Você está na página 1de 260

M D U L O DE D I R E T O S R E A I S

SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA


C E P A D
17/2/04 A 7/6/04

PROF.

ART. 1225 NCC


I. A PROPRIEDADE
II. A SUPERFCIE
III. AS SERVIDES
IV. O USUFRUTO
V. O USO
VI. A HABITAO
VII. O DIREITO DO PROMIT. COMPRADOR DO IMOVEL
VIII. O PENHOR
IX. A HIPOTECA
X. A ANTICRESE
DIREITOS

REAIS

Prosseguindo no nosso curso dos direitos reais, e encerrando o


estudo da posse, o NCC trata a partir da dos direitos reais propriamente ditos, j que
a posse encarada pelo NCC como um fato, ainda que produzindo efeitos que se
convertem em direitos.
Os direitos reais esto elencados no art. 1225 que corresponde ao
art. 674 do ACC. H algumas mudanas significativas, a 1 talvez, mais de cunho
psicolgico.
No art. 674 se dizia: So direitos reais alm da propriedade I-A
enfiteuse, II -as servides, e a p/diante. Reparem que a propriedade aparecia no
caput do artigo.
So direitos reais, alm da propriedade, dava-se assim
propriedade um status maior, no se queria portanto igualar a propriedade aos demais
direitos reais, at pq a propriedade de todos eles o nico que pode se apresentar
pleno.
Todos os demais direitos reais alm da propriedade, so limitados.
O nico direito real que pode se apresentar de forma plena, a propriedade, p/isso
que o ACC, a colocava no caput do artigo.

Direitos Reais Capanema 2004

J agora no! O art. 1225, diz: So direitos reais I- A propriedade,


II- A superfcie; e a p/diante, acho que psicologicamente, quis se reduzir a importncia
da propriedade.
No se achou justificvel colocar a propriedade l no caput e os
demais nos incisos. Outras mudanas so logo perceptveis olho nu. Em 1 lugar,
no mais h referncia enfiteuse.
Depois de muito tempo de acirrado combate, a enfiteuse
finalmente sucumbiu. H muito tempo se combate a enfiteuse com argumentos at na
minha opinio, no muito procedentes.
Costumava-se dizer que a enfiteuse era um instituto muito antigo,
como se no direito tudo fosse moderno, o casamento muito mais antigo que a
enfiteuse nem p/isso se propem a extingui-lo.
Assim como a propriedade tb mais antiga que a enfiteuse, mas
de qualquer maneira, a enfiteuse lembrava, isso inegvel, o velho e medieval tempo
da dominao do homem pelo homem, do senhor do castelo com seus vassalos.
Ento, a enfiteuse acabou desaparecendo, embora, continuar no
d. brasileiro, at pq as enfiteuses j constitudas e contam-se aos milhares, continuaro
preservadas.
No mais se poder constituir novas enfiteuses e assim mesmo, s
as enfiteuses particulares, pq as enfiteuses sobre os terrenos pblicos como os
terrenos de marinha, essas continuaro, pq so regidas p/uma lei especial.
Os terrenos de marinha podero continuar sendo dados pela Unio
em enfiteuse. Apenas se aboliu a enfiteuse particular e assim mesmo p/os contratos
novos, preservando-se os j constitudos.
Em lugar da enfiteuse, surge agora a superfcie, que no figurava
no ACC, a superfcie, como se fosse uma enfiteuse modernizada, ela guarda como
veremos, grandes afinidades com a enfiteuse, como se substitussemos o modelo, a
vestimenta da enfiteuse, p/uma roupa mais moderna.
Tb surge nesse elenco do art. 1225, o direito real de aquisio, do
promitente comprador do imvel. Esse direito j existia desde o advento do dec.lei 58
em 1937, mas no ACC esse direito no aparecia, agora ele j est no NCC.
aquele direito que se confere ao promitente comprador de imvel
p/obter o domnio, no mais um simples crdito, um simples direito obrigacional
passa a ser um direito real, conseqentemente dotado de seqela, e oponvel erga
omnes.
Uma outra modificao que se percebe imediatamente, que
desapareceu direito real de renda real, renda constituda sobre o imvel, isso
desapareceu p/absoluto desuso.
A renda real que figurava no ACC no rol dos direitos reais, tb agora
desaparece. Na alienao fiduciria de garantia, embora seja um direito real de
garantia, no aparece nesse elenco, ela vai aparecer no capitulo que trata da
propriedade como uma modalidade de propriedade, chamada propriedade fiduciria,
mas inegvel que a alienao fiduciria em garantia, surge agora no NCC como um
direito real de garantia.

Direitos Reais Capanema 2004

Est disciplinado como modalidade de propriedade, est no art.


1361 e seguintes, vamos tratar da matria oportunamente. Vejam quantas mudanas
nesse elenco dos direitos reais!
A 1 pergunta que se faz, se esse rol em numerus clausus, se
ele exaustivo e os nicos direitos reais, que existem no Brasil so estes que esto
aqui no art. 1225.
No, no isso ! tanto assim que no cd. Bevilcqua havia
outros direitos reais, como o direito real do promitente comprador que no estavam no
CC, e eram direitos reais.
Esse rol portanto, no exaustivo, o que dissemos a vcs, que s
a lei pode criar um direito real, no precisa ser necessariamente o CC , qualquer outra
lei pode criar um direito real que se somaria a esse elenco.
Mas s se pode criar direito real, atravs de lei, ao contrrio do que
ocorre com os direitos obrigacionais. No momento todos os direitos reais existentes no
Brasil, esto nesse elenco do art. 1225 no NCC.
Mas pode ser que amanh, surja pelas necessidades da vida
moderna um outro direito real, como surgiu a alienao fiduciria em 1967, como surgiu
o direito real de aquisio em 1937, etc.
Esses direitos reais, tem caractersticas comuns todos, em 1
lugar, a OPONIBILIDADE erga omnes isso caracteriza os direitos reais, distinguindo-os
dos obrigacionais.
Os direitos reais so oponveis erga omnes, o titular do direito real
pode opor esses direitos a quem quer que venha a viol-lo.
Uma outra caracterstica a sua PUBLICIDADE, exatamente p/
que eles sejam oponveis erga omnes precisam ser de todos conhecidos p/que no
sejam violados.
Esses direitos esto sujeitos registro pblico como o Registro de
Imveis, no caso da propriedade, registro de ttulos e documentos como no caso do
penhor.
Outra caracterstica a sua SEQUELA esses direitos reais aderem
coisa acompanhando-a p/onde quer que ela seja levada.
A seqela portanto, inerente aos direitos reais pq a seqela
que confere aos direitos reais a sua natureza ambulante ou seja, o direito real
acompanha a coisa em razo da seqela pq adere a coisa.

Direitos Reais Capanema 2004

Desse rol do art. 1225, como j lhes falei, s a propriedade


consegue o milagre de poder se apresentar em carter pleno, significa enfeixando-se
nela, os quatro poderes ou direitos.
Direitos de usar, de gozar, de dispor e de reivindicar a coisa, em
todos os demais do art. 1225, vcs repararo, que faltar um ou alguns desses poderes.
P/isso, todos os demais so chamados de direitos limitados,
enquanto que a propriedade pode se apresentar plena ou tb limitada. Propriedade tb
pode ser limitada mas pode ser plena, e s ela pode ser plena , por isso que ela
ocupa o pice da pirmide dos direitos reais.
Tb percebe-se facilmente, que esses direitos reais alguns so de
gozo e fruio, enquanto outros so direitos reais de garantia. Os d. reais de uso e
fruio so aqueles que recaem sobre a substncia da coisa.
O titular desses d. reais de uso e fruio, est interessado no
prprio corpo da coisa, na prpria substncia da coisa, sabem pq? Pq o titular desses
direitos reais, pretende tirar da coisa, suas utilidades econmicas.
P/isso que se diz, que os direitos recaem sobre a substncia da
coisa, o que interessa ao titular desses direitos de uso e fruio, o corpo da coisa
p/que possa retirar dela as suas utilidades econmicas.
So eles: A propriedade, a superfcie, servides, usufruto, uso,
habitao, direito real de aquisio. Todos esses at o inciso VII, so direitos reais de
uso e fruio.
J os direitos reais de garantia, como o nome est dizendo so os
que se destinam a garantir o credor quanto realizao do credito portanto, os
titulares dos direitos de garantia, no esto interessados no corpo da coisa, na
substncia da coisa, e sim no seu valor.
No se interessam propriamente pela coisa, no pretendem tirar
dela no momento as suas utilidades econmicas, esto interessados no valor da coisa
pq na eventualidade de no conseguirem receber seus crditos, valer-se-o da coisa
p/alien-las judicialmente, retirando do produto da venda o valor do seu crdito.
So: O penhor, a hipoteca e a anticrese, e agora tb a alienao
fiduciria em garantia, embora ela no aparea nesse artigo. Desse rol dos d. reais, do
art. 1225, o nico que se exerce sobre a prpria coisa, uma coisa que pertena ao seu
titular a propriedade.
Todos os demais direitos reais do art. 1225, so exercidos sobre
coisa alheia, os romanos falavam IUS IN RE IPSA que era a propriedade , e IUS IN
RE ALIENA que so os D. reais sobre coisas alheias, que no pertencem ao titular
desse D. real.
Direitos Reais Capanema 2004

Esse direito adere uma coisa que no do titular do D. real, e


sim de um 3, p/ex: a superfcie, um direito real que se exerce sobre um imvel que
no do superficirio, de outro.
As servides, o titular de uma servido estabelece essa servido
sobre o imvel alheio que o imvel serviente , o usufruto o titular do usufruto exerce o
direito de usufruto sobre um imvel alheio que do n-proprietrio, o mesmo ocorrendo
com o uso e a habitao.
O titular da hipoteca, exerce o direito real de hipoteca, sobre o
imvel alheio que do devedor, em suma: sem exceo, todos os demais direitos reais
alm da propriedade, a no ser a propriedade, so IUS IN RE ALIENA, que se exercem
sobre coisa alheia.
O que deixa o leigo um pouco confuso, o leigo tem a tendncia de
imaginar que s se pode ter direito real sobre uma coisa que lhe pertence, quando isso
ao contrrio.
A exceo o oposto, quer dizer, o nico direito real que se pode
exercer sobre uma coisa que no lhe pertence, a propriedade. Todos os demais so
limitados, e p/isso que so limitados, exercem-se sobre coisa alheia.
O NCC inclusive, trata de maneira diferente, o modo de adquirir
esses direitos reais. Em se tratando de coisas mveis em se tratando do art. 1226,
esses direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos ou transmitidos p/ atos
inter-vivos, adquirem-se pela simples tradio da coisa.
Assim p/ex: o penhor que recai sobre uma coisa mvel, constitui-se
pela simples tradio. A propriedade de uma coisa mvel adquirida p/atos inter-vivos,
tb se adquire pela simples tradio.
J esses direitos reais sobre imveis como a hipoteca, o usufruto
de imveis, as servides s se adquirem mediante o registro do ttulo no registro de
imveis.
DEPOIS DE ELENCAR OS DIREITOS REAIS, O NCC COMEA
PELA PROPRIEDADE, QUE O MAIOR, NICO PLENO DESSES DIREITOS REAIS.
Claro que no cabe ao nosso curso e nem temos tempo p/ isso,
fazer um trabalho de arqueologia jurdica, revolvendo o passado p/saber onde teria
nascido a propriedade.
Isso qualquer livro de histria do direito, lhes revela titulo de
curiosidade. Vamos estudar aqui a disciplina jurdica da propriedade tal como a
entendemos hoje.

Direitos Reais Capanema 2004

O NCC tal como ocorria com o ACC, no define o que o direito


de propriedade, alis uma tcnica do cdigo, tb no define o que a posse, como
tive oportunidade de lhes dizer, ele apenas diz quem pode se considerar possuidor.
O NCC diz: Considera-se possuidor, aquele que tem o exerccio
de fato pleno ou no de um dos poderes inerentes propriedade, ele no diz o que a
posse, da mesma maneira no diz quem o possuidor.
Da mesma maneira no se diz o que a propriedade, disse
apenas os poderes que o proprietrio desfruta ou seja, quem desfruta desses poderes,
proprietrio.
E qual so eles? Diz o art. 1228: O proprietrio tem a faculdade de
usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.
Na linguagem comum se diz que esses so os 4 poderes inerentes
propriedade. O poder de usar, gozar, de dispor e de reivindicar a coisa. Os romanos
j falavam no IUS UTENDI, IUS FRUENDI, IUS DISPONENDI OU ABUTENDI.
O NCC numa linguagem tcnica impecvel , refere-se aos trs 1s
como faculdade, e ao ltimo como direito. Grande parte dos advogados , no se
preocupam em perguntar-se, pq os 3 1s so referidos como faculdades, e o ultimo
como direito.
Tecnicamente est perfeito, FACULDADE O DIREITO DE
EXERCER OU NO UM DIREITO, p/ex: casar-se uma faculdade, ningum
obrigado a se casar mas todos temos o direito de casar, satisfeitos os requisitos da lei.
Mas no somos obrigados a casar, atingindo a idade nbil e sendo
capazes, no somos obrigados a casar, casaremos se quiser ento, temos a faculdade
de casar.
P/isso se diz que o proprietrio tem a faculdade de usar, se ele
quiser usar a coisa em proveito prprio ele o faz, da mesma maneira de gozar das
utilidades econmicas da coisa.
Pode no exercer essa faculdade, pode deixar a coisa ociosa, sem
tirar dela o menor proveito econmico, mas se resolver faz-lo, nada pode impedi-lo.
Posso deixar o meu apartamento literalmente fechado, sem
qualquer uso, sem alug-lo, sem tirar dele proveito econmico, posso vender a coisa
que me pertence no momento que bem quiser.
Posso alugar cedendo a posse, isso que se chama dispor da
coisa, e tb uma faculdade. Pq reivindicar um direito? Pq s vou reivindicar a coisa pq
o meu direito de propriedade foi violado.
Direitos Reais Capanema 2004

E ai, tenho direito subjetivo coisa, a no uma faculdade, a


tenho direito subjetivo coisa, e p/isso vou reivindica-lo. A presume-se que j houve a
violao de um direito.
Em linhas gerais numa linguagem comum, pode-se dizer que so
os 4 poderes inerentes propriedade. Numa linguagem tecnicista o NCC est certo, os
3 1s seriam faculdade, e o ultimo seria o d. subjetivo coisa, podendo ento
reivindica-la de quem injustamente detenha ou possua.
Ou seja, no 4, teria uma faculdade de agir contra quem
injustamente possua ou detenha coisa que me pertence. A j FACULTAS AGENDI
teria uma faculdade de agir, contra quem injustamente possua ou detenha coisa que
me pertence.
Antigamente fazia-se muita questo de distinguir domnio de
propriedade. Alis no ACC, quando se definia quem era possuidor se dizia:
Considera-se possuidor aquele que tenha de fato o exerccio pleno ou no de alguns
dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade.
O NCC acabou com isso, quando define possuidor, fala alguns
poderes inerentes propriedade. Hoje j no se faz essa distino, no mais
importante.
Mas de qualquer maneira, no campo da doutrina, o domnio se
reserva propriedade das coisas materiais corpreas, ento fala-se no domnio sobre
o imvel, o domnio sobre o meu automvel, o domnio da televiso.
A palavra domnio, aplicava-se apenas s coisas que tivessem
massa corprea, j a palavra propriedade tem um sentido muito mais amplo, pq a
propriedade tb podia se referir s coisas incorpreas.
No era tcnico falar eu tenho o domnio da energia, o domnio
dos gases , o domnio de direitos , pq energia, gases e direito, eram bens incorpreos.
A eu dizia: tenho a propriedade da energia do gs, do direito, a
propriedade autoral. P/isso que o ACC ao definir possuidor, falava domnio ou
propriedade p/deixar claro que a posse, se aplicava tanto aos bens corpreos quanto
aos incorpreos.
Se dissesse apenas o domnio, no se coloca ou propriedade,
poder-se-ia supor que ela s se aplicaria aos bens corpreos, mas agora no se faz
mais esta distino, na linguagem comum admite-se usar uma palavra ou outra.
Tenho a impresso que como o nome propriedade mais amplo,
melhor us-lo, pq quando digo propriedade, posso aplicar a palavra repito, tanto p/os
bens corpreos, quanto aos incorpreos .
Direitos Reais Capanema 2004

Agora, domnio, se vcs quiserem usar a palavra domnio, s


apliquem aos bens corpreos, mas se quiseram propriedade, no se preocupem pode
ser p/um ou p/outro.
Ao contrrio do que muitos imaginam a comear pelos
proprietrios, a propriedade no um direito absoluto. H uma confuso generalizada
quando se diz que uma das caractersticas da propriedade, o seu carter absoluto.
S que esse carter absoluto no quer dizer que seja de exerccio
ilimitado, seria um absurdo! Quando se diz que a propriedade tem um carter absoluto,
no sentido de ser oponvel ERGA OMNES.
Quem quer que viole o meu direito de propriedade, eu posso oplo, tanto que diz reivindicar a coisa, p/isso que um direito do proprietrio
reivindicar a coisa, das mos de quem justamente a define ou possua.
Exatamente pq ela um direito oponvel ERGA OMNES portanto,
um direito absoluto, no absoluto no sentido do seu exerccio, ao contrrio, alis a
propriedade nunca foi um direito absoluto no sentido de um exerccio ilimitado.
Muito ao contrrio, a propriedade sofre significativas limitaes,
restries ao seu exerccio. E no direito moderno, essas restries vo sendo cada vez
maiores.
Uma das caractersticas do direito moderno, restringir cada vez
mais o exerccio da propriedade.
H limitaes constitucionais, h limitaes legais infraconstitucionais, h limitaes regulamentares, h limitaes contratuais como o direito
de vizinhana que podem ser estabelecidos em contrato.
Em suma: cada vez mais surgem restries ao exerccio pleno da
propriedade sempre em nome do bem estar social, do interesse coletivo.
Dois exemplos marcantes de limitaes brutais e de natureza
constitucional esto na desapropriao e na funo social da propriedade. Na
desapropriao, sacrifica-se a propriedade individual, particular no altar do interesse
coletivo.
O proprietrio p/ato do prncipe, p/ato do Estado, perde a
propriedade mesmo contra a sua vontade, em nome do bem comum, do interesse
social.
Isso uma garantia constitucional, um direito constitucional do
Estado, ou seja o proprietrio no pode se opor a desapropriao, a no ser quanto ao
valor da indenizao cabvel pelo minus patrimonial, que a desapropriao significa.
Direitos Reais Capanema 2004

E a funo social da propriedade pq isso um comando


programtico da CR/88, de que a propriedade tem que ser exercida em razo de sua
funo social, do bem comum.
Limitaes legais: poderamos citar o direito de vizinhana, os
proprietrios de imveis vizinho, sofrem inmeras limitaes no direito de construir.
No se pode abrir janelas a menos de 1 metro e meio do vizinho,
no se pode deitar goteiras diretamente no imvel do vizinho, no se pode colocar em
risco o sossego, a segurana e a sade do vizinho e uma srie de limitaes.
Limitaes regulamentares: aparecem nos regulamentos
municipais disciplinando as construes, p/ex: os gabaritos de altura, as metragens
mnimas esto geralmente nos regulamentos edilcios nos cdigos de obras.
Temos limitaes contratuais como nas servides, que podem ser
estabelecidas em contrato entre os proprietrios vizinhos, em suma: vamos encontrar
um sem nmeros de limitaes ao exerccio do direito de propriedade.
E agora o NCC amplia essas limitaes no 1 do art. 1228, a 1
vez que num cd. civil se subordina o exerccio da propriedade preservao do meio
ambiente.
O ACC no fazia menor referncia isso, at pq naquela poca
no havia essa conscincia ecolgica que caracteriza os dias de hoje. Reparem a
redao do 1 do art. 1228: o direito de propriedade deve ser exercido em
consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais.
Aqui se repete o preceito constitucional, da funo social da
propriedade e ela deve ser exercida em consonncia com esse princpio, da sua funo
social.
S que o NCC no se limitou a isso, ele no se limitou a reproduzir
o preceito constitucional que diz: de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico bem como evitada a poluio do ar e das
guas.
uma vitria extraordinria dos ecologistas, do partido verde,
conseguiu incluir no NCC, uma expressa referncia da preservao do meio ambiente,
no apenas da gua e do ar, repare-se que fala at dos monumentos histricos, da
preservao cultural.
Isso significa dizer, que o proprietrio poder ser expropriado
destitudo da propriedade, se ao exerc-la,colocar em risco o equilbrio ecolgico como
p/ex:poluir o ar, a gua, sacrificar a fauna a flora.
Direitos Reais Capanema 2004

Agora so deveres jurdicos do proprietrio respeitar esses valores


que so sociais, so direitos difusos. Acho esse um dos mais importantes do NCC,
isso manifesta a preocupao do NCC com o futuro das novas geraes.
O 2 do art. 1225, considero ainda mais importante que o 1, pq
tb pela 1 vez se diz que: so defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer
comodidade ou utilidade , e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.
Isso aqui nada mais seno a aplicao do art. 187 ao direito de
propriedade, ao abuso do direito, o NCC numa das suas inovaes mais importantes
equipara o abuso do direito ao ato ilcito, e esta idia que inspirou o 2.
O proprietrio que pratica um ato no exerccio da propriedade e
no lhe traz nenhuma comodidade, nenhum benefcio e ainda prejudica um 3, estaria
abusando do direito de propriedade e p/isso esse comportamento lhe defeso, vedado,
proibido.
O que se quer com esse 2, que no se abuse do exerccio da
propriedade, prejudicando 3s. Alguns alunos me perguntam pedindo exemplo de ato
emulativo do proprietrio.
Ato emulativo aquele que praticado apenas p/prejudicar um 3,
e citei o ex; do vizinho que inconformado e invejoso, pq o vizinho construiu em seu
quintal, ergue a altura do muro p/ mergulhar a piscina do vizinho na sombra.
Que benfico essa obra lhe trar? Nenhum, apenas impedir que os
vizinhos se bronzeiem.
O 3, no traz nenhuma novidade, reproduz a regra
constitucional da desapropriao, e tb da requisio. A requisio uma restrio
ainda mais brutal que a desapropriao.
A desapropriao exige uma prvia indenizao e justa. A
requisio dispensa a prvia indenizao p/isso mesmo a requisio no ACC s se
admitia nos casos de guerra.
Atualmente diz o NCC, nos casos de perigo pblico e eminente.
Acho perigosa essa mudana, pq perigo pblico e eminente, muito vago.
A redao anterior, restringia mais o uso da requisio pelo Estado,
que era o caso de guerra. Agora no precisa mais guerra, para que o Governo
exproprie os bens particulares sem qualquer indenizao prvia.
A indenizao posterior quando desaparecer o perigo.
Imaginemos uma ameaa de guerra civil de conturbao da ordem pblica que ameace

Direitos Reais Capanema 2004

10

o prprio equilbrio da sociedade ou sobrevivncia , o governo poderia se valer do


instituto da requisio.
E a chegamos ao 4, que uma figura nova que se introduz no
regime jurdico da propriedade, e to nova que a doutrina ainda nem conseguiu
encontrar um nome p/batizar essa figura.
Nota:(O Prof. Miguel Reale, foi o coordenador da comisso que
elaborou o NCC. Ele no escreveu especificamente um livro, como o caso do Ministro
Moreira Alves que redigiu o projeto na parte geral, o Prof. Herbert Chamoun que
redigiu o livro dos direitos reais, o Prof. Sylvio Marcondes que escreveu o livro de
Direito de empresas).
Esse 4 uma ode tcnica s clusulas, diz que: o proprietrio
tb pode ser privado da coisa, se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na
posse ininterrupta e de boa-f p/mais de 5 anos, de considervel nmero de pessoas, e
estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios
considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.
Nesta hiptese, o proprietrio pode ser privado da propriedade, ou
seja, pode perder a propriedade p/os ocupantes, os posseiros e no 5 se ver como
esses posseiros podero adquirir a propriedade privando o proprietrio anterior de seu
direito.
Ento examinemos o 4, j lhes expliquei que seria um caso de
perda da propriedade, e j expliquei que s se pode invocar esse dispositivo, havendo
uma reivindicao do imvel no curso de uma ao reivindicatria.
Mas no de qualquer imvel, em 1 lugar, o primeiro pressuposto
que se trate de uma extensa rea, no pode ser de um terreno de 12x30m, e olha a
o principio das clusulas abertas, extensa rea.
No sistema anterior, o legislador no permitiria liberdade ao juiz e
j fixaria o limite mnimo do que seria uma extensa rea, diria por exemplo, se tiver
mais de 50 hectares.
Mas agora no! o legislador atual quer deixar ao juiz liberdade, p/
diante do caso concreto, decidir se a rea reivindicada extensa ou no. Se o juiz
entender que a rea no extensa, negar ao ru esse direito.
Se ao contrrio, entender que extensa, poder conceder aos
rus, esse direito. No h nenhuma limitao rgida no NCC, no h um limite, uma
rea mnima, uma rea mxima.
Tudo fica aberto, indefinido, extensa rea. E sabem pq? Pq esse
conceito de extensa rea, vai variar de acordo com o local da ao. Se a ao estiver

Direitos Reais Capanema 2004

11

tramitando no Pantanal ou na Amaznia, essa extensa rea tem que ser no mnimo, a
rea do Municpio do Rio de Janeiro.
Pq no Pantanal e na Amaznia menos do que isso, quintal, l as
dimenses so continentais, pode-se passar o dia inteiro, e no se chegar ao final de
uma nica fazenda.
Agora, se a rea reivindicada for no RJ, dois campos de futebol, j
podem ser considerados uma extensa rea, e no tem preo, pq no RJ terra se
disputa em palmos, enquanto que no Pantanal era em kilometros.
Lembro-me quando era advogado, de que havia uma questo que
se arrastou p/anos, tinha p/objeto uma disputa de 22 cms entre 2 vizinhos na rua
Nascimento Silva em Ipanema, e que valiam 4 anos de briga.
Vejam que p/isso que o legislador no quis dar as rea, vai
depender do local, o juiz vai ter liberdade de aplicar esse dispositivo luz da sua
realidade local.
Continuemos: consistir em extensa rea na posse ininterrupta e
de boa-f, isso importantssimo. A condio SINE QUA NON p/que o proprietrio
perca a propriedade, que os posseiros sejam de boa-f.
O que j afasta em principio, p/ex: o MST. Os posseiros devem
estar naquela posse, imaginando que aquela rea era abandonada, no pertencia a
ningum, no podem t-la invadido, derrubando cerca, no podem ter usado de
violncia.
P/uma razo bvia, pq a violncia um ato antijurdico e ningum
poderia se valer da prpria torpeza. Ento h 2 requisitos a, um temporal a posse tem
que j datar de 5 anos, e o outro subjetivo tem que ser de boa-f, os posseiros
ignoram que a posse esteja viciada.
Posse de boa-f no a que no tenha vcio, posse de boa-f
aquela em que o possuidor ignora o vcio, embora esse conceito seja tb varivel pq
julgando um agravo de instrumento na minha cmara pouco tempo atrs, o fazendeiro
entrou c/uma ao de reintegrao de posse contra os invasores do MST, o juiz local
deu a liminar.
O que fez o MST? Entrou c/agravo de instrumento contra a liminar,
a advogada do MST foi conversar comigo p/tentar obter o efeito suspensivo pq o
mandado estava p/ser cumprido qualquer momento.
Eu disse que seria difcil, tinha fotos comprovando que derrubaram
a cerca, que o juiz foi ao local, tem foto da invaso etc. Ela respondeu que no houve
invaso, e que o MST contra as invases, o que os posseiros fizeram foi ocupar a
fazenda, alis cumprindo a CF/88, que probe a propriedade ociosa!
Direitos Reais Capanema 2004

12

Disse que eles estavam apenas cumprindo a CF/88, respondi que


ela era uma advogada extraordinria, mas que eu sou muito antigo e que iria negar o
efeito suspensivo.
Pode ser que aqui um de vcs, diga isso tb, que no esto de m-f
invadindo terreno e sim ocupando-o. Ento o requisito temporal de 5 anos e o
subjetivo, que tem que ser de boa-f, portanto os posseiros tem que ignorar o vcio.
Mas no basta isso! No basta que haja posseiros, numa rea
extensa, de boa-f com mais de 5 anos, ainda assim o juiz pode negar o exerccio
desde direito, pq um outro pressuposto de que essa ocupao seja de um
considervel nmero de pessoas .
No um nmero qualquer, um numero considervel e mais um
exemplo da tcnica das clusulas abertas, uma lei do passado, jamais diria isso jamais!
Pq o legislador queria que o juiz fosse apenas, a boca da lei. No
passado essa lei diria assim: ocupada p/ um mnimo de 50 ou 100 pessoas, o
legislador jamais daria ao juiz esse poder, pq quem vai dizer se o numero de pessoas
considervel ou no, o juiz.
Ele tem as mos livres, ele que diante do caso concreto, vai
definir se h um considervel nmero de pessoas, ou no! Alis no h nada mais
vago, considervel o que se considera, e o juiz pode considerar 10 pessoas como um
nmero razovel.
Isso tb vai depender do local, assim como a extenso da rea
depende do local, o considervel nmero de pessoas tb depende do local. Se for no
Pantanal ou na Amaznia em que vc pode cavalgar ou andar de carro durante horas
sem ver viva alma, 20 pessoas j um considervel nmero de pessoas por l.
Se for no RJ, s no Maracan no domingo, vc tinha ao seu lado
70.000 pessoas, 500 pessoas no RJ, vc rene num barzinho na 6 feira noite. Vejam
que p/isso que o legislador no definiu o nmero, vai depender do local.
E finalmente p/completar essa ode ao principio das clusulas
abertas, nada disso suficiente, vc pode ter uma extensa rea, ocupada mais de 5
anos, de boa-f p/um considervel nmero de pessoas e ainda assim no se pode
aplicar o 4.
A vem um ltimo requisito, preciso que essas pessoas
isoladamente ou em conjunto, tenham realizado no imvel obras de relevante interesse
social ou econmico.

Direitos Reais Capanema 2004

13

E agora ainda diz claramente, critrio do juiz . Aqui ento no


pode haver maior referncia tcnica das clusulas abertas, pq diz assim:
considerados pelo juiz.
Quem vai considerar no o legislador, o juiz quem verificar as
obras de relevante interesse social e econmico.
Essas obras podem ser algumas casas que abriguem famlias at
ento ao relento, pode ser uma hidroeltrica, um conjunto habitacional, uma irrigao
da rea etc. Fica ao critrio do juiz.
A o 5, explica como isso vai funcionar, preenchidos esses
requisitos os posseiros requerero ao juiz, que mande avaliar a rea atravs de percia.
Os posseiros depositaro o valor em juzo, correspondente
avaliao, e pago o preo, diante da prova do depsito, o juiz p/ sentena, transferir a
propriedade do autor reivindicante aos rus posseiros.
E p/isso que o autor que o proprietrio, ficar privado da
propriedade pq a propriedade p/ sentena se transfere aos rus, e esta sentena que
os rus levaro, depois de transitada em julgada claro, p/ o RGI.
Valendo como ttulo aquisitivo de domnio, p/os posseiros criandose um condomnio entre os posseiros e depois, se lhes convier poder ser extinta
atravs da diviso.
A sentena j divide a rea, ela transfere a propriedade aos
posseiros que podero manter o condomnio ou extingui-lo pelos meios clssicos de
extino de condomnio.
Olhem como isso novo! e como difcil definir a natureza jurdica
disso. Alguns pensam numa leitura apressada, que se trata de desapropriao.
Nada mais equivocado! Pq a desapropriao, necessariamente
de iniciativa do poder pblico, s quem est legitimado p/expropriar ou desapropriar um
bem particular, uma pessoa jurdica de direito pblico.(Unio, Estado,Municpio,
Autarquia,etc.)
E aqui, meus amigos, a iniciativa de posseiros, no entra um
centavo de dinheiro publico, so os particulares, as pessoas naturais que tomaro a
iniciativa dessa expropriao, portanto no pode ser a desapropriao que alude a
CF/88.
Ento, com desapropriao isso no se confunde. Outro, tb numa
leitura apressada, dizem que isso o velhssimo e conhecido usucapio pq eles se
deixam seduzir pela aquisio da propriedade pelos posseiros, pelo exerccio
ininterrupto da posse.
Direitos Reais Capanema 2004

14

Nada mais equivocado, pq a usucapio, uma aquisio


necessariamente gratuita da propriedade. O posseiro no paga um centavo sequer ao
proprietrio que perdeu a propriedade, pela usucapio.
UMA AQUISIO GRATUITA NECESSARIAMENTE, sempre
que se quer dar um exemplo de aquisio gratuita da propriedade, se cita a usucapio.
E aqui no!, aqui os posseiros pagaro o preo justo da rea, no
esto pedindo favor, ou benesse, portanto nada tem a ver com usucapio, nada! E s
se prolatar a sentena transferindo a propriedade, mediante deposito integral do
preo.
A doutrina ainda est muito vacilante quanto a essa nova figura,
isso jamais existiu no direito brasileiro, podem procurar a vontade, nunca existiu, a 1
vez. O brasileiro enquanto no encontra um nome p/a coisa, acha que ela no existe, o
que uma bobagem!
Comeam os doutrinadores a fazer sugestes, isso est em
aberto, a vantagem de se receber uma nova ordem jurdica. Qualquer um de ns
est autorizado, se tiver imaginao criativa a inventar um nome e lanar.
Uns falam em expropriao social, um bom nome, at gosto
simptico! Outros falam em expropriao judicial pq feita p/ sentena, enquanto que
na desapropriao clssica, se faz p/decreto, embora depois a justia possa apurar o
valor.
Outros falam usucapio social, tem que se inventar um nome que
se distinga dessas figuras clssica, embora repita, nunca me preocupei com o nome,
quero entender o instituto e ver como isso funciona.
Ao que eu saiba, ainda no houve nenhum caso, na prtica tb no
ser fcil, o problema saber quem so os posseiros. O NCC s lanou a figura, o
MODUS FACIENDI e que vai criar problema.
Respondendo ao aluno: a mesma coisa que ocorre com a
usucapio. Se j havia uma hipoteca constituda sobre o imvel pelo proprietrio antes
do inicio da posse, essa hipoteca se mantm, e o credor hipotecrio poder excutir o
bem contra o posseiro que adquiriu a propriedade.
Mas se a hipoteca foi constituda depois do inicio da posse, e como
a ao de usucapio tem efeito retroativo, essa hipoteca cai, o credor hipotecrio j
no poder excutir o bem.
A mesma coisa se far aqui p/analogia, se j havia sobre essa rea
antes do inicio da posse, um direito real, ser mantido, se foi constitudo aps o inicio
da posse, no convalescer, entendido?
Direitos Reais Capanema 2004

15

Acho que esses 4 e 5 do art. 1228, so dos mais importantes


do NCC que criam algo inteiramente novo, o que se percebe nitidamente da?
No precisa ser nenhum gnio, nenhum Savigny ressuscitado, o
que percebe aqui, uma das linhas mestras do NCC, que a sua preocupao com a
funo social que se traduz com o fortalecimento da posse, chamada posse social em
detrimento da propriedade ociosa.
Essa uma das linhas mestras do NCC, fortalecer a posse que se
revela socialmente til, e qual a posse socialmente til? a que torna a coisa
produtiva, que gera emprego, produz riqueza, isso a posse socialmente til.
E o NCC quer proteger a posse socialmente til no confronto com
a propriedade ociosa pq? Pq se o proprietrio permitiu sem qualquer protesto que
p/mais de 5 anos, estranhos ocupassem o seu terreno, pq estava ocioso.
E se o proprietrio est usando o terreno p/produzir, no iria ficar 5
anos inerte diante da ocupao de 3s. O NCC partiu desse raciocnio, essa
propriedade obviamente era ociosa, tanto era que o proprietrio durante 5 anos no
reclamou da ocupao de 3s.
Enquanto isso a posse era til , pq os posseiros tornaram o imvel
produtivo, realizaram obras de relevante interesse social e econmico. Ento , diante
desse confronto, o Prof. Miguel Reale resolveu tornar a posse produtiva, vencedora no
embate com a propriedade ociosa.
ISSO ANOS ATRS
PROPRIEDADE VENCIA A POSSE.

ERA

IMPENSVEL!

NO

ACC

Respondendo ao aluno: Repito, a usucapio gratuita, mas h


uma correlao, o estatuto da cidade, e vcs vo vendo que as leis mais modernas vo
cada vez mais fortalecendo essa idia. A usucapio coletiva tem uma afinidade com
isso pq tb se refere a um considervel nmero de pessoas , mas s que na usucapio
coletiva, a aquisio da propriedade, gratuita.
Enquanto que aqui onerosa. A usucapio coletiva est no
Estatuto da Cidade, e uma associao de moradores ou o MP, podero ajuizar uma
ao de usucapio em nome de uma coletividade.
E a sentena, tb declarar a propriedade, estabelecer a frao
ideal de cada um. A h uma diferena enorme ! Pq nesse dispositivo do NCC a
sentena estabelece um condomnio entre os rus, depois que eles se quiserem,
estabelecem a diviso.

Direitos Reais Capanema 2004

16

Na usucapio coletiva do Estatuto da Cidade, diz o Estatuto que o


juiz j deferir na sentena a frao ideal de cada um. E essa que acho, que a
grande dificuldade da usucapio coletiva.
S fico imaginando titulo de curiosidade, se a Associao dos
Moradores da Rocinha, resolvem entrar no frum central com uma ao de usucapio
coletiva.
A Rocinha deve ter hoje uns 100.000 habitantes! O juiz a quem for
distribudo essa ao, o mnimo que deve fazer se quiser sobreviver, aposentar-se se
der tempo, ou demitir-se , pq ser uma loucura!
S a sentena dever ocupar uns 50 volumes, pq daqui que ele
defina a frao ideal de cada um dos beneficirios, s a se imagina! E o RGI? Uma
coisa enlouquecedora, mas est na lei!
P/isso que no tenho conhecimento felizmente de nenhuma ao
j ajuizada p/essa forma da usucapio coletiva, pq o juiz vai ter que 1 verificar se cada
um dos ocupantes preenche os requisitos da usucapio, depois ao dar a sentena,
definir a rea de cada um.
J nessa figura do 4, no se fala isso, a sentena seria de um
condomnio indivisvel depois, que cada um se quiser que faa a diviso. O juiz no
precisa se preocupar em determinar a frao de cada um nessa figura do NCC.
No precisa ter essa preocupao, ele prolata a sentena
transferindo a propriedade p/os rus em condomnio indivisvel. Os rus podero ou
no manter o condomnio.
Vejam como so importantes esses 5 pargrafos do art. 1228, que
no fundo traduzem mais restries e limitaes ao direito de propriedade alm das que
j existiam. O nosso tempo se esgotou, e era exatamente o que tinha a dizer na aula
de hoje
Na aula passada, falamos das preliminares sobre o direito real de
propriedade. Dissecamos o art. 1228, especialmente os seus pargrafos.
Ali se definem os poderes conferidos ao proprietrio, o poder de
usar a coisa, tirar dela as suas utilidades econmicas tirar delas as suas utilidades
econmicas, o poder de gozar, fluir a coisa , o poder de dispor e o direito de reivindicar
a coisa.
Mostramos que a propriedade o nico direito real que pode ser
apresentar pleno, ou seja enfeixando esses 4 poderes. Tb a propriedade, o nico
direito real que se exerce sobre uma coisa que nos pertence.

