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Pedro Tiago Ferreira

O direito de resistncia luz da sua positivao jurdica: a relao


com a legtima defesa e a cessao do dever de obedincia (2014)

1. Introduo
A figura do "direito de resistncia" configura um caso interessante de um conceito cujo
contedo foi sendo modificado ao longo do tempo no s atravs do labor intelectual
dos filsofos em geral, que, de uma ou outra forma, desenvolvem o pensamento dos
seus predecessores, mas, tambm, atravs da tomada de opes polticas que
positivaram os ganhos intelectuais produzidos pelos juristas, nomeadamente os filsofos
do Direito, os constitucionalistas e os penalistas, cuja linha de pensamento centra-se
numa perspectiva mais tcnica deste mesmo assunto.1 por esta razo que possvel
falar de um "direito moral-poltico de resistncia", conceito desenvolvido por filsofos
em geral, e jus-naturalistas em particular, at aos finais do sculo XVIII, por oposio a
um "direito jurdico de resistncia", compreendendo-se o termo "jurdico"
restritivamente, isto , designando aquilo que Karl Larenz denomina por "cincia do
Direito" (Rechtswissenschaft), entendendo-se por tal "aquela cincia que se confronta
com a soluo de questes jurdicas no contexto e com base em um ordenamento
jurdico determinado, historicamente constitudo", (Larenz, 1997: 1) surgida somente
aps a Revoluo Francesa. Os juristas que fazem "cincia do Direito" elaboram "uma
cincia jurdica que se orienta principalmente pela lei (ou, se se preferir, pela
proposio jurdica) e no pelos casos j decididos", (Larenz, 1997: xxi) o que exclui,
entre outras coisas, todos os preceitos do Direito natural que no estejam positivados em
lei ou, pelo menos, aqueles que contrariem a "proposio jurdica" entendida neste
sentido formal.
Apesar dos perigos que, em tese, doutrinas deste gnero podem encerrar, dado
que no colocam limites substantivos lei, permitindo, nomeadamente, que a mesma
seja considerada vlida mesmo que seja injusta, o que se verifica que as constituies
modernas, nomeadamente as da grande generalidade dos pases ocidentais, positivam
um conjunto de direitos considerados "fundamentais", muitos deles oriundos de
1

Para uma exposio detalhada desta evoluo a partir de uma perspectiva histrica contempladora tanto
dos aspectos filosficos como dos aspectos jurdicos, cf. Andrade Esteves, 1989: 13-224.

concepes jus-naturalistas. A figura do "direito de resistncia", enquanto "direito


moral-poltico", acaba, assim, por ter, contemporaneamente, uma funo residual, dado
que, atravs da implementao de um sistema constitucional de "freios e contrapesos"
garantido atravs da separao dos poderes legislativo, executivo e judicial do Estado,
que permite, entre outras coisas, a independncia dos tribunais perante quem faz e
executa as leis, a "resistncia" face ao abuso do poder por parte dos detentores de cargos
nos rgos legislativo e executivo feita dentro de parmetros jurdicos, isto , com
recurso aos tribunais, de forma a garantir que os conflitos sejam resolvidos
pacificamente. Assumindo que s h direito a resistir, de forma directa e, se necessrio,
pela fora, contra ordens ilcitas por parte de indivduos que, abusando do poder que
lhes conferido pelo seu cargo, imponham aos destinatrios das suas ordens prescries
manifestamente injustas, cujo acatamento raie o impossvel ou provoquem danos
irreparveis, a positivao do "direito de resistncia" far com que o mesmo seja
circunscrito a casos onde no seja possvel, em tempo til, recorrer s autoridades (i.e. a
outras autoridades que no a que est a fazer um uso abusivo do poder), ou onde, em
situaes limite, todas as autoridades (e.g. os tribunais, os rgos de polcia, o rgo
legislativo, etc.), de uma forma concertada, tentem, dolosamente, infligir danos aos
cidados.
O direito de resistncia est intimamente ligado a duas outras figuras jurdicas, a
saber, a "legtima defesa" e a "cessao do dever de obedincia". Estas duas ltimas
figuras jurdicas constituem casos especiais de direito de resistncia, fruto de uma
refinao jurdica empreendida ao longo dos ltimos dois sculos por parte da acima
mencionada "cincia do Direito". Todas constituem "causas de excluso da ilicitude".
Isto significa que, se um indivduo actuar ao abrigo de uma delas, encontra-se
legitimado a efectuar actos que, em si mesmos, configurariam ilcitos-tpicos.
O objectivo deste estudo dar conta das modificaes que a "cincia do Direito"
efectuou no conceito filosfico de "direito de resistncia". A positivao deste conceito,
efectuada quer em constituies, quer em leis ordinrias, circunscreve, por um lado, o
mbito de aplicao do direito de resistncia a casos muito especiais, de ocorrncia
estatisticamente reduzida. As duas figuras derivadas do direito de resistncia, a
"legtima defesa" e a "cessao do dever de obedincia", introduzem especificidades
que o "direito de resistncia", globalmente considerado, no conhece: a "legtima
defesa" requer que uma agresso seja actual, ao passo que o "direito de resistncia"
legitima o uso da fora no s em resposta a agresses actuais mas, tambm, para
1

