primera parte, Cdigo Civil).
Los deudores que carecen de inters en la obligacin sern mirados como fiadores de
la misma (deudores subsidiarios), es decir, responden si el deudor principal no cumple
(artculo 1522, inciso 2, parte final, Cdigo Civil).
Si la obligacin concerna a uno solo de los deudores solidarios y ste la paga, no
tiene derecho a repetir contra nadie (Abeliuk).
Qu pasa si efectuado el pago uno o varios de los codeudores cae en
insolvencia?.
En ese caso, la cuota del insolvente se reparte entre todos los otros, a prorrata de las
suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad. Es decir, la cuota del insolvente grava a los dems deudores, inclusive al
que efectu el pago, y se reparte entre todos en proporcin a sus cuotas.
Si uno de los deudores paga slo parte de la obligacin total, se subroga por esa parte en
la accin del acreedor en contra de los dems deudores, pero cediendo preferencia al
acreedor por el resto de la obligacin (artculo 1612, inciso 2, Cdigo Civil).
En materia de contribucin a la deuda, el codeudor solidario que extingui la deuda
por el pago o por un medio equivalente, cuenta con las siguientes acciones.
Accin subrogatoria.
Accin del mandatario.
Accin que corresponde cuando el codeudor solidario que pag es de
aquellos que no concerna la obligacin.
A. Accin subrogatoria: El codeudor que extingui la obligacin por el pago o un medio
equivalente hizo un desembolso pecuniario, mientras que los otros no han visto
disminuido su patrimonio. En esa situacin, la ley otorga al deudor que pag una accin
subrogatoria.

56

El codeudor que pag queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus
privilegios y seguridades (ocupacin del rol jurdico del acreedor), pero con la limitacin
de que no se subroga en la solidaridad (artculos 1522, 1608 y 1610, Cdigo Civil).
Se trata de una subrogacin legal, es decir, aquella que opera por el solo ministerio de
la ley.
Los privilegios consisten en cauciones: fianza e hipotecas, derecho de garanta general
de la obligacin o derecho de prenda general de acreedores (artculo 2465, Cdigo
Civil). Todos los acreedores tienen el mismo derecho sobre el derecho de garanta
general de la obligacin sobre los bienes del deudor; impera el derecho de igualdad,
sino alcanzan los bienes del deudor para pagar la deuda, se paga a prorrata, pero hay
algunos acreedores con privilegios que se pagan primero y hay otros acreedores que
se pagan con el resto. En el caso del codeudor solidario que extingui la deuda por el
pago o por un medio equivalente a l, tambin valen estos privilegios.
B. Accin del mandatario: Segn algunos, el codeudor solidario que ha extinguido la
deuda por el pago o por un medio equivalente al pago tiene esta accin del mandatario
(segn quienes estiman que el Cdigo Civil sigui la doctrina francesa).
Esto significa que tendran que pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses
corrientes (artculo 2158, n 4, Cdigo Civil), y tambin tienen que pagarle las
indemnizaciones de las prdidas en que haya incurrido sin culpa o por causa del
mandato (artculo 2158, n 5, Cdigo Civil).
C. Accin que corresponde cuando el codeudor solidario que pag es de aquellos
que no concerna en la obligacin : En tal caso la ley considera al deudor que pag
como fiador (artculo 1522, inciso 2, Cdigo Civil), y por ello tiene derecho a lo
siguiente:

Tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado
por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor
(artculo 2370, inciso 1, Cdigo Civil).

Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales

(artculo 2370, inciso 2, Cdigo Civil).

* Extincin de la solidaridad:
La solidaridad puede extinguirse por va principal o accesoria.

57

 Por va accesoria es aquella que la obligacin misma se extingue; la obligacin

termina por haber expirado la obligacin solidaria.
Por va principal, la obligacin subsiste, pero lo que se termina es el efecto
especial de la solidaridad que es que el acreedor pueda cobrar el total del crdito y
que el deudor est obligado al total de la deuda. Es decir, la solidaridad se
extingue, pero la obligacin persiste.
Esto ltimo sucede en los siguientes casos:
1. La renuncia del acreedor a la solidaridad.
2. La muerte de un codeudor solidario.
1) Renuncia del acreedor a la solidaridad:
Como la solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio del acreedor, de acuerdo a la
regla general que establece el artculo 12 del Cdigo Civil, no hay inconveniente alguno para
que ste la renuncie.
Se debe distinguir la renuncia de la solidaridad de la renuncia de la deuda o remisin. La
primera extingue slo la solidaridad, mientras que la segunda extingue incluso la deuda.
El artculo 1516 del Cdigo Civil reglamenta la renuncia a la solidaridad, la que, segn este
precepto, puede ser expresa, tcita, total o parcial. De acuerdo al inciso 1 de esta norma, el
acreedor puede renunciar expresa o tcitamente la solidaridad respecto de uno de los
deudores solidarios o respecto de todos.
A. Renuncia expresa o tcita: Atendiendo a la forma de la renuncia, sta puede ser
expresa o tcita.
La renuncia expresa es la que se hace en trminos formales y explcitos, bastando
simplemente para cumplir con ello que la intencin del acreedor aparezca claramente,
sin necesidad de trminos sacramentales.
La renuncia tcita se produce cuando el acreedor ejecuta ciertos actos que hacen
presumir su propsito de renunciar a los derechos que le confiere la solidaridad. Para
que opere esta renuncia tcita deben concurrir (artculo 1516, inciso 2, Cdigo Civil):

Que el acreedor haya exigido o reconocido a un deudor el pago de su parte o

cuota de la deuda.
Que se exprese as en la demanda o en la carta de pago o recibo.
Que no haya por parte del acreedor una reserva especial de la solidaridad o una
reserva general de sus derechos.
Cmo un acreedor puede evitar que se produzca esta renuncia tcita?.
Puede evitarlo haciendo reserva de sus derechos o de la solidaridad; en tal evento no
habr renuncia de la solidaridad.

58

Ejemplo: en un juicio el demandante demanda a tres codeudores solidarios y despus

llega a un convenio privado con uno de ellos y en el juicio desiste de cobrarle a ese
deudor solidario, pero hace reserva general de sus derechos. Hay renuncia respecto
de los dems?. La respuesta es negativa, y slo lo hay respecto de ese deudor y puede
seguir su ejecucin. El acreedor puede renunciar a la solidaridad pero puede seguir
cobrando su crdito.
B. Renuncia total o parcial: De acuerdo a su extensin, la renuncia puede ser total o
parcial.
La renuncia total o absoluta es aquella que se refiere a todos los deudores solidarios
y, segn la ley, se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios,
cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda (artculo 1516, inciso final,
Cdigo Civil). Si la renuncia es de este tipo, la obligacin subsiste como simplemente
conjunta o mancomunada, es decir, el acreedor slo podr cobrar a cada deudor su
parte o cuota en la deuda (artculos 1511, inciso 1, y 1526, inciso 1, Cdigo Civil).
La renuncia parcial o relativa es aquella que se refiere a alguno de los varios
deudores. Si la renuncia es de esta clase, el acreedor no podr exigir el pago total de la
deuda a los que liber de la solidaridad, pero s contra los dems, pues para ellos la
obligacin contina siendo solidaria (artculo 1516, inciso 3, Cdigo Civil). En sntesis,
la renuncia no extingue la accin solidaria del acreedor contra los otros deudores, por
toda la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se
renunci la solidaridad.
Sin embargo, de acuerdo al inciso final del artculo 1516 del Cdigo Civil, se renuncia
la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente
en la divisin de la deuda.
Qu ocurre en la situacin en que existen varios deudores solidarios respecto de una
pensin peridica?.
Cuando la solidaridad dice relacin con una obligacin que consiste en pensiones peridicas,
al renunciar a la solidaridad el acreedor slo lo hace respecto de las pensiones devengadas,
es decir, aquellas que tiene derecho a cobrar. Respecto a las pensiones futuras, stas
solamente pueden renunciarse por el acreedor en forma expresa (artculo 1517, Cdigo Civil).

2) Muerte de un codeudor solidario:

En la sucesin por causa de muerte la relacin jurdica no se extingue por la muerte de una
persona, sino que se prolonga pasando los herederos a ocupar el lugar jurdico del difunto.

59

Los herederos representan al causante y lo suceden en todos sus bienes, derechos y

obligaciones transmisibles, en conformidad a lo prescrito en el artculo 951, inciso 2, del
Cdigo Civil.
En el caso del acreedor, ste no deja de serlo por el hecho de morir; ya que sus herederos
ocuparn su lugar.
Si el codeudor solidario falleci dejando un slo heredero, ste pasa a ocupar la situacin del
causante y responde de las deudas de ste incluso con sus propios bienes (artculo 1097,
Cdigo Civil), de manera que el acreedor podr cobrarle el total de la deuda a ese heredero o
a los dems deudores.
Si el codeudor fallecido tena varios herederos, la obligacin puede perseguirse en ellos, ya
que son los representantes y continuadores del causante. Para los herederos del deudor, en
conjunto, la obligacin contina siendo solidaria; pero cada heredero en particular,
considerado individualmente, no es deudor solidario, sino que ser responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
Efectivamente, de acuerdo al artculo 1523 del Cdigo Civil, los herederos de cada uno
de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero
ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin
hereditaria.

Deudor A
Acreedor

A1
A2
A3

fallece y le suceden

Deudor B

Ellos responden de toda la

obligacin en conjunto; pero si
el acreedor demanda a uno de
ellos responden slo de su
Parte o cuota en la deuda.

Deudor C

En consecuencia, el acreedor tiene tres alternativas o posibilidades para exigir el

crdito:
A. Puede dirigirse contra los otros codeudores que estn vivos, separada o
conjuntamente, y cobrarles el total.
B. Puede dirigirse contra todos los herederos del codeudor fallecido y exigirle el total de
la deuda.
C. Puede optar por dirigirse separadamente contra cada uno de los herederos del
codeudor fallecido, pero slo puede cobrarle su parte o cuota en la deuda, a prorrata de
su parte o cuota en la herencia.

60

El acreedor, para evitar el problema que se produce con la muerte de un codeudor solidario,
pueden pactar con sus herederos que la deuda sea indivisible (artculo 1526, n 4, inciso 1,
Cdigo Civil). Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay
inconveniente alguno para que as se estipule (artculo 1526, n 4, inciso 2, Cdigo Civil).
Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por las instituciones financieras.
3.- Obligaciones indivisibles:
El Cdigo Civil trata esta materia en el Ttulo X del Libro IV, de los artculos 1524 a 1534.
El artculo 1524, inciso 1, del Cdigo Civil dice que la obligacin es divisible o indivisible
segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota.

La divisin fsica es una divisin material, real, cuando puede dividirse sin perder su
individualidad, sin dejar de ser lo que es, sin perder las cualidades propias que le
confieren individualidad.

La divisin intelectual o de cuota es aquella que se hace con la sola inteligencia (es
imaginaria, abstracta). Se entiende que son tales aquellas en que, a pesar de ser la
cosa fsicamente indivisible, es idealmente divisible porque su utilidad puede
aprovecharse por varias personas.

Resulta difcil imaginar una cosa que tenga este carcter de indivisible. Ejemplo: un caballo no
es susceptible de divisin fsica, pero s intelectual. No obstante, el inciso 2 del artculo 1524
del Cdigo Civil seala dos ejemplos donde no es posible hacer divisin de ninguna clase: 1)
la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito; y 2) la obligacin de hacer construir
una casa.
El concepto de divisibilidad y el de indivisibilidad existente en el derecho no es el mismo que
tienen las ciencias fsicas. Desde el punto de vista de estas ltimas la divisibilidad es una
propiedad general de los cuerpos, en cuya virtud stos pueden ser fraccionados, as todos los
cuerpos pueden dividirse.
De ah que se define la obligacin indivisible, segn Abeliuk, como aquella que existiendo
pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es susceptible de efectuarse en
parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est obligado a
cumplirla en su totalidad.

* Indivisibilidad en general:

61

Este es un tema complejo. Decidir cuando estamos frente a una cosa divisible es una
situacin compleja, controvertida y difcil de resolver en la prctica. Esto ocurre desde tiempos
remotos.
No obstante que la teora de la indivisibilidad es de origen romano, su desarrollo moderno
data del siglo XVI con Carlos Dumoulin, quien, en su obra Desentraamiento del laberinto de
lo divisible e indivisible, segn sus expresiones, usa para guiar al lector diez llaves y tres
hilos, para evitar el naufragio en el pilago ms profundo y peligroso del turbulento ocano
del Derecho.
Las doctrinas de Dumoulin fueron tomadas por Pothier y de ste pasaron al Cdigo Civil
francs, y a travs de l llegaron a nuestro Cdigo Civil chileno.
* Clasificacin doctrinaria:
Apartndonos del Cdigo Civil y examinando a la doctrina de los autores, encontramos tres
tipos de indivisibilidad: 1) indivisibilidad absoluta, 2) indivisibilidad relativa, y 3)
indivisibilidad de pago.
1. Indivisibilidad absoluta, necesaria o natural: Es aquella que se desprende de la
naturaleza de la obligacin, porque la cosa objeto de ella no puede dividirse (no es
posible cumplirla en fracciones), de modo que no dependen de la voluntad de las
partes, quienes no podrn derogarla o modificarla.
Esta indivisin es impuesta por la naturaleza misma de la obligacin; en ella la voluntad
de las partes no entra en juego.
Es difcil encontrar otro ejemplo de esta indivisibilidad que no sea la obligacin de
construir una servidumbre de trnsito, pues no se concibe una ejecucin parcial (el
predio sirviente por mucho que se divida seguir obligado a la servidumbre).
2. Indivisibilidad relativa o de obligacin : En esta, el objeto mismo de la obligacin
puede ser dividido naturalmente y la prestacin cumplirse por partes, pero por los fines
previstos por las partes resulta necesario que la prestacin se cumpla total y no
parcialmente. Ejemplo: la obligacin de construir una casa, es divisible: primero se
hacen los cimientos, luego los muros, despus el techo y finalmente las terminaciones;
pero el objeto buscado es la construccin de la casa y no estar cumplido sino cuando
la edificacin este concluida.
Esta indivisibilidad, a diferencia de la anterior, puede ser modificada por las partes, pero
los fines deben ser ntegros.
3. Indivisibilidad de pago o convencional : Son casos en que es perfectamente divisible
la cosa, pero la ley o la convencin de las partes establecen que el pago no puede
hacerse por parcialidades. Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo nico
indivisible es el pago. Ejemplo: acuerdo entre el causante y el acreedor que le impone
al heredero el pago total (artculo 1526, n 4, inciso 2, Cdigo Civil).
En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestacin, sino del acuerdo
expreso de los contratantes en orden a que no se pueda cumplir por partes.
La indivisibilidad de pago concierne nicamente al cumplimiento de la obligacin y no a
la obligacin misma.

62

A esta clase de indivisibilidad se refiere el artculo 1526 del Cdigo Civil.

* Importancia de la indivisibilidad:
Si hay un solo acreedor y un solo deudor no importa que la cosa debida admita divisin,
porque segn las reglas del pago, ste debe hacerse ntegramente, el deudor no puede
obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba (artculo 1591, Cdigo Civil).
Esta materia es importante cuando hay pluralidad de sujetos, ya sea en el aspecto activo o
pasivo. As, si la obligacin es indivisible y hay varios acreedores, quin de ellos puede exigir
el pago?, debe actuar de consumo o cada uno?. Aqu el coacreedor no es reputado dueo
del crdito, tampoco hay mandato tcito y recproco, no puede extinguir la obligacin pero s
puede recibir el pago.
En cuanto a la pluralidad de deudores (indivisibilidad pasiva), la obligacin debe cumplirse sin
fraccionamiento, por eso la ley da un plazo al codeudor para que se entienda con los otros
para el pago ntegro.
* Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer:
La obligacin de dar es normalmente divisible y la excepcin es la de constituir una
servidumbre. En los dems casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o
constituir en l derechos reales y viceversa por los acreedores. Por su parte, la obligacin de
entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible.
Las obligaciones de hacer son, por regla general, indivisibles. Ejemplos: la ejecucin de una
obra, la de las partes de un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido. En el
fondo, la obligacin de hacer es divisible o indivisible, segn pueda o no cumplirse por partes
el hecho debido.
Finalmente, en las obligaciones de no hacer para algunos este aspecto no tiene mucha
importancia, pues su incumplimiento se traduce en indemnizacin de perjuicios que es
divisible. Sin embargo, la generalidad de los autores afirman que las obligaciones de no hacer
pueden ser divisibles o no, segn la naturaleza de la abstencin.
* Solucin adoptada por el Cdigo Civil. Excepciones a la divisibilidad:
Nuestro Cdigo Civil utiliz un criterio pragmtico e ignor la terminologa tradicional, pues
hizo una enumeracin de seis casos que los declara obligaciones indivisibles (artculo 1526,
Cdigo Civil).

Los casos de excepciones a la divisibilidad sealados por el Cdigo Civil son los
siguientes:

63

1.
2.
3.
4.
5.
6.

La hipoteca y la prenda (artculo 1526, n 1, Cdigo Civil).

Deudas de especie o cuerpo cierto. (artculo 1526, n 2, Cdigo Civil).
Accin de perjuicios contra el deudor culpable (artculo 1526, n 3, Cdigo Civil).
Deudas hereditarias (artculo 1526, n 4, Cdigo Civil).
Cosa cuya divisin causa perjuicio al acreedor (artculo 1526, n 5, Cdigo Civil).
En las obligaciones alternativas (artculo 1526, n 6, Cdigo Civil).

Respecto a estos casos, como consecuencia, no podra discutirse si son o no obligaciones

indivisibles, porque el legislador ya las consider as. En todo caso, debe precisarse que estas
obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles (artculo 1526,
inciso 1, Cdigo Civil); slo el pago se hace indivisible.
1) LA HIPOTECA Y LA PRENDA:
Al margen del artculo 1526, n 1, del Cdigo Civil esto hay que relacionarlo con los artculos
2396, 2405 y 2408 del Cdigo Civil. En este caso se trata de una obligacin divisible
garantizada con una prenda o una hipoteca.
Art. 1526, n 1, Cdigo Civil: La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.
El acreedor prendario o hipotecario tiene dos acciones: una personal (en contra de los
deudores, destinada a obtener el pago de la deuda) y una real (dirigida en contra de la cosa
empeada o hipotecada). La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la accin real.
La indivisibilidad de la prenda y la hipoteca contempla tres situaciones:
i.

En relacin a la accin hipotecaria o prendaria: La accin hipotecaria o prendaria se

dirige contra aquel de los codeudores que posea en todo o parte la cosa hipotecada o
empeada.
La cosa hipotecada o empeada puede estar poseda por una o ms personas. La
accin se dirige en contra aquel de los codeudores que tenga en todo o parte de la
cosa, y si son varios los poseedores, contra todos ellos.

ii.

En relacin a la cosa hipotecada o prendada: Todos los bienes hipotecados o

empeados y cada una de las partes estn afectos al cumplimiento ntegro de la
obligacin. El artculo 2408 del Cdigo Civil seala expresamente que la hipoteca es
indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
La cosa misma hipotecada es indivisible en el sentido que toda la finca o todas las
fincas estn respondiendo del total del crdito o de todas sus partes.

64

iii.

En relacin al crdito caucionado: Mientras no se cancele ntegramente la deuda

ninguno de los deudores puede reclamar la restitucin de la prenda o la cancelacin de
la hipoteca. Asimismo, ninguno de los acreedores que ha recibido el pago de su parte
en el crdito puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.
2) DEUDAS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO:

El segundo caso de indivisibilidad sealado en el artculo 1526 del Cdigo Civil se refiere a las
deudas de especie o cuerpo cierto.
Art. 1526, n 2, Cdigo Civil: Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
Si la especie o cuerpo cierto pertenece a dos o ms personas, ellos tienen la obligacin de
entregar. Ejemplo: la obligacin de entregar al caballo Huracn.
La obligacin de entregar comprende dos aspectos diferentes: a) la entrega jurdica y b) la
entrega material.
A. Entrega jurdica: Esta es la obligacin que tienen los codeudores de hacer la tradicin;
es decir, transferir el dominio de la cosa o constituir cualquier derecho real sobre la
misma (artculo 670, Cdigo Civil). En esta situacin, la cosa es perfectamente
divisible.
B. Entrega material: Consiste en el goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida. Esta
entrega material no puede dividirse, por ello debe entregarla materialmente quien la
posea
El artculo 1526, n 2, del Cdigo Civil se refiere a la entrega material. Si la deuda es de una
especie o cuerpo cierto, cumple la obligacin de entregarlo materialmente aquel que lo posea;
no necesariamente los codeudores sino el que la tiene en su poder.
Se trata, segn el Cdigo Civil, de una excepcin a la divisibilidad, pues si bien es cierto que
el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser
copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de
una sola vez, en forma indivisible.
En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la naturaleza de lo debido repugna a
la divisibilidad y hace imposible la entrega por partes.
Incluso hay autores que estiman que la obligacin de dar un cuerpo cierto es un caso de
indivisibilidad absoluta y no de pago.

3) INDEMNIZACION DE PERJUICIOS CONTRA EL DEUDOR CULPABLE:

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Otro caso de indivisibilidad que seala el artculo 1526 del Cdigo Civil es la accin de
perjuicios contra el deudor culpable. Cuando una obligacin no puede ser cumplida por hecho
o culpa de un deudor, se resuelve en la obligacin de indemnizar perjuicios al acreedor por el
incumplimiento.
Art. 1526, n 3, Cdigo Civil: Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.
Aqu hay una impropiedad en el lenguaje utilizado por el legislador, pues se seala que el
codeudor es solidariamente responsable....., lo cual no es correcto. Lo que quiso significar es
que el deudor culpable es el nico responsable de la indemnizacin por el incumplimiento.
Si hay una imposibilidad de cumplimiento o destruccin culpable de la cosa por uno o varios
codeudores, aqu la obligacin principal no se va a poder cumplir porque se ha hecho
imposible cumplirla. Si la cosa es una especie o cuerpo cierto (ejemplo: un codeudor mat al
caballo Huracn) esta imposibilidad es un hecho o culpa del deudor que ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligacin.
En este caso, la ley dispone que, cuando la prdida se produce por culpa del deudor, la
obligacin subsiste pero vara de objeto, de tal manera que el deudor deber el precio de la
cosa y la indemnizacin de perjuicios (artculo 1521, Cdigo Civil). En este caso, sigue
obligado el deudor que por su culpa se hizo imposible cumplir la obligacin; l es responsable
exclusivamente de todo perjuicio al acreedor. Esto difiere del artculo 1526, n 3, del Cdigo
Civil donde todos los codeudores son obligados solidariamente al precio, pero en cuanto a la
indemnizacin de perjuicios slo puede dirigirse contra el codeudor responsable del hecho o
culpa que hizo perecer la cosa.
En relacin a este artculo 1526, n 3, del Cdigo Civil existe una doble interpretacin:

Para una primera doctrina, tanto el precio como la indemnizacin de perjuicios son de
cargo de la persona responsable que hizo imposible su cumplimiento.

Otra doctrina estima que, en cuanto al precio, todos los codeudores estn obligados en
su cuota (la obligacin de indivisible se transforma en divisible); y en cuanto a la
indemnizacin de perjuicios responde exclusivamente el codeudor culpable.

La norma del artculo 1526, n 3, del Cdigo Civil est repetida en el artculo 1533,
inciso 2, del mismo cuerpo legal.

4) DEUDAS HEREDITARIAS:

66

El cuarto caso de indivisibilidad que considera el artculo 1526 del Cdigo Civil dice relacin
con las deudas hereditarias.
Art. 1526, n 4, Cdigo Civil: Cuando por testamento o por convencin entre los herederos,
o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar
el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la
deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por
partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a
entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva
su accin de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el
pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
Esta norma leal establecida en el numerando 4 del artculo 1526 del Cdigo Civil se
divide en tres partes:
1. Divisin de la deuda hecha por: a) convencin realizada por los herederos del
deudor, b) impuesta por testamento, y c) por el acto de particin.
2. Pacto de indivisin celebrado por el deudor aun respecto de sus herederos.
3. La accin de los herederos del acreedor contra el o los deudores.
A. Divisin de la deuda hecha por convencin, testamento o por el acto de particin
(artculo 1526, n 4, inciso 1): Una vez que ha fallecido un deudor, su obligacin por regla
general no se extingue, salvo que sea de carcter personalsimo. Las deudas se
transmiten a los herederos del causante; de ah el adagio quien se obliga se obliga a s
mismo y obliga a sus herederos.
En lo que a obligaciones se refiere, en general los herederos responden de las
deudas hereditarias a prorrata de su cuota en la herencia (artculo 1354, Cdigo Civil).
Pero puede ocurrir que la divisin se imponga por convencin, testamento o por el acto de
particin.

Por convencin entre los herederos. En este caso debe haber un acuerdo
unnime entre ellos que convengan en una divisin distinta de la deuda que la
sealada en el artculo 1354 del Cdigo Civil. La indivisibilidad se produce cuando
se acuerda que uno de los herederos tendr la obligacin de pagar el total de una
deuda.

Por testamento: En un testamento se puede imponer la obligacin del causante a

uno de sus herederos. Ejemplo: le dejo mi casa a Pedro, pero l tiene que pagar la
deuda con el banco; Pedro puede o no aceptar.

Por el acto de particin: Puede ocurrir en la sentencia del juez partidor o de un

acuerdo comn se imponga la obligacin a uno de los comuneros al momento de la

67

adjudicacin. Ejemplo: en la particin se le adjudica todo un inmueble a una persona

pero con la obligacin de pagar una deuda que grava ese inmueble.
En todos estos casos hay una alteracin voluntaria de la regla legal de que las deudas
hereditarias se dividen a prorrata de sus cuotas hereditarias (indivisibilidad pactada).
Como el acreedor no ha intervenido en esos actos podr optar para cobrar su deuda,
entre respetar el acuerdo de los herederos, el testamento o el laudo arbitral y dirigirse
contra el heredero a quien se ha impuesto la obligacin por el total, o bien, como esos
actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su cuota.
El artculo 1528 del Cdigo Civil dispone que cada uno de los herederos del que ha
contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los
herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total.
B. Pacto de indivisin celebrado por el deudor aun respecto de sus herederos (artculo
1526, n 4, inciso 2): En este caso el acreedor y el deudor antes de la muerte de este
ltimo convienen en que el pago debe hacerse en forma indivisible, de manera que los
herederos del deudor quedarn obligados al total de la deuda y no podrn pagar por
cuotas. El acreedor puede dirigirse contra todos ellos o contra cualquiera de stos.
Si el acreedor opt por perseguir a uno de los herederos y ste paga, tendr derecho para
pedir a los otros herederos el reembolso de lo pagado (este es el problema domstico de
la contribucin a la deuda). La expresin salva su accin de saneamiento significa que el
heredero que ha pagado el total tiene derecho para que sus coherederos le reembolsen lo
pagado en exceso sobre su cuota (Meza Barros).
En este caso los herederos pueden pagar todos conjuntamente a prorrata de sus cuotas
de comn acuerdo o puede pagar uno de ellos el total del crdito y ah surge el problema
anteriormente sealado de la contribucin a la deuda.
Este es un caso de indivisibilidad pactada y pasiva. Este caso de indivisibilidad de pago
tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de las partes.
C. Accin de los herederos del acreedor contra l o los deudores (artculo 1526, n 4,
inciso 3): Aqu el causante es el acreedor. Este inciso final del n 4 del artculo 1526 del
Cdigo Civil significara que si los herederos del acreedor entablan su accin
conjuntamente pueden cobrar el total del crdito (esa es la nica forma de cobrar el total).
Si demandan separadamente slo podrn cobrar su cuota o parte en el crdito.
Este inciso final deja en claro que no cabe la indivisibilidad activa.

Significa esto que en la sucesin por causa de muerte los crditos del causante se
dividen entre sus herederos de pleno derecho, al igual que en las deudas
hereditarias?.

68

Aqu la doctrina se divide:

Alessandri estima que el inciso final del n 4 del artculo 1526 del Cdigo Civil no
establece que los crditos de dividan de pleno derecho entre los herederos del
acreedor, de manera que habra que esperar la particin de la herencia para que cada
heredero pudiese cobrar su cuota en el crdito. Antes de la particin slo podran
demandar conjuntamente.
Segn este artculo 1344 del Cdigo Civil, cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por
consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la
particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de
cosa ajena.
Dice Alessandri, respecto al artculo 1526, n 4, inciso final, que este precepto se
refiere a la indivisin singular que no proviene de una sucesin causa de muerte. En
este caso cada acreedor podra cobrar su parte o cuota en el crdito. Si se trata de
una indivisin universal, y proviene de una sucesin por causa de muerte, prima el
artculo 1344 del Cdigo Civil, y en este caso no se podra cobrar la parte o cuota en el
crdito sino el total de la obligacin.
Hasta antes de la particin existe el derecho real de herencia, que es distinto de los
bienes que forman la herencia. El heredero, antes del acto particional, es dueo no de
los bienes determinados que constituyen la herencia, sino de una cuota o parte sobre
la universalidad jurdica. Tiene una cuota abstracta, no material. Ninguno de los
herederos puede decirse dueo de tal o cual bien, mientras la particin no se lo
adjudique.
Por otro lado, Claro Solar, Barriga y Somarriva, respecto al artculo 1526, n 4, inciso
final, del Cdigo Civil consideran que la divisin de los crditos se producen de pleno
derecho y concilian este precepto con el artculo 1344 del Cdigo Civil y entienden que
el heredero puede cobrar su cuota del crdito y si posteriormente en la particin no se
le adjudica el crdito deber rembolsar lo recibido al adjudicatario.
Somarriva, al respecto, dice que el artculo 1526, n 4, inciso final, del Cdigo
Civil regula la relacin entre los herederos y el deudor; y el artculo 1344 del mismo
cuerpo legal, regula la relacin entre los herederos entre s.
En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crdito, pero si
posteriormente, al hacerse la particin no se le adjudica el crdito, deber reembolsar
lo percibido al respectivo adjudicatario

5) COSA CUYA DIVISION CAUSA PERJUICIO AL ACREEDOR:

El quinto caso de indivisibilidad del artculo 1526 del Cdigo Civil se refiere a la cosa cuya
divisin acarrea perjuicio.

69

Art. 1526, n 5, Cdigo Civil: Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser
obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo,
salva su accin para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin.
El caso es semejante al anteriormente sealado del convenio entre el causante y el acreedor
que estipulan la indivisibilidad. La diferencia entre este caso y el anterior es que las partes no
han pactado la indivisibilidad, sino que es establecida por el legislador interpretando la
voluntad de las partes, presumiendo que stas no han querido una divisin que causa al
acreedor un grave perjuicio.
La obligacin es perfectamente divisible, pero en su pago se hace indivisible, por eso es que
se habla de indivisibilidad de pago. Ejemplo: se vende una parcela de dos hectreas para
construir una fbrica; una prestacin parcial no satisfara al acreedor.
Si la deuda al dividirla causa dao, cada uno de los codeudores debern entenderse con los
otros para el pago de la cosa entera (se trata pues de una indivisibilidad pasiva).
El perjuicio debe ser grave, la deuda no debe satisfacerse por partes si la manifestacin de
voluntad de los contratantes es que la deuda no sea dividida por partes.
Cuando el cumplimiento es fraccionado y causa dao grave, se presume que la voluntad o
espritu de los contratantes es que el pago o cumplimiento de la obligacin se haga
ntegramente por todos o por uno de ellos.
Somarriva seala que la deuda, aunque dividida entre los herederos del deudor, no debe
satisfacerse por partes, cuando sin que haya convencin, resulta de la naturaleza del
compromiso, o de la cosa que es objeto de l, o del fin que las partes se han propuesto en el
contrato, que el espritu de los contratantes ha sido efectivamente que la deuda no pudiese
cumplirse por partes. Esto se presume fcilmente, si la cosa que es objeto de la convencin
es susceptible, en verdad, de partes intelectuales, y es, por consiguiente, divisible; pero no
puede ser divida en partes reales.
La jurisprudencia ha aclarado que este n 5 y el n 2 del artculo 1526 del Cdigo Civil, se
refieren a cosas corporales y no incorporales.
6) LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS:
El ltimo caso de indivisibilidad que establece el artculo 1526 se trata de las obligaciones
alternativas. Esta disposicin se pone en el caso de una obligacin alternativa en que existan
varios deudores o varios acreedores.
Art. 1526, n 6, Cdigo Civil: Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los
acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno
todos stos.
Como sealamos anteriormente, la eleccin de la cosa que servir para efectuar el pago, de
entre las varias cosas que alternativamente se deben, puede corresponder al deudor o al
acreedor y, si son varios deben efectuar la eleccin de comn acuerdo. Como hay varias

70

cosas debidas para cumplir la obligacin la eleccin deber hacerse de consuno por los
acreedores o deudores, segn corresponda.
En relacin con esta norma se presenta un problema muy interesante en el caso del
artculo 1489 del Cdigo Civil, relativo a la condicin resolutoria tcita:
Para algunos autores (Alessandri, Somarriva) esta es una obligacin alternativa, ya
que, de acuerdo a este artculo, el acreedor tiene dos acciones que son alternativas: 1)
la accin de cumplimiento con indemnizacin de perjuicios, y 2) la accin resolutoria.
Para otros autores (Vitorio Pescio y Meza Barros) no es una obligacin alternativa,
porque para ellos puede pedirse en parte el cumplimiento del contrato con
indemnizacin de perjuicios y en parte la resolucin del contrato. Por lo tanto, es un
error aplicar el artculo 1526, n 6, del Cdigo Civil porque la condicin resolutoria tcita
no es una obligacin alternativa, ya que no hay pluralidad de objetos debidos (slo se
debe una sola cosa).
* Efectos de las obligaciones indivisibles:
En esta materia debemos distinguir si se trata de:
A. Indivisibilidad activa, o
B. Indivisibilidad pasiva.
1) Indivisibilidad Activa :
La indivisibilidad activa se produce cuando la pluralidad se da en los coacreedores que
pueden exigir el total de la obligacin al deudor. Tal como ocurre con la solidaridad, la
indivisibilidad activa presenta poco inters prctico.
Los efectos de la indivisibilidad activa son los siguientes:
1. Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin. Ello porque la naturaleza de
indivisible de la cosa no se puede cumplir por parte (artculo 1527, Cdigo Civil). Esto
no significa que por el solo hecho de que el coacreedor pueda cobrar la totalidad se
convierta en propietario del mismo.
El artculo 1527 del Cdigo Civil dice que cada uno de los que han contrado
unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no
se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligacin
indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total. Y puede exigirlo, no porque sea
dueo de todo el crdito (como pasa en la solidaridad activa) sino por la naturaleza de
la prestacin que se le debe.
2. El pago efectuado a cualquier coacreedor extingue la obligacin respecto de
todos. Esto en relacin al vnculo entre los acreedores y el deudor, posteriormente
vendr un efecto interno entre los acreedores.

71

3. La indivisibilidad se transmite (artculo 1528, parte final, Cdigo Civil). Como la

indivisibilidad depende de la naturaleza de la cosa, esta indivisibilidad se va a mantener
aunque uno o varios de los acreedores muera. Para el heredero del causante, la
obligacin sigue siendo indivisible, porque la naturaleza de la obligacin as lo dispone.
4. Ningn coacreedor, sin el consentimiento de los dems, puede remitir la deuda,
ni tampoco puede novarla, ni recibir una dacin en pago (artculo 1532, Cdigo
Civil). El coacreedor no puede ejecutar ningn acto de disposicin del crdito que estn
permitidos en la solidaridad activa, esto porque el acreedor no es reputado dueo del
crdito, pero s pueden cobrar y recibir el pago, porque la naturaleza del pago es
indivisible, no se puede fraccionar.
A diferencia de la solidaridad, el coacreedor no es considerado dueo, no puede remitir
o perdonar la deuda, ni tampoco puede recibir el precio de la cosa.
5. La interrupcin de la prescripcin que obra en beneficio de uno de los
coacreedores aprovecha a todos los dems. Esto no lo dice un precepto especial
cuando se trata de la prescripcin extintiva, sino que se deduce del artculo 886 del
Cdigo Civil, relativo a la interrupcin de la prescripcin de las servidumbres.
Este precepto seala que si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el
goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de
ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno.
Respecto de la suspensin de la prescripcin, se trata de un beneficio personal que
slo debe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley. Sin embargo,
Abeliuk, seala que en un caso en que el legislador aplica el principio contrario, por lo
que resulta dudosa la respuesta (artculo 886, parte final, Cdigo Civil).
6. El acreedor que puede recibir el pago de la obligacin debe a sus coacreedores
su parte o cuota en el crdito. Se entiende que recibe la cosa por todos los
acreedores correspondindole a cada uno su cuota.
2) Indivisibilidad Pasiva:
La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando existiendo varios deudores la prestacin no puede
efectuarse en forma parcial. Dicho de otro modo, si hay varios deudores de una cosa, hecho o
abstencin que no admite divisin fsica, intelectual o de cuota, se est en presencia de una
obligacin indivisible pasivamente.
Al igual que tratndose de la solidaridad, podemos distinguir entre:
1. Obligacin a la deuda (relaciones entre el acreedor y los codeudores), y
2. Contribucin a la deuda.
Los efectos de la indivisibilidad pasiva respecto a la obligacin a la deuda son los siguientes:

72

1. Cada uno de los codeudores de una obligacin divisible est obligado a

cumplirla en todo (artculo 1527, Cdigo Civil). Cada uno de los que han contrado
unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo.
2. El deudor demandado para el pago de la obligacin puede solicitar un plazo para
entenderse con los dems codeudores (artculo 1530, Cdigo Civil), a menos que la
obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla.
3. El cumplimiento de la obligacin por cualquiera de los obligados, la extingue
respecto de todos los dems (artculo 1531, Cdigo Civil).
4. La interrupcin de la prescripcin respecto de uno de los deudores de la
obligacin indivisible lo es igualmente respecto de los otros (artculo 1529, Cdigo
Civil).
5. La indivisibilidad se transmite. Como la indivisibilidad proviene de la naturaleza de la
cosa no depende de la muerte y sigue siendo indivisible para los herederos del deudor.
6. Si la obligacin consiste en un hecho que deba ser realizado en comn por dos o
ms deudores y uno de ellos no quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que
causa perjuicios al acreedor, el deudor que retarda o rehsa el cumplimiento es
responsable de los perjuicios (artculo 1534, Cdigo Civil).
En cuanto a la contribucin a la deuda, cuando un deudor paga, como la prestacin es una
sola, la obligacin se extingue respecto de todos (artculo 1531, Cdigo Civil), pero el
problema no termina aqu pues producido el pago, entran a operar las relaciones internas.
En cuanto a la relacin interna, el deudor tiene un plazo para entenderse con los dems y si
llega a pagar l toda la cosa, l puede reclamar la indemnizacin que le corresponda,
quedndole a salvo su accin contra los dems deudores para la indemnizacin que le deban
(artculo 1530, Cdigo Civil).
El que pag tiene derecho a que los dems le paguen la indemnizacin correspondiente.
Segn esta norma, demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible, podr pedir
un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos
que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser
condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los
dems deudores para la indemnizacin que le deban.

* Diferencias entre las obligaciones indivisibles y las solidarias:

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Ambas clases de obligaciones tienen SEMEJANZAS. Entre ellas podemos sealar las
siguientes:
1. Entre ambas clases de obligaciones tienen pluralidad de sujetos, tanto activos como
pasivos.
2. En ambas el acreedor tiene derecho a demandar el pago ntegro y cada deudor est en
la necesidad de efectuar el pago total.
3. En una y otra el pago que hace cualquiera de los deudores a cualquiera de los
acreedores extingue la obligacin respecto de todos.
4. La interrupcin de la prescripcin que obra en beneficio de uno de los coacreedores
beneficia a todos los dems.
Tambin, entre ellas encontramos algunas DIFERENCIAS. Podemos mencionar las
siguientes:
1. La solidaridad tiene como fuente la ley, un testamento o una convencin. La
indivisibilidad resulta de la prestacin misma que no puede dividirse por su naturaleza o
por voluntad de las partes.
2. La solidaridad no pasa a los herederos, se extingue con la muerte. La indivisibilidad se
transmite a los herederos y para ellos la obligacin sigue siendo indivisible.
3. En la obligacin solidaria cada acreedor se reputa dueo absoluto del crdito y puede
condonar la deuda, novarla, etc. En la obligacin indivisible cada acreedor es dueo de
su cuota, no puede novar la obligacin o remitirla.
4. La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible; emana de la naturaleza del
objeto debido, que no es divisible ni fsica ni intelectualmente. En cambio, es requisito
de la solidaridad que la cosa debida sea divisible.
5. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no es susceptible de ser renunciada.
* Tendencia actual de las obligaciones indivisibles:
La tendencia actual en la doctrina universal es que las obligaciones indivisibles complica las
cosas y, por lo tanto, la tendencia es suprimir esta categora y asimilarla en sus reglas a
la solidaridad.
En nuestro Cdigo Civil, el legislador la estableci en forma pragmtica en el artculo 1526.
VII. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES

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Segn la forma cmo producen sus efectos, se clasifican en obligaciones puras y simples y
obligaciones sujetas a modalidades.
A. Las obligaciones puras y simples son aquellas obligaciones cuyos efectos se producen
normalmente; producen los efectos normales propias de toda obligacin (constituyen la
regla general).
B. Las obligaciones sujetas a modalidades son aquellas cuyos efectos estn modificadas
por elementos accidentales que se introducen a la obligacin y que hacen que sus efectos
no operen normalmente.
Estas obligaciones se subclasifica en:
1. Obligaciones condicionales.
2. Obligaciones a plazo.
3. Obligaciones modales.
La regla general es que las obligaciones sean puras y simples, es decir, que produzcan sus
efectos normalmente desde su nacimiento hasta su extincin. Sin embargo, en virtud del
testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se puede agregar a la obligacin una
modalidad con el objeto de alterar sus efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su
ejercicio o a su extincin.
La expresin MODALIDAD puede ser tomada en dos sentidos:
1. Sentido amplio: como todo aquello que altera la estructura normal de lo que
entendemos como concepto de obligacin (Alessandri, Somarriva, Vodanovic).
2. Sentido restringido: entenderemos por modalidades a todos los elementos
accidentales del acto jurdico que alteran sus efectos normales.
Las modalidades son introducidas por las partes en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad, que alterar el efecto propio del acto jurdico, en su nacimiento, exigibilidad o
extincin.
Las caractersticas de las modalidades son las siguientes:
A. Son elementos accidentales del acto jurdico, es decir, pueden o no hallarse
incorporados en un acto (depender si las partes lo estipulan as).
B. Son de carcter excepcional, porque la regla general es que los actos jurdicos sean
puros y simples.
C. No se presumen, es necesario que las partes pacten expresamente las modalidades,
porque estas no se subentienden dentro del acto. Por excepcin, la ley presume

75

modalidades, como ocurre en el caso de la condicin resolutoria tcita, que va envuelta

en todo contrato bilateral por no cumplirse lo pactado (artculo 1489, Cdigo Civil).
Las principales modalidades que reglamenta la ley son la condicin, el plazo y el modo, pero
no son las nicas. En efecto, cualquiera alteracin, constituye una modalidad, de manera que
tambin tienen este carcter: la solidaridad, las obligaciones alternativas o facultativas, la
representacin, etc.
I) OBLIGACIONES CONDICIONALES
1.- Reglamentacin:
El Cdigo Civil trata las obligaciones condicionales en el Ttulo IV del Libro IV, en los artculos
1473 a 1493; y tambin en el Ttulo IV del Libro III, que se ocupa de las asignaciones
testamentarias condicionales.
El artculo 1493 del Cdigo Civil seala que las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre
las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo
que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes. Recprocamente el inciso final
del artculo 1073 del mismo Cdigo dispone que las asignaciones testamentarias
condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con
las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
2.- Concepto:
De acuerdo al artculo 1473 del Cdigo Civil, es obligacin condicional la que depende de
una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Por otro lado, el
artculo 1070 del Cdigo Civil denomina a una asignacin condicional como aquella que
depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto......
La condicin habitualmente es definida como el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extincin de un derecho.
El acto jurdico existe y es vlido, pero el nacimiento del derecho o su extincin est sujeto a
la verificacin de un hecho condicional, que puede suceder o no.
De acuerdo a la definicin dada, dos son los elementos de la condicin:
1. El hecho debe ser futuro, y
2. El hecho debe ser incierto.