Direitos Reais Capanema 2004

17

Enquanto os demais direitos reais so exercidos sobre coisas


alheias, falamos sobre as caractersticas da propriedade seu carter absoluto, que
significa dizer oponvel erga omnes, a sua perpetuidade a sua exclusividade a sua
elasticidade.
Depois analisamos os pargrafos que subordinam a propriedade,
proteo do meio ambiente, que o 1 e depois o 2 que veda o abuso da
propriedade, ou seja, a prtica de atos emulativos que visam apenas prejudicar 3s no
exerccio da propriedade.
E finalmente comentamos os 4 e 5 que criam uma figura
nova no direito brasileiro, que aquela EXPROPRIAO SOCIAL em favor de
posseiros de boa f que, ocupem mais de 5 anos uma extensa rea, tornando-a
produtiva.
Falemos agora do art. 1229, que diz que a propriedade do solo
abrange o subsolo e a coluna de ar que lhe fica acima, isso o chamado carter
ilimitado da propriedade.
Isso o chamado carter ilimitado da propriedade. Ilimitado pq
no se refere apenas ao solo, superfcie, abrangendo o subsolo e a coluna de ar que
fica acima do solo.
S que evidentemente, que esse direito tem limitaes
econmicas.
Essa propriedade do subsolo e da coluna de ar, vai at o limite da
sua utilidade econmica, ou seja o proprietrio do solo no pode impedir obras do
subsolo que no afetem o uso do solo.
P/ex: o tnel que passe h 30 metros abaixo do solo, no poder
afetar o uso do solo e do subsolo, assim tb no se poderia impedir o sobrevo de um
avio h 10.000 metros de altura sobre a nossa fazenda, pq a nossa propriedade no
chega essa altura, pq no h mais nenhuma utilidade econmica p/o proprietrio do
solo.
Quando se diz que a propriedade do solo abrange o subsolo e o
espao areo, isto significa dizer que ate o limite da utilidade econmica. o que diz
o art. 1229:
A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo
correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, isto significa dizer,
que o proprietrio do solo no pode impedir obras no subsolo ou uso do espao areo
alm desses limites.
Seria um abuso do direito de propriedade. J o art. 1230, abre uma
exceo ao princpio de que a propriedade do solo abrange o subsolo. A exceo j
est na CF/88, refere-se jazidas de minerais, minas, recursos minerais e os
potenciais de energia hidrulica, monumentos arqueolgicos.
Direitos Reais Capanema 2004

18

Estes bens embora pertencentes ao subsolo, no pertencero ao


proprietrio do solo, so bens pblicos, portanto os recursos minerais, as jazidas, as
minas encontradas no subsolo, no so de propriedade do proprietrio do solo.
E p/explor-los depender de autorizao de lavra da Unio, pq
esses recursos pertencem Unio, isso a CF/88, j estabelece.
O nico do art. 1230, s permite ao proprietrio do solo extrair do
subsolo sem qualquer autorizao pblica, aqueles materiais necessrios construo
civil, como p/ex: terra, areia, barro mas, que no podero ser transformados
industrialmente.
Assim p/ex: o proprietrio do solo no pode usar o barro que dele
retira p/fazer cermica, telhas ou tijolos p/vender, a depende de autorizao, mas se
tirar o barro p/fazer a prpria casa , a no precisa de autorizao.
O art. 1231, se limita a consagrar o principio da exclusividade pq
diz:A propriedade presume-se plena e exclusiva at prova em contrrio. E finalmente
o art. 1232, que tb estabelece uma regra bastante conhecida , de que os acessrios
seguem o principal.
Portanto os frutos e os produtos retirados ou produzidos pelo solo,
presumem-se do proprietrio do solo. Com isso encerramos o estudo dessas
disposies preliminares sobre o direito de propriedade, que assegurado inclusive na
CF/88 como garantia individual, uma clusula ptrea.
A seguir o NCC trata da descoberta, e a h uma grande novao
que precisa ser entendida p/vcs. O que aparece a como descoberta, nada mais do
que a antiga inveno.
Ou seja, o que aparece agora como descoberta, era a inveno do
ACC. Ento a 1 mudana essa o que era inveno, virou descoberta, o que no
muito importante.
O que importante que a inveno figurava no ACC, como um
dos modos de adquirir a propriedade mvel, estava includa no captulo que tratava da
aquisio da propriedade mvel , e isso sempre foi muito criticado.
Eu inclusive, sempre me manifestei com meus alunos, no sentido
de que isso era um erro imperdovel do ACC, na verdade a inveno no era e nunca
foi um modo de adquirir a propriedade mvel.
Era um equvoco lamentvel do ACC, e que foi corrigido pelo NCC
pq agora como vcs podem perceber, a inveno tratada como um fato autnomo e
no mais como um modo de adquirir a propriedade mvel.

Direitos Reais Capanema 2004

19

P/isso que a descoberta est antes do captulo II que trata da


aquisio da propriedade imvel e depois da propriedade mvel, quer dizer, antes do
NCC tratar dos modos de adquirir a propriedade, seja imvel ou mvel, trata-se da
descoberta.
O que prova eloqente, de que a descoberta no mais
considerado um modo de adquirir a propriedade. um fato jurdico prprio, autnomo,
diferente.
Pq mudou o nome de inveno p/descoberta? Pq a palavra
inveno ganhou na linguagem popular um sentido completamente diferente. P/o leigo,
o inventor aquele que faz algo novo, jamais antes conhecido.
P/o direito, inveno significa encontrar uma coisa que estava
perdida, portanto completamente diferente. E o que inventor? P/o leigo o prof.
Pardal que o prottipo do inventor.
P/o direito passado, inventor era quem encontrava a coisa perdida.
Ento se eu encontrasse uma carteira de dinheiro que havia sido perdida pelo seu
proprietrio, eu era o inventor da carteira.
Imagine a perplexidade de um leigo, se eu chegasse e dissesse:
acabei de inventar essa carteira de dinheiro, sou o inventor da carteira que estava
perdida, o leigo ia achar que eu bebi.
Ora meus amigos, nunca mais iria se convencer aos leigos, que
inventor quem acha uma coisa perdida. Ento o que fez o NCC?
Dobrou-se mais uma vez aos costumes populares e deixou a
palavra inventor p/quem realmente faz algo novo, e passou a chamar o inventor de
descobridor, e a inveno de descoberta.
Temos a 2 mudanas, a 1 quanto ao nome, de inveno
p/descoberta, de inventor p/descobridor, e depois quanto natureza jurdica a
descoberta no mais o modo de adquirir a propriedade mvel.
Tb houve uma mudana topogrfica, a descoberta saiu do captulo
que tratava da aquisio da propriedade mvel p/figurar agora nas disposies
preliminares sobre a propriedade.
P/entendermos o sistema jurdico da descoberta, teremos que
recordar a diferena fundamental entre uma res nullius, uma res derelicta, e uma coisa
perdida.
Res nullius, uma coisa que nunca pertenceu a ningum, um
exemplo seria uma concha que o mar atira na areia da praia. Res derelicta, traduo

Direitos Reais Capanema 2004

20

literal, coisa abandonada no se confunde com res nullius , pq a coisa abandonada,


tinha um proprietrio, j foi de algum.
S que o seu proprietrio desinteressou-se p/ela, e resolveu
despir-se voluntariamente de seu direito de propriedade, excluindo a coisa do seu
patrimnio, indiferente ao seu destino.
O proprietrio que abandona a prpria coisa, no est interessada
no que lhe ir suceder depois, isso que uma res derelicta. As res nullius e as res
derelictae so suscetveis de ocupao e no de descoberta.
Se vou passeando pela areia da praia e acho uma concha, posso
lev-la p/casa, a essa res nullius passa a ser coisa de propriedade particular, passo a
ser proprietrio daquela concha pq ocupei a concha.
Esse fenmeno chama-se em direito OCUPAO, as coisas que
nunca pertenceram a ningum, so passveis de serem ocupadas e quem ocupa,
adquire a propriedade, a mesma coisa , as coisa abandonadas.
Se vou pela rua e me deparo com uma coisa que pela sua posio
e natureza presumo que foi abandonada, posso ocup-la adquirindo a propriedade
sobre ela.
J coisa perdida, tb chamada coisa extraviada, diferente. Ela
no abandonada pq no houve a inteno do proprietrio de se desfazer dela. Tb
no res nullius pq tem um proprietrio, ela foi extraviada, obviamente contra a
vontade do proprietrio.
Ningum extravia algo que lhe pertence voluntariamente, isso
abandono no extravio. O extravio independe da vontade do proprietrio, um fato
alheio sua vontade, geralmente fruto de uma negligncia de um descuido episdico.
E agora que recordamos os conceitos de res nullius, de coisa
abandonada e de coisa perdida, podemos entender o que a descoberta. A
descoberta exclusiva das coisas perdidas, extraviadas.
As coisas que nunca pertenceram a ningum ou ento que esto
abandonadas, eu posso me apropriar delas p/ ato prprio, p/ um ato de aquisio
originria , me torno proprietrio delas p/ato de vontade prpria.
J as coisas perdidas eu no posso me apropriar delas, pois no
so suscetveis de ocupao p/isso que se dizia, que a descoberta jamais um modo
de adquirir a propriedade, pq no posso adquirir a propriedade ao contrrio um erro
inacreditvel do ACC. A lei no me permite adquirir a propriedade de uma coisa
perdida, pelo menos p/ato prprio.

Direitos Reais Capanema 2004

21

Vamos ver que, pode ser at que a descoberta leve aquisio da


propriedade como conseqncia futura, que vamos examinar, mas no momento em
que encontro uma coisa perdida, no posso simplesmente abaix-la, peg-la e leva-la
p/casa, dizendo que adquiri a propriedade sobre ela.
Pq? Pq o dever jurdico que a lei me impe ao encontrar uma coisa
perdida, devolv-la ao proprietrio, ou ao seu legitimo possuidor, e para isso tenho o
dever de diligenciar p/identificar quem o proprietrio.
Se eu indo ao toilette de um restaurante, percebo na pia um anel
valioso de brilhante, bvio que percebo que algum o perdeu ali, e tenho que
imediatamente procurar entre as pessoas que esto no restaurante quem seria o
proprietrio p/devolver o anel.
Se encontro uma carteira recheada de dinheiro e documentos,
tenho que presumir que ela foi perdida, e tenho que procurar identificar o proprietrio
p/devolv-la.
Isso inclusive um dever tico no apenas jurdico, p/isso que o
art. 1233 comea dizendo: Quem quer que ache coisa alheia perdida h de restitu-la
ao dono ou legitimo possuidor.
E diz o nico: No o conhecendo, o descobridor far p/encontrlo, a 1 hiptese, vc tem que diligenciar p/encontrar o proprietrio p/devolver a coisa.
H uma 1 complicao prtica, as coisas no falam e nem se
rotulam, como saberei se a coisa foi abandonada ou se foi perdida. Elas no tem um
rtulo estou perdida, fui abandonada.
Se encontramos uma manga na calada cada de uma mangueira
de um terreno particular cujo galho, ultrapassou o muro da frente. Como vou saber se
aquela manga est perdida ou se foi abandonada p/ proprietrio da mangueira.
O Ihering na sua genialidade, disse que a nica soluo a da
normalidade da situao da coisa. E p/saber se a coisa est em situao de
normalidade dizia Ihering, s aplicando as chamadas regras da experincia comum da
vida.
A experincia de vida que no adquirimos na escola nem na
faculdade, e sim com a prpria vida, ela nos orienta p/decidir se uma coisa est
perdida ou foi abandonada. E pela sua situao de normalidade.
Ele citava exemplos que se tornaram famosos . Ele citava o ex.
de algum que vai pela estrada e se depara com um molho de feno cortado e amarrado
na beira da estrada, mas diante de um campo arado de feno.

Direitos Reais Capanema 2004

22

A experincia comum da vida nos ensina que no est nem


perdido nem abandonado, est ali aguardando transporte. Segue o caminho e passa
diante de uma casa em construo e se depara com um monte de tijolos empilhados
na estrada, tb depreende que no est nem perdido nem abandonado, est ali
guardado p/ser utilizado em levantar a parede p/a construo.
E um homem comum no toca nem no feno nem no tijolo, sabe
que aquilo tem dono, que no est abandonado. No nem res nullius , nem res
derelicta, nem coisa perdida.
E a diz Ihering, o homem continua na estrada percebendo um
claro na margem da estrada, fica curioso vai ver o que , e se depara como uma
cigarreira de prata.
O sol refletindo sobre a cigarreira, produziu aquele reflexo. Esse
homem que no tocou no feno, nem no tijolo, imediatamente se abaixa e apanha a
cigarreira, pq sabe que ela no est em situao de normalidade.
Pq as cigarreiras de prata, foram feitas p/ serem guardadas nas
gavetas ou no bolso do dono e no na margem de uma estrada. Ento ele apanha a
cigarreira, deduzindo que ela est perdida, pois no est em situao de normalidade.
Coisas valiosas costumamos querer guardar, e se ela est
margem da estrada pq foi extraviada, ento ele pega a cigarreira e vai procurar o
proprietrio p/devolv-la.
E a ele continua andando e se depara na calada, com vrias
mangas que caram de uma mangueira que est carregada de frutas, percebe que a
mangueira est num terreno particular conseqentemente, as mangas pertencem ao
proprietrio do terreno.
Mas como percebe que o cho est coalhado de mangas, muitas
delas dentro do terreno e outras nas caladas, ele apanha as mangas e comea a
imediatamente a chup-las, pq deduz que o proprietrio no recolheu as que caiu no
terreno e na rua, e pq o proprietrio no est mais interessado nelas.
Isso no est escrito na lei, nenhuma lei diz isso. Ihering diz que
esses fatos se deduzem na experincia da vida, o direito nada mais do que um
reflexo da experincia das regras comuns de convivncia.
H situaes intermedirias em que fica muito difcil definir, mas
podem haver situaes limtrofes, um cachorro que se encontra na rua , no se sabe se
foi abandonado ou perdido.
O homem honesto na dvida presume que foi perdido, pq no
atitude comum abandonar as coisas. Os homens so muito apegados as coisas que
lhe pertence.
Direitos Reais Capanema 2004

23

Reparem que tem gente que quando morre, quando se vai abrir a
casa, tem roupa velha, sapato velho, quinquilharias que foram guardadas, no apego
que se tem as coisas.
Tem um ditado popular que diz: quem d o que tem, a pedir vem,
tem gente que com base nesse ditado, no gosta de dar as coisas com medo de que
no futuro venha a precisar delas.
Na dvida, o homem honesto, o homem pater famlia, parte da
presuno de que est perdida e vai tentar procurar o proprietrio.
Vamos ver o que se deve fazer quando se descobre uma coisa. A
1 providncia ser procurar o proprietrio ou legtimo possuidor p/devolve-la. S quer
a lei no poderia nos transformar num Sherlock Holmes, perdendo nosso tempo,
deixando nosso trabalho, p/realizar a pesquisa de quem o proprietrio.
Na prtica, o homem normal chega no caixa do restaurante e
pergunta se algum perdeu um anel. Quando se fala diligenciar, so aquelas
providencias mais comuns imediatas.
No preciso sair pesquisando, se for uma coisa muito importante,
procura-se nos classificados. Mas no o encontrando, o que diz o NCC? Como dever
jurdico do descobridor?
Entrega a coisa a autoridade competente, dizendo que achou a
anel. No ACC, falava-se autoridade policial competente , agora j no se fala mais
isso.
Atualmente h rgos e reparties competentes,p/guardar essas
coisas e procurar os proprietrios. Os correios recebem os documentos, ento o NCC
preferiu generalizar, falando autoridade competente.
E a o descobridor, cumpriu o seu dever tico e jurdico, achou a
coisa, deduziu que estava perdida, diligenciou p/saber quem o legitimo proprietrio ou
legitimo possuidor, no encontrou e entregou repartio competente.
Vamos imaginar que o descobridor conseguiu saber quem o
proprietrio. Achei uma carteira de dinheiro, com carto de crdito, telefono e aviso o
proprietrio;
Achei um cachorro com uma coleira que continha o nome do
proprietrio e telefone. Ento o descobridor conseguiu identificar o proprietrio. um
direito legtimo do descobridor, reclamar uma gratificao pela devoluo da coisa.
um direito, sempre foi tanto no ACC como no NCC: Aquele que
restituir a coisa achada diz o art. 1234, nos termos do art. antecedente ou seja
Direitos Reais Capanema 2004

24

aquele que descobriu a coisa e a devolveu, ter direito uma recompensa, isso j
estava no ACC que no dizia o valor dessa recompensa, e isso suscitava muita
discusso prtica.
Agora o NCC, reproduz esse direito de uma recompensa pela
devoluo da coisa, e j fixou que essa recompensa, no ser inferior 5% de seu
valor.
Ento 5% o mnimo que tem o descobridor direito, e mais ainda,
ele poder ter o direito de recobrar as despesas que fez com a conservao, o
transporte da coisa e as despesas p/identificar o proprietrio.
Os leigos ficam perplexos! Pq acham que essa gratificao, um
favor, uma gentileza que o proprietrio faz, e o brasileiro mdio fica at ofendido,
quando no deveria pq um direito desde 1916.
E mais ainda, o proprietrio s vezes fica constrangido de
oferecer a recompensa, com receio de apanhar na cara ! Vejam como a sociedade
brasileira divorciada de suas leis!
Como se v o brasileiro, no consegue entender que essa
recompensa um direito do descobridor e um dever do proprietrio, e o NCC foi mais
longe pq j fixou at um valor mnimo, p/evitar discusses.
Se o descobridor quiser recompensa maior, ter que recorrer ao
judicirio,mas perfeitamente possvel, ir-se ao judicirio p/pedir ao juiz que fixe o valor
da recompensa.
E o juiz fixar pelo valor da coisa perdida e devolvida, pelo trabalho
que o descobridor teve p/encontrar o proprietrio.], o juiz considerar tudo isso.
Mas agora vcs diro? Prof. pq o ACC cometeu esse engano to
primrio de dizer que a descoberta era um modo de adquirir a propriedade. Imaginem
se eu encontro um cachorro, descubro o proprietrio e peo a recompensa baseado no
art. 1234 , e peo R$ 200,00.
A o proprietrio diz que o cachorro era uma mala e que adorou o
cachorro ter fugido, e que abandona o cachorro e se quiser, posso ficar com ele. A sim
se ele abandona o cachorro, se me interessar posso adquirir a propriedade do
cachorro.
S que a no foi a descoberta que me fez adquirir a propriedade,
foi o abandono do proprietrio da coisa. Ou seja, o proprietrio tb no est obrigado a
pagar a recompensa, pode dar a coisa.
Como se v o erro partiu da, p/isso disse que a descoberta pode
levar a aquisio da propriedade. Atravs da descoberta posso acabar adquirindo a
Direitos Reais Capanema 2004

25

propriedade, mas no pela descoberta em si, e sim pq o proprietrio abandonou a


coisa.
O art. 1234, diz que : Aquele que restituir a coisa achada, nos
termos do artigo antecedente , ter direito a uma recompensa no inferior a 5% do seu
valor, e indenizao( indenizao sempre devida) pelas despesas que houver feito
com a conservao e transporte da coisa , se o dono no preferir abandon-la.
Se o dono prefere abandonar a coisa e interessa ao descobridor
ficar com ela, pode ento adquirir a propriedade. Agora o nico d alguns critrios
p/que o juiz possa fixar o valor dessa recompensa.
Na determinao do montante da recompensa, considerar-se- o
esforo desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono , ou o legtimo
possuidor..
Ento o juiz perguntar quanto tempo o descobridor levou
p/encontrar o dono, ou legtimo possuidor. Se foi muito tempo ou se ao contrrio foi
pouco, da mesma forma o juiz aferir, p/deduzir o valor da recompensa.
Tb um outro critrio, o juiz levar em conta as possibilidades que
teria o proprietrio de encontrar a coisa, vamos continuar com o ex; do cachorro.
Ele foi encontrado na prpria rua do proprietrio, o descobridor
encontrou o cachorro na mesma rua do dono, era bem provvel que o dono
encontrasse tb o carro facilmente.
Agora, mudemos de ex: o cachorro fugiu do Mier e foi encontrado
no Leblon, ento o juiz a elevaria a recompensa. E finalmente, o ultimo critrio a
situao econmica de ambos.
O cachorro era um vira-latas, pertencente a um continuo, o juiz
dar a uns R$ 20,00, h uma discricionariedade, no h critrios rgidos.
Vejamos uma coisa interessante, o descobridor obrigado a
indenizar o proprietrio se a coisa se perde ou deteriora p/culpa sua. Tem direito a ser
indenizado das despesas da conservao da coisa, mas em compensao se ao
contrrio, causar dano a coisa ele responde se for culposo , claro!
Se o dano decorrer do fortuito, claro que no. Mas se o
descobridor, p/ato culposo ou doloso causar dano coisa, no momento de devolve-la, o
proprietrio pode lhe exigir indenizao.
o art. 1235, o descobridor responde pelos prejuzos causados ao
proprietrio ou possuidor legitimo quando tiver procedido com dolo.
Direitos Reais Capanema 2004

26

At agora estamos falando na hiptese do descobridor ter


encontrado o proprietrio e ter ido lhe devolver a coisa, pedindo recompensa etc...
Vamos imaginar que ele no encontrou o proprietrio, que ele tem
que entregar coisa autoridade competente. Esta dever continuar diligenciando
p/encontrar o proprietrio.
E como far isso? Publicando editais, pela lei a autoridade
competente tem que publicar editais dizendo assim: foi encontrado um cachorro, ou
uma carteira...
S que o NCC tb no ridculo ao ponto de exigir esse tipo de
comportamento, h uma ressalva, a autoridade pblica pode dispensar os editais ao
verificar que o valor da coisa no compensa.
A coisa vale R$100,00, o edital ficar em R$500,00, a poder
dispensar o edital. Mas se uma coisa valiosa, o Estado obrigado a publicar o edital.
Decorridos 60 dias, da divulgao pelo edital, poder o Estado
leiloar a coisa, e do produto da arrematao, o Estado paga a recompensa do
descobridor, se indeniza das despesas de conservao, edital e etc, e o eventual saldo
fica disposio do proprietrio.
E se no aparecer o proprietrio, ele passa ao Municpio, em cuja
circunscrio foi encontrada a coisa. Esse todo o sistema jurdico da descoberta e
agora sejamos francos. muito pouco conhecido do leigo e de muitos advogados.
Todos tem uma noo intuitiva de direito natural, de que quem
acha uma coisa perdida tem que devolver.
Nem mesmo os advogados conhecem esses detalhes do sistema
jurdico, da recompensa, da fixao da recompensa, das responsabilidades do
descobridor, do comportamento que se exige do Estado diante de uma coisa perdida.
Isso geralmente ignorado pela maioria dos brasileiros, o NCC
tratou de maneira mais minuciosa os fatos da descoberta, e agora com muito maior
tecnicismo, pq como lhes disse a descoberta no est mais includa nos modos de
adquirir a propriedade.
A no ser quando h um abandono e a o descobridor se interessa
em adquirir a propriedade, mas pelo abandono no pela descoberta.
A partir da, o NCC relaciona os modos de adquirir a propriedade,
levaremos varias aulas s estudando os modos de adquirir a propriedade.

Direitos Reais Capanema 2004

27

Pq importantssimo que o NCC elenque e discipline os modos de


adquirir a propriedade? Pq propriedade direito, pq o NCC se limita a dizer que
adquire-se a posse a partir do momento em que se possa exercer um dos poderes
inerentes ao domnio.
Pq o NCC em boa hora, no elenca os modos de adquirir a posse?
Pq posse fato, portanto irrelevante saber o ttulo aquisitivo da posse, como que vc
adquiriu a posse, pq instrumento vc adquiriu a posse, isso tudo irrelevante.
Se a posse fato, basta saber se vc est de fato exercendo sobre
a coisa, um dos poderes inerentes propriedade.
A propriedade direito, e s se pode dizer se titular do direito se
exibir um ttulo aquisitivo desse direito, um ttulo hbil, portanto vc tem que mostrar o
modo pelo qual, se adquiriu o esse direito.
O ex: que dou sempre o mesmo, digo que sou o proprietrio
desse microfone, se digo que sou o proprietrio, vcs tem todo o direito de duvidar at
que eu exiba a nota fiscal discriminando o objeto e dizendo que o comprei.
A est o modo legitimo de adquirir a propriedade,uma compra e
venda, posso tb exibir um formal de partilha, que me partilhou o objeto que herdei,
outro modo legtimo de adquirir a propriedade.
Agora, se digo que sou o possuidor desse microfone, como vcs
esto vendo que estou usando, no preciso mostrar a vcs, pq sou o possuidor desse
microfone.
Vcs deduzem isso, pelo simples fato de estar usando o microfone,
como o uso um dos poderes inerentes propriedade, se estou de fato exercendo
esse poder eu sou possuidor do microfone.
E p/isso que o NCC minuciosamente elenca os modos de adquirir
a propriedade e silencia quanto aos modos de adquirir a posse. E o NCC comea pelos
modos de adquirir a propriedade imvel.
Sempre a prioridade p/os imveis, esto sempre em 1 lugar, o
sistema dos imveis muito mais rgido, muito mais solene, isso atvico vem desde a
idade mdia, direito medieval.
O que importava na idade mdia era ao propriedade do imvel, as
coisas moveis eram irrelevantes. S se tinha poder na idade mdia quando se era
proprietrio de terras.
Isso at hoje persiste, o brasileiro mdio, s se sente
economicamente seguro e socialmente respeitvel quando tem casa prpria, qual o
sonho comum de todo brasileiro? Casa prpria.
Direitos Reais Capanema 2004

28

Pq a propriedade imvel que tranqiliza o brasileiro, social e


economicamente. E muito comum dizer-se: fulano irresponsvel, gasta dinheiro,
viaja e ainda no comprou imvel.
E natural portanto, que o NCC 1 discipline a aquisio da
propriedade imvel. Ele relaciona 3 modos de adquirir a propriedade imvel, no ACC
eram 4, falava-se na aquisio pela sucesso hereditria.
Agora no se reproduz isso, pq se entende que isso est
disciplinado l no livro de sucesses. Mas claro que se adquire a propriedade imvel
pela sucesso hereditria.
Aqui no livro dos direitos reais, os modos de adquirir a propriedade
imvel so:1- Usucapio, 2-Registro do Titulo, 3-Pela acesso. Podemos adquirir a
prop. Imvel por um desses modos.
H tb uma mudana significativa. A usucapio agora o 1 modo
de se adquirir a propriedade, no ACC aparecia no fim, isso p/enfatizar a importncia
social da posse.
O 1 modo de se adquirir a prop. Imvel, atravs da posse AD
USUCAPIONEM No p/acaso que se d essa nfase a usucapio. No ACC, o 1
modo era o registro do titulo, hoje o 1.
A usucapio um modo originrio e gratuito de adquirir a
propriedade imvel. Originrio pq o possuidor incorpora a propriedade ao seu
patrimnio p/ato prprio que a posse.
No h voluntariedade, no h transmisso voluntria da
propriedade do proprietrio anterior p/possuidor. Essa propriedade apenas
declarada pela sentena de usucapio, portanto considera-se um modo originrio de
adquirir a prop., no um modo derivado em que h uma cadeia sucessria voluntria.
E tb gratuita, pq o posseiro nada paga ao proprietrio pela
aquisio da propriedade, ento a usucapio um modo originrio, gratuito e
complexo.
Pq complexo? Pq s se adquire a propriedade p/ usucapio
conjugando-se 3 fatos jurdicos. O 1 a posse, que um fato o 2 a inrcia do
proprietrio que outro fato,e o 3 o decurso do tempo, que outro fato.
Portanto, no um modo simples de adquirir um direito, O que
um modo simples de adquirir um direito ? aquele que se perfaz num nico ato.

Direitos Reais Capanema 2004

29

A usucapio, se perfaz em 3 atos ou 3 fatos distintos. J o registro


do ttulo, um modo tpico dos atos inter-vivos, e sempre uma aquisio derivada,
que pode ser onerosa como na compra e venda, ou gratuita como na doao.
Mas a h sempre uma cadeia sucessria, uma transmisso
derivada de um titular anterior p/um novo. um modo tpico da transmisso intervivos: compra e venda, permuta, dao em pagamento, etc.
Ao contrrio do que os leigos imaginam, no a compra e venda,
a doao, a permuta que transfere a propriedade e sim o registro do ttulo, isso um
erro tradicional dos leigos.
Se o leigo v algum assinar escritura de compra e venda no
tabelio adquirindo um apartamento verifica que o comprador pagou integralmente o
preo no ato da escritura e recebeu do vendedor plena e geral quitao.
Nesse mesmo ato o leigo v o vendedor entregando ao
comprador, a chave do apartamento, o leigo dir: Eis o novo proprietrio do
apartamento, e ainda no .
Nenhum desses atos foi suficiente p/transferir a propriedade,
nenhum desses atos foi suficiente p/ fazer com que o comprador adquira a
propriedade.
S quando o comprador registrar a escritura, que ele adquirir a
propriedade, at ento, quem o proprietrio o vendedor. A propriedade remanesce
em mos do vendedor enquanto no se registrou o ttulo.
Portanto, o modo de adquirir a propriedade, no um contrato de
compra e venda, de doao, e sim o registro desse contrato. E aonde? No RGI.
A simples tradio do imvel no basta, o pagamento do preo no
basta, a posse do comprador tb no basta. Posso ter a posse do imvel e no ter
ainda a propriedade. O Registro que servir p/adquirir a propriedade.
E o 3 modo a acesso, quando se adquire a propriedade
imvel que acede ao que vc j tinha antes. Acesso um acrscimo, significa sempre
um acrscimo.
J se tinha a prop. Imvel que acrescida, vc adquire o acrscimo
que se incorpora a pp imvel. Essa acesso pode se dar de 5 maneiras diferentes, que
estudaremos uma a um.
Essa aquisio do imvel p/ acesso, se d p/ formao de ilhas,
ou pelo aluvio, ou pela avulso, ou pelo abandono do lveo do rio, ou pelas
plantaes e construes feitas em nossos imveis.

Direitos Reais Capanema 2004

30

Ateno: O registro da promessa de compra e venda, no transfere


a propriedade ao comprador, faz nascer um direito real de aquisio que vamos
estudar, numa aula s.
A usucapio um modo de adquirir a propriedade atravs da
posse, um dos efeitos da posse. Quando estudamos os efeitos da posse, dissemos
que talvez o mais importante deles a aquisio da propriedade.
Ou seja, a posse pode conduzir propriedade, mas no qualquer
posse, deixei isso bem claro! S conduz propriedade, a chamada posse AD
USUCAPIONEM que no se confunde com a posse AD INTERDICTA.
O que a posse AD INTERDICTA? E toda posse AD
INTERDICTA , a que permite ao possuidor a defesa da posse, e o exerccio de todos
aqueles demais direitos da posse, como a percepo dos frutos, a indenizao das
benfeitorias.
A posse AD USUCAPIONEM aquela hbil p/conduzir a aquisio
da propriedade, e a nem toda a posse AD USUCAPIONEM , p/que seja AD
USUCAPIONEM preciso que ela satisfaa determinados requisitos.
O 1 deles a continuidade a posse tem que ser contnua, o que
no significa dizer, que o possuidor tem que estar em contato com a coisa 24 horas
p/dia, durante 365 dias do ano, no isso!
O que se diz como posse continua aquela em que durante todo
o prazo, o possuidor teve o poder fsico sobre a coisa , o poder fsico no se confunde
com contato fsico.
Vc deixa o seu carro estacionado enquanto vai ao cinema,
separou-se fisicamente do carro durante essas horas, mas no perdeu o poder fsico
sobre o carro.
Tenho uma casa na praia perto do Rio, no estou l nesse
momento estou h 150kms da minha casa, mas no perdi o poder fsico sobre a casa,
que continua sobre o meu poder fsico.
Poder fsico significa aptido p/exercer a posse, no perdi essa
aptido, no preciso estar dentro da casa dentro do terreno, durante todo o tempo.
Quando se fala continua no sentido de que se vc se demite da
posse, se vc transfere a posse, se vc abandona a posse, a vc tem que comear um
novo prazo da usucapio, pq a ela j no mais continua, j no se tem mais o poder
fsico sobre a coisa.
Ento o 1 requisito da usucapio, essa continuidade da posse,
sem solues de continuidade, sem que o possuidor tenha perdido a posse.
Direitos Reais Capanema 2004

31

O 2 requisito, a mansido da posse, preciso alm do mais que


essa posse alm de continua seja mansa e pacfica, o que significa dizer , que ela no
seja resistida, discutida, disputada, que no haja nenhuma resistncia de 3s contra
essa posse.
Se houver qualquer demanda em torno dessa posse, se algum
tiver tentando recuperar essa coisa, j no h que se falar em usucapio. Portanto
mansa e pacifica significa posse sem qualquer resistncia de 3, sem qualquer disputa,
litgio ou contestao.
Mas tb no basta isso, preciso que essa posse continua, mansa
e pacifica se estenda p/um determinado prazo previsto em lei, enquanto no se alcana
esse prazo, no h que se falar em usucapio.
Portanto, a usucapio se opera atravs do tempo que se determina
atravs pela inrcia do proprietrio, o fator determinante da usucapio, a inrcia do
proprietrio, mas o fator operante, o tempo.
O proprietrio pode ficar inerte e no haver usucapio, pq no se
completou o tempo. E finalmente, o ltimo super requisito, a sntese dos demais, que
o animus domini .
S h que falar em posse AD USUCAPIONEM, se o possuidor a
exercer com a inteno de se transformar em proprietrio da coisa, isso o que chama
posse animus domini, animus rem sibi habendi, a inteno de ter a coisa p/si como se
fosse o seu proprietrio.
Isso confunde alguns alunos iniciantes, pq sempre se fala que a
teoria hoje predominante que a de IHERING, dispensa o animus domini, p/a
caracterizao da posse.
muito comum que os alunos fiquem muito um pouco confusos,
quando se diz que a posse ad usucapionem exige o animus domini e o me perguntam
se afinal o animus domini exigido ou no na teoria de IHERING?
A teoria de IIHERING dispensa o animus domini p/a caracterizao
da posse. P/que algum seja considerado possuidor de uma coisa, no precisa ter
animus domini, como exigia SAVIGNY.
Para SAVIGNY, o animus domini era elemento da posse, e sem ele
no h posse alguma, h deteno. IHERING acabou com isso. Posso ser possuidor
de uma coisa , sem nenhum animus domini.
Agora mesmo p/IHERING, p/adquirir a propriedade, preciso o
animus domini, ou seja, ele remanesce na teoria de IHERING, mas apenas como
requisito da usucapio, p/adquirir a propriedade.
Direitos Reais Capanema 2004

32

P/isso que o possuidor direto de uma coisa, no pode nesta


qualidade de possuidor direto, p/,maior o tempo da posse, aspirar a usucapio.
Um inquilino, ainda que resida h 80 anos no imvel, um
comodatrio, no podem requerer a usucapio ao final de 20, 30 anos, alegando que
tem a posse direta daquele imvel.
E posse direta o oposto do animus domini, posse direta, disse a
vcs, a daquele que recebe provisoriamente de 3 a posse de uma coisa, p/efeito de
contrato, ou direito real, sabendo que tem que devolver a coisa a quem lhe transferiu a
posse direta e que conserva a posse indireta.
Portanto o locatrio, um possuidor direto da coisa locada, e est
cansado de saber, que tem que devolver a coisa ao locador terminado o contrato.
Ento se sabe que tem que devolver a coisa, como pode dizer que tinha posse animus
domini?
O possuidor direto, no tem como adquirir a propriedade, s
aquele que exerce a posse, animus domini, com a inteno de se tornar o proprietrio.
Esses so os requisitos da usucapio, portanto no qualquer
posse que produz esse efeito. Em matria de usucapio, o NCC mudou muita coisa,
um novo tempo!
Em 1 lugar , o ACC s aludia h 2 espcies de usucapio, imvel,
a extraordinria e a o ordinria. A extraordinria, era a que se conferia ao possuidor
de m-f, que poderia mesmo de m-f adquirir a propriedade s que
extraordinariamente.
E o ACC exigia 20 anos de posse continua, mansa e pacifica,
p/adquirir a propriedade pela usucapio extraordinria. Um amigo meu com toda a
razo, sempre comentou que, o que o cd. chama de extraordinria, deveria ser
ordinria, pq a hiptese mais freqente.
interessante essa observao, ele tem toda razo, quase toda
ao de usucapio, o possuidor de m-f, sabe que o imvel no lhe pertence, ento
pq chamar de extraordinria? essa que a forma ordinria, a extraordinria seria a
de boa-f que mais rara!
Mas no! A extraordinria a do possuidor de m-f, e a ordinria
que se referia ao possuidor de boa-f, e p/isso se exigia um prazo menor, 10 anos
entre presentes e 15 entre ausentes.
Sendo que a presentes ou ausentes , nada tem a ver com aquele
fenmeno da ausncia, dos que desaparecem dos mortos presumidos, no nada
disso.
Direitos Reais Capanema 2004

33

Quando se fala 10 anos entre presentes, quando autor e o ru da


ao de usucapio, residem no mesmo Municpio, e entre ausentes quando residem
em Municpios diversos.
Ento p/a usucapio ordinria, se tinha que ver se a ao entre
ausentes, morando em Municpios diferentes ou entre presentes. Se fosse presentes,
10 anos se for o possuidor de boa-f, entre ausentes 15 anos.
Mudou tudo! em 1 lugar o NCC traz novas formas de usucapio, a
rural e a urbana. Isso no inveno do NCC, j est na CR/88, mas no CC
novidade pq o ACC no se referia usucapio especial, pr-labore, que o urbano ou
rural.
Diro vcs pq repetir se est na CF? Est na CF erradamente, como
o ACC estava inteiramente obsoleto, a CF teve que dar algumas respostas. Aquisio
de propriedade matria de direito privado, de D. Civil.
E o local adequado p/tratar disso o CC, p/isso achei correto que
o NCC reproduzisse o texto constitucional, at pq amanh a CF, isto no nenhuma
novidade no Brasil, pode ser revogada.
J tivemos 7 ou 8 constituies e s tnhamos tido um s CC at
hoje. No Brasil o CC muito mais estvel que a Constituio. E ainda aparece uma
outra modalidade de usucapio da qual falaremos na prxima aula.
Ampliaram-se as espcies de usucapio, como se no bastasse
reduziram-se substancialmente os prazos. O que coerente com a orientao do NCC
que fortalece a posse social, a posse produtiva.
Claro! Se o NCC quer favorecer e proteger a posse produtiva, uma
das maneiras mais bvias de fortalecer, reduzir o prazo da usucapio. Seria
incoerente se o NCC aumentasse esses prazos, tinha certeza que o NCC iria reduzir
esses prazos.
E as redues so significativas, no so pequenas no! P/ex: a
usucapio extraordinria, no ACC eram 20 anos, sem escapatria. Se o possuidor era
de boa-f, s 20 anos de posse continua, mansa e pacfica poderia justificar a
usucapio.
Agora, o prazo reduziu de 20 p/15 anos, ento agora o prazo
normal p/a usucapio extraordinria de 15 anos. (J foram a 5 anos).
Como se no bastasse, o legislador ainda disse que, mesmo
sendo posse de m-f, possvel a usucapio com 10 anos, bastando que o possuidor
tenha instalado no imvel, a sua moradia habitual ou tenha transformado o imvel em
produtivo.
Direitos Reais Capanema 2004

34

Realizando obras que transformam o imvel em produtivo, olha


que coisa surpreendente! Agora podemos ter usucapio de m-f com 10 anos. Vamos
ter agora casos de usucapio extraordinria com 10 anos de posse, quando no ACC
era exigido 20!
Agora repito, 10 anos s se o possuidor de m-f, instalou a sua
residncia habitual ou realizou obras que o torne produtivo. O que significa plantar ou
construir.
Isso s tem uma explicao, privilegiar a posse produtiva, ou seja,
tornar o imvel produtivo, compensa a m-f, uma maneira de sanar a m-f.
Antigamente s o tempo sanava a m-f, agora o tempo sana a m-f, mas tb a
produtividade.
Isso a ntido a valorao que o NCC d a posse produtiva,
chamada posse social. Tb posse deixando o imvel ocioso to danoso, quanto a
propriedade ociosa.
A posse deve ser p/tornar o imvel produtivo, plantando ou
construindo nele servindo de moradia. J a usucapio ordinria se manteve em 10
anos, mas pelo menos eliminou-se aquela 10 e 15, no h mais que se falar em
usucapio de boa-f entre ausentes ou presentes.
Acabou isso, agora sempre 10 anos, ainda que as partes estejam
ausentes, morando em Municpios diversos. muita mudana! Reduziram-se o
prazos, eliminou-se a distino entre presentes e ausentes.
O prazo p/usucapio de boa-f de 10 anos. A usucapio rural e
urbana agora est no NCC com prazo de 5 anos , igual ao da CF/88. O NCC
reproduziu IPSIS LITERIS o preceito constitucional.
So os mesmos requisitos quanto s metragens, quanto ao prazo,
igual a CF. A usucapio rural, refere-se apenas a imveis que no ultrapassem 50
hectares, sejam possudos h mais de 5 anos, p/quem no seja proprietrio de outro
imvel e que esteja efetivamente usando a terra p/plantar ou p/ criao.
E a usucapio urbana, imvel at 250 m2 ocupado h mais de 5
anos p/quem no seja proprietrio de imvel rural ou urbano, e que esteja efetivamente
usando o imvel p/ residncia.
Surge uma outra modalidade de usucapio que no havia no ACC.
Vamos imaginar que eu tenha comprado 1 apt de Jos, em Copacabana com titulo de
propriedade devidamente registrado no RGI, sem nenhum nus, sem nenhuma
restrio.

Direitos Reais Capanema 2004

35

Compro o imvel, registro o meu ttulo, adquiro a propriedade


desse imvel. S que 1 ano depois, descubro que foi cancelado o registro de Jos.
Apurou-se que o titulo era nulo, foi uma fraude.
Moveu-se uma ao e anulou-se o registro de Jos e cancelou-se
o seu registro. O RGI inspirado pelo principio da continuidade, se anulou o titulo de
Jos anula o meu, pq seno ficaria um buraco negro na cadeia sucessria, ento todos
os registros foram anulados num efeito domin.
No h como subsistir um registro posterior e com isso se
romperia a cadeia de domnio. Se cancelado o registro de Jos, est cancelado o meu,
dormi como proprietrio do imvel e acordei sem ser proprietrio, pois no tenho mais
o ttulo.
Sou o possuidor do imvel ,mas proprietrio no sou mais. Sabem
o que acontecia no passado ? Isso no raro no , de vez em quando os registros so
cancelados por fraude.
Pelo direito passado teria que esperar 10 anos p/adquirir a
propriedade p/usucapio de boa-f, agora passa p/5 anos. o nico do art. 1242,
num dispositivo indito.
Ser de 5 anos o prazo previsto nesse artigo se o imvel houver
sido adquirido onerosamente, com base no registro constante no respectivo cartrio,
cancelada posteriormente desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua
moradia ou realizado investimentos de interesse social e econmico.
Ento no preciso esperar 10 anos, agora
com 5 anos,
obviamente contados do negcio oneroso, p/adquirir a propriedade pela usucapio,
ficou muito mais fcil.
No campo do processo tb se procura h muito tempo facilitar a
ao de usucapio, antigamente ela comeava p/uma audincia de justificao de
posse, perdia-se meses nessa fase, isso acabou.
Tudo tanto no campo do processo civil como no d. civil , tudo se
tem feito p/facilitar a aquisio da propriedade pela via da posse. Caber ao juiz na
ao prpria aferir se esto presentes esses requisitos.
A sentena na ao de usucapio no constitutiva declaratria,
ao contrrio do que se imagina, ela se limita a declarar que a propriedade do
possuidor, e produz efeitos ex tunc .
At o momento em que se inicia a posse, na verdade o possuidor
proprietrio desde o inicio da posse, e isso declarado pela sentena,e no constitudo
pela sentena.