prevenir o surgimento de agresses futuras. analisada, na seco 4, a tenso entre esta


possibilidade filosfica de "reaco a todo o tempo" e o texto do artigo 21. da
Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), que, primafacie, no permite tal coisa,
embora uma anlise mais detalhada admita a formulao do argumento de que a
possibilidade de agir para evitar ofensas futuras decorre da constatao emprica de que
o sistema de freios e contrapesos entrou em colapso e, por isso, j no possvel
recorrer a quaisquer autoridades.
Na seco 5, constata-se que a especificidade que a "cessao do dever de
obedincia" traz em relao ao "direito de resistncia" o facto de a primeira estar
circunscrita a funcionrios e agentes do Estado, conforme prescrito pelo artigo 271.
CRP, representando um caso de "direito de resistncia passiva" em que um subordinado
pode legitimamente descartar as ordens de um superior hierrquico na medida em que o
contedo das mesmas configure a prtica de um crime.
Antes disto, contudo, explicitada, na seco 3, o que , por um lado, um ilcitotpico, e, por outro lado, em que medida que a presena de certas circunstncias
configuram causas de excluso da ilicitude. Este estudo comea, no entanto, por fazer,
na seco 2, uma breve distino entre direitos morais e direitos jurdicos com o intuito
de explicar por que razo, antes do final do sculo XVIII, se discutia se a validade das
leis postas pelo soberano podia ser posta em causa quando estas ofendessem os mais
elementares preceitos da Justia, emanados do Direito natural. A polmica encontra-se,
na actualidade, mitigada pelo facto de os direitos morais considerados mais importantes
se encontrarem juridicamente positivados, o que os torna, efectivamente, em direitos
jurdicos. A anlise deste debate ajuda, igualmente, a perceber por que razo o "direito
de resistncia" , contemporaneamente, subsidirio e residual.

2. Direitos morais e direitos jurdicos.


Pode-se dizer que os direitos, em geral, so "advantageous positions conferred on some
possessor by law, morals, rules, or other norms." (Audi, 1999: 796) Os direitos jurdicos
e os direitos morais tm um certo grau de sobreposio em virtude do seguinte facto:

The concept of a right arose in Roman jurisprudence and was extended to ethics via natural law theory.
Just as positive law, the law posited by human lawmakers, confers legal rights, so the natural law confers
natural rights. Rights are classified by their specific sources in different sorts of rules. Legal rights are

advantageous positions under the law of a society. Other species of institutional rights are conferred by
the rules of private organizations, of the moral code of a society, or even of some game. Those who
identify natural law with the moral law often identify natural rights with moral rights, but some limit
natural rights to our most fundamental rights and contrast them with ordinary moral rights. Others deny
that moral rights are natural because they believe that they are conferred by the mores or positive morality
of ones society.(Audi, 1999: 796)