1. Que se trate de un hecho futuro : Significa que el hecho debe verificarse en el tiempo
que sigue a la celebracin del acto de que procede la obligacin, salvo en las
asignaciones testamentarias condicionales, donde se puede poner como condicin un

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hecho pasado y hay que distinguir en esta materia dos casos: a) si el testador no supo
la ocurrencia del hecho, la condicin se mirar como cumplida y ser pura y simple y
no corre; y b) si el testador saba el hecho y puede repetirse, se presume que deber
repetirse; y si el testador saba y no puede repetirse, se tendr igualmente por
cumplida.
2. Que se trate de un hecho incierto: Significa que debe tratarse de un hecho que
puede suceder o no. Esta incertidumbre es el elemento que distingue a la condicin del
plazo.
Por esta razn, la muerte de una persona es un plazo y no una condicin (es un
fenmeno natural que tiene que ocurrir), sin embargo, si a la muerte se le agrega otra
circunstancia, puede constituir una condicin. Ejemplo: si se estipula donar a un sujeto
un milln de pesos si no muere antes de los setenta aos.
3.- Clasificacin de las condiciones:
Las condiciones se pueden clasificar desde diferentes puntos de vista. As, la condicin
pueden ser: a) expresa o tcita; b) positiva o negativa; c) determinada o indeterminada; d)
posible o imposible; e) potestativa, casual o mixta; y f) suspensiva o resolutoria.
A. Condiciones expresas y tcitas: Atendiendo a si la condicin requiere de una
clusula para su existencia o si ella se subentiende, se clasifican en condiciones
expresas y tcitas.

La condicin expresa es aquella que necesita estipulacin de las partes para

existir. Este tipo de condiciones constituye la regla general.

La condicin tcita es aquella que se subentiende sin necesidad que las partes la
establezcan. Son excepcionales y se puede mencionar como ejemplo a la condicin
resolutoria tcita, para el caso de no cumplirse lo estipulado en un contrato bilateral.

B. Condiciones positivas y negativas (artculo 1474, Cdigo Civil): Considerando si la

condicin consiste o no en que ocurra o se verifique un hecho, se clasifican en
positivas y negativas.

La condicin positiva consiste en acontecer una cosa, vale decir en que ocurra o
se verifique un hecho. Ejemplo: te doy un milln de pesos, si tienes hijos.

La condicin negativa consiste en que una cosa no acontezca, es decir que no

ocurra o no se verifique un hecho. Ejemplo: te doy un milln de pesos, si no tienes
hijos.

C. Condiciones determinadas e indeterminadas: Segn si se sabe o no cuando llegar

su vencimiento, se distinguen las condiciones determinadas e indeterminadas.

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La condicin determinada es aquella condicin en que, en el evento que se

cumpla, se sabe el momento en que va a suceder. Ejemplo: te doy mi casa si te
recibes de abogado dentro de los cinco aos siguientes (no es seguro que se
reciba, pero si lo hace deber hacerlo en ese perodo).

La condicin indeterminada es aquella condicin en que no se sabe si va a ocurrir

el hecho, y de ocurrir no se sabe cundo. Ejemplo: cuando Juan se case con Mara
(puede no casarse nunca y de hacerlo no se sabe cundo).
Cunto tiempo hay que esperar para el cumplimiento de la condicin?.
Al promulgarse el Cdigo se estim que el plazo era de 30 aos (vase mensaje del
Cdigo Civil, pginas 21 y 26), y con posterioridad haba pasado a ser de 15 aos
por la Ley N 6.162, de 28 de enero de 1938.
Poco antes de la dictacin de la Ley N 16.952, de 1 de octubre de 1968, se estim
que las condiciones indeterminadas tenan que cumplirse dentro de los plazos del
artculo 739 del Cdigo Civil, que establece una regla en la propiedad fiduciaria en
virtud de la cual, si la condicin tarda ms de cinco aos en cumplirse se tendr por
fallida. Con todo, el plazo de 15 aos se rebaj a 10 aos como plazo mximo
(aplicando el artculo 762 del Cdigo Civil).

D. Condiciones posibles e imposibles (artculo 1475, Cdigo Civil): Para efectuar esta
clasificacin se atiende a si el hecho que consiste la condicin positiva es o no fsica o
moralmente realizable.

Ser fsicamente imposible la condicin que consiste en un hecho contrario a las

leyes de la naturaleza fsica. Ejemplo: te doy un milln de pesos si tomas una
estrella con la mano.

Ser moralmente imposible cuando la condicin consiste en un hecho que est

prohibido por las leyes o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
Ejemplo: te regalo mi casa, si matas a Pedro.
Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos
ininteligibles (artculo 1475, inciso final, Cdigo Civil), tambin llamadas
intelectualmente imposibles.

Para determinar las consecuencias de las condiciones imposibles, debemos distinguir

si la condicin es positiva o negativa, suspensiva o resolutoria.

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La condicin positiva y suspensiva se reputa fallida, vicia la disposicin, no hay

obligacin. Ejemplo: te doy mi casa si vas a Plutn.

La condicin positiva y resolutoria se tiene por no escrita, la obligacin es pura y

simple y quien recibe la cosa con cargo de restituirla no tiene obligacin de
restituir. Ejemplo: me entregas mi casa si matas a Pedro.

La condicin negativa y suspensiva se distingue: a) si es fsicamente imposible

se tiene por no escrita, es pura y simple; y b) si es moralmente imposible, vicia la
disposicin, aqu no hay obligacin.

La condicin negativa y resolutoria, imposible fsica o moralmente, se tiene por

no escrita, la condicin se considera pura y simple y quien tiene la cosa no debe
restituir.

E. Condiciones potestativas, casuales y mixtas (artculo 1477, Cdigo Civil): Aqu se

atiende a la causa que produce el acontecimiento futuro e incierto.

Ser potestativa aquella condicin que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor. Ejemplo: compro ese auto si me gusta, ello depende de la voluntad del
acreedor (compra a prueba o al gusto); te vendo mi auto si te casas con Mara.

Ser causal cuando depende de la voluntad de un tercero o del azar. Ejemplos: si

Pedro deja el empleo, te lo reservo a ti (depende de la voluntad de un tercero); te
regalo mi paraguas si llueve maana (depende del azar).

Ser mixta cuando depende en parte de la voluntad del deudor o del acreedor y
tambin en parte por la voluntad de un tercero o de un acaso (hecho fortuito).
Ejemplo: si me caso con Mara, te regalar mi casa.

Las condiciones potestativas se subclasifican en: a) simplemente potestativas, y b)

meramente potestativas.

Simplemente potestativas: son aquellas que dependen de un hecho voluntario del

deudor y del acreedor y tambin de un elemento externo. Ejemplo: si vas a Europa,
te pago el pasaje (depende del acreedor); si voy a Europa, te dejo mi casa (depende
del deudor).

Meramente potestativas: son aquellas que dependen de la pura voluntad del

deudor o acreedor.
Respecto a la condicin meramente potestativa, debemos sealar que la
obligacin meramente potestativa suspensiva, que dependen de la mera voluntad
del deudor, son nulas; as lo seala el inciso 1 del artculo 1478 del Cdigo Civil.
Este artculo seala que son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.

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Ello porque no hay voluntad seria para obligarse y por eso el legislador la considera
absolutamente nula (artculo 1683, Cdigo Civil). Ejemplo: te doy diez mil pesos, si
me parece conveniente drtelos.
Por otro lado, la condicin meramente potestativa resolutoria, que depende de la
mera voluntad del acreedor, es vlida (artculo 1478, inciso 2, Cdigo Civil).
Ejemplos: el pacto de retroventa (artculo 1881, Cdigo Civil), el pacto de retracto
(artculo 1886, Cdigo Civil).
F. Condiciones suspensivas y resolutorias (artculo 1479, Cdigo Civil): Esta
clasificacin se efecta atendiendo a los efectos que se producen por la condicin.

La condicin es suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de

un derecho. La condicin suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende
el nacimiento o la adquisicin de un derecho. Ejemplo: te regalo mi casa si te casas.

La condicin es resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

La condicin resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin o
resolucin de un derecho. Ejemplo: te regalo mi casa pero si te casas me la
devuelves.
La condicin que para una parte es suspensiva, para la otra parte es resolutoria.
4.- Estados en que pueden encontrarse las condiciones:

Tanto las condiciones suspensivas como resolutorias pueden hallarse en tres estados
diferentes: 1) pendientes, 2) fallidas, o 3) cumplidas.
1) Condicin Pendiente: La condicin est pendiente mientras no se ha verificado el
suceso constitutivo de la condicin y se ignora si se verificar. Ejemplo: el padre que
ofrece un auto a su hijo si se recibe de abogado, y ste an est en tercer ao de la
carrera.
2) Condicin Fallida: La condicin est fallida si no se verifica y ya no es posible que se
realice el acontecimiento si es positiva, o si se verifica si la condicin es negativa
(artculo 1482, Cdigo Civil).
En la condicin positiva se debe distinguir si sta es determinada o si es
indeterminada. La condicin determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro
del cual la condicin debi verificarse y ello no ha ocurrido, o bien no ha transcurrido
an el trmino, pero ya es imposible que el hecho ocurra. Ejemplo: te doy mi auto si te
recibes de abogado en dos aos, y transcurrido ese tiempo no se recibe. La condicin
indeterminada falla en cualquier tiempo que se tenga la certeza de que el hecho no se
verificar o transcurran diez aos sin que se verifique (se aplica por analoga el artculo
962, inciso 2, del Cdigo Civil). Ejemplo: te doy mi casa si te recibes de abogado (sin
fijar un plazo), y transcurren diez aos sin que esto ocurra.

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En la condicin negativa, tanto la determinada como la indeterminada, fallar

nicamente si acaece el hecho en que consiste. Ejemplo: te ofrezco un milln de pesos
si no te casas con Juana Prez y sucede el hecho.
La condicin debe fallar sin culpa del deudor; es necesario que la condicin falle por
causas ajenas a la voluntad del obligado. De este modo, tiene lugar la regla del inciso
2 del artculo 1481 del Cdigo Civil, referido a las asignaciones condicionales, pero
que se aplica a las obligaciones. Segn este precepto, si la persona que debe prestar
la asignacin se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o
para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a l, se tendr por cumplida.
Si la persona que debe prestar la prestacin condicional se vale de medios ilcitos para
que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad
depende en parte su cumplimiento, no coopere a l, se tendr por cumplida. Ejemplo:
Pedro ofrece a Juan $1.000 si se casa con Juana antes del 1 de abril prximo, y
posteriormente ofrece $500 a Juana si se casa en una fecha posterior, o rapta a Juana
para evitar el matrimonio; la condicin ha fallado por culpa del deudor, y por ello se la
considera pura y simple.
Este es un caso en que se aplica la regla nemo auditur propiam suma turpitu dinem
allegans, es decir, nadie puede aprovecharse de su propio acto ilegtimo.
3) Condicin Cumplida: La condicin est cumplida cuando se ha verificado el hecho
futuro e incierto que la constitua si es positiva, o si no se ha verificado si es negativa.
En la condicin negativa tambin se distingue si sta es determinada o
indeterminada. La condicin determinada se cumple si no se realiza el hecho en el
plazo fijado, o si an no cumplido ese plazo el hecho es imposible que se verifique.
Ejemplos: te doy $10.000 si no te casas antes de tres aos, y ellos pasan sin
celebrarse el matrimonio. La condicin indeterminada se considera cumplida cuando
el hecho no puede verificarse dentro de un plazo que no pase de diez aos sin que
suceda. Ejemplo: te doy $1.000 si no te casas con Mara (sin fijarse plazo), y
transcurren diez aos sin que esto suceda.
La condicin positiva, tanto la determinada como la indeterminada, se reputar
cumplida si el hecho futuro e incierto que la constituye se verifica o acontece. Ejemplo:
te doy mi casa de campo si te casas con Mara, y ese acontecimiento ocurre.

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5.- Reglas de aplicacin o interpretacin de las condiciones:

Los artculos 1483 y 1484 del Cdigo Civil sealan la forma cmo deben interpretarse y
cumplirse las condiciones. Estas disposiciones consideran las siguientes reglas:
La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es
el que han entendido las partes (artculo 1483, inciso 1, Cdigo Civil). Este precepto
no hace sino aplicar a las condiciones la regla general de interpretacin de los
contratos del artculo 1560 del Cdigo Civil, es decir, hay que estarse a la intencin de
las partes.
As, por ejemplo, si la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona
que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a
la misma persona, y sta lo disipa (artculo 1483, inciso 2, Cdigo Civil).
Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida (artculo
1484, Cdigo Civil). Esta regla pareciera estar en contradiccin con la anterior. Esta
regla quiere decir que lo que la ley no quiere es que las condiciones se apliquen
analgicamente, es decir de una manera parecida (lo que quiere decir el legislador es
que una condicin no se cumpla por equivalencia). Ejemplo: te dejo el fundo La
Capilla si te recibes de mdico, y se recibe de dentista (en la condicin no equivale
esto, se debe cumplir literalmente).
Si bien la condicin no puede aplicarse por analoga, la ley permite aquello con las
obligaciones modales. El inciso 2 del artculo 1093 del Cdigo Civil seala que el
modo se puede cumplir por analoga siempre que no se altere la substancia de la
disposicin. Ejemplo: si la obligacin se destina a que se construya una capilla en un
punto preciso de un fundo y en ese lugar hay un pantano, la obligacin se puede
cumplir por analoga siempre que no se altere la substancia de la disposicin (se puede
construir en otro lugar cercano al sealado).
6.- Principio de retroactividad de las condiciones:
La retroactividad de las condiciones, como lo dice Alessandri, consiste en que cumplida la
condicin ella no slo produce efectos en el futuro sino que tambin con respecto al pasado.
Se retrotraen los efectos desde el momento en que se cumple la condicin al tiempo en que
se celebra el contrato sujeto a condicin.
Don Ren Abeliuk dice que el principio de la retroactividad de la condicin hace suponer por
una ficcin legal que cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor no existe slo
desde el momento en que se verifica el hecho en que consiste la condicin, sino desde la
celebracin del acto o contrato, y tratndose de la resolutoria, se supone que cumplida la
condicin el deudor jams tuvo la cosa en su poder bajo condicin de restituirla (jams tuvo
algn derecho sobre la cosa).
En virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existido como tal; ella hace
desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera existido y, en consecuencia, todos
los actos realizados por el deudor en el tiempo intermedio (Abeliuk).

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Cul es el principio general en nuestra legislacin?.

Nuestro Cdigo Civil no contiene ninguna norma en que se acoge el principio de la
retroactividad de la condicin. En cambio, el Cdigo Civil francs dispone que la condicin
cumplida tiene efecto retroactivo al da en que se haya contrado la obligacin (artculo 1179
del Cdigo Civil francs).
Don Andrs Bello vacil en sus proyectos; en el proyecto de 1846 a 1847, le atribuy plenos
efectos retroactivos, pero el proyecto de 1857 cambia de opinin, y en definitiva encontramos
que el Cdigo adopta distintas situaciones en donde, en algunos caso, opera
retroactivamente, y en otros no.

Hay autores (Alessandri, Claro Solar) que consideran que el principio general en nuestra
legislacin es la retroactividad de las condiciones. Segn esta doctrina, en la condicin
suspensiva cumplida la ficcin consiste en que el derecho del acreedor naci al momento
de celebrarse el contrato y de ah se entiende cumplido el derecho, y tratndose de la
condicin resolutoria cumplida, los efectos se retrotraern al tiempo de celebrarse el
contrato condicional.
Don Arturo Alessandri Rodrguez sostiene que nuestro Cdigo acoge en general la
retroactividad y aquellas disposiciones de excepcin son meras limitaciones al principio
habitual. Alessandri se basa en los siguientes puntos:
Todos los autores que sigui nuestro Cdigo Civil establecan que aceptaban como
verdad inadmisible el principio de la retroactividad de las condiciones (entre ellos
mencionamos a Pothier).
El Cdigo Civil francs de 1804 y otros cdigos de aquella poca establecan como
principio el de la retroactividad de las condiciones. Efectivamente, en el mensaje del
Cdigo Civil se seala que se adoptaban las doctrinas imperantes y a los principales
cdigos de la poca.
En la historia fidedigna de la ley hay reiteradas referencias a la retroactividad de las
condiciones. En el proyecto de 1846 a 1847, don Andrs Bello se alineaba con la
doctrina de la retroactividad. El proyecto de 1853, no obstante que contiene algunas
normas contrarias a la retroactividad, en una de sus partes deca que cumplida la
condicin resolutoria el contrato se reputar no haber existido jams.
Diversas disposiciones del Cdigo Civil acreditan que la condicin por regla general
opera retroactivamente. Ejemplos: artculos 1486 y 2413 del Cdigo Civil.
Alessandri tiene algunos inconvenientes, el principal de ellos es que el Cdigo Civil
francs contena una norma expresa (el artculo 1979) donde consagra que la condicin
cumplida tiene un efecto retroactivo al da en que se ha cumplido la obligacin.

83

Hay otros autores (Somarriva) que tienen una tesis totalmente contraria. Don Manuel
Somarriva Undurraga opinaba en sus clases opinaba que la solucin es una inversa, en
donde la retroactividad es una ficcin excepcional en nuestra legislacin, y por ello no
puede aplicarse en otros casos que los previstos expresamente.
Para Somarriva la ficcin es una excepcin del principio general que es el de la realidad;
slo se aplica retroactivamente en los casos que la ley lo indica, en consecuencia, en los
casos en que no se dice nada no deber aplicarse retroactivamente.

Don Ren Abeliuk Manasevich sostiene que nuestro Cdigo adopt una posicin eclctica
o intermedia. Para l, el Cdigo Civil no adopt la retroactividad como regla general (aqu
el Cdigo chileno se apart del Cdigo francs), y lleg a la conclusin que el Cdigo
reglament todos los casos que se puedan dar, no hay situaciones que no estn previstas
en la ley, todos estn tratadas, en algunos casos dando efecto retroactivo y en otros no.
Abeliuk agrupa los casos en que el Cdigo considera la retroactividad y los que rechaza la
retroactividad.
A. Casos en que el Cdigo recoge la retroactividad : Hay casos en que el Cdigo
acepta la retroactividad. Se sealan las siguientes normas:

El artculo 1486 del Cdigo Civil, que declara que pertenecen al acreedor los
aumentos, mejoras y deterioros y la prdida fortuita de la cosa debida, ocurridos
cuando estaba pendiente la condicin.

Los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, en los casos en que quedan sin efecto
las enajenaciones del deudor condicional, ya que en tales situaciones se supone
que el acreedor era dueo pendiente la condicin.

El artculo 2413 del Cdigo Civil que dispone que, cumplida la condicin, retrotrae la
fecha de la hipoteca a la de su inscripcin. El acreedor condicional transmite sus
derechos a sus herederos cuando fallece en el intermedio de la celebracin del
contrato y el cumplimiento de la condicin.

El artculo 1487 del Cdigo Civil, porque cuando se cumple la condicin resolutoria
el deudor debe restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo.

B. Casos en que el Cdigo rechaza la retroactividad : Hay varias disposiciones que

rechazan el efecto retroactivo. Se mencionan los siguientes artculos:

El artculo 1486 del Cdigo Civil, en cuanto a la prdida y deterioros culpables,

cuando lo hace responder con la indemnizacin de perjuicios.

Los artculos 1078, inciso final, y 1488 del Cdigo Civil, que establecen que
cumplida una condicin resolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la

84

cosa mientras estuvo pendiente la condicin. En los frutos percibidos en el tiempo

intermedio, el acreedor no tiene derecho a ellos.
Los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, que consideran que la indemnizacin o
gravamen hecho a un tercero de buena fe no quedan sin efecto, se mantienen.
Es universalmente aceptado que los actos de administracin del deudor condicional
quedan a firme, no se ven afectados por el cumplimiento. Ejemplo: el artculo 758
del Cdigo Civil, que autoriza al fiduciario para mudar la forma de la propiedad
fiduciaria. Si la condicin operara con efecto retroactivo, no podra existir esta
norma.

Como dice Abeliuk nuestro Cdigo no sigui al Cdigo francs, y el problema de la

retroactividad no era un problema que no estuviera en la mente de Bello, sino que lo estudi
en sus proyectos.
Para l no puede aceptarse a priori en los casos de duda la aplicacin de la retroactividad
que en s misma es excepcional, sino que debe reconocerse al intrprete la facultad de
interpretacin ms prxima a las soluciones dadas por el Cdigo a situaciones similares.
Nosotros creemos que la posicin de Somarriva es la correcta, el principio general que hay
que aplicar es el de la realidad porque la retroactividad es una ficcin y en los casos que no
contemplan no se puede recurrir a la ficcin sino cuando en textos expresos lo disponga.
7.- Caducidad de las condiciones:
En relacin con la condicin fallida debe tratarse el problema de la caducidad de las
condiciones. En el fondo, es necesario determinar hasta cundo deber esperarse para saber
si la condicin est cumplida o fallida.
Para examinar el problema primeramente debe distinguirse entre las condiciones
determinadas e indeterminadas. As, la condicin de cumplir treinta aos tiene caracteres de
determinacin suficientes de manera que para establecer cuando falla debe estarse a la vida
de la persona que debe cumplir dicha edad, si llega a ser cierto que ella jams cumplir los
treinta aos, la condicin habr fallado. Si la condicin fuese negativa y determinada, como
por ejemplo, si Juan no cumple treinta aos, la condicin falla cuando ste cumple esa edad,
es decir, desde que se realiza el hecho positivo contrario (artculo 1482, Cdigo Civil).
Pero, si la condicin es indeterminada no es fcil saber en que momento se tendr la
condicin por fallida, y si ninguna limitacin se pusiese en el tiempo debera estar pendiente la
condicin hasta la muerte de la persona que debe contraer matrimonio. Por ello interesa
determinar cuando se tiene por fallida la condicin; por ejemplo, te doy mi automvil cuando te
cases. El Cdigo Civil no da ninguna regla expresa al respecto.
Hasta antes de la dictacin de la Ley N 16.952, que redujo los plazos de prescripcin,
algunos estimaban que el plazo de caducidad de la condicin positiva o el de cumplimiento de
la negativa deba ser el mximo sealado para la prescripcin, es decir, quince aos. En
efecto, el artculo 739 del Cdigo Civil como los artculos 962 y 1390 delmismo cuerpo legal
sealaba ese plazo para algunos casos de caducidad de condiciones; era lgico entonces
sostener que dichas regla se aplicaba a todas las condiciones. Otros, por el contrario,
pensaban que esas disposiciones eran especiales y no poda drseles una aplicacin general;
deba estarse entonces a la letra del artculo 1492 del Cdigo Civil y esperar el plazo

85

necesario para que efectivamente llegara a ser cierto que la condicin positiva no se cumplira
o que se cumpla la negativa.
La opinin generalmente admitida era la primera. Pero, la ley sealada redujo los plazos de
prescripcin. En especial el artculo 739 del Cdigo Civil contiene un plazo mximo de cinco
aos que no es el mayor plazo de prescripcin del Cdigo Civil.
Con dichas modificaciones qued nuevamente planteado el problema. En realidad, parece no
haber razn para argumentar en favor de un plazo mayor, si en ese caso determinado la ley
ha indicado un trmino especfico, siendo justamente una aplicacin del problema en anlisis;
sobretodo considerando que en la actualidad conviene acelerar las soluciones y no mantener
la incertidumbre por largo tiempo.
8.- Condicin suspensiva:
La condicin suspensiva es aquella que mientras no se cumple suspende la adquisicin de un
derecho (artculo 1479, Cdigo Civil). Ejemplo: te doy mi auto si te recibes de abogado.
* Efectos de la condicin suspensiva:
Los efectos de la condicin suspensiva varan segn el estado en que ella se encuentre
(pendiente, cumplida o fallida).
1) CONDICION SUSPENSIVA PENDIENTE: El acontecimiento futuro e incierto an no se ha
verificado, el derecho no se ha adquirido, existe una pura posibilidad, una esperanza de
adquirir el derecho. Los efectos de la condicin suspensiva pendiente son las siguientes:
A. Existe el vnculo jurdico. En la condicin suspensiva pendiente existe el vnculo
(amparado por el derecho) entre el acreedor y el deudor, desde el momento de la
convencin. An cuando no ha nacido el derecho y su obligacin correspondiente, el
acto o contrato existe, y esto produce las siguientes consecuencias:

Al contraerse la obligacin deben cumplirse los requisitos de existencia y

validez del acto jurdico. Los requisitos de validez y existencia del acto jurdico en
que se contiene la obligacin condicional se debern cumplir al momento de
contraerse la obligacin condicional, independiente que la condicin haya de
cumplirse posteriormente.
Ejemplo: Juan se obliga a entregar a Pedro tal caballo si gana tal carrera; ah se
debe revisar al momento del perfeccionamiento si se cumple o no con los requisitos
de validez y existencia.

La obligacin condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el

contrato. Segn el inciso 1 del artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, en todo contrato que se entendern incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin, lo cual tambin rige para los contratos sujetos a
condicin suspensiva, porque el vnculo jurdico existe, y ste no se ve afectado por
un cambio de legislacin.

86

Las partes no pueden retractarse sino por consentimiento mutuo. Como el

vnculo existe, las partes no pueden desvincularse por su propia voluntad de la
obligacin condicional.

B. La obligacin no es exigible para el deudor. Mientras no se cumpla la condicin, la

obligacin no habr nacido. De esto se extraen las siguientes conclusiones:

El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin condicional sino

verificada la condicin totalmente (artculo 1485, inciso 1, Cdigo Civil).

Lo que se paga antes de efectuarse la condicin suspensiva podr repetirse,

mientras no se hubiere cumplido (artculo 1485, inciso 2, Cdigo Civil). El pago
carece de causa o motivo y, por tanto, puede repetirse.

Como no se ha hecho exigible la condicin, no empieza a correr la prescripcin

extintiva o liberatoria, pues, siguiendo el tenor del artculo 2514, inciso 2, del
Cdigo Civil, la prescripcin empieza a correr desde que la obligacin se haya
hecho exigible.

C. El derecho no ha nacido para el acreedor. Mientras subsista la incertidumbre el

acreedor no tiene derecho, slo hay una expectativa, por esta razn la ley lo llama
acreedor condicional, porque existe la eventualidad que nunca llegue a ser acreedor
si la condicin falla.
No obstante que el derecho para el acreedor todava no nace, existe indiscutiblemente
un germen de derecho, y esto produce dos efectos que el Cdigo seala en el
artculo 1492 del Cdigo Civil:

Tanto la expectativa de derecho del acreedor como la obligacin latente del

deudor se transmiten a sus respectivos herederos: Si el acreedor condicional
muere entre la celebracin del contrato y el cumplimiento de la obligacin, no se
extingue el derecho, sino que se transmite a sus herederos; lo mismo sucede con la
obligacin del deudor (artculo 1492, inciso 1, Cdigo Civil).
Esto regla se aplica slo a las obligaciones condicionales convencionales y no a las
asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos, en donde no se
transmite derecho alguno (artculo 1492, inciso 2, Cdigo Civil). Este precepto se
repite en el artculo 1078, inciso 2, del Cdigo Civil, que establece que si el
asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno.
En estos casos no se transmite nada, porque son actos intuito personae y si
fallece la persona sin haber adquirido lo donado o asignado nada se transmite a
sus herederos.

El acreedor condicional tiene la facultad de impetrar las providencias

conservativas necesarias, para asegurar el cumplimiento de la obligacin
condicional (artculo 1492, inciso final, Cdigo Civil). Esta facultad tambin la ley
se la otorga al asignatario condicional (artculo 1078, Cdigo Civil) y al
fideicomisario (artculo 761, Cdigo Civil).
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2) CONDICION SUSPENSIVA FALLIDA: Si falla la condicin suspensiva, el derecho y la

obligacin correlativa no llegan a formarse, y por tanto el germen de derecho que el
acreedor tena se extingue. No hay ni ha habido jams obligacin. Ejemplo: te doy mi
campo si te casas con Juana Prez, y ella fallece.
En este estado se producen los siguientes efectos:
A. Si se hubiera pagado algo, el que lo pag tiene derecho a devolucin.
B. Si el acreedor condicional ha obtenido medidas conservativas, stas tendrn que
dejarse sin efecto a peticin de parte, porque ya no tienen nada que asegurar (artculo
1492, relacionado con el artculo 1078, Cdigo Civil).
C. Todas las enajenaciones, actos administracin y de disposicin que el deudor hubiere
efectuado, quedarn definitivamente consolidadas.
3) CONDICION SUSPENSIVA CUMPLIDA: Cumplida la condicin, la incertidumbre
desaparece y, como consecuencia, nace para el acreedor el derecho (el cual se
transforma en derecho completo), y para la otra parte nace la obligacin, como si el acto
fuera puro y simple. Ejemplo: te transfiero el dominio de tal fundo si te recibes de
abogado, y as ocurri.
Los efectos de la condicin suspensiva cumplida son los siguientes:
A. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin: Como el derecho nace,
el acreedor podr exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obligacin.
B. Si se hubiere pagado o cumplido la prestacin antes de cumplirse la condicin,
el que cumpli no podr exigir la restitucin o reembolso. Si el deudor paga,
cumple su obligacin, y si el pago lo efectu pendiente la condicin, ya no puede
repetir lo dado o pagado (artculo 1485, inciso 2, Cdigo Civil); el pago que era
indebido pasa a ser perfecto.
C. Empieza a correr la prescripcin extintiva. Desde que se cumple la condicin, la
obligacin comienza a ser exigible y, por tanto, empieza a corre a favor del deudor y en
contra del acreedor la prescripcin extintiva (artculo 2514, Cdigo Civil).
D. Si la obligacin consiste en una especie o cuerpo cierto, ella deber entregarse
en los trminos del artculo 1486 del Cdigo Civil. Aqu se pueden producir las
siguientes hiptesis:
La destruccin o prdida de la especie o cuerpo cierto debido : Si se destruy
en el lapso intermedio hay que distinguir si es fortuita o imputable al deudor
condicional.

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Destruccin fortuita: Si la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se

extingue la obligacin de entregar la cosa (artculo 1486, inciso 1, primera
parte, Cdigo Civil). El deudor nada debe entregar, ni tampoco est obligado
a la indemnizacin de perjuicios.

Destruccin culpable: Si la cosa prometida perece por culpa del deudor,

ste es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios (artculo 1486,
inciso 1, Cdigo Civil).

El artculo 1486 del Cdigo Civil en su inciso final tiene una regla que la doctrina y la
jurisprudencia la han convertido en un precepto de aplicacin general (se aplica no slo a las
obligaciones condicionales sino que cualquier materia de derecho), que seala que todo lo
que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la
convencin se destina, se entiende destruir la cosa. Ejemplo: un caballo de carrera que no
puede correr, por ello se entiende destruido totalmente o sea muerto.
Los aumentos o mejoras que experimenta la cosa: Si la cosa existe al tiempo de
cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechndose
el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar
obligado a dar ms por ella (artculo 1486, inciso 2, primera parte, Cdigo Civil).
Los deterioros o disminuciones de la cosa: La cosa se debe en el estado en que
se encuentre, sufriendo el acreedor su deterioro o disminucin, sin derecho alguno
a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa
del deudor; en cuyo caso el acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato o
que se le entregue la cosa, y adems de lo uno o lo otro tendr derecho a
indemnizacin de perjuicios (artculo 1486, inciso 2, parte final, Cdigo Civil).
Los frutos percibidos en el tiempo intermedio: En el Ttulo IV del Libro IV no hay
reglas relativas a los frutos en la condicin suspensiva, pero s vamos a encontrar
una norma en el Libro III, especficamente en el artculo 1078 del Cdigo Civil, que
es aplicable a las obligaciones condicionales por la referencia general del artculo
1493, que establece que las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes.
En consecuencia, aplicando esto, se entiende que el acreedor no tiene
derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, la
convencin o el testamento dispongan lo contrario (artculos 1078, inciso 3, y
1338, Cdigo Civil).

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9.- Condicin resolutoria:

La condicin resolutoria es aquella que por su cumplimiento extingue un derecho
(artculo 1479, Cdigo Civil); es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un
derecho. Ejemplo: te entrego mi automvil, pero si te recibes de abogado debes devolvrmelo.
Lo que distingue a la condicin resolutoria de la suspensiva es que en esta ltima, mientras la
condicin no se cumple, el derecho no nace; en cambio, en la resolutoria, el derecho se
adquiere pero con la posibilidad de que pueda extinguirse en el caso que la condicin se
cumpla.
Quizs la condicin resolutoria es la ms importante de las condiciones porque en la prctica
tiene mayor aplicacin que la suspensiva.
* Clasificacin de la condicin resolutoria:
La condicin resolutoria admite ser clasificada en tres tipos: a) condicin resolutoria ordinaria,
b) condicin resolutoria tcita, y c) pacto comisorio.
* Condicin resolutoria ordinaria
Condicin
Resolutoria

* Condicin resolutoria tcita

* Pacto comisorio

- Pacto comisorio simple

- Pacto comisorio calificado o con
clusula de resolucin ipso facto

1. La condicin resolutoria ordinaria es aquella que consiste en un hecho cualquiera

que no sea el incumplimiento de alguna de las obligaciones que el contrato impone a
las partes. Ejemplo: si no llueve maana, me devuelves el paraguas.
2. La condicin resolutoria tcita es aquella que consiste en el incumplimiento por
alguna de las partes en las obligaciones que le impone el contrato, y que va envuelta
en todo contrato bilateral (artculo 1489, Cdigo Civil).
3. El pacto comisorio, desde un punto de vista pragmtico, es la condicin resolutoria
tcita expresada. El pacto comisorio se subclasifica en simple y calificado o con
clusula de resolucin ipso facto (artculos 1877 a 1880, Cdigo Civil).
La importancia de esta clasificacin radica en la forma en que operan, La condicin resolutoria
ordinaria, la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio producen los mismos efectos,
pero la forma de operar son distintos. Importan por la forma cmo operan, cmo se produce la
resolucin o cundo.

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En este sentido conviene precisar lo siguiente:

A. La condicin resolutoria ordinaria opera por el solo ministerio de la ley, el
derecho se extingue, se resuelve ipso iure. No es necesaria ninguna demanda, ni
sentencia, ni requerimiento alguno; opera automticamente. La intervencin del juez,
dice Alessandri, es la misma que la del medico legista, esto es, constata que el contrato
se resolvi o la parte pedir los efectos de la resolucin.
B. La condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho, es necesario que el juez
declare judicialmente en su sentencia la resolucin del contrato, mientras tanto el
contrato sigue vigente.
Esto tiene importancia porque para la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, como
el contrato no est resuelto sino una vez que est ejecutoriada la sentencia que declara
la resolucin, el demandado puede enervar (atajar) la accin resolutoria pagando y
procesalmente podra enervar la accin hasta antes que se cite a las partes a or
sentencia en primera instancia y en segunda hasta antes de las vista de la causa,
porque de acuerdo al artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil excepcionalmente
puede oponerse la excepcin de pago efectivo, prescripcin, cosa juzgada y
transaccin de la deuda en cualquier estado de la causa.
C. El pacto comisorio simple no opera de pleno derecho, tambin es menester una
sentencia judicial; en el pacto comisorio calificado, en otro contrato distinto del de
compraventa opera de pleno derecho y tambin en la misma compraventa cuando no
se trata del no pago del precio. Cuando se trata del no pago del precio, el artculo 1879
del Cdigo Civil seala que el deudor puede hacerlo subsistir pagando dentro de las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin de la demanda.
Aunque las partes hayan pactado que el contrato se resolver ipso facto por el no pago
del precio, la ley est por sobre la voluntad de las partes
1) CONDICION RESOLUTORIA ORDINARIA:
Se llama condicin resolutoria ordinaria aquella en que el hecho incierto est constituido por
cualquiera que no sea el incumplimiento de las obligaciones del contrato. En este sentido se
pueden dar mltiples ejemplos, pero todos ellos se caracterizan por una cosa: el hecho en que
consiste la condicin por el cual se extinguir un derecho puede ser cualquier acontecimiento,
salvo el del incumplimiento de las obligaciones que le impone el contrato.
Abeliuk dice que la condicin resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho futuro e incierto
que no sea la del incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato.
La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho por el solo ministerio de la ley; si
el acontecimiento tiene lugar opera ipso iure, no hay necesidad de sentencia ni requerimiento
alguno (judicial o extrajudicial). Ejemplo: si te casas con Juana Prez y se casa, en ese
instante se extingue el derecho.
Alessandri dice que esta condicin produce sus efectos de pleno derecho, por la sola
circunstancia que se verifique el hecho futuro e incierto.

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En cuanto a la intervencin que le cabe al juez, en este caso, la sentencia nicamente se

limita a constatar el hecho de que la condicin se cumpli; en consecuencia, no es la
sentencia la que resuelve el contrato.
-

Alessandri sostiene que el papel del juez en este caso es el del mdico legista en
presencia de un cadver (constata la muerte, pero a l le lleg sin vida): en este tipo de
condiciones el juez constata la resolucin, pero l no la declara.
Meza Barros seala que la misin del juez ser la de verificar que la condicin se ha
cumplido.

Como consecuencia de esto, toda persona que tenga inters en ella puede alegarla.
Tambin tenemos que observar que cuando se cumpla la condicin resolutoria ordinaria no
hay derecho a demandar indemnizacin de perjuicios (situacin contraria a la condicin
resolutoria ordinaria y al pacto comisorio).
En sntesis, los efectos de esta condicin resolutoria ordinaria son las siguientes: 1) opera de
pleno derecho, sin necesidad de una sentencia judicial; 2) no da lugar a indemnizacin de
perjuicios; y 3) la funcin del tribunal se limita slo a constatar el hecho futuro e incierto.
2) CONDICION RESOLUTORIA TACITA:
Es la condicin resolutoria de no cumplirse lo pactado en un contrato bilateral, de tal
modo que el hecho futuro e incierto es el incumplimiento de una obligacin. Esta contemplada
en el artculo 1489 del Cdigo Civil, que dispone que En los contratos bilaterales va envuelta
la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal
caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato,
con indemnizacin de perjuicios.
El incumplimiento imputable de uno de los contratantes da un derecho alternativo al otro
diligente, que consiste en pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, y
en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
-o- Caractersticas de la condicin resolutoria tcita:
La condicin resolutoria tcita presenta las siguientes caractersticas:
A. Es resolutoria, ya que por su cumplimiento se extingue un derecho.
B. Es tcita, vale decir, se subentiende en todo contrato bilateral, sin necesidad que las
partes la estipulen.
C. Es un elemento de la naturaleza del contrato, por lo tanto, es renunciable y el
contrato permanece vlido.
D. Es negativa, porque consiste en que una cosa no acontezca (que uno de los
contratantes no cumpla lo pactado en el contrato).
E. Es simplemente potestativa, porque depende de un hecho voluntario del deudor.

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F. No opera de pleno derecho, sino que requiere que sta sea declarada judicialmente.
Si operase de pleno derecho se privara al contratante diligente del derecho a eleccin
entre solicitar el cumplimiento o la resolucin.
-o- Origen y fundamentacin de la condicin resolutoria tcita:
Varias doctrinas se disputan cul es el argumento de por qu esta condicin va incluida en los
actos bilaterales. Esto proviene del derecho romano antiguo, en donde se pactaba en la
compraventa la llamada lex comisoria, que era el derecho del contratante para demandar la
resolucin del contrato cuando el otro no cumpla, pero era necesaria pactarla.
Despus, con los glosadores, pasa a ser incorporada al derecho y se estableci por razones
de equidad y de respeto a la palabra dada.
En el derecho francs se recogi la lex comisoria pero la entendieron agregada a los otros
contratos bilaterales.
Las principales doctrinas que se han ocupado de la materia son las siguientes:
i.

Doctrina de la equidad y justicia: Segn esta doctrina, en las obligaciones de las

partes en un contrato bilateral una parte se obliga porque va a recibir una
contraprestacin a cambio, y si la otra parte no cumple no resulta justo y negligente
perseverar en el contrato. Por lo tanto, por equidad y justicia la ley subentiende la
condicin resolutoria tcita y le da al contratante una accin donde puede demandar
el cumplimiento o la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios.

ii.

Doctrina de Jorge Giorgi: De acuerdo a esta doctrina, la condicin resolutoria

tcita tiene su fundamentacin en la voluntad presunta de las partes, pues se
supone lgico que en un contrato bilateral, como las partes tienen obligaciones
recprocas, ellas tienen la voluntad de cumplirlas y si uno de los contratantes no
cumple se puede pedir la resolucin del contrato.

iii.

Doctrina de Henri Capitant: Para esta doctrina, el fundamento de derecho del

contratante diligente para demandar la resolucin del contrato es que al no cumplir
la otra parte su obligacin la de l quedara sin causa.
Esta doctrina es aparentemente buena, pero tiene un inconveniente porque la causa
es un requisito de existencia del acto jurdico y como tal debe concurrir al momento
de celebrase dicho acto, de lo contrario no nacera a la vida del derecho; por lo
tanto, al faltar la causa la sancin es la inexistencia o nulidad absoluta y no la
resolucin.
Segn Abeliuk, la causa existi, pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una
en beneficio de la otra, y la resolucin proviene del hecho que una de ellas no se
cumpli.

93

iv.

Doctrina de la dependencia: Considera que existe una ntima relacin entre las
obligaciones recprocas del contrato bilateral, de manera que todo lo que ocurra con
la obligacin de una de las partes repercute necesariamente en la obligacin del
otro contratante. La obligacin de una de las partes est de tal modo relacionada
con la obligacin de la otra que son interdependientes.
Ejemplo: en la compraventa, la obligacin de uno de conceder el goce de la cosa
est relacionada con la obligacin del otro de pagar el precio. Si un contratante no
cumple, el otro diligente tiene la accin de pedir la resolucin del contrato.

La Corte Suprema ha sealado que el fundamento de la condicin resolutoria tcita se

encuentra en la idea de equidad.
-o- Requisitos de la condicin resolutoria tcita:
Para que opere la condicin resolutoria tcita es necesario que se cumplan copulativamente
los siguientes requisitos:
1. Que se trate de un contrato bilateral.
2. Que haya un incumplimiento imputable de la obligacin de una de las partes
(por culpa o dolo).
3. Que quien demande la obligacin haya cumplido o al menos est llano a
cumplir su obligacin.
4. Que sea declarada por sentencia judicial.
A) Que se trate de un contrato bilateral: La norma del artculo 1489 del Cdigo Civil lo dice
de manera expresa: en los contratos bilaterales..., en consecuencia se aplica a contratos
como la compraventa, el arrendamiento, permuta, promesa, etc. Por lo tanto, se concluye
que en los contratos unilaterales no se aplicara esta norma.

Situacin en los contratos unilaterales: El problema se presenta en determinar si la

condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales o puede tener cabida
en los unilaterales (ejemplo: depsito, comodato, prstamo).
Esta duda surge porque don Luis Claro Solar piensa que la disposicin del 1489 del
Cdigo Civil podra extenderse a los contratos unilaterales, y l cita dos preceptos a los
menos en que un contrato unilateral se produce la resolucin:
-

El artculo 2177 del Cdigo Civil, relativo a la resolucin del contrato de

comodato por no emplearlo al fin convenido.
El artculo 2396 del Cdigo Civil, referido al abuso de la prenda (el acreedor
no puede hacer uso de la cosa dada en prenda).

Claro Solar sostiene que no es un problema de contratos unilaterales o bilaterales,

sino que la condicin resolutoria tcita procede en los contratos onerosos.

94

Para la opinin de otros autores (Abeliuk, entre otros) la condicin resolutoria tcita
opera exclusivamente en los contratos bilaterales y no puede tener lugar en los
contratos unilaterales, se tratara ms bien de una anticipacin en el cumplimiento de
la obligacin, una especie de caducidad del plazo por el incumplimiento.

La resolucin en los contratos de tracto sucesivo: La doctrina ha sealado que la

resolucin en estos contratos, cuando son bilaterales, tambin opera; pero en este tipo
de contratos la resolucin toma el nombre de terminacin, porque slo opera para el
futuro.
En estos contratos de tracto sucesivo, que se van cumpliendo y renovando
peridicamente, no se alteran los efectos ya generados, no produce efectos
retroactivos como s lo hace la resolucin.

La resolucin en la particin: La particin, aunque es un acto complejo que participa

de ciertos caracteres del contrato, no es un contrato bilateral, por lo tanto no se puede
aplicar a ella la resolucin.
El inciso 1 del artculo 1348 del Cdigo Civil dice que las particiones se anulan o se
rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos, pero ella
slo es aplicable a la nulidad y la rescisin, pero no a la resolucin.

B) Que haya un incumplimiento imputable de la obligacin de una de las partes: El

incumplimiento imputable se extrae de la letra del artculo 1489 el Cdigo Civil, porque
dice que se puede demandar la resolucin del contrato o el cumplimiento del mismo a
eleccin del acreedor, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Para demandar indemnizacin de perjuicios en materia contractual, uno de los requisitos
es que el deudor se haya constituido en mora (artculo 1557, Cdigo Civil), que consiste
en el incumplimiento imputable unido a la interpelacin del acreedor.
En consecuencia, para que opere la condicin resolutoria tcita es necesario que el
contratante contra quien se pide la resolucin est constituido en mora de cumplir.
Reiteran esta misma idea los artculos 1826 y 1873 del Cdigo Civil, relativas a la
compraventa.
C) Que quien demande la obligacin haya cumplido o al menos est llano a cumplir su
obligacin: Como el contrato es bilateral, la ley exige que el que invoca la resolucin
haya cumplido su obligacin correlativa o al menos est llano a cumplirla. Si el que
demanda el cumplimiento no ha cumplido o no est llano a cumplir, el otro contratante
puede oponer la excepcin de contrato no cumplido (artculo 1552, Cdigo Civil).
El artculo 1552 del Cdigo Civil dice que en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple
por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Respecto a la situacin del contratante que est llano a cumplir su obligacin, Fueyo dice
que no basta con un allanamiento puramente verbal, sino que es menester un principio de
ejecucin.