Direitos Reais Capanema 2004

36

O que constitui a propriedade a posse, a sentena apenas


reconhece esse fenmeno e o declara existindo no mundo jurdico.
modos de adquirir a propriedade imvel.
O 1 desses modos, luz do NCC a usucapio, falamos das
diversas modalidades de usucapio imvel, a usucapio extraordinria, ordinria a
rural, a urbana.
Alm daquela modalidade de quem adquire o imvel baseado no
titulo de domnio do alienante, e que vem a ser cancelado e que 5 anos depois da
realizao do negcio, j poder usucapir o bem.
Vamos falar hoje p/encerrar esse tema, sobre o inevitvel conflito
intertemporal surgido com a reduo desses prazos. Como lhes falei, o NCC reduziu
substancialmente os prazos da usucapio.
A usucapio extraordinria no ACC exigia 20 anos, agora baixou
p/15 e ainda em certos casos p/10, quando o posseiro mesmo de m-f instala no
imvel a sua moradia habitual, ou pelo seu trabalho, o torna produtivo.
Bastam ento 10 anos mesmo de m-f p/adquirir a propriedade
pela usucapio. Isso poderia trazer uma surpresa desagradvel p/o proprietrio de um
imvel, que estivesse sendo ocupado p/um 3 de m-f.
Vamos imaginar que um 3 invadiu o meu terreno, e l fixou a sua
residncia habitual, isso h 12 anos atrs, ento ele j tem 12 anos de posse de m-f
no meu imvel.
Pelo ACC ele estaria relativamente tranqilo, pq se se trata de uma
posse de m-f, ele s poderia aspirar a usucapio c/20 anos, portanto eu ainda teria
8 anos p/ajuizar uma ao possessria p/recuperar essa posse, ou pelo menos
p/romper a mansido da posse.
Eu interromperia c/esta ao, a prescrio aquisitiva, ento ainda
estaria tranqilo aguardando esse prazo de 20 anos, faltando ainda 8.
S que em 11/1/03, entrou em vigor o NCC e a lendo o NCC, veria
que com 10 anos de posse de m-f, desde que o possuidor tivesse ali instalado a sua
moradia, seria possvel requerer a usucapio.
Ento, eu j teria perdido a propriedade, pq ele est l h 12 anos,
j tendo completado os 10 anos que o NCC exige.
A pergunta ento essa: Esse prazo continuar se contando pelo
ACC? Portanto dependeria de 20 anos essa usucapio, ou ao contrrio j se subsume
ao NCC e j teria completado o prazo?

Direitos Reais Capanema 2004

37

Ora, se prevalecesse a 1 tese, esperar os 20 anos o NCC no


atingiria imediatamente seu propsito que reduzir esses prazos, privilegiando a
posse produtiva sobre a propriedade ociosa.
Do ponto de vista social, no seria uma boa soluo continuar
medindo esses prazos pela lei antiga. Mas p/outro lado a prevalecer a 2 soluo,
seria intolervel, pois representaria uma surpresa p/o proprietrio, que perderia sua
propriedade sem poder defend-la, surpreendido pela lei nova.
Nenhuma dessas solues seria a melhor, e p/isso o NCC adotou
o critrio intermedirio que est no art. 2029 dizendo que depois da vigncia do NCC e
ainda p/2 anos, esses novos que foram criados e reduzidos, sero acrescidos de mais
2 anos.
Pq acrescido de mais 2 anos? Pq isso p/permitir que todos os
proprietrios que tivessem seus imveis ocupados p/3s, ainda dispusessem de mais 2
anos p/poder ajuizar as aes cabveis p/recuperar a posse, ou interromper a
prescrio.
Da se infere que ningum poder dizer no futuro, que foi
surpreendido pelo NCC e perdeu a propriedade de seu imvel, em razo dessa
surpresa.
Pq o NCC assegura a todos os proprietrios um prazo adicional de
2 anos p/poder reagir contra essa posse indevida de 3s.
Da mesma maneira, naquela hiptese que lhes falei criada pelo
NCC em que posseiros com 5 anos de posse de uma extensa rea, poderiam adquirir a
propriedade, esse direito que surgiu agora, no 4 do art. 1228, direito que no existia
no ACC, isso tb acrescido de 2 anos a partir de 11/1/03 pq a hiptese a mesma.
Imaginem que eu tenha uma extensa rea ocupada h 6 anos,
p/um considervel nmero de pessoas que tenham tornado essa rea produtiva.
Estaria ainda tranqilo, pq se a posse de boa-f, eles precisariam de 10 anos
p/adquirir a propriedade.
Como esto l h 6, eu ainda estaria tranqilo. S que com o NCC,
eles j poderiam c/5 anos requerer a propriedade, ento p/evitar isso, tb a se acresce
2 anos a esse prazo.
Ento, o legislador se preocupou em garantir todos os
proprietrios, a faculdade de recuperar a posse de seus imveis ou interromper a
respectiva distribuio da ao, a prescrio aquisitiva.
Era isso que lhes faltava falar, sobre a aquisio do imvel p/
usucapio. O 2 modo de adquirir a propriedade imvel, a transcrio ou registro do
ttulo.
Direitos Reais Capanema 2004

38

A j diferente, na usucapio a aquisio originria e gratuita.


originaria, pq o posseiro incorpora o bem ao seu patrimnio p/ato prprio, no h
transferncia voluntria da propriedade, do proprietrio anterior p/o novo.
No portanto uma aquisio derivada em que h uma
transferncia voluntria do direito de um titular p/outro. E gratuita pq obviamente o
posseiro nada paga ao proprietrio.
J a aquisio pelo registro do ttulo, o modo caracterstico de
adquirir a propriedade imvel p/ato inter-vivos, em que h essa transferncia da
propriedade essa cadeia sucessria de domnio, em que h voluntariedade.
P/ex: a compra e venda de imveis, a permuta de imveis, a
doao de imveis, a dao em pagamento de imveis. Em todos esses exemplos h
uma aquisio do imvel p/atos inter-vivos e cuja propriedade ento se adquire pelo
registro de ttulo.
A j diferente, na usucapio no h ttulo aquisitivo que tenha
sido outorgado pelo proprietrio anterior ao adquirente, a sentena de usucapio, que
levado ao registro.
Agora, o prprio ttulo aquisitivo de transferncia do domnio, que
se registra e no momento do registro que se transfere e se adquire a propriedade.
uma aquisio derivada pelo registro do ttulo, a aquisio
derivada. Que pode ser onerosa como no caso da compra e venda, da permuta, da
dao em pagamento, ou gratuita como no caso da doao do imvel.
O modo de registrar o ttulo e o funcionamento dos registros de
imveis, est disciplinado de maneira muito mais minuciosa, na lei de registros
pblicos.
O NCC se limita a se referir ao registro do ttulo como o modo de
adquirir a propriedade imvel aduzindo ainda, aos princpios fundamentais que regem o
chamado direito registral.
Esses registros de imveis, cada um deles tem uma rea territorial
que lhe privativa, no se pode escolher onde registrar o seu ttulo aquisitivo, ter que
faze-lo no RGI competente onde est registrado o imvel.
Aqui por exemplo no RJ so onze, os RGIs e englobam todos os
bairros da cidade do RJ. A lei de registro minuciosissima ao estabelecer quais os
livros que os registros de imveis devero ter, como se processam esse registro, a prnotao, tudo isso esta minuciosamente disciplinado na lei de registro da qual claro,
eu os remeto.

Direitos Reais Capanema 2004

39

Mas os princpios fundamentais do RGI precisam ser lembrados,


em 1lugar O princpio da publicidade o RGI foi criado p/ tornar pblica a propriedade
do imvel p/ que todos possam dela tomar conhecimento e respeit-lo!
A caracterstica fundamental do RGI a publicidade, qq pessoa
sem precisar declinar a razo, pode se dirigir ao RGI e pedir uma certido sobre o que
ali se contm, em referncia a um determinado imvel para saber quem o seu
proprietrio, se pesa algum nus real sobre ele, quais foram os seus proprietrios no
passado.
Ento a publicidade, um dos princpios fundamentais do RGI. Por
isso que cada imvel tem uma matrcula que lhe exclusiva e nessa matrcula se
registram e se averbam, todos os atos referentes a esse imvel.
Sejam eles de simples mudana
de numerao ou de
nomenclatura na rua, sejam de alienao ou onerao, em suma tudo que diz respeito
aquele imvel registrado ou averbado nesta matrcula.
Averbado, quando so mudanas que no transferem a
propriedade, como por exemplo uma hipoteca que se estabelea, uma mudana de
nome, de rua ou de estado civil do proprietrio, de nome do proprietrio. E registrado
se houver uma compra e venda.
O 2 princpio muito importante o principio da presuno de
veracidade e autenticidade, ou seja, o que se contm no RGI em relao quele imvel
ou seus proprietrios se presume verdadeiro, autntico.
A prova da propriedade se faz pela exibio da certido, e o que ali
h,est escrito, verdadeiro at prova em contrrio, no uma presuno absoluta
como no direito germnico.
uma presuno relativa, ou seja, o registro pode ser cancelado,
anulado, retificado mediante prova seja do vcio que macula o titulo, seja do fato que
justifica qualquer retificao.
Mas at que se d anulao ou cancelamento do ttulo, o que se
contm na matricula se ter como verdadeiro, autentico. A propriedade a daquele
cujo nome estiver no RGI.
Um outro principio, o da anterioridade, adquire a propriedade
aquele que 1 registre o ttulo, no o que adquire a propriedade. Vamos imaginar que
algum venda o mesmo imvel a 2 pessoas diferentes, uma em janeiro e a 2 em abril.
S que o que adquiriu a propriedade em janeiro no registrou o
ttulo, mas o que adquiriu em abril, registrou e esse que ser o proprietrio, e no o
que adquiriu 1.

Direitos Reais Capanema 2004

40

Pq a anterioridade do registro, e no do negcio jurdico, adquire


a propriedade aquele que 1 adquiriu a propriedade, alis fico admirado como o
brasileiro ignorando isso, cansa de comprar imvel e deixa p/depois o registro achando
que uma burocracia incmoda.
E prefere gastar o dinheiro que sobrou, p/fazer obras, comprar
nova televiso, consertar o telhado e deixa o registro p/depois, mal sabendo que ainda
no o proprietrio do imvel, correndo o risco de um 3 registrar primeiro o seu ttulo
e ele que adquirir a propriedade.
P/isso tb que na lei de registros se disciplina a figura da prnotao, pq o ttulo no registrado automaticamente, imediatamente, no basta
apresentar o ttitulo ao RGI, p/ser registrado.
O oficial submete o titulo a um minuciosissimo exame, p/ver se ele
atende aos requisitos legais, se est em ordem , se as metragens conferem se o
alienante o proprietrio, se no havia algum bice alienao.
Tudo isso o oficial examina, as vezes com irritante mincia e na
maioria das vezes, formula N exigncias, s registrando aps o cumprimento dessas
exigncias.
Ento, poderia ocorrer o seguinte: algum apresenta o seu titulo
aquisitivo em janeiro, s que h uma srie de exigncias que tero que ser cumpridas,
uma retificao da metragem, uma retificao de um nome do alienante ou do
adquirente, em suma uma exigncia qualquer.
O vendedor aliena o mesmo imvel outrem em abril que
apresenta o seu titulo, que no tem os vcios do anterior e que seria ento, registrado
antes e adquiriria a propriedade.
P/evitar isso, quando o titulo apresentado ao oficial, ele prnotado. E qual a funo da pr-notao? garantir o direito de anterioridade. Ento
ele s poder registrar o titulo de abril,depois que caduca a pr-notao.
Enquanto estiver vigorando a pr-notao, ele no pode registrar
um outro ttulo. Criou-se essa figura da pr-notao, exatamente p/preservar o principio
da anterioridade da apresentao do ttulo.
evidente que h um prazo de vigncia dessa pr-notao, seno
o sujeito apresentava o titulo, seria pr-notado, cumpriria a exigncia, e ningum mais
registraria nenhum ttulo posterior.

Um outro princpio fundamental, e de maior importncia o


principio da continuidade.
Direitos Reais Capanema 2004

41

Quer dizer, no registro de imveis, obedece-se religiosamente a


chamada cadeia sucessria de domnio no pode haver hiatos, buracos negros,
solues de continuidade na propriedade.
O imvel tem que passar de Jos p/ Pedro, de Pedro p/ Antnio de
Antnio p/ Maria, rigorosamente em sucesso sem que entre um e outro, fique um
espao que no se sabe a quem pertenceu o imvel naquele perodo.
Da chamar-se, continuidade da cadeia sucessria vamos ao
exemplo: eu apresento um ttulo em que comprei o imvel de Jos. S que no registro
de imvel, o ltimo proprietrio desse imvel Joo.
Ento, no possvel registrar esse ttulo. Por que Jos ainda no
aparece no registro como sendo proprietrio do imvel. Primeiro preciso registrar
Joo p/ Jos e de Jos p/ mim.
Seno, no h como fazer o registro, por que ficaria esse intervalo
na cadeia de domnio. Esses so ento, os princpios fundamentais.
Os oficiais do RGI, fazem uma minuciosa relao dos ttulos
registrveis. Ao contrrio do que os leigos imaginam, no so apenas as compra e
vendas, as permutas, ou as doaes, as sentenas de adjudicao compulsrias s
p/dar ex:, um titulo registrvel.
Agora a sentena que confere definitividade ao contrato preliminar
de compra e venda de um imvel registrvel, a sentena de usucapio registrvel.
Tb so registrveis os contratos que se refiram a esse imvel que
possam influir sobre direitos de 3s como as garantias reais: hipoteca, anticrese,
alienao fiduciria de imvel.
Como tb at contrato de locao do imvel registrvel. Pq?
P/assegurar ao locatrio, direito real de aquisio, se o locador resolver vender o
imvel e tb p/garantir a preservao do contrato, contra 3 adquirente.
At um contrato de locao que no gera direito real e sim pessoal,
est sujeito registro mas p/essas 2 finalidades. No caso do locador vender o imvel
sem oferecer a preferncia ao locatrio, este possa anular a venda e adjudicar o
imvel.
Ou ento, p/o caso do locador vender o imvel, e a o locatrio
poder opor o contrato de locao ao adquirente, vedando a denuncia vazia do imvel
pelo adquirente.
Mas isso tudo est na lei de registro, o elenco dos ttulos que esto
sujeitos registro muito maior do que os leigos imaginam. Se vcs quiserem saber o
Direitos Reais Capanema 2004

42

modus faciendi do registro, est na lei que auto explicativa , ela de uma mincia
elogivel.
O terceiro modo de adquirir a propriedade imvel, pela acesso,
que significa acrscimo. Essa acesso pode se dar de 5 maneiras diferentes: Pela
formao de ilhas, pelo aluvio, pela avulso, pelo abandono do lveo, e p/ plantaes
e construes feitas sobre o solo.
Comecemos pela formao de ilhas. Se essas ilhas se formam em
rios pblicos que so aqueles navegveis ou que fazem divisas entre estados ou entre
paises, essas ilhas so bens pblicos.
As ilhas que esto l no Amazonas etc, so bens pblicos, embora
suscetveis de ocupao ou aforamento, pq esto em guas publicas, em rios pblicos.
Mas o NCC, obviamente, est se referindo s ilhas que se formam
nos
rios particulares,que so os no navegveis, que cortam propriedades
particulares.
Tb claro, que o NCC est se referindo s ilhas que se formam em
carter permanente, ainda que possam eventualmente num perodo do anoficarem
cobertas pelas guas do rio, numa enchente, numa cheia.
No so p/ex:, ajuntamento de detritos que durante alguns dias,
permanecem no leito do rio e depois so carregados pelas chuvas. So ilhas
permanentes que se formam em carter permanente.
Se as duas margens do rio pertencem ao mesmo proprietrio, no
h menor dificuldade pra se resolver o problema. A ilha que se forma no leito desse rio,
pertencer ao proprietrio da terra por onde esse rio passa.
Vamos imaginar que aqui tenhamos esse rio, e ele corta uma
fazenda particular que pertence a A ento reparem que as duas margens do rio
pertencem ao proprietrio A.
E aqui nesse rio em qualquer lugar do leito, surgem ilhas, que
obviamente pertencero a A. E a o proprietrio A estar adquirindo as propriedades
dessas ilhas por ACESSO .
Essas ilhas formaram-se e acederam a sua propriedade imvel, ou
seja acresceram-se, juntaram-se. Isso no oferece nenhuma dificuldade, uma coisa
lgica.
A dificuldade prtica que o cdigo resolve, quando as margens
do rio pertencem a proprietrios diferentes, o que muito freqente, os rios so muito
usados como divisas limites entre propriedades particulares.

Direitos Reais Capanema 2004

43

A nesse rio surge uma ilha, forma-se uma ilha. A quem pertencer
a ilha? Ao proprietrio ribeirinho da margem A ou B ? Isso j uma questo que j
exigia interferncia do legislador.
Porque bvio que se a lei no desse essa resposta , A e Bse
atracariam disputando a propriedade dessa ilha. E ela ficaria com o mais forte, esse era
o sistema que numa poca primitiva se admitiria, no hoje.
Ento se o rio particular, e repito rio particular aquele cujas
guas no so navegveis, no dividem estados, cortam terras particulares.
Se o rio particular e se forma um ilha e as margens pertencem a
proprietrios diferentes, a soluo dividir o rio ao meio por uma linha imaginria.
As ilhas que se formam inteiramente dentro de uma dessas
metades, pertencero ao proprietrio confrontante, p/ex:(desenho no quadro) Aqui
surgiu uma ilha e aqui surgiu uma outra. Esta aqui pertencer a B exclusivamente , e
esta a A, pq esto includas inteiramente numa das metades.
Tb no h dificuldade, isso ai lgico. A dificuldade pratica
quando a ilha se forma, e cortada p/ essa linha divisria imaginria. A est um ex:
clssico de condomnio legal, ele no voluntrio, legal.
A lei impe esse condomnio, essa ilha pertencer em condomnio
aos proprietrios ribeirinhos, cada um ter o quinho da ilha que corresponder a sua
metade.
Portanto B ter essa parte da ilha, e A ter esta parte que fica na
sua metade, e a aplicar-se-o as regras do condomnio. Os condminos tero que
contribuir p/as despesas de conservao da ilha, os frutos tero que ser divididos na
proporo dos quinhes, em suma:as regras do condomnio, que imposto p/lei.
Nada impede inclusive, que os condminos possam promover a
extino de condomnio, um pode alienar o seu quinho ao outro que se tornar
proprietrio exclusivo apesar da ilha ser cortada pela linha divisria, pq a lei no
impede que um condmino aliene o seu quinho ao outro.
Uma outra dificuldade prtica,esse exemplo ainda no muito
difcil de resolver, vcs ho de reconhecer que a lgica recomenda que assim seja. Se a
ilha est no meio do rio, o mais justo que ambos os proprietrios se beneficiem desse
capricho da natureza.
Ainda mais complicado, quando o rio tem vrios proprietrios
marginais, pequenas propriedades, o que muito comum em certas partes do pas.
Imaginemos que esse terreno de A,B,C,D,E,F.

Direitos Reais Capanema 2004

44

Vamos imaginar que a linha divisria que est aqui, e uma ilha
caprichosamente se forma no meio do rio, cortada pela linha divisria mas defronte as
testadas de vrios proprietrios.
Reparem que tem um pedao da ilha que est diante do terreno
de A, outro de B, outro de E, e assim sucessivamente. Quem vai ter direito sobre essa
ilha? O NCC responde.
O legislador responde tudo aquilo que na pratica, pode gerar
conflitos. Ento ele imaginou a hiptese e deu a resposta. 1 regra: faz-se a linha
divisria imaginria, 2 regra: prolonga-se as testadas das propriedades ribeirinhas ,
at a ilha.
A soluo a seguinte: Cada proprietrio ribeirinho, adquirir o
quinho da ilha que esteja na sua metade do rio , e na projeo da testada de seu
imvel.
A ser proprietrio de um pedao pq est na sua metade e
defronte ao seu lote, B ser proprietrio de um pedao, C ter um pedacinho, D ter
outro pedao, E ter esse um pedao, F no tem nada.
O legislador deu a soluo p/todas as hipteses que podem surgir
em razo de formao de ilha. H uma outra hiptese, a ilha que surge pelo
desdobramento de um brao do rio.
Tem muito leigo que acha que isso no matria jurdica, est tudo
no NCC. Vamos imaginar que aqui tenhamos um rio, e essa margem aqui pertence a
B, e um belo dia o rio resolva abrir um brao, ficando um pedao que se transforma
em ilha.
Essa ilha na realidade, no foi formada p/ acmulo de detritos no
leito do rio, pq o rio abriu um brao, invadiu a margem, e deixou um pedao que era
da margem, transformada em ilha.
A a soluo tb pacifica, quem era o proprietrio da margem
continua o proprietrio da ilha, pq a ilha j era de sua propriedade s que era margem e
acabou transformada em ilha, pq o rio abriu um brao.
Isso pode ocorrer p/ foras naturais como pode ocorrer
artificialmente, um desvio do rio. A criatividade humana pode desviar o curso do rio e
com isso formar uma ilha.
Tudo isso est no NCC, a CF/88 tb trata do assunto bem como o
cdigo de guas, alis isso muito importante. Toda essa matria que ns vamos
estudar agora, tb est disciplinada numa lei muito antiga de 1934, que ainda est em
pleno vigor.
Direitos Reais Capanema 2004

45

chamado de cd. de guas, o decreto 24.643/34, cujo projeto


de autoria de um notvel jurista e diplomata brasileiro, Prof. Alfredo Valado, que era
pai do Prof. Haroldo Valado, pai e filhos foram notveis juristas.
O cd. de guas considerado um dos melhores do mundo, tanto
que vigora quase intacto at hoje. to perfeito que consegue resistir impvido, a
todas as transformaes dessas ltimas dcadas.
Diro vcs: Ora se o cd. de guas est em vigor, e disciplina essa
matria, o pq teria o NCC que fazer sobre isso? que o NCC estabelece apenas as
regras gerais, deixando p/o cd. de guas o detalhamento.
o caso da aquisio pelo registro de ttulo, o NCC estabelece
apenas um modo de adquirir, e o detalhamento na lei de registro pblico, isso alis
uma tcnica muito conhecida.
Se o NCC tivesse que disciplinar isso tudo, nem 200.000 artigos,
talvez fossem suficientes. A tcnica legislativa, fazer do NCC a lei geral e o
detalhamento, esto nas leis especiais.
Se vcs quiserem descer mincias, sobre a formao de ilhas,
est no c. de guas, art. 23, 24 est tudo l, as regras so rigorosamente as mesmas
do NCC, s que no c. de guas est com muito mais detalhes.
do aluvio.
imperceptvel.

O 2 modo de se adquirir a propriedade imvel p/acesso atravs


O ALUVIO , um fenmeno natural, e sua caracterstica quase

No estou exagerando, mas s vezes preciso dcadas p/que se


perceba o aluvio, pq ele se forma pelo deposito de material slido, diludo na gua,
ou de detritos folhas, galhos de rvore, lixo, garrafas, sacos, tudo que os rios vo
carregando e que caprichosamente, numa curva do rio comea a se amontoar.
Principalmente a terra que est diluda na gua, que no se
percebe olha nu. O rio Amazonas barrento, no assim p/acaso, pq est com
ter diluda, arrancada das margens.
Se pegar na palma da mo a gua est lmpida mas tem areia
diluda, esse material, vai-se acumulando e depois de certo tempo, faz-se ali uma praia
um acrscimo, uma acesso margem.
Em certos casos pode ser at de dimenso considervel,
estendendo-se p/metros ou kms. um acrscimo, a margem cresceu, onde era gua
agora solo, a soluo lgica e evidente.

Direitos Reais Capanema 2004

46

Esse acrscimo pertencer ao proprietrio ribeirinho, se a margem


pertencia a A, esse aluvio que se formou aqui passa a pertencer a A .
E a h uma diferena interessante entre a formao de ilhas e o
aluvio. uma boa pergunta p/prova, as ilhas que se formam nos chamados rios
pblicos, continuam pertencendo ao domnio pblico.
Os rios pblicos so os rios navegveis, so que dividem estados,
definidos pelo cd. de guas , as ilhas que formam neles continuam pertencendo ao
domnio publico, so bens pblicos inalienveis, impenhorveis.
O aluvio mesmo nos rios pblicos pertencem ao proprietrio
ribeirinho, mesmo no rio Amazonas, S. Francisco irrelevante , jamais ser pblico.
Cuidado, direito perigoso! Pq se for um rio navegvel at 33
metros p/dentro das margens at o limite da influncia das mares, no do
proprietrio da Unio.
Vamos imaginar que aqui eu tenho um rio pblico e aqui o mar,
se esse rio pblico navegvel, 33 metros de cada margem no do proprietrio
ribeirinho. A e B so proprietrios dessas terras, mas no so proprietrios dessas
terras mas no so dessa faixa de 33 metros.
At aonde ? At onde se fizer sentir, a influencia da mar. No
todo o rio navegvel, at aonde se fizer sentir a influncia da mar.
O que significa fazer sentir a influencia da mar ? que a gua do
mar sobe c/ a mar, e como o volume da gua do mar infinitamente maior que o
volume do rio, a gua do mar quando a mar sobe, impulsiona p/ dentro em sentido
contrrio a gua do rio.
Por maior que ele seja. At mesmo no rio Amazonas isso ocorre.
Ento quando a mar sobe, o fluxo do rio no corre da mesma maneira,e chega num
ponto que at se inverte.
Voc sente que o rio est correndo em sentido contrrio, correndo
p/ dentro, e chega um ponto que fica parado o rio, que o ponto exato do equilbrio.
S que isso no vai at a nascente do rio, tb a mar no to forte
assim. Digamos que isso aqui v at dez quilmetros da margem.
E at 10 kms da margem se sente a influncia da mar, ou porque
o espelho dgua sobe, ou pq o fluxo se estanca ou diminui. A partir daqui em que a
mar j no tem nenhuma influncia, aqui j no h mais terreno de Marinha.

Direitos Reais Capanema 2004

47

Ento se um aluvio se formar aqui ele no pertence a B, pq? Pq


est se formando em terreno de Marinha que pertence Unio. Mas se o aluvio se
formar aqui ele j pertencer a B.
Concluindo: O aluvio que se forma mesmo em guas pblicas,
pertencer ao proprietrio marginal, a no ser que seja em terreno de Marinha.
Pq a continua a pertencendo ao proprietrio marginal que a
Unio. E a CF/88 diz que: pertence Unio os terrenos de Marinha e seus
acrescidos, exatamente p/isso.
E muito leigo acha que terreno de Marinha, so s as praias, no
litoral, na margem do mar. No! Terrenos de Marinha tb se estendem pelas margens
dos rios navegveis, at onde se fizer sentir o influxo da mar, e em torno das lagoas
que tenham comunicao com o mar.
As lagoas que se comunicam com o mar, e que p/isso sofrem o
reflexo da mar, como a Lagoa Rodrigo de Freitas, que sobe e desce de acordo com a
mar.
A Lagoa no despeja no mar ao contrario,o mar que joga p/a
Lagoa que sobe e desce de acordo com a mar. Se der um azar de uma coincidncia
da mar com a chuva, inunda a ciclovia , pra transito etc.
Ento 33 metros em torno das lagoas, mas s as que tem
comunicao com o mar, que sofrem o influxo da mar, terreno de Marinha.
A regra geral que o aluvio pertencer ao proprietrio marginal
diante da propriedade onde ele se formou, mesmo em rios pblicos ao contrrio das
ilhas.
O elemento complicador,vcs j devem estar imaginando, o
aluvio que se forma diante de lotes diferentes, de proprietrios diferentes. um
aluvio comprido, longo, isso no nenhum exagero, h aluvies com Kms.
Soluo tb lgica, h um condomnio sobre o aluvio, cada
proprietrio marginal, adquirir a propriedade da parte do aluvio, que ficar na projeo
de sua testada. Ento, nesse desenho, A fica proprietrio da parte do aluvio e B dessa
parte que ficou diante de seu lote.
Mais um ex. de condomnio legal, isso independe da vontade das
partes, a lei que determina que surja esse condomnio. A matria do aluvio, tb est
disciplinada no cd. de guas, art. 16 a 18.
A formao de ilhas e o aluvio, so formas originrias e gratuitas
de adquirir a propriedade imvel. O proprietrio ribeirinho, no vai pagar pela parte da
ilha que adquiriu ou do aluvio, isso gratuito.
Direitos Reais Capanema 2004

48

E originria, no h uma transferncia voluntria de propriedade.


O proprietrio adquire, essa propriedade p/ato prprio.
Agora falemos da AVULSO que diferente e pode ser de forma
onerosa. Qual ser a diferena entre o ALUVIO e a AVULSO? Muita gente no
sabe.
que o aluvio, um fenmeno natural, processo lento, lentssimo
levando dcadas p/se fazer notar. J a avulso um fenmeno violento, tanto que o
NCC diz: P /fora natural violenta instantneo, imediato. Como na srie Natureza e
Fria do Discovery Chanel .
O que uma avulso? No um fenmeno freqente felizmente!
quando uma corrente dgua, arranca de forma violenta um pedao da margem.
E esse pedao da margem, arrancado da margem pela corrente,
vai flutuando at que caprichosamente, adere s vezes kilometros abaixo, margem.
A corrente dgua violentamente, s ocorre nos grandes rios, nos
grandes caudais em perodos de cheia, chuvas em que o volume do rio aumenta
extraordinariamente.
E a violncia da correnteza acaba minando pedaos da margem,
que de repente sem desprendem passam a flutuar, s que no formam uma ilha, pq
acabam aderindo margem.
P/isso que acesso, ele vai aceder margem kms frente. S
que a diferente do aluvio nas conseqncias. A 1 diferena essa, que enquanto
o aluvio lento, imperceptvel, a avulso um fenmeno imediato e violento.
Mas a grande diferena, que o aluvio sempre uma forma
gratuita de adquirir a propriedade imvel at pq no se pode identificar a procedncia
da terra que estava diluda na gua, de onde veio aquele galho de rvore, aquelas
folhas, as garrafas plsticas.
S que na avulso possvel identificar eventualmente. H certas
avulses em grandes rios como no rio Amazonas, no fenmeno da pororoca,em que se
arranca pedaos de terra em que dentro vai curral, vaca etc.
E imaginemos que esse pedao de terra vai aderir l adiante, com
2 ou 3 vacas em cima que podem perfeitamente ser identificadas, pq tem a marca do
proprietrio.
O Proprietrio vai procurando num barco o seu pedao de terra e
reconhece as vacas e a tem todo direito de reclamar a devoluo e a indenizao. Se
o proprietrio no reclamar em 1 ano, perder esse direito, a se tornar gratuito.
Direitos Reais Capanema 2004

49

Tb claro, se no for possvel identificar o proprietrio, a aquisio


gratuita, mas ela pode ser onerosa.
Vamos ler: Quando p/ fora natural violenta, uma poro de terra
se destacar de um prdio(prdio aqui est no sentido romano da palavra que significa
solo, haja ou no construo, no apt), e se juntar a outro, o dono deste adquirir a
propriedade do acrscimo.
P/isso que isso uma forma de adquirir a propriedade imvel, pq
o proprietrio do prdio onde se juntou esse acrscimo, adquirir a propriedade do
acrscimo, se indenizar o dono do 1 ou, sem indenizao, se em um ano, ningum
houver reclamado.(art.1251)
Se indenizar inclusive pelo valor da terra, pq se uma quantidade
grande aquilo tem valor, ali pode plantar ento, ter que indenizar o proprietrio
daquele valor, portanto uma aquisio onerosa.
O nico diz: Recusando-se ao pagamento de indenizao, o
dono do prdio a que se juntou a poro de terra dever aquiescer a que se remova a
parte acrescida.
S que isso uma disposio que sempre despertou curiosidade,
no vejo, embora a engenharia esteja adiantada, como remover um pedao de terra,
contra a corrente traz-la de volta, e tb no vejo grande interesse econmico nisso.
Acho que isso vai custar uma fortuna, claro que ele no est se
referindo a terra,ele est se referindo as coisas que esto sobre a terra. O gado, as
construes etc.
Ficou l 3 vacas no pedao de terra, o proprietrio do imvel onde
acresceu, tem 2 opes: Paga pelas vacas fica com elas ou as devolve sem indenizar,
e a terra tb se o proprietrio quiser.
Outra forma de adquirir a propriedade imvel p/acesso, o lveo
abandonado. O que LVEO? o leito do rio, onde o rio corre, j lhes disse a
natureza caprichosa, a fora dela repercutindo no mundo do direito.
S que de vez em quando o rio seca, estou me referindo a seca
permanente e no temporria como os rios do nordeste, que num perodo de seca
prolongada, literalmente desaparece, seca mas recomeada as chuvas ele recomea a
correr.
Estamos nos referindo um rio que secou definitivamente, pq
houve um desmatamento, uma poluio, em suma qualquer circunstncia, ou ento
pode haver o abandono do lveo pq se mudou o rumo do rio.
Direitos Reais Capanema 2004

50

O que pode acontecer ou p/ fora natural ou artificial. P/ fora


natural, pode ter havido um movimento de terra, uma acomodao de camadas,
alterando o relevo e a o rio desviou-se, p/ procurar o caminho mais ngrime.
As guas obedecem a uma lei imutvel que a da gravidade, e as
guas s obedeces a esta lei, a gua sempre corre do terreno mais alto p/o mais
baixo nunca ao contrrio.
Se h um movimento que modifique o relevo, o rio imediatamente
muda o curso p/procurar a parte mais baixa. O engenho humano pode colocar uma
barreira, um dique que mude o curso do rio p/fazer barragens, represa.
Isso que abandono de lveo, um fenmeno definitivo, ou o rio
secou ou desviado e o leito antigo fica seco. Qual a regra geral? Adquire o lveo,
ou seja o fundo do rio, o proprietrio p/cujas guas o rio corria.
Isso se as 2 margens pertencerem ao mesmo proprietrio, o rio
est aqui, as 2 margens so de A , ele seca evidentemente que A passa a ser o
proprietrio do fundo do rio.
Evidentemente que A passa a ser proprietrio do fundo do rio que
antes no era dele, pq ningum proprietrio de fundo de rio que est debaixo da gua
Agora, se os proprietrios marginais so diferentes, tb no h
dificuldade, divide-se o lveo em 2 metades o proprietrio B adquirir esta metade e o
A esta.
Se forem vrios proprietrios, nas propores de seus quinhes.
O art. 26 do cd. de guas diz: O lveo abandonado da corrente pblica, pertence
aos proprietrios ribeirinhos das 2 margens, sem que tenham direito a indenizao
alguma os donos p/onde as guas abrigarem novo curso.
Isso o seguinte: Se o rio desviar-se p/ foras naturais, 1 o lveo
adquirido pelos marginais mesmo em se tratando de rio pblico, e se o rio desviou o
curso, aqueles proprietrios p/cujas terras o rio passou a correr , no tm direito
indenizao.
Agora se a mudana da corrente se fez artificialmente p/interesse
pblico, aquele p/cuja terra o rio passou a correr, tem direito indenizao pq seria
uma desapropriao, ele perdeu um pedao de terra p/o interesse coletivo. (est no
cd. de guas, que mais detalhado,o NCC no fala nisso).
Agora chegamos ao principal modo de adquirir a propriedade p/
acesso. Essas hipteses anteriores, no so muito freqentes e tb na prtica no tem
muito interesse econmico.

Direitos Reais Capanema 2004

51

O que pode valer um aluvio, pedao de terra de 2 ou 3 metros de


terra na margem de um rio? O que pode valer um lveo abandonado? Esses exs: alm
de no serem freqentes, so fenmenos naturais que no ocorre todo dia. alm
disso, normalmente esses acrscimos, no tem grande expresso econmica.
P/isso so rarssimas as questes surgidas p/causa disso,
disputar um aluvio, disputar uma avulso, as partes na maioria das vezes nem se
interessam p/isso.
Tecnicamente, teria que registrar o aluvio no RGI, pq
propriedade imvel, tem que medir e acrescer, ningum faz isso. Tem to pouca
expresso econmica, que as pessoas preferem simplesmente ignorar.
Agora plantaes e construes alem disso ocorrer a todo
momento, podem ter extraordinrio valor econmico. H questes terrveis envolvendo
plantaes e construes feitas em terreno alheio.
Como se pode adquirir uma propriedade imvel, mediante
plantaes e construes? 2 hipteses podem ocorrer e ambas previstas no NCC. A 1
quando vc planta ou constri em terreno prprio, mas usando sementes e materiais
de construo alheios.
Essa hiptese menos freqente, mas pode ocorrer p/ex: pego
sementes de milho que pertence a Jos e planto-as no meu terreno, o terreno meu
mas as sementes eram de Jos.
O milharal cresce no meu terreno, esse milharal pertence a quem?
A mim que sou o dono da terra? Ou a Jos que era o dono das sementes? No
haveria milharal se no fossem as sementes.
2 exemplo, construo no meu terreno uma casa, mas com os tijolos
e o cimento de Jos. A casa passa a pertencer a mim que sou o proprietrio do solo?
ou passa a pertencer a Jos, que era o proprietrio dos materiais com que ela foi
construda?
Repito, no freqente. Freqentssima a 2 hiptese ,
quando vc usando sementes prprias, ou materiais prprios, planta em solo alheio, a
o solo que de outro.
Ento pego as minhas sementes de milho, que planto no terreno
de Jos, e o milharal nasce no terreno de Jos mas com as minhas sementes. Ou
ento pego meu tijolo o meu cimento, e construo uma casa no terreno de Jos.
O NCC comea com a 1 hiptese que no a mais freqente, o
1 artigo, firma a presuno, a regra geral. A regra geral, que o proprietrio do solo
se presume proprietrio das plantaes e construes feitas nele.

Direitos Reais Capanema 2004

52

E se presume que foram feitas sua custa, essa a presuno ,


claro que uma presuno relativa, mas que corresponde experincia comum da
vida. O que nos ensina a experincia comum da vida?
Que tudo que se planta ou se constri num imvel, feito pelo
proprietrio do imvel que tb o seu proprietrio, que adquire a propriedade. Essa a
regra geral.
Essa presuno rompida p/essas 2 hipteses. Posso plantar
num imvel prprio com semente alheia, ou ao contrrio com semente prpria em
terreno alheio.
E a o NCC d a resposta p/a 1 hiptese que a menos
freqente. Quem planta em terreno prprio ou constri em terreno prprio, com
semente ou material alheio, adquire a propriedade da acesso.
Ou seja, da plantao ou da construo mesmo a semente sendo
alheia, eu passo a ser o proprietrio do milharal, mesmo que os tijolos e o cimento
sejam alheios, passo a ser proprietrio da casa construda.
Mas se fiz isso de boa-f, que significa? Pensando que as
sementes eram minhas ou que no pertenciam a ningum estavam abandonadas, se
penso que os tijolos so meus ou estavam abandonados, terei que indenizar o
proprietrio pelo seu valor.
Tem-se que ver quanto vale as sementes ou quanto vale os tijolos,
adquiro a propriedade da plantao ou da construo e pago ao proprietrio das
sementes ou dos materiais o seu valor, obviamente, no momento do pagamento.
Se estou de m-f sabendo que as sementes no me pertencem,
ou os materiais de construo, alm de indeniz-los ao respectivo proprietrio, ainda
responderei p/perdas e danos.
Que perdas e danos? Depende de cada caso, p/ex: vamos
imaginar que esse material sumiu no mercado, e o proprietrio dele fique inibido de
construir no seu terreno.
Vamos imaginar que esses materiais aumentaram muito de preo,
ou que o proprietrio dos tijolos tinha que us-los numa construo p/qual foi
contratado, e no conseguiu mais encontrar tijolos no mercado e teve que pagar multa
a quem o contratou.
Tudo isso seriam exemplos de perdas e danos, teriam que ser
ressarcidos. Essa a diferena, sequem usou sementes ou material alheio e estava
de boa-f, adquire a propriedade dessas acesses mas indeniza o proprietrio.