Independentemente de os direitos morais serem, ou no, derivados de direitos


jurdicos naturais, ou de serem constitudos autonomamente pelos costumes de
determinada sociedade, a realidade que existe uma diferena marcada entre direitos
morais e direitos jurdicos positivos: estes ltimos so outorgados pelo legislador
humano, ao passo que os direitos morais so criados margem da vontade de quem
detenha, circunstancialmente, o poder numa determinada sociedade.
Esta linha de raciocnio ajuda a justificar uma ideia transversal a todos os autores
que, ao longo dos sculos, tm problematizado acerca da temtica do direito de
resistncia, a saber, a de que o direito de resistncia , por um lado, necessariamente
ilcito em relao s normas jurdicas positivas de um determinado ordenamento
jurdico, mas, por outro lado, no s lcito, como surge em cumprimento de um dever
moral-poltico, i.e. o de restabelecer a paz jurdica perturbada por comportamentos
tirnicos por parte do(s) detentor(es) do poder, quando analisado a partir do prisma no
do Direito positivo, mas sim do Direito natural e da moral universal dos povos. Dito por
outras palavras, o direito de resistncia surge como uma reaco ilcita, ilegal e
inconstitucional face ordem jurdica positiva vigente, mas que se encontra plenamente
justificada luz de critrios morais-polticos e jus-naturalistas.
Tendo em ateno o acima dito, parece, primafacie, paradoxal a constatao de
que o direito de resistncia se encontre positivado em vrias constituies europeias do
sculo XX.2 O paradoxo , contudo, dissolvido a partir do momento em que se note que,
contemporaneamente, j no faz sentido destrinar entre um "direito moral-poltico de
resistncia" e um "direito jurdico de resistncia", na medida em que os direitos morais,
em geral, bem como os morais-polticos, em particular, esto inscritos nas constituies
modernas e, por isso, so, igualmente, direitos jurdicos. Com efeito, o artigo 21. CRP,
epigrafado "direito de resistncia", prescreve que "[t]odos tm o direito de resistir a
2

Cf., a ttulo de exemplo, artigo 21. da Constituio da Repblica Portuguesa, pargrafo IV do art. 20.
da Lei Fundamental de Bona, n 2 do artigo 10. da Constituio Espanhola, artigo II da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789, parte integrante da Constituio Francesa de 1958,
actualmente em vigor.

qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela
fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica." Ora,
os "direitos, liberdades e garantias" a que a primeira parte do preceito se refere esto
positivados no texto constitucional (cf. artigos 24. a 57.), equivalendo, grosso modo,
aos direitos naturais a cuja infraco, no passado, se encontrava ligada a legitimidade do
direito de resistncia. Isto significa que, nos Estados de Direito, o uso abusivo ou
tirnico do poder , ele prprio, ilcito, no s por infringir certos aspectos fundamentais
do Direito natural, mas, tambm, por ser ilegal e inconstitucional, isto , por ir contra o
prprio Direito positivo. Positivar o direito de resistncia na Constituio , assim, o
corolrio do reconhecimento de que os membros de uma comunidade tm o direito de
ser governados de uma forma justa. No existe paradoxo porque os cidados no se
encontram, constitucionalmente, legitimados a resistir a ordens justas, mas somente a
ordens injustas, i.e. que ofendam "os seus direitos, liberdades e garantias".