95

Qu pasa cuando ambos contratantes incumplen?.

En estricto rigor, no cabra la resolucin. Sin embargo, en algunos fallos, se ha dado lugar a la
resolucin pero sin indemnizacin de perjuicios por faltar el requisito de la mora, con el objeto
de no dejar amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha demostrado inters en
cumplir. Los fallos se fundan en el espritu general de la legislacin y en la equidad.
D) Que sea declarada por sentencia judicial: Esto significa que no opera de pleno
derecho. Esto queda claramente de manifiesto cuando el artculo 1489 del Cdigo Civil da
un derecho alternativo al acreedor diligente, ya sea demandar el cumplimiento o la
resolucin. Al dar esta opcin significa que el contrato no ha quedado sin efecto por el
solo ministerio de la ley.
El contrato queda resuelto desde que la sentencia dictada por el juez se encuentra firme o
ejecutoriada. Pronunciada la resolucin por el juez los efectos son los mismo que en la
condicin resolutoria ordinaria.
Esto es importante porque la doctrina mayoritaria (encabezada por Claro Solar y seguida
por Fueyo, Abeliuk, Stitchkin, Somarriva, entre otros) sostiene que esto se traduce en que
mientras la sentencia judicial no quede ejecutoriada el deudor puede enervar la accin
resolutoria pagando; en principio puede hacerlo antes de que la sentencia quede firme y
ejecutoriada, pero el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil sostiene que se puede
enervar en primera instancia antes de que el tribunal cite a las partes para or sentencia y
en segunda instancia antes de la vista de la causa.
La opinin contraria a esta doctrina es la de Ren Ramos Pazos, quien sostiene que no
se puede enervar porque vulnera el artculo 1489 del Cdigo Civil. Adems, plantea que el
artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil est mal interpretado, ya que se puede
oponer la excepcin de pago en los momentos sealados en este artculo, pero el pago
debe hacerse antes de la notificacin de la demanda y, por lo tanto, puede oponer la
excepcin de pago si es que ha pagado. En ningn caso puede pagarse despus de
notificada la demanda, debe pagarse antes que ello ocurra y ms precisamente en el
tiempo convenido.
Sin embargo, hay un artculo que permite el pago despus de notificada la demanda, que
es el artculo 1600, inciso final, del Cdigo Civil, referido al pago por consignacin (este
artculo echa abajo la teora de Ramos). En todo caso, segn Ramos Pazos, este reparo
parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artculo 1879 del Cdigo Civil, es una
norma muy especial, que slo debe operar para el caso que fue establecida, no siendo
lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de alcance general.
-o- Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita:
El artculo 1489 del Cdigo Civil confiere al contratante diligente una opcin para demandar o
el cumplimiento del contrato o su resolucin, en ambos casos con indemnizacin d perjuicios.
Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la va ordinaria o por la va ejecutiva, segn la
naturaleza del ttulo que invoque.

96

En todo caso si lo que se demanda es el cumplimiento de un contrato bilateral, para que

pueda prosperar la accin es necesario que el ejecutante compruebe, al iniciar la demanda,
haber cumplido las obligaciones por l contradas. Del artculo 1552 del Cdigo Civil se
desprende que si no se acredita la mencionada circunstancia, procede acoger la excepcin,
consistente en que el ttulo no rene los requisitos o condiciones exigidos por la ley para que
tenga fuerza ejecutiva, de acuerdo a lo resuelto por la jurisprudencia.
Por otra parte, cabe sealar que la accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la de
resolucin o cumplimiento. Con ello queremos sealar que no se puede demandar
derechamente indemnizacin de perjuicios, sino que slo como consecuencia de demandar el
cumplimiento o la resolucin del contrato. La claridad del artculo 1489 del Cdigo Civil no
admite dudas. As lo ha entendido tanto la doctrina como la jurisprudencia.
No se puede, pues, pedir la indemnizacin de perjuicios si no se ha demandado el
cumplimiento o la resolucin.
Sin embargo, esta regla tiene una excepcin en el caso que la obligacin incumplida sea de
hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se constituye en mora el acreedor puede
demandar, a su arbitrio, cualquiera de las tres cosas que establece el artculo 1553 del Cdigo
Civil, segn veremos ms adelante.
-o- Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria tcita:
Entre ambas se asimilan en que una vez producida la resolucin (ya sea de pleno derecho o a
travs de una sentencia judicial) los efectos son los mismos para ambas, como tambin para
el pacto comisorio. Pero se diferencian en los siguientes aspectos:
1. En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e incierto, es el incumplimiento de
una obligacin en un contrato bilateral. En cambio, en la condicin resolutoria
ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una
obligacin en un contrato bilateral.
2. La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin expresa de
voluntad (es un elemento accidental del acto jurdico, y como tal debe expresarse). La
condicin resolutoria tcita, en cambio, es subentendida por la ley en todo contrato
bilateral.
3. La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y en caso de controversia
la intervencin del tribunal se limita a constatar la circunstancia de haber operado la
condicin (el acreedor en su demanda pedir derechamente los efectos de la condicin
resolutoria cumplida, esto es, la restitucin de la cosa que se posea bajo tal condicin).
En cambio, la condicin resolutoria tcita -como tambin ocurre en el pacto
comisorio simple- no opera de pleno derecho, es decir, la extincin del derecho no se
produce ipso iure (por el solo ministerio de la ley) sino que es necesaria una sentencia
judicial, para ello ser necesario que el contratante diligente ejercite la accin
resolutoria.

97

4. En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene una eleccin de acciones, de

acuerdo con el artculo 1489 del Cdigo Civil el contratante diligente puede pedir a su
arbitrio dos acciones: demandar la accin resolutoria o el cumplimiento del contrato, en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios; estas son dos acciones incompatibles
entre ellas, pero el inciso 2 del artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil permite
ejercer en un mismo juicio dos o ms acciones aunque sean incompatibles si se
demandan una en subsidio de la otra. Esto tambin puede ocurrir en el pacto
comisorio, en sus dos modalidades. En cambio, en la condicin resolutoria
ordinaria no cabe la eleccin de acciones, porque opera de pleno derecho; aqu slo
hay resolucin y nunca por s sola da derecho al cumplimiento ni a la indemnizacin de
perjuicios.
5. En la condicin resolutoria tcita el deudor puede enervar (atajar) la accin
pagando, en principio hasta que la resolucin no quede firme o ejecutoriada, pero en la
prctica procesal solamente puede enervarse en primera instancia hasta la citacin de
las partes para or sentencia, y en segunda instancia hasta antes de la vista de la
causa. La condicin resolutoria ordinaria, en tanto, no puede ser enervada porque
ella, como se ha sealado reiteradamente, se produce de pleno derecho.
3) PACTO COMISORIO:
El pacto comisorio se encuentra reglamentado en el Cdigo Civil, en el prrafo 10 del Ttulo
XXIII del Libro IV, de los artculos 1877 a 1880.
Desde un punto de vista pragmtico, el pacto comisorio no es sino la condicin resolutoria
tcita expresada. Ms exactamente, el pacto comisorio es, como seala Alessandri, una
estipulacin en que se establece expresamente en el contrato que ste se resolver por el
incumplimiento de las obligaciones.
Art. 1877, Cdigo Civil: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
Si bien es cierto el pacto comisorio se encuentra reglamentado en el ttulo de la compraventa,
procede en todo contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes. Los
autores que piensan de esta manera se basan en los siguientes supuestos:
A. Es slo una razn histrica la que llev al legislador a tratar el pacto comisorio en la
compraventa y referido a la obligacin de pagar el precio, como un recuerdo de la lex
comisoria romana limitada a ella.
B. Esta estipulacin, aunque el legislador no la hubiere contemplado expresamente, es
perfectamente lcita, porque estamos en el terreno de la libertad contractual. No hay
inconveniente alguno para que las partes estipulen aquello que sin el pacto de todos
modos va a existir por disposicin de la ley.

98

C. Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lcito como condicin resolutoria,
aun el ms caprichoso. Por ello, no es raro que las partes la estipulen en todo contrato.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han inclinado en este sentido, e incluso es muy
frecuente esta clusula en otros contratos, como en el arrendamiento y la promesa, entre
otros.
-o- Clasificacin del pacto comisorio:
El pacto comisorio se clasifica en: 1) pacto comisorio simple y 2) pacto comisorio
calificado o con clusula de resolucin ipso facto.
El primero se limita a reproducir el artculo 1489 del Cdigo Civil y estipular, en consecuencia,
que el contrato se resolver en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado; el
segundo se caracteriza porque las partes han buscado alterar los efectos normales de la
resolucin, conviniendo que el contrato se resuelva de pleno derecho de inmediato por el solo
incumplimiento.
1. Pacto comisorio simple: El pacto comisorio simple es aquel en que lisa y llanamente
se estipula que se resolver el contrato, en caso de no cumplirse lo pactado. No difiere
mayormente de la condicin resolutoria tcita, y en consecuencia, al igual que sta,
requiere de sentencia judicial que declare la resolucin, y el deudor puede pagar en el
curso del juicio (artculo 1878 en relacin con el 1873, Cdigo Civil).
El artculo 1878 del Cdigo Civil seala que por el pacto comisorio no se priva al
vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873. A su vez, el
artculo 1873 del Cdigo Civil dispone que si el comprador estuviere constituido en
mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para
exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
No hay dudas que este pacto comisorio requiere sentencia judicial, porque la ley da
derecho al acreedor a exigir la resolucin, con lo cual queda dicho que ella an no se
ha producido.
En conclusin, el pacto comisorio simple no es sino la condicin resolutoria tcita
estipulada y produce los mismos efectos de sta, sea en la compraventa o en cualquier
otro contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso de no pago del precio,
est sujeta a prescripcin especial, como veremos ms adelante en la prescripcin de
la accin resolutoria (artculo 1880, Cdigo Civil).
2. Pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto: El pacto
comisorio calificado es aquel en que se estipula que si no se cumple lo pactado se
resolver ipso facto el contrato (artculo 1879, Cdigo Civil).
Segn esta norma, si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificacin judicial de la demanda.
Lo que lo caracteriza es la estipulacin de la resolucin ipso facto, en que ya las
partes pretenden alterar los efectos normales de ella.

99

Naturalmente que no es necesario utilizar esta frase o expresin, sino cualquiera

equivalente. Ejemplos: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, en
el acto, sin ms trmite, etc.
-o- Efectos del pacto comisorio:
Para estudiar esta materia, haremos las siguientes distinciones: 1) efectos del pacto comisorio
simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio; 2) efectos del pacto comisorio
simple en el contrato de compraventa, por obligaciones distintas a la de pagar el precio, o en
los dems contratos por incumplimiento de cualquiera obligacin; 3) efectos del pacto
comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio; y 4) efectos del
pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por una obligacin distinta a la de
pagar el precio o, en los dems casos, por incumplimiento de cualquiera obligacin.
1. Efectos del pacto comisorio simple, en la compraventa por no pago del precio: El
artculo 1878 del Cdigo Civil expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor
de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873, esto es, el derecho a exigir el
precio (cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.
Como se puede observar, los efectos son idnticos a los de la condicin resolutoria tcita,
es decir, el comprador puede pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios; y por la misma razn, para que opere, se requiere de una
resolucin judicial, igual que ocurre en la condicin resolutoria tcita.
2. Efecto del pacto comisorio simple en la compraventa por el incumplimiento de una
obligacin distinta a la del pago del precio o en cualquier otro contrato por
incumplimiento de cualquiera obligacin: Siendo el pacto comisorio simple slo la
condicin resolutoria tcita expresada, sus efectos son los mismos de aqulla, es decir, se
otorga al contratante cumplidor la opcin para pedir el cumplimiento o la resolucin ms
indemnizacin de perjuicios. Por tanto, se requiere tambin de sentencia judicial que
declare la resolucin.
3. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago
del precio: Los efectos del pacto comisorio, en este caso, estn tratados en el artculo
1879 del Cdigo Civil, que establece que si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr,
sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas
subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se
resolviera de ipso facto, es decir por el slo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta
forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de veinticuatro horas que se cuentan
desde la notificacin de la demanda, para enervar la accin de resolucin, pagando el
precio adeudado.
De manera que est claro, que la resolucin no opera de pleno de derecho, sino que se
requiere de una sentencia judicial que la declare.

100

Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de veinticuatro horas, para

enervar la accin de resolucin pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podr
pagar por consignacin. En todo caso, el pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo
que al momento de la notificacin de la demanda sea actualmente exigible.
4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato
por incumplimiento de cualquiera obligacin: En relacin con los efectos del pacto
comisorio calificado en estos casos, hubo en un tiempo una discusin doctrinaria, que
estimamos que en la actualidad est prcticamente agotada.
El problema es resolver si la resolucin opera de pleno de derecho o si requiere tambin,
igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la
declare. Parece claro que el pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno
derecho porque esto es lo que las partes pretendieron al estipularlo (Ramoz Pazos,
Stitchkin, Fernando Alessandri). En contra de esta tesis encontramos a Arturo Alessandri y
Luis Claro Solar.
* Efectos de la condicin resolutoria:
La condicin resolutoria, cualquiera sea su clase (ordinaria, tcita, pacto comisorio) produce
los mismo efectos.
Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria, debemos distinguir en el estado en que
ella se encuentre: pendiente, cumplida o fallida.
1. CONDICION RESOLUTORIA PENDIENTE: Cuando la condicin resolutoria est
pendiente, el acontecimiento en que consiste la condicin no se ha verificado pero se
puede verificar, es decir, el derecho se adquiere pero sujeto a extinguirse.
En este estado el derecho adquirido bajo esta condicin ingresa al patrimonio del
adquirente con la posibilidad de que en el futuro si no llega a cumplirse la condicin, este
derecho se le extinguir y en tal caso se ver obligado a restituir lo recibido, pero mientras
la condicin no ocurre el adquirente puede usar, gozar y disponer del derecho.
La condicin resolutoria pendiente no afecta la adquisicin del derecho. La obligacin
produce sus efectos como si fuera pura y simple. Incluso las cosas que adquiera bajo
condicin resolutoria podr enajenarlas (o sea, hacerlas ajenas, transferir el dominio) o
tambin podr gravarlas. En el fondo, actuar como si tuviese el derecho pura y
simplemente.
Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la inmediata delacin de
la herencia (artculo 956, Cdigo Civil), y puede incluso pedir particin.
2. CONDICION RESOLUTORIA FALLIDA: Cuando la condicin resolutoria ha fallado, el
derecho adquirido se consolida definitivamente. Si falla la condicin resolutoria, se
consolidan plenamente los derechos emanados del acto jurdico, en consecuencia, la
condicin se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple desde su
celebracin. El derecho pasa a ser pleno, sin la posibilidad incierta de que pueda
extinguirse. Ejemplo: en la condicin resolutoria ordinaria, me devuelves la casa si no te
casas con Juana Prez y ella fallece.

101

Si se haban solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, estas se

extinguen.
3. CONDICION RESOLUTORIA CUMPLIDA: En este estado, el derecho adquirido bajo
condicin resolutoria se extingue, desaparece la obligacin.
Para los autores que sostienen la retroactividad de las condiciones, la condicin
resolutoria cumplida opera retroactivamente, es decir, las cosas vuelven al estado anterior
a la celebracin del acto jurdico condicional.
Para el estudio de los efectos de la condicin resolutoria cumplida, conviene distinguir
aquellos que se producen entre las partes y aquellos que dicen relacin con los terceros.
A. Efectos de la condicin resolutoria cumplida entre las partes: Los efectos de la
condicin resolutoria cumplida entre las partes son las siguientes:
1. Restitucin de la cosa (artculo 1487, Cdigo Civil). Cumplida la condicin
resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos
que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente en cuyo caso
podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin,
si el deudor lo exigiere.
Cmo se debe restituir la cosa?.
Si se trata de una especie o cuerpo cierto se aplica el artculo 1486 del Cdigo Civil:
La destruccin o prdida: Hay que distinguir si sta es fortuita o culpable
(artculo 1486, inciso 1, Cdigo Civil).

Destruccin fortuita: Si la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se

extingue la obligacin de entregar la cosa. El deudor no est obligado a
entregar nada ni tampoco est obligado a la indemnizacin de perjuicios.

Destruccin culpable: Si la cosa prometida perece por culpa del deudor,

ste es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios.

Los aumentos o mejoras: Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin,

se debe en el estado en que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los
aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por
ella (artculo 1486, inciso 2, primera parte, Cdigo Civil).
Ejemplo: si se prest un automvil bajo condicin resolutoria y mientras la
condicin estaba pendiente se le hicieron arreglos (se le ajust el motor, se le
desaboll, en suma, se le dej en ptimas condiciones), ese automvil debe
restituirse de esa manera.

102

 Los deterioros o disminuciones de la cosa: Si la cosa existe al tiempo de

cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre, sufriendo el
acreedor su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el
precio; salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deudor, en
cuyo caso el acreedor podr pedir o que se resuelva el contrato o que se le
entregue la cosa, y adems de lo uno o lo otro tendr derecho a indemnizacin
de perjuicios (artculo 1486, inciso 2, parte final, Cdigo Civil).
El inciso final del artculo 1486 del Cdigo Civil establece una norma de aplicacin
general (que se aplica tambin a la condicin suspensiva), que dice que todo lo
que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o
segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. Ejemplo: un caballo
de carrera que se le quiebra la pata y por ello no puede correr, se entiende
destruido totalmente o sea muerto.
En cuanto a los aumentos o mejoras y los deterioros o disminuciones, la doctrina
cuestiona si se refiere a los fortuitos y a los hechos por obra del hombre. Los
aumentos o mejoras y los deterioros o disminuciones, operan retroactivamente.
Ejemplo: si dejo un terreno a Pedro si no se casa con Juana Prez y en ese tiempo
construye una casa, y de acuerdo al artculo 1486 el acreedor se aprovecha de los
aumentos sin dar ms por ella. Respecto a esto existen diferentes opiniones por
parte de la doctrina:

Abeliuk dice que es francamente inequitativa la irretroactividad, la estima como

enriquecimiento sin causa cuando se trata de aumentos del hombre.

Stitchkin dice que slo se refera a los aumentos o mejoras naturales (ejemplo:
aluvin).

2. Restitucin de los frutos (artculo 1488, Cdigo Civil): Verificada una condicin
resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que
la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan
dispuesto lo contrario.
Se requiere, pues, un texto legal expreso o una expresa declaracin de voluntad
para que se deban los frutos percibidos pendiente la condicin.
El artculo 1875 del Cdigo Civil consagra una importante excepcin. En este
artculo, relativo a la compraventa, el legislador altera la regla porque dice que la
resolucin de la venta por el no pago del precio, dar derecho al vendedor, entre
otras cosas, para que se le restituyan los frutos, ya sea en su totalidad si ninguna
parte del precio se le hubiere pagado, o en la proporcin que corresponda a la
parte del precio que no hubiere sido pagada.

103

B. Efectos de la condicin resolutoria cumplida respecto de terceros: Pendiente la

condicin resolutoria, quien posee la cosa adquiere el derecho sujeto a devolverse,
pero lo adquiere y por ello el derecho ingresa a su patrimonio y puede usar, gozar y
disponer de lo adquirido de esa forma. Pero, cumplida la condicin, se debe restituir la
cosa. Esto no ofrece mayores dificultades cuando dicha cosa se encuentra en poder
de uno de los contratantes, pero puede ocurrir que la cosa en el tiempo intermedio sea
gravada o enajenada en favor de un tercero.
Ejemplo: A vendi el fundo La Capilla a B quien, a su vez, lo enajen a C. Resuelto el
contrato a instancia de A por no haber B pagado el precio, afecta a C la resolucin?,
en qu situacin queda C?. Resuelto el derecho de B, ste no adquiere ningn
derecho, porque no puede transferir ms derechos de los que tiene, y C pasa a ser
poseedor no dueo.
Aqu hay un conflicto de intereses de dos partes: 1) del acreedor para que se le
restituya la cosa bajo condicin resolutoria, y 2) del tercero a cuyo favor se ha
constituido un derecho que tambin tiene que ser protegido.
Nuestro legislador se encuentra frente al dilema de determinar cul de los dos
intereses sacrifica y cul debe prevalecer. Esta cuestin la deciden los artculos 1490
(sobre los bienes muebles) y 1491 (sobre los bienes races) del Cdigo Civil.
A. Tratndose de bienes muebles (artculo 1490, Cdigo Civil): La doctrina dice que
el legislador distingui al tercer poseedor de buena fe o mala fe, segn si el tercero
saba o no de la existencia de la condicin resolutoria.
El artculo 1490 del Cdigo Civil dice que si el que debe una cosa mueble a plazo,
o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Si el tercero saba de la condicin resolutoria, ser de mala fe, y el legislador lo
sacrifica en contra de los derechos del acreedor (subsisten las enajenaciones o
gravmenes realizados, no hay efecto retroactivo).
Si el tercero no saba de la condicin resolutoria, ser de buena fe, y por ello la ley
lo protege a l y sacrifica al acreedor para exigir la restitucin o que se deje sin
efecto la enajenacin o gravamen.
La buena fe consiste, en este caso, en el desconocimiento de los terceros de la
existencia de la condicin. Por el contrario, la mala fe consistir en haber procedido
a sabiendas de que la persona de quien adquirieron deba la cosa bajo condicin.
De acuerdo al artculo 707 del Cdigo Civil, la buena fe se presume. Esta
disposicin, no obstante su ubicacin en el Cdigo, es una regla de aplicacin
general (Tomo XIX, seccin primera, pag. 73, Revista de Derecho y
Jurisprudencia); en todos los dems casos la mala fe debe probarse.

104

Si hay mala fe, habr derecho a reivindicar la cosa contra los terceros poseedores. Cuando
esto se produce, el acreedor puede ejercer dos acciones:

Accin resolutoria -que es una accin personal- dirigida contra el

contratante incumplidor.

Accin reivindicatoria -que es una accin real- dirigida contra el tercero que
a consecuencia de la resolucin se extingue el derecho que haba adquirido
de su tradente.

Cuando el tercero est de mala fe, es un simple poseedor, porque en la tradicin si el tradente
no es dueo de la cosa tradida, no se adquieren otros derechos que los que l tiene sobre ella
(artculo 682, Cdigo Civil).
La tradicin no ser nula, pero sus efectos cambian, es decir, no operar como modo de
adquirir, pero el adquirente queda en posicin de ganar por prescripcin el dominio que el
tradente careca (artculo 683, Cdigo Civil).
Procesalmente deberamos tener dos juicios:
1. Contra el contratante incumplidor, y
2. Contra el tercero reivindicado.
Este doble juicio presentara dos inconvenientes:
Obligara a dos procesos, con el costo y tiempo que ello significa.
Respecto del tercero, si en el juicio de resolucin l no es parte, la sentencia
que se dicte le ser inoponible en virtud del efecto relativo de las sentencias
judiciales (que no tienen efecto erga omnes).
Pero el artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil permite a las partes deducir dos o ms
acciones en un mismo juicio con tal que emanen de un mismo hecho, y aqu la accin
resolutoria y la reivindicatoria proceden de un mismo hecho, por lo tanto puede aplicarse a
esta materia dicho precepto.
Por otro lado, para la doctrina el artculo 1490 del Cdigo Civil est mal redactado. Segn este
artculo, si el que debe una cosa mueble: 1) a plazo, o 2) bajo condicin suspensiva, o 3) bajo
condicin resolutoria, la enajena, no habr.....
1. El que debe una cosa mueble a plazo: Aqu el que lo hace no es dueo, a
lo sumo ser usufructuario, slo ser mero tenedor, y si slo es mero tenedor
de la cosa no la puede enajenar, porque para ello necesita ser dueo; por lo
tanto, esta hiptesis resulta errada.

105

2. El que debe una cosa mueble bajo condicin suspensiva : Esta condicin
se caracteriza porque mientras no se cumple suspende la adquisicin del
derecho; mientras la condicin suspensiva est pendiente slo se tiene la
expectativa y mientras no acontezca no se ha adquirido nada, y en
consecuencia, si nada se ha adquirido nada se puede transferir; por lo tanto,
esta hiptesis tambin resulta errada.
3. El que debe una cosa mueble bajo condicin resolutoria : Mientras est
pendiente la condicin resolutoria no se debe la cosa. La cosa mueble podr
llegar a deberse, pero mientras no se cumple nada se debe; de manera que
la redaccin tambin es desafortunada.
Segn muchos, la redaccin del artculo 1490 del Cdigo Civil no es afortunada y debera ser
reemplazada por la siguiente: Si el que posee una cosa bajo condicin resolutoria, la
enajena, no habr.....
B. Tratndose de bienes races (artculo 1491, Cdigo Civil): Para los bienes races,
el legislador opt por una regla ms segura y atiende para ver si los efectos de la
resolucin alcanzan a afectar o no al tercero adquirente o a quien en cuyo favor se
ha constituido el gravamen a que si la condicin constaba o no en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Aqu no atendemos a si el tercero adquirente o en cuyo favor se constituy el gravamen est
de buena fe o mala fe, sino que se atiende a una situacin objetiva que es si la condicin
constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
El artculo 1491 del Cdigo Civil seala expresamente que si el que debe un inmueble bajo
condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la
enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pblica.
Constando la condicin en el respectivo ttulo, no podrn los terceros alegar su ignorancia, se
supone la condicin conocida, y la mala fe, en este caso, se presume (no se aplica la regla
general, que s se aplica para los muebles).
Esta norma crea los siguientes problemas: 1) qu se entiende porque el ttulo conste?, 2)
cul es el ttulo respectivo?, y 3) qu significa que sea inscrito u otorgado por escritura
pblica?.
1. Qu significa que el ttulo conste?.
El artculo 1491 del Cdigo Civil exige que la condicin conste el ttulo respectivo. Sobre este
tema existen dos doctrinas:

106

 Para Alessandri, que conste significa que sea evidente, patente, de

manifiesto, ostensible, y no necesariamente que haya sido expresamente
estipulado.
Para este autor, no son sinnimos las expresiones constar y expreso. No
es menester que haya sido expresamente estipulada, porque tambin podr
constar la condicin resolutoria tcita de no cumplirse por una de las partes
lo pactado (artculo 1489, Cdigo Civil). Aunque la condicin resolutoria no
se estipule formalmente, consta por que es manifiesta, evidente.
Para don Ruperto Bahamndez, slo consta la condicin resolutoria
expresa, esto es, cuando en el contrato se haya expresado en trminos
formales y escritos, y no las tcitas. Este autor se basa en los siguientes
argumentos:

Porque el artculo 680 del Cdigo Civil dice que se puede hacer la
tradicin bajo condicin suspensiva o resolutoria con tal que se exprese.
Porque en la donacin, el artculo 1432 del Cdigo Civil exige que se
exprese.
Porque se estima que debe haber una diferencia entre el pacto comisorio
y la condicin resolutoria tcita.

De estas doctrinas, ha predominado la primera y la jurisprudencia ha sido

unnime en este sentido.
2. Cul es el ttulo respectivo?.
El ttulo respectivo es aquel del cual emana el derecho, es el ttulo primitivo u original; si no
consta ah no es el ttulo del ltimo adquirente sino tambin de los anteriores.
En consecuencia, el ttulo respectivo es aquel donde se adquiere bajo condicin resolutoria,
por lo tanto, se debe investigar los ttulos anteriores.
Por tanto, aunque el ttulo del tercero se encuentre muy distante, por consecuencia de
sucesivas transferencias y que en l no conste la condicin, ser considerado tercero de mala
fe. De aqu la necesidad del adquirente de examinar no slo el ttulo de su predecedor
inmediato, sino de todos sus antecesores (Meza Barros).
3. Qu significa que sea inscrito u otorgado por escritura pblica? .
Para algunos autores est ltima frase sera innecesaria. Segn algunos, en el tiempo en que
se promulg y public el Cdigo Civil no haba Conservador de Bienes Races y en aquellos
tiempos haba muchos bienes no inscritos, y de todos aquellos haban bienes races que no
necesitaban inscripcin.

107

10.- La accin resolutoria:

La accin resolutoria la podemos definir como aquella que nace de la condicin resolutoria
tcita, del pacto comisorio simple y del pacto comisorio calificado en la compraventa por el no
pago del precio, para pedir judicialmente la resolucin del contrato por incumplimiento de las
obligaciones contradas.
La finalidad de esta accin es dejar sin efecto el contrato celebrado entre las partes y las
obligaciones del mismo, y a travs de ella el contratante diligente persigue desligarse de las
obligaciones del contrato y obtener la restitucin de lo que haya dado o entregado en virtud
del mismo contrato. Accesoriamente, junto con la accin resolutoria el contratante diligente
puede demandar adems la indemnizacin de perjuicios que le haya causado el
incumplimiento o la resolucin.
La accin resolutoria deriva siempre de la condicin resolutoria, pero nicamente tiene lugar
en los casos en que ella requiere sentencia judicial. Estos casos son los siguientes:
1. La condicin resolutoria tcita.
2. El pacto comisorio simple.
3. El pacto comisorio calificado, en la compraventa por el no pago del precio.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de pleno derecho (es un
error que se suele cometer porque la accin emana de la condicin resolutoria). Los casos en
que no procede son los siguientes:

En la condicin resolutoria ordinaria, no requiere sentencia judicial, opera ipso iure.

En el pacto comisorio calificado, en los contratos que no sea la compraventa, o en ella
si se trata del incumplimiento de una obligacin distinta del no pago del precio.
* Caractersticas de la accin resolutoria:

Las caractersticas que presenta esta accin resolutoria son las que a continuacin se
sealan:

Es personal

Es patrimonial

Es mueble o inmueble

Es indivisible

Es renunciable
Es transmisible, transferible, cedible
Es prescriptible

Objetivamente
Subjetivamente

108

1. Es una accin personal: La accin resolutoria es una accin personal que corresponde o
compete al contratante diligente en contra del otro que no cumpli alguna de las
obligaciones que le impuso el contrato.
No obstante lo sealado, como vimos anteriormente, la accin resolutoria puede afectar a
terceros, en los casos de los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, que permiten dejar sin
efecto las enajenaciones y gravmenes efectuados y constituidos por el deudor en las
cosas afectas a la condicin resolutoria, tratndose de bienes muebles si el tercero estaba
de mala fe, y de inmuebles si la condicin resolutoria constaba en el ttulo respectivo,
inscrito u otorgado en escritura pblica.
Esto no quiere decir que esta accin personal tenga matices de real o sea mixta, porque
ella se dirige exclusivamente contra el contratante; sino que ser la accin reivindicatoria
(que es real), que tiene el dueo en contra de terceros poseedores, la que se dirigir
contra aquellos.
En este caso, la accin reivindicatoria se funda en el efecto retroactivo de la resolucin, en
donde el dueo, que nunca ha dejado de serlo, se encuentra sin posesin y por ello puede
ejercer la accin reivindicatoria. La accin real es consecuencia de que el contrato se
declar resuelto, ya que cuando esto ocurre si el que posea bajo condicin resolutoria
haba hecho tradicin, resuelto el derecho del tradente afecta al tercero, porque no puede
transferir al adquirente derechos que careca. En tal caso el tercero adquirente queda en
calidad de poseedor no dueo, por lo tanto es sujeto pasivo de la accin reivindicatoria.
Los actos ejecutados mientras la condicin estaba pendiente son considerados como
actos sobre cosa ajena, porque el deudor es tratado como si nunca tuvo derecho sobre la
cosa y nadie puede transferir ms derechos que los que tiene, por lo tanto, el tercero a
quien enajen o constituy un derecho real no podr adquirir el derecho que el tradente
no tena.
Por otro lado, no hay inconveniente para que se deduzcan conjuntamente la accin
resolutoria contra el deudor condicional y la reivindicatoria contra el poseedor, porque la
ley, por razones de economa procesal, permite que en un mismo juicio puedan entablarse
dos o ms acciones con tal que no sean incompatibles (artculo 18, Cdigo de
Procedimiento Civil).
En efecto, en las actas de la Comisin Mixta del Cdigo de Procedimiento Civil que
intervino en la redaccin de ese artculo, se seal como un ejemplo de acciones que
nacen directa e indirectamente de un mismo hecho la accin reivindicatoria que fluye de la
nulidad, resolucin o rescisin de un acto o contrato... (Seccin XXIII, Comisin Mixta del
Cdigo de Procedimiento Civil).
En principio, si el tercero no es parte en el juicio en que se ha deducido la accin
resolutoria, la resolucin del contrato no le afecta, no podr ser alcanzado por los efectos
de la sentencia, porque el artculo 3 del Cdigo Civil establece la relatividad de las
sentencias judiciales, las que no tienen fuerza obligatoria sino para quienes son parte del
juicio.
Entonces, para evitar que la sentencia le sea inoponible al tercero, el artculo 18 del
Cdigo de Procedimiento Civil permite interponer la accin personal (la resolutoria) y la
accin real (reivindicatoria) conjuntamente, porque ambas emanan de un mismo hecho,
que es el incumplimiento de la obligacin pactada en el contrato.

109

Meza Barros dice que la accin resolutoria y la accin reivindicatoria pueden entablarse
en un mismo juicio (aqu se aprecia que este autor emplea la expresin puede y no
debe). Para este autor, la accin de cosa juzgada slo puede oponerse a las partes que
intervienen en el juicio y a los terceros no les afecta la sentencia, es necesario que el
tercero sea parte y ello se hace deduciendo la accin real y la accin personal. Pero,
aade el autor, el artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil permite deducir dos o ms
acciones compatibles y en este caso ambas son compatibles, emanan de un mismo
hecho.
Cuando se deduce la accin resolutoria, sta se debe dirigir contra todos los contratantes
incumplidores, en el juicio hay que emplazar a todos los contratantes porque si la
sentencia declara nulidad el contrato sera nulo para los contratantes partes y vlido para
los contratantes que no son partes.
2. Es una accin patrimonial: La accin resolutoria es susceptible de apreciacin
pecuniaria, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial; por ello no
procede en actos de familia. Debe recaer en actos onerosos, dado que principalmente se
trata de indemnizacin de perjuicios.
Por ser una accin patrimonial, trae como consecuencia las siguientes situaciones:
A. Es renunciable: El artculo 12 del Cdigo Civil permite renunciar todos los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren el inters individual del renunciante y
que no est prohibida su renuncia.
En consecuencia, la accin resolutoria puede perfectamente renunciarse, puesto que
ella mira exclusivamente al inters del renunciante y su renuncia no est prohibida por
la ley.
La renuncia no se presume, salvo que la ley la presuma; la renuncia debe ser expresa,
es decir, para que opere es menester que se presente en trminos formales y
explcitos.
En la prctica se utiliza la renuncia de la accin resolutoria para que los terceros
adquirentes o quienes a cuyo favor se constituye un gravamen no queden expuestos a
los efectos de la condicin resolutoria cumplida de los artculos 1490 y 1491 del
Cdigo Civil.
B. Es transferible, cedible o transmisible: La accin resolutoria es una accin
patrimonial, de inters privado y, por ende, comerciable, por ello la doctrina
unnimemente acepta que se pueda ceder o transferir por actos entre vivos. Adems,
se puede transmitir por causa de muerte, es decir, muerto el titular de la accin, sta
pasa a sus herederos a travs de la sucesin por causa de muerte; transmitido a sus
herederos, la accin queda en la misma situacin jurdica que el causante.
C. Es prescriptible: Es decir, la accin resolutoria se extingue por su no ejercicio. La
prescripcin puede analizarse desde dos puntos de vista: a) como prescripcin
adquisitiva, que es un modo de adquirir las cosas ajenas, y b) como prescripcin
extintiva, que es un modo de extinguir derechos y acciones ajenas (artculo 2492,
Cdigo Civil).

110

En la accin resolutoria, en materia de prescripcin, debemos hacer algunas

distinciones:

La accin resolutoria en el pacto comisorio en la compraventa , prescribe en

el plazo prefijado por las partes, siempre que no exceda de cuatro aos desde la
celebracin del acto o contrato (artculo 1880, Cdigo Civil). Esto se aplica tanto
al pacto comisorio simple como al calificado.

La accin resolutoria en el pacto comisorio en otros contratos distintos de

la compraventa. Aqu la doctrina se divide:
Para algunos autores (Luis Claro Solar), la accin del pacto comisorio
prescribe en el mismo plazo que seala el artculo 1880 del Cdigo Civil,
aunque se trate de otros contratos distintos de la compraventa, o an en ella
cuando se trate del incumplimiento de una obligacin distinta al no pago del
precio.
Otros autores (Ren Abeliuk) estiman que este plazo especial se aplica slo
al pacto comisorio en la compraventa por el no pago del precio; no se aplica
en otros contratos o en la misma compraventa por una obligacin distinta del
no pago del precio (se aplica la regla general de cinco aos).
Abeliuk agrega que el plazo especial de prescripcin del artculo 1880 del
Cdigo Civil se aplica tanto al pacto comisorio simple como al calificado.

La regla general es que el plazo de prescripcin de la accin resolutoria es

de cinco aos para las acciones ordinarias, contados desde que la obligacin
se hizo exigible (artculos 2514 y 2515, Cdigo Civil). Ejemplo: la condicin
resolutoria tcita.

Hay quienes sostienen que prescrita la accin del pacto comisorio subsiste la accin general
de la condicin resolutoria tcita, de acuerdo al artculo 1878 del Cdigo Civil, o sea, hay dos
acciones: si prescribe la del pacto comisorio, subsiste la de la condicin resolutoria tcita
(Ren Ramos). Esto soluciona el problema de los contratos de larga data.
3. Puede ser mueble o inmueble: La doctrina dice que ser mueble o inmueble segn sea
la cosa sobre que recaiga (artculo 580, Cdigo Civil); es decir, para calificarla de la una o
la otra se debe aplicar la regla que establece el artculo 580 del Cdigo Civil.
Esto tiene importancia, entre otras cosas, para determinar el tribunal competente para la
respectiva demanda. Si el bien es inmueble y no hay pacto de prrroga, conoce el juez del
lugar donde se encuentre el inmueble; y si el bien es mueble, ser competente el juez del
domicilio del demandado.

111

4. Es una accin indivisible: Para la mayora de la doctrina la accin resolutoria es

indivisible, y esta indivisibilidad se puede manifestar desde dos puntos de vista:

En un sentido objetivo, porque no es posible que el contratante diligente solicite en

parte el cumplimiento y en parte la resolucin; se puede pedir lo uno o lo otro, pero
tiene que hacerlo ntegramente.

En un sentido subjetivo, porque siendo varios los acreedores todos ellos deben
ponerse de acuerdo para pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato (artculo
1526, n 6, Cdigo Civil). Segn este artculo, cuando la obligacin es alternativa, si la
eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores,
deben hacerla de consuno todos stos.
La mayora de la doctrina de los autores (Alesandri, Abeliuk) nos dice que estamos en
presencia de una obligacin alternativa; la jurisprudencia se ha inclinado en este
sentido. Sin embargo, hay otros autores (Pesce, Meza Barros) que sealan que la
accin resolutoria no es una obligacin alternativa, porque lo que se debe es una cosa:
el cumplimiento del contrato; por lo tanto, no sera aplicable el artculo 1526, n 6, del
Cdigo Civil (esta ltima constituye una doctrina minoritaria).
* Comparacin de la accin resolutoria con otras acciones:

Hay acciones que se asemejan a la accin resolutoria, pero que, no obstante, son distintas. El
anlisis se refiere a los siguientes aspectos:

Resolucin, nulidad y rescisin.

Resolucin y terminacin.
Resolucin y resciliacin.
Resolucin y revocacin.

1. RESOLUCION, NULIDAD Y RESCISION: Estos trminos no son sinnimos, son

tcnicamente muy diferentes. La nulidad, segn el artculo 1681, inciso 2, del Cdigo
Civil, puede ser absoluta o relativa, a esta ltima se le llama rescisin.
Las acciones de nulidad o rescisin se parecen a la accin resolutoria en que ambas
dejan sin efecto un contrato, pero tienen grandes diferencias:
La accin resolutoria supone como requisito la existencia de un contrato vlido, es
decir, el pedir el cumplimiento o la resolucin es un efecto del contrato y para que un
contrato produzca sus efectos debe ser vlido. La resolucin deja sin efecto un
contrato plenamente vlido, es decir, naci cumpliendo todos los requisitos legales.
En cambio, en la nulidad y en la rescisin se deja sin efecto un contrato defectuoso,
porque ste adolece de un vicio o causal de nulidad (artculo 1682, Cdigo Civil).

112

 Adems, existen diferencias en cuanto a los plazos de prescripcin de estas acciones.

La nulidad absoluta prescribe en el plazo de diez aos, la nulidad relativa en cuatro y
la accin resolutoria, por regla general, prescriben en cinco aos (excepto el pacto
comisorio, que prescribe en el tiempo prefijado por las partes que no pase de cuatro
aos).
Tambin encontramos diferencias en relacin a los efectos que produce cada una. La
resolucin produce efectos en ciertos casos respecto de terceros (terceros de mala fe
en bienes muebles, o en inmuebles cuando consta la condicin en el ttulo respectivo).
En cambio, en las acciones de nulidad y de rescisin siempre hay accin contra
terceros poseedores, sin considerar si son de buena o mala fe.
Por ltimo, en cuanto a los frutos. En la accin resolutoria se aplica el artculo 1488
del Cdigo Civil, segn el cual no se deben los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo las excepciones ah sealadas. En cambio, en las acciones de
nulidad y rescisin se aplica el artculo 1687, inciso 2, del Cdigo Civil, sobre las
reglas generales de las prestaciones mutuas, donde se deben restituir todos los frutos.
2. RESOLUCION Y TERMINACION: La resolucin toma el nombre de terminacin en los
contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, porque opera slo para el futuro y
no tiene efecto retroactivo. En cambio, en otros contratos que no sean de tracto sucesivo,
opera en algunos casos con efecto retroactivo, y toma el nombre de resolucin.
Terminacin y resolucin se asemejan en un punto: dejan sin efecto el contrato por
incumplimiento de las obligaciones; pero se diferencian en que la primera slo deja sin
efecto el contrato para el futuro (lo extinguido ya no se puede devolver). Por ejemplo, en
el arrendamiento, el arrendatario que ha gozado la cosa durante cinco aos, no puede
devolver ese goce pasado.
3. RESOLUCION Y RESCILIACION: De la resciliacin se refiere el inciso 1 del artculo
1567 del Cdigo Civil, y consiste en un modo de extinguir las obligaciones en que las
partes deciden, de mutuo acuerdo, dejar sin efecto el contrato. Esta anulacin
convencional es un modo de extinguir las obligaciones por el mutuo acuerdo de las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo y que consientan en darlo
por nulo. La doctrina critica esta ltima parte porque permite a las partes que declaren
una causal de nulidad.
Conforme al artculo 1567, inciso 1, del Cdigo Civil, toda obligacin puede extinguirse
por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
En sntesis, la resciliacin debe cumplir con los siguientes requisitos para que opere
como modo de extinguir:
Debe existir alguna de las obligaciones de las partes pendiente.
Deben ser capaces y disponer libremente de lo suyo.

113

La accin resolutoria es totalmente distinta. En la resciliacin no es necesario que exista

incumplimiento de las obligaciones de las partes, en cambio en la accin resolutoria la
base para ejercerla es el incumplimiento de la obligacin.
La resolucin, por regla general, procede por sentencia judicial, a peticin de una de las
partes, y en que es requisito de ella el incumplimiento imputable del contrato.
La resciliacin no puede afectar a los terceros ajenos al acto y, en principio, carece de
efecto retroactivo, salvo que las partes se lo confieran (Abeliuk).
4. RESOLUCION Y REVOCACION: La revocacin es el acto por el cual se deja sin efecto
un contrato por la voluntad unilateral de una de las partes. Lo lgico en un contrato es
que cualquier modificacin debe convenirse por la voluntad de las partes que lo
celebraron (esta es la regla general), pero hay casos en que la ley permite que la
voluntad de una de las partes revoque el contrato; ejemplos: la revocacin del mandato,
el desahucio en el arrendamiento.
La revocacin se caracteriza porque procede siempre para el futuro y los actos ya
efectuados quedan a firme (Abeliuk).
La resolucin es distinta, porque tiene lugar cuando hay incumplimiento y debe ser
declarada judicialmente y en algunos casos opera retroactivamente.
II) OBLIGACIONES A PLAZO
1.- Reglamentacin:
Las obligaciones convencionales a plazo estn reglamentadas en el Ttulo V del Libro IV, de
los artculos 1494 a 1498 del Cdigo Civil.
Supletoriamente se aplica en lo no previsto en esta materia lo dispuesto en el Ttulo IV del
Libro III, en los artculos 1080 a 1088 del Cdigo Civil, sobre las asignaciones testamentarias
a da.
Por ltimo, tambin son aplicables los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo Civil, referidos al
cmputo del plazo.
2.- Concepto:
Segn el artculo 1494 del Cdigo Civil, el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento
de la obligacin. Esta definicin dice relacin slo con el plazo suspensivo y no con el
extintivo.
La doctrina la prefiere definir el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el
ejercicio o extincin de un derecho.