Direitos Reais Capanema 2004

53

Se estava de m-f alm da indenizao pelo valor desses bens


ainda pagar as perdas e danos que forem apuradas caso a caso.
A 2 hiptese era tratada pelo ACC tb com muita simplicidade, o
cd. diz que quem planta ou constri em terreno alheio com sementes prprias ou
materiais prprios, perde p/o proprietrio do terreno essas plantaes e construes.
P/isso que se diz que o proprietrio do terreno est adquirindo
uma propriedade imvel p/ acesso. Reparem, o proprietrio do terreno no fez nada,
no gastou nada, mas adquire a propriedade do que foi construdo ou plantado no seu
terreno.
Pq? p/evitar um conflito inevitvel , dramtico j imaginaram
como seria difcil conciliar a seguinte situao? Jos proprietrio do solo, e Antonio
proprietrio da casa que est sobre este solo. Isso acabaria em morte.
A experincia da vida mostra que isso no d certo, p/isso que se
criou essa presuno de que tudo que se constri ou planta no terreno, pertence ao
proprietrio do solo p/evitar esse confronto.
Como poderia chegar na minha casa passando pelo solo de outro?
Comeava a a dar confuso. O legislador achou prudente fazer dessa forma.
J houve casos em que o proprietrio do terreno teve que vender o
terreno p/indenizar aquele que construiu nele de boa-f, teve que indenizar e no tinha
dinheiro.
Vejam como fazer lei difcil, pode haver situaes que
concretamente examinadas, so profundamente injustas.
Quanto construo h uma divergncia jurisprudencial, h uma
corrente que manda indenizar s os materiais de construo, e h outra corrente que
manda indenizar tudo que se gastou na construo, inclusive mo de obra.
O ACC ainda aduzia uma 3 hiptese, algum que constri ou
planta em terreno alheio esto ambos de m-f. Tanto aquele que construiu ou plantou
quanto o proprietrio do solo, esto ambos de m-f.
Num 1 momento se acha estranho, como o proprietrio do solo
pode estar de m-f? Quando pode haver m-f recproca? quando algum planta
ou constri no terreno alheio sabendo que o terreno tem dono, est de m-f.
Como o dono do terreno estaria de m-f? quando ele percebe a
construo ou a plantao, e ao invs de obst-la, permite que ela prossiga at o fim,
obviamente no intuito de depois se apoderar da construo e da plantao sem nada
pagar.

Direitos Reais Capanema 2004

54

Ex: O sujeito proprietrio de um terreno freqentemente, er numa


manh passa diante do terreno que baldio,e v um sujeito empilhando tijolos ou
sacos de cimento.
Passa 2 dias depois e v o sujeito capinado o terreno, o que faria o
homem honesto? Reclamaria, entraria com denunciao, pra a obra, esse o
comportamento do homem normal de boa-f.
Ao contrario, fica quieto e depois de algum tempo, ainda comea a
palpitar, sugerindo fachada de mrmore, piscina, acrscimos em geral. E depois da
casa construda, diz p/ o invasor sair alegando que o terreno dele e que estava
registrado no RGI.
O ACC previa essa hiptese, a soluo intermediria quem
constri em terreno alheio de m-f mas estando o proprietrio do terreno tb de m-f,
perde a propriedade em favor do proprietrio do solo,mas tem direito a ser indenizado
pelo material.
E o ACC parava a, no tinha mais uma palavra sobre o assunto,
eram essas as hipteses previstas no ACC, nem uma palavra a mais. S que o tempo
mostrou que h outras situaes cada vez mais freqentes, e que o ACC no
respondia e que suscitava conflitos.
O ACC tratava de uma hiptese de algum que construa uma
casa inteiramente no terreno alheio, era isso que o ACC previa. S que vida prtica, h
situaes intermediarias.
Na prtica faz-se parte da construo em terreno prprio, parte em
terreno alheio. O NCC enfrentou essa hiptese , e as solues do NCC so justas, o
art. 1258 j novo.
At o 1257, ele est reproduzindo o ACC, olha o que diz o art.
1258: Se a construo, feita parcialmente me solo prprio, invade solo alheio, em
proporo no superior a vigsima parte, adquire o construtor de boa-f a propriedade
da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte.
Reparem que essa parte muito pequena (mostrando desenho no
quadro), e h terra evidente que a construo excede o valor da terra, ento o
construtor vai adquirir a propriedade dessa frao do terreno vizinho.
Passa a ser proprietrio da frao que ele invadiu de boa-f, e
responde p/ indenizao que represente tb o valor da rea perdida e a desvalorizao
da rea remanescente, ate isso o legislador pensou.
O possuidor de boa-f adquire essa frao invadida mas indeniza
pelo valor do terreno invadido.

Direitos Reais Capanema 2004

55

AULA DO DIA 16/3/04

Vimos na aula passada o estudo da aquisio da propriedade


imvel p/ acesso representada pela construo em terreno alheio, e que diga-se de
passagem a hiptese mais freqente na prtica.
quando algum constri usando material prprio, mas em solo
alheio. No ACC, esse problema se resolvia de 2 maneiras diferentes.
Se o construtor estivesse de boa-f, ele perderia a propriedade em
favor do proprietrio do solo onde se fez a construo, mas estando de boa-f teria
direito indenizao dos materiais empregados.
Entendendo alguns que nessa indenizao tb se inclua a mo de
obra, e todas as demais despesas feitas com a construo, podendo inclusive reter a
coisa at ser indenizado.
Mas se o construtor estivesse de m-f, perderia a propriedade da
construo p/o proprietrio do solo, e no teria direito qualquer indenizao.
O ACC ainda falava de uma 3 hiptese, quando tanto o
proprietrio do solo, quanto o construtor estivessem de m-f. O construtor sabendo
que o imvel onde construa no lhe pertencia, tinha dono.
E o proprietrio do solo pq, percebendo a construo, nada fez
p/obst-la esperando que ela se conclusse no evidente propsito de se apropriar da
construo sem nada pagar.
Nesse caso, estando ambos de m-f, o construtor perderia a
propriedade p/o proprietrio do solo, mas teria direito indenizao embora sem
reteno.
S que o NCC resolveu o problema comunssimo na vida prtica, e
sobre o qual infelizmente o ACC era silente. quando algum constri no prprio solo
invadindo o solo alheio.
Ou seja, a construo no est inteiramente em solo alheio, ela
est parte em solo do prprio construtor e parte no solo alheio. Duas hipteses
diferentes podero ocorrer, esto previstas no NCC.
A invaso do imvel alheio, NO EXCEDE vigsima parte da
rea do imvel alheio, portanto um pequeno pedao desse imvel, que foi ocupado,
invadido.

Direitos Reais Capanema 2004

56

A 2 hiptese quando essa invaso, EXCEDE a vigsima parte


da rea do imvel alheio. Comecemos pela 1 hiptese, quando a construo excede
solo alheio em proporo no superior a vigsima parte deste.
Ai meus amigos, se o construtor est de boa-f, ele invadiu um
pequeno pedao do imvel vizinho, que alheio mas de boa-f imaginando que ainda
estava no seu terreno, isso acontece quando as divisas no esto bem delineadas.
O construtor de boa-f vai adquirir a propriedade da parte invadida
p/ no precisar demolir o que ali se construiu, ele ento adquire a propriedade da
pequena parte invadida.
Mas indenizar o proprietrio pelo valor dessa parte, e tb a
desvalorizao da rea remanescente, isso foi uma excelente soluo pq evita a
demolio do que foi feito e que no teria grande interesse social.
Por outro lado, seria injusto promover a demolio, se a invaso do
imvel alheio foi pequena, portanto de reduzida expresso econmica. melhor
socialmente, que o construtor de boa f adquira esta rea pelo prprio valor de
mercado.
Ou seja, vai apenas indenizar pelo valor desse pedao, mas tb a
desvalorizao da rea remanescente. Mas se ele estiver de m-f , ele pagar essa
indenizao em dcuplo.
Ento diz o nico: Pagando em dcuplo as perdas e danos,
quando a invaso no superior a 1/20 o construtor de m-f adquire a propriedade da
parte do solo que invadiu, se em proporo a vigsima parte deste e o valor da
construo, exceder consideravelmente o dessa parte e se no puder demolir a poro
invasora sem grave prejuzo para a construo.
Vamos examinar isso, imaginemos que essa invaso refere-se a
um pequeno puxado que se fez nos fundos da casa, um banheiro de empregada, uma
pequena dispensa.
Neste caso se o construtor estiver de m-f prefere-se demolir
essa parte, reconstruindo-se integralmente o patrimnio alheio.
Mas se ao contrrio, o que ficou nesta parte invadida foi a sala da
frente, a cozinha, o banheiro social, cuja demolio afetar gravemente a construo
como um todo, o invasor adquire a propriedade da rea invadida, mas pagar a
indenizao em dcuplo.
Essa a sistemtica p/resolver essas invases que no excedam
1/20 da rea invadida. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo alheio
exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido.

Direitos Reais Capanema 2004

57

O princpio o mesmo se ele est de boa-f, vai se tornar


proprietrio dessa parte invadida, s que essa parte invadida sendo superior a essa
vigsima parte desvaloriza muito a outra.
Olha o que ele vai pagar: perdas e danos ao invadido que abrange
o valor que a invaso acrescer construo mais o da rea perdida e a desvalorizao
do remanescente.
So 3 verbas diferentes: 1 o acrscimo de valor que a rea
invadida deu a construo, ou seja a casa como um todo valorizou-se, pq digamos que
tenha uma piscina, uma churrasqueira no imvel vizinho e isso acresce o valor da
construo.
A construo sem aquelas benfeitorias valeria X, com aquelas
benfeitorias valem X+Y p/outro lado, a 2 verba o valor da rea invadida, como solo
como terreno.
A 1 parcela o valor da construo, a 2 parcela o valor da rea
invadida como solo, como terreno, e a 3 parcela o que desvalorizou a rea
remanescente, quanto vale o que sobrou.
Estando de m-f e a invaso passando da vigsima parte, a o
legislador foi impiedoso com o invasor de m-f, ele vai ser obrigado a demolir o que
invadir.
Sabem pq? Pq a praticamente se inviabiliza a utilizao do imvel
vizinho, pq a invaso foi muito grande mais do que a vigsima parte, ento a preferese condenar o invasor de m-f a demolir o que construiu.
Ele no pode pretender ficar com a construo, mesmo
indenizando o vizinho a no ser claro, que ele aceite, mas a seria uma transao,
mas o vizinho tem todo o direito de exigir a demolio do que foi feito de m-f
invadindo o seu terreno em mais da vigsima parte.
Vejam como o NCC resolve a maioria esmagadora dos problemas
que surgem com essas construes parte em solo prprio e parte em solo alheio, e
isso no ACC no se resolvia.
Com isso encerramos o estudo da aquisio da propriedade
imvel, e iniciamos a da propriedade mvel. Os modos de adquirir a propriedade
imvel, so diferentes dos modos de adquirir a propriedade imvel, p/isso que a
matria tratada em captulos diferentes.
No capitulo II trata-se da aquisio da propriedade imvel,
recordando como se adquire a propriedade imvel? Pela usucapio, pelo registro de
ttulo e pela acesso.
Direitos Reais Capanema 2004

58

Vamos ver como se adquire a propriedade mvel, em 1 lugar pela


usucapio, da se deduz que a usucapio modo de adquirir tanto a propriedade
imvel como a mvel.
Mas h diferenas capitais entre a usucapio imobiliria e a
mobiliaria, e as diferenas esto nos prazos.
Na usucapio de imvel, os prazos so 15 anos p/a usucapio
extraordinria quando o possuidor de m f, podendo esse prazo ser reduzido p/10
anos se o possuidor de m-f instalou no imvel a sua moradia habitual.
A usucapio ordinria do possuidor de boa-f exige 10 anos, e a
usucapio constitucional ou especial ou pro-laborem em que bastam 5 anos, so estes
os prazos p/a usucapio de imvel.
P/ mvel os prazos so muito inferiores, p/o possuidor de boa-f
bastam 3 anos e de m-f 5 anos, os pressupostos so rigorosamente os mesmos, no
muda nada.
Se exige posse continua da coisa mvel, que seja mansa e pacifica
sem a menor contestao sem nenhuma disputa sem litgio, tb se exige que essa
posse se prolongue pelo tempo previsto em lei, que so 3 anos p/boa-f e 5 anos p/
m-f, e finalmente que essa posse se exera com animus domini.
Quanto aos pressupostos, no h a menor diferena na usucapio
p/ imveis e mveis, a diferena est apenas no prazo. Tudo que dissemos p/a
usucapio de imvel, evidentemente repete-se aqui p/os mveis a no ser quanto aos
prazos.
Trata-se de forma ou modo originrio de adquirir a propriedade
mvel e gratuito, tb um modo complexo, pq p/se adquirir a propriedade de um bem
mvel p/ usucapio, preciso que se conjuguem 3 fatos jurdicos que so a posse, a
inrcia do proprietrio e o decurso do tempo.
So fatos jurdicos distintos, preciso que esses 3 se conjuguem
p/que finalmente se adquira a propriedade a chamada aquisio complexa que
diferente da aquisio simples em que basta um fato jurdico p/a aquisio.
Questes transcendentais esto sendo discutidas na doutrina e na
jurisprudncia envolvendo a usucapio de coisa mvel, a maior discusso se seria
possvel adquirir coisa mvel furtada p/ usucapio.
P/ex: Vc adquire um automvel e j tem a posse desse automvel
contnua de boa-f, o animus domini h 5 anos, s que o automvel depois se
descobre furtado, no pelo possuidor que o comprou de boa-f, mas depois se
verificou que o veculo anos antes tinha sido furtado.
Direitos Reais Capanema 2004

59

A doutrina clssica sempre vedou peremptoriamente que essa


coisa furtada pudesse ser usucapida, pq ? Pq se estaria legalizando o furto.
J a doutrina mais moderna, e a jurisprudncia mais moderna e j
h acrdo do STJ , dizendo que estando o adquirente de boa-f, seria possvel a
usucapio, caso que no poderia ser pelo prprio ladro.
O adquirente de boa-f poderia usucapir a coisa furtada, decorrido
o prazo da lei, mas isso ainda muito polmico. Tb se discutiu muito inclusive na
minha cmara, se seria possvel usucapir linha telefnica.
S que essa discusso acabou, pq hoje linha telefnica se d.
cansei de comprar linha telefnica no valor equivalente a um fusquinha, quando montei
escritrio novo, precisei de 2 linhas e foi a maior despesa do escritrio, valiam no
Centro da cidade, um automvel.
Fazia-se usucapio de linha telefnica, valia dinheiro e a nossa
cmara julgou alguns casos ainda e na jurisprudncia do STJ surgiu at uma smula
admitindo a usucapio de linha telefnica, embora ali fosse apenas um direito, mas
considerou-se que era direito real de uso.
O STJ admitiu entendendo que no se estava adquirindo a linha
como um bem corpreo, mas estava adquirindo p/usucapio o direito real de uso. Foi
um artifcio que a jurisprudncia encontrou p/admitir essa usucapio de linha telefnica,
mas repito o assunto perdeu inteiramente o interesse prtico.
2 modo de adquirir a propriedade mvel pela ocupao. P/se
entender preciso distinguir o que coisa res nullius, (o que nunca pertenceu a
ningum antes) o que res derelicta ( a coisa que j pertenceu a algum que foi
abandonada) coisa perdida.
E finalmente coisa extraviada, aquela que foi perdida pelo
proprietrio, no h renncia voluntria a propriedade. O proprietrio diligencia para
recuper-la.
A ocupao o modo de adquirir a propriedade das coisas, res
nullius e res derelicta, no das coisas extraviadas, que no so suscetveis de
ocupao.
S se pode ocupar uma coisa que jamais pertenceu a algum ou
est abandonada. Diz o art. 1263: Quem se assenhorear de coisa sem dono, p/logo
lhe adquire a propriedade.
Coisa sem dono engloba as que nunca pertenceu a ningum e as
que esto abandonadas pq ocorrido o abandono, a conseqncia jurdica, a perda da
propriedade. A coisa passa a no ter dono.
Direitos Reais Capanema 2004

60

Se vc se assenhoreia de uma coisa sem dono, p/esse simples fato,


adquire a propriedade. Diz o NCC no sendo essa ocupao defesa p/lei. O que quer
dizer isso?
que h coisas que mesmo sem dono ou abandonadas, no
podem ser apropriadas, como p/ex: uma mineral radioativo, um fssil rarssimo que tm
que ser entregues as autoridades. No caso do fssil rarssimo, pertence Unio.
A ocupao um fato jurdico humano, um ato jurdico material,
no h interesse em comunic-lo 3s, embora a lei no proba que se faa isso.
Mas quem ocupa uma coisa mvel, no precisa comunicar
terceiros, no precisa levar o fato a conhecimento de 3s. um modo originrio e
gratuito de se adquirir a propriedade.
Originrio, pq a propriedade no transferida de um titular anterior
p/um novo pelo simples fato, que no h um proprietrio anterior. Vcs diro, a coisa
abandonada no teve um proprietrio anterior?
Teve, mas quando foi apropriada, no tinha mais proprietrio, pq
ao ser abandonada, no h mais propriedade, ento quando vc se assenhoreia de uma
coisa abandonada, no mais h propriedade.
Se est incorporando a coisa p/ato prprio, no h uma
transferncia de um titular anterior p/um novo. E gratuita pq obviamente ningum
paga uma contra-prestao pq no tem a quem pagar.
Se a coisa no pertencia a ningum no momento da ocupao, a
quem pagaria? Portanto a ocupao um modo originrio gratuito e simples, no
complexo.
P/exemplo, na concha do mar que encontrei na praia, basta que
me abaixe apanhe a concha e leve p/casa, basta esse fato jurdico que um ato de
vontade p/promover a aquisio da propriedade.
Lembrem-se dessa ressalva do NCC, de que nem todas as coisas
abandonadas e sem dono podem ser objetos de ocupao. J as coisas extraviadas,
no podem ser objeto de ocupao pq aquele que as descobre est obrigado a
diligenciar p/encontrar o seu proprietrio e devolv-la. Ento se a coisa extraviada,
no pode ser ocupada, o descobridor tem que entreg-la ao proprietrio.
E no o conhecendo, entregar a autoridade competente que
continuar diligenciando p/identificar o proprietrio, a dificuldade que as coisas no
esto rotuladas dizendo se esto perdidas, abandonadas etc.

Direitos Reais Capanema 2004

61

E ai vem a lio de Ihering, tem-se que decidir pelas chamadas


regras comuns dos fatos da vida, so essas regras de experincia comum, que vo nos
dizer se as coisas so perdidas ou abandonadas.
J dei vrios exemplos. Uma fruta cada da mangueira na calada,
pertence ao dono da rvore. Se a mangueira est num terreno particular e o seu galho
ultrapassa o muro dianteiro e a manga cai na calada, ela continua pertencendo ao
dono da rvore.
Mas quem passa pela rua, pode ocupar essas frutas se no foram
logo recolhidas pelo proprietrio, pq as mangas cadas tem valor econmico muito
pequeno, presume-se que se o proprietrio no foi logo recolh-las pq preferiu
abandon-las.
Um homem comum presumiria que as mangas cadas na calada
esto abandonadas, mas se encontro um anel de brilhante, uma cigarreira de prata na
calada, se sou um homem honesto eu no vou presumir que foi abandonada.
Ihering dizia, que as cigarreiras de prata, no foram feitas p/ficarem
margem da estrada e sim p/ficarem guardadas. Ihering dava vrios exemplos. (Obs:
J dado nas aulas de posse, e no incio do mdulo).
Na dvida, um homem honesto prefere considerar a coisa como
perdida e vai procurar o proprietrio, e a se o proprietrio abandonar a coisa, a sim ele
pode incorporar a coisa ao patrimnio.
J esto a os 2 modos de se adquirir a propriedade mvel, pela
usucapio e pela ocupao. O 3 modo o achado do tesouro. A houve uma
mudana interessante, o ACC referia-se a esse modo da seguinte maneira, Do
tesoiro.
Tem muita gente que no sabe disso, na verso original de 16 ,a
palavra era tesoiro, uma forma arcaica da lngua portuguesa, depois converteu-se em
tesouro, alguns cdigos j faziam a correo, erradamente pq no houve nenhuma lei,
a rigor, teria de ser tesoiro at 2003.
Agora o NCC colocou Do achado do tesouro, e est certo pq o
ACC dizia do Tesoiro mas e da? No pq vc tem um tesouro que se adquire a
propriedade , vc adquire p/ter achado um tesouro, o NCC fez 2 correes boas.
Primeiro pq fica claro, que se vai adquirir a propriedade p/ter
achado um tesouro e 2 pq eliminou a forma arcaica, agora consagrando tesouro como
forma ideal.
Uma questo interessante: Encontro uma ferramenta velha num
terreno, aquilo posso considerar uma coisa perdida ou abandonada, ora o tesouro no
coisa perdida ou abandonada?
Direitos Reais Capanema 2004

62

Qual a diferena entre coisa abandonada e perdida que encontro


num terreno e um tesouro? H uma diferena: Se encontro uma maleta c/ferramentas
de um serralheiro num terreno, isso no um tesouro.
O NCC d a definio de tesouro um depsito antigo de coisas
preciosas, oculto e de cujo dono, no haja memria. Esto a as caractersticas de um
tesouro.
Em 1 lugar, um deposito antigo, no coisas recentes. Se
encontro uma mala cheia de dlares, isso no um tesouro, vale muito dinheiro, mas
no um tesouro., do ponto de vista tcnico, pq dlares so coisa atuais.
Mas se encontro uma maleta c/ dobres de ouro portugus do sc.
XVI, um tesouro. A 1 caracterstica, que ele se refere coisas antigas, mas no
basta ser coisa antiga.
Se encontro um ba com grilhes onde se prendiam escravos, isso
no um tesouro, preciso que sejam coisas preciosas, geralmente ouro, metais
preciosos, jias, dinheiro antigo.
O NCC no podia ser casustico dizendo o valor dessas coisas,
mas a mais uma vez, entra a experincia comum. O homem de experincia comum
sabe distinguir o que so coisas antigas preciosas ou no preciosas.
Geralmente constitui dinheiro, ouro, prata, jias, mas no basta
isso, o que caracteriza o tesouro que ele est oculto, p/isso que se fala sempre no
achado do tesouro.
O tesouro se acha, pq h evidente inteno do proprietrio antigo,
de escond-lo p/isso que o tesouro normalmente est enterrado, ou est no fundo de
uma caverna. Presume-se que o proprietrio quis esconder aqueles valores, p/depois
recolh-los.
P/isso os tesouros eram muito freqentes nos sc. XVI e XVII na
poca da pirataria. E isso at hoje isso povoa o inconsciente popular, no fundo de cada
um de ns, atavicamente h um sonho de descobrir um tesouro, e h gente obcecada
em encontrar tesouros.
Ento, j vimos o que um tesouro, um deposito antigo de
coisas preciosas ocultas de cujo dono no se tenha memria. Por que se esta l uma
plaquinha com o nome da pessoa jurdica atual, no tesouro j tem dono.
Tesouro que se caracteriza finalmente,por isso voc no sabe
quem o dono presume-se de que era de um pirata do sculo XVI. Voc no sabe
quem o escondeu ali.

Direitos Reais Capanema 2004

63

Bom explicado a vocs, o que o tesouro, vamos ver como se


adquire a propriedade do tesouro. Por que no basta encontrar o tesouro, voc pode
achar o tesouro e no se tornar o proprietrio dele.
Voc pode ser o descobridor do tesouro e no ter nenhum direito a
ele. Ento a primeira hiptese que o NCC trata a seguinte: se o tesouro encontrado
casualmente, por um 3 em imvel alheio, Ex.estou passando frias na fazenda de um
amigo, meu amigo tem uma enorme fazenda no interior de MG, e eu fui l passar as
frias.
Eu estou l trinta dias, sem o que fazer pra passar o tempo eu
resolvo explorar a fazenda por pura curiosidade, pra ter o que fazer! Comeo a
passear pela fazenda, pego um cavalo e comeo a calvagar pela fazenda.
E l um belo dia, descubro uma gruta nos confins da fazenda e
resolvo entrar na gruta e a descubro l o tesouro. E o dono da fazenda nem sonhava
que existia o tal tesouro.
Ento eu encontrei este tesouro em solo alheio e casualmente:
soluo: meio a meio. Metade do tesouro do descobridor e metade do dono do solo.
Essa a primeira hiptese e o NCC trata disso tudo, e o leigo no
sabe de nada disso, o leigo no pode nem imaginar que uma lei do sculo XXI se
preocupe com a diviso do tesouro encontrado.
Se voc encontra casualmente o tesouro em imvel alheio, dividese o tesouro ao meio pertence metade ao descobridor e metade ao proprietrio.
Agora vou dar um exemplo, de que o descobridor no recebe um
centavo do tesouro. E o exemplo o seguinte: eu tenho uma fazenda em Minas Gerais
e descobri uns mapas antigos, mostrando que a minha fazenda era uma rota de
passagem de velhos e antigos garimpeiros, bandeirantes.
E tambm descubro l uma referncia que possvel que esses
bandeirantes guardassem ali, pra evitar os roubos os saqueadores das estradas as
suas pedras preciosas.
Ento eu tenho indicaes de que na minha fazenda pode haver
um tesouro. A eu contrato empregados, contrato uma firma especializada p/descobrir o
tesouro.
A um dos empregados encontra o tesouro, tem direito a metade?
No, pq estava trabalhando p/mim, quem est procurando o tesouro sou eu que sou o
dono do solo.

Direitos Reais Capanema 2004

64

Apenas contratei funcionrios p/cavar, um deles fatalmente


encontraria o tesouro se ele existisse. P/isso que no art. anterior fala quem encontrar
casualmente o tesouro.
O empregado ou um 3 que cumprindo ordem do dono do solo
procura um tesouro e o acha o tesouro pertencer integralmente ao proprietrio do
solo.
o que diz o art. 1265: O tesouro pertencer p/inteiro ao
proprietrio do prdio se for achado p/ele ou em pesquisa que ordenou, ou p/3 no
autorizado, o invasor, o esbulhador.
O art. 1266, trata de uma hiptese especfica quando o tesouro
encontrado em um terreno aforado. uma questo interessante p/prova. O terreno
objeto de uma enfiteuse, diro vcs: No vai cair mais pq no h mais enfiteuse..
As j constitudas continuam, o terreno objeto de enfiteuse, ela
no foi abolida pelo NCC, s no pode constituir novas, mas as antigas remanescem.
Nesse terreno objeto da enfiteuse, se descobre um tesouro. Se o
tesouro descoberto casualmente p/um 3, ele vai se dividir ao meio, metade p/o
descobridor e metade p/o foreiro.
O aforador no recebe um nquel. E vou dizer pq: Quem o titular
do domnio til ? o foreiro. O que domnio til? O que produz alguma utilidade
econmica.
O tesouro uma utilidade econmica, e o aforador s tem o
domnio direto, mas o domnio indireto do foreiro. Agora se ele foi descoberto p/
prprio foreiro, pertencer p/inteiro ao foreiro. Se o aforador achar o tesouro, se
compara ao 3 que casualmente descobriu o tesouro.
Se vc acha um tesouro num imvel que uma universalidade
objeto de usufruto, o usufruturio tem direito h uma cota parte desse tesouro, e o
resto do nu-proprietrio. ( 3 do art.1392).
So essas as regras que regem a aquisio da propriedade do
tesouro. Essa hiptese vai se tornando cada vez mais rara, pq quase todos os
tesouros j foram encontrados de to procurados.
O outro modo de adquirir a propriedade mvel e que o mais
comum de todos, a tradio. Isso exclusivo dos bens mveis. A tradio s
transfere propriedade de bens mveis.
A tradio no modo de adquirir a propriedade imvel, vc pode
entregar as chaves do imvel ao comprador e isso uma tradio ficta, isso no basta
p/que o comprador do imvel se torne seu proprietrio.
Direitos Reais Capanema 2004

65

A tradio insuficiente p/transferir a propriedade imvel mas


basta p/transferir a propriedade mvel. Pela simples tradio se adquire a prop//
mvel, o que diz o art.1267. E isso confunde muito os leigos.
Imaginem vcs, que eu venda um anel atravs de um contrato de
compra e venda escrito. Nesse contrato se descreve o objeto da compra e venda (o
anel), se estabelece o preo e se diz no contrato que esse preo foi integralmente pago
no ato da celebrao do contrato.
O leigo entende que com o pagamento do preo e a assinatura do
contrato, o que traduz a manifestao das vontade das partes, a propriedade j se
transferiu ao comprador.
No! Ele ainda no ser o proprietrio do anel! No basta o
contrato de compra e venda p/transferir a propriedade, no d. brasileiro, que seguiu a
tradio romana, o contrato no modo de transferir a propriedade ttulo hbil p/
transferi-lo.
Qual a diferena entre modo de adquirir e ttulo aquisitivo?
(pergunta de prova). O contrato de compra e venda um ttulo aquisitivo de
propriedade, um ttulo hbil p/ se adquirir a propriedade, mas no um modo de
adquirir, o modo a tradio em se tratando de coisa mvel ou registro do ttulo em se
tratando de imvel.
P/isso que a compra e venda no d. brasileiro, um contrato
consensual, pelo contrato de compra e venda o vendedor se obriga a transferir a
propriedade mas no o contrato que transfere a propriedade.
Vc assina o contrato, paga o preo, manifesta a vontade, mas
nada disso suficiente p/transferir a propriedade, p/ora ainda no se transferiu
propriedade nenhuma.
O que se tem em mos o titulo que lhe permitir adquirir a
propriedade mas ainda no adquiriu, agora o modo de adquirir a propriedade a
tradio.
Quando entrego o anel, a sim o comprador estar adquirindo a
propriedade ou ento quando se registra o titulo se imvel o comprador adquire a
propriedade. ISSO IMPORTANTISSIMO!
No a soluo francesa, alis estamos comemorando os 200
anos esse ano do CC Francs, foi o 1 ps moderno, e ele rompeu uma velha tradio
romana que ns mantemos.

Direitos Reais Capanema 2004

66

No CCF a compra e venda contrato real, e pelo contrato de


compra e venda se transfere a propriedade. O prprio contrato transfere a propriedade,
firmado o contrato, o comprador j proprietrio da coisa.
NO D. BRASILEIRO, QUE SEGUE RELIGIOSAMENTE A
TRADIO ROMANO-GERMNICA, O CONTRATO DE COMPRA E VENDA
TTULO, MAS NO MODO DE ADQUIRIR A PROPRIEDADE.
Da a importncia da tradio, p/isso que o NCC trata da tradio
como sendo um modo de adquirir a propriedade mvel. P/o leigo se perguntarmos o
que a tradio, dir que a simptica escola de Madureira, que ao que se diz voltar
a se fundir com a Portela.
Outros diro que tradio, a repetio de costumes do
comportamento, em direito no nada disso, tradio em direito a transferncia da
coisa ao adquirente.
H vrias espcies de tradio, e pela tradio pode-se transferir a
propriedade, como tb pode transferir a posse. Quando o locador entrega ao locatrio a
coisa locada ele est transferindo a posse, e no a propriedade.
Repito, s as coisas mveis podem ter a propriedade transferida
pela tradio. H varias espcies de tradio, em 1 lugar , temos a tradio real, tb
chamada fsica, material, tudo isso so sinnimos.
Tradio real quando a coisa passa das mos do alienante p/as
mos do adquirente. claro que s se consegue fazer isso, com coisas de pequena
massa corporal,um anel, um livro. No se pode fazer tradio real de um nibus.
P/as coisas maiores surge a tradio ficta. O que uma tradio
ficta? quando vc pratica um ato que denote de maneira inequvoca, a inteno de
transferir a propriedade.
um ato inequvoco, que denote de maneira inequvoca, a
inteno de transferir a propriedade. Um ex: clssico, a de se entregar ao
adquirente, as chaves do automvel.
Vendo o automvel e no podendo carreg-lo no colo p/deposit-lo
nas mos do adquirente, obvio que entrego o adquirente as chaves do automvel.
(inteno de transferir a propriedade).
Tb chamada p/outros de simblica, pq simboliza a inteno de
transferir o domnio. Outra maneira atravs do CONSTITUTO POSSESSRIO em
que se transfere a posse, mas tb a propriedade das coisa mveis.

Direitos Reais Capanema 2004

67

Tb pode haver constituto possessrio em imvel mas a s


p/transferir a posse. O constituto possessrio tb chamada forma contratual de
tradio, no ficta, contratual.
Quando que se d o constituto possessrio? Quando o
transmitente continua a posse da coisa alienada. O ex: clssico de algum que vende
a coisa, mas pede ao adquirente que lhe permita continuar com a posse, p/um certo
tempo como comodatrio dessa coisa.
No h portanto, uma transferncia fsica nem mesmo ficta pq no
se entrega a chave da coisa. Mas ela contratual por que ela consta do contrato de
alienao,que embora a coisa continue na posse do alienante ele transfere a
propriedade e a posse ao adquirente, a posse indireta ele continua com a posse direta,
isso o Constituto Possessrio.
E que se faz pela conhecida Clasula Constituti, tem que se
expressa, ela no se presume.
Os romanos falavam tb na Traditio brevi manu que seria uma
forma de interverso da posse. quando o possuidor direto adquire a coisa e se torna
possuidor em nome prprio, quando por ex: o inquilino adquire a coisa alocada
tornado-se seu proprietrio, haveria uma Traditio brevi manu.
Enquanto que o constituto possessrio era chamada pelos
romanos de Traditio longa manu, alis a Traditio brevi manu dos romanos
rigorosamente o oposto da Traditio longa manu que era o constituo possessrio, pq na
Traditio brevi manu o possuidor direto adquiria a coisa e tornava-se possuidor em nome
prprio, pq tornava-se proprietrio da coisa o caso do inquilino que compra o imvel
locado.
Como inquilino ele era possuidor direto, no momento que comprou
o imvel, passou a exercer posse prpria pq o proprietrio, ele no precisa sair do
imvel, para modificar a sua posse.
Ele continua no imvel, sem nenhuma alterao fsica, houve
apenas a interverso da posse, atravs do que os romanos chamavam de traditio
brevi manu.
J no constituto possessrio o inverso. O possuidor em nome
prprio, vende a coisa e continua com a posse s que agora a posse indireta pq ele se
converte em locatrio ou comodatrio.
Antes de vender a coisa ele tinha posse prpria, pq a coisa era
dele, depois que vende passa a ter posse direta pq pede ao comprador que o deixe ali
mais algum tempo, como locatrio, comodatrio ou detentor.

Direitos Reais Capanema 2004

68

A tradio caracterstica dos atos inter vivos, como compra e


venda, doao, permuta, a transferncia se d pela tradio de coisa mvel.
Outro modo de adquirir a propriedade mvel, a
ESPECIFICAO. Ela se d, quando algum est trabalhando matria prima em parte
alheia e obtm uma espcie nova.
Da chamar especificao, o especificador est trabalhando uma
matria prima que em parte alheia, e pelo seu trabalho dessa matria prima, ele
obtm uma espcie nova.
Um ex: sempre lembrado de especificao, quem trabalha o
barro e obtm cermica, uma espcie nova, como areia que pelo trabalho do
especificador, ele obtm vidro.
A quem pertencer a espcie nova resultante da especificao se
parte da matria prima era alheia ? evidente que se pego barro do meu terreno e o
transformo em cermica, no h a menor dvida que serei o proprietrio da cermica.
O NCC trata da hiptese em que parte da matria prima ou at a
sua totalidade era alheia no era do especificador. Ento parte do barro era do meu
vizinho, e eu com parte do barro do vizinho, fiz um jarro de cermica belssimo.
Diz o cd. no art. 1269:aquele que trabalhando em matria prima
em parte alheia, obtiver espcie nova, desta ser proprietrio se no puder restituir a
forma anterioressa a 1 regra.
Se depois que obtenho a cermica no posso restituir o barro
espcie anterior. De que adiantaria quebrar o barro p/devolver parte da matria prima
se ela no pode ser reconstituda na forma anterior?
Socialmente falando melhor que o especificador adquira a
propriedade da espcie nova. P/isso que se inclui a especificao como modo de
adquirir a propriedade nova.
O especificador vai adquirir a propriedade da espcie nova que em
parte resultou de matria prima alheia. Se toda matria for alheia, ou seja no 1269,
trata-se da hiptese de ser apenas em parte alheia a matria prima.
Art. 1270: Se toda matria for alheia, e no puder reduzir forma
precedente, ser do especificador de boa-f a espcie nova. Agora viro as diferenas
entre a totalidade da matria prima ser alheia e ser apenas em parte.
Pq sendo praticvel a reduo, ou quando impraticvel, se a
espcie nova se obteve de m-f, pertencer ao dono da matria prima.

Direitos Reais Capanema 2004

69

Se toda matria prima era alheia e for impossvel a reduo, a


separao o especificador de boa-f, fica com a propriedade, mas se est de m-f a
propriedade do dono da matria prima.
A vcs diro? Mas prof. no entendemos a 1 hiptese, parte da
matria prima era alheia, mas quem vai ficar com a espcie nova o especificador,
isso no prejudica o proprietrio da matria prima que em parte foi utilizada.?
O art. 1271 resolve, ao proprietrio da matria prima utilizada cada
indenizao. Ele pode cobrar o preo do barro que foi utilizado na espcie nova, mas a
propriedade fica com o especificador se ele est de boa-f, s ser do dono da matria
prima se estiver de m-f.
O principio sempre o mesmo, j perceberam que todo o sistema
no sentido de proteger o que est de boa-f e punir o que est de m-f, no falha
isso! um principio tico.
A quem est de boa-f se protege, a quem est de m-f se
castiga!
O 2do art. 1270, que no art. correspondente no ACC estava
includo no captulo das benfeitorias, na parte geral quando se tratava dos bens
acessrios.
No art. 62 dizia: Tb se consideram acessrias da coisa todas as
benfeitorias, qualquer que seja o seu valor. Qualquer coisa que aceda a outra, uma
benfeitoria menos: a pintura em relao tela, a escultura em relao matria prima
e a escritura e outro qualquer trabalho grfico, em relao matria-prima que os
recebe.
A regra foi mantida ,ela apenas mudou de lugar. No ACC, repito,
estava na parte geral, no art. 62, e agora a regra est na parte especial, no 2 do
1270 quando se trata da especificao.
A hiptese a seguinte: Um pintor famoso, cujos quadros valem
fortunas nas galerias de artes e leiles, est passando frias numa fazenda, e
passeando encontra num monte de coisas velhas, uma tela virgem e a o pintor
sentindo que a inspirao lhe chega, limpa a tela e resolve pintar um quadro seu.
A tela revela-se depois, era do proprietrio da fazenda que a tinha
colocado ali, p/uma futura utilizao. A quem pertencer a pintura, ao pintor ou ao dono
da tela que era a matria prima?
O ACC se perguntava: Essa pintura um a benfeitoria da tela? O
ACC respondia que no era uma benfeitoria da tela, embora fosse um acessrio que
veio acrescer tela, valorizando-.

Direitos Reais Capanema 2004

70

Agora se diz que tb no uma especificao, a soluo era a


seguinte: se o pintor pintou o quadro na tela que era do dono da fazenda, bvio que o
quadro ser do pintor, agora o dono da tela, ter direito ao valor da tela.
E sabem p/que se diz isso? P/ que o dono da tela no se aproprie
da produo artstica do pintor, que vale infinitamente mais do que a tela. Qual era o
bem principal ? a tela , s que nesse caso especifico, a pintura que seria o bem
acessrio muito mais valiosa que o principal. Ora, como a regra diz que o
proprietrio do bem principal adquire a propriedade do acessrio, o prop/ da tela se
tornaria prop/ do quadro.
E no dia seguinte, iria uma galeria e venderia o quadro p/uma
fortuna. Seria profundamente atentatrio aos direitos da personalidade. P/evitar que o
prop/ da tela se apropriasse da produo artstica do pintor, a tela pintada pertence ao
pintor.
E apenas indenizar o valor da tela, a mesma coisa com o
escultura e com o escrito.
Agora o 2 do 1270 diz: Em qualquer caso, inclusive o da pintura
em relao tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho grfico em relao
matria-prima, a espcie nova ser do especificador, se o seu valor exceder
consideravelmente o da matria-prima.
E finalmente o ltimo modo de adquirir a prop/ mvel, pela
confuso, pela comisto (erradamente escrito no NCC como comisso) e da adjuno.

S nos falta falar da confuso, da comisto e da adjuno.