3. Ilcitos-tpicos e causas de excluso da ilicitude.


Segundo Jorge de Figueiredo Dias, um "ilcito-tpico" " a qualificao de uma conduta
concreta como penalmente ilcita que significa que ela , de uma perspectiva tanto
objectiva, como subjectiva, desconforme com o ordenamento jurdico-penal e que este
lhe liga, por conseguinte, um juzo negativo de valor (de desvalor)." (Figueiredo Dias,
2012: 268) Naturalmente, no se verificam ilcitos-tpicos somente a nvel do Direito
Penal; uma conduta pode ser ilcita luz do Direito Civil, do Direito Administrativo, do
Direito Constitucional, etc.. Em todo o caso, a concretizao de determinada conduta
como configurando um ilcito-tpico feita atravs

de dois instrumentos diferentes ou mesmo de sinal contrrio, mas em todo o caso funcionalmente
complementares. Um deles o que aqui se chama tipos incriminadores, isto , o conjunto de
circunstncias fcticas que directamente se ligam fundamentao do ilcito e onde, por isso, assume
primeiro papel a configurao do bem jurdico protegido e as condies, a ele ligadas, sob as quais o
comportamento que as preenche pode ser considerado ilcito. O outro so os tipos justificadores ou
causas de justificao que, servindo igualmente a concretizao do contedo ilcito da conduta, assumem
o carcter de limitao ("negativa") dos tipos incriminadores. Tambm os tipos justificadores constituem,
no seu modus particular, formas delimitadoras do contedo (e, na verdade, formas que possuem os seus
elementos constitutivos, os seus pressupostos, mesmo uma certa descrio fctica e so assim elas
prprias, em suma, susceptveis de tipificao) e podem por isso ser vistos como verdadeiros

(contra)tipos, funcionalmente complementares dos tipos incriminadores. Estruturalmente porm estas


entidades apresentam-se como diversas, na precisa medida em que s os tipos incriminadores so
portadores do bem jurdico protegido, por isso mesmo delimitando o ilcito por forma concreta e positiva,
enquanto os tipos justificadores so em princpio estranhos ordem legal dos bens jurdicos e delimitam
assim o ilcito por forma geral e negativa. verdade que tanto uns como outros se destinam a
circunscrever o condicionalismo sob o qual a leso de um bem jurdico em definitivo ilcita; mas
enquanto a esta funo se liga, nos tipos incriminadores, a de descrever ou indicar o bem jurdico de que
se trata, ela por regra estranha aos tipos justificadores. (Figueiredo Dias, 2012: 269)

Assim, uma conduta ilcita quando exista uma regra de Direito que a qualifique
como tal e, na situao concreta, no se verifique uma qualquer circunstncia que torne
essa mesma conduta lcita. Actos efectuados no exerccio do direito de resistncia ou da
legtima defesa, bem como omisses justificveis luz de haver cessado o dever de
obedincia a que determinado agente est, em princpio, adstrito, so, precisamente,
exemplos de circunstncias que tornam uma conduta lcita, no obstante a mesma ser
qualificada por uma regra de Direito como ilcita. Conforme prescreve o n 1 do artigo
31. do Cdigo Penal, "[o] facto no punvel quando a sua ilicitude for excluda pela
ordem jurdica considerada na sua totalidade", o que significa que no h numerus
clausus para as fontes das causas de excluso que, alis, no se encontram circunscritas
ao Direito positivo.

4. Direito de resistncia e legtima defesa.


A segunda parte do artigo 21. CRP, que prescreve que todos tm o direito "de repelir
pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica",
confirma que o mbito de aplicao do direito de resistncia mais amplo do que o da
legtima defesa, que, de todo o modo, j manifestado pela primeira parte deste artigo,
na medida em que o direito de resistncia parece estar pensado, primordialmente, para
legitimar aces que, em si mesmas, configurariam ilcitos-tpicos se no se verificasse
a presena desta causa de excluso, empreendidas contra as prprias autoridades, sejam
estas detentoras de cargos de rgos de soberania ou de cargos de rgos policiais, por
exemplo. Assim, ao passo que a legtima defesa definida como "o facto praticado
como meio necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente
protegidos do agente ou de terceiro", segundo o disposto no artigo 32. do Cdigo
Penal, o direito de resistncia no exige o requisito da actualidade, isto , de que a
5