114

Los elementos constitutivos del plazo son los siguientes:

A. Futureidad del plazo: El acontecimiento va a suceder en un tiempo posterior a la
celebracin del acto o contrato.
B. Certidumbre del plazo: Se sabe con certeza que el hecho va a ocurrir, y por lo mismo,
no existen plazos fallidos. Esta certeza es lo que distingue al plazo de la condicin.
3.- Paralelo entre la condicin y el plazo:
Entre la condicin y el plazo existen algunas semejanzas, pero tambin tienen importantes
diferencias.
Ambas tienen las siguientes similitudes:
Ambos son acontecimientos futuros.
Ambos son modalidades del acto jurdico, es decir, son elementos accidentales que
alteran los efectos normales del acto.
En ambos casos el acreedor puede impetrar las providencias conservativas.
Por otro lado, presentan las siguientes diferencias:

La condicin es un acontecimiento incierto (que puede o no ocurrir); en cambio, el

plazo es cierto.

En la condicin suspensiva, mientras el hecho futuro no ocurre, se suspende la

adquisicin del derecho; en el plazo suspensivo, el derecho se adquiere, pero est
suspendida su exigibilidad o su ejercicio.

Lo que se paga antes de cumplirse la condicin suspensiva es susceptible de

repeticin (artculo 1485, Cdigo Civil), porque el pago carece de causa; en cambio, lo
que se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo no es susceptible de repeticin,
pues se entiende que se renunci al plazo (artculo 1495, Cdigo Civil).
4.- Clasificacin del plazo:
El plazo se puede clasificar desde diferentes puntos de vista. A saber:

Plazo determinado e indeterminado.

Plazo fatal y no fatal.
Plazo expreso y tcito.
Plazo convencional, legal y judicial.
Plazo continuo y discontinuo.

115

Plazo suspensivo y extintivo.

A) Plazo determinado e indeterminado:

El plazo determinado es aquel en que adems de tener la certeza que ocurrir el

hecho se sabe cundo se va a verificar. Ejemplo: el 30 de enero de 2003.

El plazo indeterminado es aquel en que, no obstante que se sabe con certeza que el
acontecimiento se va a producir, no se sabe cundo va a ocurrir. Ejemplo: cuando Juan
se muera.
B) Plazo fatal y no fatal: Segn como opera, el plazo puede ser fatal o no fatal.

Los plazos fatales son aquellos que expiran por el slo ministerio de la ley a la
medianoche del ltimo da del plazo. Este plazo se caracteriza porque para referirse a
l la ley emplea los trminos en o dentro de cierto plazo, operando ipso iure, no
siendo necesario para pedir rebelda la extincin del plazo (artculo 49, Cdigo Civil).
Llegado el vencimiento del plazo fatal se extingue irrevocablemente el derecho que
debi ejercitarse dentro del trmino sealado (artculo 64, Cdigo de Procedimiento
Civil).

Los plazo no fatales son aquellos que no se extinguen por el slo ministerio de la ley
sino que se requiere que se declare que se extinguir, que se declare la rebelda. Estos
plazos, no obstante haberse cumplido, permiten que el derecho se ejercite eficaz y
vlidamente, porque requieren que se declare la rebelda o plazo de extincin (artculo
78, Cdigo de Procedimiento Civil). Si no es declarada la rebelda no se extingue.
C) Plazo expreso y tcito:

El plazo expreso es aquel que esta establecido en trminos formales y explcitos por
las partes. Ejemplo: en el contrato se seala que ste durar hasta el 31 de diciembre
de 2002.

El plazo tcito es el indispensable para el cumplimiento de la obligacin (artculo 1494,

Cdigo Civil). Ejemplo: si yo compro un mueble a una persona que se encuentra en
Arica, si no se fija el plazo se entender que es el necesario para cumplir la obligacin,
es decir, para trasladarlo de Arica a Concepcin.

En caso de discurrir mal el plazo, lo resuelve el juez decidiendo si hubo o no plazo para
cumplir la obligacin.
D) Plazo convencional, legal y judicial : Segn sean las partes, la ley o el juez quien lo
establezca, el plazo puede ser convencional, legal o judicial.

116

El plazo convencional o voluntario es el que emana de un acuerdo de los partes en

una convencin. Tambin puede existir el plazo voluntario que emane unilateralmente
de una de las partes (ejemplo: el testamento).
Los plazos convencionales constituyen la regla general en materia de plazos; es la
fuente ms fecunda de esta modalidad.

El plazo legal es el que se encuentra establecido en la ley. Son pocos en materia civil,
pero en materia procesal constituyen la regla general. Ejemplos: en materia civil: el
plazo de prescripcin; en materia procesal: el plazo para contestar la demanda; etc.

El plazo judicial es el que fija el juez en una resolucin judicial cuando est facultado
para ello. El juez slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros,
sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes (artculo 1494, Cdigo Civil).
La regla en materia de plazos es que el juez no puede concederlos; solamente est
autorizado para hacerlo cuando la ley le ha investido expresamente esta facultad.
Ejemplo: en materia de prestaciones mutuas, el poseedor vencido deber restituir la
cosa en el plazo que el juez sealare (artculo 904, Cdigo Civil).
Aqu nuestra legislacin discrepa con la francesa, en donde el juez tiene la facultad de
fijar plazo cuando lo estime necesario.

E) Plazo continuo y discontinuo: El plazo puede ser continuo o discontinuo segn si se

descuentan o no los da inhbiles o festivos.

El plazo continuo es el que corre sin interrumpirse por la interposicin de das

feriados. De acuerdo al artculo 50 del Cdigo Civil, este plazo constituye la regla
general.

El plazo discontinuo se suspende por los feriados o das inhbiles. En materia de

procedimientos, los plazos de Cdigo de Procedimiento Civil son de das hbiles
(artculo 66, Cdigo de Procedimiento Civil).

F) Plazo suspensivo y extintivo :

El plazo suspensivo es aquel que mientras no se cumple suspende la exigibilidad de

un derecho y su obligacin correlativa hasta su cumplimiento (artculo 1494, n 1,
Cdigo Civil), es decir, el derecho se adquiere, pero no se puede exigir hasta que se
extinga el plazo.

El plazo extintivo es aquel que por su llegada extingue un derecho y su obligacin

correlativa, es decir, el plazo extintivo limita la duracin de la obligacin. Ejemplo:
presto mi auto hasta el 30 de agosto, llegada la medianoche de ese da se extingue el
derecho.

117

La legislacin francesa establece el plazo de gracia que puede conceder el juez cuando lo
estime necesario. Nuestro Cdigo Civil se aparta de su modelo francs en los artculos 1494 y
1656.

5.- Efectos del plazo:

Hay que analizar los efectos del plazo desde dos perspectivas: el plazo suspensivo y el plazo
extintivo.
1. Efectos del plazo suspensivo:
Respecto a este punto, debemos distinguir los efectos del plazo suspensivo pendiente y el
plazo suspensivo cumplido:
A. Efectos del plazo suspensivo pendiente : El plazo suspensivo, antes de su
vencimiento, produce los siguientes efectos:

El plazo suspensivo no afecta la adquisicin del derecho, slo suspende su

ejercicio. El derecho se adquiri, ya existe, pero est suspendida su exigibilidad. En
esto se distingue de la condicin suspensiva, que mientras est pendiente suspende
la adquisicin del derecho.

El derecho puede trasmitirse, transferirse y enajenarse: Como consecuencia de

lo anterior, el derecho puede transmitirse y transferirse (artculo 1084, Cdigo Civil),
y tambin puede enajenarse.

Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a restitucin

(artculo 1495, Cdigo Civil): Si se paga antes del plazo no puede exigirse la
devolucin, pues se considerar este cumplimiento anticipado como una renuncia al
plazo. Situacin contraria ocurre con la condicin suspensiva que s permite la
restitucin de lo pagado antes de verificarse la condicin.

El acreedor puede impetrar providencias conservativas: La ley no lo dice

expresamente, pero la doctrina dice que si al acreedor se le concede este derecho
en la condicin suspensiva, con mayor razn la tiene el acreedor a plazo porque l
ya tiene adquirido un derecho y no menos expectativas que el acreedor condicional.

B. Efectos del plazo suspensivo cumplido : El plazo suspensivo ya vencido genera los
siguientes efectos:
o La obligacin se hace exigible. Como consecuencia de esto:

Empieza a correr el plazo de prescripcin extintiva (artculo 2514, Cdigo Civil).

118

Puede operar la compensacin, que exige que las obligaciones sean

actualmente exigibles.

o Si se trata de un plazo estipulado, el slo transcurso del mismo constituye al

deudor en mora, salvo que la ley requiera otra exigencia (artculo 1551, n 1,
Cdigo Civil). Se debe indemnizar de perjuicios desde que el deudor se constituye
en mora.
2. Efectos del plazo extintivo:
En esta materia tambin debemos hacer la distincin entre los efectos del plazo extintivo
pendiente y el plazo extintivo cumplido.
A) Efectos del plazo extintivo pendiente : El plazo extintivo antes de su vencimiento
produce todos sus efectos normales, como si fuera un acto puro y simple.
B) Efectos del plazo extintivo cumplido : El plazo extintivo cumplido extingue el derecho
por el solo ministerio de la ley; se produce de pleno derecho la extincin del derecho.
Sus efectos son muy parecidos a la condicin resolutoria ordinaria, pero se diferencian
en que el plazo extintivo no tiene efecto retroactivo y la condicin resolutoria ordinaria
en algunos casos tiene efecto retroactivo.
6.- Extincin del plazo:
El plazo se extingue por las siguientes causales:
1) Vencimiento del plazo
2) Renuncia del plazo
Legal
3) Caducidad del plazo
Convencional
1. Vencimiento del plazo: Es la forma ms normal de extinguirse el plazo, y tiene lugar
cuando se produce el hecho futuro y cierto en que consiste. Ejemplo: el plazo venca el 30
de agosto de 2002, y ese da se extingui.
2. Renuncia del plazo: De acuerdo a lo sealado en el artculo 12 del Cdigo Civil pueden
renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Si el plazo se ha establecido a favor del deudor (que es lo ms comn), podr ser
renunciado o abdicado por l en virtud del artculo 1497 del Cdigo Civil, salvo que se
haya estipulado otra cosa por testamento, ley o convencin (porque en ese caso el plazo
se le impone y no est establecido en su solo beneficio) y siempre que no traiga perjuicio
al acreedor, como puede ocurrir en el depsito.

119

El inciso 1 del artculo 1497 del Cdigo Civil dice que el deudor puede renunciar el
plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que
la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar.
Ejemplo: el acreedor deja en depsito una mercadera correspondiente a un quintal de
trigo y un da de tormenta lo llama el deudor y le dice que renuncia al plazo y le deja el
trigo en la calle. En este caso, el deudor no puede renunciar porque ello implicara un
perjuicio al acreedor.
En el caso del mutuo se observar lo dispuesto en el artculo 2204 del Cdigo Civil, es
decir, que si el mutuo es con inters el mutuario no puede pagar antes, es decir, no puede
renunciar al plazo porque no est establecido en su exclusivo beneficio, sino en beneficio
de ambas partes.
Esta norma tiene una excepcin en el artculo 10 de la Ley N 18.010, porque, aun
habindose convenido intereses en una operacin de crdito de dinero, el deudor puede
pagar antes, siempre que pague los intereses hasta a fecha del vencimiento pactado. En
el caso de este artculo existen dos obligaciones: a) una parte que entrega o se obliga a
entregar, y b) otra parte que paga en un momento distinto a la convencin. Se diferencia
del mutuo de dinero en que ste es un tipo de operacin de dinero.
Otra excepcin la encontramos en la Ley N 18.092, sobre letras de cambio, que en su
artculo 55, permite pagar las letras antes de su vencimiento, aplicando las reglas del
artculo 10 de la Ley N 18.010.
3. Caducidad del plazo: Es la extincin del plazo antes de su vencimiento en la oportunidad
que se convenga o en que la ley seala; consiste en la extincin anticipada del plazo en
los casos previstos por la convencin o sealados por la ley.
A. Caducidad legal: La extincin del plazo se produce antes de la oportunidad pactada
en los siguientes casos sealados por la ley:
-

Cuando el deudor est constituido en quiebra o se halla en notoria

insolvencia (artculo 1496, n 1, Cdigo Civil): En ese caso, el plazo se extingue
por s solo, el acreedor puede hacer valer el derecho como si fuera actualmente
exigible, una vez hecha la declaracin de quiebra o la notoria insolvencia, esto es,
cuando su pasivo es muy superior a su activo.
Se trata aqu de dos situaciones que si bien estn relacionadas, no deben
confundirse. La quiebra supone insolvencia, esto es, que el deudor no est en
situacin de pagar sus deudas, pero no es ste un requisito esencial para su
declaracin. A la inversa, si normalmente el deudor insolvente ser declarado en
quiebra, puede ocurrir que no sea as.

Cuando por un hecho o culpa del deudor, sus cauciones se han extinguido o
han disminuido considerablemente de valor (artculo 1496, n 2, Cdigo Civil):
En este caso, el plazo caduca y se debe exigir anticipadamente su obligacin; en
ningn caso caducar el plazo cuando ello ocurra por caso fortuito. Sin embargo, el
deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones.

120

Respecto a la hipoteca, artculo 2427 del Cdigo Civil establece una regla
distinta. Segn esta disposicin, el deudor tendr derecho para:
1. Pedir que se mejore la hipoteca
2. Consentir en otra seguridad equivalente
3. Demandar el pago lquido

se diferencia de la norma
anterior en que tambin
puede caducar el plazo por
caso fortuito
B. Caducidad convencional: Es aquella convenida por un acuerdo de voluntades del
deudor y acreedor, esto es lo que la doctrina llama clusula de aceleracin. A travs
de la aceleracin, en el evento que el deudor retarde el pago de una cuota, el
acreedor tendr derecho para pedir el cumplimiento total de la obligacin.
La clusula de aceleracin se puede pactar de dos formas, y que son las siguientes:

Que opere ipso facto, que por el puro retardo en una cuota haga caducar ipso facto
los plazos pactados.

Cuando se convenga que el no pago de una cuota dar derecho al acreedor para
exigir el cumplimiento anticipado.
III) OBLIGACIONES MODALES
1.- Disposiciones aplicables:

Respecto de las obligaciones modales convencionales, el Cdigo Civil en el Libro IV no le

destina ningn ttulo, y slo se limita a sealar en el artculo 1493 del Cdigo Civil que le son
aplicables las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, de los artculos 1089 a 1096.
De esta manera, las obligaciones modales se rigen ntegramente por las disposiciones del
prrafo 4 del citado Ttulo IV del Libro III, titulado De las asignaciones modales. Es lgico
que el Cdigo trate esta modalidad en las asignaciones testamentarias, pues all es donde
normalmente suele tener aplicacin.
2.- Concepto:
El artculo 1089 del Cdigo Civil no define el modo. La norma slo pretende diferenciarlo de la
condicin suspensiva.
Las asignaciones modales pueden ser definidas como aquellas en que se asigna una cosa
con la obligacin de aplicarla a un fin especial, como el de ejecutar ciertas obras o el de
sujetarse a ciertas cargas.
La obligacin modal es la afecta a un modo. El modo, en sentido restringido, consiste en la
adquisicin de un derecho con un gravamen o con el fin de aplicarlo a un destino especial.

121

El modo se da ms en la asignaciones testamentarias e incluso en las donaciones, en las

dems convenciones son de escasa aplicacin prctica.
Ejemplos: dejo a mi sobrino Juan 50 millones para que los destine a comprar libros de
Derecho Civil; o le dejo el fundo La Capilla, pero deber pagar una pensin mensual a mi
empleado Pedro.
En el modo intervienen normalmente tres personas:
1. El deudor, que se encuentra en la necesidad de realizar la prestacin.
2. El acreedor, a cuyo favor se debe realizar la prestacin.
3. El beneficiario, que es el que se aprovecha del modo.
En algunos casos puede ocurrir que el beneficiario sea una institucin con fines benficos,
pero tambin puede suceder que el beneficiario del modo sea el mismo al que se le impone el
gravamen (el modo se constituye en su exclusivo beneficio).
3.- El modo y la condicin suspensiva:
El modo y la condicin suspensiva se parecen y en muchas ocasiones suelen confundirse,
pero entre ambas hay una gran diferencia que consiste en que el modo no suspende la
adquisicin del derecho, porque ella se produce con la obligacin sin estar subordinada al
cumplimiento de ninguna condicin (artculo 1089, Cdigo Civil), situacin que evidentemente
s ocurre en la condicin suspensiva (el derecho se adquiere una vez que se cumple la
condicin).
Art. 1089, Cdigo Civil: Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo por consiguiente,
no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Consecuente con esta idea, el artculo 1091 del Cdigo Civil establece que para que la cosa
asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin,
para el caso de no cumplirse el modo. Es lgica la norma al no exigir caucin, que no se
justificara desde el momento que no suspende la adquisicin del derecho.
Se dice que don Andrs Bello, al sealar el concepto de modo en el artculo 1089 del Cdigo
Civil, hace una explicacin de ctedra y no de un cuerpo legal, cuando dice que el modo por
consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Los autores -como Meza Barros- sealan que lo que diferencia uno de otro es la redaccin: la
condicin va precedida de la palabra si, y el modo de la expresin para, en que el derecho
se adquiere con el gravamen.

Te dejo el fundo X si...... (indica una condicin suspensiva).

122

Te dejo el fundo X para..... (indica un modo).

4.- Imposibilidad en el cumplimiento del modo:

En esta materia, debemos distinguir algunas situaciones previstas en el artculo 1093 del
Cdigo Civil:
1. Si el modo es por su naturaleza imposible de cumplirlo, o est concebido en trminos
ininteligibles o tendientes a un hecho inmoral o ilegal, desde un comienzo no valdr la
disposicin y es como si no hubiere existido (artculo 1093, inciso 1, Cdigo Civil).
2. Si el modo es imposible slo en la forma especial prescrita por el testador, podr
cumplirse por otra forma anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en
este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados (artculo 1093,
inciso 2, Cdigo Civil).
Ejemplo: te dejo el fundo La Capilla para que se construya en l un museo en un lugar
exacto y en ese sitio hay un pantano, puede cumplirse de un modo equivalente.
Esto se diferencia con lo que ocurre en las condiciones, las cuales no pueden cumplirse
por equivalencia (artculo 1484, Cdigo Civil).
3. Si el modo era posible, pero despus de hecha la asignacin se vuelve imposible,
subsiste la obligacin sin el gravamen, como si fuera pura y simple (artculo 1093,
inciso final, Cdigo Civil). Ejemplo: te dejo cien mil pesos si pagas todos los aos de
estudios de Pedro, y l al ao siguiente muere (subsiste la asignacin sin el gravamen).
5.- La clusula resolutoria:
El modo cuando est establecido en beneficio de la misma persona a quien se ha impuesto el
gravamen, no impone obligacin alguna. Ejemplo: te dejo 50 millones de pesos a mi sobrino
Juan para que lo destine a comprar libros de Derecho Civil; Juan puede destinar ese dinero
para gastarla como quiera, lo sealado es slo una declaracin de principios.
Esto se puede evitar estipulando una clusula resolutoria, que es la que impone la obligacin
de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo (artculo 1090, Cdigo Civil).
La define el artculo 1090 del Cdigo Civil al sealar que en las asignaciones modales se
llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo.

123

Las caractersticas de la clusula resolutoria -y que la diferencian de la condicin resolutoria

tcita- son las siguientes:
i. La accin resolutoria no se presume.
ii. Obliga a restituir la cosa y los frutos.

1. No se presume: esto quiere decir que no se subentiende, tanto en las convenciones

como en el testamento hay que pactarla expresamente, a diferencia de la condicin
resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral.
2. Obliga a restituir la cosa y los frutos. La accin resolutoria obliga a restituir, adems
de la cosa, los frutos. Esto ltimo se diferencia de la condicin resolutoria tcita, pues
ella no impone la obligacin de restituir los frutos.
Para algunos autores, como Alessandri y Meza Barros, en los contratos se debe hablar de
condicin resolutoria y slo en las asignaciones testamentarias hablamos de clusula
resolutoria. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por una de las partes lo pactado.
Otros autores, como Claro Solar, sealan que la clusula resolutoria es propia de las
obligaciones modales, y si no se estipula no tiene lugar la condicin resolutoria tcita.
Quin puede demandar la resolucin?.
Al respecto, don Manuel Somarriva cree que pueden demandar la resolucin:
1. El beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero sostiene que es as, pues tiene
inters y quien tiene inters tiene accin.
2. En las asignaciones modales los herederos, pues lo que reste despus de pagar el
modo acrece a la herencia, con exclusin del asignatario modal (artculo 1096, Cdigo
Civil).
Como en este caso, estamos frente a una obligacin modal, entendemos que la resolucin
podr solicitarla la contraparte.

124

SEGUNDA UNIDAD: LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABIIDAD

CONTRACTUAL.

Cumplimiento
Forzado

Obligacin de dar
Obligacin de hacer
Obligacin de no hacer

Culpa
Incumplimiento imputable
Dolo
Mora
Dao emergente
Material
Lucro cesante
Efectos de las
Obligaciones

Indemnizacin
de perjuicios

Perjuicio

Moral
Avaluacin

Judicial
Legal
Convencional

Relacin causal entre el

Incumplimiento y el perjuicio
Inexistencia de clusulas que
eximan la responsabilidad

Derechos auxiliares

Accin pauliana, concursal o revocatoria

Accin oblicua o subrogatoria
125

Del acreedor

Medidas conservativas
Beneficio de separacin

I. GENERALIDADES
1.- Introduccin:
Los efectos de las obligaciones estn reglamentadas en el Ttulo XII del Libro IV, en los
artculos 1545 a 1559 del Cdigo Civil. Se trata de reglas de responsabilidad civil contractual,
es decir, de aquella que nace para el deudor por el no cumplimiento o el cumplimiento tardo o
incompleto de una obligacin contractual.
Adems de las mencionadas, existen otras normas que las reglamentan, como los artculos
2466 y 2469 del Cdigo Civil.
Tradicionalmente se ha sealado que los efectos de las obligaciones son los derechos que la
ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la
obligacin, cuando ste no cumple en todo o parte, o est en mora de cumplirla. Pero, desde
hace algunos aos se viene diciendo que lo anterior es inexacto porque constituye slo una
parte de los efectos de las obligaciones, los que se producen cuando el deudor incumple, pero
no contempla cuando el deudor cumple lo convenido.
2.- Efectos de la obligacin y efectos del contrato:
Si bien el Ttulo XII habla De los efectos de las obligaciones, se trata principalmente de los
efectos de los contratos, porque respecto de las reglas de responsabilidad extracontractual
-es decir, aquellas obligaciones que nacen de un delito o cuasidelito civil y que en la
actualidad la doctrina la aplica a las obligaciones contractuales- estn reglamentadas en el
Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, en los artculos 2314 al 2334.
Los artculos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 se aplican a los efectos del contrato. Las
dems normas del Ttulo XII del Libro IV se refieren propiamente a los efectos de las
obligaciones.
Los efectos de las obligaciones son los siguientes:

El derecho de pedir la ejecucin forzada de la obligacin: Consiste en un derecho

para obtener por va judicial el cumplimiento de lo debido.

El derecho a la indemnizacin de perjuicios : Es un derecho secundario y supletorio,

que tiene por finalidad obtener de un modo equivalente la prestacin que se le debe y
el resarcimiento de los daos.

126

Derechos auxiliares al acreedor : Se trata de derechos encaminados a mantener el

patrimonio del deudor en condiciones de afrontar las obligaciones que contrajo.

En cuanto a los efectos de las obligaciones, Abeliuk hace una distincin en cuanto a que lo
normal es que la obligacin se cumpla, es decir, que el deudor realice la prestacin debida;
pero hay un efecto anormal que es el deudor no cumpla y bajo este prisma vamos a enfocar
nuestro estudio.
II. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACION
1.- Introduccin:
La doctrina acostumbra nombrar al cumplimiento forzado como el primer efecto de las
obligaciones.
Al definir las obligaciones decamos que era un vnculo jurdico entre personas determinadas
en virtud del cual una parte se encuentra en la necesidad jurdica de realizar una prestacin,
ya sea de dar, hacer o no hacer una cosa, en favor del acreedor.
Que sea un vnculo jurdico significa que est protegido por el ordenamiento jurdico, y ste
proporciona mecanismos para la proteccin tanto del vnculo como el cumplimiento de la
obligacin. En suma, por tratarse de un vnculo jurdico se puede pedir y exigir su
cumplimiento; de manera que el acreedor puede pedir de manera forzada la obligacin.
El Estado coloca a disposicin el aparato coercitivo para hacer cumplir por la fuerza la
obligacin al deudor cuando ste la retarda o no la cumple o la cumple imperfectamente.
Este efecto, en consecuencia, viene a constituir la relacin de derecho que el legislador da a
al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento ntegro, oportuno y efectivo de la
obligacin.
El artculo 2465 del Cdigo Civil, seala que todo acreedor tiene el llamado derecho de
garanta general, que otros llaman derecho de prenda general, pero que no se acepta
porque el concepto prenda estara mal utilizado, porque ella es un derecho real que da al
acreedor la posibilidad de perseguir la cosa aun cuando salga del patrimonio del deudor.
Nuestra ley establece para el cumplimiento de la obligacin una relacin con el patrimonio del
deudor, lo que queda respondiendo son los bienes embargables que l posea, de ah el
adagio quien se obliga, obliga a sus bienes . El artculo 2465 del Cdigo Civil seala que
toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los
no embargables, designados en el artculo 1618.
Todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus obligaciones, as
se deduce del artculo 2469 del Cdigo Civil; cualquiera que sea el origen del crdito, la
naturaleza de la cosa debida, la fecha o causa de la obligacin, todos los acreedores
disponen de la posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor. De lo anterior se desprende
que puede suceder perfectamente que varios acreedores tengan derechos respecto de un
mismo deudor y los problemas que se susciten al respecto son resueltos en el Cdigo Civil
mediante la prelacin de crditos, reglas que veremos ms adelante.
2.- Concepto de cumplimiento forzado:

127

El cumplimiento o ejecucin forzada de la obligacin consiste en el derecho que tiene el

acreedor para acudir a un procedimiento judicial a travs del cual se constrie por la fuerza al
deudor a cumplir la obligacin. Este cumplimiento se ejecuta en el patrimonio del deudor,
vendiendo sus bienes para pagarse con el producto.

3.- Evolucin histrica:

El cumplimiento forzado de la obligacin no ha sido igual en el tiempo, ha ido evolucionando
paulatinamente.
En la antigua Roma, por ejemplo, la ejecucin recaa sobre la persona del deudor. El acreedor
dispona de la manus injectio, esto es, el derecho absoluto sobre de apoderarse del deudor,
para pagarse con su persona con derecho de vida o muerte.
En el mismo derecho romano este concepto evoluciona atenuando sus efectos; la ley Poetellia
Papiria quit el derecho a la vida de los deudores, pero se mantuvo el de la disposicin
corporal de ellos.
En nuestro derecho, al tiempo de promulgarse el Cdigo Civil existi la llamada prisin por
deudas, que fue un modo de ejecucin reconocido por nuestras leyes, inspiradas en las
espaolas. En virtud de sta, el deudor que no pagaba se le apremiaba privndolo de su
libertad. Esta prisin por deudas se suprimi el 23 de julio de 1868.
4.- Anlisis de la ejecucin forzada:
Para analizar la ejecucin forzada debemos distinguir si el acreedor tiene o no un ttulo
ejecutivo y si la obligacin es lquida y actualmente exigible.
En consecuencia, para poder exigir el cumplimiento en juicio ejecutivo se requiere: 1) ttulo
ejecutivo, 2) obligacin lquida, y 3) obligacin actualmente exigible.
1. Ttulo ejecutivo (artculo 434, Cdigo de Procedimiento Civil). El ttulo ejecutivo es el
documento que acredita la existencia de una obligacin de manera fehaciente, y al cual
la ley le da la eficacia de que con la aceptacin del mismo se puede solicitar y obtener
una resolucin judicial que ordene cumplir la obligacin.
La ley establece una serie de ttulos donde considera que la obligacin aparece
consignada firmemente. El artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil enumera una
serie de ttulos ejecutivos, pero otras leyes han reconocido ms. Ejemplos de ttulos
ejecutivos: la sentencia judicial firme y ejecutoriada, la copia autorizada de escritura
pblica, instrumento privado cuya firma ha sido reconocida por el deudor, letras o
pagars notificados, la confesin judicial, etc.
2. Obligacin lquida (artculo 439, Cdigo de Procedimiento Civil). La deuda es lquida
cuando se encuentra concretamente determinada o cuando es fcilmente determinable.
Ejemplo: una deuda en UF o en pesos.

128

3. Obligacin actualmente exigible (artculo 437, Cdigo de Procedimiento Civil). La

obligacin es actualmente exigible si no hay plazo o condicin pendiente para su pago.
Reunidos estos tres requisitos el acreedor puede exigir la ejecucin forzada en un juicio
ejecutivo. Si no se cumple con los requisitos el acreedor tendr que usar otro procedimiento:
si no tiene ttulo ejecutivo tendr que hacer un juicio declarativo, si no es lquido deber
liquidar la obligacin y si no es actualmente exigible tendr que esperar a que se cumpla el
plazo o condicin.
Si la obligacin no consta en un ttulo ejecutivo, el acreedor podr preparar la ejecucin por
medio del reconocimiento de la firma del documento que la constate o la confesin de la
deuda (artculo 435, Cdigo de Procedimiento Civil) o deducir un juicio ordinario para que se
declare la existencia de la obligacin.
Hay distintos tipos de ejecuciones que se diferencian en la naturaleza de la obligacin:
* Ejecucin forzada en las obligaciones de dar:
Debemos advertir que al momento de estudiarlo, el concepto de obligacin de dar puede ser
tomado en sentido restringido, slo para referirnos a la transferencia de dominio o constitucin
de un derecho real, como en la compraventa y la dacin en pago; sin embargo, hay
obligaciones en que esto no queda comprendido, como la del arrendador, por cuanto en
sentido amplio significa tambin realizar el traspaso fsico de la cosa, de mera tenencia, como
el derecho del arrendador. En este caso, la obligacin de dar comprende la de entregar, es
decir, el juicio ejecutivo est tomado en sentido amplio.
En el ttulo referido del Cdigo de Procedimiento Civil se ha tomado la expresin obligacin
de dar en sentido amplio, ya que sta no slo comprende la obligacin de transferir el
dominio o constituir un derecho real, sino que adems comprende la entregar material (Actas
de la Comisin Revisora).
Aqu debemos recordar tambin que aunque en doctrina la obligacin de entregar se
considera obligacin de hacer, en nuestro pas se rige por las mismas reglas de las
obligaciones de dar, en conformidad al artculo 1548 del Cdigo Civil.
-o- Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar:
Esta materia est reglamentada en el Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil,
referente a los juicios especiales, en los artculos 434 a 529.
El juicio ejecutivo comienza con la demanda ejecutiva. Presentada esta demanda, el juez
debe examinar el ttulo y si se renen los requisitos (ttulo ejecutivo, la obligacin lquida y
actualmente exigible), ordenar que se despache un mandamiento de ejecucin y embargo,
que contendr el requerimiento de pago al deudor e incluso el embargo de bienes.
El embargo es una medida de seguridad que tiene por objeto sustraer del comercio
determinados bienes del deudor para asegurar los resultados del juicio ejecutivo.
El mandamiento dispone que se requiera por un ministro de fe al deudor para que en el acto
de ser requerido pague al acreedor sus derechos, que representa la suma adeudada, los
intereses y costas (en caso de obligacin de dinero).

129

La accin ejecutiva del cheque, letra de cambio, pagars y otros, prescribe en un ao, lo que
tiene importancia para el cumplimiento.
El expediente tiene dos cuadernos: uno principal y otro de apremio, que trata del
mandamiento de ejecucin y embargo.

* Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer:

De acuerdo al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la obligacin es de hacer, el acreedor puede
pedir a eleccin suya, junto con la indemnizacin de perjuicios por la mora, cualquiera de
estas tres cosas:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.
2. Que se le autorice a el mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor (artculo 536, Cdigo de Procedimiento Civil).
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
Por ejemplo, en un contrato de promesa (artculo 1554, Cdigo Civil), es una obligacin de
hacer, porque el deudor se obliga a celebrar un contrato posterior, por lo tanto, el acreedor
puede pedir cualquiera de estas tres cosas.
Si el acreedor opta por la tercera alternativa deber entablar primero una accin declarativa.
Los otros derechos, en cambio, pueden ejercitarse por la va ejecutiva, siempre que el ttulo
sea ejecutivo, la obligacin determinada y actualmente exigible.
-o- Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer:
Este procedimiento est reglamentado en el Ttulo II del Libro III, artculos 530 a 534, del
Cdigo de Procedimiento Civil.
En el juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer tambin se requiere un ttulo ejecutivo, la
obligacin determinada y actualmente exigible (artculo 530, Cdigo de Procedimiento Civil).
Debe distinguirse si el hecho consiste en la obligacin de suscribir un instrumento o en la
constitucin de una obligacin, o bien que consista en la ejecucin de una obra material.

Obligacin de suscribir un instrumento o constituir una obligacin por parte del

deudor: En este caso, el acreedor pedir al juez que se requiera al deudor para que en
el plazo que l le seale firme el documento o constituya la obligacin bajo
apercibimiento de que si no lo hace lo har el tribunal en representacin suya (artculo
532, Cdigo de Procedimiento Civil).

Obligacin de ejecutar una obra material: En este caso, el juez tambin fijar un
plazo para que se d cumplimiento al trabajo bajo apercibimiento de ser arrestado o
multado (artculo 534, Cdigo de Procedimiento Civil). Se presenta un presupuesto que
se pone en noticia del demandado, en un plazo de tres das; si nada dice, se entiende

130

que lo acepta; si la objeta, se har por peritos y en base a ello resolver el valor del
presupuesto y fijando luego un plazo para conseguir el dinero.
Si transcurrido el plazo el deudor no cumple, el acreedor podr hacer efectivo
cualquiera de los derechos que indica el artculo 1553 del Cdigo Civil.

* Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer:

En este caso, segn el artculo 1555 del Cdigo Civil, cada vez que el deudor contraviene, el
acreedor puede optar por la indemnizacin de perjuicios o deshacer lo hecho, aunque en este
caso, se transforma en una obligacin de hacer y se aplica ese procedimiento.
La regla general es que toda obligacin de no hacer se resuelve y se transforma en
indemnizar perjuicios, si no se puede deshacer lo hecho (artculo 1555, inciso 1, Cdigo
Civil). Esto no puede realizarse en juicio ejecutivo; para determinar el monto se deber hacer
un juicio declarativo, y una vez fallado se fija el monto, y la sentencia servir de ttulo
ejecutivo.
La obligacin de no hacer, cuando puede destruirse la cosa, se transforma en una obligacin
de hacer, y ser a cargo del deudor obligado a ella o autorizado el acreedor para que la lleve a
efecto a expensas del deudor (artculo 1555, inciso 2, Cdigo Civil). Esto ser en juicio
ejecutivo, dando un plazo para que se cumpla (artculo 544, Cdigo de Procedimiento Civil).
-o- Juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer:
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II de Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil.
El inciso 1 del artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las
disposiciones que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no hacer cuando se
convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un
modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2 del artculo 1555 del Cdigo
Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso 3 del mismo artculo.
El inciso final de esta norma previene que en el caso en que tenga aplicacin este ltimo
inciso, se proceder en forma de incidente.
III. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS (CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA)
1.- Generalidades:
Como hemos visto, si el deudor no cumple voluntariamente su obligacin el acreedor dispone
de acciones que le permiten obtener la ejecucin forzada de ella. Pero, el legislador quiere,
adems, que si el deudor no cumple su obligacin el acreedor quede indemne, es decir,
quede en situacin semejante a aquella en que se habra encontrado si se hubiera cumplido la
obligacin.

131

Por esta razn, en el evento de un incumplimiento, la ley confiere al acreedor un derecho

secundario que consiste en poder exigir que se le indemnicen los perjuicios que el
incumplimiento le ha causado.
La indemnizacin de perjuicios representa un pago por equivalencia. Como el deudor no
cumple o lo hace imperfecta o tardamente, si el acreedor ha sufrido un dao o perjuicio la ley
le concede un mecanismo para lograr que se cumpla de un modo equivalente; si ya no pudo
cumplir en el momento oportuno, esta cantidad de dinero viene a reemplazar la obligacin.
El medio anterior tiene por objeto que el deudor cumpla por naturaleza la obligacin, tal cual
se contrajo, pero puede suceder que ello ya no sea posible y en tal caso slo puede recurrirse
a una equivalencia, reemplazando lo que habra valido el cumplimiento oportuno.
La doctrina seala que la regla general es que sea en dinero, pero reconoce que puede haber
otras formas de reparar el dao. Ejemplos: la nulidad de ciertos actos o contratos que
producen dao; cuando se produce un dao a la honra de la persona, se puede ordenar
publicar la sentencia que lo absuelve; etc.
* Generalidades en el derecho francs:
En el derecho francs existe una indemnizacin llamada aestrientes, que tiene su principal
aplicacin en las obligaciones de hacer y que consiste en la multa o pena que el juez impone
al deudor por da, semana o mes que demore en cumplir la obligacin. Por ejemplo, una
compaa francesa fue condenada a pagar cien francos diarios hasta la reposicin del servicio
elctrico.
En el derecho chileno esta institucin se considera que no opera, aunque en virtud del artculo
1543 del Cdigo Civil pudiera imponerse una multa por da de incumplimiento de la obligacin.
2.- Concepto y fundamento:
La indemnizacin de perjuicios consiste en el derecho del acreedor respecto del deudor para
que ste ltimo le pague una cantidad de dinero equivalente a lo que le habra valido el
cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin.
Ramn Meza Barros la define como La cantidad de dinero que representa el beneficio que el
acreedor habra obtenido del cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin.
La institucin de la indemnizacin de perjuicios tiene diversos fundamentos, entre los
que podemos sealar los siguientes:

Se basa en el deseo del legislador de dar accin al acreedor contra el deudor

negligente.

Se fundamenta adems en el hecho de que nadie puede ser lesionado ni sufrir dao
por acto de un tercero, y si as fuere, el tercero tendr el deber de indemnizar.

Si el deudor no cumple su obligacin incurre en una contravencin a un pacto que para

las partes tiene efectos parecidos a los de la ley (artculo 1545, Cdigo Civil).

132

Si no se cumple voluntariamente la obligacin, el acreedor puede obtener su ejecucin

forzada y si ello no le fuere posible podr obtener el cumplimiento por equivalencia, mediante
la indemnizacin de perjuicios.

3.- Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios:

La obligacin de indemnizar no es una nueva obligacin contractual, sino la misma obligacin
anterior incumplida que ha cambiado de objeto (artculo 1555, inciso 1, Cdigo Civil). Como
consecuencia de ello las garantas que aseguran la obligacin primitiva garantizan la
indemnizacin de perjuicios, as como la nulidad de la primitiva afecta, por las mismas
causales, a la indemnizacin de perjuicios.
Si la obligacin de indemnizar tiene su fuente en el contrato, resulta que es la voluntad de las
partes la que la origina. As se explica del inciso final del artculo 1558 del Cdigo Civil que
permite a las partes alterar los efectos de la responsabilidad del deudor.
En Chile, los autores estiman que la indemnizacin de perjuicios es una obligacin que emana
del contrato y que no se trata de una nueva obligacin, sino que es la misma primitiva que
vara de objeto.
4.- Clases de indemnizacin de perjuicios:
Se refiere a esta materia el inciso 1 del artculo 1556 del Cdigo Civil. De acuerdo con la
norma citada, la indemnizacin de perjuicios puede estar destinada a reemplazar el
cumplimiento en especie, si el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligacin o si slo
la ha cumplido en parte. En este caso la indemnizacin de perjuicios se llama
compensatoria.
Pero, tambin puede suceder que el deudor haya cumplido la obligacin tardamente, que el
deudor haya incurrido en mora de cumplir o que haya cumplido tardamente, esto es,
despus de la poca en que debi hacerlo. En este caso debe indemnizar los perjuicios
causados por el retardo, y entonces la indemnizacin se llama moratoria.
Las indemnizaciones, en sntesis, pueden ser de dos clases: compensatorias o
moratorias.

- Compensatoria
Indemnizacin de perjuicios
- Moratoria

1. Indemnizacin compensatoria: Es la que reemplaza total o parcialmente el objeto

debido; es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que
133

habra obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin. En

los perjuicios compensatorios se debe indemnizar desde el simple retardo (aqu la
constitucin en mora es un requisito de exigibilidad).

La indemnizacin compensatoria no se acumula con el cumplimiento en especie de la

obligacin, desde que viene en reemplazo de ste. Luego, el acreedor no puede
pretender que se cumpla la obligacin convenida y que adems se le pague
indemnizacin de perjuicios compensatoria, pues, aceptar dicha situacin sera permitir
un enriquecimiento sin causa para el acreedor, pues obtendra dos veces el
cumplimiento de una misma obligacin.
No obstante, hay ciertos casos en que se puede producir la acumulacin de la
indemnizacin de perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie, lo que
ocurre en los casos que la ley lo autoriza (ejemplo: en el artculo 2463 del Cdigo Civil
respecto al contrato de transaccin), o en la clusula penal, la cual es una
determinacin anticipada y convencional de los perjuicios y en la que las partes pueden
convenir que se acumularn el cumplimiento y la pena (artculo 1537, Cdigo Civil).
2. Indemnizacin moratoria: Es la que viene a reparar el perjuicio que sufre el acreedor
por el cumplimiento tardo de la obligacin; la indemnizacin moratoria reemplaza al
cumplimiento oportuno de la obligacin, y es la suma de dinero que el acreedor exige al
deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento. En los perjuicios moratorios, se
debe indemnizar desde la constitucin en mora, o sea, desde que es requerido
judicialmente.
La indemnizacin moratoria compensa los perjuicios causados por el retardo en el
cumplimiento de la obligacin, y no dice relacin con ste en s mismo. No constituye
un reemplazo de la obligacin, sino el resarcimiento del dao producido por la demora,
por ello la indemnizacin moratoria se acumula con el cumplimiento de la obligacin,
sea ste en especie o por equivalencia. Por ende, si el deudor cumple tardamente su
obligacin, deber, adems, pagar los perjuicios causados por el retardo.
Esta clasificacin tiene importancia porque, por regla general, la indemnizacin compensatoria
no puede, en principio, acumularse a la obligacin principal, porque sta sustituye al objeto de
la obligacin; no puede pedirse el cumplimiento de la obligacin y su cumplimiento por
equivalencia (artculo 1537, Cdigo Civil). Excepcionalmente puede pedirse el cumplimiento
de la obligacin y la indemnizacin de compensatoria cuando, como vimos anteriormente, en
la clusula penal se estipula expresamente que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligacin principal.
Pero s se puede pedir el cumplimiento ms la indemnizacin cuando se ha pedido la
indemnizacin moratoria y el cumplimiento tardo.
Se puede demandar indistintamente la obligacin principal y la indemnizacin de
perjuicios?.

134

Respecto de las obligaciones de hacer el artculo 1553 del Cdigo Civil seala que se puede
pedir la indemnizacin ms la ejecucin de la obligacin y el artculo 1555 del Cdigo Civil
establece algo similar para las obligaciones de no hacer.
Sin embargo, respecto a las obligaciones de dar, el acreedor no puede demandar
derechamente la indemnizacin de perjuicios, sino que puede o demandar el cumplimiento
con indemnizacin o bien demandar la resolucin del contrato con indemnizacin (en estos
casos la indemnizacin de perjuicios es accesoria); la jurisprudencia ha corroborado lo
anterior. El nico caso en que se puede demandar slo la indemnizacin en las obligaciones
de dar es cuando el cumplimiento es imposible.
Segn el artculo 1537 del Cdigo Civil, excepcionalmente en la obligacin de dar puede
pedirse indistintamente una u otra cosa, lo que ocurre cuando hay clusula penal, a menos
que la pena sea moratoria, pues una vez constituido en mora puede pedir la obligacin
principal o la pena, pero no ambas. Aunque el incumplimiento hubiere reportado beneficio al
acreedor, siempre se podr exigir la pena porque es sancin.
La indemnizacin de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne al
acreedor, esto es, trata de que ste no resulte lesionado. Pero ello no significa que el acreedor
pueda hacer de la indemnizacin motivo de lucro; no puede obtener una ganancia a travs de
las indemnizacin de perjuicios.
5.- Requisitos de la indemnizacin de perjuicios:
Para que se d lugar a la indemnizacin de perjuicios, deben cumplirse copulativamente los
siguientes requisitos:
1.
2.
3.
4.

Que haya incumplimiento imputable, por culpa o dolo.