Essas 3 figuras que representam modos de adquirir a propriedade mvel , so
tratadas em conjunto pelo NCC.
A seo VI fala da confuso, da comisto e da adjuno, como
j lhes falei houve um erro material de digitao , apareceu no NCC da comisso.
A confuso a fuso, a mistura de duas coisas liquidas que no
podem se separar. Portanto a confuso, refere-se sempre lquidos que se
misturam se, que possam ser separados.
Essa palavra confuso, aparece tanto no direito das coisas
quanto no direito das obrigaes. H uma confuso no direito obrigacional e uma
confuso no direito das coisas.
No direito das coisas, a confuso um mvel de adquirir a
propriedade mvel, representado pela mistura de 2 lquidos pertencentes pessoas
diferentes.
Direitos Reais Capanema 2004

71

Pq evidente que se 2 lquidos que se misturam pertencerem a


mesma pessoa, no h que se falar em confuso. J no direito obrigacional a
confuso se verifica, quando se fundem na mesma pessoa as figuras do credor e do
devedor.
A confuso no direito das obrigaes, uma hiptese de extino
da obrigao sem pagamento. Operando-se a confuso na obrigao, o vnculo se
extinguir sem pagamento, pq no h nenhum sentido prtico ou econmico, em vc
pagar a si mesmo.
O ex: clssico de uma confuso no direito obrigacional quando o
pai empresta dinheiro ao seu nico filho, seu herdeiro universal e o pai o mutuante
vem a morrer antes do vencimento do mtuo.
O filho que o devedor, herda o crdito que seu pai tinha contra
ele, e p/isso o filho herdeiro universal passa a ser credor dele mesmo. Isto que a
confuso no d. das obrigaes, um modo de extinguir a obrigao sem pagamento.
Mas claro que nesta aula s nos interessa a confuso do d. real
que a mistura de lquidos que pertencem diversos donos. J a comisto a
mistura de 2 slidos pertencentes pessoas diferentes.
Um ex: de confuso a mistura de gua e lcool pertencentes
pessoas diferentes, a gua e o lcool uma vez confundidos no mais se separam.
E o ex: de uma comisto, podemos citar o bronze que resulta da
fuso entre o cobre e o nquel dando origem um 3 slido que no se pode mais
separar.
E a adjuno quando se juntam slidos que embora podendo ser
perseguidos, no mais podem se separar. No bronze impossvel distinguir onde est
o nquel e onde est o cobre.
Mas na adjuno vc percebe os diversos elementos, s que no
podem mais separ-los. Depois de vermos os conceitos de confuso, comisto e
adjuno vamos ver como isso representa uma aquisio de propriedade mvel.
Diz o art. 1272 as coisas pertencentes diversos donos,
confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a
pertencer-lhes, sendo possvel separ-las sem deteriorao.
Se eu misturo 2 lquidos que podem ser separados, como seria o
caso de um leo pesado que misturado gua sobre-nada gua, podendo ser
retirado dela, esses lquidos continuariam a pertencer seus respectivos donos.

Direitos Reais Capanema 2004

72

No haveria uma aquisio de coisa mvel, pq os lquidos


continuariam a pertencer aos seus donos.
Mas a vem o 1 que este sim caracteriza a confuso, pq at
ento ainda no houve confuso, se os lquidos podem ser separados e portanto
continuam pertencendo aos respectivos donos.
A confuso vai aparecer no 1, a comisto que diz: No sendo
possvel a separao das coisas ou exigindo dispndio excessivo, subsiste indiviso o
todo, ento p/ex: misturou-se a gua que pertencia a Jos com o lcool que pertencia
a Joo e no mais possvel separar a gua do lcool.
Esse novo liquido que surge da confuso entre a gua e o lcool
diz o nico: No sendo possvel a separao das coisas ou exigindo dispndio
excessivo...
Ou seja, digamos que haja uma tcnica apuradssima,
sofisticadssima mas que to cara que no compensa. Seria mais caro separar
novamente o lcool e a gua do que deixar como est.
Subsiste indiviso o todo, cabendo a cada um dos donos quinho
proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura o agregado. Formar-seia um condomnio, no em partes iguais como diz o cd. mas com quinhes
proporcionais ao valor.
P/ex: o proprietrio do lcool teria quinho maior na coisa. Mas h
uma outra hiptese, em que uma das coisas to mais valiosa que a outra que poderia
se considerar o bem principal, que na minha opinio o caso do lcool e da gua.
O lcool mais valioso que a gua e nessa mistura o bem
principal e a o proprietrio do principal, considera-se dono do todo indenizando os
demais pelas coisas que lhes pertencia.
E a aparece a confuso ou a comisto como modo de adquirir a
propriedade mvel, pq o proprietrio do lcool, (coisa principal) adquiriria a propriedade
do todo indenizando os demais proprietrios.
Reparem que todas essas regras obedecem critrios
econmicos. Economicamente mais natural que o proprietrio da coisa principal
adquira a propriedade do todo , indenizando os demais.
muito melhor que manter um condomnio em que um dos
condminos teria um quinho muito maior que os outros, todos ns sabemos que o
condomnio uma situao anmala geradora de conflitos.
P/isso manter esse condomnio, no seria socialmente til.
muito melhor, atribuir a propriedade da coisa nova que resultou da confuso ou da

Direitos Reais Capanema 2004

73

comisto ou da adjuno, atribuir a propriedade ao proprietrio do principal


indenizando-se os outros.
O art. 1273 diz Se a confuso, comisto ou adjuno se operou de
m-f, outra parte caber escolher entre adquirir a propriedade do todo, pagando o
que no for seu, abatida a indenizao que lhe for devida, ou renunciar ao que lhe
pertencer, caso em que ser indenizado.
Vamos imaginar que um dos donos de um dos lquidos estava de
m-f, sabendo que o outro liquido no lhe pertencia e fez a confuso ou o dono de um
dos slidos sabia perfeitamente que o outro slido no lhe pertencia.
Ento ele fez a confuso, comisto ou adjuno de m-f e a ao
proprietrio da coisa que foi confundida, comistada ou adjuntada, restar uma opo.
Ou ele fica com a propriedade do todo, pagando o que no seu,
mas abatendo as perdas e danos ou ele renuncia ao que era seu e pedir a
indenizao.
Finalmente o art. 1274 diz que se desta confuso ou desta
comisto resultar uma espcie nova, a alm dessas regras aplicar-se-/ao as que
regem a especificao que estudamos na aula anterior.
Com isso encerramos o estudo da aquisio da propriedade imvel
e mvel, e o NCC encerra esse capitulo falando do oposto, ou seja da perda da
propriedade.
At ento vnhamos estudando os modos de adquirir a propriedade
e vimos que os modos de adquirir a propriedade imvel so completamente diferentes
do modo de adquirir a propriedade mvel.
Embora em alguns casos haja semelhana, a usucapio p/ex:
serve p/ aquisio dos imveis e mveis mas a ocupao s vale p/os mveis. A
confuso a comisto e a adjuno, s p/os mveis. Portanto h diferenas nos modos
de aquisio de propriedade.
Mas quanto perda no! Os modos de perder a propriedade so
os mesmos, tanto p/a propriedade mvel quanto imvel, p/isso o NCC trata o tema num
nico capitulo sem necessidade de distinguir.
Tb lhes falei que tratando-se a propriedade de um inequvoco
direito real era indispensvel elencar os modos de adquirir a propriedade e de perder.
O que j no necessrio em se tratando da posse, que como
lhes disse, pertence ao mundo fenomnico dos fatos. Como a posse a exteriorizao
do domnio, e um fato, no h necessidade de elencar os modos de adquirir ou de
perder a posse.
Direitos Reais Capanema 2004

74

Da pq se limita o NCC em boa hora, a dizer que se adquire a


posse a partir do momento que se tenha o exerccio de fato pleno ou no, de um dos
poderes inerentes propriedade.
No se interessa como se obteve esse exerccio de fato. Tb diz o
NCC que perde-se a posse, a partir do momento em que no se tenha mais o poder
fsico sobre a coisa.
A partir do momento em que no se possa mais exercer um dos
poderes inerentes a propriedade. Mas em se tratando de propriedade que direito e
no um mero fato, a absolutamente necessrio elencar os modos de adquirir e os
modos de perder a propriedade.
Essa a explicao que queria lhes dar, p/uma aparente
incoerncia. O leigo acharia incoerente que o NCC no elenque os modos de adquirir
a posse e perd-la e elenque os modos de adquirir e perder a propriedade.
O 1 modo de se perder a propriedade pela alienao, que o
modo clssico de perda da propriedade p/atos inter-vivos. A alienao significa a
transferncia da propriedade de um titular anterior p/outro.
Na linguagem comum, alienar sinnimo de vender e alienao
seria sinnimo de venda. O leigo s usa o verbo alienar quando est vendendo alguma
coisa.
Como tb s usa o verbo adquirir, quando est comprando alguma
coisa. Isso um lamentvel equivoco, pois como j disse alienao significa transferir a
propriedade de um titular p/outro.
E essa transferncia pode se dar mediante contraprestao ou
sem contraprestao. Se h contraprestao a alienao se diz onerosa, e o ex:
clssico a compra e venda.
Evidente que a compra e venda uma alienao onerosa, o
comprador adquire a propriedade onerosamente. Mas a alienao pode ser sem
contraprestao e portanto gratuita e o ex: prefeito a doao.
O doador transfere a propriedade ao donatrio sem qualquer
contraprestao, portanto uma alienao gratuita.
Da mesma maneira, a aquisio pode ser onerosa quando se faz
mediante contraprestao como o caso da compra e venda ou pode ser uma
aquisio gratuita sem contraprestao como o caso do donatrio.

Direitos Reais Capanema 2004

75

Se vc disser ao leigo, eu adquiri esta casa p/ doao , ele acha


que vc est cometendo um engano, pq se p/ doao ele dir: Vc no adquiriu a
casa, pq nada pagou p/ela.
Quando ao contrrio, ele est adquirindo a casa, s que
gratuitamente. Quando aparece aqui no art. 1275: alm das causas consideradas
neste cd. perde-se a propriedade I- p /alienao
Essa alienao sem qualquer discriminao obviamente inclui a
alienao onerosa como a gratuita. O que caracteriza a alienao, uma cadeia
sucessria da propriedade.
Na alienao h sempre um proprietrio anterior que transfere
voluntariamente esse direito, a um novo proprietrio. Claro que essa alienao no que
tange a sua forma, vai depender do bem objeto da propriedade.
Em se tratando de imvel de valor superior a 30 salrios mnimos,
essa alienao p/ato inter-vivos, exige como todos sabemos, instrumento publico.
Se ao contrrio se tratar de imvel de valor inferior a 30 sal.
mnimos ou de bem mvel qualquer que seja seu valor, pode-se fazer p/instrumento
particular.
Tb em se tratando de imvel essa alienao s acarretar a perda
da propriedade e a aquisio pelo adquirente aps o registro do ttulo respectivo.
A alienao tb representa uma aquisio derivada da propriedade.
O adquirente aquele a quem se est transferindo o direito de propriedade, adquire esse
direito de maneira derivada pq a propriedade lhe sempre transferida pelo alienante.
O 2 modo de se perder a propriedade tanto imvel quanto mvel,
pela renncia. Nem poderia deixar de ser, se a prop// um direito real portanto de
natureza patrimonial, evidente que em principio disponvel.
Ningum obrigado a manter a prop// de um bem, a manter um
bem incorporado ao seu patrimnio. A renncia significa um ato jurdico participativo
em que o proprietrio voluntariamente se demite da propriedade, se despe da
propriedade.
A diferena entre a alienao e a renncia que na alienao o
prop// transfere o seu direito de proprie// um 3, enquanto que na renncia ele
simplesmente se despe do direito de prop// e no o transfere a 3.
Ele simplesmente manifesta a vontade de no manter o bem em
seu patrimnio, e essa renncia pode se dar tanto em relao aos imveis embora no
seja uma hiptese freqente ao contrrio, bastante rara, mas tb pode se dar em
relao aos bens moveis.
Direitos Reais Capanema 2004

76

O que caracteriza a renuncia? que a renncia sempre uma


manifestao de vontade dirigida ao conhecimento de 3s. O proprietrio que renuncia
a propriedade participa essa vontade a 3s.
No caso dos imveis exige a lei, que o proprietrio do imvel que
deseja renunciar a propriedade, faa um requerimento expresso ao oficial do registro
de imveis p/cancelar o registro em seu nome.
Isso obrigatrio sem o que no h renuncia da propriedade,p/isso
se diz que a renncia um ato jurdico strictu sensu (no um negcio jurdico), mas
participativo destinado ao conhecimento de 3s.
Ou seja, o renunciante da propriedade comunica a sua vontade a
3s, torna publica a sua inteno. No linguajar caracterstico do saudoso Prof. Orlando
Gomes que dizia que ato jurdico participativo aquele que se destina a produzir
evento psquico em 3.
evidente que no muito freqente a hiptese de renncia, a
uma pq as pessoas geralmente no gostam de se desfazer de seus bens p/mais inteis
que eles se revelem. H um velho ditado popular que diz quem d o que tem a pedir
vem.
E em 2 lugar pq se as pessoas resolvem se desfazer de seus
bens normalmente no tm nenhum interesse em dar conhecimento dessa inteno
3, mas perfeitamente possvel perder-se a prop// atravs da renncia.
uma manifestao expressa de vontade dirigida ao
conhecimento de 3. O 3 modo de se perder a prop// o abandono que muita gente
confunde com a renncia.
J o abandono muito mais freqente que a renncia, bastante
freqente a perda da propriedade atravs do abandono da coisa. Num 1 momento o
leigo no conseguiria distinguir a renncia do abandono, pq em ambos os casos o
proprietrio se despe voluntariamente da do seu direito de propriedade.
Em ambos os casos ele no tem interesse em manter a coisa em
seu patrimnio. Retira a coisa voluntariamente de seu patrimnio, p/isso o leigo no
consegue vislumbrar a diferena entre a renuncia da propriedade e o abandono.
Como acabei de dizer a renncia um ato jurdico participativo,
destinado ao conhecimento de 3s, enquanto o abandono um ato jurdico strictu
sensu material. E Orlando Gomes dizia que ato material aquele que no se destina a
produzir evento psquico em 3.

Direitos Reais Capanema 2004

77

No se destina ao conhecimento de 3, o proprietrio que


abandona a coisa que lhe pertence, no est interessado que essa vontade seja
conhecida p/3s.
Ele no comunica a vontade 3s, embora nada o impea de fazelo. Muita gente estranha que possa haver renncia e abandono de propriedade imvel
que perfeitamente possvel.
S que na renncia o proprietrio do imvel renunciante tem que
comunicar a inteno ao RGI, p/que se cancele o registro, arrecadando-se o bem. Ele
no se transmite aos herdeiros, tem gente que pensa que o proprietrio que renuncia o
imvel, os herdeiros poderiam recolh-lo, no! Quem recolhe o poder publico!
O imvel passa a no ter mais proprietrio portanto o poder publico
arrecada incorporando-o ao patrimnio publico. J no abandono o proprietrio mesmo
do imvel no comunica essa inteno, no pe anuncio no jornal, ele simplesmente se
desfaz da coisa pouco lhe importando o seu destino futuro.
Essas coisas abandonadas, eram chamadas pelos romanos de res
derelictae, coisas abandonadas e portanto suscetveis quando mveis de ocupao.
Est ai a diferena entre a renuncia e abandono. O imvel tb pode
ser objeto de abandono quando o proprietrio p/ex: se desinteressa inteiramente dele,
deixando-o em runa, no pagando mais os impostos, no praticando um ato sequer
que denote a inteno de se utilizar do imvel.
Na prtica, meus amigos, no fcil distinguir se houve renuncia
ou abandono. Ambas as hipteses se caracterizam p/ alguns aspectos externos.
Se um imvel abandonado, cobre-se de mato, entra em runa,
muitas vezes saqueado p/3s sem que o proprietrio apresente queixa. E finalmente
o 4 modo de se perder a propriedade, o perecimento da coisa.
A propriedade como todo direito real se exerce sobre uma coisa,
no h propriedade de pessoas desde que se aboliu a escravido, naquela poca
escravo era coisa.
A propriedade sempre se exerce sobre uma coisa, e no h direito
sem objeto. Se a coisa que objeto da propriedade perece, que significa desaparece,
no h pq se dizer que remanesce a propriedade.
O perecimento da coisa que o objeto da propriedade, acarreta a
perda do prprio direito de propriedade. E quando que perece a coisa? Quando ela
se destri na sua substancia, ou quando sendo mvel est em local do qual no pode
ser retirado como ex: o anel que cai no fundo do Oceano Pacfico.

Direitos Reais Capanema 2004

78

Ou quando se torna fora do comrcio, dou sempre o ex: do


proprietrio de um terreno beira mar e que o mar p/um capricho da natureza avana
de maneira permanente cobre o terreno.
E finalmente o ultimo modo, a desapropriao que a perda da
propriedade por ato do prncipe, fato do prncipe, o sacrifcio do direito individual em
holocausto ao interesse coletivo.
A desapropriao a mais brutal de todas as restries do direito
de propriedade. Se perde a propriedade seja mvel ou imvel contra a sua vontade,
no podendo resistir a essa perda pq ela no interesse coletivo.
O expropriado perde a propriedade contra a sua vontade p/isso
que se diz que o poder expropriante adquire a propriedade do bem expropriado de
maneira originria e no derivada.
Muita gente pensa que seria uma aquisio derivada pq a
propriedade se transfere do expropriado ao expropriante, mas isso no verdade,
expropriante incorpora o bem ao seu patrimnio p/ato prprio. No h voluntariedade.
Tb muita gente imagina, que se trata de uma aquisio derivada e
onerosa pq se faria mediante pagamento de um preo, tb no verdade! Na
desapropriao o expropriante no paga preo ao expropriado e sim indenizao pelo
minus patrimonial sofrido, resultante da desapropriao.
O art. 1276 trata da arrecadao desses bens que so renunciados
ou abandonados em se tratando de imvel urbano, isso uma questo que sempre
suscitou preocupao.
O imvel urbano que o prop. abandonar com a inteno de no
mais conservar em seu patrimnio e que no encontrar na posse de outrem, ( pq o
outrem poder adquirir a propriedade pela usucapio) poder ser arrecadada como
bem vago.
E passar 3 anos a propriedade do Municpio ou do Distrito Federal
se se achar nas respectivas circunscries. J o imvel rural abandonado nas mesmas
circunstncias, vai ser arrecadado como bem vago e passar 3 anos depois a
propriedade da Unio onde quer que se localize, passar a ser terra devoluta.
E quando que se presume o abandono do imvel?( Isso e muito
importante no havia no ACC e p/isso gerava controvrsia. quando ele no mais
exercer nenhum ato possessrio, no estar usando, fruindo o bem imvel e deixa de
pagar os nus fiscais.
O proprietrio que no mais paga os impostos e taxas que recai
sobre o imvel e no exerce sobre ele nenhum ato de natureza possessria, o que
significa utilizar-se economicamente do bem ter abandonado, e 3 anos depois o bem
Direitos Reais Capanema 2004

79

passar a propriedade da Unio se for rural, e do Municpio e do D. Federal se for


urbano.
Claro, que tb no hiptese uma freqente pq no Brasil os imveis
tem sempre valor considervel e muito raro que o proprietrio queira renunciar ou
abandonar a propriedade.
A partir da o NCC trata de uma das matrias mais desafiadoras e
provocantes, so os direitos de vizinhana, matria que sofreu completa releitura no
NCC. H profundas modificaes no campo dos direitos de vizinhana.
P/isso devemos ter muito cuidado ao analisar o novo regime
jurdico dos direitos de vizinhana. Pode ser ventilado em prova.
Direitos de vizinhana que eu a rigor, preferia chamar deveres de
vizinhana, so regras criadas pelo NCC na esperana de tornar a convivncia com os
vizinhos mais harmoniosa, evitando os conflitos que normalmente ocorrem entre
vizinhos.
Da chamarem-se direitos de vizinhana, ou seja, o proprietrio
possuidor de um imvel tem direito de reclamar de seus vizinhos ou pela tica melhor,
seria deveres perante seus vizinhos, mas o NCC preferiu encarar pelo lado do direito
que tem o proprietrio,de exigir certas condutas dos vizinhos.
a mesma coisa apenas p/ticas diferentes, mas se se chamasse
deveres p/o leigo teria uma fora mais cogente. Pq o NCC se preocupa em elencar e
disciplinar esses direitos de vizinhana?
Pq a vizinhana se revela tb um fator gerador de turbulncias
sociais, conflitos. A proximidade permanente de seres humanos, sempre tormentosa.
Sempre que seres humanos convivem em espaos fsicos
pequenos, as diferenas inerentes a cada ser humano, acaba explodindo em conflitos
de interesses.
Isso da natureza humana, o homem um ser complicado pq ele
tem um instinto gregrio que o faz unir-se outros seres semelhantes, mas p/outro
lado tm uma individualidade que provoca conflitos de convivncia.
Se todos ns fossemos exatamente iguais em nossos
comportamentos, no haveria conflitos de convivncia, mas como ao contrrio cada um
de ns diferente do outro, essas diferenas acabam eclodindo sob a forma de
conflitos.
E como a vizinhana aproxima os seres humanos assim como o
condomnio, tanto o condomnio quanto a vizinhana so fatores de turbulncia social.

Direitos Reais Capanema 2004

80

Um socilogo americano talvez com certo exagero, definiu 3 fatores crimingenos na


sociedade moderna.
Que so o transito, o condomnio e o casamento, a vizinhana tb
apresenta esse risco, da a preocupao do legislador, de criar algumas condutas que
se tornam obrigatrias entre vizinhos p/minimizar os riscos de conflitos.
Se todos os brasileiros conhecessem esses direitos de vizinhana,
esses deveres e os cumprissem, no tenho dvidas que os conflitos diminuiriam
bastante.
A maior prova de que a vizinhana sempre um fator gerador de
conflitos, que conta-se que uma vez se perguntou ao rei Salomo, que era o prottipo
da sabedoria, qual seria o pior castigo que poderia se atribuir a uma pessoa.
Ele sem titubear respondeu imediatamente: Dar-lhe um mal
vizinho, exatamente p/isso, nada pior do que ter um mal vizinho, o mal parente vc
pode deixar de falar, o mal vizinho no d p/desviar nos corredores, no elevador etc.
Est ai a explicao p/o NCC se preocupar com as relaes de
vizinhana, j que a funo do direito a paz, na velha lio de Ihering e o modo de
obt-la a luta, mas o objetivo do direito a paz.
Como a vizinhana um fator permanente de conflitos, o
legislador procura minimizar esse risco procurando a paz, claro que no logra xito
integral, mas pelo menos se tenta.
Qual a natureza jurdica dos direitos de vizinhana que esto no
NCC? Seriam que direitos? Pessoais, reais, obrigacionais.
Os candidatos mal preparados encontrando esses direitos de
vizinhana elencados e disciplinados no livro dos direitos das coisas responderiam
imediatamente que so direitos reais, os que respondem assim, colhem um inexorvel
Z E R O!
Pq os direitos de vizinhana so sem a menor dvida, direitos
OBRIGACIONAIS conseqentemente direitos pessoais , jamais reais. So relaes
obrigacionais que se estabelecem entre vizinhos.
Ligam vizinhos que so pessoas, no ligam coisas pessoas,
submetem coisas as pessoas, essas relaes ligam pessoas, que p/ coincidncia so
proprietrias ou possuidoras de imveis vizinhos, mas a relao interpessoal e
portanto, obrigacional.
QUAL
A
NATUREZA
JURDICA?
OBRIGACIONAIS, SO OBRIGAES PROPTER REM .

Direitos Reais Capanema 2004

SO

DIREITOS

81

Todos os direitos de vizinhana traduzem obrigaes propter rem


e evidente que essas obrigaes esto naquela zona hbrida entre os direitos reais e
obrigacionais.
uma zona limtrofe. Pq? Pq a obrigao Propter Rem uma
obrigao, mas que se origina da propriedade de uma coisa, portanto a origem desta
obrigao o direito real de propriedade.
Propter Rem significa sobra a coisa, que adere a coisa, que
garantida pela coisa, como p/ex: a cota condominial, a obrigao de contribuir que recai
sobre os ombros dos condminos, o IPTU, o IPVA, so obrigaes P. Rem.
Elas nascem da propriedade de uma coisa. Esses direitos de
vizinhana nascem da propriedade de imveis vizinhos, ligando proprietrios vizinhos.
A vcs perguntaro: Prof. mas se so direitos obrigacionais e no
reais, e se h uma livro das obrigaes e um livro dos direitos reais, o que estas
obrigaes esto fazendo no livro dos direitos reais. No estariam elas mal colocadas?
deslocadas? No teriam que ser transplantadas p/o livro das obrigaes?
No!
esto muito bem colocadas a, pq so relaes
obrigacionais, mas que nascem da propriedade e p/isso ficam melhor colocadas no
captulo que trata da propriedade como conseqncia direta do direito de propriedade.
P/isso que o legislador achou mais conveniente relacionar essa
matria no livro do direito das coisas e no captulo da propriedade. Reparem que os
direitos de vizinhana, esto no captulo que trata da propriedade.
No seria nenhum absurdo colocar no livro das obrigaes, mas
realmente me parece melhor tratar do tema na propriedade, o que no significa dizer
que so direitos reais.
Alis sempre disse a vcs, que o mundo das obrigaes e o dos
direitos reais no so impenetrveis, no se antagonizam, no se detestam no h
uma muralha da China impedindo qualquer contato entre eles.
Ao contrrio, o mundo das obrigaes e o dos d. reais se inter
penetram, se contatam como acabei de mostrar, h relaes que tem um p no mundo
das obrigaes e outra nos d. reais como o caso das obrigaes propter rem.
Essa era a 1 explicao que eu lhes devia , o que fazem os d. de
vizinhana sendo relaes obrigacionais, no livro de direitos reais.
O 1 d. de vizinhana que se confere ao proprietrio ou possuidor
de um imvel, o de exigir que cessem as interferncias vindas dos vizinhos e que
coloquem em risco a sua segurana o seu sossego a sua sade.

Direitos Reais Capanema 2004

82

Se sou proprietrio ou possuidor de um imvel e estou tendo o


meu sossego, a minha sade, a segurana afetadas p/ uma conduta do meu vizinho,
tenho o direito de exigir que o vizinho cesse essa interferncia.
Isso est no art. 1277 do NCC que reproduz em princpio, o art.
554 do ACC, mas se vcs compararem a redao atual com a antiga, vero que
importantes modificaes foram introduzidas!.
Uma leitura apressada diria que o 1277 reproduz o 554, veremos
vrias diferenas no s na redao como no contedo.
Comea no prprio titulo. No ACC se dizia: Do uso nocivo da
propriedade, agora se fala : Do uso anormal da propriedade, substituiu-se o nocivo
p/anormal.
Uma das maiores crticas que se fazia ao ACC estava aqui: Do
uso nocivo da propriedade, e o art. 554 dizia : O proprietrio ou inquilino de um
prdio, tem o direito de impedir que o mal uso da propriedade vizinha.
No sei se perceberam que o legislador antigo usava 2 palavras
diferentes. No ttulo desse art. falava uso nocivo, e no caput falava mal uso. Vcs no
podem imaginar o que se j se discutiu no campo doutrinrio, se uso nocivo era uma
coisa, e mal uso era outra.
Agora o NCC percebendo isso corrigiu,usou uso anormal e
mais fcil saber o que uso anormal do que uso nocivo. Uso anormal o que
ultrapassa a ordinariedade dos comportamentos humanos.
Essa j foi a 1 correo muito boa! Unificou-se a nomenclatura, ao
invs de se falar 2 palavras diferentes p/a mesma coisa nocivo e mal, agora usa-se uso
anormal.
E ao invs de falar mal uso fala-se interferncia, o que muito
bom pois interferncia o que interfere na minha vida, na qualidade de minha vida
refletindo-se na minha segurana, sossego e sade.
O que posso fazer cessar a interferncia da conduta do vizinho,
no meu sossego e essa interferncia, pode ser qualquer uma. Fica mais fcil p/o
julgador, decidir se est havendo uma interferncia do vizinho na minha sade,
sossego ou na minha segurana.
E havendo essa interferncia, obviamente que a vitima dessa
interferncia pode fazer cess-la, exigir que ela cesse. mais fcil resolver o
permanente conflito de vizinhana que explode com a essas interferncias.
Havia outro equvoco no ACC imperdovel que dizia assim: O
proprietrio ou inquilino de um prdio, tem o direito de impedir que o mal uso da
Direitos Reais Capanema 2004

83

propriedade vizinha, possa prejudicar a segurana, o sossego, e a sade dos que o


habitam.
Notem bem! o proprietrio ou inquilino. O que inquilino? aquele
que parte de um contrato de locao. A palavra inquilino privativa da locao,
sinnimo de locatrio.
Comodatrio no inquilino comodatrio, s inquilino aquele
que recebe a posse direta de uma coisa em razo de um contrato de locao. Ora, o
que se deduzia ento?
S tinha esse direito de vizinhana, quem fosse proprietrio de
mvel, ou seu inquilino. Resultado: O comodatrio poderia morrer asfixiado pela
fumaa do vizinho e no podia reclamar, pq no era nem proprietrio, nem inquilino era
comodatrio.
O usufruturio, usurio, titular de direito real de habitao,
comodatrio no poderiam reclamar! pq eles no so inquilinos. Nem proprietrios.
A doutrina corrigiu esse equvoco usando uma figura de gramtica
chamada metonmia, que quando se usa a espcie, significando o gnero.
Quando se diz :Me d uma Brahma vc est se referindo
cerveja! Tem at aquela piada do portugus que pede uma Brahma da Antarctica!
Outro ex: de metonmia quando no ACC dizia que :Todo homem
capaz de direitos e obrigaes, no pode haver ex: mais perfeito de metonmia. O
ACC estava se referindo ao gnero humano, usando-se uma de suas espcies.
A doutrina resolveu o problema dizendo o seguinte: Quando o
ACC fala em inquilino, estava usando metonimicamente a palavra inquilino, na
verdade estava se referindo ao gnero possuidor.
Usou uma espcie de possuidor, p/representar o gnero possuidor,
e nunca mais houve discusso sobre isso mas era um erro, e o NCC corrigiu.
No art. 1277 diz: O proprietrio ou possuidor de um prdio agora
resolveu a discusso, agora no precisa recorrer a interpretao metonmica , pq
agora o NCC fala possuidor, que todo aquele que tiver a posse direta de uma coisa,
pode exercer esse direito.
Esse direito de exigir a cessao de interferncia, tanto do
proprietrio quanto do possuidor. Tanto no ACC quanto no NCC, fala-se proprietrio de
um prdio que est usada no sentido romano da palavra, que significa imvel.

Direitos Reais Capanema 2004

84

E tem muita gente hoje que pensa que prdio edifcio, o leigo
incapaz de dizer que o terreno baldio um prdio. No direito romano, PREDIUM era
um imvel, haja ou no construo, e nesse sentido que est no NCC.
No s o proprietrio de uma casa ou edifcio, que pode exercer
esse direito de qualquer imvel, da a palavra prdio que o gnero, refere-se a todo
imvel, haja ou no construo.
Outra questo interessante que a doutrina se incumbiu de resolver,
pq tb suscitava dvidas, pq o ACC (e o NCC que nesse ponto no mudou) dizia
assim: O proprietrio ou inquilino de um prdio, tem o direito de impedir o mal uso da
propriedade vizinha.
O NCC diz assim: O proprietrio ou o possuidor de um prdio,
tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana ou sossego e a
sade dos que o habitam, provocados pela utilizao de propriedade vizinha.
Tanto no ACC quanto no NCC falam em propriedade vizinha. No
se pode imaginar o que j se discutiu na doutrina e na jurisprudncia quanto ao sentido
de propriedade vizinha.
A interpretao literal, que a pior de todas, sustenta que proprie//
vizinha aquela que contgua, que faz limite com outra, conseqentemente s teriam
esses direitos, proprietrios ou possuidores, cujos imveis fazem divisa.
O que no faz divisa, no vizinho, quer dizer, s sou vizinho do
que est literalmente ao meu lado. A e B numa interpretao literal, seriam vizinhos,
mas se aqui temos o imvel de C , A no seria vizinho de C pq a sua propriedade no
faz qualquer contato com a de C.
Imveis vizinhos so contguos, tb so chamados em direito de
lindeiros, que vem de linde, que era a divisa dos romanos. claro que essa
interpretao seria a pior possvel, mas h quem a defenda.
No foi esse a mens legis, a interpretao melhor a sistemtica,
teleolgica. Propriedade vizinha aquela que capaz de interferir na outra, ainda que
possa estar situada kms de distncia!
Vamos ver um ex: Temos aqui imveis pertencentes vrios
proprietrios e aqui, h uma fbrica, entre este proprietrio que pertence a H e A,
digamos que tenha 3 kms, no h o menor contato entre o terreno de A e H.
S que a fumaa que sai da fbrica , e levada caprichosamente
pelo vento e pode perfeitamente causar problemas respiratrios a A que pode invocar
o art. 1277. A jurisprudncia torrencial, mesmo sem fazer divisa, pq a utilizao do
imvel est interferindo na vida do outro.

Direitos Reais Capanema 2004

85

O ACC e o NCC se referem 3 interferncias, que so gneros de


interferncia. Combate-se a interferncia que possa afetar a segurana do vizinho, ou
a sua sade ou o sossego.
Segurana est mais ligada idia de integridade fsica, p/ex: eu
descubro que aqui na casa ao lado o vizinho guarda gasolina, explosivos e a qualquer
momento pode explodir.
Tenho o direito de exigir que ele retire os explosivos dali pq est
interferindo na minha segurana diante da possibilidade de uma exploso, um incndio.
Outro ex: Na casa do vizinho, percebo que de madrugada sempre
se renem pessoas que entram com toucas ninjas, metralhadoras nos ombros, e
percebo que ali se rene uma quadrilha, tenho como impedir pq isso afeta a minha
segurana.
J a sade, est diretamente ligada a idia de uma conseqncia
patolgica, que causa uma doena. Isso muito comum com emanaes txicas,
causada p/uma fbrica cuja fumaa cause asma, infeces pulmonares, contaminao
da gua nos vizinhos.
a sade em todos os sentidos, seja doenas graves, incmodos
apenas, no precisa ser mortal . E finalmente o sossego est ligado ao direito de
repouso, que todas as pessoas tem.
Vcs no podem imaginar, quantas aes tem em tramitao
p/causa interferncias sonoras, igrejas evanglicas, centros espritas, nas noites de 6s
feiras, as escolas de samba.
Claro que o que interfere no sossego afeta a sade, pq quem no
dorme a noite interia pq o vizinho toca bateria a noite inteira, acaba adoecendo mas no
1 momento ele reclamar da violao do sossego.
P/isso que o NCC fala em segurana, sade e sossego,
englobando todas as interferncias nocivas que possam prejudicar o vizinho. H um
poder discricionrio do juiz diante do caso concreto p/ver se a interferncia de fato
afeta as 3 situaes.
O grande defeito do ACC que foi corrigido pelo NCC, que o ACC
se limitava a definir esse direito de vizinhana de exigir que cessasse este mal uso do
prdio vizinho, s!
O ACC no dava nenhum critrio ao juiz p/aferir se convinha ou
no fazer cessar essa conduta. Isso era uma desgraa, essas aes eram temidas
pelos juizes pq eram difceis de resolver, pela falta de critrios aferidores do mal uso da
proprie// vizinha.

Direitos Reais Capanema 2004

86

Pq preciso tb distinguir um vizinho rabugento, de um vizinho que


realmente est sofrendo danos. A doutrina se encarregou de suprir as lacunas e os
defeitos da lei.
Como o ACC no dava nenhum critrio ao juiz p/aferir, se de fato a
proprie// vizinha estava tendo um uso anormal, a doutrina supriu esta lacuna com
alguns princpios. O 1 deles o da RAZOABILIDADE, o juiz tem que ver se est
dentro da normalidade.
Um ex: o sujeito reclama que o vizinho vive dando festas em sua
casa varando a madrugada. O juiz pergunta se a festa todas semana, ele responde
que no s nos aniversrios dos 3 filhos.
A o juiz afere se est dentro da normalidade, se fosse toda
semana a era anormal, sempre haver um fator subjetivo que cabe ao juiz decidir, pela
discricionariedade do juiz.
Outro critrio o da TOLERABILIDADE ou seja os vizinhos tem
que ter um grau de tolerncia quem aspira o silencio dos cemitrios ou a paz dos
monastrios, que v morar nos Alpes suos num monastrio medieval, meditando
contemplativamente sem ouvir um rudo!
Quem mora no RJ tem que tolerar sirene de ambulncia, briga de
casais, freadas de carros, festas de aniversrio, a descarga do banheiro do vizinho que
toca de madrugada etc.
Isso que se chama grau de tolerabilidade, os rudos, isso um
erro clssico dos brasileiros, que acham que a lei do silencio s a partir das 10 da
noite.
A lei do silencio nunca estabeleceu hora, o que estabelece o
seguinte: o grau de tolerabilidade at s 10 da noite e um, depois o grau de decibis
outro. No pode pq meio dia, ensurdecer o vizinho!
Um outro critrio muito importante o da ANTERIORIDADE, de
localizao. quem chegou 1, p/ex: Em S. Paulo, os moradores vizinhos ao
Aeroporto de Congonhas, pediram a cessao das atividades do Aeroporto pq no
conseguiam dormir noite.
Mas a o juiz argumentou que quando fizeram o aeroporto, no
havia ningum em volta da pista, as pessoas que foram morar no local, j sabiam que
ali passava avio. O juiz adotou uma posio conciliatria, no fechou o aeroporto,
mas proibiu vos aps as 10 da noite.
Um outro critrio importantssimo, o da vocao econmica do
lugar, as cidades passaram a ter zoneamento urbano. H bairros que so de vocao
industrial, outras s residncia, outras s comercial.
Direitos Reais Capanema 2004

87

Quem mora em S. Cristvo tem que ter tolerncia com apito,


fumaa de fbrica pq S. Cristvo um bairro que permite instalao industrial. E
quem mora no 2 andar de apt residencial do baixo Leblon, tem que tolerar brigas nos
bares, pq ali zoneamento de comrcio de lazer.
E finalmente o maior de todos os critrios, o do INTERESSE
COLETIVO como p/ex: uma fbrica que gera milhares de empregos em determinado
bairro, e cujo fechamento, seria uma catstrofe social.
Mas isso tudo era doutrina, o ACC no tinha uma nica palavra
sobre esses critrios de aferio, do que seria o mal uso da proprie// vizinha. O NCC
corrigiu isso.
Vejam o nico do art. 1277, (no caput deste artigo se define o
que o direito de vizinhana ), diz o seguinte:
Probem-se as interferncias considerando-se a natureza da
utilizao, a localizao do prdio, atendidas as normas que distribuem as edificaes
em zonas,( a e o principio da anterioridade, da vocao econmica do lugar) e os
limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana
Os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana,
a o principio da razoabilidade e da tolerabilidade, vejam que o NCC positivou o que
era mera construo doutrinria.
O art. 1278, novo e importante: O direito a que se refere o art.
antecedente, (o direito de fazer cessar as interferncias nocivas), no prevalece
quando as interferncias forem justificadas p/interesse pblico , caso em que o
proprietrio ou o possuidor, causador delas, pagar ao vizinho indenizao cabal
Aqui est a prevalncia do interesse coletivo sobre o interesse
individual, h certas interferncias, que so inevitveis em razo do interesse coletivo,
ex: uma usina de energia eltrica.
Neste caso o proprietrio prejudicado, no tem o direito de cessar
a utilizao do imvel vizinho, e mais adiante no 1279, diz que mesmo sendo obrigado
a tolerar essas interferncias o proprietrio ou possuidor prejudicados, podem exigir
obras ou providncias que minimizem essa interferncia quando houver recursos
tcnicos p/isso.
Independente desta indenizao que ser cabal, diz o NCC, o
proprietrio vizinho prejudicado pela interferncia que se justifica pelo interesse
pblico, verificando que h medidas tcnicas que reduzam a interferncia, ele pode
exigir que sejam tomadas.

Direitos Reais Capanema 2004

88

Alguns anos atrs moveu-se uma ao coletiva em Caxias em que


os moradores pediam a interdio da Reduc. Fizeram uma prova inequvoca de que a
fumaa com componentes txicos, trazida pelo vento durante quase todo o ano,
provocava problemas alrgicos em 90% das crianas.
O art. 554 aplicava-se como uma luva, o juiz em principio deveria
interditar a Reduc, s que o Prefeito de Caxias, foi ao juiz dizendo que se fechasse a
Reduc, entregaria a chave da cidade, pq 90% dos moradores vivem da empresa, a
receita do Municpio vem da Reduc, e que fechando-a seria uma catstrofe social!
Verificou o juiz atravs de uma percia, que seria possvel reduzir
os efeitos das emanaes instalando-se filtros na poca sofisticados e caros que
vinham da Alemanha.
O juiz condenou a Reduc a instalar esses filtros dando-lhe prazo
de 3 ou 4 anos p/promover a instalao, que aps instalados no eliminou totalmente o
problema, se enquadrando no limite da tolerabilidade.
S que antigamente, tudo isso o juiz tinha que fazer p/ inspirao
doutrinaria, agora ele tem no NCC esses instrumentos, vai mandar ver se a
interferncia se justifica pelo interesse coletivo.
Se justificar mandar indenizar as vtimas e ainda assim poder
condenar o proprietrio que est interferindo e adotar medidas que reduzam a
interferncia.
No caso da Petrobrs , o famoso p branco que a Petrobrs diz
ser atxico e que saiu da Reduc, e que cobriu vrios bairros da baixada Fluminense, as
casas pessoas, filhos etc.
Eu dou dano moral embora reduzido pq at que se soubesse que o
p era atxico, as pessoas fugiram angustiadas p/os hospitais com filhos nos braos.
Damos R$1000,00 de indenizao.
A Petrobrs hoje tem 2 grandes aes, tanto que quando a
apelao da Petrobrs pergunto logo se vazamento de leo ou o p branco.
Respondendo ao aluno: O que se pode criticar que o NCC deu
ao juiz uma grande discricionariedade, ele ter que ponderar os interesses em conflito,
se o interesse coletivo mais importante que o interesse social.
A ao prpria que podem fazer cessar essas interferncia, tem
um nome estranho, chamada DANO INFECTO.