agresso esteja a decorrer ou, pelo menos, seja iminente, isto , prestes a ser executada.
Desta forma, a legtima defesa est pensada como causa de justificao de actos ilcitos
que um indivduo comete ao proteger-se de uma agresso actual, que pode ser
perpetrada por qualquer um, desde um annimo cidado at ao Chefe de Estado. Por
outro lado, a legitimidade de defesa contra agresses no actuais est pensada para
actos que ponham em causa a subsistncia do modo de vida do indivduo, bem como da
comunidade onde este se encontre inserido. Assim, a promulgao de legislao
inconstitucional por ofensa aos direitos, liberdades e garantias dos cidados, por
exemplo, constitui uma agresso que no actual, na medida em que o indivduo pode,
em tese, nunca ver os seus direitos ameaados numa situao concreta. Um regime
semelhante ao regime nacional-socialista alemo das dcadas de 30 e 40 do sculo XX,
que promulgue legislao que constitua uma agresso a direitos, liberdades e garantias
do cidado positivados na Constituio, pode ser legitimamente deposto, atravs do
exerccio do direito de resistncia activa, por cidados que no estejam, no momento em
que actuam, ameaados pelas disposies legais inconstitucionais. O direito de
resistncia dispensa, por conseguinte, a necessidade de a agresso ser actual em virtude
de estar pensado para legitimar actos que, em si mesmos, seriam ilcitos, contra o
prprio poder poltico, quando este abuse do poder que, para todos os efeitos, conserva
somente in actu, ou seja, em representao do povo. Para alm disso, outro dos
fundamentos da legitimidade do direito de resistncia o de prevenir agresses futuras,
que podero ser mais ou menos latentes, o que, tecnicamente, no pode ser feito atravs
do mecanismo da legtima defesa.

5. Direito de resistncia e cessao do dever de obedincia.


A figura da "cessao do dever de obedincia" configura o desenvolvimento de uma
outra figura sua antecessora, a saber, a do "direito de resistncia passiva". Com efeito, a
cessao do dever de obedincia mais no do que a face negativa do direito de
resistncia na sua feio activa,3 isto , ao passo que o direito de resistncia activa
pressupe uma aco, um acto positivo que modifique, por qualquer forma, o estado de
coisas, a cessao do dever de obedincia implica, somente, que o agente esteja
3

Cf. para uma exposio detalhada do conceito de "direito de resistncia activa" de um prisma jusfilosfico (por oposio ao prisma da "cincia do Direito" surgido aps a Revoluo Francesa), Calafate,
2012: 153-180.

legitimado a, por inaco ou omisso, no executar uma ordem que lhe dada por uma
autoridade.
No Direito portugus, a positivao da cessao do dever de obedincia
circunscreve o mbito de aplicao da figura a funcionrios e agentes do Estado. Isto
significa que os particulares no podem fazer uso desta causa de excluso da ilicitude,
no obstante estarem legitimados a, por inaco ou omisso, resistirem "a qualquer
ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias".
Assim, segundo o disposto no n3 do artigo 271. CRP, epigrafado
"responsabilidade dos funcionrios e agentes", "[c]essa o dever de obedincia sempre
que o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de qualquer crime." A
ilicitude do acto de desobedincia s , portanto, excluda se o superior hierrquico
ordenar que o funcionrio ou agente do Estado pratique actos criminosos. Segundo
Gomes Canotilho e Vital Moreira, "[a] Constituio acolheu assim, em matria
criminal, a melhor doutrina, que j na ordem constitucional de 1933 defendia a
prevalncia do princpio da legalidade sobre o princpio hierrquico." (Gomes Canotilho
e Vital Moreira, 2010: 855) A positivao desta faceta do direito de resistncia
demonstra, uma vez mais, que toda e qualquer resistncia , na ordem constitucional
portuguesa contempornea, feita dentro de parmetros jurdicos, isto , dentro do quadro
constitucional e legal existente. Os funcionrios e agentes do Estado tm o direito de
resistir desobedecendo a certas ordens no em virtude de estas serem imorais, ou at
mesmos ilegais,4 mas sim de a execuo das mesmas os obrigarem a praticar um crime.