Que el deudor se encuentre en mora.
Que haya dao o perjuicio para el acreedor.
Relacin causal entre el incumplimiento y el perjuicio (que el incumplimiento cause
dao o perjuicio al acreedor).
5. Que no exista alguna clusula que exima de responsabilidad al deudor.
I) INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE
Como se habla de una obligacin civil contractual, el incumplimiento -ya sea que la obligacin
no se cumpli en nada o imperfecta o tardamente- siempre ha de referirse a una obligacin
que tenga por fuente el contrato. El incumplimiento debe ser de una obligacin que proviene
de un contrato.
En virtud del contrato el deudor debe cumplir lo convenido (artculo 1545, Cdigo Civil),
entendindose que esto comprende no slo lo que se ha estipulado expresamente, sino,
adems, todas aquellas otras obligaciones que por la ley o la costumbre pertenecen al
contrato (artculo 1546, Cdigo Civil).

135

Es necesario tambin que se trate de un contrato vlido, pues en caso contrario, y en virtud
del efecto retroactivo de la nulidad, declarada sta las partes vuelven al estado anterior, es
decir, desparece el contrato y como consecuencia de ello, no puede haber responsabilidad
contractual por el incumplimiento de un contrato inexistente.

* Qu significa que el incumplimiento sea imputable:

Para que proceda la indemnizacin de perjuicios es necesario que incumplimiento sea
imputable al deudor. Que el incumplimiento sea imputable significa que ste debe provenir por
culpa o dolo del deudor.
A. La Culpa es la falta de aquella diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor.
La culpa en materia contractual admite graduaciones y se clasifica en culpa lata, culpa
leve y culpa levsima (artculo 44, Cdigo Civil).
B. El Dolo, segn el inciso final del artculo 44 del Cdigo Civil, es la intencin positiva de
causar dao o injuria a la persona o propiedad de otro. Para la doctrina nacional ms
moderna, esta definicin est obsoleta, porque el dolo incluye no slo el directo, sino
que tambin debe considerarse el dolo secundario y el dolo eventual.
* Incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor:
No es imputable el incumplimiento que es provocado por caso fortuito o fuerza mayor.
Segn el artculo 45 del Cdigo Civil, el caso fortuito o fuerza mayor se define como el
imprevisto a que no es posible resistir (aunque la doctrina extranjera reserva el primer caso
slo para los hechos de la naturaleza y la fuerza mayor a los actos de las personas).
Propiamente el caso fortuito se debe a un fenmeno de la naturaleza, mientras que la fuerza
mayor se refiere a hechos del hombre. Con todo, la distincin no tiene mayor trascendencia,
por lo que el Cdigo Civil hace sinnimos ambos conceptos.
La ley entrega ciertos ejemplos de caso fortuito: un naufragio, un terremoto, el apresamiento
de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.. La
jurisprudencia ha dicho que un temblor en ciertas zonas donde son frecuentes los
movimientos ssmicos, no sera un caso fortuito (as se resolvi en una sentencia en la Corte
de Apelaciones de Concepcin, del ao 1958).
-o- Requisitos del caso fortuito:
Para que haya caso fortuito deben reunirse una serie de requisitos, y que son los
siguientes:
1. Que el hecho sea ajeno al deudor, de manera que no haya intervenido en modo
alguno en su realizacin. Debe tratarse de un hecho totalmente extrao a la voluntad
del deudor, ste puede estar llano a cumplir pero acontecimientos imprevistos e
irresistibles le obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir.

136

Si en el incumplimiento interviene el deudor, no se puede hablar de caso fortuito; es

decir, cuando el caso fortuito sobreviene por la mora o culpa del deudor, no le exime de
responsabilidad (artculo 1547, inciso 2, Cdigo Civil).

2. Que el hecho sea imprevisto, es decir, que no se haya podido preverse con
anterioridad, es decir, que no sea posible conocerlko con anticipacin. Esto dice
relacin con la imposibilidad de que se presente con anterioridad y la impredecibilidad
del hecho. Ejemplo: una nevazn prolongada en un perodo no invernal sobre una
carretera limtrofe con Argentina, en donde deba entregarse la cosa.
3. Que el hecho sea insuperable e imposible de resistir, es decir, debe producir un
impedimento total e insuperable para poder cumplir la obligacin. Esto significa, segn
la doctrina, que la situacin de hecho que conforma el caso fortuito impida al deudor
cumplir su obligacin. Ejemplo: si el barco que transportaba la cosa debida naufraga.
Puede suceder que el imprevisto sea insuperable con los medios que dispone el
deudor, pero que ste pueda evitar ulteriores consecuencias; si no lo hace, respecto a
stas, el hecho ya no reviste la calidad de fuerza mayor.
-o- Teora de la imprevisin:
En relacin al caso fortuito existe la llamada teora de la imprevisin, segn la cual todo
contrato de tracto sucesivo o de larga duracin se entiende que lleva implcita la
clusula rebus sic stantibus, que se traduce en que las partes estn obligadas a cumplir
sus obligaciones en la medida que no sucedan hechos imprevistos que no se pueden tener en
cuenta al momento de celebrar el contrato; la obligacin de una parte si bien no se vuelve
absolutamente imposible de cumplir, se transforma en una obligacin excesivamente onerosa.
En estos contratos, en virtud de esta clusula, se autoriza al juez a modificar la obligacin
mediante sentencia.
En nuestro ordenamiento jurdico, la doctrina clsica (Alessandri, Claro Solar) considera que
esta doctrina no tiene cabida, aunque debera incorporarse con una modificacin legislativa; y
se basan principalmente en lo que seala el artculo 1545 del Cdigo Civil, relativo al principio
del pacta sunt servanda. Adems se basan en los artculos 2003, regla 1, y 1983 del Cdigo
Civil.
Hoy en da, autores como Csar Parada Guzmn (Teora de la imprevisin, del ao 1989) y
Carlos Dorr Zegers (notas acerca de la teora de la imprevisin, Revista Chilena de Derecho,
mayo-agosto, 1988). Otros autores que aceptaran esta teora son el profesor Carlos Urenda
Zegers, Claudio Illanes Ruiz, Pablo Rodrguez Grez, etc.
Los autores que opinan que esta teora tiene cabida en nuestra legislacin, se fundamentan
en lo que seala el artculo 1546 del Cdigo Civil. Tambin se basan en lo que sealan los
siguientes preceptos:

137

 El artculo 2003, regla 2, del Cdigo Civil, en el contrato para la construccin de

edificios, segn el cual por un vicio oculto el juez puede modificar los efectos del
contrato.
El artculo 1469 del Cdigo Civil, que admite la caducidad del plazo por causas
sobrevinientes.
El artculo 2180 del Cdigo Civil, en el comodato en cuanto autoriza para pedir la
restitucin anticipada de la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad
imprevista y urgente.
El artculo 2227 del Cdigo Civil, en el depsito, en que se acepta que el depositario
pueda anticipar devolucin de la cosa si sta peligra o le causa perjuicios.
El artculo 2348 del Cdigo Civil, que permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya
ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de bienes suficientes para la
seguridad de la obligacin.
La jurisprudencia argentina acept sin modificacin del Cdigo Civil argentino esta teora;
adems, se dict una ley especial que permite hacer esta modificacin.
Nuestra jurisprudencia se inclina por la doctrina clsica, considerando el contrato como ley
para los contratantes y slo el caso fortuito exime del cumplimiento.
-o- Efectos del caso fortuito:
Los efectos que produce el caso fortuito o fuerza mayor son los que a continuacin se
sealan:
1. En principio, el caso fortuito exime de responsabilidad al deudor (artculo 1547,
inciso 2, Cdigo Civil). El deudor queda exento de responsabilidad (esta es
precisamente la principal consecuencia del caso fortuito).
Cuando la imposibilidad es absoluta y perpetua, se extingue la obligacin (a lo
imposible nadie est obligado); si la imposibilidad es temporal, justifica el retardo para
la ejecucin de la obligacin; y si el impedimento es parcial, exime a la parte
responsable del incumplimiento.
2. No da lugar a indemnizacin de perjuicios ; el deudor no est obligado a indemnizar
por la mora producida por caso fortuito (artculo 1558, inciso 2, Cdigo Civil).
3. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de la obligacin,
quedar liberado de esa parte solamente, pero no en el resto.
-o- Casos en que el deudor responde del caso fortuito:
No obstante que la regla general es que el deudor no es responsable si interviene un
caso fortuito en el incumplimiento de la obligacin, hay algunas excepciones al respecto.

138

Los casos en que el deudor responde del caso fortuito son los siguientes:
1. Cuando as se haya estipulado expresamente por las partes. Rige el principio de
autonoma de la voluntad y luego las normas supletorias (artculos 1547, inciso final,
1558, inciso final, y 1673, Cdigo Civil).
Las partes pueden perfectamente convenir que el deudor se haga responsable del caso
fortuito, sea que se comprenda todo caso fortuito o alguno en especial.
2. Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor. La mora le impone
al deudor una responsabilidad mayor sobre la cosa, siempre que el caso fortuito sea de
aquellos que no hubieran ocurrido si el acreedor tuviera la cosa en su poder (artculos
1547, inciso 2, Cdigo Civil).
3. Cuando el caso fortuito se produce por culpa del deudor (artculo 1547, inciso 2,
Cdigo Civil), aunque tcnicamente no sera caso fortuito. Si el acontecimiento se
produce por culpa del deudor, o si ste pudiendo evitar las consecuencias del caso
fortuito no lo hizo, no queda liberado de responsabilidad.
4. Cuando la ley expresamente lo seala (artculo 1547, inciso final, Cdigo Civil). Por
ejemplo, el que hubiere hurtado o robado la cosa no le ser permitido, para excusarse
de restituirla, que ha perecido por caso fortuito (artculo 1676, Cdigo Civil).
-o- La prueba del caso fortuito:
La prueba del caso fortuito corresponde al que lo alega, es decir, le corresponde al deudor
(artculos 1547, inciso 3, y 1674, Cdigo Civil); el incumplimiento se presume culpable, y la
culpa siempre se presume.
Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla general de onus probandi
contemplada en el artculo 1698 del Cdigo Civil, segn el cual corresponde la prueba de la
extincin de una obligacin al que alega esta circunstancia.
Esta regla tiene una excepcin en el artculo 539 del Cdigo de Comercio que presume el
siniestro por caso fortuito.
* La Culpa:
En trminos generales puede decirse que la culpa es la falta de aquella diligencia o cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
-o- Clasificacin de la culpa:
La culpa, en nuestro Cdigo Civil, admite ser clasificada en:
1. Culpa contractual y
2. Culpa extracontractual.

139

1. La culpa contractual: Es aquella falta de diligencia en el cumplimiento de un contrato

y de la obligacin que lo tiene por fuente, realizada por uno de los contratantes. Supone
una relacin jurdica previa, una obligacin preexistente que el deudor no cumple, o lo
hace imperfecta o tardamente.
Est reglamentada en el Ttulo XII del Libro IV, artculos 1545 a 1559, denominada del
efectos de las obligaciones, que se refiere a la responsabilidad civil contractual.
2. La culpa extracontractual: Es aquella obligacin de indemnizar que tiene una persona
que ejecutando o incurriendo en un comportamiento ilcito, produce un dao a otra. Se
diferencia de la anterior en que no supone un vnculo jurdico previo y la obligacin
emana de la ejecucin de un delito o cuasidelito civil (entre el autor del hecho ilcito y la
vctima que sufre el dao no hay un vnculo previo).
Lo que caracteriza a esta responsabilidad es el dao que produce, como requisito
esencial. No es lo mismo el delito penal sancionado por una pena, en que no importa si
se produce dao o no, porque lo que se sanciona ah es el comportamiento; por
ejemplo, los delitos de vagancia y mendicidad no son delitos civiles porque no
producen dao, pero s son penales.
Esta responsabilidad extracontractual se rige por el Ttulo XXXV del Libro IV, artculos
2314 a 2334 del Cdigo Civil.
-o- Diferencias entre la culpa contractual y la extracontractual:
La responsabilidad civil, entendida como la obligacin que tiene una persona de reparar el
dao causado a otra, puede ser contractual o extracontractual. Entre ambas existen
importantes diferencias:
1. La culpa contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo entre la vctima
y el que produce el dao, existe un contrato entre ellos. En la extracontractual este
vnculo no es necesario para que ella exista.
2. En la responsabilidad contractual, la culpa admite graduaciones, puede ser grave,
leve o levsima (artculo 44, Cdigo Civil). En cambio, en la responsabilidad
extracontractual no existe esta clasificacin; la ley habla de culpa, expresin que sin
otro calificativo se est refiriendo a la culpa leve.
3. En materia contractual, la culpa se presume (artculo 1547, Cdigo Civil); cada vez
que el deudor contractual no cumple o lo hace tardamente se presume que es por su
culpa y l debe probar que emple la debida diligencia o cuidado. En cambio, en
materia extracontractual, la culpa tiene que probarla el que la alega (el acreedor debe
probar que el deudor obr negligentemente).
4. Para que la culpa contractual de origen a la indemnizacin de perjuicios, dice
Alessandri, es menester que el deudor se haya constituido en mora. Tratndose de la
culpa delictual, no es necesario constituir en mora al deudor; basta la ejecucin del

140

simple hecho ilcito para que el acreedor tenga accin por los perjuicios contra el
deudor.

- Responsabilidad civil contractual

Ttulo XII (artculos 1545 a 1559)
Responsabilidad
Civil

Delito civil
- Responsabilidad civil extracontractual
Ttulo XXXV (artculos 2314 a 2334)

Cuasidelito civil

Existen otras obligaciones que poseen fuentes distintas al contrato, como el cuasicontrato y la
ley. Surge la duda de determinar cul legislacin es la que debe aplicarse a las obligaciones
emanadas del cuasicontrato o de la ley.
Los autores Alessandri, Claro Solar y Meza Barros en un primer tiempo, sostuvieron que para
las obligaciones cuasicontractuales, legales e incluso para la responsabilidad precontractual
debe ser aplicado el Ttulo XII, y se basan en lo siguiente:

Porque el Ttulo XII del Libro IV se denomina Los efectos de las obligaciones, y no se
hace distincin entre obligaciones contractuales y extracontractuales (constituye el
derecho comn). No se limita slo a las obligaciones que tienen como fuente el
contrato.

El otro fundamento de Alessandri y sus seguidores es que en algunas obligaciones

legales se hace la clasificacin tripartita de la culpa. Ejemplos: el artculo 2288 del
Cdigo Civil, en donde el agente oficioso responde por la culpa leve; el artculo 256 del
Cdigo Civil, en donde el padre o madre es responsable por los bienes del hijo bajo
patria potestad hasta la culpa leve.

Sin embargo, Meza Barros en una obra pstuma llamada La responsabilidad civil, seala
que la regla general en materia civil es que el derecho comn es la responsabilidad
extracontractual, es decir, se aplica para las obligaciones cuasicontractuales y legales el Ttulo
XXXV del Libro IV del Cdigo Civil.
Esta materia ser analizada en profundidad en la unidad relativa a la responsabilidad
extracontractual.

141

-o- La culpa contractual:

En materia contractual, la culpa admite graduaciones, es decir, el legislador hace de la culpa
una clasificacin tripartita, en el artculo 44 del Cdigo Civil, distinguiendo entre culpa lata,
culpa leve y culpa levsima.

Culpa

Lata o grave (artculo 44, inciso 2, Cdigo Civil).

Leve (artculo 44, inciso 3, Cdigo Civil).
Levsima (artculo 44, inciso 5, Cdigo Civil).

El artculo 44 del Cdigo Civil parte sealando que la ley distingue tres especies de culpa o
descuido:
A. CULPA LATA: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo, ya que los actos que realiza el deudor
para responder por esta clase de culpa significan que ha descuidado su obligacin a tal
punto que puede pensarse que ha querido daar al acreedor.
Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo. La
equivalencia se refiere slo a sus efectos civiles. Este aspecto tiene importancia en
materia probatoria, segn se ver ms adelante.
B. CULPA LEVE: Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Es responsable de esta culpa el que debe
administrar un negocio como un buen padre de familia.
Esta culpa constituye la regla general. Por eso es que el artculo 44 del Cdigo Civil
dispone que si se habla de culpa en alguna norma, sin mayor calificativo debe
entenderse culpa leve.
C. CULPA LEVISIMA: Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes.

142

De qu culpa responde el deudor en materia contractual?.

Para determinar el grado de culpa de que es responsable el deudor, debemos hacer algunas
distinciones:
A. El deudor ser responsable de la culpa que se haya estipulado en el contrato
(artculo 1547, inciso final, Cdigo Civil).
B. Si nada se ha dicho en la convencin, se aplica el inciso 1 del artculo 1547 del
Cdigo Civil, que subdistingue las siguientes situaciones:

En los contratos que por su naturaleza slo benefician al acreedor, el deudor

responde de la culpa lata.
En los contratos que benefician a ambas partes, el deudor responde de la culpa
leve.
En los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio, ste responde
de la culpa levsima.
-o- La prueba de la culpa contractual:

La culpa en materia contractual se presume, constituyendo la ventaja de la responsabilidad

civil contractual.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (artculo 1547, inciso
3, Cdigo Civil). El acreedor deber solamente acreditar la existencia de la obligacin.
En nuestra legislacin se acepta el principio que el incumplimiento de una obligacin
contractual se presume culpable, de forma que el acreedor no requiere probar la culpa, sino
que es el deudor a quin corresponde justificar que su incumplimiento no se debe a culpa
suya. Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es porque la ley
est presumiendo que si incumple es porque no emple el cuidado a que estaba obligado,
que actu con culpa.
La cuestin no se presenta con semejantes caractersticas tratndose de la culpa grave; en
efecto, como ella se equipara al dolo y ste debe probarse, resultara como conclusin que la
culpa grave debe probarse.
-o- Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de l:

143

Los artculos 1679 y 1590, incisos 1 y 3, del Cdigo Civil hacen responsable al deudor por el
hecho de terceros que dependen de l. La primera de estas normas expresa que en el hecho
o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable, y la segunda, reitera la misma idea.
Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como ocurre en los
artculos 2003, regla 3, 1941 y 2014, del Cdigo Civil, entre otras normas legales.
* El Dolo:
Segn el inciso final del artculo 44 del Cdigo Civil, el dolo es la intencin positiva de inferir
injuria en la persona o propiedad de otro.
Para la doctrina moderna (Pablo Rodrguez Grez, entre otros) la definicin del artculo 44 del
Cdigo Civil est incompleta, pues slo se refiere slo al dolo directo, y a juicio suyo, el dolo
puede presentarse con otros matices o de otras formas: dolo secundario y dolo eventual.
-o- Campo de aplicacin del dolo:
El dolo puede ser considerado en tres aspectos diferentes o, dicho de otro modo, el dolo se
aplica en los siguientes campos:
A. Como vicio del consentimiento, en la celebracin de actos o contratos (artculo 1451,
Cdigo Civil); en este sentido es la maquinacin fraudulenta destinada a inducir a la
celebracin de un acto jurdico.
B. Como elemento o fuente de la responsabilidad civil extracontractual, en la
comisin de delitos y cuasidelitos civiles (artculo 2284, inciso 4, Cdigo Civil).
C. Como factor que agrava la responsabilidad del deudor en materia civil
contractual (artculo 1558, Cdigo Civil). El dolo en materia contractual es un factor
que agrava la responsabilidad del deudor, porque lo hace responsable de mayores
daos que cuando el incumplimiento es slo por su negligencia o falta de cuidado.
-o- El dolo en materia civil contractual:
Como sealamos, el dolo en materia civil contractual es un factor que agrava la
responsabilidad del deudor. Por ello, la ley sanciona al deudor que incurre en dolo, hacindolo
responsable, en mayor medida, de los perjuicios resultantes del incumplimiento (artculo 1558,
inciso 1, Cdigo Civil).
Segn el inciso 1 del artculo 1558 del Cdigo Civil, si no se puede imputar dolo al deudor,
slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
demorado su cumplimiento.

144

En resumen, segn este artculo:

1. Si no se puede imputar dolo al deudor , ste slo responde de los perjuicios que se
previeron o que pudieron preverse al tiempo del contrato.
2. Si se le puede acreditar dolo al deudor , ste responde no slo del dolo que se previ
o pudo preverse al tiempo del contrato, sino que responde de todos los perjuicios que
fueron consecuencia inmediata o directa de no haber cumplido la obligacin o haber
demorado su cumplimiento.
Pothier sealaba como ejemplo a una persona que venda a otra una vaca enferma y como
consecuencia de la enfermedad contagiaba a las dems vacas que tena en su establo, y
todas ellas moran, quedndose el dueo del establo sin recursos, y al quedarse sin recursos
el banco no le presta dinero que necesitaba para su negocio.
Qu quiso decir el legislador con la expresin al tiempo del contrato?.
Se han planteado las siguientes soluciones:
1. Una primera doctrina (Pablo Rodrguez, Alessandri) sostiene que la expresin al
tiempo del contrato significa al momento de perfeccionarse el mismo. La
jurisprudencia ha seguido la primera doctrina.
2. Una segunda doctrina (Ren Ramos Pazos) considera que la expresin quiere decir
durante la vigencia del contrato.
Nosotros consideramos que segn la historia fidedigna de la ley, nuestro Cdigo sigui a su
modelo francs, el cual tuvo como fuente de inspiracin las enseanzas de Pothier, y l en su
obra seala que al tiempo del contrato significa al momento en que el contrato se
perfeccion.
A diferencia de lo que sucede con la culpa, el dolo no admite graduaciones (el dolo es uno
solo).
-o- Prueba del dolo:
Segn el artculo 1459 del Cdigo Civil, el dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.

145

Por regla general el dolo no se presume y debe probarse por quien lo alega, y si no lo prueba
debe estimarse que no hay dolo.
Esta norma resulta plenamente concordante con el principio de que la buena fe se presume,
que si bien est establecido en materia posesoria, es unnimemente aceptado como principio
de aplicacin general.
La ley establece algunas excepciones en virtud de los cuales el dolo se presume.
A modo de ejemplos podemos sealar los siguientes casos:

El artculo 968, n 5, del Cdigo Civil, que establece que es indigno para suceder al
causante el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.

El artculo 1301 del Cdigo Civil, en que se considera culpable de dolo al albacea que
lleva a cabo disposiciones testamentarias contrarias a las leyes.

El artculo 2261 del Cdigo Civil presume dolo en la apuesta, cuando se sabe que se
va a verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.

El artculo 94, n 6, del Cdigo Civil, relativo a la muerte presunta y que establece que
constituye mala fe el hecho de haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia.

La culpa lata se equipara al dolo. El artculo 44 del Cdigo Civil seala que la culpa
lata en materias civiles se equipara al dolo.
Significa que la culpa lata debe probarse al igual que el dolo?.
Aqu nuevamente la doctrina se divide en dos posturas:
A. Una primera doctrina, encabezada por Manuel Somarriva y Pablo Rodrguez, seala
que en este artculo no se hace distincin entre culpa lata y dolo, y por lo tanto los
equiparan absolutamente, en cuanto a sus efectos y tambin respecto a la prueba (as
como el dolo debe probarse, la culpa lata tambin).
Esta doctrina tiene los siguientes fundamentos:

Pothier no los distingue y los equipara en forma absoluta, y el Cdigo Civil chileno
sigui o se bas en las doctrinas elaboradas por este jurista.

No es posible presumir la mala fe del deudor.

El artculo 44 del Cdigo Civil no distingue si la equiparacin es en sus efectos o

respecto a la prueba, y por lo tanto debe concluirse que los equipara absolutamente.
146

B. Otra doctrina, que encabezan Arturo Alessandri, Luis Claro Solar y Ramn Meza
Barros, sostiene que la culpa grave se presume. La expresin del artculo 44 del
Cdigo Civil slo indica que se equipara en cuanto a sus efectos (ambos deben
responder de los efectos directos, sean previstos o imprevistos), adems en que
ninguno puede renunciarla anticipadamente, y en que si son varios los deudores que
han incumplido la obligacin, responden solidariamente de esta.
Pero lo que no se equipara es respecto a la prueba; de manera que el dolo no se
presume, salvo los casos especiales que sealen las leyes, en los dems deber
probarse. La culpa se presume, cualquier incumplimiento del deudor se presume
culpable, el caso fortuito o fuerza mayor debe probarse.
La Corte Suprema de Justicia ha seguido esta doctrina (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XIX, seccin I, pgina 415).
II) LA MORA
Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, debe
ser colocado en mora (artculo 1557, Cdigo Civil). Segn este precepto, se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin
es de no hacer, desde el momento de la contravencin.
Reitera esta misma idea el artculo 1538 del Cdigo Civil, en materia de clusula penal. Esta
norma prescribe lo siguiente: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba
cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora.
La constitucin en mora del deudor es necesaria aun cuando se haya determinado anticipada
y convencionalmente el monto de los perjuicios por medio de una clusula penal (Meza
Barros).
* Concepto de mora:
La mora puede definirse, segn Abeliuk, como el retardo culpable en el cumplimiento de una
obligacin contractual unido al requerimiento o interpelacin por parte del acreedor.
Stitchkin, en trminos semejantes al concepto sealado anteriormente, seala que la mora es
el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la interpelacin del
acreedor.
* Requisitos de la mora del deudor:
De la definicin anteriormente sealada, se desprende que la mora est constituida por dos
elementos: a) el retardo culpable, y b) la interpelacin del acreedor.

147

1. Retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin: Es preciso que la tardanza

en la ejecucin de la obligacin sea imputable, esto es, que provenga de hecho o culpa
y dolo del deudor. El retardo fortuito no constituye al deudor en mora (artculo 1558,
inciso 2, Cdigo Civil).
En relacin al incumplimiento de la obligacin es necesario distinguir tres conceptos: la
exigibilidad, el retardo y la mora.
A. La exigibilidad de la obligacin tiene lugar cuando se cumple, en su caso, la
condicin suspensiva o cuando se cumple o caduca el plazo suspensivo, y cuando
la obligacin es pura y simple, desde que la obligacin se contrae.
B. El retardo consiste en que el deudor no cumple la obligacin, no obstante que no
exista una condicin suspensiva o un plazo suspensivo pendiente, pero an no hay
mora. Como dice Abeliuk, esta es la antesala de la mora.
C. La mora exige retardo imputable y la interpelacin del acreedor. El puro retardo no
significa dao para el acreedor, por ello se requiere la interpelacin para que quede
constituido en mora.
2. Interpelacin del acreedor: Tambin es necesaria la interpelacin del acreedor, que
es el hecho por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo en el
cumplimiento de la obligacin le est produciendo perjuicios.
No siempre el retardo en el cumplimiento de una obligacin produce dao o perjuicios
al acreedor; es ms, hay casos en que el acreedor le conviene este retardo, por
ejemplo, en el contrato de arrendamiento, si el arrendatario no restituye cuando debi
hacerlo, el arrendador puede convenir que siga ocupando el bien arrendado si ste
paga la renta. Por ello la ley exige un acto del acreedor por medio del cual le
comunique al acreedor que su retardo le produce dao o perjuicio.
3. Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla: Si el contrato
es bilateral, es preciso que el deudor haya cumplido su propia obligacin o se allane a
cumplirla en la forma y tiempo debido (artculo 1552, Cdigo Civil).
* Forma de constituir al deudor en mora en las obligaciones de dar y hacer (formas de
interpelacin):
En el artculo 1551 del Cdigo Civil se establece cundo el deudor contractual se constituye
en mora en las obligaciones de dar y hacer. Segn este precepto, el deudor se constituye
en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en
casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.

148

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.
Los dos primeros casos son excepcionales, la regla general es el n 3; en
consecuencia, ser menester que el acreedor interpele al deudor formalmente,
reconvinindole judicialmente.
Las examinaremos separadamente:
N 1.- Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en
casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.
Esta regla no es aplicable a todos los plazos, sino que nicamente a los plazos estipulados,
es decir, se trata del trmino convenido por las partes emanado de un acuerdo de voluntades,
por lo tanto, debe ir dentro de un contrato.
Ejemplo: el comprador se obliga a pagar el precio el 20 de octubre de 2002 y no se paga en la
fecha. Aqu estamos en presencia de una obligacin de dar, y por no cumplir en la fecha
convenida el deudor queda automticamente, de pleno derecho, constituido en mora.
Este nmero 1 del artculo 1551 del Cdigo Civil es aplicacin del principio romano: el plazo
interpela por el hombre.
Esto es sin perjuicio de los casos especiales en que la ley exige que se requiera al deudor
para constituirlo en mora. Ejemplo: en el arrendamiento, para que el deudor est constituido
en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador (artculo
1949, Cdigo Civil).
N 2.- Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
Esto es lo que la doctrina llama plazo tcito, porque no es expresado, pero que se
desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento. En consecuencia, hay
mora cuando la cosa no ha sido dada o ejecutada dentro de este plazo contractual tcito.
Por ejemplo, el cantante que deba actuar en el Festival de Via del Mar, que se realiza en el
verano, y l vino en abril. Si la dej pasar sin darla o ejecutarla est en mora.
Esta disposicin no es una repeticin de la anterior, pues no se refiere al caso en que en el
contrato mismo se haya estipulado un plazo como modalidad para el cumplimiento de la
obligacin. Se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestacin el deudor ha
debido cumplirla dentro de cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento se hace imposible o
intil.
N 3.- En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.

149

Este es el caso de la interpelacin judicial, que constituye la regla general; en consecuencia,

cualquier situacin no comprendida en los nmeros 1 y 2 necesita para la constitucin en
mora del deudor el requerimiento judicial.
Destacamos que la disposicin hace necesario un requerimiento judicial. Qu se entiende
por requerimiento judicial?; para la doctrina, el requerimiento judicial es todo acto que
demuestra que el acreedor est sabiendo de su pasividad y le est demostrado al deudor que
el retardo le est produciendo perjuicio. Requerimiento no es sinnimo de demanda.
Basta cualquier interpelacin judicial?.
La doctrina (Abeliuk) ha entendido que cualquier gestin judicial destinada a que se haga
efectivo su derecho para que el deudor cumpla es suficiente. Ejemplo: una demanda (donde
se exige el cumplimiento o la resolucin del contrato), las medidas preparatorias de la va
ejecutiva, las medidas prejudiciales, etc. Sin embargo, la Corte Suprema en uno de sus fallos
ha dicho que no es requerimiento la gestin preparatoria de la va ejecutiva, pero esto es una
inconsecuencia de la jurisprudencia.
Tambin se ha discutido el momento en que el deudor queda constituido en mora. En esta
materia, la doctrina correcta es la que seala que el deudor queda constituido en mora desde
que se le notifica la demanda (artculo 1603, inciso final, Cdigo Civil).
Respecto a estos tres nmeros del artculo 1551 del Cdigo Civil, Abeliuk los distingue
en tres clases de interpelaciones:

Interpelacin contractual expresa (artculo 1551, n 1, Cdigo Civil).

Interpelacin contractual tcita (artculo 1551, n 2, Cdigo Civil).
Interpelacin judicial, que es la regla general (artculo 1551, n 3, Cdigo Civil).
* Efectos de la mora del deudor:

La constitucin en mora reviste importancia, y ella produce los siguientes efectos principales:
1. Es un elemento para demandar la indemnizacin de perjuicios: La mora es un
requisito para demandar indemnizacin de perjuicios. As lo dice el artculo 1557 del
Cdigo Civil, que seala que se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor
se constituye en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la
contravencin. Esto significa que sin que exista mora no se puede cobrar perjuicios.
Algunos entienden que en las obligaciones de dar y hacer slo en el momento en que el
deudor es constituido en mora en adelante se pueden exigir los perjuicios, tanto los
compensatorios como los moratorios.
En Francia, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia coinciden que la mora es un
requisito en las obligaciones de dar y hacer para cobrar la indemnizacin de perjuicios

150

moratorios. Abeliuk seala que en nuestro derecho esta doctrina fue acogida por el
profesor Errzuriz, pero es rechazado por el resto de la doctrina.
La mayora de la doctrina (Fueyo, Abeliuk, entre otros autores) seala que en los
perjuicios compensatorios se debe indemnizar desde el simple retardo, vale decir, aqu la
constitucin en mora es un requisito para la exigibilidad; y en los perjuicios moratorios, se
debe indemnizar desde la constitucin en mora, o sea, desde que es requerido
judicialmente.
Alessandri y Claro Solar son partidarios de que los perjuicios compensatorios y moratorios
se indemnizan desde que el deudor se ha constituido en mora, por lo tanto, todos los
perjuicios entre el retardo y la constitucin en mora no se pueden reclamar.
A nuestro juicio, es un requisito y nace la obligacin de indemnizar los perjuicios con la
mora.
2. Agrava la responsabilidad civil del deudor: Por regla general, el deudor no responde
del caso fortuito, salvo que se haya estipulado (artculo 1547, inciso final, Cdigo Civil).
Pero si el deudor se constituye en mora deber responder del caso fortuito (artculo 1547,
inciso 2, Cdigo Civil); responde del precio de la cosa u la indemnizacin por la mora.
Segn el inciso 2 del artculo 1547 del Cdigo Civil, el deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
Sin embargo, en forma excepcional el deudor no responder del caso fortuito aunque est
en mora, cuando sta hubiese sobrevenido igualmente estando la cosa en poder del
acreedor (artculo 1672, inciso 2, Cdigo Civil). En efecto, este precepto establece que si
el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra
sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la
indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber
sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios
de la mora.
3. El riesgo del cuerpo cierto es del deudor: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba pasa a ser del deudor (artculo 1550, Cdigo Civil).
Respecto a la teora del riesgo, en general, el riesgo del cuerpo cierto es siempre a cargo
del acreedor, a menos que el deudor se constituya en mora de efectuarla. Ejemplo: Juan
compr el caballo Huracn a Pedro, y ste debe traerlo de Chilln a Concepcin para su
entrega, y en un accidente en el camino el caballo muere; en este caso la obligacin del
deudor (vendedor) se extingue, y el comprador debe igualmente pagar el precio del
caballo, aunque ste haya muerto. Pero si la entrega del caballo se produce con retraso,
el deudor constituido en mora debe responder del caso fortuito y no el acreedor.
* La mora purga la mora:

151

En los contratos bilaterales hay una interdependencia de las obligaciones: la obligacin de

una parte es la contraprestacin de la otra. En este sentido, la ley exige que en los contratos
bilaterales el otro contratante haya cumplido su obligacin correlativa o est llano a cumplirla.
Esto significa que quien requiera la mora debe estar llano a cumplir (artculo 1552, Cdigo
Civil).
Art. 1552, Cdigo Civil: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana
a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Por lo tanto, aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor, ste no se encontrar
en mora si su acreedor no ha cumplido o est pronto a cumplir su obligacin recproca.
Mientras el deudor no est llano, el otro tampoco lo estar.
Cundo se entiende que alguna de las partes est llano a cumplir?.
El profesor Fueyo, en su obra Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, seala
que la manifestacin labial no basta, sino que se requiere que haya un principio de cumplir;
por ejemplo, en la compraventa, el principio sera depositar el dinero.
En cuanto al incumplimiento recproco, se ha dado el caso en que se deduce un juicio
pidiendo la indemnizacin de perjuicios, en que ninguno de los deudores est llano a cumplir.
La Corte Suprema en casos de esta naturaleza ha declarado nulo el contrato, y sin
indemnizacin de perjuicios porque ninguno de los contratantes estaba en mora.
Este principio de que la mora purga la mora constituye la llamada excepcin del contrato no
cumplido o exceptio non adimpleti contratctus.
La norma del artculo 1552 del Cdigo Civil, en todo caso, queda limitada a los contratos
bilaterales patrimoniales y no puede extenderse a las obligaciones recprocas familiares.
En la prctica, frente a la demanda de cumplimiento o de resolucin, el artculo 1552 del
Cdigo Civil ser el fundamento de una excepcin del demandado quin alegar que l no
est en mora desde que el demandante tampoco ha cumplido la obligacin correlativa.
* La mora del acreedor:
El Cdigo Civil no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora accipiendi),
sin embargo, en varias disposiciones se refiere a ella, especficamente en los artculos 1547,
1548, 1552, 1680, 1827, entre otros preceptos.
El acreedor tiene obligaciones y una de ellas es recibir el pago de la prestacin, y puede
ocurrir que ste se rehse a recibir dicho pago. En consecuencia, el incumplimiento de la
obligacin puede provenir de la negativa o no comparecencia del acreedor para recibir la
prestacin del deudor.

152

La mora del acreedor se produce cuando el deudor ha ofrecido entregarle la cosa o

prestacin debida y l se ha negado a recibirla. El Cdigo Civil no precisa la forma en que el
deudor va a ofrecer lo debido, lo lgico es usar el pago por consignacin.

-o- Reglamentacin de la mora del acreedor en nuestro derecho:

Como sealamos, diferentes disposiciones del Cdigo se refieren a la mora del acreedor. As,
por ejemplo, podemos mencionar los artculos 1548, 1680 y 1827 del Cdigo Civil
De acuerdo al artculo 1548 del Cdigo Civil, el deudor de una especie o cuerpo cierto debe
conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir. Este precepto tiene como base que el que incurre en mora es
el acreedor, al sealar que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es
una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de
pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
Por su parte, el artculo 1680 del Cdigo Civil se refiere al hecho de que al acreedor se le
ofrece una cosa luego de su destruccin, y ste se demora en recibirla (aqu se ha habla de
retardo). Este precepto nos seala que la destruccin de la cosa en poder del deudor,
despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
El artculo 1827 del Cdigo Civil es una aplicacin de los anteriores a la compraventa. Segn
esta disposicin, si el comprador se niega a recibir la cosa, en ese caso, queda constituido en
mora y debe pagar el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido.
-o- Efectos de la mora del acreedor:
La mora del acreedor produce efectos anlogos a la mora del deudor. Los efectos de la mora
del acreedor son los siguientes:
A. Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa debida y le hace
responsable slo de su culpa lata o dolo (artculo 1680, Cdigo Civil). La mora del
acreedor atena la responsabilidad del deudor, pero no alcanza a liberarle de
responsabilidad por las prdidas o deterioros que provengan de dolo o culpa lata.
En el caso del artculo 1680 del Cdigo Civil, el deudor no responde de la culpa leve ni
levsima, ni del caso fortuito; slo de la culpa lata o el dolo.
B. El acreedor est obligado a indemnizar al deudor de los perjuicios sufridos a
consecuencia de la mora. Ejemplo: abonarle los gastos de almacenes, vasijas, etc.,
en que haya incurrido para la conservacin de la cosa debida.

153

-o- Cmo y desde cundo se constituye en mora el acreedor:

El legislador no ha sealado cuando se produce la mora del acreedor. Respecto a esta
materia se han dado tres doctrinas principales que intenta solucionar esto:
1. La primera doctrina sostiene que el legislador ha establecido un procedimiento para
que el deudor cumpla su obligacin ante la negativa del acreedor, y que es el pago por
consignacin. Segn esta doctrina, nadie puede excusarse de cumplir la obligacin,
porque la ley establece mecanismos para que el deudor cumpla, y la forma de
constituir en mora al acreedor es por el pago por consignacin.
El pago por consignacin es aquel que se hace en virtud de la repugnancia del
acreedor a recibirlo, o por la no comparecencia del acreedor a recibirlo en el lugar
debido y cuando existe una incertidumbre en la persona del acreedor (artculo 1559,
Cdigo Civil).
Abeliuk critica esta postura porque, segn l, confunde dos cosas: la consignacin es
un pago, extingue la obligacin, mientras la mora del acreedor influye en la
responsabilidad del deudor.
2. Una segunda doctrina ha sostenido que se debe aplicar analgicamente el artculo
1551, n 3, del Cdigo Civil, por tanto, el acreedor quedar constituido en mora
cuando haya sido judicialmente reconvenido.
Abeliuk nuevamente critica esta doctrina porque, de acuerdo a l, las solemnidades no
se pueden aplicar analgicamente.
3. Por ltimo, una tercera doctrina estima que la mora del acreedor se produce con
cualquier ofrecimiento que el deudor le haga, sea judicial o extrajudicial . Segn
Abeliuk, es la doctrina que cuenta con ms aceptacin y se basa en el artculo 1680 del
Cdigo Civil, que habla de ofrecimiento.
III) EXISTENCIA DE DAO O PERJUICIO
Para que el acreedor tenga derecho a demandar perjuicios es obviamente indispensable que
los haya sufrido. Si no hay dao no hay nada que compensar.
* El dao como requisito de la indemnizacin de perjuicios:

154

Para que proceda la indemnizacin de perjuicios es requisito que el acreedor haya seguido un
perjuicio a consecuencia del incumplimiento. As, por ejemplo, como lo cita Alessandri en su
obra Las obligaciones, no se cumplira este requisito en el caso que una persona que viaja al
extranjero encarga a otra que le compre acciones de una compaa mientras se encuentra
afuera, y a su regreso se encuentra con que la persona a la que le dej el encargo no cumpli,
pero la compaa a que se refieren las acciones a comprar quebr mientras el acreedor
estaba en el extranjero.
En este ejemplo hay incumplimiento imputable (se presume la culpa), hay mora (porque hay
un plazo estipulado), pero de todos modos no da derecho a indemnizacin, porque el
acreedor no sufri perjuicios.
Sin embargo, excepcionalmente hay un caso en que el incumplimiento que no produce dao
al acreedor admite que ste pueda exigir una prestacin al deudor; esto se produce cuando se
haya convenido una clusula penal. Si se estipula una pena el acreedor siempre tendr
derecho a cobrar, aun cuando el deudor alegue que no se produjo dao, e incluso que alegue
que el incumplimiento le report beneficios al acreedor.
* El dao o perjuicio:
El dao o perjuicio constituye la disminucin contenido patrimonial que experimenta el
acreedor a consecuencia del incumplimiento tardo de la obligacin, o la prdida legtima que
deba reportar el cumplimiento del contrato al acreedor, o bien que consiste en una lesin que
sufre una persona en sus intereses no patrimoniales.
La jurisprudencia ha sostenido que para que proceda la indemnizacin de perjuicios es
menester la prueba de los perjuicios.
La prueba de los perjuicios corresponde a quien alega el dao (artculo 1698, Cdigo Civil).
Una vez probados los requisitos de la indemnizacin surge la obligacin; luego el deudor
deber probar el caso fortuito del incumplimiento. Excepcionalmente no se requiere probar el
dao cuando hubiere clusula penal ni tampoco cuando slo se cobran los intereses en la
indemnizacin moratoria.
* Clasificacin del dao:
El dao o perjuicio puede ser clasificado desde diferentes puntos de vista. As, podemos
sealar las siguientes clasificaciones:
1) Atendiendo a la naturaleza del dao, ste puede ser moral o material, y dentro de este
ltimo se distinguen el dao emergente y el lucro cesante (artculo 1556, Cdigo Civil).
A. Dao material o patrimonial: Es el menoscabo que directa o indirectamente
experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento del
contrato. Este puede ser de dos tipos: dao emergente y lucro cesante.

155

1. El dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el acreedor a

consecuencia del incumplimiento. Representa la disminucin del contenido
patrimonial de una persona; se produce cuando una persona, a consecuencia del
incumplimiento, queda ms pobre que antes.
Ejemplo: si quien deba entregar una especie o cuerpo cierto no emple el debido
cuidado o diligencia en ella y por ello la cosa se destruy.
2. El lucro cesante es la perdida de la ganancia legtima que el acreedor dej de
percibir por el incumplimiento del deudor.
Ejemplo: un empresario contrata a un cantante para hacer una presentacin en una
determinada ciudad, y el da de la funcin el cantante no slo no llega al lugar
indicado sino que va a otro espectculo. En este caso, el dao emergente estar
representado por la prdida que el empresario sufre por el alquiler del teatro que
arrend, el costo de la confeccin de afiches publicitarios; y el lucro cesante estar
representado por la ganancia que de haberse presentado la funcin en su
oportunidad habra obtenido legtimamente el empresario.
Esta clasificacin se basa en la naturaleza misma del perjuicio que se sufre, y est
sealada en el artculo 1556 del Cdigo Civil. Segn este precepto, la indemnizacin
de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no
haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento.
Este artculo adems de sealar la clasificacin, nos indica adems que la obligacin
contractual comprende a ambos en la indemnizacin de perjuicios.
B. Dao moral o extrapatrimonial: Es aquel que produce una perturbacin injusta en el
espritu del acreedor, sin afectar su patrimonio.
Actualmente la jurisprudencia estima que en materia contractual es indemnizable
tambin el dao moral. Ejemplo: el pianista que le cortan los dedos y por ello no puede
volver a tocar el piano como antes, adems de sufrir un perjuicio econmico, siente un
dao en sus sentidos, afectos y creencias.
Respecto al dao moral, hoy en da existen varias doctrinas que intentan
conceptualizarla.
La doctrina del pretium dolorum (el precio de las lgrimas): Para ella, el dao
moral consiste en el dolor, pesar, sufrimiento que experimenta una persona en sus
sentimientos, afectos o creencias.
La doctrina de la lesin de los derechos no patrimoniales: Esta doctrina supone
que cuando se afectan los derechos no patrimoniales -como por ejemplo, el honor,

156

el derecho a la intimidad- procede indemnizar este dao, aunque no tenga una

avaluacin pecuniaria.
El dao moral se produce cuando se afectan los intereses extrapatrimoniales; no es
necesario que la persona tenga un derecho, sino que basta que tenga un inters no
patrimonial.
La primera doctrina es la que tiene mayor acogida; las otras se han ido abriendo paso, y en la
jurisprudencia todas tienen fallos a favor.
Antiguamente, la doctrina clsica (Alessandri, Gatica y otros), estimaban que en materia
contractual el dao moral no era indemnizable, porque el artculo 1556 del Cdigo Civil no la
incluye. Segn ellos, cuando el Cdigo seala que la indemnizacin comprende el lucro
cesante y el dao emergente significa que no se indemniza nada ms, por lo tanto, de ah se
supone que no sera indemnizable el dao moral.
Hoy en da, ms precisamente desde el ao 1994, la jurisprudencia estima que procede el
dao moral y su correspondiente indemnizacin en materia contractual (fallos del mes de
octubre de 1994, ministro Adolfo Baados). El fundamento de los que opinan de esta manera
es el siguiente:

El artculo 1556 del Cdigo Civil no dice expresamente que no se indemniza el dao
moral.