Direitos Reais Capanema 2004

89

AULA DO DIA 30/3/04


Recordando nos lhe dissemos, que os direitos de vizinhana
constituem obrigaes PROPTER REM que se estabelecem entre proprietrios ou
possuidores de imveis vizinhos. A natureza jurdica desses direitos de d.
obrigacionais, embora na categoria PROPTER REM.
Esto tratados no livro dos direitos das coisas, pq estas obrigaes
nascem da propriedade ou da posse de imveis vizinhos. P/isso o legislador achou
adequado tratar desses direitos no mesmo captulo em que se trata da propriedade.
O 1 desses direitos, o direito que tem qualquer prop. ou
possuidor de um prdio de exigir que cessem as interferncias vindas de prdios
vizinhos e que coloquem em risco a sua segurana, a sade e o sossego.
Essas interferncias devem ser avaliadas pelo julgador
observando-se os critrios, j ditados na aula passada, p/orientar o juiz no julgamento
da ao de dano infecto.
Ainda sobre o uso anormal da proprie// vizinha, se estabelece outra
hiptese muito freqente, que quando o imvel vizinho ameaa runa, ameaa
desabar arrastando o do lado.
Diz o NCC no art. 1280 que o proprietrio ou possuidor tem o
direito de exigir do dono do prdio vizinho, a demolio ou a reparao deste quando
ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano eminente.
Se este estado de runa to adiantado que h risco de
desabamento, o vizinho poder exigir que seja prestada cauo, uma garantia de
ressarcimento dos danos decorrentes do desabamento eminente.
Estas aes p/fazer cessar essas interferncias ou p/exigir
reparaes no prdio vizinho so as aes de dano infecto, e so aes de ndole
possessria, embora no seja um interdito possessrio.
A seguir o NCC trata da situao das rvores limtrofes, so
rvores que servem p/delimitar os prdios ou ento que nascem caprichosamente
sobre a linha divisria entre 2 prdios.
claro que quando o NCC fala arvore isso no tem que ser
interpretado literalmente, aplica-se qualquer vegetal que seja limite de prdio como
cercas vivas, arbustos.

Direitos Reais Capanema 2004

90

rvore a deve ser interpretada como gnero vegetal, que no seja


muro de cimento, tijolo. Quando a rvore estiver na linha divisria, ela pertencer em
condomnio aos proprietrios vizinhos.
um dos ex: clssicos de condomnio legal, pq independe da
vontade das partes, a lei que estabelece um condomnio sobre a arvore limtrofe que
nasce exatamente sobre a linha divisria.
Aplica-se essa rvore, as regra do condomnio , p/isso ambos os
condminos tero que contribuir p/as despesas de conservao da rvore, os frutos
naturais produzidos p/essa arvore, tero que ser repartidos entre os condminos.
Nenhum dos condminos poder derrubar a rvore sem o
consentimento do outro, em suma: todas as regras que regem o condomnio, aplicarse-o ao condomnio legal sobre as rvores limtrofes.
Elas no so o nico ex: de condomnio legal, tb existe o
condomnio legal sobre os muros divisrios, as paredes. Mas h outras regras que se
aplicam s arvores limtrofes.
P/ex: os galhos e razes que ultrapassarem o terreno divisrio,
podero ser cortados pelo vizinho na perpendicular da linha divisria. Isso acontece
muito com a rvore que no limtrofe, e est inteiramente num dos terrenos, mas que
estende os seus galhos e as suas razes p/o terreno do vizinho.
E ai garante-se ao vizinho como direito de vizinhana, o direito de
cerrar os galhos ou as razes, de ultrapassarem a linha divisria, desde que o faa na
linha perpendicular a divisria.
P/cerrar esses galhos ou razes, no preciso a autorizao do
proprietrio da rvore, e ainda que ela venha a morrer em razo do corte dos galhos ou
razes nenhuma indenizao ser devida ao dono da rvore a no ser que o corte
tenha sido mal feito, ou com aplicao de produtos txicos que envenenem a rvore.
Da mesma maneira, o art. 1284 estabelece e j lhes falei isso
quando falamos da posse, dos frutos. Esse art. diz que os frutos que caem sobre o
terreno vizinho, j pertencero ao proprietrio do solo onde caiu.
Assim p/ex: se temos 2 imveis vizinhos, uma rvore nasce em um
deles, ela no nasceu sobre a linha divisria mas est em um dos terrenos prximo da
linha divisria, ela pertencer integralmente ao proprietrio do solo onde est fixada.
Mas imaginemos que ela estenda os seus galhos sobre o muro
divisrio, invadindo o espao areo do vizinho. Os frutos desta rvore enquanto
pendentes, mesmo situado no espao areo do vizinho, portanto na propriedade
vizinha, esses frutos enquanto pendentes, continuaro pertencendo ao proprietrio da
rvore.
Direitos Reais Capanema 2004

91

O vizinho no pode provocar a sua queda, no pode colh-los pq


eles pertencem ao proprietrio da rvore, embora estejam j no terreno do vizinho.
Mas a proporo que esses frutos p/ fora natural carem ao solo,
sejam pq amadureceram, ou pq o ciclone Catarina os atirou ao solo na sua fria. Na
proporo que esses frutos caiam naturalmente sobre o solo eles passaro a pertencer
ao vizinho.
O proprietrio da rvore no pode ingressar no terreno do vizinho,
p/colher esses frutos que caram sobre o solo, esses frutos no mais lhe pertencero,
pq agora j no so pendentes, j so percebidos e esses pertencem ao proprietrio
do solo onde caram e no mais ao proprietrio da rvore.
Uma questo que caiu recentemente num concurso, falava numa
rvore que nasceu num terreno particular prximo ao muro divisrio e tb ao muro
dianteiro da rua. Essa rvore estendeu seus galhos e alguns invadiram o espao areo
do vizinho e outros a calada.
Alguns desses frutos caram no terreno do vizinho, e outros caram
na calada. A quem pertencero os frutos que caram no terreno do vizinho, no
podendo o prop; da rvore invadir o terreno vizinho, p/colhe-los.
Mas a quem pertencero os frutos que caram na calada?
Continuam pertencendo ao prop; da rvore, pq a calada um bem pblico. Portanto
no h nenhum risco de conflito se o prop. da rvore for at a rua p/colher os frutos que
ali caram.
No estar invadindo a propriedade privada, no estar gerando
potencialmente um conflito, p/isso no havia necessidade de dizer que os frutos de
uma rvore particular que caiam na rua, no mais pertenam ao proprietrio da rvore.
Mas claro que se o prop. da arvore, no for colh-lo
imediatamente, licito supor que foram abandonados e p/isso, quem quer que passe
pela rua, poder ocupar-se desses frutos como coisas abandonadas.
Da mesma maneira, essa rvore poder ameaar cair, o que
muito freqente, assim como o vizinho pode exigir do outro obras de demolio ou
reparao de suas construes que ameacem runa, o vizinho tb pode exigir a
derrubada de uma arvore que ameace cair sobre o seu imvel.
Essas so as regras que disciplinam o uso das rvores limtrofes
ou ento aquelas que invadem propriedade alheia. A seguir o NCC trata da passagem
forada. um outro direito de vizinhana, freqentemente confundido com as servides
de passagens.

Direitos Reais Capanema 2004

92

Passagem forada um direito de vizinhana, servido de


passagem, um direito real, passagem forada uma relao obrigacional obrigao
propter rem , enquanto que servido de passagem, no um direito obrigacional, um
direito real.
P/o leigo no h diferena, pq tanto na passagem forada quanto
na servido de passagem algum passa pelo terreno alheio, p/isso que as 2
situaes so freqentemente confundidas.
E recentemente se perguntou em concurso, se poderia usucapir-se
o direito de passagem forada. Evidentemente que no! pois se a passagem forada
um direito obrigacional, no suscetvel de posse, e conseqentemente no pode
ser objeto de usucapio.
O que se pode usucapir servido de passagem, mas no
passagem forada, as servides de passagens podem perfeitamente ser adquiridas
p/usucapio, mas a passagem forada, no pode ser objeto de usucapio, exatamente
pq a sua natureza de direito pessoal, obrigacional. Caiu num concurso em Minas
Gerais.
O que passagem forada? um direito que se reconhece, ao
proprietrio de um imvel encravado, que no tenha acesso rua, fonte ou porto e que
pode constranger os vizinhos a permiti-lhe a passagem mediante cabal indenizao.
o direito que se confere ao dono de um prdio encravado de
constranger os vizinhos a permitir a sua passagem p/chegar rua, porto ou fonte.
Prdio encravado exatamente aquele que no tenha acesso direito uma rua ou
fonte ou a um porto, a no ser que passe p/ imvel vizinho que no lhe pertence.
Ora, se no se garantir a um proprietrio de um prdio encravado
o direito de passagem pelo imvel vizinho, esses prdios encravados perderiam todo e
qualquer interesse econmico.
No seria sequer possvel ocup-los, extrair deles as suas
utilidades, o que adiantaria plantar num prdio encravado se no tiver como escoar a
produo pelos imveis vizinhos.
Esse direito de passagem forada, se criou p/otimizar
economicamente, esses prdios encravados. P/obter esse direito de passagem
forada, existe uma ao prpria, a todo direito corresponde uma ao que o
assegura dizia o art. 76 do ACC, e que no foi reproduzido infelizmente no NCC.
Como a passagem forada um direito de vizinhana, o
proprietrio do imvel encravado dispe de uma ao de passagem forada em face
dos seus vizinhos, p/pedir aos vizinhos que tracem os rumos da passagem forada.

Direitos Reais Capanema 2004

93

Diante da recusa dos vizinhos de permitir a passagem, o dono do


prdio encravado, propor a ao de passagem forada, na qual o juiz verificando o
estado de encravamento do prdio, fixar com a ajuda de um perito, topgrafo os
rumos da passagem forada.
A doutrina clssica sem a menor exceo, ensinava que s ter
direito a passagem forada o proprietrio que no tiver acesso rua, ou fonte ou porto.
Se o prdio tivesse acesso rua ainda que dos mais penosos, no h que se falar em
passagem forada. Se o proprietrio do prdio tiver como chegar rua sem passar
pelos vizinhos, no h que se falar em direito passagem forada. Essa era a posio
da doutrina clssica, o encravamento era interpretado no sentido fsico absoluto.
Hoje a doutrina moderna j est mitigando, j h acrdos
inclusive um de minha autoria que admitem que em situaes excepcionais, quando o
acesso a rua de tal maneira oneroso, perigoso, exigindo do proprietrio risco da sua
integridade fsica, exigindo esforo sobre-humano, isso equipararia prdio encravado.
P/ex: vc chega a rua atravs de uma escarpa, um despenhadeiro
de 500 metros de altura em pedra nua, que teria que ser escalada com equipamento
de alpinismo, rapel.
Se este seria o nico acesso rua, pelo despenhadeiro de pedra
perigosssimo, isso na minha opinio, seria prdio encravado. Pq esse acesso direto
rua como se no existisse, no se pode expor as pessoas a riscos acima do razovel.
Mas isso uma questo polmica.
Essa passagem forada no gratuita, ao contrrio, o NCC
expresso ao dizer que os proprietrios vizinhos que ficarem onerados p/essa
passagem, sero cabalmente indenizados.
O NCC usa essa expresso, indenizao cabal, que significa
integral, pq a passagem forada um nus que grava o imvel vizinho, e portanto,
reduz o seu valor de mercado.
Se vou comprar um imvel e tomo conhecimento que h uma
passagem forada sobre ele, claro que o valor venal j ser menor, pq j no terei
uma propriedade plena, terei uma propriedade limitada, p/esse direito de passagem
forada.
E quem atua no mercado imobilirio, sabe que qualquer gravame
sobre o imvel faz imediatamente cair o seu valor venal. Essa passagem forada
indenizvel, o juiz na ao e passagem forada manda calcular p/um perito a
desvalorizao dos imveis vizinhos.
Muita gente pergunta, pq nas aes de passagem forada, o juiz
nomeia um agrimensor p/traar os rumos da passagem. Ao leigo poderia parecer
simplssimo, basta pegar uma rgua e sobre a planta, traar a linha mais prxima da
Direitos Reais Capanema 2004

94

rua, bastaria traar uma linha reta, mas no to simples assim. Essa passagem
forada, deve ser traada de tal maneira que se afaste o mais possvel das construes
vizinhas devendo ainda evitar os pomares, as hortas, os currais.
Isso preciso p/no invadir a privacidade do vizinho, p/que o
proprietrio do prdio encravado, no passe toda manh p/baixo da janela do quarto do
vizinho, podendo devassar-lhe a privacidade.
Tb deve-se evitar os pomares, as hortas, os currais, p/ no destrulos, p/isso essa passagem forada pode ir serpenteando pelos imveis vizinhos
afastando-se das construes, das hortas procurando os lugares menos onerosos p/os
vizinhos.
As vezes extremamente sofisticado o laudo do agrimensor ou do
topgrafo, p/fixar essa passagem que deve ser estabelecida da maneira menos
onerosa p/os vizinhos, na sua largura, p/ex: no se pode estabelecer uma avenida com
4 pistas.
A largura deve ser o estritamente necessrio, p/permitir a utilizao
econmica do imvel encravado. P/isso se nomeia um topgrafo. As despesas de
conservao da passagem forada, incumbiro ao proprietrio do imvel encravado.
Tb no seria justo que os vizinhos tendo que suportar este nus,
ainda tivessem que manter a passagem forada conservada e aberta p/o proprietrio
encravado.
O ACC tinha um dispositivo que sempre achei estranho, e que foi
eliminado no NCC, o ACC dizia expressamente que se p/culpa do proprietrio do
imvel encravado, se perdessem os rumos da passagem forada.
P/exemplo, o proprietrio do imvel encravado no conservou a
passagem, e a mata tomou conta dela, de tal maneira que no mais se pode divisar a
passagem forada, isso obrigaria novamente a se estabelecer a passagem forada e
neste caso, o ACC dizia que a indenizao seria paga em dobro.
Nunca entendi isso, pq de qualquer maneira o nus j existia no
via pq pagar novamente e principalmente me dobro. Evidentemente que caberia ao
proprietrio do imvel encravado arcar com as despesas de remarcao da passagem
como topgrafo etc., mas no a indenizao pq o gravame o mesmo.
Agora o NCC eliminou esse dispositivo, tb no precisa ser nenhum
gnio p/perceber que os proprietrios vizinhos no podem obstar a passagem do
proprietrio do prdio encravado e se o fizerem,o proprietrio do prdio encravado
poder valer-se dos interditos possessrios p/garantir o seu direito de passagem.
Obstada a passagem, ter o proprietrio do prdio encravado os
interditos possessrios a seu servio, se ele tiver inteiramente perdido o seu direito de
Direitos Reais Capanema 2004

95

passagem ter a reintegrao de posse, se ao contrrio ela foi apenas dificultada, ter
a manuteno de posse, e se houver uma ameaa a se impedir a passagem, um
interdito proibitrio.
Quais sero as principais diferenas entre a passagem forada e a
servido de passagem? A 1 j lhes disse, essa de uma importncia avassaladora
enquanto a passagem forada um direito de vizinhana, a servido de passagem
um direito real.
Bastaria essa diferena, p/ no permitir qualquer confuso entre os
institutos, tanto que vcs quando virem l So direitos reais. No encontraro
passagem forada, encontram servido, mas no passagem forada.
Uma 2 diferena que a passagem forada, s se concede ao
proprietrio ou possuidor de um prdio encravado, ou na doutrina mais moderna que s
tenham acesso extremamente oneroso p/a rua.
Mas 2 a doutrina clssica, s em se tratando de imvel encravado,
se poderia falar em passagem forada, enquanto que a servido de passagem pode se
estabelecer entre 2 imveis ambos com acesso fcil rua.
Nada impede que estabelea uma servido de passagem sobre o
imvel vizinho, p/chegar mais rpido rua, no que se esteja impedido de chegar
rua.
Ento na servido de passagem no h necessidade que um dos
imveis seja encravado. Outra diferena fundamental, que a passagem forada
estabelecida p/sentena, na ao prpria de passagem forada. a sentena judicial
que cria a passagem forada, e a sentena depois registrada no RGI.
P/que essa passagem forada seja respeitada p/eventuais
adquirentes dos imveis vizinhos. J a servido de passagem estabelecida em
contrato entre os proprietrios do prdio serviente e do dominante.
H entretanto uma semelhana, tanto a passagem forada quanto
a servido de passagem se estabelecem onerosamente, mediante indenizao do
vizinho que tolera a passagem, embora nada impea que possa ser gratuita.
O proprietrio do imvel vizinho pode dispensar o pagamento da
indenizao, a uma questo patrimonial disponvel, mas em tese tanto a passagem
forada como a servido de passagem, so onerosas.
Estabelecem-se mediante indenizao cabal do proprietrio
prejudicado. Tb muito comum que o prdio encravado nasa da diviso de um prdio
j existente .

Direitos Reais Capanema 2004

96

Vamos imaginar um terreno de grandes dimenses que tenha uma


grande frente p/a rua. P/exemplo, aqui est a rua, o terreno esse s que ai faz-se um
desmembramento e divide-se esse terreno em 2, e a esse daqui ficou encravado.
Diz o NCC que quando isso ocorrer, o proprietrio da parte que
tem acesso rua fica obrigado a tolerar a passagem do que ficou encravado.
Tb acontece quando se faz um loteamento, vai-se dividindo a
gleba em diversos lotes e depois se verifica que alguns ou um deles ficou dentro,
cercado como se fosse uma ilha, s que cercado de prdios alheios p/todos os lados.
Uma outra observao interessante, se cessar o encravamento,
p/ex: abriu-se uma outra rua e ai esse prdio encravado passa a ter acesso rua nova
que se abriu, a os proprietrios vizinhos podem requerer um cancelamento da
passagem forada, pq o prdio deixou de ser encravado.
Ou ento aquele acesso que era penoso, tornou-se acessvel sem
maiores esforos. preciso lembrar que a passagem forada no eterna , ela se
manter enquanto o prdio tb se mantiver encravado.
Cessado o encravamento, j tendo o proprietrio desse imvel
acesso a rua, fonte ou porto, no mais haver esse direito, que poder ser cancelado
tb p/ sentena.
Quanto passagem forada, essas so as regras que se aplicam.
Outra observao, muito comum que as vezes se chegue a rua passando p/um nico
imvel, o NCC tb tem esse dispositivo, o topgrafo deve tomar o cuidado de procurar
apenas um imvel vizinho, quanto menos imveis vizinhos onerar, melhor.
Se ele verificar que tem como se chegar a rua passando apenas
p/um imvel, esse que ter que admitir a passagem forada, as vezes infelizmente
essa passagem se estende p/ vrios imveis vizinhos e ai todos tero que toler-las.
Isso vai confirmar o que disse a vcs na 1 aula sobre os direitos de
vizinhana, ou seja de que todas essas regras tem o mesmo propsito, tornar essas
relaes de vizinhana que so potencialmente perigosas, mais civilizadas menos
conflituosas.
Se todos os brasileiros conhecessem os direitos de vizinhana,
muitos dos atritos seriam evitados. Se falar a algum que ele tem direito a uma
passagem forada, ele capaz de invadir o imvel vizinho, forando a passagem!
O NCC criou um instituto novo que no existia no anterior, que
guarda afinidade c/a passagem forada. Agora criou-se a passagem de cabos e
tubulaes. Isso novo!

Direitos Reais Capanema 2004

97

Clvis jamais imaginou passagem forada de cabos! Ele terminou


seu projeto em 1916, numa sociedade que no era ciberntica em que cabos e
tubulaes transmitindo energia no eram muito comuns.
Hoje vivemos numa sociedade ciberntica e dependemos de
energia eltrica e de outras naturezas que so transmitidas p/cabos e tubulaes que
muitas vezes no se tem como chegar numa casa seno passando p/outras.
No se tem como levar energia a um prdio, se os cabos no
passarem pelo prdio vizinho, como se houvesse um encravamento energtico, no
de passagem.
No se tem como ter luz em casa se o fio no passar pelo imvel
vizinho. No se pode ligar a NET a INTERNET, se o proprietrio vizinho no permitir,
vc fica sem luz, gs etc.
O NCC teve que tratar isso, criou-se uma modalidade de cabos e
tubulaes, pelos seus imveis, mediante cabal indenizao, a igual, isso tb no
gratuito, pq a passagem de cabos e tubulaes pode reduzir o valor de mercado do
imvel vizinho.
No deixa de ser um nus, ao imvel vizinho. S que h algumas
diferenas entre a passagem forada e a passagem de cabos e tubulaes. que a
passagem forada como lhes disse, pela doutrina clssica que ainda dominante, s
se admite p/ imveis encravados.
Na passagem de cabos ou tubulaes, basta que tecnicamente s
seja possvel levar a energia a uma casa, passando p/outro imvel. Ex; imagine que
tenhamos 2 prdios de frente p/a rua. Aqui tem uma casa e aqui tem outra, s que o
transformador esta na rua lateral.
Seria extremamente oneroso e s vezes tecnicamente invivel
puxar o fio todo p/ essa extenso passando p/ali ou p/aqui, , quando vejam muito
mais fcil passar p/ esse terreno.
No preciso que o imvel seja encravado, basta que
tecnicamente ou economicamente, se recomende a passagem p/ um imvel vizinho.
Em matria de eletricidade no to complicado, mas sendo gua
etc, passar uma tubulao j mais complicado, pode ficar caro! H tb critrios
tcnicos, p/ex: o fio no pode se afastar da fonte de distribuio de energia.
H outra diferena, na passagem de cabos e tubulaes , h uma
referncia expressa que ela tem que ser subterrnea s sendo area quando no
houver possibilidade de enterramento.

Direitos Reais Capanema 2004

98

Em outras palavras, estes cabos e tubulaes, devem como regra


geral serem subterrneos que com isso se onera menos o imvel cravado. Se eu
passar um fio pelo alto o proprietrio j no pode construir, corre o risco do fio cair
sobre a sua casa.
O enterramento desses cabos, diminui o prejuzo do vizinho e aqui
fala-se expressamente que no a teria na passagem forada, seno teria que se fazer
um tnel e ficaria muito mais caro! A passagem forada no subterrnea ao contrario
na superfcie, enquanto a passagem de cabos subterrnea.
Vamos ler: art. 1286 Mediante recebimento de indenizao que
atenda, tb, desvalorizao da rea remanescente, o proprietrio obrigado a tolerar
a passagem, atravs de seu imvel de cabos, tubulaes e outros condutos
subterrneos de servio de utilidade pblica, em proveito de proprietrios vizinhos,
quando de outro modo for impossvel ou excessivamente oneroso.
Reparem que em se tratando de cabos e tubulaes o NCC foi
ainda mais cauteloso, ele diz quando for impossvel ou excessivamente oneroso,
passar p/outro lugar. Acho muito importante essa referencia ao excessivamente
oneroso, que no aprece na passagem forada.
Quando se trata de passagem forada, no se alude a uma
passagem a rua que fosse excessivamente onerosa justificando a passagem forada,
p/isso que a corrente majoritria entende que na passagem forada o prdio tem que
ser realmente encravado.
Mas aqui no ! H uma referncia expressa, de que se essa
passagem no sendo pelo vizinho, ficar excessivamente onerosa, o proprietrio poder
constranger o vizinho a tolerar a passagem dos cabos, subterraneamente.
Tb estabelece o nico: O proprietrio prejudicado pode exigir
que a instalao seja feita de modo menos gravoso ao prdio onerado, bem como,
depois, seja removida, sua custa, para outro local do imvel
Se for possvel transferir essa passagem p/outro local, ele pode
exigir, como tb se a instalao oferecer grave risco, o proprietrio prejudicado pode
exigir a realizao de obras tcnicas que reduzam esses ricos.
P/ex: imaginem que h um cabo de alta tenso e que se colocado
a um palmo de enterramento, pode uma criana desencavar e morrer eletrocutada.
O proprietrio onerado, pode exigir que esse cabo de alta tenso
seja enterrado de maneira muito mais profunda e ainda revestido de material isolante
A a tcnica que vai dizer, o que ser preciso fazer p/reduzir os riscos de acidente.
Tudo est previsto no NCC!.

Direitos Reais Capanema 2004

99

O art. 1287 sintomtico: se as instalaes oferecerem grave


risco, ser facultado ao prdio onerado exigir a realizao de obras de segurana, olha
a clusula aberta ! quais sero essas obras de segurana ?
O legislador no sabe nem poderia saber, quem vai decidir isso o
juiz com apoio tcnico, nomear um perito que dir se a instalao oferece risco, se o
risco tolervel, se ao contrrio no for, o que necessrio p/reduz-lo, mais um ex:
de clusula aberta, o NCC d os princpios e cabe ao juiz fech-los diante do caso
concreto.
J vimos, os seguintes direitos de vizinhana: O direito de fazer
cessar as interferncias decorrentes do uso anormal do imvel vizinho, o direito de
passagem forada, o direito de passagem de tubos e cabos, e o direito sobre as
rvores limtrofes.
A seguir o NCC trata de outro assunto permanente fonte geradora
de conflitos entre os vizinhos, o uso das guas, nada mais importante p/a vida humana
que a gua! No se vive sem ela
Ao que tudo indica, dentro de um tempo muito mais curto do que
se imagina, a gua ter valor superior ao do petrleo, pq ela est acabando. Dizem
que daqui a alguns anos as guerras se faro em torno das guas.
Ai de ns! Pq a Amaznia ser o alvo das cobias internacionais,
ela corresponder no futuro, aos campos petrolferos dos rabes. O NCC no poderia
fechar os olhos, diante de um problema to importante quanto o uso das guas
principalmente entre imveis vizinhos.
Pq a natureza ignora solenemente essas noes de propriedade
privada, posses, as guas correm livremente passando p/terrenos pblicos ou privados
com a maior indiferena!
A matria to importante que surgiu uma lei especial de veio
disciplinar o uso das guas, alis uma lei brilhante, elogiado no mundo todo, o cd. das
guas.
O Prof. Alfredo Valado foi o autor do projeto do cd. guas, e a
maior prova de que foi bem feito que est em vigor desde 1934! A vcs perguntaro,
ora se temos um cd. de guas o que est fazendo a seo V- Das guas no NCC?
Outra pergunta: O NCC ter revogado o cd. de guas, evidente
que no! O cd. de guas lei especial que detalha o uso das guas, so dezenas de
artigos, trata das guas publicas, das particulares, das fontes de energia hidrulica etc.
O NCC tratou das guas mais voltadas p/as relaes de
vizinhana, portanto nem o cd. de guas revogou o CC nem o NCC revogou o cd. de
guas, as 2 leis remanescem.
Direitos Reais Capanema 2004

100

S que o NCC lei geral e se aplica s relaes de vizinhana


nos assuntos ligados a gua, e o outro lei especial que disciplina as fontes de gua e
a sua utilizao de maneira especfica.
Inclusive uma leitura do cd. de guas comparando com o NCC
veremos que no nenhum antagonismo entre eles. Portanto quando o NCC fala das
guas, na sua utilizao entre vizinhos, p/isso que est esse capitulo no direito de
vizinhana.
quando as guas interessam aos vizinhos, e ai se estabelece
umas regras gerais que se conhecidas p/todos, evitariam os conflitos graves.
O art. 1288 diz: O dono ou o possuidor do prdio inferior
obrigado a receber as guas que correm naturalmente do superior, no podendo
realizar obras que embaracem o seu fluxo...
A chuva o exemplo mais perfeito, pois corre naturalmente do
prdio superior. Se as guas esto vindo do prdio superior naturalmente, no posso
impedir que elas fluam p/meu terreno inferior.
No podendo o proprietrio do prdio inferior realizar obras que
embaracem o seu fluxo, da eu ter feito ali o exemplo, eu no posso fazer um muro,
uma parede pq isso provocaria o encharcamento do imvel superior com a acumulo da
gua, inviabilizando a utilizao do imvel superior, que viraria um pntano!( art. 1288)
Mas olha o que diz adiante ainda no art. 1288: Porm a condio
natural e anterior do prdio inferior no pode ser agravada p/obras feitas pelo dono ou
possuidor do prdio superior. O que quer dizer isso?
E que no posso obstar que as guas do superior fluam
naturalmente, mas se do prdio superior fizer uma obra, que colete essa gua, ponha
num pequeno vale e despeje essa gua com uma velocidade incrvel, com vazo muito
mais forte no prdio inferior, destruindo tudo que est a sua frente.
No sei se esto entendendo, o do superior coletou a gua da
chuva de maneira que ao invs dela correr uniformemente, ela escorre p/um canal.
No preciso ser engenheiro hidrulico p/saber que quando se confinam as guas,
elas ganham velocidade e maior volume.
E ai essas guas se despejariam no prdio inferior com uma fora
incrvel destruindo tudo que est a sua frente, e a o do prdio inferior, pode dizer que
no ir tolerar,e que s toleraria se fosse fluxo normal das guas, pois no caso, a gua
foi canalizada p/o seu terreno, no caindo de forma normal como deveria.

Direitos Reais Capanema 2004

101

Essa a 1 regra sobre o uso das guas, agora se vcs lerem o art.
1289, numa leitura apressada pode parecer incoerente, pq? Pq no anterior diz que o
prdio inferior obrigado a tolerar o fluxo das guas que vm do superior.
No art. seguinte, diz que o proprietrio do inferior pode exigir que
as guas que vm do superior se desviem, no passem pelo seu terreno ou ento se
tiver que passar que indenizem os prejuzos.
Mas uma leitura mais atenta, revela que no h incoerncia, pq
aqui agora o ncleo de tipo, est em artificialmente, o que quer dizer artificialmente?
So guas que o proprietrio do superior tenha extrado do
subsolo, p/ex. o proprietrio do superior, faz um poo artesiano c/uma bomba
poderosssima, puxa gua do fundo, e despeja a gua que sobrou, que corre p/o
inferior.
Isso uma gua que foi captada artificialmente, ela no chegaria a
superfcie naturalmente, ela chega atravs de uma bomba de suco que o proprietrio
do superior instalou.
Ento, se essa gua que est fluido do prdio superior p/o
meu,essa gua que foi artificialmente captada pelo prdio superior, posso obstar essa
passagem p/o meu que inferior.
Posso exigir que essas guas se desviem do meu prdio,ou posso
exigir que o proprietrio superior, realize obras que indenizem o meu prejuzo.
Os 2 artigos no so conflitantes pq tratam de hipteses diferentes,
o 1288 refere-se s guas que fluem naturalmente do prdio superior, enquanto o art.
1289 se refere as guas que fluem artificialmente.
Olhem esse nico do art. 1289, vejam como o legislador foi
minucioso, pensou em tudo! A gua tem valor econmico, causa danos mas produz
extraordinrios benefcios. A gua destri, mas nos mantm vivos!
Imaginem que proprietrio superior artificialmente consegue captar
gua p/a superfcie e essa gua, escorre sobre o meu terreno, que inferior causando
dano, eroso, mas tb d benefcios, a terra fica mais frtil, posso usar a gua p/banhos,
regar plantas etc.
O P. U. pensou nisso, o prop. do superior, vai ter que indenizar os
prejuzos que essa gua artificialmente captada p/ele, causar ao inferior. Mas da
indenizao, ser deduzido o benefcio, que essa gua trouxe p/o prdio inferior.
Quem vai calcular? O perito, no o juiz que no entende nada de
gua. Isso tudo muito interessante, lamentvel que os brasileiros no saibam
disso.
Direitos Reais Capanema 2004

102

Vejamos o art. 1290: O proprietrio da nascente, ou do solo onde


caem guas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, no pode impedir,
ou desviar o curso natural das guas remanescentes pelos prdios inferiores.
No art. 1288, o prop. do inferior no pode impedir que as guas
naturais fluam, mas p/outro lado o art. 1290 diz que o prop. inferior que receba as
guas naturais, da chuva ou nascente depois que tira a gua necessria p/as suas
necessidades, no pode impedir que o remanescente flua p/os prdios inferiores. Isso
comovente, pq tem uma lio, o bem da vida que a gua, deve ser partilhado
p/todos.
Se vc teve a sorte de ter no seu terreno uma nascente dgua, se
chove no seu terreno que superior e as guas escorram, depois que vc usar a gua
que vc precisa, pq impedir que os prdios inferiores tb no podem flu-la?
o que diz o art. 1290, no posso impedir que a gua que chega
naturalmente ao meu terreno,depois de satisfeitas as minhas necessidades, no flua
p/os inferiores.
Vejam a importncia tica desse dispositivo, isso a uma barreira
ao egosmo humano! Esse art. eticamente importante.
Vamos ao dispositivo que tb parece antagnico mas no , a
hiptese diferente. Aqui uma nascente e est caindo gua, a gua da nascente a
da chuva o A no tem como impedir que corra p/o prdio de B, depois de satisfeitas as
necessidades de seu consumo.
Vamos mudar o ex. Esse terreno aqui no tem gua, raramente
chove, o A precisa de gua tem l uma plantao, tem uma criao, contrata uma firma
de engenharia que detecta gua a 200 metros de profundidade,e cava um poo
artesiano.
A gua brota vinda de lenol subterrneo. A instala na boca do
poo, um registro c/uma torneira e aps tirar toda a gua p/o seu consumo, fecha a
torneira. Pode o prop. do terreno ao lado pedir p/deixar a torneira aberta p/que flua p/o
seu terreno?
De jeito nenhum! A gua dele, pq foi captada do fundo
artificialmente, no est correndo naturalmente, a ele no obrigado a permitir que os
vizinhos se utilizem dessa gua, o que pode fazer sugerir que o vizinho cave um poo
no terreno dele!
Pq seno, eu que sou inferior, vendo o vizinho de cima cavar um
poo, no gasto um tosto, espero cavar o poo p/me servir do poo alheio!

Direitos Reais Capanema 2004

103

O art. 1291 sintomaticamente novo, no tem correspondente no


anterior. Em 1896 quando Clvis terminou o seu projeto, no havia essa conscincia
ecolgica que hoje permanente.
O art. 1291 diz: O possuidor do imvel superior, no poder poluir
as guas indispensveis as 1s necessidades da vida dos possuidores dos imveis
inferiores as demais que poluir, dever recuperar, ressarcindo os danos que estes
sofrerem, se no for possvel a recuperao ou o desvio do curso artificial das guas.
Esse artigo ecolgico, um cd. do sculo XXI tinha que tratar
disso, o problema da poluio das guas. Ento o prop. do prdio inferior, pode
impedir que o prop. do prdio inferior pode impedir que o do inferior polua as guas
que fluam do seu imvel.
E se no for possvel evitar inteiramente isso, posso pedir
indenizao, ou posso pedir a recuperao das guas poludas ou o seu desvio, p/que
eu no seja contaminado, claro!
Agora vou talvez, responder colega que falou da horta no prdio
superior o art. 1292 prev isso. muito comum que se tenha um terreno com
plantao, criao, e que tenha um curso d gua, mas esse curso dgua
intermitente, de vez em quando seca em perodo de grande estiagem.
E se ficar 1 ms sem gua, a horta morre, o art. 1292 assegurou o
direito de construir barragens, audes p/armazenar gua, estabelecendo um ladro
que permita que flua a gua, mas fique uma parte armazenada.
Inclusive diz o art. 1292, que se essa represa inundar os terrenos
vizinhos, os proprietrios prejudicados podero pedir indenizao, tb deduzido o
beneficio auferido.
O meu vizinho fez uma barragem no rio, um aude. S que juntou
gua e acabou invadindo o meu terreno, vou ter direito de pedir indenizao mas
deduzindo o benfico, pq essa gua pode ter p/ex. melhorada a qualidade da terra.
O art. 1293 interessantssimo pq criou a passagem forada de
gua, ento temos uma passagem forada de pessoas, que so os possuidores ou
proprietrios de prdios encravados que p/chegar rua tm o direito de chegar pelos
prdios vizinhos. Temos a passagem forada de cabos e tubulaes, temos a
passagem forada de guas que o art. 1293, que diz;
permitido a quem quer que seja, mediante previa indenizao
aos proprietrios prejudicados, construir canais, atravs de prdios alheios, para
receber as guas a que tenha direito, indispensveis s 1s necessidades da vida, e
desde que no cause prejuzo considervel agricultura e industria, bem como para
o escoamento de guas suprfluas ou acumuladas , ou a drenagem de terrenos.

Direitos Reais Capanema 2004

104

Isso j havia no ACC, vamos ao ex: isso o seguinte, temos aqui


vrios imveis limtrofes, pertencendo a proprietrios diferentes, s que o terreno de A
no tem uma gota dgua, no tem nenhuma nascente, subterraneamente, no h
possibilidade de se captar gua.
S que aqui h um rio, caudaloso, tentador com as suas guas
fluindo, saibam vcs que o A tem direito de constranger os outros a tolerar que um canal
saia daqui, ou uma tubulao p/trazer gua do rio, p/o terreno de A.
Isso passagem forada de gua, desde que indispensvel
agricultura, ou a indstria ou as necessidades da vida. Da mesma maneira, do modo
menos oneroso aos vizinhos. Isso pode exigir o enterramento das manilhas.
O 1 assegura o direito de indenizao dos proprietrios vizinhos
que sejam constrangidos a tolerar essa passagem da gua, inclusive com direito
indenizao, se ela se romper, encharcar os terrenos.
Poder exigir que seja subterrnea a canalizao que atravessa
reas edificadas, assim como que atravessa ptios, hortas, jardins e quintais, e o
aqueduto ser construdo da maneira que cause menor prejuzo aos vizinhos, e as
expensas do dono do aqueduto.
As vezes o oposto, citei o ex. de A que precisa de gua p/o seu
terreno, e s tem como capt-la atravs dos terrenos vizinho, mas as vezes o terreno
de A um pntano.
E precisa drenar o pntano p/ter utilidade econmica, ele pode
constranger os vizinhos a tolerar que a gua que ele vai puxar do seu terreno seja
escoada. A o aqueduto inverso, a o aqueduto p/tirar a gua do terreno de A.
No 1ex. p/trazer a gua, no 2 p/tirar a gua, nas 2 hipteses,
h esse direito de vizinhana de constranger os vizinhos a tolerar a passagem desses
encanamentos.
Como vcs puderam perceber, todas essas regras que se referem
ao uso das guas, esto limitadas s relaes de vizinhana, esses dispositivos s
interessa aos vizinhos. Enquanto que o cd. de guas disciplina o uso das guas
genericamente, inclusive das guas pblicas, dos rios , das lagoas.
Vai se aplicar tudo isso, o art. 187, que trata do abuso do direito,
o juiz ver se h abuso, que quando um titular de direito legitimo ao exerc-lo
ultrapasse o limite da sua razoabilidade causando dano 3.
Se tudo isso fosse conhecido e cumprido, a convivncia entre
vizinhos ficaria muito melhor. O que se quer, que o maior nmero possvel de
pessoas se beneficiem de um bem da natureza que a gua.

Direitos Reais Capanema 2004

105

Ns j examinamos o direito de exigir que cessem as


interferncias prejudiciais a segurana, a sade e ao sossego do vizinho,das rvores
limtrofes, da passagem forada, da passagem de cabos e tubulaes e do uso das
guas comuns que fluem de um imvel p/outro.
Falaremos entre o limite entre os prdios e o direito de tapagem,
que o direito que tem o proprietrio ou possuidor de um prdio de mur-lo,cerca-lo ou
tap-lo. No s p/deixar claro os limites, as linhas divisrias como tb p/proteger sua
privacidade.
Inclusive o proprietrio ou possuidor de um imvel pode
constranger o vizinho a construir esses muros ou paredes divisrias repartindo-se as
despesas necessrias.
Diz o art. 1297: O proprietrio tem o direito de cercar, murar,valar
ou tapar de qualquer modo o seu prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu
confinante a proceder com ele a demarcao entre os 2 prdios, a aviventar rumos
apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se
proporcionalmente entre os interessados, as respectivas despesas.
Essa a regra geral, evidente que o NCC fala em vrias
hipteses, murar, valar, cercar, em suma: tudo aquilo que possa traduzir um limite entre
os prdios, uma linha divisria.
Sobre esses muros, cercas, valas haver ento um condomnio
necessrio, isso fica bem claro no 1 do art. 1297. Se se tratar de sebes ou cercas
vivas, no podero ser essas rvores abatidas, sem o consentimento de ambos os
condminos.
Tb um direito do proprietrio, erguer tapumes ou pequenos
cercados, p/proteger o seu pomar, a sua horta, de animais de pequeno porte do vizinho
que podem invadir o seu terreno, como galinhas, porcos etc. Diz o NCC que o
proprietrio pode tb constranger o vizinho que o causador dessas interferncias a
fazer esse tapume.
Diz o 3 do art. 1297: a construo de tapumes especiais
p/impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou p/outro fim, pode ser exigida
de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietrio, que no est obrigado a
concorrer para as despesas. Ou seja, se os animais do vizinho invadem o meu
terreno, posso exigir do dono dos animais que faa um tapume ou cerca no meu
terreno sem que eu tenha que colaboras com essas despesas.
Tb um direito de vizinhana, exigir a perfeita demarcao dos
imveis, p/isso h a ao demarcatria, disciplinada no CPC que como o nome est
dizendo,o objeto fixar extreme de dvidas, os limites entre o prdio.