6. Concluso.
notrio, portanto, que a positivao do "direito de resistncia", bem como das duas
figuras de si derivadas por parte da "cincia do Direito", limita o mbito de aplicao do
"direito de resistncia" na sua formulao filosfica, ou moral-poltica. Tal como as
consideraes efectuadas ao longo deste ensaio demonstram, esta limitao opera
fundamentalmente devido ao facto de o Estado constitucional moderno se submeter ao
Direito, auto-limitando-se no exerccio da sua soberania, que no pode ser exercida,
dada a existncia desta auto-vinculao, de forma absoluta. Assim, as situaes em que
4

H ilegalidades do foro administrativo ou civil que, precisamente, por pertencerem a estes ramos do
Direito, no so consideradas crime. A questo da responsabilidade dos funcionrios e agentes no
cumprimento de ordens ilegais que no constituam a prtica de um crime encontra-se prevista no n 2 do
artigo 271. CRP.

admissvel aos cidados resistirem, de forma legtima, a ordens dadas por figuras de
autoridade resumem-se s situaes, estatisticamente escassas, em que os detentores de
cargos de autoridade abusam do poder do seu ofcio, extravasando as suas
competncias, sendo impossvel ao lesado recorrer, em tempo til (i.e. antes da
inutilizao do seu direito), a outras autoridades (nomeadamente aos tribunais). Dito por
outras palavras, enquanto que, no passado, o "direito de resistncia" conferia
legitimidade para resistir a actos do poder que, no obstante ofenderem os direitos
naturais e morais mais elementares do cidado, eram, de um ponto de vista formal,
legalmente vlidos, em virtude de decorrerem da legislao emitida pelo soberano que,
de um ponto de vista formal-legal, no se encontrava limitada por "direitos
fundamentais" positivos, na actualidade s surge, na esfera jurdica do particular, um
direito de resistir a ordens emitidas por figuras de autoridade que sejam, elas prprias,
ilegais ou inconstitucionais, isto , contrrias ao Direito. O "direito de resistncia",
enquanto direito jurdico positivo, no legitima a desobedincia a ordens que sejam
dadas segundo os parmetros constitucionais do Estado de Direito moderno, ao
contrrio do que sucede com o "direito de resistncia" na sua formulao filosfica, que
legitima a desobedincia lei ou at mesmo s disposies constitucionais de Estados
autoritrios (e.g. Coreia do Norte), dado que estas, pese embora o facto de estarem
inscritas numa Constituio, ofendem os princpios do Estado de Direito, algo que no
acontece nas constituies ocidentais modernas.5

Referncias:
ANDRADE ESTEVES, Maria da Assuno, 1989, A Constitucionalizao do Direito
de Resistncia, AAFDL, Lisboa.
AUDI, Robert, 1999, The Cambridge Dictionary of Philosophy, 2. ed., Cambridge
University Press.
CALAFATE, Pedro, 2012, Da origem popular do poder ao direito de resistncia:
Doutrinas polticas no sculo XVII em Portugal, Esfera do Caos Editores, Lisboa.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, 2012, Direito Penal, Parte Geral. Tomo I - Questes
Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime, 2. ed., Coimbra Editora, Coimbra.
5

Cf. em relao a este ponto, Raz, 2011: 262-275.

GOMES CANOTILHO, J.J. e VITAL MOREIRA, 2010, Constituio da Repblica


Portuguesa - Anotada, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra.
LARENZ, Karl, 1997, Metodologia da Cincia do Direito, 3. ed., Fundao Calouste
Gulbenkian, Lisboa.
RAZ, Joseph, 2011, The Authority of Law - Essays on Law and Morality, 2. ed., Oxford
University Press.