El Ttulo XII simplemente no trata el dao moral, y cuando la ley no trata una
materia debe buscarse su correcto sentido, es decir, se recurre al artculo 24 del
Cdigo Civil. Aplicando el elemento de interpretacin sistemtico, el artculo 2329
del Cdigo Civil, no obstante estar aplicado a la responsabilidad extracontractual,
servira para ilustrar el Ttulo XII que nada dice, y por lo tanto no puede entenderse
el 1556 del Cdigo Civil como prohibicin de indemnizar los perjuicios, porque slo
guarda silencio al respecto. Especialmente puede interpretarse la frase todo dao.

Siguiendo el espritu general de la legislacin, no puede hacerse soportar a la

vctima el dao, por lo tanto debe indemnizarse.

Parece de toda lgica que debe responder el que no cumple una obligacin que
sabe que la contrajo, ms aun el que tiene responsabilidad extracontractual, porque
la obligacin est contrada.

Todos estos argumentos nos llevan a deducir e indicar que el dao moral en materia
contractual es indemnizable.
Respecto a la prueba en el dao moral, segn la jurisprudencia existen ciertas tendencias:
1. Hay quienes consideran que el dao moral, por su naturaleza, no requiere
prueba, porque se le considera en determinadas circunstancias evidente, y los
hechos evidentes no necesitan probarse.

157

La jurisprudencia en la actualidad acepta que prueben un vnculo de parentesco de

matrimonio entre la vctima directa y los que sufren dao por repercusin. Ejemplo:
el dao moral que sufre una madre por la muerte de uno de sus hijos.

2. Otro sector minoritario considera que el dao moral es necesario probarlo, por
ejemplo, se puede utilizar con este fin la prueba de testigos, el informe de peritos.
Ejemplo: las declaraciones de vecinos sobre el suceso que caus dao a una
persona, o informes de psiquiatras sobre la conducta de la persona que sufri el
dao.
2) Atendiendo a la previsibilidad, esto es, si los contratantes se representaron, previeron o
al menos pudieron prever o representarse el dao que su incumplimiento ocasionara (artculo
1558, Cdigo Civil). Aqu distinguimos los perjuicios previstos e imprevistos.
A. Perjuicios previstos: Son aquellos que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato.
B. Perjuicios imprevistos: Son aquellos que se no previeron o no pudieron preverse al
tiempo del contrato.
La importancia de esta clasificacin consiste en que si al incumplidor contractual no se le
puede imputar dolo o culpa grave responde slo de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato.
Un autor, tratando el tema, aconseja que en el contrato uno deje establecido los perjuicios que
se prevn, porque de otra manera va a ser una cuestin de hecho que va a tener que resolver
el tribunal que conozca del juicio, el que los determinar cundo estamos en presencia de
perjuicios que pudieron preverse. La ley, en el artculo 1558 del Cdigo Civil, se refiere a estos
casos.
3) Atendiendo a su relacin, es decir, la causa que las produce, se clasifican en
perjuicios directos e indirectos.
A. Perjuicios directos: Son aquellos que constituyen una causa inmediata y/o directa del
incumplimiento (artculo 1558, Cdigo Civil).
B. Perjuicios indirectos: Son aquellos en que el incumplimiento es slo una causa
remota, y directamente provienen de otras causas extraas.
En esta clasificacin se puede destacar el ejemplo clsico de Pothier del agricultor que se le
venden una vaca enferma que contagia al resto del ganado y producto de aquello todos los

158

animales mueren, por lo que el agricultor no cultiva sus tierras y sin esos recursos no puede
pagar el dinero al banco y su finca es rematada a vil precio.

En este ejemplo, son perjuicios directos los que tienen como causa inmediata o directa el
incumplimiento, o sea, la prdida de la vaca comprada y de los animales que contagi (si no
se le puede imputar dolo responde slo de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse
al tiempo del contrato); y sern perjuicios indirectos la imposibilidad del agricultor de pagarle al
banco y la venta de la finca (en materia contractual estos ltimos perjuicios no son
indemnizables, salvo que as lo hayan estipulado las partes, porque as lo permite el inciso
final del artculo 1558 del Cdigo Civil).
IV) RELACION DE CAUSALIDAD EN MATERIA CONTRACTUAL
No basta que el incumplimiento origine perjuicio para que haya lugar a indemnizacin por
parte del deudor. Es necesario, adems, que exista una relacin de causa a efecto entre el
incumplimiento y los perjuicios; es decir, se requiere que estos ltimos sean la consecuencia
de aquel.
Entre el incumplimiento y el dao debe existir una relacin de causa a efecto (que el
incumplimiento cause dao o perjuicio al acreedor), en los mismos trminos que entre el
hecho ilcito y el dao en la responsabilidad extracontractual, y entre ambas lleva a la
eliminacin de los perjuicios indirectos de entre los indemnizables. Segn Abeliuk, las nicas
diferencias estriban en que el legislador lo dijo as en la contractual y call en los delitos
civiles, sin que ello sea obstculo para llegar a igual conclusin, y que las partes pueden
alterar la regla por una convencin anterior al incumplimiento.
Cundo el incumplimiento es causa del dao sufrido?.
El Cdigo Civil no ha dado ni ha podido dar reglas que sirvan para determinar la existencia del
nexo causal, porque la cuestin es circunstancial, depende de cada caso y queda entregada
su determinacin a los jueces de la instancia. Sin embargo, en el Cdigo Civil esta exigencia
puede desprenderse de los artculos 1556 y 1558 del Cdigo Civil.
El artculo 1556 del Cdigo Civil seala que la indemnizacin de perjuicios comprende el
dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.... Con ms
claridad lo prev el artculo 1558 del Cdigo Civil, en cuanto establece que en caso de
incumplimiento con dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin de haberse demorado
su cumplimiento.

159

Para resolver este tema mayoritariamente la doctrina ha seguido la equivalencia de las

condiciones, particularmente de la condictio sine qua non, segn la cual un incumplimiento
es la causa del dao cuando suprimiendo mentalmente el incumplimiento desaparece el
resultado del dao.

V) INEXISTENCIA DE CLAUSULAS QUE EXIMAN DE RESPONSABILIDAD AL DEUDOR

Por ltimo, es un requisito para la indemnizacin de perjuicios en materia contractual que no
existan clusulas que eximan de responsabilidad al deudor
Aqu la regla general es el principio de la autonoma de la voluntad, por ello, en principio, las
partes no tendran lmites para modificar las reglas, salvo que haya una norma expresa que la
limite. En consecuencia, la responsabilidad del deudor puede ser mayor o menor de lo que
sera de acuerdo a las reglas generales.
Las clusulas modificatorias de la responsabilidad civil contractual pueden ser de diferentes
tipos:
Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor.
Clusulas modificatorias
De responsabilidad
Civil contractual

Clusulas que atenan la responsabilidad del deudor.

Clusulas que eximen de responsabilidad al deudor.

Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor:

*
Nada impide para que se le imponga al deudor una responsabilidad mayor de la que
regularmente le incumbe segn las reglas generales; de forma tal que las partes pueden
incluir en el contrato las siguientes clusulas que agravan la responsabilidad del deudor:
A. Las que hacen responsable al deudor del caso fortuito (artculo 1673, Cdigo Civil). Se
modifica la regla del artculo 1547, inciso 2, del Cdigo Civil, en donde el deudor no
responde por el caso fortuito.
B. Las que hacen responsable al deudor de un mayor grado de diligencia o culpa (artculo
1547, inciso 4, Cdigo Civil). Por ejemplo, se puede estipular que el deudor sea
responsable de la culpa levsima en un contrato que beneficia a ambas partes.
C. Las que hacen responsable al deudor de un mayor quantum de perjuicios que los que
indica la ley (artculo 1558, inciso final, Cdigo Civil). Por ejemplo, se puede estipular
que el deudor responda de los perjuicios imprevistos o indirectos.

160

D. Se puede pactar una clusula penal, en donde se puede pactar que el derecho del
acreedor a cobrar la pena y la obligacin principal (artculo 1537, parte final, Cdigo
Civil), o que se pacte el derecho del acreedor de exigir otros perjuicios (artculo 1543,
Cdigo Civil).
E. Se puede estipular la prrroga de competencia, en donde voluntariamente se estipula
que en caso de que haya contienda, se someter ante el tribunal de la ciudad del
domicilio del acreedor (artculo 135, Cdigo Orgnico de Tribunales).
F. Se puede pactar que el asunto se someta a arbitraje, es decir, que en caso de conflicto
el asunto se someta ante un tribunal arbitral (artculo 232, Cdigo Orgnico de
Tribunales).
G. Se puede estipular la solidaridad, es decir, que el acreedor pueda exigir a cada uno de
los deudores el total de la deuda (artculo 1511, Cdigo Civil).
H. Se puede estipular el pacto comisorio calificado, en que si no se cumple la obligacin
en el tiempo convenido, se resolver ipso facto el contrato (artculo 1879, Cdigo Civil).
I. Algunos autores agregan que se puede pactar que se invierta el peso de la prueba
(Alessandri), pero la Corte Suprema hasta el momento ha rechazado esto.
* Clusulas que atenan la responsabilidad del deudor:
De la misma forma que se puede agravar la responsabilidad del deudor, no existe
impedimento alguno para atenuarla. Por tanto, aqu se pueden incluir las siguientes clusulas:
A. Las que hacen responsable al deudor de un menor grado de culpa (artculo 1547,
inciso 4, Cdigo Civil). Esto est referido solamente a la culpa leve o levsima, no
procede en la culpa lata y el dolo.
B. Las que hacen responsable al deudor de menos perjuicios, es decir, sin no se puede
imputar dolo, por ejemplo, se puede estipular que el deudor responda slo del dao
emergente y no del lucro cesante.
C. Las que limitan el quantum de responsabilidad, esto es, limitar el monto.
D. Segn la doctrina, se puede pactar clusulas que invierten el peso de la prueba. La
Corte Suprema ha dicho que no proceden estas clusulas porque se trata de normas
de orden pblico, pero la doctrina ha sostenido que afecta intereses privados y por lo
tanto se puede pactar una alteracin del onus probandi.
* Clusulas que eximen de responsabilidad al deudor:
Podr estipularse que el deudor quede exento de responsabilidad; sin embargo esta
estipulacin tiene limitaciones:

161

1. No proceden en el dolo o en la culpa lata . No es aceptable que se libere de

responsabilidad al deudor por el incumplimiento de una obligacin por dolo; el
artculo 1465 del Cdigo Civil dispone que el dolo futuro no vale, porque adolece de
objeto ilcito. Tampoco podr eximirse de responsabilidad al deudor incumplidor por
culpa lata, ya que el artculo 44 del Cdigo Civil dispone que la culpa lata en
materias civiles equivale al dolo.
2. Tampoco se puede eximir de responsabilidad en los casos en que se produce
dao a la integridad y vida de las personas , porque se considera que estas
clusulas atentan contra la moral, las buenas costumbres y el orden pblico, por lo
tanto adolecen de objeto ilcito.
6.- Accin de perjuicios:
Dados los requisitos anteriormente analizados, proceder la indemnizacin de perjuicios. El
acreedor deber deducir la accin de perjuicios, y en este juicio se determinarn stos.
La accin de perjuicios es aquella que tiene el acreedor para obtener en un juicio
declarativo que se condene, por una sentencia judicial, al deudor incumplidor a reparar los
perjuicios que su incumplimiento le ha causado.
La accin de perjuicios se tramita en un procedimiento declarativo, en un juicio ordinario.
Esta accin tiene las siguientes caractersticas:
1.
2.
3.
4.

Es una accin patrimonial.

Es una accin transmisible
Es una accin transferible
Es una accin prescriptible.

Respecto a la prescripcin no hay norma especial, por lo tanto, ella se regir por las reglas
generales; en consecuencia, la accin prescribe en cinco aos contados desde que la
obligacin se hizo exigible.
* Etapas en que puede dividirse el juicio indemnizatorio:
De acuerdo al artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, la especie y monto de los
perjuicios pueden ser fijados en el mismo juicio en que se establezca la obligacin de
indemnizarlos, pero puede tambin reservarse su discusin para la ejecucin del fallo o en
juicio diverso, siempre que a lo menos estn acreditadas las bases que deben servir para su
liquidacin.
Art. 173, Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando una de las partes haya de ser condenada
a la devolucin de frutos o a la indemnizacin de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie
y monto, la sentencia determinar la cantidad lquida que por esta causa deba abonarse, o

162

declarar sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra,
o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidacin al ejecutarse la sentencia.
En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el
tribunal reservar a las partes el derecho de discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o
en otro juicio diverso.
En consecuencia, este artculo establece la posibilidad de que la discusin en la
indemnizacin de perjuicios contractual pueda dividirse, de tal manera que:
1. En el juicio se litigue slo de la obligacin de indemnizar del deudor : En este
caso, la sentencia condenatoria de ser favorable slo condenar al demandado a
indemnizar los perjuicios que su incumplimiento ha producido, pero no le sealar los
montos ni el tipo de dao que debe indemnizar.
2. Pudiendo las partes reservar la determinacin de la especie y monto de los
perjuicios para la etapa de la ejecucin de la sentencia definitiva o en otro juicio
diverso. En esta segunda etapa, se fijar la especie y el monto de los perjuicios en la
ejecucin del fallo o en otro juicio diverso, a eleccin de las partes.
7.- Avaluacin de perjuicios:
La avaluacin de los perjuicios dice relacin con la determinacin del monto de aquellos, es
decir con el establecimiento de la suma que deber pagar el deudor a ttulo de indemnizacin.
La avaluacin de los perjuicios puede ser de tres clases: judicial, legal y convencional.

Avaluacin de los perjuicios

Avaluacin judicial (artculos 1556, 1557, 1558, Cdigo Civil).

Avaluacin legal (artculo 1559, Cdigo Civil).
Avaluacin convencional (artculos 1535, 1544, Cdigo Civil).

1. Avaluacin judicial: es aquella realizada por el juez mediante una sentencia judicial,
en un juicio entre deudor y acreedor.
2. Avaluacin legal: es aquella que hace el legislador directamente en las obligaciones
de dinero.
3. Avaluacin convencional: es aquella que hacen las partes antes del incumplimiento,
a travs de la clusula penal, o despus del mismo, mediante avenimiento o
transaccin.
* Avaluacin judicial:

163

Esta es la regla general. En este caso, quien determina qu perjuicios deben ser
indemnizados y el monto es el juez, en la sentencia definitiva. Esto se hace en un juicio
declarativo que normalmente ser un juicio ordinario.

En este juicio el acreedor necesita acreditar los requisitos de procedencia de la indemnizacin

de perjuicios, es decir, probar el incumplimiento (artculo 1698, Cdigo Civil). En esta materia
se necesita probar que existe una obligacin y el deudor ser quien necesita probar que esa
obligacin se extingui por alguno de los modos que seala la ley.
En materia contractual la culpa se presume, si el deudor alega caso fortuito a l le incumbe
probar. Tambin debe probarse la mora (en este caso por el acreedor), los perjuicios y la
relacin causal.
-o- Bases para la determinacin judicial:
Esta materia se rige por lo establecido en el artculo 1558 del Cdigo Civil, que establece
algunas reglas:
1. Debe ceirse por la estipulacin de las partes. Priman las estipulaciones de las partes
(artculo 1558, inciso final, Cdigo Civil): Esta norma previene que las estipulaciones de
los contratantes podrn modificar estas reglas.
2. A falta de estipulacin de los contratantes tiene que seguir las reglas del artculo
1558 del Cdigo Civil; por lo tanto, deben distinguirse dos situaciones:
A. Si no se puede imputar dolo al deudor, el deudor slo es responsable de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Esta es una
situacin de hecho que el juez que conoce el juicio va a tener que resolver.
Respecto a la frase al tiempo del contrato, la doctrina de los autores se ha
dividido:

La doctrina mayoritaria (Alessandri, Claro Solar, Gatica, Rodrguez Grez, Meza

Barros) considera que la expresin al tiempo del contrato significa al momento de
celebrarse el contrato (cuando se contrae la obligacin). Esta tesis sigue lo dicho
por Pothier y los tratadistas franceses. Nosotros seguimos esta teora.
Esta doctrina tiene su apoyo en el sentido natural y obvio del trmino al, que
denota el punto de inicio de algo; es el momento donde las partes debieron prever
los perjuicios que producira el contrato.

La doctrina de Ramos Pazos seala que al tiempo del contrato significa durante la
vigencia del contrato. En su obra El deber como conducta tpica, aconseja que en

164

los contratos las partes sealen de qu perjuicios se responde, de manera de dejar

una prueba preestablecida (por ejemplo: el arrendamiento).
Ren Ramos restringe actualmente la interpretacin de su doctrina, pues se refiere
especficamente a los contratos de tracto sucesivo.
B. Si se puede imputar dolo al deudor, ste responder de todos los perjuicios que son
consecuencia inmediata de no haberse cumplido la obligacin o de haberse retardado
su cumplimiento.
Cules son estos perjuicios?.
Son los que tienen como causa inmediata el cumplimiento, es decir, que no concurren con
causa. En el ejemplo de Pothier, sern directos la muerte de la vaca comprada y del ganado
que contagi, todos los dems sern perjuicios indirectos.
Debemos agregar que como la culpa lata o grave en materias civiles equivale al dolo, cuando
en el incumplimiento el deudor haya incurrido en culpa grave responde de los mismos daos
que el incumplidor doloso.
Dentro del juicio declarativo, la labor del juez comprende tres etapas, y que son las
siguientes:
A. Comprobar si se deben o no perjuicios, y para ello de deben analizar todos los factores
correspondientes.
B. Determinar de qu perjuicios se debe indemnizar, dentro de las varias categoras que
hay de ellos.
C. Establecer el monto de la indemnizacin (operacin totalmente prudencial de acuerdo a
la prueba rendida).
-o- Tipos de perjuicios de que responde el deudor:
Las clases de perjuicios de que responder el deudor en juicio son los que a continuacin se
enumeran:
1. Dao moral o extrapatrimonial: Hoy la jurisprudencia y la doctrina estiman que es
indemnizable el dao moral en materia contractual.
En la jurisprudencia anglosajona existen los llamados personal contracts, referentes a
acontecimientos importantes en la vida, como funerales, matrimonio, nacimientos, etc.,
en que era previsible que su vulnerabilidad produca dao moral a las partes. Se
oponen a los comercial contract.
2. Dao emergente y lucro cesante: El artculo 1556 del Cdigo Civil dice que la
indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya

165

provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido

imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. De manera que por regla
general ambos perjuicios son igualmente indemnizables.
Se exceptan los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
Ejemplo: en el arrendamiento, cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce
de la cosa por hechos que el arrendador no poda saber (artculos 1930, 1932 y 1933,
Cdigo Civil).
3. Perjuicios previstos e imprevistos: De acuerdo al artculo 1558 del Cdigo Civil, los
perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato;
los imprevistos son los que no estn en dicha situacin.
De acuerdo al inciso 1 del artculo 1558 del Cdigo Civil, en principio, el deudor slo
responde de los perjuicios previstos, y de los imprevistos nicamente cuando hay dolo
o cuando as se haya estipulado.
* Avaluacin legal:
La avaluacin legal es aquella que hace el legislador directamente; se produce por el solo
ministerio de la ley.
Esta materia (casos y reglas) estn establecidas en el artculo 1559 del Cdigo Civil y se
aplica slo cuando la obligacin consiste en pagar una suma de dinero , y lo que se reclama
es la indemnizacin moratoria, esto es, la reparacin del perjuicio que cause el cumplimiento
tardo de la obligacin.
Ejemplo: si la obligacin consiste en entregar el caballo Huracn, no se aplica el artculo
1559 del Cdigo Civil, porque este es una especie o cuerpo cierto, y esta disposicin slo se
aplica para una suma de dinero.
Por qu slo contempla la indemnizacin de moratoria y no la compensatoria?.
La explicacin es simple: en la indemnizacin compensatoria se paga una suma de dinero,
que equivale al cumplimiento ntegro la obligacin. Pero si la deuda es de dinero, la suma
pagada no equivale al cumplimiento ntegro, sino que es el cumplimiento ntegro.
-o- Caractersticas de la avaluacin legal:
La avaluacin legal de los perjuicios presenta las siguientes caractersticas:
A. El artculo 1559 del Cdigo Civil es una disposicin supletoria y excepcional,
porque rige slo a falta de estipulacin de las partes, en el primer caso, y
excepcionalmente desde un doble punto de vista: 1) porque slo se refiere a las
obligaciones de dinero y 2) porque slo se refiere a la indemnizacin moratoria.

166

B. No se necesita acreditar perjuicios cuando slo se cobran intereses, basta para

ello el retardo. Lo anterior se justifica porque el inters es el fruto que produce el dinero.
C. Si el acreedor quiere cobrar otros perjuicios debe probarlos de acuerdo a las
reglas generales.
-o- Reglas que establece el Cdigo Civil en esta materia:
Las reglas de avaluacin legal contenidas en el artculo 1559 del Cdigo Civil pueden
sintetizarse de la siguiente manera:
1. Intereses que debe el deudor: Segn el n 1 del artculo 1559 del Cdigo Civil, se
siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al
legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los
intereses corrientes en ciertos casos.
Todas las referencias que se hagan al inters legal se entienden hechas al inters
corriente, conforme al artculo 19 de la Ley N 18.010, que establece normas para las
operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero (publicada en el Diario Oficial de 27
de junio de 1981).
En este caso, se establecen las siguientes reglas:
Si los intereses convencionales son superiores al inters corriente, se seguirn
debiendo estos intereses convencionales.
Si no se convino inters convencional o si ste es inferior al corriente, se seguirn
debiendo los intereses corrientes.
Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los casos en que las partes hayan
estipulado inters por la mora o cuando la ley ordena el pago de otros intereses
corrientes.
Segn el artculo 2 de la Ley N 18.010, en las operaciones de dinero no reajustables,
inters es toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo,
por sobre el capital. Si se trata de una obligacin de dinero reajustables constituye inters
toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital
reajustado.
Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles y, como tales,
se devengan da a da. Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos
una vez que se cobran.

167

Los intereses pueden ser de tres clases:

A. inters corriente,
B. intereses convencionales, y
C. inters mximo convencional.
1. Inters corriente: Es el inters promedio cobrado habitualmente por los bancos y las
sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el
pas (artculo 6, inciso 1, Ley N 18.010).
Este inters corriente se determina por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras y es publicado en la primera quincena de cada mes.
2. Intereses convencionales: Los intereses convencionales son aquellos que convienen
las partes (son establecidos por las partes).
3. Inters mximo convencional: es el inters corriente aumentado en un cincuenta por
ciento. La ley coloca un tope que es el mximo que las partes pueden convenir al
tiempo de pactarse (artculo 6, inciso 4, Ley N 18.010).
Este inters mximo convencional queda determinado al momento de celebrarse la
convencin. Todo lo que exceda el mximo convencional se tendr por no escrito y se
reducirn los intereses al inters corriente al momento de la convencin (artculo 8,
inciso 1, Ley N 18.010).
2. Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada debe probar, basta el retardo
moratorio. El n 2 del artculo 1559 del Cdigo Civil, establece que el acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Esta es una excepcin al principio general que establece que el acreedor debe probar los
perjuicios (en este caso los perjuicios se presumen).
Si al acreedor le deben una suma de dinero y no lo hacen oportunamente, si el acreedor
cobra slo los intereses no es necesario probar; pero si cobra otros perjuicios distintos de
los intereses se deben probar. Segn la doctrina y la jurisprudencia, pueden pedirse otros
perjuicios, pero debern probarse por las reglas generales (Alessandri, Abeliuk, Meza
Barros, Ramos Pazos siguen esta postura).
La jurisprudencia, en un fallo del mes de enero de 1975 (Fallos del Mes N 194, pag. 285)
estableci que esta norma no impide cobrar otros perjuicios adems de los intereses,
debiendo probarlos y justificar los otros perjuicios.
La disposicin habla de retardo, lo que ha llevado a algunos a sostener que para cobrar
intereses no es necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo. Ello, sin

168

embargo, no es as porque el inciso 1 del artculo 1559 del Cdigo Civil dice claramente
que se trata de una indemnizacin por la mora.
3. No procede el anatocismo: De acuerdo al n 3 del artculo 1559 del Cdigo Civil, los
intereses atrasados no producen inters.
El anatocismo es el pacto por el cual se conviene la capitalizacin de los intereses,
tambin llamado impuesto compuesto. El anatocismo no opera de pleno derecho, sino
que se debe pactar.
La ley permite pactarlo, pero debe realizarse en conformidad al artculo 9 de la Ley N
18.010. Esta norma seala que podr estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr
hacerse por perodos inferiores a treinta das.
La parte final del inciso 1 del artculo 9 de la Ley N 18.010 establece una limitacin al
anatocismo, ya que no puede hacerse la capitalizacin por un perodo inferior a treinta
das.
El inciso final del artculo 9 de la Ley N 18.010 convierte el anatocismo en un elemento
de la naturaleza; esto es, el anatocismo en las operaciones vencidas opera por el slo
ministerio de la ley, salvo que se estipule lo contrario.
Es importante tener presente que en las obligaciones de dinero que no sean operaciones
de crdito de dinero se aplica el artculo 1559, n 3, del Cdigo Civil, y por lo tanto no se
aplica el artculo 9 de la Ley N 18.010.
4. Rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan inters: El n 4 del artculo
1559 del Cdigo Civil prescribe que la regla anterior se aplica a toda especie de rentas,
cnones y pensiones peridicas. La regla es la que seala que los intereses no
producen intereses.
Segn esto, las rentas de arrendamiento que se adeuden no producen inters. Esto
pareciera estar en contradiccin con el inciso 2 del artculo 21 de la Ley N 18.101 de
arrendamiento de predios urbanos, pero se concilia porque las rentas de arrendamiento
atrasadas no producen intereses, salvo que las partes convengan lo contrario, pero s se
deben pagar con la reajustabilidad.

169

* Avaluacin convencional:
La avaluacin convencional de perjuicios se produce por el acuerdo de las voluntades de las
partes, y puede tener lugar en dos momentos:
A. Antes de producirse los perjuicios: Esto es mediante una avaluacin anticipada de
ellos, y esto se logra a travs de una clusula penal (artculos 1535 a 1544 inclusive,
Cdigo Civil).
B. Despus de producidos los perjuicios: Se puede hacer mediante un contrato por el
cual las partes precaven un litigio eventual o ponen trmino a un litigio pendiente. Este
contrato extrajudicial se llama transaccin (artculo 2446, Cdigo Civil).
LA CLAUSULA PENAL:
A la clusula penal se refiere el Cdigo Civil en el Ttulo II del Libro IV, en los artculos 1535 a
1544 inclusive, como una categora particular de obligaciones.
La clusula penal la define el legislador en el artculo 1535 del Cdigo Civil, que seala que
es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a
una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal.
De la definicin anteriormente sealada, podemos mencionar las siguientes
observaciones:
1. El precepto se refiere a una persona, no habla de deudor; de manera que quien se
sujete convencionalmente a una pena puede ser incluso un tercero, por lo tanto, puede
celebrarla el deudor y tambin un tercero.
2. La ley se refiere a que puede consistir en dar o hacer algo, es decir, la pena (la
prestacin a que se obliga la persona) puede consistir en: 1) dar, o sea, en una
obligacin de transferir el dominio o de constituir un derecho real o la entrega material
de una cosa; tambin puede consistir en: 2) un hecho, porque la ley dice hacer algo.
No cabe el no hacer, y es vlido preguntarse
si la persona que se sujeta a una pena se obligue a no hacer?.
La doctrina de manera unnime llega a la conclusin de que la pena tambin puede
consistir en no hacer, por lo tanto, fue una simple omisin del legislador al no referirse
a este tipo de obligaciones; en consecuencia, nada impide para que las partes pacten
una pena de esta naturaleza.

170

3. La expresin clusula da a entender como que la pena slo puede consistir en una
estipulacin que imponen las partes en un contrato, vale decir, da a entender como que
la pena no se puede estipular en un testamento o en un acto distinto de un contrato;
pero ello no es as, porque la pena puede estipularse tanto en el contrato mismo en que
se contiene la obligacin que se cauciona como tambin puede estipularse de manera
independiente.
-o- Naturaleza jurdica o funciones de la clusula penal:
La clusula penal reviste una triple funcin y, por lo tanto, puede tener una triple naturaleza
diversa:
1) Se le considera una avaluacin anticipada de los perjuicios. Mediante la clusula
penal las partes prevn anticipadamente las consecuencias que puede traer aparejado el
incumplimiento de la obligacin, y para evitarse la dificultad de la avaluacin judicial de los
perjuicios optan por regularlo anticipadamente.
Cuando cumple esta funcin, la clusula penal proporciona las siguientes ventajas,
especialmente al acreedor:
A. El acreedor se libera de probar los perjuicios. Cuando se estipula una pena y el
deudor se constituye en mora, el acreedor podr siempre exigirla; el artculo 1542 del
Cdigo Civil as lo seala y adems establece que no ser excusa la alegacin del
deudor de que la inejecucin no le ha causado perjuicio al acreedor o que incluso le ha
producido beneficio.
Segn el artculo 1542 del Cdigo Civil, habr lugar a exigir la pena en todos los
casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio.
Por lo tanto, libera al acreedor de la prueba de los perjuicios en la avaluacin judicial,
donde debe probar la existencia de la obligacin, el dao, etc.
B. Evita la discusin de la cuanta de los perjuicios. Cuando se pacta una clusula
penal ya no cabe discutir judicialmente los perjuicios, siempre se deber la pena,
aunque los perjuicios sean tantos o no existan. El acreedor sabe cunto y qu
obtendr en caso que el deudor principal no cumpla; el deudor principal sabe la
cuanta con que est obligado con la pena. En cambio, en la avaluacin judicial no
sabemos sino hasta que la sentencia quede firme y ejecutoriada.
Esta funcin de avaluacin anticipada de perjuicios es la ms frecuente y ha sido
tradicional que en el estudio del derecho civil; se estudia cuando se trata el tema de la
avaluacin de los perjuicios.

171

Nuestro Cdigo Civil no le entrega de manera principal este enfoque, sino que trata la
clusula penal dentro de las clasificaciones de las distintas clases de obligaciones (Ttulo
XI: De las obligaciones con clusula penal); sin embargo, la doctrina nacional no le da
este enfoque.
2) Es una caucin personal. Segn el artculo 46 del Cdigo Civil, caucin significa
generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin
propia o ajena.
El legislador seala en las clases de cauciones a la clusula penal; incluso el autor
Manuel Somarriva, en su obra Tratado de las cauciones, seala como caucin y la
estudia como tal a la clusula penal.
Somarriva clasifica las cauciones en dos grupos: 1) cauciones personales y 2) cauciones
reales. La clusula penal es una caucin personal, porque si la constituye el deudor le
puede significar un agravamiento de su obligacin y en ese caso ser una verdadera
coaccin psquica para que cumpla.
No se puede exigir la pena y el cumplimiento sino solamente una de las dos, en
conformidad al artculo 1537 del Cdigo Civil. Esta norma dice que antes de constituirse
el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la
pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor
pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de
las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el
simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligacin principal.
La clusula penal es caucin en la medida que haya una coaccin psquica. Impulsa al
deudor a cumplir oportuna y exactamente la obligacin para no incurrir en la pena.
3) Es una sancin civil: El Cdigo Civil, en la propia definicin, califica de pena a la
clusula penal y en varios contratos suele hablarse multa. En este caso, la clusula penal
es una sancin de tipo civil. El acreedor a veces utiliza la clusula penal como un castigo.
Donde aparece el carcter punitivo de la clusula penal es en el artculo 1542 del Cdigo
Civil. Este artculo, segn la doctrina, revela que la pena es una sancin, porque si se
toma como avaluacin de perjuicios, y se prueba que el acreedor no los sufri y, ms aun,
obtuvo beneficios, siempre hay que exigir la pena aunque el acreedor no sufra perjuicios
si es que se ha estipulado.

172

-o- Caractersticas de la clusula penal:

La clusula penal presenta las siguientes caractersticas: 1) es consensual, 2) es condicional,
3) es accesoria, 4) es una caucin personal, y 5) puede garantizar obligaciones civiles y
naturales.
1. Es consensual: Significa que se perfecciona ante el derecho con el solo acuerdo de
las voluntades de las partes, es decir, no est sujeta a ninguna formalidad.
Si un acto o contrato es consensual, la duda es saber si es verbal o escrito; un acto
consensual puede ser verbal, y en ese caso se dificulta la prueba, pero igualmente se
perfecciona.
En cuanto a la prueba, est sujeta a las limitaciones de los artculos 1708 y 1709 del
Cdigo Civil, y que establece que no se admitir la prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido consignarse por escrito; y deben constar por escrito los
actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
dos unidades tributarias.
Habr casos en que la clusula penal necesitar escrituracin, pero esa formalidad es
exigida por va de prueba; esto es lo que se llama en doctrina formalidad ad
probationes. La sancin de este incumplimiento es que no sea admisible la prueba de
testigos cuando la cosa vale dos unidades tributarias, pero podr probarse por otros
medios de prueba.
2. Es condicional: La clusula penal es condicional, porque como lo dice su definicin,
en caso de no ejecutar o de retardar...; en consecuencia, est sujeta a un evento
futuro e incierto de carcter negativo, que consiste en que una cosa no acontezca.
3. Es accesoria: Lo que significa que para subsistir, la clusula penal necesita de una
obligacin principal. La accesoriedad de la clusula penal tiene importancia para los
siguientes efectos:

La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, de acuerdo al

principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y as lo seala el artculo
1536 del Cdigo Civil; pero eso no sucede al revs (la nulidad de la clusula penal
no anula la obligacin principal.

La clusula penal por ser accesoria se extingue por va consecuencial, es decir,

extinguida la obligacin principal se extingue la clusula penal porque no subsiste
sola.

La accin para exigir la multa prescribe junto con la accin a que accede. No
prescribe independiente porque el artculo 2516 del Cdigo Civil as lo dice.

173

4. Es una caucin personal, segn vimos recientemente. El artculo 1535 del Cdigo
Civil dice que tiende a asegurar el cumplimiento al acreedor.
5. Puede garantizar obligaciones civiles y obligaciones naturales: Que pueda
garantizar obligaciones civiles no cabe duda, porque el texto del Ttulo XI as lo dice,
pero frente a la duda si se puede establecer clusula penal para garantizar una
obligacin natural, la respuesta es afirmativa, en conformidad a lo que seala el artculo
1472 del Cdigo Civil.
Segn el artculo 1472 del Cdigo Civil, las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones (naturales),
valdrn.
Cuando la clusula penal la constituye un tercero vale como una obligacin civil, por lo
tanto, se puede exigir el cumplimiento de ella. La clusula penal constituida por el
deudor, no se puede hacer valer, pero subsiste como obligacin natural.
-o- La clusula penal y la promesa del hecho ajeno:
Esta materia est relacionada con la accesoriedad de la clusula penal.
El inciso 2 del artculo 1536 del Cdigo Civil dispone que cuando uno promete por otra
persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la
pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha
persona.
Ejemplo: Juan Prez, representante artstico musical, realiza un contrato con la Universidad X,
en virtud del cual se conviene una retribucin al primero a cambio de que en un determinado
da traiga a Julio Iglesias para que acte en el establecimiento, sin que ste ltimo tenga
conocimiento de ello. En este caso, procede la promesa de hecho ajeno?. La respuesta es
s, porque, segn el artculo 1450 del Cdigo Civil, la tercera persona (Julio Iglesias) no
contrae obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin, y si l no ratifica, el otro
contratante (la Universidad X) tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa (Juan
Prez).
Esta avaluacin la hace el juez, por regla general; y si es una suma de dinero, la avaluacin la
har el legislador.
Se podr pactar una clusula penal en la promesa de hecho ajeno (avaluacin
anticipada de perjuicios?.
S, porque aqu la persona que hace la promesa de hecho ajeno responde de los perjuicios de
acuerdo al artculo 1536, inciso 2, del Cdigo Civil, aunque no ratifique la persona que debe
hacer el hecho. La clusula penal accede, pues, a la obligacin del prometiente y no a la del
tercero que no ha tenido efecto por falta de consentimiento suyo.

174

-o- La clusula penal en la estipulacin en favor de otro:

El artculo 1449 del Cdigo Civil establece que cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona
podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Ejemplo: voy caminando por la calle y veo una tienda donde exhiben un vehculo nuevo y
decido comprarlo, no para m, sino para mi cnyuge; en este caso, ella no celebra el contrato,
sino que lo celebro yo y el distribuidor. En el ejemplo es completamente vlida esa
estipulacin de acuerdo al artculo 1449 del Cdigo Civil.
Cualquier persona puede estipular a favor de un tercero, aunque no tenga derecho para
representarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado (solo ella puede
demandar la entrega del auto). Mientras el tercero no acepte, expresa o tcitamente, los
contratantes pueden dejarla sin efecto por su sola voluntad (yo y el distribuidor podemos
terminar el contrato).
Cmo el estipulante puede tener una accin en contra del prometiente para cumplir?.
Ello se puede lograr con una clusula penal (artculo 1536, inciso final, Cdigo Civil). Esta
disposicin establece que la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso
de no cumplir lo prometido.
La doctrina dice que la estipulacin en favor de otro no es una donacin.
-o- Efectos de la clusula penal:
Estn reglamentados en el artculo 1537 y 1538 del Cdigo Civil. Aqu podemos
distinguir dos aspectos:
A. Antes de constituirse el deudor en mora (artculo 1537, primera parte, relacionado
con los artculos 1551 y 1553, Cdigo Civil): Antes de constituirse el deudor en mora,
no puede demandar el acreedor a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo
la obligacin principal.
B. Constituido el deudor en mora (artculo 1537, segunda parte, Cdigo Civil): El
acreedor tiene una opcin: 1) pedir el cumplimiento de la obligacin principal, o 2) pedir
la pena.
Es decir, despus de la constitucin en mora del deudor, el acreedor tiene un
derecho alternativo, que consiste en pedir la pena o el cumplimiento de la obligacin
principal. Esto significa, que para el legislador la pena vendra a sustituir a la obligacin
principal, por lo tanto, sera compensatoria, pues reemplaza en equivalencia a la
obligacin principal.

175

El acreedor no puede pedir ambas cosas conjuntamente, pues ellas no se acumulan

por regla general. Sin embargo, hay casos excepcionales en que tanto la obligacin
principal como la pena se acumulan; estos casos son los siguientes:
1. Cuando as se haya estipulado, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad (artculo 1537, parte final, Cdigo Civil).
2. Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo. No es
necesario que se diga expresamente que es puramente moratoria, solamente puede
desprenderse del contrato.
3. En los casos en que la ley permita esta estipulacin. Ejemplo: el artculo 2463
del Cdigo Civil, sobre el contrato de transaccin. En la transaccin se puede
acumular por el solo ministerio de la ley.
Es necesario un nuevo requerimiento para exigir la pena?.
Sabemos que hay situaciones en que el deudor queda constituido en mora en determinados
casos por el solo ministerio de la ley (artculo 1551, n 1 y 2, Cdigo Civil).
La doctrina dice que el artculo 1538 del Cdigo Civil exige adems otro requerimiento, ello se
desprende de la redaccin de este artculo, que da a entender que se exigira un
requerimiento adicional.
Art. 1538, Cdigo Civil: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse
la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora,
si la obligacin es positiva.
Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el
deudor se ha obligado a abstenerse.
Este artculo al relacionarlo con el 1542, parecera que slo necesitara incumplimiento,
aunque ste fuera proveniente de caso fortuito. Sin embargo, esto no es as, pues lo que se
quiere decir es que el incumplimiento debe ser imputable (por culpa o dolo); si es por caso
fortuito o fuerza mayor no hay derecho a exigir la pena.
Puede pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios?.
De acuerdo al artculo 1543 del Cdigo Civil, no podr pedirse la pena y la indemnizacin de
perjuicios, a menos que se haya estipulado, pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir
la indemnizacin de perjuicios o la pena.
Constituido en mora, puede demandar la pena o la indemnizacin de perjuicios, a menos que
se haya estipulado que se puede acumular y adems podra demandar la indemnizacin de
perjuicios si se hubiere estipulado.

176

Si no se ha pactado, el acreedor no puede demandar la obligacin principal y la pena

conjuntamente, sino una u otra, ni tampoco puede demandar la indemnizacin de perjuicios
sin pactarse.
-o- La pena y el cumplimiento parcial:
El artculo 1539 del Cdigo Civil establece que si el deudor cumple solamente una parte de la
obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin principal.
Aqu la ley fue muy precisa en sealar si el acreedor acepta, pues, segn el artculo 1591 del
Cdigo Civil, el acreedor no puede ser obligado a recibir por parte lo que se le deba. Si se
paga en partes es porque el acreedor consinti en ello.
-o- Pluralidad de partes y la pena:
En esta materia debemos distinguir:
1. Pluralidad de deudores y una pena de una cosa divisible: En ese caso, la pena se
divide entre los deudores de la misma forma que la obligacin principal (artculo 1540,
inciso 1, Cdigo Civil); cada uno responde de su parte o cuota.
Si un deudor contraviene la obligacin incurre en la parte que corresponde a su cuota y
el acreedor no tendr accin alguna contra los codeudores que no han contravenido a
la obligacin (esta es una obligacin simplemente conjunta o mancomunada).
2. Pluralidad de deudores de una cosa indivisible: En este caso, si se produce el
incumplimiento de un deudor se puede exigir la pena a cualquiera de ellos y cada uno
es obligado a ella por el total, y el que paga tendr a salvo la accin contra el deudor
infractor (artculo 1540, inciso 3, Cdigo Civil).
El inciso 2 del artculo 1540 del Cdigo Civil se refiere al pacto de indivisibilidad,
cuando establece que en el caso en que habindose puesto la clusula penal con la
intencin expresa de que pudiere ejecutarse parcialmente el pago, y si uno de los
deudores ha impedido el pago total, podr entonces exigirse a ste toda la pena o a
cada uno su respectiva cuota, quedando a salvo su recurso contra el deudor infractor.

177

El autor Sergio Gatica Pacheco nos hace una clasificacin en las pluralidades de
deudores y acreedores, y hace la siguiente distincin:
1. Pluralidad de sujetos derivativa, este es el caso del deudor que fallece despus de
haber incurrido en la pena y antes de haberla satisfecho dejando varios herederos
(artculo 1540, inciso 1, Cdigo Civil).
En este caso el deudor fallece y tanto la obligacin principal como la pena son divisibles.
Ejemplo: la obligacin principal consiste en la obligacin de entregar 100 kilos de trigo y la
pena es de 100 millones de pesos.
De acuerdo al artculo 1354 del Cdigo Civil, las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas, por lo tanto, el deudor que contraviene la obligacin
principal incurre tambin en la obligacin de pagar la pena a prorrata de su cuota; slo
paga la parte de la pena y el acreedor no tiene accin contra los otros herederos.
2. Pluralidad de deudores cuando la obligacin principal es divisible y la pena tambin
es divisible (artculo 1540, inciso 1, Cdigo Civil). En este caso, se extrae del artculo
1540 del Cdigo Civil, porque donde existe la misma razn ha de aplicarse la misma
disposicin. Si son varios deudores y la obligacin es simplemente conjunta o
mancomunada, responde cada uno de su parte en la obligacin principal y si hay
incumplimiento tambin responde cada uno de su parte en la pena y no hay accin del
acreedor contra los otros deudores.
3. Pluralidad de deudores cuando la obligacin principal es divisible y la pena
indivisible (artculo 1540, inciso 1, Cdigo Civil) (la entrega materia es indivisible). Si la
pena misma es indivisible, el acreedor, cuando cobra la pena, se dirige contra el poseedor
de la cosa objeto de la pena (artculo 1526, n 2, Cdigo Civil), porque es indivisible.
En los casos de la pena indivisible, tambin puede existir indivisibilidad del pago
convencional, no obstante que la cosa es naturalmente divisible cuando el acreedor haya
pactado con el deudor que el pago no puede hacerse por partes.
4. Pluralidad de deudores cuando la obligacin principal es indivisible (especie o
cuerpo cierto) y la pena divisible. Ejemplo: la obligacin principal consiste en entregar el
caballo Huracn y la pena pagar 100 millones de pesos.
En este caso, se puede exigir el pago total de la obligacin principal a cualquiera de los
deudores, salvo su accin de saneamiento, y respecto de la pena podr exigirse el total al
deudor infractor o a cada uno su respectiva cuota, a los dems slo podr exigir su parte
o cuota en la pena (artculo 1540, inciso 2 y 3, Cdigo Civil). Se puede pactar la
indivisibilidad de la pena.