Direitos Reais Capanema 2004

106

Nem sempre fcil no local, verificar onde esto os limites entre


prdios principalmente c/reas extensas e ttulos antigos imprecisos na descrio dos
imveis.
Canso de ver escrituras antigas que falam mais ou menos 200
metros, ou dizendo que o limite vai at a grande arvore em cima da colina ou na
pedra branca,ou at o crrego tal.
Nesses casos indispensvel demarcar os terrenos, e p/isso
existe ao demarcatria onde o juiz nomear necessariamente um topgrafo, a quem
caber traar os rumos.
Tb freqente que esses limites tenham sido no passado fixados
atravs de marcos, mas que se perdem com o tempo da se falar em aviventar os
rumos e os marcos .
As despesas nessa ao demarcatria so sempre repartidas pq o
interesse comum, tanto o autor quanto o ru tem interesse na demarcao de seus
terrenos.
O ltimo dos direitos de vizinhana de que se preocupa o NCC, o
chamado direito de construir que como o nome est dizendo, so algumas regras que
se estabelecem p/que a construo em um terreno, no prejudique o vizinho.
So portanto claras limitaes propriedade, no podemos
construir em nossos terrenos o que quisermos, h uma srie de regulamentos e leis
que probem o abuso do direito de construir. Vamos aos exemplos.
Alis o art. 1299, inaugura essa sesso do direito de construir
dizendo: O proprietrio pode levantar em seu terreno, as construes que lhe
aprouver , se parasse aqui o dispositivo seria um direito absoluto, pq isso decorre de
um dos poderes inerentes propriedade que o poder de dispor da coisa, o art.
continua: salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
E p/isso surgiram os famosos cdigos de obras que so de
competncia municipal, cada municpio competente p/disciplinar em seu territrio as
normas sobre a construo de prdios, podendo limitar a altura das construes.
So os famosos gabaritos de altura, podendo estabelecer o
percentual do terreno que pode ser ocupado pela construo, as metragens mnimas
dos cmodos tudo isso fica critrio do Municpio que organiza essas regras nos seus
cd. de obras.
Esse captulo do direito civil mais conhecido pelos engenheiros
do que pelos advogados, pois seus projetos tero que obdec-las. Vou citar algumas,
pq o NCC auto explicativo , p/ex:

Direitos Reais Capanema 2004

107

No pode o proprietrio construir em seu terreno, de maneira que a


sua construo deite goteiras diretamente no prdio do vizinho ou seja, no posso
construir de maneira que o meu telhado, fique a tal distncia do vizinho que a gua da
chuva que escorre pelo telhado, cairia diretamente do terreno do vizinho.
A gua da chuva que escorre pelo meu telhado tem que cair no
meu terreno, posso coletar essas guas atravs de calhas, p/que no caiam no terreno
do vizinho.
E pq isso? pq se as guas da chuva escorrendo pelo telhado,
cassem no terreno do vizinho, provocariam a sua umidade, seu alagamento, podendo
prejudicar a sade do vizinho.
Outro ex: no se pode construir janelas, terraos, sacadas a
menos de metro e meio do terreno vizinho se forem urbanos os terrenos e a menos de
3 metros, se forem rurais. Isso p/preservar a privacidade dos vizinhos.
Se pudesse construir a minha casa rigorosamente junto a linha
divisria, se eu abrir uma enorme janela, poderia passar o dia e a noite debruado na
janela vendo o que ocorre na casa do vizinho.
P/dar um mnimo espao garantidor de uma certa privacidade,
afastar as janelas, terraos, beiradas e sacadas 1 metro e meio da linha divisria. Na
linha perpendicular, pode ser 75 cms.
Posso abrir uma janela p/c e basta 75cms do limite, mas se for na
parede frontal tem que e 1 metro e meio.
Interessante notar, que se A construir a casa abrindo enorme
janela em cima da linha divisria , B tem 1 ano e 1 dia p/exigir o fechamento da janela,
se no o fizer prescrever a sua pretenso, e nunca mais o B poder exigir o
fechamento dessa janela.
E isso trar um enorme prejuzo, pq quando B resolver construir no
seu terreno, j vai ter que construir 1 metro e meio afastado da linha divisria, ele j
no poder ocupar todo o seu terreno.
Pq ele no poder exigir o fechamento da janela de A, e portanto tb
no pode colar a sua casa, janela de A.
p/isso que sempre recomendo aos alunos que tm terrenos que
no esto ainda ocupados ou construdos, sempre bom de vez em quando passar
p/l e verificar se o vizinho no fez alguma construo abrindo janelas p/o seu terreno
a menos de metro e meio.

Direitos Reais Capanema 2004

108

Pq se no tomarem providncias em ano e dia p/o fechamento das


janelas, no haver mais este direito e isso acarretar perder metro e meio do seu
terreno.
A lei permite a abertura de culos ou seteiras e isso pode ser
exatamente sobre a linha divisria, ou seja o A pode construir na linha divisria
p/permitir a passagem da luz e qual a diferena entre janela, sacada, terrao e a
seteira?
A diferena est no tamanho, as seteiras no podem ultrapassar
10cms de largura p/20cms de altura. So pequenas aberturas muito comuns em
imveis, podem ser at cobertas p/material translcido, aqueles tijolos de vidro, o que
no tira a privacidade do vizinho.
As seteiras no prescrevem, ou seja mesmo que o A tenha feito
essa construo abrindo ali 5 seteiras, 10 anos depois o B pode resolver construir a
sua casa, colando no A e tampando as seteiras e o A no pode reclamar pq no h
prescrio em relao s seteiras, s quanto s janelas.
Ento seteiras ou culos, desde que no ultrapassem essa medida
de 10 p/20cm, podem ser abertas sobre a linha divisria, e o vizinho a qualquer tempo,
pode tamp-las construindo de maneira a colar a sua construo na parede do vizinho.
Um outro exemplo, ningum pode construir fornalha, forno ou
qualquer outra construo, que produza calor p/o vizinho, no se pode construir isso
nas paredes divisrias.
Com o avano da tecnologia, foram sendo empregados materiais
que isolam o calor, a claro, isso matria de prova demonstrado que a sauna ou a
churrasqueira que se construiu junto a parede divisria no transmitem calor, no h
pq impedi-la.
A vedao construo desses equipamentos domsticos, p/
no transmitir calor ao vizinho. Antigamente isso era comum com o forno,p/causa dos
foges lenha que ficavam do lado de fora pq produziam fumaa e esse forno no
podia estar construdo junto parede divisria pq transmitia calor.
Depois passou-se poca das churrasqueiras, agora das saunas.
Temos vrias aes no tribunal em que se pleiteia a demolio de saunas e
churrasqueiras junto as paredes divisrias.
A soluo desses conflitos fica repousando na percia tcnica que
se manda realizar, p/verificar se h de fato a transmisso do calor acima do tolervel ou
do razovel.

Direitos Reais Capanema 2004

109

Tb no se pode construir pocilga, estrumeira etc. prximo a linha


divisria, p/ evitar o odor ftido, os insetos etc. Tudo est minuciosamente descrito no
NCC, mas muito mais minuciosamente no cd. de obras.
Quem construir contrariando essas regras, o vizinho prejudicado
poder requerer a demolio, atravs de ao demolitria, que a ao prpria.
Ex: o art. 1309: So proibidas construes capazes de poluir, ou
inutilizar, para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a ela preexistentes.
O 1310 diz: No permitido fazer escavaes ou quaisquer obras
que tirem ao poo ou a nascente de outrem a gua indispensvel s suas
necessidades normais, e vai p/ai afora, so regras auto-explicativas, que interessam
mais aos engenheiros e construtores.
Com isso encerramos o estudo dos direitos de vizinhana, e
podemos comear a estudar o condomnio. Etimologicamente condomnio quer dizer,
domnio conjunto, ou seja, vrias pessoas que ao mesmo tempo so proprietrias de
uma coisa.
O CONDOMNIO
COMPOSSE EST P/A POSSE .

EST

P/A

PROPRIEDADE,

COMO

Na composse temos mais de 1 pessoa exercendo a posse de uma


coisa, independente do domnio. Se alugo uma casa 3 locatrios, eles sero
compossuidores desse imvel, no so co-proprietrios ou condminos.
Se a casa pertence 3 pessoas, haver um condomnio, agora se
essas 3 pessoas residem na mesma casa, sero ao mesmo tempo compossuidoras e
condminas, nada impede que estejam presentes ao mesmo tempo, a composse e o
condomnio.
Condomnio significa a propriedade de mais de 1 pessoa sobre a
mesma coisa. O condomnio uma exceo regra fundamental da propriedade, que
da sua exclusividade.
Um dos princpios fundamentais da propriedade, a exclusividade.
Os romanos diziam que a propriedade de 1 sobre uma coisa, exclu a de outro.
Tb diziam os romanos que a coisa no pode pertencer ao mesmo
tempo, a mais de 1 pessoa. Essa a regra geral, princpio fundamental, criado
inclusive p/atender a um instinto natural do ser humano.
O instinto natural, da exclusividade ningum gosta de repartir as
coisas que lhe pertence. Esse princpio foi criado p/evitar atritos que fatalmente
surgiriam se uma coisa pudesse pertencer h mais de 1 pessoa ao mesmo tempo.

Direitos Reais Capanema 2004

110

evidente que no se poderia manter a exclusividade como uma


regra absoluta, ela apenas 1 regra geral. H excees, h situaes em que no se
pode impedir que a coisa pertena ao mesmo tempo h mais de 1 pessoa.
Mas so sempre situaes excepcionais, p/isso que sempre falei
que o condomnio uma situao anmala, antinatural pq no s contraria um principio
fundamental da propriedade, como a prpria natureza humana.
No toa que o condomnio sempre um fator gerador de
turbulncias, de conflitos. Um psiclogo americano, com certo exagero aponta 3 fatores
crimingenos, geradores de conflitos na sociedade moderna.
O transito, o condomnio, e o casamento! E um colega meu de
saudosa memria, o Prof. Cantisano, chamava condomnio de condomnio.
Nas assemblias germinam a inveja, a intriga, o dio, pq uma
situao antinatural. O NCC trata de 3 espcies de condomnio, em 1 lugar o
condomnio legal, que aquele que se estabelece p/ fora de lei, independente da
vontade das partes.
o condomnio sobre as rvores limtrofes que nascem
exatamente sobre a linha divisria, o condomnio sobre os muros, tapumes, valas,
cercas,valas que so usadas p/ marcar o limite entre os prdios. Como acabei de lhes
dizer , quando estudamos os direitos de vizinhana.
A 2 modalidade de condomnio de que se ocupa o NCC o
chamado CONDOMNIO VOLUNTRIO, e agora uma novidade o chamado
CONDOMNIO EDILCIO, que no foi criado pelo NCC, pois o mesmo condomnio
que tratava a lei 4591/64.
Era tb chamado condomnio especial p/distinguir do condomnio
tradicional que era o do ACC. Tb era chamado de condomnio em planos horizontais.
A novidade foi trazer essa modalidade de condomnio e a sua disciplina, p/dentro do
NCC.
O ACC no se referia essa modalidade de condomnio, limitavase ao condomnio legal e ao voluntrio. Mas agora essas 3 modalidades esto
referidas expressamente no NCC.
Isso j suscitou uma polmica entre tantas outras, pq j se discute
se o NCC teria revogado todo o captulo 1 da lei de condomnio, que tratava do
condomnio edilcio.
Uma corrente entende que sim, e eu me filio a essa corrente, acho
que no teria nenhuma lgica trazer para o NCC toda a disciplina do condomnio
especial, e deixar ainda em pleno vigor a lei 4591/64. (OBS. OPINIO DO PROF.
CAPANEMA)
Direitos Reais Capanema 2004

111

Outra corrente acha que no! Diz que s teriam sido derrogados os
arts. da lei 4591 que conflitem com o NCC. De qualquer maneira uma coisa certa: O
captulo 2 da lei 4591 que trata das incorporaes est em pleno vigor!
E p/uma razo bvia, o NCC no tratou das incorporaes, tratou
apenas do condomnio j constitudo , j em plena atividade.
Aquela fase de gestao do condomnio, quando ainda est
construindo o prdio, est construindo as casas que o formaro, essa fase se chama
incorporao, essa continua inteiramente disciplinada pela lei 4591/64.
Eu sinceramente no achei uma idia muito feliz, trazer a disciplina
do condomnio especial p/o NCC, deixando as incorporaes na lei 4591, com isso
fraturou-se a lei, dividiu-se a lei e isso no foi uma boa idia na minha opinio.
Ou se trazia tudo p/o NCC incluindo o contrato de incorporao
entre os contratos em espcie, ou se deixava tudo na lei 4591, embora se pudesse
fazer algumas modificaes p/atualiz-la.
O que aconteceu foi portanto, uma diviso da lei que pode trazer
dificuldades, no perfeito entendimento do mecanismo da incorporao e da instalao
de um condomnio especial.
Tb no me pareceu muito feliz a denominao que se criou
condomnio edilcio. Vrias pessoas me perguntam o que um tal de cond. Edilcio ,
eu as tranqilizo dizendo que o mesmo cond. que elas esto acostumadas a
encontrar e freqentar, foi apenas uma denominao que se criou.
Uma corrente acha que foi bom, pq a lei 4591 no dava um nome
especifico a esse condomnio, a doutrina que dizia que era especial, outros diziam
que era um condomnio em planos horizontais,.
Outros falavam o contrrio, condomnio vertical, haviam varias
denominaes pq a lei no atribuiu nome especfico a essa modalidade de condomnio,
se limitava a descrev-la.
O Caio Mario, que era o autor da lei falava em condomnio de
planos horizontais, mas isto no est escrito na lei, e ele dizia que era cond. em planos
horizontais pq a propriedade se dividia segundo as lages do edifcio, que eram planos
horizontais.
como se empilhasse a propriedade uma sobre a outra, 2 as
lages do prdio. Outros falavam de cond. especial, p/ distingui-lo do cond. tradicional
que era o do ACC.

Direitos Reais Capanema 2004

112

A 1 corrente acha que foi boa a idia do NCC, dando oficialmente


um nome a esse condomnio.
Mas uma 2 corrente acha que o nome que no foi bem
escolhido, seria bom atribuir realmente um nome a esse condomnio, mas o nome no
foi o dos mais felizes, pq a palavra edilcio completamente ignorada pelos leigos.
As pessoas me perguntam o que quer dizer esse nome, e tenho
que explicar que a expresso vem de EDIL, na velha Roma encarregado de fiscalizar
as construes das cidades.
P/isso at hoje os vereadores so chamados de Edis e a Cmara
dos vereadores, de casa da edilidade, os vereadores so em ultima anlise os fiscais
da cidade. Ento, em homenagem ao velhos Edis, falou-se em condomnio edilcio pq
se referia a edifcios , casas e no a terrenos.
Temos hoje essas 3 modalidades de condomnio, todas
disciplinadas e referidas pelo NCC.

O cond. legal que est aqui, com o nome de cond. necessrio


aquele c/ meao de parede, cercas, muros e valas. Temos o cond. voluntrio, na
seo I, e o cond. edilcio no cap. VII, o cap. VI.
Comecemos pelo cond. voluntrio o que caracteriza esse cond. e o
distingue do edilcio, que a coisa pertence toda ela aos condminos, no h nenhuma
parte da coisa, que pertena exclusivamente a 1 condmino.
Toda a coisa pertence aos condminos e cada condmino ter
uma frao ideal ou um quinho da coisa comum. Digamos que a fazenda pertena a
4 irmos, tendo cada 1 deles da fazenda.
Reparem que toda a fazenda pertence aos 4 irmos que so
condminos, tendo cada um uma frao ideal sobre a coisa comum. J no cond.
edilcio e isso o que caracteriza e completamente diferente do cond. voluntrio.
No edilcio vamos encontrar na mesma coisa, coisa que so de
propriedade comum de todos os condminos e coisas que so de propriedade
exclusiva dos condminos.
Imaginemos um edifcio de apartamentos onde vamos encontrar
partes que so comuns, pertencendo a todos os condminos que tm sobre essas
partes uma frao ideal. o ex: do terreno onde se ergue o edifcio, o hall de entrada,
dos corredores , dos elevadores, do terrao, da caixa dagua etc.
Mas temos tb partes de propriedade exclusiva que pertencem
exclusivamente ao condmino que so as unidades autnomas os apartamentos, as

Direitos Reais Capanema 2004

113

salas. A est a 1 caracterstica do condmino voluntrio, o fato de toda coisa


pertencer aos condminos, cada um deles tendo sobre ela uma frao ideal.
Essa frao ideal, no precisa ser necessariamente igual,
perfeitamente possvel que uns condminos tenham frao maior do que outros sobre
a coisa comum, evidente que no silncio do titulo constitutivo do condomnio,
presume-se que as fraes so iguais.
Isso uma presuno no silencio do titulo constitutivo, mas nada
impede que ao se distribuir as fraes entre os condminos, uns tenham fraes
maiores que outros.
O que no se admite que haja uma parte de propriedade
exclusiva de um dos condminos, isso j descaracterizaria o condomnio voluntrio. A
2 caracterstica marcante do cond. voluntrio o que tb o distingue do cond. edilcio, a
sua divisibilidade.
Ou seja, um direito potestativo de qualquer condmino, extinguir
o cond. retirando-se dele. Os demais condminos no podem inibir um deles de se
retirar do condmino.
E isso pode ser exercido a qualquer tempo, esse direito potestativo
no est sujeito decadncia, ainda que o cond. tenha sido institudo a 80 anos!
Um condmino poder desligar-se dele, retirando-se da comunho
sem que os demais possam obst-lo, e p/isso, o condmino no precisa sequer
declinar as razes, pelas quais no mais deseja integrar a comunho.
P/isso quando se ensina aos alunos o que direito potestativo, o
1 ex: que se costuma dar exatamente o do condmino de um condomnio voluntrio.
P/isso que se diz que um cond. voluntrio, p/natureza divisvel,
pq um condmino pode querer retirar-se e portanto receber a sua frao no podendo
ser obstados pelos demais.
evidente que h excees, a lei admite que se atribua ao
condomnio voluntrio, um clusula de indivisibilidade que inibe os condminos de se
retirarem do condomnio.
Com essa clusula de indivisibilidade, os condminos renunciam
ao direito potestativo de se retirar do condomnio, mas p/isso mesmo, essa clusula de
indivisibilidade que h de ser expressa, s se admite pelo prazo mximo de 5 anos.
Se os condminos ignorando a lei, estabelecerem uma
indivisibilidade permanente ou p/ 8 anos, ou p/ 10 anos, a clusula ter tida p/ineficaz,
no que seja nula, ela se manter mas pelo prazo mximo de 5 anos, considerandose no escrito o que ultrapassar 5 anos.
Direitos Reais Capanema 2004

114

Pq se assegura o direito de se considerar indivisvel o cond. no


mais de 5 anos? Como lhes falei o cond. uma situao anmala anti- natural que
contraria a natureza humana e o princpio da exclusividade.
E p/isso pode interessar aos condminos no momento de
constituir os condomnio, que eles se mantenham unidos mas pode ser que da a 5
anos, os condminos j estejam em atrito e no se pode negar a qualquer um deles, o
direito de se retirar de uma convivncia que j no agradvel, estimulante.
Essa clusula de indivisibilidade pode ser renovada quantas vezes
os condminos quiserem, mas desde que haja manifestao unnime dos condminos,
basta que um no queira renov-la e ela se extingue.
Digamos que sejam 15 condminos, a cada 5 anos eles tero de
se reunir e expressamente renovar a clusula de indivisibilidade , e se s 14 o fizerem,
a clusula caiu p/terra!
Tb nada impede que algum constitua um cond. voluntrio atravs
de doao ou de testamento, posso doar um testamento a 4 amigos, portanto estou
constituindo um cond. voluntrio p/um ato de liberalidade.
Estou doando essa fazenda e j o fao a 4 amigos que sero
condminos e posso estabelecer, como encargo da doao, a clusula de
indivisibilidade,ento direi: Estou doando essa fazenda aos meus 4 amigos mas com o
encargo deles no extinguirem o condomnio.
Mas isso tb s poderei fazer p/ 5 anos, aps esse prazo, essa
clusula imposta pelo doador ou do testador se extinguir com 5 anos. Esse principio
da divisibilidade do cond. voluntrio, uma caracterstica.
Seria um suplcio chins, obrigar os condminos que j no se do
bem, a continuarem presos a um cond. que j no lhes mais interessa. Inclusive h 2
maneiras clssicas, de um condmino retirar-se do condomnio exigindo a sua extino
pelo menos p/ele.
Vamos imaginar, que uma fazenda pertena h 20 condminos e
que um deles resolveu extinguir o condomnio, retirando-se do condomnio, os outros
19 no podem se reunir e dizer que so maioria e que decidem que o outro no
poder sair do condomnio.
Isso impossvel! A vontade de 1 vai prevalecer sobre as do 19, e
se esses quiserem manter o condomnio s lhes resta uma soluo, que comprar a
parte do retirante, o que no podem impedir que o 20 saia do condomnio.
Eles podem comprar a parte daquele que no quer manter o
condomnio, e entre eles manter o condomnio, mas vamos admitir que os 19 no
Direitos Reais Capanema 2004

115

queiram comprar a frao do retirante, o condomnio ser extinto e h 2 maneiras de se


extinguir o condomnio.
Em 1 lugar pela diviso da coisa comum, mas evidente que isso
s ser possvel se a coisa comum admitir diviso seja fsica ou jurdica. Imaginemos
que se trate de uma fazenda de 300 hectares pertencentes a 6 condminos.
E a um deles resolve extinguir o condomnio, os outros 5 no
esto interessados tb em mant-lo, no querem adquirir a frao do retirante ento
poder se fazer a diviso da coisa comum.
possvel dividir 300 hectares entre os 5 condminos p/que cada
um receba a sua parte que passar a constituir a propriedade exclusiva. O que era
comum, passou a ser exclusivo de cada condmino pq se dividiu a coisa comum.
O que era uma frao ideal passa agora a ser concreto, cada um
ficar com a propriedade exclusiva da parte que lhe coube da coisa comum, inclusive o
CPC tem a disciplina especfica da ao de diviso de coisa comum.
Essa diviso no to fcil quanto possa parecer ao leigo, pq o
leigo faria essa diviso matemtica, dividindo a fazenda de 300 hectares pertencendo
a 6 condminos, ficando cada um com 50 hectares!!!
assim que o leigo resolveria, mas no assim, essa diviso
pode resultar pasmem vcs! 300 hectares pertencentes a 6 condminos com quinhes
iguais, pois a diviso pode resultar em 200 hectares p/um, 20 p/outro, 35 p/outro, e os
quinhes eram iguais.
O leigo no entende, pq essa diviso no apenas fsica tb
econmica, e p/isso que se faz uma ao de diviso c/a obrigatoriedade da
interveno de um agrimensor e de um topgrafo, pq essa diviso se far tb pelo
aspecto econmico.
Dessa fazenda de 300 hectares, h reas de maior valor
econmico, como p/ex: tem gua, so agriculturveis. H outras reas de pequeno
valor econmico com depresses profundas, ridas com escarpas, o topgrafo procura
compensar isso.
O que ficar com as reas de menor valor econmico, tem extenso
maior, se o sujeito ficou com 200 hectares o outro s co/20, mas os 200 pouco valor
econmico tero e o de 20 tem valor econmico, com gua e melhor condio de
plantao.
Essa diviso da coisa comum no to fcil quanto pode parecer
ao leigo , pq ainda que as fraes sejam iguais, depois fisicamente podem no
corresponder essa igualdade. O topgrafo e o juiz procuraro compensar as
diferenas econmicas, das diversas pores da coisa comum.

Direitos Reais Capanema 2004

116

Tb no basta que a coisa seja fisicamente divisvel, tem que ser


juridicamente divisvel, imaginemos 3 condminos e 1 cavalo de corrida. evidente
que no h como dividir fisicamente a coisa, pq o cavalo deixar de ser semovente se
dividir em 3 pedaos.
Mas imaginemos um terreno pertencente a 3 condminos,
fisicamente possvel dividir o terreno, s medi-lo e dividi-lo em 3 pedaos. Mas se
cada pedao ficar com uma metragem inferior a mnima prevista nos cd. de obras, j
no pode dividir.
Ou seja, seria fisicamente possvel fazer a diviso, mas
juridicamente no! Pq tb os cd. de obras estabelecem metragens mnimas p/os
terrenos urbanos.
Digamos que o terreno tenha 600 m2 e vai dividir p/10
condminos, j no vai dar pq restaria 60m2 p/cada um e isso muito menos do que o
mnimo que se permite.
Quando se fala na diviso da coisa comum, preciso em 1 lugar
que seja fisicamente possvel dividir a coisa comum, e o ex: o do semovente que no
teria como fisicamente dividi-lo, e a 2 ver se juridicamente seria possvel dividir a
coisa.
Se a coisa indivisvel seja fisicamente ou juridicamente ou
ambas, como se faria a extino desse condomnio voluntrio? Pela 2 forma que a
alienao da coisa comum e p/isso tb h uma ao prpria.
Alis a todo direito corresponde uma ao que o assegura, se o
condmino tem o direito potestativo de retirar-se do condomnio, de que lhe adiantaria
ser o titular desse direito seno tiver uma ao p/ exerc-lo?
H uma ao de diviso de coisa comum e h uma ao de
alienao de coisa comum, ou seja, no sendo possvel dividir a coisa, o condmino
interessado em extinguir o condomnio, citar os demais p/que se promova a alienao
da coisa comum.
E pq? P/transformar a coisa em dinheiro, pq no h nada mais
divisvel que o dinheiro, imaginemos que seja o cavalo de corrida que pertena a 3
condminos.
Resolvem extinguir o condomnio, no d p/dividir o cavalo em 3
pedaos, ele perderia a sua natureza jurdica, deixaria de ser semovente e perderia o
interesse econmico.
Vende-se o cavalo, transforma-se o cavalo em dinheiro, o cavalo
deu R$ 300.000,00, e a pega-se 100 mil e paga a cada um dos condminos, pq tinham
partes iguais sobre o cavalo.
Direitos Reais Capanema 2004

117

Dividir o dinheiro faclimo pq o dinheiro o mais divisvel de


todos os bens . O objetivo da alienao da coisa comum, exatamente converter a
coisa comum que indivisvel, em dinheiro que divisvel.
O CPC disciplina essa ao, no havendo acordo entre os
condminos ou alguns deles no sendo capazes, essa alienao obrigatoriamente
judicial feita em hasta pblica.
Mas nada impede que sendo os condminos capazes e estando de
acordo, possam promover a alienao particularmente sem ser atravs de hasta
pblica, mas se todos estiverem de acordo.
Havendo divergncia, hasta pblica mas havendo concordncia
e sendo todos capazes eles podem preferir fazer a alienao particularmente o que
diminui as despesas e na maioria das vezes se consegue o melhor preo. Pq uma
fico jurdica achar que a hasta publica um mecanismo de alienao que assegura o
melhor preo, quem tem o mnimo de experincia forense sabe que no verdade.
Geralmente a hasta pblica a maneira de se conseguir o pior
preo, pq como sabemos, h verdadeiras mfias que dominam essas hastas pblicas.
Esto a as 2 maneiras legais de se extinguir o condomnio
voluntrio, o que garante a qualquer condmino o direito potestativo de se retirar da
comunho. Esclarecidas as peculiaridades do cond. voluntrio, vamos repeti-las.
1 caracterstica: a coisa todo pertence aos condminos que no
tero nenhuma parte exclusiva sobre a coisa. A 2 caracterstica: a sua divisibilidade.
Assegurando a cada condmino, o direito potestativo de se retirar ou de extinguir o
condomnio.
A regra de ouro do cond. voluntrio, est no art. 1314, que diz:
que cada condmino pode usar a coisa conforme a sua destinao, sobre ela exercer
todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de 3, defender a sua posse
e aliar a respectiva parte ideal e grav-la
Cada condmino, pode praticar sobre a coisa, todos os atos
inerentes a propriedade. Evidentemente sem impedir que os demais faam o mesmo,
alis a mesma regra da composse.
O condmino, poder agir sobre a coisa, como se fosse o nico
proprietrio, pode reivindicar a coisa de 3, pode defender a posse da coisa, pode usar
a coisa, fluir a coisa, mas sem impedir os demais condminos de procederem da
mesma maneira.

Direitos Reais Capanema 2004

118

E a que est a dificuldade prtica do condomnio, pq? Pq os


condminos na maioria das vezes, no conseguem distinguir ou fingem que no
conseguem distinguir at onde vai o seu direito e comea o dos demais condminos.
Essa convivncia que a dificuldade, o desafio do condomnio.
Aparece um que quer usar s p/ele, quer usar mais que os outros , acha que tem mais
direito que os outros.
E a comeam os conflitos, teoricamente perfeito e fcil, se so
vrios proprietrios da mesma coisa, cada um agir como se fosse o nico proprietrio,
mas no impedindo os demais de agirem da mesma maneira.
Inclusive se diz aqui, um direito de cada condmino alienar a
respectiva parte ideal, e vamos falar sobre isso. um direito potestativo de qualquer
condmino alienar a sua cota, a sua frao ideal, a no ser no perodo da
indivisibilidade.
Se os condminos tiverem ajustado uma clusula de
indivisibilidade, claro que o condmino durante a sua vigncia, no poder alienar a
sua cota, p/isso que ela s vale p/5 anos, p/ que a cada 5 ano, o condmino possa ter
de volta o direito de alienar a sua cota.
Isso se faz livremente, o condmino que resolver alienar a sua
cota, poder faz-lo a quem bem entender, nas condies que lhe aprouver? Ou ao
contrario haver um direito de preferncia em favor dos demais condminos?
claro que h 1 direito de preferncia, e dos mais fortes, pq esse
direito tem natureza real, ou seja, o condmino que alienar onerosamente a sua cota,
sem oferec-la 1 aos demais, esses podero anular essa venda e adjudicar
compulsoriamente a frao do alienante.
Portanto, no se trata de um direito de preferncia meramente
pessoal, cuja violao importaria apenas em perdas e danos, no ! um direito de
preferncia de eficcia real, pq gera p/os demais condminos um direito real de adquirir
a frao alienada, atravs de adjudicao compulsria.
O condmino retirante que queira alienar a sua cota, ter que
oferec-la aos demais, declinando minuciosamente as condies pretendidas o preo,
a forma de pagamento.
E s depois que os demais condminos declinem da preferncia
no se interessem pela preferncia, que
o condmino pode alienar a e
estranho. Qual o objetivo desse direito de preferncia?

Direitos Reais Capanema 2004

119

No direito tudo tem que se explicar a razo, pq a lei garante aos


condminos esse direito de preferncia e com a eficcia real? P/permitir aos demais
anularem a venda feita estranho, sem que lhe tenha sido oferecido a preferncia?
que como lhes falei, o condomnio uma situao antinatural, e
pode no interessar aos condminos, o ingresso de um estranho que vem tumultuar
ainda mais essa relao,coloca-la em maior risco, no se sabe os hbitos que ter,
sempre potencialmente perigoso.
Uma convivncia at ento harmnica, pode se transformar num
pandemnio com a chegada de um novo condmino, intrigante, criador de casos, com
planos diferentes p/a coisa comum.
P/se evitar isso , que se assegura o direito de preferncia aos
demais condminos, que podero anular a venda se ele no foi respeitado. H uma
situao interessante que o NCC resolveu de maneira um pouco diferente do anterior.
Vamos imaginar que a fazenda pertena 20 condminos, e 1
deles resolveu alienar onerosamente o seu quinho, obviamente tem que oferec-lo
aos 19 outros.
Imaginemos que 5 manifestaram interesse no quinho do retirante,
e foi apenas 1, s os 5 se interessaram. Como resolver isso? A quem se far a
alienao? O ACC criou alguns critrios de preferncia, que o NCC mantm com uma
diferena.
A 1 soluo que os condminos interessados, adquiram a frao
do retirante em condomnio. Se 5 se interessam pela frao, eles podero adquiri-la
em condomnio ou seja, cada um ter 1/5 da frao do retirante que se acrescer
sua prpria frao.
Cada um daqueles 5 ter a sua frao original, acrescida de 1/5 da
frao do retirante, essa uma soluo. Mas imaginemos que os 5 no queiram criar
um novo condomnio, eles diro: Eu quero a preferncia mas com exclusividade quero
toda a frao do retirante.
E a como resolver o impasse? so todos condminos, 5 querem a
preferncia com exclusividade, a a lei criou um 1 critrio de preferncia.
Ter preferncia p/a aquisio o condmino que fez benfeitoria de
maior valor na coisa comum, ou seja, quem gastou mais p/conservar a coisa comum.
uma espcie de premio p/aquele que investiu mais na valorizao, na conservao
da coisa comum.
Admitamos que os 5 no fizeram benfeitoria alguma, ou ento
fizeram mas absolutamente iguais no valor claro, que esse critrio no mais servir.
A o NCC criou um 2 critrio, ter preferncia cuja frao ideal ser a maior.

Direitos Reais Capanema 2004

120

Imaginemos que os quinhes sejam iguais, e que nenhum deles


fez benfeitoria. O ACC parava a no dava nenhum outro critrio de preferncia. A
doutrina tinha que resolver com o sorteio.
O NCC mudou, se estes critrios no funcionarem faz-se um leilo
entre os interessados, esses 5 faro seus lances, e o que fizer lance maior, leva a
frao ideal.
Acho que isso melhor pq inclusive protege, favorece o alienante
que obter assim o melhor lance, portanto se otimiza economicamente a propriedade.
muito mais justo.
H uma preferncia p/a alienao da coisa comum, da mesma
maneira a gravar a coisa comum, depende do consentimento dos outros pq dar em
hipoteca pode ameaar a entrada de um estranho na comunho.
Agora ceder a posse, nenhum condmino pode fazer de toda a
coisa sem anuncia dos demais. Nenhum dos condminos pode alterar a destinao
da coisa comum, sem o consenso dos outros. No pode alugar a casa, dar em
comodato.
Posso alienar a minha frao mas no posso ceder a coisa toda,
transferindo a posse, como tb no posso mudar a destinao da coisa comum. A se
exige a unanimidade dos demais condminos.
A outra regra de ouro, que cada condmino obrigado a
contribuir na proporo do seu quinho, p/despesas de conservao e administrao
da coisa comum.
Isso uma obrigao de contribuir inerente ao condomnio, no
precisa estar prevista, o simples fato de haver um condomnio voluntrio, j obriga o
condmino a contribuir p/a conservao da coisa comum e a sua administrao e na
proporo do seu quinho, quem tiver quinho maior, entra c/maior poro nas
despesas.
Essa obrigao um dos exs : que toda a doutrina aponta logo de
obrigao propter rem . Quando se comea a estudar obrigaes o 1 exemplo a
obrigao do condmino. Pq uma obrigao P. Rem?
Ela uma relao obrigacional, que nasce da propriedade de uma
coisa. S so devedores dessa obrigao, os que so proprietrios ou co-proprietrios
de uma coisa. No momento que se aliena a propriedade, no mais se devedor dessa
obrigao.
uma obrigao que adere a coisa, e tem a prpria coisa como
garantia do pagamento, p/isso que os demais condminos que so credores dessa
obrigao podero alienar a frao do inadimplente.
Direitos Reais Capanema 2004

121

Essa coisa comum obviamente tem que ser administrada.


Imaginemos uma fazenda com 1000 hectares que pertenam a 5 condminos, essa
fazenda tem que ser administrada, pq muito difcil que esses 5 condminos
pudessem dividir entre eles essas funes de administrao.
P/isso a lei admite que se eleja um dos condminos p/que se
administra a coisa comum, no ACC esse condmino escolhido pelos demais
p/administrar a coisa comum tinha o horrendo nome de cabecel.
O NCC em boa hora, percebendo o quanto deselegante essa
palavra anti-eufnica, eliminou-a definitivamente, e passa a chamar o condmino de
administrador.
Olha a uma outra diferena! no cond. edilcio, o condmino
escolhido p/administrar a coisa comum, chama-se sndico, mas no cond. voluntrio a
palavra administrador.
H outra diferena marcante entre o cond. voluntrio e o edilcio
que qualquer um percebe logo. que o voluntrio desburocratizado, no muito
solene no se exige muita burocracia, no h necessidade de uma conveno, embora
nada impea que os condminos estabeleam p/escrito regras de comportamento
comum, mas no obrigatrio, no precisa nem haver eleio formalidade p/escolher
o administrador. No preciso ata, prestao de contas, aprovao de oramento,
nada disso est previsto no NCC.
J o cond. edilcio, um mini-Estado com a sua constituio e
tudo, qual a constituio desse condomnio? a conveno. Tem os poderes
igualzinho ao Estado.
O poder executivo o sindico, o legislativo a assemblia geral
que faz a conveno, poder judicirio a assemblia geral que aplica a pena, julga
recursos. exatamente assim no cond. edilcio vc est vendo um micro estado, com
seus poderes independentes e harmnicos.
Tem que se eleger um sindico formalmente, fixar o mandato, h
obrigatoriedade de 1 assemblia geral pelo menos p/anos p/aprovar as contas do
sindico, o oramento, impor sanes aos condminos inadimplentes, exatamente um
mini-estado com toda a burocracia tpica dos estados modernos.
Pq o cond. voluntrio pode se dar ao luxo de dispensar toda a
burocracia e o edilcio exige tudo isso. Pq a experincia mostra, que o cond. voluntrio
na esmagadora maioria das vezes tem poucos condminos.
muito raro vc encontrar um cond. voluntrio com 100
condminos, pq o cond. voluntrio ou nasce de atos causa mortis, ou so parentes,

Direitos Reais Capanema 2004

122

que herdaram um terreno, ou so amigos que se reuniram p/comprar uma coisa


comum e so geralmente em pequeno nmero.
A experincia mostra que so 8, 5 10 no mximo, e que tem
grandes relaes ou de parentesco ou de amizade e p/isso os interesses podem ser
decididos numa tarde de sbado, no dia de natal!
O cond. edilcio o contrrio, tem cond. edilcio com 1500
condminos que nunca se viram, no se conhecem e a se no controlar a conduta de
todos vira um caos!! Um vulco!
Enquanto o cond. edilcio est se transformando em mini-cidades ,
alguns tem nmero de cond. muito maior que muitos municpios. H cond. edilcios na
Barra com receita mensal muito maior que muitos municpios brasileiros.
O sndico do Golden Green maneja quantidade de dinheiro maior
do que muitos prefeitos, portanto preciso cercar esse condomnio de uma forte
solenidade, e com mecanismos de controle a mesmo que aquilo vira uma vulco em
erupo mortal!
Est a a explicao perfeitamente compreensvel, de pq o
legislador foi obrigado a criar todo esse sistema de controle do cond. edilcio, e no foi
preciso no cond. voluntrio, onde esse relacionamento menor e mais fcil de
conduzir.
Na aula passada falamos especificamente do cond. edilcio, que
corresponde ao antigo cond. especial, ou em planos horizontais que era disciplinado
pela lei 4591.
A 1 grande diferena entre o cond. edilcio e o voluntrio, como j
lhes disse, que no edilcio, h partes da coisa que so comuns e partes que so de
propriedade exclusiva dos condminos.
S haver cond. edilcio se tivermos essa coexistncia entre coisas
comuns e coisas exclusivas. J no cond. voluntrio, como disse na ltima aula, toda a
coisa pertence aos condminos, nenhum deles ter uma parte da coisa que lhe
pertena exclusivamente.
Muita gente pensa que s h cond. edilcio diante de edifcios de
apartamentos, em que cada apt tem uma frao ideal do terreno. Pq muita gente
pensa isso ?
Pq na maioria esmagadora dos casos, o cond. edilcio
representado p/um edifcio de apts, mas perfeitamente possvel haver um cond.
edilcio s de casas, desde que haja partes comuns de todos os moradores.

Direitos Reais Capanema 2004

123

A idia do cond. edilcio, surgiu c/o fenmeno da verticalizao da


cidade, p/isso que muita gente pensa que s h esse condomnio, quando se tem
edifcios.
Com a industrializao do pas, e o xodo rural decorrente, o solo
urbano super valorizou-se em decorrncia da especulao imobiliria. Foi se tornando
proibitivo p/a maioria dos brasileiros, adquirir um terreno na cidade, p/ali construir a sua
casa como antigamente ocorria.
O solo urbano tornou-se extremamente valioso, e o preo dos
imveis obedece inexoravelmente, a milenar lei da oferta e da procura. Como havia
muito maior procura do que a oferta de imveis nas cidades, o preo disparou.
Construir uma nica casa num terreno urbano, tornou-se sonho de
uma minoria privilegiada, a grande maioria no tinha como realiz-lo, e como seres
humanos so muito criativos, eles ento imaginaram um idia salvadora.
Empilhar as casas uma sobre as outras, diluindo o preo do
terreno entre aqueles que morariam ali, mesmo o terreno em que s caberia uma casa,
passou a abrigar 20,40, 80, umas sobre as outras.
E isso que se chamou o processo de verticalizao das cidades.
Elas no podendo crescer horizontalmente, passaram a crescer verticalmente.
P/isso que o prof. Caio Mario na sua genialidade, denominou
esse condomnio, como cond. em planos horizontais, pq a propriedade iria se
empilhando uma sobre a outra, atravs das lajes dos andares dos apartamentos.
Mas era preciso resolver um desafio, como acomodar 60
apartamentos, 60 famlias num terreno de 12x50m que mal daria p/2 casas. Surgiu a
soluo extremamente habilidosa, da diviso do terreno, em fraes ideais, pq era uma
mera fico.
Dividia-se o terreno em fraes ideais tantas quantas fossem os
adquirentes, e cada unidade autnoma fica vinculada uma dessas fraes, como se a
frao ideal fosse uma ncora, que prendesse o apt do ultimo andar p/ex., ao terreno.
O apt est no ultimo andar, mas ele est ancorado no terreno,
p/uma frao ideal, p/isso que toda vez que vcs compram uma unidade num cond.
edilcio, sempre vero na escritura compra e venda do apt. 301, ao qual corresponde a
frao ideal de tanto do terreno.
E no possvel separar a frao ideal, da unidade autnoma. No
possvel alienar a frao, ficando com a unidade ou vice versa.