178

Ejemplo de Pothier: la servidumbre de trnsito, cuyo cumplimiento est caucionado por

una clusula penal y constituido por varias personas, el dueo del predio sirviente que
niega el paso al predio dominante incumple la obligacin principal y la pena es constituida
por varios deudores, se cobra la totalidad de la pena al deudor infractor; por lo tanto, esta
clase de obligacin si la pena es divisible y hay infraccin de la pena, el acreedor puede
demandar el total de la pena al deudor infractor, a los dems slo puede exigir su parte o
cuota de la pena.
5. Pluralidad de deudores y la pena garantizada con hipoteca (artculo 1541, Cdigo
Civil). En tal caso, el acreedor tiene dos acciones que puede ejercitar: a) la personal, que
nace de la clusula penal, y b) la real, que nace de la hipoteca, que le permite perseguir la
pena en la finca hipotecada.
Si el acreedor opta por la accin personal debe sujetarse en su ejercicio a las normas ya
vistas en los nmeros anteriores, en consecuencia, si la obligacin principal es divisible y
la pena tambin podr exigir la cuota o parte que tena en la obligacin principal, lo mismo
sucede en la pena, etc. El artculo 1541 del Cdigo Civil dispone que si a la pena
estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l,
salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar.
Si ejercita la accin hipotecaria, deber demandar al dueo del inmueble hipotecado, aun
cuando el dueo no tenga culpa alguna en el incumplimiento de la obligacin, ya que esta
accin debe dirigirse contra aquel de los deudores que posea en todo o parte la cosa
hipotecada (artculo 1526, n 1, Cdigo Civil), aunque se trate de un tercero o por alguno
de los obligados que no haya contravenido la obligacin. Si el acreedor ejercita la accin
hipotecaria contra el propietario de la finca hipotecada y si ste quiere evitar que le quiten
la finca, debe pagar, pero tiene accin de reembolso contra el o los infractores (artculo
1541, Cdigo Civil).
6. Pluralidad de deudores y obligacin solidaria. Si se obliga solidariamente a pagar la
pena y adems la obligacin principal es solidaria, no hay problema; pero s hay
dificultades cuando la obligacin principal es solidaria y la pena no.
Segn un grupo de la doctrina (Manuel Somarriva, Luis Claro Solar, Sergio Gatica
Pacheco), si la obligacin principal es solidaria, aunque la pena no se haya pactado con
solidaridad a cada uno se le puede exigir el total.
Otro sector de la doctrina (Ren Abeliuk, Ren Ramos) discute la tesis anterior, y sostiene
que, en este caso, la pena es simplemente conjunta o mancomunada, porque para la
solidaridad existe una regla, y es que ella no se presume, debe ser impuesta por el
testamento, la convencin o la ley.

179

7. Pluralidad de acreedores: No est tratada en el Cdigo, por ello debemos recurrir a la

doctrina. En esta materia, la solucin ms aceptada es acudir a la regla general, que
seala que cada acreedor slo puede cobrar su parte en la pena, salvo que sta sea
indivisible, o se haya pactado solidaridad activa, en cuyo caso cada acreedor queda
facultado para cobrar el total.
Si la obligacin principal es divisible y la pena tambin divisible, pueden cobrar slo su
parte o cuota en el crdito, igualmente que en las obligaciones simplemente conjunta o
mancomunada.
-o- Clusula penal enorme:
En el derecho privado prima el principio de la autonoma de la voluntad o de la libertad
contractual, en virtud del cual las partes son libres de estipular las clusulas que estimen
necesarias y convenientes para sus intereses privados. Este principio, si bien prevalece, hay
ciertos casos en que el legislador interviene con el fin de proteger a las partes, frente al
aprovechamiento que una de ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra.
Ejemplo: la lesin enorme en la compraventa, en la renuncia o repudiacin en la sucesin por
causa de muerte, en el mutuo, en la particin, y tambin aqu en la clusula penal.
Este es uno de los pocos casos en que se permite al juez intervenir y modificar lo estipulado
en el contrato. Ejemplo: en un contrato se debe pagar un milln en un mes, pero si no se
cumple en ese plazo se debern 100 millones de pesos.
Hay autores, como Sergio Gatica Pacheco, que en su obra Aspectos de la indemnizacin de
perjuicios por incumplimiento de contrato, estima que si la clusula penal enorme ha sido
pagada, a su juicio el que pag tendra derecho a que se le restituya el exceso.
La clusula penal enorme est tratada en el artculo 1544 del Cdigo Civil y procede en
los siguientes casos:
1. En los contratos conmutativos, para las obligaciones de una cantidad determinada;
2. En el mutuo; y
3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
A. Clusula penal enorme en contratos conmutativos, y ambas partes deben pagar
obligaciones equivalentes y determinadas.
Esta materia se encuentra reglamentada en el inciso 1 del artculo 1544 del Cdigo Civil,
que establece que cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la
pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.

180

Los requisitos para que opere son los siguientes:

1. Que se trate de contratos conmutativos.
2. Que la obligacin principal que ha de pagarse sea una cantidad determinada que
se mire como equivalente a lo que la otra parte debe prestarse.
3. Que la pena tambin consista en una cantidad determinada.
Ejemplo: Juan vende a Pedro un caballo en un milln de pesos, y estipula que si Pedro no
paga, deber hacerlo en dos millones de pesos. En este ejemplo hablamos de un contrato
conmutativo, donde tanto la obligacin principal como la pena consisten en una cantidad
determinada.
Cul es el lmite de estos contratos conmutativos?.
El inciso 1 del artculo 1544 del Cdigo Civil establece que, en estos casos, podr pedirse
que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta
en l (esto sirve de fundamento a la teora de la imprevisin). Al respecto surgen dos
interpretaciones:
1. La primera considera que la clusula penal no puede exceder al doble de la
obligacin principal. Ejemplo: una persona vende a otra una bicicleta en $30.000, de
los cuales el comprador queda adeudando $10.000, y se estipula una pena para el
caso de no pagarse el precio $20.000; como sta es el duplo de la obligacin principal,
no est sujeta a reduccin, pero si fuere superior a $20.000, se rebajara todo el
excedente. Esta es la doctrina mayoritaria.
2. La segunda considera incluyndose como sinnimo de sumndose, es decir,
puede significar que la obligacin principal se suma a la pena, que puede ser el duplo
de ella, y en consecuencia alcanzar en total a tres veces la obligacin incumpida. En el
ejemplo anterior podra ser de $30.000.
Ren Abeliuk considera que en la pena queda incluida la suma a que corresponde la
obligacin principal, como compensacin de ella, y otro tanto por los dems perjuicios.
Ren Ramos seala que en estos contratos se puede exceder el doble de la obligacin
principal.
B. Clusula penal enorme en el mutuo. El inciso 3 del artculo 1544 del Cdigo Civil
seala que en este caso se podr rebajar la pena en todo lo que exceda al mximo del
inters que se pueda estipular (mximo inters convencional), o sea, el inters corriente
ms un cincuenta por ciento.
En las obligaciones de crdito de dinero se podr rebajar el inters corriente, aplicndose
el artculo 8 de la Ley N 18.010, pero en los dems casos cuando se pacta en inters
superior al legal se reducir al que permita la ley.

181

El mutuo es un prstamo de consumo. Ejemplo: Juan presta trigo a Pedro pactando un

inters del 10% cuando el mximo legal es de 2%; en ese caso, Pedro tendr derecho a
que se le rebaje al mximo inters convencional que se puede estipular, o sea, se debe el
3%, porque es el inters corriente ms el 50%.
C. Clusula penal enorme las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. Esta
materia est prevista en el artculo 1544, inciso 4, del Cdigo Civil. En este caso, se deja
a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
Un ejemplo de ello es el siguiente: Domitila Marambio se va a casar y manda hacer su
vestido de novia y estipula que si no se entrega oportunamente hay una multa de cien
millones de pesos; en este caso, el vestido no es una suma determinada, por ello el juez
debe apreciar la pena y rebajarla.
Otro ejemplo de la jurisprudencia se produce cuando un abogado y su cliente estipularon
un pacto en que acordaron que la mitad de lo que se obtuviera es para cada uno en un
juicio de particin, y se convino que en el caso de que el cliente le revocara el poder se
pact una pena que consista en entregar la mitad de la cuota hereditaria al abogado. La
Corte de Apelaciones de Talca estim que era una clusula penal enorme y era de las que
seala el inciso final del artculo 1544 del Cdigo Civil.
IV. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR
Para Alessandri, los derechos auxiliares del acreedor son un conjunto de derechos que
la ley concede a todo acreedor para asegurar el cumplimiento de las obligaciones.
Abeliuk, por su parte, seala que bajo esta denominacin se agrupa una serie de derechos
del acreedor que no persiguen el cumplimiento mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo,
manteniendo la integridad del patrimonio del deudor.
A travs de estos derechos el titular de un crdito logra mantener intacto el contenido
patrimonial de su deudor impidiendo que ese contenido se pierda, deteriore o enajene, y
obtener a la vez el aumento de esos bienes mediante el ejercicio de las acciones respecto de
las cuales el deudor no tiene inters o negligencia en ejercerlas.
La finalidad de los derechos auxiliares del acreedor son:

Mantener dentro del patrimonio del deudor sin deterioro los bienes que es dueo, y
dentro de los cuales el acreedor tiene un derecho de garanta general.

Ejercitar en lugar y por el deudor acciones que ste por falta de inters o negligencia no
ejercita, impidiendo de ese modo que ingresen bienes al dominio de l.

182

Los derechos auxiliares del acreedor que estn establecidos en nuestra legislacin son
los siguientes:
1.
2.
3.
4.

Medidas conservativas
Accin oblicua o subrogatoria (artculo 2466, Cdigo Civil)
Accin pauliana o revocatoria (artculo 2468, Cdigo Civil)
Beneficio de separacin (artculos 1378 a 1385, Cdigo Civil).
1.- Medidas conservativas:

Son aquellas tendientes a conservar la integridad del contenido patrimonial del deudor, para
evitar que ste enajene bienes que lo forman, a fin de asegurar el cumplimiento de la
obligacin.
Luis Claro Solar expresa que tienen el carcter de conservativas todas las medidas
destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio actual.
Algunas de estas medidas son:
1. La guarda y aposicin de sellos,
2. La declaracin de la herencia yacente, y
3. Las medidas precautorias.
1. La guarda y aposicin de sellos. El inciso 1 del artculo 1222 del Cdigo Civil dispone
que desde el momento de abrirse una sucesin, todo el que tenga inters en ella, o se
presuma que pueda tenerlo, podr pedir que los bienes muebles y papeles de la sucesin
se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y
efectos hereditarios.
Ejemplo: un comerciante que muere y en su propio negocio tiene depsitos a plazo,
cheques, televisin, mercancas, etc., y los herederos de l que ocupan su negocio piden
esta medida.
El sello es una huincha que lleva el timbre del tribunal y que no permite abrir el candado
hasta que no se proceda a hacer un inventario solemne de los bienes y efectos
hereditarios.
No se guardan bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se
formar lista de ellos (artculo 1222, inciso 2, Cdigo Civil). Ejemplo: sillas, mesas, platos,
camas, etc.
2. Declaracin de la herencia yacente: La herencia yacente es aquella herencia que, no
obstante haber transcurrido la apertura de la sucesin, sta no ha sido aceptada por
heredero alguno ni tampoco hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el
cargo (artculo 1240, Cdigo Civil).

183

Con arreglo al artculo 1240 del Cdigo Civil, pasados quince das desde la apertura de la
sucesin, si no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea
con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, a instancias de cualquier interesado
o de oficio, el juez declarar yacente la herencia y proceder luego a designarle un
curador de bienes.
3. El derecho legal de retencin: Materia contemplada en los artculos 545 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil, y consiste en una resolucin judicial que ordena que el
detentador de un bien no debe restituirlo mientras no se le pague o asegure el pago de
una obligacin conexa con la suya de restituir (artculos 1397, 2162, 2193 y 2401, Cdigo
Civil).
4. Medidas precautorias: Son providencias cautelares que estn destinadas a asegurar el
cumplimiento de la obligacin, y que suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por
entablarse (medidas prejudiciales precautorias). Se encuentran reglamentadas en los
artculos 290 a 302 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 290 del citado texto legal las enumera, y seala que las medidas
precautorias son las siguientes:

El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.

El nombramiento de uno o ms interventores.
La retencin de bienes determinados.
La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos,

en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El
depositario se llama secuestre (artculo 2249, Cdigo Civil).

El interventor judicial es aquella persona designada por el tribunal con el objeto

de llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin y de
dar noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin de los
bienes.
2.- Accin oblicua o subrogatoria:

Aunque de origen romano, la accin oblicua, subrogatoria o indirecta, parece haberse

desarrollado en el antiguo derecho francs. En nuestro Cdigo Civil chileno se encuentra
tratada en el artculo 2466.
Art. 2466, Cdigo Civil: Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas
por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los
respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor,
como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en
todos los cuales podrn subrogarse los acreedores.

184

Podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario,
segn lo dispuesto en los artculos 1965 y 1968.
Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el
del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de
uso o de habitacin.
Esta accin del acreedor no nace del contrato, sino de la ley. El legislador, en
determinados casos, otorga a los acreedores el derecho a actuar en nombre del deudor,
respecto de ciertas acciones o derechos que, correspondiendo a ste, negligentemente o con
el propsito de perjudicar a sus acreedores, no ejercita, con el objeto de que estas acciones o
derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando as el derecho de prenda general.
* Concepto de la accin oblicua:
La accin oblicua consiste en el derecho que tiene el acreedor para ejercitar acciones y
derechos patrimoniales que competan al deudor, para incorporar al patrimonio de ste bienes
en que hacen efectivo sus crditos.
Se puede decir que por medio de esta accin, el acreedor ocupa el lugar jurdico del
deudor para ejercer derechos y acciones que permitan el ingreso al patrimonio de ste de
determinados derechos o bienes cuando el deudor ha cado en estado de insolvencia.
* Campo de aplicacin en general:
En el Cdigo Civil francs hay una disposicin que permite su aplicacin amplia (artculo
1166), es decir, cada vez que el deudor insolvente es negligente en el ejercicio de una accin
o de un derecho, permite al acreedor subrogarlo, es decir, ocupar el lugar jurdico del primero
para ejercerlo.
En el resto de las legislaciones, la situacin es variable; algunas la contemplan para ciertos y
contados casos, y otras la consagran como institucin de carcter general.
* Campo de aplicacin en el derecho nacional:
En nuestro derecho no hay norma que d amplia aplicacin a esta institucin, lo que ha hecho
que se formen dos corrientes:
A. Doctrina restringida de la accin oblicua (Alessandri, Somarriva, Meza Barros,
Fueyo): Sostiene que para que proceda la accin oblicua es necesario que haya un
texto expreso que la conceda, y si no lo hay no pueden ejercerla. En este sentido, la
accin oblicua no constituye una accin general, sino que slo procede en ciertos
casos particulares.

185

Esta es la doctrina que ha seguido la Corte Suprema. En la Revista de derecho y

jurisprudencia del mes de julio de 1997 (sentencia 1), la sala civil de la Corte Suprema
estim que no es dable confundir a la procedencia de la accin oblicua un carcter
amplio, toda vez que, en uso de los elementos histrico y lgico de interpretacin de la
ley, se desprende claramente que la intencin del legislador fue precisamente la de
restringir la aplicacin de tal accin por los acreedores.
O sea, un acreedor no puede substituirse en cualquier derecho de su deudor, por
mucho que ste sea negligente en ejercitar su derecho.
B. Doctrina amplia de la accin oblicua (Claro Solar): Considera que as como no hay
precepto que diga que es general, tampoco hay uno que diga que es restringida.
Esta doctrina se basa en la historia fidedigna de la ley, pues tiene en cuenta que el
artculo 2466 del Cdigo Civil chileno se extrae el Cdigo Civil francs, y ste
contempla un precepto (el artculo 1167), cuyo origen proviene del derecho romano, y
que dice que la accin oblicua o subrogatoria es de carcter amplia, por lo tanto, cada
vez que un deudor insolvente tiene un derecho impago y perjudica al acreedor, ste
podr ejercerlos por el deudor.
Adems, asegura que si bien el Cdigo Civil chileno no copi textualmente el artculo
1167 del Cdigo francs, eso no significa que el legislador haya querido restringirla.
En la doctrina ms moderna existe una tendencia a darle una aplicacin amplia a la accin
oblicua o subrogatoria.
* Procedencia de la accin oblicua:
Los casos en que la ley admite expresamente esta accin oblicua o subrogatoria son los
siguientes:
1. En los derechos reales de prenda, usufructo y retencin del deudor (artculo
2466, Cdigo Civil).
2. En el arrendamiento (artculos 1965, 1968, Cdigo Civil).
3. En la prdida de una especie o cuerpo cierto debido, por culpa de terceros que
deban entregarla al deudor (artculo 1677, Cdigo Civil).
4. En la repudiacin de una donacin, herencia o legado, o cuando se deja de
cumplir una condicin a que estaba subordinado un derecho eventual (artculo
1238, Cdigo Civil).
A. En los derechos reales de prenda, usufructo y retencin del deudor : En el caso
del usufructo, el inmueble no se puede embargar, porque la propiedad nuda es de un
tercero, pero s se puede embargar el derecho de usufructo, rematarlo y pagarse el
acreedor con l, y adems puede subrogarse el acreedor en este derecho, o sea,
puede usar y gozar de la cosa que estaba en manos del deudor.

186

En cuanto a la prenda, el acreedor tambin puede perfectamente embargar el crdito

garantizado con ella.
En relacin al derecho legal de retencin, ste procede en numerosos casos; cada
vez que hay un derecho de retencin el acreedor tiene derecho a subrogarlo. Hay
derecho de retencin en el arriendo, el comodato, etc.
Aqu surge la duda sobre qu ocurre con los otros derechos reales, si la norma es
aplicable a todos los derechos reales o no.
El artculo 2466 del Cdigo Civil habla de los derechos reales que competan al
deudor, sin embargo, no cabe dudas que en el derecho de uso y habitacin ello no es
posible por tratarse de un derecho personalsimo, de tal modo que no puede
transmitirse, ni tampoco puede cederse a ningn ttulo, ni prestarse o arrendarse
(artculo 819, Cdigo Civil). El derecho de uso y habitacin tampoco puede ser
embargable.
Algunos autores dicen que lo que quiere decir la norma es que se permite la
subrogacin en todos los derechos reales excepto los de carcter personalsimo, como
el de uso y habitacin.
B. En los derechos del deudor como arrendatario : La insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrn
substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador (artculo
1968, incisos 1 y 2, Cdigo Civil).
La insolvencia se produce cuando el pasivo supera al activo, y que sta sea
declarada significa que sta se halle en estado de quiebra.
C. En los derechos del deudor como arrendador : Si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo,
y se substituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del
arrendador (artculo 1965, inciso 1, Cdigo Civil). En otras palabras, si el acreedor
embarga el inmueble arrendado por su deudor, se sustituye en los derechos y
obligaciones del arrendador, con ello tiene derecho a cobrar la renta.
Si el inmueble se remata y se le adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr
lugar lo dispuesto en el artculo 1962 del Cdigo Civil, o sea, cuando se debe respetar
el arriendo y cuando no.
D. En el caso que se deba una especie o cuerpo cierto al deudor, y la cosa perece
por culpa del que estaba obligado a entregrsela al deudor : En este caso, la
obligacin subsiste, pero vara de objeto; ya no se debe la especie o cuerpo cierto sino
que ahora se debe el precio de la cosa ms la indemnizacin de perjuicios, y en ese
caso la ley permite al acreedor substituirse en las acciones del deudor (artculo 1672,
Cdigo Civil).

187

E. En la repudiacin de una donacin, herencia o legado, o cuando se deja de

cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual : Este caso se
encuentra establecido en el artculo 1394 del Cdigo Civil, y se refiere al que repudia
una herencia, legado o donacin, o el que tena que cumplir una condicin para adquirir
el derecho y no cumple esta condicin.
La ley dice que los acreedores podrn ser autorizados por el juez para substituirse al
deudor que as lo hace, hasta la concurrencia de sus crditos; lo sobrante, en caso que
lo hubiere, se aprovechar el tercero.
Alessandri, en este punto, opina que aqu estamos en presencia de una accin
pauliana de nulidad relativa, y no de una accin oblicua.
* Requisitos generales de la accin oblicua:
Estos requisitos de la accin oblicua o subrogatoria no estn sealados en la ley, sino que
fluyen de la naturaleza misma de la accin, y son los siguientes:
1. Se necesita que el acreedor tenga un derecho cierto (que se encuentre actualmente
exigible), es decir, que no est sujeto a condicin suspensiva. El crdito debe ser
exigible, porque si no lo es, el acreedor no puede ejercitarlo y con mayor razn no
puede subrogarse.
2. Debe referirse a una accin o derecho de carcter patrimonial, esto es, que sea
susceptible de avaluacin pecuniaria; en consecuencia, no procede en derechos de
familia del deudor.
3. El deudor debe estar en insolvencia. Esto es desprende primero porque en los
artculos 1968 y 1965 del Cdigo Civil se habla del deudor insolvente, y segundo
porque si el deudor fuera solvente no se justificara el inters de parte del acreedor en
ejercer estas acciones.
4. Para la doctrina clsica (Meza Barros, Somarriva, Fueyo) y la ltima postura de la Corte
Suprema, en su sentencia ms reciente, se requiere de un texto expreso que
conceda la accin oblicua. En Chile no existe una regla general amplia como el
artculo 1166 del Cdigo Civil francs que seala que el acreedor puede ejercer todas
las acciones del deudor excepto las exclusivamente personales.
* Accin condicional y accin a plazo:
Hemos dicho que el primer requisito es que se trate de una accin que tiene su crdito
cierto, de manera que habr que descartar, porque no cumple con este requisito, aquellas
acciones que tienen derecho bajo condicin suspensiva, esto es, el que tiene la esperanza de
ser accin; este no tiene un derecho cierto, por lo tanto no puede ejercer la accin oblicua.

188

Respecto a la accin a plazo, aunque ste sea suspensivo, el acreedor ha adquirido el

derecho, porque el plazo es un hecho futuro y cierto y, segn la doctrina, si todava no vence
el plazo el acreedor podr ejercer la accin oblicua con los dems requisitos. Cuando estamos
frente a un deudor insolvente, el plazo suspensivo caduca y se produce la aceleracin. Para
Alessandri, como el plazo caduca estamos frente a una obligacin pura y simple.
En el caso de la condicin resolutoria, el acreedor ha adquirido el derecho con la condicin de
que ese derecho puede resolverse, pero puede ejercer la accin subrogatoria u oblicua,
incluso puede enajenarlo.
* Situacin del artculo 1238 del Cdigo Civil:
La doctrina discute si se trata de un caso de subrogacin el contemplado en el artculo 1238
del Cdigo Civil, que se refiere a las herencias y los legados repudiados por el deudor. En
esta situacin, la repudiacin puede perjudicar a los acreedores, porque de aceptar habran
entrado bienes al patrimonio del deudor.
Segn este artculo, los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.
En este caso, la aceptacin produce efecto por el monto del crdito (hasta la concurrencia de
los crditos de los acreedores) y en lo dems la herencia quedar repudiada.
Este artculo 1238 del Cdigo Civil es de efecto relativo, primero porque beneficia en cuando
al acreedor que se hizo autorizar por el deudor y segundo porque slo se acepta por el monto
del crdito y en lo dems subsiste la repudiacin. En esto no se parece a la accin oblicua,
porque beneficia a todos los dems acreedores y tampoco se limita al acreedor que lo ejercita.
* Efectos de la accin oblicua:
El efecto propio de la accin oblicua o subrogatoria es el mismo que se seguira si el deudor
hubiera actuado, esto es, los bienes ingresan al patrimonio del deudor y quedan afectos al
derecho de prenda general de todos los acreedores y no slo del que actu como subrogado.
Excepcin de esto lo constituye el artculo 1238 del Cdigo Civil, caso en el cual la
subrogacin es de efectos relativos.
Los efectos de la accin oblicua o subrogatoria son los siguientes:
A. La accin oblicua es ejercitada por el acreedor, pero actuando por el deudor, es
decir, no se trata de una accin personal del acreedor; por esto, la persona en contra
quien se ejercita la accin puede oponer al acreedor que la ejercita todas las
excepciones y defensas que poda oponer al deudor.
B. Mediante el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria es que los bienes que se
obtengan van a pasar a integrar el patrimonio del deudor y, como consecuencia de
lo anterior, ello va a beneficiar a todos los acreedores de ste y no slo al que la ejerci
por regla general.

189

3.- Accin pauliana:

Esta accin se encuentra reglamentada principalmente en el artculo 2468 del Cdigo Civil, y
adems se encuentra tratado en algunas disposiciones de la Ley N 18.175 de quiebras.
Art. 2468, Cdigo Civil: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la
apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal
estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la
mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado
desde la fecha del acto o contrato.
Esta accin tiene su origen en Roma, en donde los actos realizados por un deudor en fraude
de sus acreedores constituan un delito privado -el fraus creditorum- sancionado mediante
una accin especial llamada por los comentadores accin pauliana.
Se dice que el origen de este apelativo es mal conocido, ya que hay autores que sostienen
que se deriva del nombre del pretor que estableci la accin, el cual se llamara Paulus. Sin
embargo, parece ms verosmil que ese nombre derive del jurisconsulto Paulo, que trata de la
accin en un fragmento del Digesto.
* Concepto de la accin pauliana:
El Cdigo Civil no entrega un concepto de la accin pauliana, pero podemos definirla como
aquella accin que la ley concede a los acreedores para dejar sin efecto los actos efectuados
por el deudor fraudulento en perjuicio de sus acreedores, y siempre que concurran los dems
requisitos legales.
Es una accin que la ley concede a los acreedores para obtener que le sean inoponibles los
actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor en fraude, sin perjuicio de los
derechos del acreedor.
Se sostiene que la accin tiene su origen en el derecho romano y se llama accin pauliana
porque se la atribuye al pretor Paulo.

190

* Fundamento de la accin pauliana:

En la accin oblicua, como se seal anteriormente, el legislador busc un medio para hacer
ingresar nuevos bienes al patrimonio del deudor. Por otro lado, con la accin pauliana lo que
se busca es evitar que el deudor ejecute actos o celebre contratos que se traduzcan en
enajenaciones de bienes que integran su patrimonio provocando su insolvencia o
agravndola.
La accin pauliana tiende a evitar los efectos de los actos fraudulentos ejecutados o
celebrados por el deudor y que perjudican a los acreedores y estando de mala fe el otorgante
y el adquirente.
En cuanto al campo de aplicacin de la accin pauliana, ella procede en todos los actos y
contratos patrimoniales, sean a ttulo gratuito u oneroso.
* Naturaleza jurdica de la accin pauliana:
En relacin a la naturaleza jurdica de la accin pauliana se han formulado algunas teoras:
1. Teora de la nulidad: Los partidarios de esta teora, concretamente Alessandri,
sealan que el artculo 2468 del Cdigo Civil implica nulidad relativa, y se apoya
principalmente en la letra de la ley, porque los nmeros 1 y 2 del artculo 2468 del
Cdigo Civil emplean la palabra rescisin para los actos o contratos onerosos y no
onerosos. Esta es una doctrina minoritaria.
2. Doctrina indemnizatoria: La sostiene Planiol, y segn ella hay dolo en los actos del
deudor y, por lo tanto, hay responsabilidad civil. El fraude pauliano, como acto ilcito,
dara lugar a la obligacin de indemnizar perjuicios, pero sta cobra un carcter
especial, puesto que consiste en dejar sin efecto el acto ilcito.
El acto es ilcito y por lo tanto impone la obligacin de reparar el dao causado
por otro que en este caso es dejarlo sin efecto.
3. Doctrina de la inoponibilidad : El tercero afectado (el acreedor) mediante esta accin
reclama que se desconocen a su respecto los efectos del acto, slo respecto de l y en
la parte que le perjudica, para el resto del acto subsiste y produce sus efectos. El acto
es perfectamente vlido y oponible entre las partes, pero inoponible al acreedor. Esta
es la opinin de Somarriva y Abeliuk
La jurisprudencia ha estimado principalmente la teora de la inoponibilidad, pero tambin la de
la nulidad excepcionalmente.

191

* Requisitos de procedencia de la accin pauliana:

Los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la accin pauliana hay que
analizarlo desde cuatro puntos de vista:
1.
2.
3.
4.

En relacin al acto del deudor que se trata de atacar con la accin.

Respecto al deudor que ejecuta el acto.
En relacin al tercer adquirente o subadquirente.
Respecto al acreedor que entabla la accin.

1. En relacin al acto del deudor que se trata de atacar con la accin : Los requisitos de
la accin pauliana son los siguientes:

Se aplica en un sentido amplio. El artculo 2468 del Cdigo Civil est tomado, sin
duda alguna, en un sentido amplio, es decir, se aplica a los actos, contratos y
convenciones; tanto a los actos unilaterales (por ejemplo: la renuncia) como a los
bilaterales (por ejemplo: el pago); pero se aplica a los forzados, pues en tal caso no se
divisa el fraude.

Se refiere a los actos patrimoniales, de manera que esta accin no se aplica a los
actos de familia.

El acto debe ser en perjuicio del acreedor, y ste debe probar el dao.

El acto debe ser posterior al crdito del acreedor.

2. En relacin al deudor que ejecuta el acto : El deudor debe actuar con fraude, de mala
fe, y para estos efectos la mala fe es el conocimiento que tena el deudor del mal estado
de sus negocios, de su insolvencia.
La mala fe es sinnimo de dolo, y ste no se presume salvo que la ley lo seale, lo que no
ocurre aqu; por lo tanto, el acreedor debe probar que el acto es de mala fe y que es
posterior al crdito.
Excepcionalmente, la Ley N 18.175 de quiebras, establece en los artculos 74 y 75 ciertas
presunciones sobre el mal estado de los negocios. Estos artculos se refieren al efecto
retroactivo de la declaratoria de quiebra de los deudores. Segn el artculo 75 de esta ley,
se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez das
anteriores a la fecha de cesacin de pagos.
3. En relacin al tercer adquirente: El artculo 2468 del Cdigo Civil distingue dos
situaciones: a) en los actos y contratos a ttulo gratuito, y b) en los actos y contratos a
ttulo oneroso.
A. Actos y contratos a ttulo gratuito: Para que proceda la accin pauliana se requiere
que exista perjuicio al acreedor y mala fe del deudor; aqu basta la mala fe del deudor,
sin importar que el tercer adquirente acte con buena fe.

192

No tiene relevancia la buena o mala fe del adquirente en el acto, ello porque l no

sacrifica nada, pero s pierde el acreedor, por lo tanto, entre ambos el legislador
ampara al acreedor que s estara perdiendo algo.
B. Actos y contratos a ttulo oneroso: La accin pauliana tendr lugar cuando existe
perjuicio del acreedor y mala fe, tanto del deudor como del adquirente. La mala fe
significa, en este caso, que ambos (otorgante y adquirente) estn en conocimiento del
mal estado de los negocios del deudor. La mala fe debe probarse, lo que representa
un inconveniente para el acreedor, porque debe hacerlo en el deudor y el adquirente.
Si en el acto se desconocieron sus efectos, el tercer adquirente se vera perjudicado,
puesto que tendra que hacer un sacrificio econmico, pagando; por ello es necesario
que la mala fe est presente en ambos. La mala fe del deudor no va a afectar al
adquirente si ste no la tuviera.
Aqu estamos en presencia de un conflicto de dos intereses: 1) el del adquirente, que
dio una prestacin a cambio, y 2) el del acreedor perjudicado. Si hay buena fe, se
sacrifica al acreedor y se privilegia al tercero de buena fe.
4. En relacin al acreedor que entabla la accin: El acreedor que entabla la accin
pauliana debe tener inters, y lo tendr cuando el deudor es insolvente; la insolvencia
debe presentarse antes de otorgarse el acto impugnado y al ejercitarse la accin.
* Ejercicio de la accin pauliana:
Para ejercer la accin no se requiere que el deudor est declarado en quiebra, basta su
insolvencia.
La Ley N 18.175, de quiebras, establece una serie de presunciones en los artculos 74 y 75,
sealando en la primera de las disposiciones que son inoponibles a la masa (de acreedores)
los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los
diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de
quiebra.
Declarada la quiebra se produce el efecto del desasimiento del fallido. El juez de la
quiebra fija la fecha de la cesacin de los pagos, la que no puede superar un ao antes de la
declaracin de quiebra. Comprende los actos a ttulo gratuito celebrados desde los diez das
anteriores a la fecha de cesacin de pago.
Con anterioridad a la declaracin de quiebra se aplica el artculo 2468 del Cdigo Civil
(artculo 75, inciso 1, Ley N 18.175).

193

* Situacin de los subadquirentes:

La ley no dice nada al respecto, slo se refiere a la situacin de los adquirentes; por ello, esta
materia ha sido estudiada por la doctrina y se han adoptado diferentes posturas:
A. Doctrina de Arturo Alessandri: Este autor dice que si se rescinde respecto del primer
adquirente, entonces lo mismo acontecer con los que le sucedan, incluso tratndose de
subadquirentes a ttulo gratuito.
Para este autor, la naturaleza jurdica de la accin pauliana es una accin rescisoria y
sostiene que la expresin rescindir se refiere a la nulidad relativa, y al serlo da accin
contra terceros estn de buena o mala fe (los efectos de la nulidad alcanzan a los
terceros de buena o mala fe).
B. Doctrina de Manuel Somarriva: Sostiene que en esta materia la ley no entrega reglas
(hay un olvido del legislador respecto de ello), por lo tanto, analgicamente hay que
aplicar las mismas reglas que los adquirentes. En este sentido, no es lgico ser ms
estricto con el subadquirente que con el adquirente, de modo tal que habr que distinguir
si el tercero adquiere a ttulo gratuito u oneroso y si est de buena o mala fe.
En esta situacin, Somarriva distingue tres situaciones:

Si el acto entre el deudor y el primer adquirente poda dejarse sin efecto, en este
caso, si ya no proceda respecto del primer adquirente, con menor razn lo har
respecto de los otros, aunque tengan mala fe.
Si el acto del adquirente y subadquirente son fraudulentos, el tercero se vera
afectado por la accin pauliana en los actos onerosos.
Si el tercer adquirente est de buena fe, al subadquirente habra que aplicarle las
mismas normas que al adquirente.

C. Doctrina de Ramn Meza Barros: Meza Barros seala que, respecto a la situacin de
los terceros subadquirentes, se deben distinguir dos situaciones:

El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin pauliana, por ejemplo,
el tercero que adquiri a ttulo oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del
deudor. Por lo tanto, si no procede la accin pauliana contra el adquirente tampoco
procede contar el subadquirente.

El tercero que contrat con el deudor le afecta la accin pauliana o revocatoria, por
ejemplo, el tercero que adquiri a ttulo gratuito o a ttulo oneroso participando del
fraude del deudor.

Dice Meza Barros que la doctrina romana resolva la cuestin con una frmula muy sencilla:
procede la accin pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos trminos que
contra los adquirentes de primer grado. De este modo, la accin pauliana tendr xito contra
el subadquirente a ttulo gratuito, a condicin de que haya mala fe y perjuicio de los
acreedores; y no afectar a los subadquirentes a ttulo oneroso de buena fe.
194

D. Doctrina de Fernando Fueyo: Se alinea con la doctrina de Alessandri, es decir, estima

que se aplica el artculo 1689 del Cdigo Civil; por lo tanto, la accin pauliana sera una
accin de nulidad relativa, que da accin contra terceros, estn o no de buena fe.
E. Doctrina de Luis Claro Solar: Este autor distingue entre los terceros que contrataron
directamente con el deudor, o sea, los terceros inmediatos (adquirentes), y los terceros
que en el objeto material del acto mismo suceden a los terceros inmediatos y que son los
llamadas terceros mediatos (subadquirentes).
Para apreciar la situacin de estos ltimos hay que considerar dos
situaciones en que los terceros inmediatos se encuentran:

Que el tercero inmediato (adquirente de primer grado) que ha contratado

directamente con el deudor no se encuentre sometido a la accin pauliana: Si ste
transfiere a ttulo gratuito u oneroso, en ese caso, los subadquirentes no pueden ser
perturbados con la accin pauliana.

Que el tercero inmediato, al contrario, est sujeto a la accin pauliana, en ese caso,
se deben aplicar a los terceros mediatos las mismas reglas que a los adquirentes de
primer grado.

F. Doctrina de Ren Abeliuk: Segn l, nuestro Cdigo se olvid de la situacin de los

subadquirentes; por lo tanto, se debe aplicar lo siguiente: si la revocacin procede contra
el adquirente, alcanzar al subadquirente a ttulo gratuito, est de buena o mala fe, pero
al subadquirente a ttulo oneroso slo si est de mala fe.
* Efectos de la accin pauliana:
El efecto propio de la accin pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta
el monto del crdito del acreedor que intenta la accin; consecuencia de ello, es que el deudor
puede enervar la accin pagando al acreedor. Por aplicacin del efecto relativo de la
sentencia judicial, la revocacin slo afecta a las partes que litigaron.
Los efectos de la accin pauliana o revocatoria pueden ser analizadas desde dos puntos de
vista: subjetivo y objetivo.
1. Desde un punto de vista subjetivo, la accin slo va a beneficiar al acreedor que la
entable.
2. Desde un punto de vista objetivo, la accin deja sin efecto el acto impugnado hasta la
concurrencia del crdito del acreedor que la ha entablado.
Lo anterior significa que la accin pauliana en sus efectos es doblemente relativa, porque lo
es desde un punto de vista subjetivo, porque slo favorece al acreedor que dedujo esta
accin, y lo es tambin desde un punto de vista objetivo, porque slo deja sin efecto el acto
impugnado hasta la concurrencia del crdito del acreedor que la entabla y lo dems producir
todos sus efectos.

195

* Caractersticas de la accin pauliana:

Las caractersticas que presenta la accin pauliana son las siguientes:
A. Es una accin individual , debido a que le corresponde a cada acreedor perjudicado
que acta a nombre propio y no del deudor, ni por los dems acreedores.
B. Es una accin personal, porque se dirige por el acreedor perjudicado contra el deudor
que ha actuado con fraude, y la accin contra el tercero es consecuencia de lo anterior
(en la medida que ese tercero sea de aquellos que queda afectado con la accin
pauliana).
C. Es una accin patrimonial, es decir, susceptible de apreciacin pecuniaria y, como
consecuencia de ello, es renunciable, cedible, transmisible y prescriptible.
En cuanto a la prescripcin, el plazo es de un ao desde la fecha del acto o contrato
(artculo 2468, n 3, Cdigo Civil). Por excepcin, en la ley de quiebras los plazos se
modifican (artculos 74 a 79, Ley N 18.175).
* La accin pauliana y la accin oblicua:
Estas dos acciones se asemejan en que ambas tienen por objeto la preservacin del
patrimonio del deudor a fin de que responda a los requerimientos del cobro de sus
acreedores; pero, a su vez, presentan importantes diferencias:
1. En la accin subrogatoria , en los casos en que el acreedor tiene derecho a
interponerla, la ejerce por el deudor (se subroga a l); en cambio, en la accin
pauliana, el acreedor ejerce la accin personalmente, actuando por su cuenta y no por
el deudor.
2. Por la accin pauliana se pretende que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes
que fraudulentamente han salido de ste; por otro lado, en la accin oblicua, se trata
que ingresen bienes que no han estado nunca en el patrimonio del deudor.
3. Los efectos de la accin pauliana son relativos, subjetiva y objetivamente, ya que
slo favorecen al acreedor que la ha ejercido; en cambio, en la accin oblicua si
ingresan bienes al patrimonio del deudor van a beneficiarse todos los acreedores de
ste.
* La accin pauliana y la accin de simulacin:
No debe confundirse la accin pauliana con la accin simulada. En la primera los actos
que se atacan son reales, efectivos, realizados por el deudor en fraude. En la accin de
simulacin el acto es simulado y lo que se busca es que se reconozca la sola apariencia del
acto, pues en ella la voluntad declarada es distinta de la voluntad real con fin de engaar a
terceros.

196

En la simulacin se deducen dos acciones, la pura accin de simulacin no basta, por

lo tanto, para que proceda se requiere:
1. La accin de simulacin y
2. La accin de nulidad, respecto de la simulacin y del acto declarado.
Respecto a la prueba de la simulacin, Peailillo sostiene que en realidad la prueba de la
simulacin se refiere a hechos materiales, en el fondo no recae sobre actos o contratos, y la
inadmisibilidad recae en actos o contratos y no en hechos materiales, por lo tanto procede la
prueba de testigos.
La frmula para probar la simulacin se basa en los siguientes puntos:
1. La causa simulandi, que es la razn para que proceda un acto simulado con el fin
de engaar a un tercero. Ejemplos: evidencia de muerte, mal estado de sus negocios,
eludir impuestos o falta de justificacin.
2. Las presunciones, que se agrupan en: a) personales, b) circunstancias materiales, c)
circunstancias concurrentes, y d) circunstancias posteriores al acto.
4.- Beneficio de separacin:
El beneficio de separacin se encuentra reglamentado en el Ttulo XII del Libro III del Cdigo
Civil, en los artculos 1378 a 1385 inclusive.
* Concepto del beneficio de separacin:
El beneficio de separacin es un derecho que se concede a los acreedores hereditarios y
testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de
manera que ellos puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de ste (este
concepto fluye del texto del artculo 1378 del Cdigo Civil).
Art. 1378, Cdigo Civil: Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de
este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan
las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero.
En virtud de los principios sobre sucesin por causa de muerte, fallecido una persona, su
patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus herederos, confundindose con el patrimonio de estos.
Al producirse lo anterior va a ocurrir que si el heredero estaba cargado de deudas, sus
acreedores personales van a mejorar su situacin pues tienen ahora un patrimonio ms rico
sobre el cual hacer efectivas sus acreencias.

197

Por este motivo, se establece el beneficio de separacin de patrimonios que tiene por objeto
evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que, de esa forma,
puedan pagarse en los primeros, los acreedores hereditarios y testamentarios, con
preferencia a los acreedores propios del heredero.
Al estudiar la sucesin por causa de muerte, se analizar profundamente esta institucin, que
el Cdigo Civil regula en los artculos 1378 al 1385.
* Generalidades:
El beneficio de separacin se basa en la circunstancia de que muerto el causante lo suceden
en su patrimonio sus herederos, a quienes corresponden todos los derechos y obligaciones
transmisibles (ellos representan al causante); por lo tanto, los acreedores del heredero
pueden hacer efectivos sus crditos sobre los bienes que el heredero adquiere por la
herencia.
El nombre de este beneficio tiene a confundirnos; no es que el patrimonio del causante y los
herederos del mismo se separen, sino que hay un orden de prelacin en el pago del crdito,
por lo tanto, primero deben pagarse las obligaciones testamentarias y hereditarias.
Este beneficio de separacin es a favor de acreedores hereditarios y acreedores
testamentarios:
4. Los acreedores hereditarios son aquellos a quienes el causante les deba en vida
(eran acreedores en vida del causante).
5. Los acreedores testamentarios son aquellos cuya crdito tiene su fuente en el
testamento mismo (artculo 1097, Cdigo Civil).
Estos acreedores tienen este beneficio que consiste en pedir que no se confundan los bienes
del difunto con los bienes de los herederos, con el objeto de tener el derecho de pagarse
preferentemente en los bienes del difunto en las obligaciones testamentarias y hereditarias.
Este beneficio no pueden pedirlo los acreedores de los herederos (artculo 1381, Cdigo
Civil).
Art. 1381, Cdigo Civil: Los acreedores del heredero no tendrn derecho a pedir, a
beneficio de sus crditos, la separacin de bienes de que hablan los artculos precedentes.
Hay quienes ven en este caso una situacin en que lo que se persigue es que no se
confundan los patrimonios del causante y el heredero; pero otra parte de la doctrina dice que
lo que hay aqu es un mecanismo que establece una prelacin en el pago, quedando en
primer lugar los acreedores hereditarios y testamentarios, y luego los acreedores del heredero
(Domnguez).

198

Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin,

aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen. Si hay crdito sobrante, se
agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios (artculo 1382,
Cdigo Civil).
* Diferencias entre el beneficio de divisin y el beneficio de separacin:
El beneficio de separacin no debe confundirse con el beneficio de inventario, ya que ste
ltimo se concede en favor de los herederos.
El beneficio de divisin consiste en limitar la responsabilidad de los herederos en las deudas
hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios. El
heredero que acepta pura y simplemente responde a prorrata de su cuota hereditaria, en las
cuotas hereditarias y testamentarias.
En cambio, el beneficio de separacin se concede a los acreedores y no a los herederos,
como en el caso anterior.
El objetivo del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad del heredero, el del
beneficio de divisin es evitar la confusin de patrimonios.
El beneficio de inventario se caracteriza por existir desde que se realice cualquier gestin para
la aceptacin de la herencia, como la enajenacin de cualquier bien, antes de aceptar el
precio debe realizar el inventario solemne.

199

III. EL PAGO
El pago est tratado en el Ttulo XIV del Libro IV, en los artculos 1567 a 1626 del Cdigo Civil.
Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones, y por ello es el primero
que enumera el artculo 1567 del Cdigo Civil.
1.- Concepto de pago:
El pago es la prestacin de lo que se debe (artculo 1568, Cdigo Civil), ya sea que se trate de
una obligacin de dar, hacer o no hacer
CONCEPTO JURIDICO
Es la prestacin debida, sea de una obligacin de dar, hacer o no hacer (en la medida que se
haga esta prestacin se est pagando). Ejemplo: un mdico que opera a su paciente est
pagando.
PRIMER ASPECTO: REQUISITOS DEL PAGO
El pago debe ser:
1. Especfico.
2. Completo.
3. Indivisible
1- El pago debe ser especfico.
Ello significa que debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la
obligacin...", sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir "otra cosa que lo que se le
deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida".
As lo establece el artculo 1569.
2- El pago debe ser completo.
Con ello se quiere decir que debe comprender ntegramente lo debido, incluidos los
accesorios.
Ello significa que "el pago de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que
se deban" (artculo 1591 inciso 2).
Por la misma razn y salvo excepciones (como ocurre en el pago por consignacin y en los
gastos de transporte para la restitucin del depsito) los gastos del pago son de cargo del
deudor (artculo 1571).

200

3- El pago es indivisible.
Ello significa que "el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le
deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en
casos especiales (artculo 1591 inciso 1).
Por excepcin, se puede dividir el pago en algunos casos:
A- Por la estipulacin de las partes.
En este caso "se entender dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se
haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo" (artculo 1593).
B- En las obligaciones simplemente o mancomunadas, en que cada deudor slo est
obligado a pagar su cuota (artculos 1511, 1526).
C- En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus
cuotas hereditarias (1354 inciso 1).
D- Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes
iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (2367).
E- Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios,
podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no
disputada (artculo 1592).
F- Cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede operar el modo
de extinguir compensacin, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la de
menor valor, lo que viene a importar una especie de pago parcial.
G- En los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y sus bienes no alcancen
para cubrir la totalidad del pasivo, el Sindico har pagos parciales, a los distintos
acreedores a prorrata de sus crditos, salvo que exista alguna causal especial de
preferencia.
2.- Naturaleza jurdica del pago:
Tradicionalmente se ha sealado que el pago es una convencin que extingue obligaciones,
es decir, el acuerdo de voluntades de dos o ms personas destinadas a extinguir obligaciones.
El pago no es un contrato, ya que stos crean obligaciones.
El pago supone una obligacin. Si pagamos sin que exista obligacin, estamos en presencia
del pago de lo no debido.

201

SEGUNDO ASPECTO: POR QUIN PUEDE HACERSE EL PAGO El solvens:

El Cdigo Civil establece quienes pueden cumplir el pago en el prrafo 2 del Ttulo XIV, en
los artculos 1572 a 1575.

El pago puede hacerlo:

Deudor

- El deudor mismo, fsicamente.

- El representante o mandatario del deudor.
- Los herederos del deudor o legatarios, a quien se les ha impuesto el
Pago en el testamento.

- Interesado

- Los codeudores solidarios.

- Un fiador.
- Tercer poseedor de una cosa hipotecada o dada en
Prenda.

Tercero
- No interesado

- Consintindolo expresa o tcitamente.

- Sin conocimiento del deudor.
- Contra la voluntad del deudor.

Pueden hacer el pago:

1. El deudor.
2. Un tercero interesado en extinguir la obligacin.
3. Un tercero extrao a la obligacin.
1- Pago hecho por el Deudor.
El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar desligado de la
obligacin. Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar.
Comprendemos en este concepto a las siguientes situaciones:
A. Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello porque, segn el artculo
1448, "lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultado por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado, los mimos efectos que si
hubiere contratado el mismo".

202

En relacin con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artculo 671 en su
inciso 2 del Cdigo Civil, seala que "pueden entregar y recibir a nombre del dueo
sus mandatarios o sus representantes legales"; y agrega en el inciso final que "la
tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado se entiende hecha por o
al respectivo mandante".
B. Pago hecho por un mandatario del deudor (artculo 1448 y 671, en la tradicin).
C. Pago hecho por un heredero del deudor.
Esto porque en conformidad al artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos
representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones trasmisibles.
D. En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de una
obligacin, deber comprenderse tambin el pago que en este caso haga ese
legatario.
En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la
obligacin, sin que se genere ninguna consecuencia posterior.
2- Pago hecho por un Tercero Interesado.
Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo inters en el pago de la deuda.
Estos son:
A. Pago hecho por el codeudor solidario.
El deudor solidario tiene inters en que se extinga la obligacin (1522 y 1610 N3).
Si paga se extingue la obligacin respecto de l, pero por el hecho de pagar se subroga en
los derechos del acreedor a quien paga, pasando a ocupar su lugar frente a los otros
codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno su cuota.
Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tena inters en la obligacin se le
considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendo dirigirse por
el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios interesados en la
obligacin.
C. Pago hecho por un fiador. Tambin el fiador que paga se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga (1610 N3).
D. El tercer poseedor de la finca hipotecada.
Se entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada al poseedor del inmueble hipotecado
que no est obligado personalmente al pago de la deuda.

203

Esta situacin se da en dos casos:

Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligacin ajena.
Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada tiene inters en pagar la
obligacin garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca
hipotecada.
Si paga, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra
del deudor (artculos 1610 N2, 2429 inciso 2).
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la extincin de la
obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugar del
acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a ser
ocupado por quien hizo el pago (lo subroga).
La misma situacin se puede vislumbrar en el derecho real de prenda.
3- Pago hecho por un Tercero Extrao.
Regla General.
Segn el artculo 1572 inc. 1 puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del
deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor".
La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones:
Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen, no le
importa que lo haga el deudor o un tercero.
Porque a la sociedad misma le interesa que las deudas se paguen; que exista el menor
nmero de personas obligadas.
Excepcin
Si la obligacin es de hacer y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la
aptitud fsica o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la
voluntad del deudor (1572 inc. 2).

204

Efectos del pago hecho por un tercero extrao.

El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones:
Pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor.
Pagar sin el conocimiento del deudor.
Pagar contra la voluntad del deudor.
Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes, como se pasa a
explicar.
A- Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor.
El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. As lo
establece el artculo 1610 N5 del Cdigo Civil.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y por la misma
razn va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que pag:

La accin subrogatoria que otorga el artculo 1610 N5.

La accin propia del mandato.

B- Pago hecho sin el conocimiento del deudor.

De acuerdo al artculo 1573 "el que paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin
sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por la ley en el lugar
y derechos del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le subrogue".
No hay entonces subrogacin legal. Slo podra haber subrogacin convencional si el
acreedor a quien pag le subroga voluntariamente en sus derechos (artculo 1611).
As las cosas y salvo la posibilidad de esta subrogacin convencional, el tercero que
paga slo va a tener accin de reembolso en contra del deudor, accin propia de la gestin de
negocios ajenos. No tiene esta accin de reembolso ninguna de las ventajas y prerrogativas
del crdito antiguo.

205

C- Pago hecho contra la voluntad del deudor.

El artculo 1574, regula esta situacin, en los siguientes trminos: "el que paga contra la
voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser
que el acreedor le ceda voluntariamente su accin.
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso.
Y esto es importante, porque el cdigo al tratar de la agencia oficiosa, artculo 2291, dice una
cosa distinta a lo que establece el artculo 1574: segn el 2291, "el que administra un negocio
ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto
esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda,
por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera
debido pagar el interesado" (inciso 1)
La contradiccin entre las dos normas es evidente:
Segn el 1574, no hay accin de repeticin.
Segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir si extingui la obligacin) hay
accin de repeticin.

Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291 se aplica cuando concurran

copulativamente dos requisitos:

1- Que el pago quede comprendido dentro de la administracin de un negocio

2- Que reporte utilidad al deudor
Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el artculo 1574.

Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay utilidad para el deudor,
caso en que el paga puede repetir pero slo hasta el monto de la utilidad. El artculo
1574, se aplica si el pago no fue til al deudor. Parece ser la tesis ms razonable. En
este sentido tambin Stitchkin.

206

* REQUISITOS del solvens en el pago de las obligaciones de dar:

Recordemos que obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el
dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor.
De manera que la obligacin del deudor es hacer la correspondiente tradicin.
1. El que paga debe ser dueo de la cosa pagada o pague con el consentimiento del
dueo.
2. El que paga debe tener capacidad de enajenar.
3. El pago debe hacerse en la forma legal.
El pago debe hacerse en la forma legal: El pago debe efectuarse con las solemnidades
legales, es decir, las que la ley seala para la tradicin.
Este requisito lo exige el artculo 679: "Si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas".
As ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble que exige inscripcin en el
Conservatorio de Bienes Races (artculo 686).
TERCER ASPECTO: A QUIN DEBE HACERSE EL PAGO. El accipiens
El pago debe hacerse:
- Sucesores a ttulo universal (herederos).
Al acreedor mismo
- Sucesores a ttulo singular (legatarios).
- Legales
A sus representantes

Tutores y curadores, padre o madre, etc.

- Sndico de quiebras
- Judiciales
- Secuestro judicial

- Convencionales

Diputacin para el pago

Al tercer poseedor del crdito

Regla esta materia el prrafo 3 del Ttulo 14, artculos 1576 al 1586.
Es muy importante pagar a quien corresponde, porque si se paga mal el deudor no queda
liberado de la obligacin: "El que paga mal paga dos veces", reza el viejo aforismo.

207

El artculo 1576 indica a quien debe hacerse el pago:

1- Al acreedor mismo, que constituye la situacin normal.
2- A sus representantes.
3- Al actual poseedor del crdito.
1.

Pago hecho al ACREEDOR.

De acuerdo al artculo 1576 "para que el pago sea vlido debe hacerse o al acreedor mismo
(bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo
singular).
Luego, vale el pago que se hace:

Al acreedor
Al heredero del acreedor
Al legatario del crdito
Al cesionario del crdito

Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago.

Conforme al artculo 1578, el pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
N1. Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus bienes.
La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa , a menos que se haya
pagado a un absolutamente incapaz, en que ser nulidad absoluta (artculo 1682).
EXCEPCIN
Valdr el pago probando que lo pagado le sirvi al acreedor, que no malgast lo
recibido.
N2. Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado retener por
decreto judicial.
Este N2 del artculo 1578, comprende dos situaciones:
A- Que el crdito que tiene el acreedor se encuentra embargado, lo que es
perfectamente posible porque los crditos son bienes susceptibles de embargarse.
B- Que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese pago, en
conformidad a lo establecido en los artculos 290 N3 y 295 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

208

N3. Pago hecho al acreedor declarado en quiebra.

Esto es consecuencia de que el fallido pierde la administracin de sus bienes, la que pasa al
Sndico, que es quien puede recibir vlidamente el pago.
No basta la simple insolvencia, es necesario que la quiebra este declarada por resolucin
judicial.
2.

Pago hecho a los REPRESENTANTES DEL ACREEDOR.

El pago hecho a los representantes del acreedor, es vlido.

Estos representantes del acreedor pueden ser de tres tipos:
1- Legales.
2- Judiciales.
3- Convencionales.
A- Pago hecho al representante legal del acreedor.
B- Pago hecho al representante judicial.
C- Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario).
Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. As lo dice el 1581, que no hace
ms que aplicar la regla del artculo 2128.
Sobre el particular, es menester tener presente algunas precisiones:

El poder para demandar en juicio no faculta al apoderado para recibir el pago de la

deuda. Recordemos que segn el artculo 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil, el poder para percibir requiere de mencin expresa (Art. 1582).

Para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es necesario que el mandatario acte
dentro de la esfera de su mandato y que aparezca recibiendo en su carcter de tal para
el mandante o ello aparezca del tenor o espritu del acto.
Extincin de la diputacin para recibir el pago.

De acuerdo al artculo 1586, parte final, se extingue, en general por todas las causas que
hacen expirar un mandato", contempladas en el artculo 2163 del Cdigo Civil.

209

Se preocup especialmente de las siguientes causales de extincin:

Muerte del mandatario (Art. 1583).
Revocacin del mandato (Art. 1584 y 1585).
Inhabilidad del mandatario por demencia, interdiccin, por haber hecho cesin de
bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos (Art. 1586).
3.

Pago hecho al ACTUAL POSEEDOR DEL CRDITO.

El artculo 1576 inciso 2 regula esta situacin: "el pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito
no le perteneca".
Los requisitos de la norma son dos:
A- Que el que recibe el pago se encuentre en posesin del crdito
B- Que el que paga lo haga de buena fe.
Pago hecho a Otras Personas
El pago hecho a otras personas no es eficaz, no extingue la obligacin.
As se ha fallado que "no es vlido el pago hecho al cedente despus de notificada la cesin
al deudor.
Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar en los casos establecidos en
el artculo 1577:
Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito pudiendo legtimamente hacerlo,
caso en que se entender come vlido desde el principio; o
Si el que recibe el pago sucede en el crdito (puede suceder como heredero, legatario,
etc.).
CUARTO ASPECTO: POCA EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO
El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos.
As lo dice el artculo 1872 respecto del pago del precio en el contrato de compraventa:
1- Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple, el pago debe hacerse de
inmediato, celebrado que sea el contrato.
2- Si est sujeta a un plazo o condicin suspensivos, desde que venza el plazo o se
cumpla la condicin.

210

3- En el caso de obligacin sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del

vencimiento si el plazo est establecido en su slo beneficio. En caso contrario, no
puede hacerlo.
QUINTO ASPECTO: LUGAR DNDE DEBE HACERSE PAGO
El prrafo 4 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1587 al 1589, trata de esta materia.
Esto ltimo queda probado en el caso del pago por consignacin, en que para que la oferta
sea vlida se requiere "que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido" (1600 N4).
Reglas
Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago, son las siguientes:
El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin (artculo 1587).
Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario
distinguir, segn el objeto de la obligacin:

Si se trata de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, se debe pagar en el lugar
donde dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin (1588 inciso 1).

Si lo debido es otra cosa gnero, hecho o abstencin el pago debe cumplirse

en el domicilio del deudor (artculo 1588 inciso 2).

Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tena al

momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe hacerse el pago.
Atendido lo que dispone el artculo 1589, no nos cabe duda que debe estarse al primero, pues
justamente esta disposicin se pone en el caso en que entre ambas fechas, el deudor hubiere
mudado su domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse "en el lugar que
sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra
cosa.
Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar en el correspondiente al lugar
donde contrajo la obligacin si ste dice relacin con ese domicilio.

211

SEXTO ASPECTO: CONTENIDO DEL PAGO.

El cdigo trata de esta materia en el prrafo V del Ttulo XIV del Libro IV: "Cmo debe hacerse
el pago.
Debemos tener presente las siguientes ideas matrices:
1- La idea central es la establecida en el artculo 1569 inc. 1: "el pago se har bajo todos
los respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos
especiales dispongan las leyes.
Ello significa que:
A- Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, lo que se llama el principio de
identidad del pago.
B- El deudor debe cumplir ntegramente la obligacin, lo que se denomina el principio
de integridad del pago.
C- El pago debe hacerse de una sola vez, o principio de indivisibilidad del pago.
D- El artculo 1569 inc. 2 agrega que "el acreedor no podr ser obligado a recibir otra
cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
E- Finalmente, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las excepciones ya
mencionadas (1591).
Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a la naturaleza de
la obligacin de que se trate.
Entonces, podemos distinguir:
A- Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo del gnero, con
tal que sea de una calidad a lo menos mediana (Art. 1509).
B- Si lo debido es una cantidad de dinero, se cumplir entregando la suma numrica
establecida, pues ya hemos visto que el sistema aceptado en Chile sigue siendo el
nominalista.
C- Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la prestacin o
abstencin convenida.
D- Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, distinguimos las
siguientes reglas:

212

 El acreedor debe recibirlo en el estado en que se halle, soportando entonces los

deterioros provenientes de fuerza mayor o caso fortuito (Art. 1590 inc. 1 p.1).
Pero si la cosa se hubiere deteriorado por: - hecho o culpa del deudor; - o de las
personas por quienes ste es responsable; - o si los deterioros se hubieren producido
durante la mora del deudor (a menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa
se hubiere estado igualmente expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una
distincin segn los deterioros sean o no importantes:

Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato (el artculo 1590 inc. 2
emplea impropiamente la expresin rescisin) ms indemnizacin de perjuicios; o
aceptar la cosa en el estado en que se encuentra ms indemnizacin de perjuicios.

Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el estado que se

encuentre, pero se debern indemnizar los perjuicios (artculo 1590 inciso 2).

En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el deudor en

mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es
responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el
acreedor podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero,
autor del dao (artculo 1590 inciso final).
Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes

Esta situacin est tratada en el artculo 1594: "Cuando concurran entre unos mismos
acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente;
y por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon podr obligar al
acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros".
SPTIMO ASPECTO: DE LA IMPUTACIN DEL PAGO
En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho no alcance
a satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que se debe entender solucionada. Es el
problema llamado de la imputacin del pago.
Supuestos de la imputacin del pago
Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurren los siguientes
supuestos:
A- Que existan varias deudas de una misma naturaleza.
B- Que estas deudas sean entre las mismas partes.
C- Que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.

213

Reglas de imputacin del pago

El cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al 1597 (prrafo 6 del
Ttulo XIV).
Estas reglas discurren sobre la base de que la eleccin de la deuda a pagar corresponde
al deudor, con ciertas limitaciones; si l no lo hace, le corresponde al acreedor practicarla
en la carta de pago (recibo); y se ste no lo hace, le corresponde a la ley.
1- Eleccin del deudor. La ley le otorga preferencia al deudor para determinar cul
obligacin paga (igual que en las obligaciones alternativas).
Pero esta eleccin no es libre, sino que la ley tambin le impone limitaciones:
A- Se imputan primero los intereses.
B- Se imputan primero las obligaciones vencidas.
C- Se debe imputar primero la obligacin que se extingue completamente. en su
integridad.
2. Eleccin del acreedor. Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor
en la carta de pago o recibo, y si el deudor la acepta, no le ser licito reclamar despus
(artculo 1596 p. final).
3. Imputacin legal. Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley: "se
preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no
habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere" (artculo
1597).
OCTAVO ASPECTO: PRUEBA DEL PAGO.
De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo Civil, la prueba del pago corresponde al deudor.
Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las limitaciones que para
la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil.
Presunciones legales del pago
Para facilitar la prueba del pago, el cdigo establece diversas presunciones:
1- Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se
presumen stos pagados (artculo 1595 inciso 2).

214

2- En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos determinados y

consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que
hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor" (artculo 1570)
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que puede probar en contrario.
NOVENO ASPECTO: GASTOS DEL PAGO
De acuerdo al artculo 1571 "los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor;
sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales".
Excepciones
A- Ya hemos explicado que esta regla sufre una excepcin importante, en el caso del
pago por consignacin.
B- Otra excepcin se encuentra en el artculo 2232, segn el cual los gastos de transporte
para la restitucin del depsito, son de cargo del depositante (acreedor), lo que es
lgico, pues es un contrato en que l es el nico beneficiado.
DCIMO ASPECTO: EFECTOS DEL PAGO
El efecto propio del pago es extinguir la obligacin.
Este efecto no se produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues entonces la
obligacin subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, entre
el tercero que paga y el deudor.
El efecto del pago no es otro que extinguir la obligacin como mencionamos y todos sus
accesorios, como ser prendas, fianzas, hipotecas, etc.
Sin embargo en los casos que se indican a continuacin el pago puede producir
efectos posteriores:
A. Cuando el pago es parcial y el acreedor lo acepta o se ve obligado a aceptar, ya que en
tal situacin hay incumplimiento parcial, producindose los efectos propios de ella.
B. Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago. Ejemplo: el
pago por subrogacin, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.

215

10.- Modalidades de pago:

Son formas especiales de hacer el pago, en las que se alteran las reglas generales
anteriormente vistas.
Estas modalidades de pago que contempla la ley son las siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.

El pago por consignacin.

El pago con subrogacin.
El pago por cesin de bienes.
El pago por accin ejecutiva del acreedor
El pago con beneficio de competencia.
I. PAGO POR CONSIGNACION:

El pago por consignacin se encuentra reglamentado en el prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro
IV del Cdigo Civil, en los artculos 1598 al 1607 inclusive.
* Concepto del pago por consignacin:
La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho en virtud de la repugnancia o
no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona del
acreedor, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (artculo 1599,
Cdigo Civil).
El artculo 1598 del Cdigo Civil es tajante en sealar que para que el pago sea vlido, no es
menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun contra la
voluntad del acreedor, mediante la consignacin.
* Procedencia del pago por consignacin:
La figura legal del pago por consignacin proceder en cualquiera de los siguientes casos:
A. Cuando el acreedor se niega a recibir el pago.
B. Cuando el acreedor no comparece a recibirlo.
C. Cuando hay incertidumbre sobre la persona del acreedor. Como ocurre, por
ejemplo, cuando ste falleci y no se sabe quienes son sus herederos.

216

* Etapas del pago por consignacin:

El pago por consignacin se divide en tres partes:
1. La oferta;
2. La consignacin o depsito; y
3. La calificacin o suficiencia.
Generalmente el pago por consignacin termina en la etapa de la consignacin o depsito; la
calificacin o suficiencia es una etapa posterior.
La oferta y la consignacin son fases extrajudiciales, es decir, no es necesaria la
intervencin de los tribunales y en ellas no se admitir la oposicin del acreedor tendiente a
obstaculizar la oferta o la consignacin, segn corresponda (artculo 1601, incisos 3 y 4,
Cdigo Civil).
La nica intervencin judicial que podra ocurrir sera la de proceder ante el juez para que se
nombre un depositario (artculo 1601, inciso 2, Cdigo Civil); aqu el acreedor tampoco
puede intervenir.
Despus de hecho el pago por consignacin, el acreedor podra iniciar un juicio distinto para
establecer judicialmente la suficiencia del pago (pero ste constituye un juicio diferente).
1) LA OFERTA:
La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta su voluntad de cumplir su obligacin.
La oferta tiene por objeto dejar constancia de la voluntad de pagar y de las circunstancias del
no pago.
-o- Requisitos de la oferta:
Para que proceda no basta cualquier oferta; para que se extinga la obligacin deben
cumplirse todas las formalidades que la ley seala en el artculo 1600 del Cdigo Civil.
Los requisitos de fondo de la oferta son los siguientes:
1. Que sea hecha por una persona capaz de pagar (artculo 1600, n 1, Cdigo Civil):
2. Que sea hecha al acreedor, siendo ste capaz de recibir el pago, o a su legtimo
representante (artculo 1600, n 2, Cdigo Civil
3. Que si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, haya expirado el
plazo o se haya cumplido la condicin. Con todo, si la obligacin es a plazo, la
oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo.

217

4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (artculo 1600, n 4, Cdigo

Civil):
Por su parte, los requisitos de fondo para que opere la oferta, de acuerdo a la ley,
son los siguientes:
1. Que la oferta sea hecha por notario o por un receptor competentes, sin previa
orden del tribunal, o en subsidio por el Oficial del Registro Civil, quienes actan
como ministros de fe (artculo 1600, n 5, Cdigo Civil):
2. Que el notario, el receptor o el oficial del Registro Civil, en su caso, extienda acta
de la oferta, copiando en ella la antedicha minuta (artculo 1600, n 6, Cdigo Civil):
El ministro de fe debe extender un acta en que se reproduzca la minuta y se deje
constancia de la oferta.
3. Que el acta de la oferta exprese la respuesta del acreedor o su representante, y si
el uno o el otro la ha firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder
firmar (artculo 1600, n 7, Cdigo Civil):
-o- Casos en que se omite la oferta:
Es innecesaria la oferta en los siguientes casos:
1. Cuando el acreedor ha demandado judicialmente al deudor o deduce cualquiera
otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda (artculo 1600,
inciso final).
2. Cuando se trata de pagos peridicos (artculo 1601, inciso 5, Cdigo Civil): Cuando
Por ejemplo: en el arrendamiento basta una sola oferta y luego se seguir depositando
en la cuenta corriente del tribunal respectivo, en los trminos del artculo 1601 del
Cdigo Civil.
-o- Resultado de la oferta:
Hasta aqu el pago no se encuentra completo, porque no se ha hecho una disposicin del
deudor y su actuacin hasta ahora es meramente verbal. El resultado de la oferta puede ser
de dos tipos:
1. Que el acreedor acepte la oferta, en cuyo caso se habr realizado el pago y se
extingue la obligacin.
2. Que el acreedor no acepte la oferta, y en tal caso se pasa a la segunda etapa de esta
modalidad de pago, que es la consignacin.

218

2) LA CONSIGNACION:
Es el depsito de la cosa que se debe, en la forma que lo prescribe el artculo 1601 del
Cdigo Civil.
Para que sea vlida la consignacin es necesario que vaya precedida por la oferta y tendr
lugar en caso del fracaso de la primera etapa.
-o- Requisitos de la validez de la consignacin:
La consignacin requiere el cumplimiento de ciertos requisitos de validez, y que son los
siguientes:
1. Que sea precedida de una oferta vlida; y
2. Que el acreedor o su representante se hayan negado a recibir la cosa debida.
-o- Forma de hacer la consignacin:
La consignacin puede realizarse en los siguientes lugares:
La cuenta corriente del tribunal competente.
La tesorera comunal correspondiente (en el caso del 1602 del Cdigo Civil, se limitar
a tomar conocimiento de la oferta).
El Banco del Estado.
La Caja de Crdito Agrario.
Una feria, una casa de remate o un almacn general de depsito del lugar en que deba
hacerse el pago, segn la naturaleza de la cosa ofrecida. Ejemplos: si se trata de
consignar animales, ste se har en la feria; si se debe trigo, en un almacn general de
depsitos.
En manos de un depositario nombrado por el juez competente (artculo 1601, inciso 2,
Cdigo Civil).
Para saber el lugar en que se debe depositar lo debido, deber estarse a la naturaleza de la
cosa ofrecida. Ejemplo: si lo debido es un len, el tribunal podr disponer que se deposite en
un zoolgico.
-o- Intervencin del juez:
En la consignacin no ser necesario un decreto judicial, dado que esta etapa es previa
(artculo 1601, inciso 3, Cdigo Civil); tampoco se admitir en la oferta o en la consignacin
ninguna gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar dichas
gestiones. Por lo tanto, si se presenta una solicitud o recurso, el juez deber rechazarlo de
plano, esto es, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor (artculo 1601,
inciso 4, Cdigo Civil).
El juez competente para estos efectos ser el Juez de Letras de mayor cuanta del lugar
donde deba efectuarse el pago (artculo 1601, inciso 6, Cdigo Civil).

219

-o- Efectos de la consignacin:

Los efectos de la consignacin suficiente se encuentran establecidos en el artculo 1605 del
Cdigo Civil, y son los mismos del pago. En consecuencia, desde el da de la consignacin:
1. Se extingue la obligacin;
2. Cesan los intereses; y
3. Se exime de todo peligro de la cosa al deudor.
-o- Plazo para consignar:
La ley no ha establecido plazo alguno para consignar, y ello es as segn la doctrina porque
slo desde que se realiza la consignacin se entender extinguida la obligacin.
-o- Situacin especial del arrendamiento de inmuebles urbanos:
La ley contempla un mecanismo especial de pago para los casos en que el arrendador se
niega a otorgar recibo o a recibir la renta, sealado en el artculo 23 de la Ley N 18.101,
segn el cual el arrendatario podr realizar el pago en la oficina del Tesorero Comunal (aqu
no hay oferta, slo hay depsito).
Segn esta norma, en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o
a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento
de pago por consignacin establecido en el Prrafo 7. del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo
Civil, podr depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la
ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador.
Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su
suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
En sntesis, el caso contemplado en el artculo 23 de la Ley N 18.101 se aplica si se
cumplen los siguientes requisitos:
1. Que se trate de arrendamiento de inmuebles urbanos (si se trata de arrendamiento de
otras cosas, se aplican las reglas generales del pago por consignacin.
2. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta o de dar el recibo
correspondiente.

220

3) DECLARACION DE SUFICIENCIA O CALIFICACION DEL PAGO:

En esta etapa, una vez realizada la consignacin, el deudor debe presentarse ante el juez
competente de la gestin, y le pedir que ordene poner en conocimiento del acreedor la
consignacin, con apercibimiento de recibirse la cosa consignada (artculo 1603, inciso 1,
Cdigo Civil). Mediante esta etapa o fase se inicia una gestin judicial de naturaleza
contenciosa.
Notificado el acreedor de la consignacin, puede suceder una de las siguientes
situaciones:
A. Que el acreedor acepte el pago, con ello termina el procedimiento de pago por
consignacin.
B. Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado, en cuyo caso ser necesaria la
dictacin de una sentencia que declare suficiente el pago. En este caso, la suficiencia
del pago ser calificado en el juicio correspondiente, por el juez competente y
promovido por el acreedor o el deudor.
Tribunal Competente
Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea competente de acuerdo a las
reglas generales (1.603 inciso 2).
Ntese que no tiene por qu ser el mismo que orden la notificacin de la consignacin.
Esta regla sufre dos excepciones:
A. Artculo 1603 inciso 3, en que va ser competente para hacer la declaracin de
suficiencia del pago el que orden la notificacin.
B. Artculo 1600 inciso final, es decir, cuando haba un juicio que se poda enervar
mediante el pago. En este caso la suficiencia debe calificarse en ese juicio.
Una vez notificada al acreedor de esta orden, ste debe proceder dentro de un plazo de
treinta das hbiles -que pueden ser prorrogados por el juez por otros treinta das ms- a
probar la existencia de juicio de calificacin. Si el acreedor no prueba la existencia de un juicio
pendiente dentro del plazo, el juez considerar el pago suficiente y ordenar levantar las
cauciones existentes, a peticin del deudor (artculo 1603, inciso 3, Cdigo Civil).
El inciso 3 del artculo 1603 del Cdigo Civil establece que si el acreedor no prueba, dentro
del plazo de treinta das hbiles contados desde la fecha en que haya sido notificado de la
consignacin, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del
pago, el juez que orden dicha notificacin lo declarar suficiente, a peticin del deudor, y
ordenar alzar las cauciones, sin ms trmite. Las resoluciones que se dicten en virtud de
este inciso sern apelables slo en el efecto devolutivo.

221

Las caractersticas de este plazo son las siguientes:

1. Es un plazo de das hbiles, lo que significa que en l no se comprenden los das
feriados.
2. Es un plazo fatal, es decir, que expira por el slo ministerio de la ley a la medianoche
del ltimo da del plazo.
3. Es un plazo prorrogable por resolucin judicial, es decir, al plazo original de treinta
das fatales se le pueden agregar treinta das corridos (Ren Ramos cree que son das
hbiles tambin), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible
notificar al deudor la demanda en que el acreedor est discutiendo la suficiencia del
pago.
Hay que tener presente que se entiende haber juicio desde la notificacin de la demanda
(artculo 1603, inciso final, Cdigo Civil). Se entender que hay juicio pendiente cuando se
presente la demanda de cumplimiento de la obligacin y ella se notifique.
En conclusin, el pago por consignacin ser suficiente:
1. Si el acreedor acepta la oferta o consignacin,
2. Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago
dentro de los treinta das hbiles siguientes a la notificacin de la consignacin, y
3. Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio promovido por el
deudor o acreedor con este objeto (Abeliuk).
* Efectos del pago por consignacin:
Los efectos son los mismos del pago propiamente tal o efectivo.

Extingue la obligacin.
Hace cesar el pago de intereses.
Libera al deudor de los riesgos de la cosa.

Los efectos se producen desde el da de la consignacin; pero cuando la obligacin es a plazo

y la oferta se realiza con posterioridad, aceptada la consignacin y declarado suficiente el
pago, se entender cumplida, siempre que se haya pagado al da siguiente hbil al
vencimiento de la obligacin.
Si la oferta se realiza dentro de los dos ltimos das hbiles del plazo y la consignacin se
realiza con posterioridad, se entiende que el pago se hizo oportunamente, pero los intereses
sern pagados por el deudor y el riesgo de la cosa tambin ser de su cargo (artculo 1605,
inciso 2, Cdigo Civil).

222

Esta norma encuentra su justificacin en que, de no ser as, el acreedor podra argumentar
que el pago no es oportuno, pues la consignacin que es la que extingue la obligacin se
efecta despus del vencimiento del plazo.
* Retiro por el deudor de la consignacin:
Aun despus de consignada o depositada la cosa, el deudor puede retirarla, pero es
necesario distinguir dos situaciones:
A. Cuando la consignacin no ha sido aceptada por el acreedor ni el pago declarado
suficiente por una sentencia que tenga autoridad de cosa juzgada . En este caso,
el deudor puede retirar la consignacin sin ms trmite, y retirada, se mirar como de
ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores (artculo
1606, Cdigo Civil).
B. Cuando la consignacin ha sido aceptada por el acreedor o el pago declarado
suficiente por sentencia con autoridad de cosa juzgada . En este caso, la obligacin
est irrevocablemente extinguida y el deudor slo puede retirar la cosa consignada con
el consentimiento del acreedor.
* Gastos del pago por consignacin:
De acuerdo al artculo 1604 del Cdigo Civil, las expensas de toda oferta (pago al ministro de
fe, etc.) y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor; si no son vlidas, sern de cargo
del deudor.
Esta regla constituye una excepcin a las reglas generales y se justifica en el hecho que el
acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el causante de los gastos ocasionados.
II. PAGO CON SUBROGACION:
El pago con subrogacin est tratado en el prrafo 8 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo
Civil, y comprende los artculos 1608 al 1613 inclusive.
* Concepto de subrogacin:
Doctrinariamente hablando, la subrogacin es una ficcin legal en virtud de la cual se supone
que una persona o una cosa ocupa el lugar jurdico de otra persona o de otra cosa.
Es una ficcin porque es algo que no corresponde a la realidad, es apartado de la verdad y de
la cual se vale el legislador.
El Cdigo Civil tambin la define, en el artculo 1608, y seala que la subrogacin es la
transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.

223

Se critica esta definicin por las siguientes razones:

1- Porque la voz transmisin es propia de la sucesin por causa de muerte, para significar
el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.
2- Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara de la institucin.
El pago con subrogacin es un caso de subrogacin personal. Abeliuk, siguiendo esta misma
idea, expresa que "es una ficcin jurdica, en virtud del cual cuando un tercero paga
voluntariamente con dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre el acreedor
y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectu el pago.
* Clases de subrogacin:
La subrogacin se puede clasificar desde diferentes puntos de vista:
1. Atendiendo a la materia en que opera (si se produce en la persona o en la cosa), la
subrogacin puede ser personal o real.

Subrogacin personal: Es aquella que ocurre cuando una persona pasa a ocupar el
lugar jurdico de otra persona, con todas sus acciones, derechos y privilegios.
Ejemplos: el pago con subrogacin (artculo 1608, Cdigo Civil), el derecho de
representacin (artculo 984, inciso 2, Cdigo Civil), etc.

Subrogacin real: Es aquella que sucede cuando una cosa ocupa el lugar jurdico de
otra cosa. Ejemplos: el seguro (la indemnizacin por el siniestro ocupa el mismo lugar
que la cosa siniestrada), dinero de expropiacin, etc.

2. Atendiendo a su fuente, se distingue la subrogacin legal y la subrogacin convencional.

Subrogacin legal: Es aquella que opera por el solo ministerio de la ley y an contra
la voluntad del acreedor (artculo 1610, inciso 1, Cdigo Civil).

Subrogacin convencional: Es aquella que se realiza en virtud de una convencin

entre el acreedor y un tercero que le paga, cediendo aqul sus derechos y beneficios a
ste. Generalmente se produce cuando no se dan los requisitos de la subrogacin
legal, y debe hacerse en un instante preciso y que es en la carta de pago (artculo
1611, Cdigo Civil).

224

Los seis casos de subrogacin que establece el artculo 1610 del Cdigo Civil son los
siguientes:
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio
o hipoteca (artculo 1610, n 1, Cdigo Civil).
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble est hipotecado (artculo 1610, n 2, Cdigo Civil).
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente
(artculo 1610, n 3, Cdigo Civil).
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia (artculo 1610, n 4, Cdigo Civil
5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor
(artculo 1610, n 5, Cdigo Civil).
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura
pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero (artculo 1610, n 6, Cdigo Civil)
-o- Otros casos de subrogacin legal:
Como hemos dicho anteriormente, el artculo 1610 del Cdigo Civil no es taxativo, por lo
tanto, existen otros casos de subrogacin legal; por ejemplo, podemos sealar los siguientes:

En la hipoteca, en los artculos 2429 y 2430 del Cdigo Civil (ya analizados
anteriormente).

Cuando por error una persona paga una deuda ajena, y como consecuencia de este
error el acreedor suprimi o cancel el ttulo necesario para cobrarle al verdadero
deudor (artculo 2295, inciso 2, Cdigo Civil).
* Subrogacin Convencional:

La subrogacin convencional es aquella que se realiza en virtud de una convencin entre el

acreedor y un tercero que le paga, en virtud del cual aqul le cede sus derechos y acciones a
ste (artculo 1611, Cdigo Civil). Generalmente esta forma de subrogacin tiene lugar en
todos aquellos casos en que no es posible aplicar la subrogacin legal.

225

Para que la subrogacin convencional tenga lugar, se requieren los siguientes

requisitos:
A. Se precisa la existencia de una convencin celebrada entre el acreedor y el tercero que
le paga.
B. Que en esa convencin el acreedor subrogue expresamente al tercero en todos los
derechos que le corresponden.
C. Que esta subrogacin se haga en la carta de pago o recibo; no puede hacerse
despus, porque la obligacin ya se habra extinguido.
D. Que est sujeta a las reglas generales de la cesin de derechos, en consecuencia, se
deben cumplir las siguientes circunstancias: a) debe hacerse mediante la entrega del
ttulo de la deuda (instrumento donde consta el crdito), y b) la notificacin donde se
comunica al deudor.
Hay casos en que no hay subrogacin legal, y ello ocurre en situaciones que
anteriormente analizamos, y que son las siguientes:
1. El pago efectuado por un tercero no interesado, sin conocimiento del deudor; en
este caso, el tercero slo tiene accin de reembolso, a menos que se convenga entre el
acreedor y el tercero una subrogacin convencional.
2. El pago efectuado por un tercero no interesado, en contra de la voluntad del
deudor; en este caso, el tercero no tiene accin de reembolso, a menos que el
acreedor le ceda voluntariamente su derecho.
Efectos de la Subrogacin
Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los mismos y son los indicados en el
artculo 1612 inc.1: "La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra
el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente
a la deuda".
Y el inciso 2 agrega: "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus
derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha vagado
una parte del crdito".
Luego, se traspasan al tercero que paga:
1- Todos los derechos y acciones.
2- Todos los privilegios (2470 inc. 2).
3- Todas las cauciones: prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal,
como contra los codeudores solidarios o subsidiarios.

226

Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la obligacin correlativa permanecen
igual, con la nica salvedad que el lugar que ocupaba antes del acreedor, lo ocupa ahora el
tercero que pag.
* Subrogacin parcial:
La subrogacin parcial se produce cuando un tercero paga una parte del crdito y la
subrogacin alcanza slo a la parte que ha pagado, y el acreedor conserva su derecho a
cobrar lo que reste con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito (artculo 1612,
inciso 2, Cdigo Civil).
En efecto, de acuerdo a este precepto, si el acreedor ha sido solamente pagado en parte,
podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al
que slo ha pagado una parte del crdito.
Por ejemplo, si el crdito era de $100.000, y el tercero pag la mitad de esa cifra, ste se
subroga slo por $50.000 contra el deudor, y el acreedor conserva su crdito por los restantes
$50.000, y an ms, los cobrar con preferencia respecto del subrogado.
IV. LA DACION EN PAGO
1.- Generalidades:
La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no est indicado en la
enumeracin del artculo 1567.
El Cdigo Civil no reglamenta la dacin en pago en forma sistemtica; slo existen
algunas disposiciones que hacen referencia a ella:
1234-

El artculo 1773 en la sociedad conyugal.

El 2397 en la prenda.
El 2424 en la hipoteca.
El artculo 17922, inciso 2, referente a la forma de extinguir el crdito de
participacin.

Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que aceptan este modo de
extinguir:
A- Artculo 499 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil.
B- Artculo 500 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil.
C- Artculo 245 de la Ley de Quiebras, etc.
2.- Concepto de dacin en pago:
Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden
convenir que la obligacin se extinga pagando el deudor con una cosa distinta de la debida.

227

3.- Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago.

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurdica de esta institucin:
1.
2.
3.
4.

Teora de la compraventa, seguida de una compensacin.

Teora de la novacin por cambio de objeto.
Teora de la modalidad del pago.
La dacin en pago sera una figura autnoma.
4.- Requisitos de la dacin en pago:

Los requisitos de procedencia de la dacin en pago son los que a continuacin se

enumeran:
1. La existencia de una obligacin primitiva.
2. Que dicha obligacin se cumpla en una forma distinta de la convenida
primitivamente.
3. Se requiere consentimiento y capacidad de las partes.
4. Debe existir animus solvendi. Esto quiere decir que las partes deben tener la
intencin compartida de extinguir de esta manera la obligacin.
5. Es preciso, adems, el cumplimiento de las solemnidades legales en ciertos
casos: Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna
solemnidad especial. Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deber
hacerse por escritura pblica e inscribirse, pues la inscripcin, es la nica forma de
realizar la tradicin (686).
5.- Efectos de la dacin en pago:
Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligacin con sus accesorios.
Si es parcial, subsistir en la parte no solucionada.

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D. PAGO POR CESIN DE BIENES O POR ACCIN EJECUTIVA DEL ACREEDOR.

Esta materia est tratada en el prrafo 9 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1614 al 1624.
Dentro de este prrafo hay dos materias diferentes:
El pago por cesin de bienes.
El pago por accin ejecutiva
Respecto de la ltima, ya nos referimos a ella al tratar de la ejecucin forzada.
PAGO POR CESIN DE BIENES
Cuando el deudor no est en situacin de poder cumplir sus obligaciones, puede hacer dos
cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la ejecucin haciendo cesin de sus bienes
a sus acreedores.
Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin por deudas, pues era la
forma de evitar la crcel.
Hoy esta materia est regulada en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil y en el
Ttulo XV de la Ley de Quiebras.
Conforme al artculo 1614, el pago por cesin de bienes consiste en el abandono voluntario
que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia
de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.
Caractersticas del Pago por Cesin de Bienes
A- Es un derecho personalsimo del deudor.
B- Es un beneficio irrenunciable.
C- Es revocable.
D- Es universal.

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Requisitos del Pago por Cesin de Bienes

1- Que se trate de un deudor civil.
2- Que el deudor no se encuentre en alguno de los casos enumerados en el artculo
43 de la Ley de Quiebras.
3- Que el deudor se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo sea superior a su
activo.
4- Que el deudor insolvente se encuentre de buena fe (Art. 1614 y 1616).
5- Que el deudor insolvente no haya incurrido en alguna de las causales de
exclusin del artculo 1617.
6- Que sea declarada judicialmente (Art. 1615; Art. 241 Ley de Quiebras).
Efectos del Pago por Cesin de Bienes
En virtud de la cesin, los acreedores no pueden continuar las ejecuciones individuales
contra el deudor.
Los efectos son:
1- El deudor queda privado de la facultad de administrar sus bienes.
2- El deudor queda libre de todo apremio personal. Art. 1619 N1.
3- Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los
bienes cedidos (1619 N2).
4- Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las deudas, y
el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago de stos
(artculo 1610 N3). Esta obligacin prescribir en el plazo de 5 aos contados
desde que se haya aceptado la cesin " (artculo 254 de la Ley de Quiebras).
La cesin comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no
embargables (Art. 1618).
5- El deudor cedente tiene derecho a invocar el beneficio de competencia. Art. 1626
N6.

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E. PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.

Trata de esta modalidad del pago el prrafo 10 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1625 al
1627.
Segn el artculo 1625 "Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores
para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en
consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y
circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna".
Personas que pueden Demandar este Beneficio
El artculo 1626, seala las personas a quienes el acreedor est obligado a conceder este
beneficio:
1- A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa
alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin.
2- A su cnyuge; no estando divorciado por su culpa.
3- A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de
una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto
de los descendientes o ascendientes.
4- A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones reciprocas que nazcan
del contrato de sociedad.
5- Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida.
6- Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus
ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin, pero slo le
deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.
Carcter alimenticio del Beneficio de Competencia
El beneficio tiene carcter alimenticio. Por ello no se pueden pedir alimentos y beneficio de
competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir (artculo 1627).

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