Direitos Reais Capanema 2004

124

Cada condmino no cond. edilcio, ter uma frao ideal do


terreno, e uma unidade autnoma que pode ser um apt, uma sala, uma casa. E nessa
unidade ele exercer a propriedade exclusiva.
Percebeu-se ento, que as regras do condomnio voluntrio, no
se aplicariam a esse novo tipo de condomnio, que se impunha um processo de
verticalizao das cidades.
Vamos ver! Qual era a regra de ouro do cond. voluntrio? A sua
divisibilidade, como lhes expliquei o direito potestativo de qualquer condmino no
cond. voluntrio, extinguir o condomnio.
E se os demais condminos no se dispusessem a adquirir o seu
quinho, ele poderia requerer a alienao da coisa comum se fosse indivisvel, ou a
sua diviso.
Imaginem levando isso p/o cond. edilcio, como seria uma
desgraa! Bastaria que o condmino do apt 301 resolvesse retirar-se do condomnio e
notificaria os demais p/que comprassem a sua unidade, se no o fizessem, ele
requereria a venda judicial da coisa comum, do terreno etc.
Isso tornaria a vida no cond. edilcio um suplcio, vc nunca saberia
ao dormir se no dia seguinte, teria que enfrentar a vontade de um dos condminos de
extinguir o condomnio.
Numa assemblia de condomnio um deles ameaaria os outros
dizendo: ou vcs admitem isso, ou vou requerer a extino do condomnio com a sua
diviso ou a alienao da coisa comum.
Esta regra que a de ouro no cond. voluntrio, que a
divisibilidade, no cond. edilcio o oposto, a regra a da indivisibilidade, portanto o
cond. edilcio p/natureza indivisvel.
Os condminos no podem requerer a extino de cond., no
podem requerer a diviso da coisa comum ou a sua alienao. P/que se concretize a
extino do cond. edilcio, preciso que todos os condminos estejam de acordo.
Nada impede que os cond. se renam e resolvam alienar a coisa
comum, mas tero de ser todos. Qual a outra regra de ouro do cond. voluntrio ?
que quando um dos condminos quiser alienar o seu quinho, ter que oferec-lo aos
demais, p/evitar o ingresso de um estranho na comunho.
Pode no interessar aos demais condminos que um estranho ao
condomnio, ingresse nele podendo tumultuar o ambiente p/isso que o cond. s pode
alienar a sua frao 3s depois de oferec-la aos demais condminos, que tero
preferncia inclusive com eficcia real, ou seja, os demais condminos cujo direito de

Direitos Reais Capanema 2004

125

preferncia no foi respeitado, podero anular a venda e adjudicar compulsoriamente a


frao do retirante.
Num condomnio edilcio isso seria uma catstrofe! Criar um
direito de preferncia dos demais condminos, seria inviabilizar o cond. edilcio.
Imaginemos um c. edilcio c/1000 condminos, o que no nenhum absurdo !
E ai um desses condminos resolvesse vender o apt, teria que
oferec-lo aos 999 outros! E daqui que ele conseguisse encontrar a todos, p/oferecer
esta preferncia, decorreriam vrios anos !
E certamente muitos deles iriam exercer a preferncia, o que seria
uma verdadeira guerra, p/saber qual deles teria a preferncia seria o caos total!
O condmino em um c. edilcio pode alienar a sua frao, sem
sequer comunicar aos demais condminos, nem uma simples carta comunicando, ele
precisa mandar. Ele aliena a sua unidade e a sua frao a hora que quiser a quem bem
entender, nas condies que determinar.
E os demais condminos nada podem fazer p/ impedi-los, e com
isso se resolve um problema, o c. edilcio indivisvel, mas isso no significa que os
condminos estejam presos ele como a um grilho.
Cada condmino a hora que quiser, pode vender a sua unidade e
portanto saindo do condomnio, e vejam que c/essas 2 regras se obtm o equilbrio
perfeito.
O c. edilcio indivisvel mas qualquer condmino, a qualquer
momento pode retirar-se dele alienando livremente a sua frao,e a sua unidade sem
depender dos demais, o que ele no pode compelir os demais p/comprar a sua
unidade, ou ento a vender o terreno p/dividir o dinheiro entre eles.
Disse a vcs tb que o cond. voluntrio caracterizado p/uma
informalidade, no se exige conveno, no se exige uma eleio formal do
administrador.
H um dispositivo no NCC que diz que basta que 1 dos
condminos passe a praticar atos de administrao da coisa comum sem oposio dos
demais, p/que se considere escolhido o administrador.
Tudo se resolve mais ou menos no consenso normal dos
condminos, que podem se reunir quantas vezes quiserem ou no se reunirem e
expliquei que na maioria das vezes ou so parentes ou amigos.
Isso torna mais fcil a convivncia entre os condminos de um
condomnio voluntrio, dispensando todos o formalismo ou solenidade.

Direitos Reais Capanema 2004

126

J no c. edilcio exatamente o oposto, burocratizado,


solenizado, a lei exige uma conveno p/estabelecer as regras de convivncia e que
so cogentes p/os condminos.
Estabelece formas rgidas de administrao do condomnio, como
j lhes falei na aula passada. Exatamente pq no c. edilcio podem ser centenas os
condminos e muitos deles nem sequer se conhecem, com hbitos diferentes, culturas
diferentes.
E como so obrigados a conviver em pequenos espaos fsicos,
separados muitas vezes p/uma parede, ou uma laje, essas diferenas costumam
explodir na forma de conflitos de convivncia, alguns violentos.
E se no houver um mnimo de organizao e normatizao das
condutas, esses condomnios explodiriam em verdadeiros caos !
Essa a
necessidade de se cercar o c. edilcio de todos esses controles rgidos.
A idia de lei de condomnio que de 1964, foi criar algumas
regras obrigatrias, so regras cogentes que tero de ser respeitadas p/todos os
c.edilcios as preservando o principio da autonomia da vontade.
Os condminos que devem estabelecer as suas prprias regras
de conduta, desde que no colidam com aquelas mnimas obrigatrias previstas na lei.
Reparem, a lei estabelece regras de conduta que sero obrigatrias, mecanismos de
controle que so obrigatrios.
P/ex: a necessidade de realizar pelo menos uma assemblia geral
p/ano, os condminos no tem liberdade de dizer: Olha no nosso cond. no precisa
assemblia nenhuma!, isso os condminos no podero fazer.
A obrigatoriedade de se aprovar um oramento, isso obrigatrio,
os condminos no podem dispensar, a obrigatoriedade de eleger um sindico, ter um
sindico eleito, de participar do rateio das despesas de conservao da coisa, isso so
regras obrigatrias.
No mais, os condminos que sabero as suas realidades, as
suas necessidades e administraro esses interesses comuns da maneira que lhe
melhor lhe convier.
A conveno pode estabelecer regras prprias p/aquele
condomnio, desde que no colidam com as que se consideram cogentes, previstas em
lei. Qual a vantagem disso?
que ao contrrio do que muitos afirmam e imaginam, no a
conveno do condomnio, que faz nascer o condomnio. Canso de ler contestaes
em aes de cobrana de cotas condominiais, comeando assim:

Direitos Reais Capanema 2004

127

Ilegitimidade ativa, no h condomnio pq no h conveno. H


incontveis c. edilcios que nunca tiveram conveno, at pq a obrigatoriedade de
conveno, surgiu com a lei 4951 em 64, e nessa altura j existiam milhares de
edifcios no RJ, sem conveno.
O que a lei estabeleceu, que partir dela no se pode lanar uma
incorporao, sem a minuta da conveno, e a sua aprovao pelos adquirentes.
Mas nada diz que a conveno que faz nascer o cond. e que
portanto no havendo conveno, no haver cond. edilcio, isso uma barbaridade!
O c. edilcio ocorrer desde que estejam presentes, coisas comuns
e privativas. No havendo conveno, perguntaro vcs pq normas se reger esse
condomnio?
P/aquelas que esto na lei, no NCC , agora no NCC, p/isso que o
NCC agora e o a lei 4951/64 antes, estabeleciam as regras bsicas. No havendo
conveno o cond. se reger pelas regras da lei do cond. at 2003, e pelo NCC a partir
da.
Havendo conveno, aplicar-se-o as regras cogentes da lei, e
mais aquelas previstas na conveno. No cometam esse erro, to freqente
infelizmente, de achar que no havendo conveno, no existir o cond. edilcio.
O que faz nascer o cond. edilcio, a coexistncia de coisas
comuns e coisas privativas. Num edifcio de apts, a conveno descrever as coisas
comuns e as privativas.
As comuns seriam o terreno, as paredes, o hall, os corredores
internos, os elevadores, caixa dagua, cisterna, casa de mquinas, em suma: tudo isto
estar na conveno. Est na lei que tb enumera as coisas comuns.
E as exclusivas so os apts, as salas, as casas. Diz o 2 do art.
1331, que essas coisas no podem ser alienadas separadamente, a frao e as
unidades autnomas.
O NCC trouxe um dispositivo que est suscitando as maiores
dificuldades do mercado imobilirio, pq na lei anterior no havia nenhuma ordem, ou
norma cogente estabelecendo como se calcularia essas fraes ideais.
Havia edifcios em que as fraes ideais eram todas iguais,
independentes dos valores dos apts, se fossem 12, cada um deles teria 1/12 avos do
terreno.
Outros estabeleciam fraes diferenciadas em razo da rea
privativa. Se um apt fosse maior do que outro, aquele que tivesse maior rea privativa,
teria frao maior.
Direitos Reais Capanema 2004

128

Alguns estabeleciam essas fraes ideais com fraes mesmo,


tipo: 1/12, 1/20 avos, outros usavam nmeros decimais, tipo:0,00 % do terreno, o que
era irrelevante.
S que agora o NCC textualmente diz no 3 do art.1331 que essa
frao ideal no solo e nas outras partes comuns proporcional ao valor da unidade
imobiliria, o qual se calcula em relao ao conjunto da edificao.
Isso est suscitando no M. imobilirio as maiores dvidas. Eu
entendo pela redao que se adotou, certa ou errada essa a redao, que agora as
fraes ideais tem que ser calculadas 2 as regras do mercado.
Ou seja, se pelo valor da unidade em conjunto, da edificao,
todos ns sabemos que no mesmo edifcio as unidades tm valores diferentes, as mais
baixas valem menos dos que esto mais acima, um apt trreo normalmente o mais
barato de todos, o do ultimo andar o mais caro!
Os de frente valem mais que os de fundo, a no ser que num caso
especifico, os de fundo tenham vista p/o mar. Ento agora, p/se lanar a incorporao,
vai ser preciso um trabalho muito mais tcnico p/se fazer essa diviso das fraes.
Vai ter que se saber quantas unidades o conjunto ter e os seus
respectivos valores, tenho impresso que agora as fraes ideais dos apts de frente,
sero diferentes dos de fundo, os mais altos diferentes dos mais baixos e assim por
diante.
Isso vai dificultar a elaborao dos chamados memoriais de
incorporao, e isso vai ter tb uma outra conseqncia prtica e que tb o NCC diz que,
a participao dos condminos no rateio das despesas comuns, ser proporcional a
frao de cada um.
Portanto os que tem maior frao pagaro mais condomnio,
quando o comum at agora era fazer contribuies iguais.
A cota de condomnio era igual p/todos, quando muito se fazia
uma distino na cobertura se ela tivesse o dobro da rea dos demais apts., fora isso,
o rateio era igual.
Agora a lei expressa ao dizer que esse rateio ser proporcional,
e como as fraes agora sero obrigatoriamente diferentes, 2 os valores de cada
unidade em relao ao conjunto da edificao, o clculo dessas cotas condominiais,
tem alguns casos extremamente complicados.
A administradora que queira seguir isso risca vai ter que ver a
frao de cada um e a proporo do rateio das despesas.

Direitos Reais Capanema 2004

129

A seguir o NCC estabelece a obrigatoriedade da conveno, e h


uma discusso infindvel quanto natureza jurdica da conveno.
Uns sustentam que um contrato entre os condminos, portanto
um negcio jurdico plurilateral, outros sustentam que um ato jurdico, outros dizem
ser um ato-norma pq estabeleceria apenas regras de conduta.
Essa conveno entretanto, s estar aperfeioada e apta a
produzir os seus efeitos se aprovada por 2/3 dos condminos, se isso no ocorrer ela
poder ser invocada e valer entre os seus signatrios, mas no poder ser oponvel
3s.
P/que seja oponvel 3s, mesmo p/aqueles que no a assinaram,
a conveno tem que ser aprovada por 2/3 dos condminos e estar registrada no
respectivo RGI.
Se isso no ocorrer ela s ser oponvel aos que dela tenha
participado, estando registrada, ela oponvel aos condminos que no participaram
da sua elaborao, aos condminos que vieram a adquirir as suas unidades depois da
sua aprovao, como ser oponvel aos locatrios ou qualquer possuidor a partir de
unidade autnoma.
Ou seja, ela se torna obrigatria p/todos os que se utilizam daquele
condomnio, sejam possuidores diretos ou indiretos, ou qualquer outro tipo.
O art. 1334 reitera aquela idia da autonomia da vontade, ele
elenca o que a conveno tem que conter, essas so regras obrigatrias isso tem que
estar na conveno, agora diz o caput :
Alm das clusulas referidas no art. 1332 e das que os
interessados houverem p/bem estipular, a conveno determinar, reparem que h
perfeita convivncia entre regras cogentes e temos as regras que os condminos
houverem p/bem estabelecer.
Os art. 1335 e 1336 se elencam os deveres e direitos dos
condminos, os que esto na lei, tb nada impede que a conveno crie outros direitos e
outros deveres.
S que esses no precisam estar na conveno, pq esses so
decorrentes de lei ainda que a eles no se refira a conveno, esto elencados na lei.
P/ex: direitos dos condminos, usar, fruir e livremente dispor de suas unidades e pq?
Pq, usar, gozar e dispor so poderes decorrentes da propriedade,
sendo exclusiva, pertencero a cada condmino. Usar das partes comuns, conforme a
sua destinao, contanto que no exclua a utilizao dos demais.

Direitos Reais Capanema 2004

130

Qualquer condmino, tem o direito de a qualquer hora de passar


pelo hall desde que no impea aos demais condminos de fazer o mesmo, pq aquilo
parte comum.
E finalmente, votar nas deliberaes da assemblia e delas
participar, estando quite. Na lei anterior, discutia-se que o condmino inadimplente
poderia ter voz nas assemblias, pq a lei anterior dizia votar, entendia-se, que no se
poderia inibir o condmino inadimplente de participar das assemblias no podendo
entretanto, ser computado o seu voto.
S que o NCC ampliou essa regra pq disse: Votar nas deliberaes
da assemblia e delas participar estando quite. Numa interpretao literal do NCC, o
presidente da assemblia, pode impedir a presena ainda que ficando mudo, do
condmino que esteja inadimplente.
Isso tem suscitado controvrsias, uma corrente sustenta que esse
dispositivo afronta o principio constitucional do respeito dignidade da pessoa humana.
Votar nunca se questionou, pq se alega que decorre da regra de
que ningum pode reclamar de um direito, no estando quite com as suas obrigaes,
se um dever do condmino contribuir p/as despesas de conservao, e se ele no
cumpre esse dever, no poderia reclamar de um direito.
Participar da assemblia, questionvel mas est na lei. H tb
uma discusso, que j bateu na minha cmara, era o caso de 1 condmino que pediu
antecipao de tutela , estava inadimplente quase 2 anos ou mais.
O cond. ingressou com ao de cobrana das cotas
condominiais ,pelo rito sumario. No curso da ao na audincia, celebrou-se um
acordo que foi homologado pelo juiz, acertando-se o pagamento do dbito em 12
parcelas.
O condmino combinou pagar as cotas normais vincendas e uma
atrasada. S que estava na 7 parcela, quando realizou-se a assemblia do
condomnio e ele apareceu l p/votar.
O presidente no admitiu pq alegou que no estava quite ,pq
estava devendo ainda o condomnio, ele sustentou que estava quite pq estava pagando
o acordo.
A cmara decidiu que ele estava quite, pq o objetivo do acordo foi
encerrar o litgio,se estivesse atrasado no pagamento das parcelas tudo bem! Mas
estava em dia e fez a prova inequvoca, ele estava quites!
H quem diga tb que este dispositivo que veda o voto tb
inconstitucional pq seria uma forma oblqua, de compelir o devedor a pagar e que o
condomnio tem as aes prprias p/combater a inadimplncia do condmino.
Direitos Reais Capanema 2004

131

Que a ao de cobrana mas que no poderia usar de outros


mtodos p/ forar o pagamento, como p/ex: impedir a votao, a quem sustente essa
tese.
Uma outra questo que tem desaguado constantemente no
tribunal, quando alguns sndicos esto adotando o sistema de vedar o uso das partes
comuns aos condminos inadimplentes, como p/ex: o uso da piscina, no play ground,
da churrasqueira, etc.pq esto em debito com o condomnio.
Estive pesquisando isso e verifiquei que quanto isso a
jurisprudncia maciamente dominante no sentido de que isso no possvel, pq
seria um modo de coero direta que contrariaria a lei.
As sanes contra o inadimplemento, j esto na lei, seria a
cobrana com todos os consectrios da decorrentes: correo, juros,custas multa e
proibio de participar das assemblias.
Usar as partes comuns seria atentar contra a dignidade da pessoa
humana, e alm do mais, seria extremamente constrangedor, o condmino querer
tomar banho na piscina e o porteiro dizer que ele no pode entrar, nem seus parentes.
A cmara no tem admitido esse tipo de sano indireta contra o
condmino inadimplente.
Ento esse dispositivo: direito do condmino votar nas
deliberaes da assemblia e dela participar, no tenham dvidas que isso vai gerar
muitas aes.
J quanto aos deveres, o principal est aqui logo no n. 1 na
proporo de suas fraes ideais. Mais uma questo polmica! Como se v pelo NCC
o clculo dessas cotas condominiais, obrigatoriamente se far, pela frao ideal.
Quem tem maior frao, paga mais, o que me parece justo! S que
a maioria das convenes, estabelece contribuies iguais, j est se levantando uma
terrvel polmica. Uns entendem que prevalecer o disposto nas convenes
anteriores ao cdigo.
E que essa regra de calcular as contribuies pelas fraes, s se
aplicar ou aos condomnios que se constiturem a partir do NCC , ou aqueles que
resolverem modificar a conveno, mas que no haveria obrigatoriedade de mudar a
conveno e que prevaleceria o disposto na conveno se diferente do que est na lei.
Temos que esperar a jurisprudncia, no h jeito! pq ambas as
posies so defensveis, uma corrente diz que isso uma regra dispositiva , quando
o NCC diz que as cotas sero calculadas pelas fraes na hiptese de no haver
disposio em contrrio.
Direitos Reais Capanema 2004

132

No havendo conveno ou esta sendo silente, o clculo das cotas


se far pela frao ideal, o que no significa dizer que as partes no possam dispor
diferentes pq a se volta aquele artigo que disse p/vcs, e que diz:
Alm das clusulas referidas no art. 1332 e das que os
interessados houveram p/bem estipular. Uma corrente acha que a conveno pode
dispor diferente, e se a conveno j dispunha diferente, prevalecer o que est na
conveno.
J outra corrente acha que isto norma cogente pq contribuir p/as
despesas do condomnio na proporo de suas fraes ideais..
Nas propores de suas fraes ideais seria norma cogente e que
portanto as convenes anteriores, no mais valero nesse particular , tendo que se
adaptar ao NCC, at pq isso seria um efeito futuro ainda no produzido.
Claro que, as cotas que j se venceram no podero ser
modificadas, pq seriam efeitos passados j produzidos. A 2 corrente entende que as
convenes tero que ser modificadas e as administradoras tero que recalcular essas
cotas.
Nas novas convenes, h quem diga que possvel dispor em
contrrio, tem-se que esperar a jurisprudncia, s ela dir se vai considerar ela cogente
ou no.
Os livros que j se escreveram sobre o tema so completamente
divergentes. J li uns 3 ou 4 livros sobre cond. edilcio, e esto divididos, tem autores
dizendo que regra cogente, e outros dizendo que no cogente.
Tb dever dos condminos no realizar obras que comprometam
a segurana da edificao, no alterar a forma e a cor da fachada, das partes e
esquadrias externas, dar as partes a mesma destinao que tem a edificao e assim
p/diante.
Esses deveres e direitos tb no so em numerus clausus , nada
impede que os condminos criem novos direitos e deveres.
Respondendo ao aluno: Eu entendo que dispositiva, pq toda a
historia do condomnio edilcio, no sentido de privilegiar a autonomia da vontade.
Uma outra questo que est suscitando muitas controvrsias,
quanto a multa moratria, p/o caso de atraso no pagamento dessas contribuies. A lei
4591/64 admitia uma multa de at 20%. Alis uma das maiores multas previstas em
leis especiais.

Direitos Reais Capanema 2004

133

Muita gente considerava essa multa excessiva, mas muitos no


percebem que a mora no condomnio, catastrfica muito mais do que numa outra
obrigao qualquer, Pq? Pq o atraso de um dos condminos implica no sacrifcio dos
demais pq as despesas comuns tem que ser pagas.
O elevador tem que continuar funcionado, e p/isso tem que se
pagar a mensalidade da firma de conservao, o porteiro tem que receber o seu salrio
no fim do ms, a gua tem que ser paga p/ no ser cortada.
Se um dos condminos no paga, obvio que os demais tero que
suprir essa falta. A inadimplncia ou a mora de um, acarreta um prejuzo direto aos
demais, p/isso que a lei 4591 exacerbou a multa, era proposital.
A multa era realmente exacerbada, mas p/cumprir uma finalidade
psicolgica, era compelir o condmino a se esforar e pagar pontualmente, p/ no
suportar esse nus.
S que o NCC talvez seguindo a inspirao do CDC que no tem
nada a ver c/isso, pq condomnio no representa relao de consumo entre os
condminos, pq condminos no so consumidores um dos outros, nem fornecedores.
Talvez p/ influncia do CDC, o NCC resolveu baixar essa multa p/
2%, que exatamente a multa que est no CDC. O argumento que a inflao est
sob controle, e no passa de 1 ou 2% ao ms, o que um erro terrvel, pq a multa
moratria no tem nada a ver com a inflao.
O dia em que a multa moratria tiver que ser fixada ao sabor da
inflao, ela vira correo monetria, no vira multa. CM que tem que ser
estabelecida 2 a inflao, pq CM no acrscimo nem pena.
Na CM apenas se devolve obrigao pecuniria, o que dela
retirou a inflao, ela no aumenta o valor da obrigao, nem pune o devedor, ela est
apenas mantendo o contedo econmico da obrigao pecuniria.
Se a multa moratria tiver que ser o mesmo ndice da inflao ela
no exerce a finalidade, que de compelir p/via oblqua o devedor de pagar
pontualmente.
P/o condmino pode parecer mais atraente atrasar o pagamento
do cond., aplicando a verba em outros setores da economia que rendam juros maiores
do que pagar em dia a obrigao, isso pode levar os cond. a situaes
verdadeiramente dramticas.
Os sndicos e as administradoras esto realmente preocupados
com essa situao. O nvel de inadimplncia j aumentou, depois que essa multa
reduziu-se.

Direitos Reais Capanema 2004

134

Acho que essa reduo foi infeliz, um erro do NCC. O Dep. Fiza
j apresentou um antiprojeto p/reformular esse dispositivo fixando a multa em at 10%,
acolhendo as ponderaes que o mercado imobilirio levou ele.
Muitos condomnios passaram a adotar o seguinte sistema no
passado. Estabeleciam uma multa de 20% e estabeleciam um desconto de 20% se o
condmino pagasse at o dia 30.
Quem pagasse ate o dia 30, pagaria com desconto de 20% quem
no pagasse at o dia 30, perderia o desconto e ainda suportaria a multa. Isso a
jurisprudncia j sumulou que no possvel, seria uma maneira oblqua de
estabelecer uma multa de 40% contrariando a lei.
Isso tb sou contra, p/causa de um argumento que me parece
irrespondvel. Se disser que isso apenas um desconto p/incentivar a pontualidade,
acho que um sofisma, pq vamos imaginar que todos os condminos pagassem no dia
30.
Ora, todos pagariam com menos 20% , e se aquela cota cheia
fosse o necessrio p/manter o condomnio, este quebrava. O que se deduz da? Que
na verdade a cota um desconto de 20% !
Perder esse desconto j a multa, seria um bis in idem , o STJ j
tem smula esse respeito, e o nosso tribunal tb. Aqui no RJ j sumulou que no se
admitir o desconto, quando a perda do desconto est travestido de multa.
Ou perde-se s o desconto, que na realidade estaria pagando
uma multa, ou estabelece s a multa e no consegue o desconto. Perder o desconto e
ainda pagar multa no possvel, a jurisprudncia j fechou questo sobre isto.
O 2 do art.1336: O cond. que no cumprir qualquer dos
deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagar a multa prevista no ato constitutivo ou
na conveno, no podendo ela ser superior a 5 vezes o valor de suas contribuies
mensais,.
Muita gente me pergunta assim: _Se o condmino reiteradamente
atrasar o pagamento das cotas, no se poderia aplicar essa multa correspondente 5
vezes o valor da cota?
No! Pq se vcs lerem o pargrafo 2, diz que o condmino ,que
no cumprir os deveres estabelecidos nos incisos de II a IV do art. 1336. A infrao
desses deveres que poder causar uma multa de at 5 vezes o valor da cota
condominial.
Portanto, no se pode aplicar ao condmino moroso, essa multa
de 5 vezes o valor da cota, ainda que aja reiterao. O NCC criou outra questo que

Direitos Reais Capanema 2004

135

provocar muitas aes no judicirio, que a famosa multa p/comportamento antisocial.


o P.U. do art. 1337; O cond. ou possuidor que, por seu reiterado
comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivncia com os demais
condminos ou possuidores, poder ser constrangido a pagar multa correspondente ao
dcuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, at ulterior
deliberao da assemblia.
Vejam quantas questes isso suscita. Em 1 lugar, fala em
reiterado comportamento, mas no diz quando considerar que comportamento
infracional reiterado, seria 2,5 10 vezes?
A doutrina j comea a sugerir alguns critrios aferidores, o que me
parece melhor aquele que faz analogia com a lei do inquilinato.
A L.I. ao conferir aos locatrios morosos a faculdade de purgar a
mora, evitando a resciso do contrato, diz que essa faculdade s poder ser exercida 2
vezes no perodo de 12 meses.
Uma 3 mora no perodo de 12 meses, j no haveria essa
faculdade. A doutrina que me parece melhor, usar a analogia de 2 vezes em 12
meses.
Reparem que j h um critrio numa lei, que guarda afinidade com
a lei de condomnio. Outros dizem que no, que em matria penal, no se pode aplicar
a analogia.
De qualquer maneira um critrio, e o juiz pode adotar o que lhe
parecer melhor. A outra dificuldade que o NCC no define o que comportamento
anti-social, apenas d uma pista que me parece importante!
Comportamento anti-social,
convivncia! A est a pista, o norte, p/o juiz seguir.

gerando

incompatibilidade

de

Acho que comportamento anti-social no o comportamento


diferente, esquisito, algum que no cumprimente os vizinhos, no compaream as
festas de natal, no freqente as casas dos vizinhos.
H pessoas que no gostam de estabelecer vnculos sociais com
vizinhos, um direito de cada um! Aqueles que no do bom dia no elevador, este
quando muito mal educado!
Acho que comportamento anti-social aquele que torna invivel a
convivncia civilizada, pacifica. H condminos que agridem os demais, dizem
palavres, agridem fisicamente.

Direitos Reais Capanema 2004

136

Claro que caber ao judicirio, analisar cada caso concreto e


decidir isso, verificar se houve reiterao e se a conduta do condmino impede a
convivncia.
Outra observao, o que na verdade se discutiu, que o legislador
no teve a coragem de adotar o sistema norte-americano que exclui o condmino, que
crie situaes que impossibilite a convivncia civilizada.
Nos E. U, os demais condminos se renem e excluem o cond.,
que obrigado a sair do cond., vender o imvel. O Ex: o ex Pres. Nixon foi obrigado a
sair do prdio, pq ao sair do governo, os manifestantes gritavam na porta do prdio,
atrapalhando os vizinhos.
No se teve coragem de chegar ao ponto da legislao americana,
que permite aos demais condminos, dependendo de um quorum representativo, de
forar a sada daquele que est perturbando a convivncia.
Foi um prazer v-los e at a prxima aula!

AULA DO DIA 20/4/04


Quando comeamos a estudar a propriedade, falamos sobre os
princpios gerais. Um desses princpios gerais, o da perpetuidade, a propriedade
nasceu p/ser perptua, a regra geral que as pessoas ao adquirir a propriedade de
uma coisa, queira que ela pertena at o ultimo de seus dias.
Esse o comportamento normal das pessoas, p/isso a propriedade
nasceu p/se perpetuar, alis a famosa e inesquecvel frase de Santiago Dantas:
Enquanto os direitos reais nascem p/se perpetuar, os obrigacionais nascem p/morrer,
e quanto mais cedo melhor.
Tb lhes falei que outros princpios gerais da propriedade, so d]o
da exclusividade, da elasticidade, mas falei tb que esses princpios so gerais, mas no
so absolutos, admitem excees.
P/ex: o princpio da exclusividade que importantssimo, admite a
exceo do condomnio, h situaes em que a mesma coisa pode pertencer a
diversas pessoas. Pois o princpio da perpetuidade, tb admite exceo que a
propriedade resolvel.
Propriedade resolvel aquela que o proprietrio perde mesmo
contra a sua vontade, uma propriedade que se auto limita temporalmente.

Direitos Reais Capanema 2004

137

Ainda que o proprietrio queira manter a coisa em seu patrimnio,


conservando o domnio sobre ela , vir a perd-lo, portanto resolver-se- a
propriedade.
Vrios so os exs. clssicos de ppe. resolvel, citados sempre pela
doutrina. Em 1 lugar, temos a ppe do adquirente de 1 imvel enquanto pender o prazo
da clusula de retrovenda.
Clusula de retrovenda uma clusula especial que pode ocorrer
na compra e venda de imveis, s de imveis, ela exclusiva e privativa da compra e
venda de bens imveis.
O que uma clusula de retrovenda? aquela pela qual o
vendedor do imvel, se reserva o direito potestativo de recuperar a propriedade do
imvel se em certo tempo, devolver ao comprador o preo p/ele pago pelo imvel, alm
de outras verbas previstas em lei.
No apenas a devoluo do preo, mas ele devolvendo o preo
assim como as despesas do contrato, alm de indenizar as benfeitorias necessrias e
teis feitas pelo comprador, ele devolvendo essas verbas ao comprador, recupera a
propriedade.
Isso um direito potestativo do devedor, contra o qual no poder
se opor o comprador, inclusive diante da recusa do comprador, em devolver o imvel
ao vendedor, este poder depositar esses valores e reivindicar o imvel.
A lei estabelece que esse prazo p/o exerccio do direito de
retrovender, no mximo de 3 anos, p/estabilidade das relaes jurdicas.
H inclusive uma questo muito conhecida em concurso, em que
as partes estabeleceram esse direito de retrovenda p/prazo de 5 anos, quando a lei fala
no mximo de 3, e perguntava-se no concurso, se isso acarretava nulidade da compra
e venda, ou apenas da clusula de retrovenda.
A resposta era negativa em ambos as hipteses, o negcio
continua vlido assim como a clusula de retrovenda, considerando-se apenas, como
no escrito o prazo que ultrapassar 3 anos.
A propriedade do comprador do imvel, enquanto estiver pendendo
esse prazo da clusula de retrovenda, resolvel. o ex: mais perfeito de ppe.
resolvel, pq basta que o vendedor do imvel, se disponha a exercer o direito
potestativo de retrovender o imvel, p/que a ppe. retorne ao vendedor.
E o comprador perder a ppe. contra sua vontade. Expirado o
prazo de retrovenda sem que o vendedor tenha exercido o direito, a sim a ppe que era
at em to resolvel , passa a ser plena, perptua.

Direitos Reais Capanema 2004

138

Pq os romanos criaram essa clusula, e s referente imveis?


Pq eles na sua genialidade, perceberam que as pessoas podem se apegar aos
imveis, p/motivos afetivos, como p/ex: onde vc nasceu e se criou, que pertence a sua
famlia h vrias geraes, etc.
E muitas vezes vc se v forado p/uma crise financeira
emergencial a se desfazer desse imvel convertendo-o em dinheiro, mas o faz com o
corao sangrando pq s est vendendo aquele imvel, pq tem uma imperiosa
necessidade emergencial de dinheiro.
Os romanos imaginaram essa clusula, como uma desesperada
tentativa e esperana, de recuperar o imvel uma vez sanada a crise financeira. Mas
p/outro lado no se deve deixar essa insegurana pairando sobre o imvel, p/mais de 3
anos.
Essa clusula no impede o comprador de alienar o imvel 3s,
evidente que se aliena o que se tem, e se o comprador aliena o imvel 3, quem o
compra j sabe que est comprando uma prop. resolvel.
O vendedor poder opor o seu direito de retrato ao 3 adquirente,
tb no se expira a clusula pela morte do vendedor ou comprador, ela se transfere
causa mortis, desde que respeitado o prazo.
Os herdeiros do vendedor podero exercer o retrato, se ainda
houver prazo, como tb o vendedor poder opor o seu direito de retrovenda, aos
herdeiros do comprador, se ele tiver morrido no prazo do retrato.
O que no se admite em hiptese alguma, que se transfira o
direito de retrovenda, p/ato inter vivos, o vendedor de um imvel no pode transferir a
um 3 o direito de retrovend-lo, p/ato inter vivos.
O direito de retrovender o imvel, s se transfere causa mortis,
jamais p/ato inter vivos. E o instrumento jurdico p/que o vendedor recupere a ppe.
diante da recalcitrncia do comprador, a ao reivindicatria, com deposito prvio das
importncias previstas na lei.
Outro ex: muito conhecido de ppe. resolvel, existia no ACC mas
agora desapareceu, tb era uma clusula especial que s se inseria em contratos de
compra e venda de imveis , era a clusula de melhor comprador.
Provavelmente ouviram falar mas nunca viram na prtica, alis foi
abolida p/sua absoluta inutilidade. O que era 1 clusula de melhor comprador? Era tb 1
clusula em que o vendedor do imvel, se reservava o direito potestativo de desfazer a
venda se em certo prazo encontra-se algum que pagasse mais pelo imvel.

Direitos Reais Capanema 2004

139

Se o vendedor do imvel no prazo de 1 ano aps a celebrao da


venda, encontrasse algum que pagasse mais, ele poderia desfazer a venda. Da
chamar-se pacto de melhor comprador.
Um 3 ex: muito citado pela doutrina de ppe resolvel, a ppe de
vendedor de uma coisa mvel, c/ clusula de reserva de domnio. Reparem que em
todos esses exs: essa ppe resolvel, decorre de clusulas especiais da compra e
venda.
A retrovenda uma clusula especial de compra e venda, o pacto
de melhor comprador tb s se pode inserir no contrato de compra e venda. A reserva
de domnio, tb 1 clusula especial da compra e venda, mas h uma diferena
fundamental.
A clusula de reserva de domnio s se aplica a compra e venda
de bens moveis, no se admitindo em se tratando de imveis. Essa clusula de reserva
de domnio, tb s tem razo de ser se a venda do bem mvel se faz c/preo parcelado.
obvio que se a compra e venda do bem mvel p/pagamento
vista, no h razo p/se inserir essa clusula, ela foi criada p/a compra e venda de
moveis com preo parcelado.
E pq se criou essa clusula? Pq os vendedores de bens moveis
c/preo parcelado, enfrentavam enorme risco, os compradores exigiam a entrega do
bem imediatamente.
Ningum compraria um automvel p/pagar em 24 parcelas, e s
receber o veculo ao final do pagamento quando o carro j estaria desgastado e
obsoleto. claro que o comprador exigia a transferncia imediata da coisa.
E nessa entrega da coisa, tratando-se de mvel, transferia-se o
domnio, o vendedor ao entregar a coisa consumava a tradio importando na
transferncia da pp.,e era muito freqente que o comprador deixasse de pagar as
parcelas do preo.
E ai o vendedor tinha que propor ao de rito ordinrio, p/rescindir
o contrato de compra e venda e s depois de transitada em julgado a sentena de
resciso, pleitear a reintegrao de posse da coisa.
E a experincia mostrava que quando tudo isso acabava, a coisa j
estava destruda, deteriorada, obsoleta e isso fez c/que se criasse uma situao
dramtica no comrcio, pq era cada vez mais raro que o brasileiro mdio conseguisse
comprar coisas de valor acima da mdia pagando vista.
Se o vendedor exigisse o pagamento vista, no vendia nada se
parcelasse, corria o risco de ficar sem o preo tendo que enfrentar dolorosa via crucis
p/recuperar a posse da coisa.
Direitos Reais Capanema 2004

140

Vejam que situao dramtica! Diante desse desafio, o ser


humano encontrou a soluo ideal, criou a clusula de reserva de domnio, o vendedor
transfere imediatamente a posse da coisa mvel vendida.
Mas essa transferncia da posse, ou seja, a tradio que
normalmente importaria em transferir o domnio c/esta clusula no produz esse efeito.
O vendedor transfere ao comprador a posse, mas conserva o domnio, a propriedade.
Da a clusula se chamar compra e venda com reserva de
domnio. O vendedor entrega a coisa, faz a tradio da coisa, mas continua sendo o
proprietrio dessa coisa.
Atequando? At o momento em que o comprador paga a ultima
parcela do preo, quando ento a propriedade finalmente se transferir ao comprador.
Perguntaro vcs, onde estaria a a pp resolvel? Exatamente a, eu
sou o proprietrio do veiculo, tenho a pp plena e no a resolvel, nesse momento
vendo o carro a Jos p/pagar o preo em 10 vezes, c/ clusula de reserva de domnio.
At o momento da celebrao do contrato, tenho a pp plena do
veiculo, assinado o contrato tenho a pp resolvel. A minha pp que era plena convertese em resolvel. Pq?
Pq paga a ltima parcela do preo, automaticamente a pp se
transfere ao comprador, independe de nova manifestao de vontade do vendedor,
basta que o comprador comprove que pagou a integralidade do preo.
O vendedor perder a pp mesmo que tenha se arrependido de
vender o bem. A pp do vendedor de uma coisa mvel c/ clusula de reserva de
domnio, uma pp resolvel p/o vendedor, pq ele fatalmente a perder, quando
comprador pagar a ultima parcela do preo.
Qual a vantagem p/o vendedor? Pq essa clusula veio resolver o
problema desses vendedores de coisas mveis prazo? Pq como eles continuam
sendo pps da coisa, eles no precisam propor uma ao de resciso de contrato de
compra e venda.
Basta que promovam a reintegrao de posse da coisa, p/o que a
lei prev liminar, uma vez comprovada a existncia da clusula e a prvia constituio
em mora da coisa. O juiz deferir a liminar, est prevista no CPC, e c/isso o vendedor
rapidamente recupera a coisa.
E c/isso resolveu-se praticamente o problema, principalmente no
campo da compra e venda de veculos usados onde essa clusula muito freqente.
Pode-se aplicar a qualquer outro bem mvel, mas ele mais encontrada no mercado
de veculos.
Direitos Reais Capanema 2004

141

Interessante notar que quando o comprador paga a ltima parcela


do preo, ele recebe a ppe no resolvel , o comprador vai receber a ppe plena,
quando a pp se transfere do vendedor p/o comprador, ela se transfere ao comprador
c/pp plena e no resolvel.
Resolvel era p/o vendedor, e resolveu-se. E o comprador
enquanto no pagar o preo ter tb uma ppe resolvel? No, nenhuma, nem plena
nem resolvel, ele tem a posse.
Quando se transferir ao comprador, j se transfere c/pp plena,
vejam como criativo o ser humano! que resolveu esse problema, permitindo o
incremento do mercado de compra e venda de coisas moveis, parcelando o preo, se
no fosse essa clusula, mercado de veiculo tinha desaparecido.
fiduciria?
obrigao.

Um 4 ex: de pp resolvel, a ppe fiduciria. O que uma ppe


aquela que se transfere c/o escopo de garantir o pagamento de uma

A transferncia do domnio no traduz a inteno de 1 parte,


adquirir efetivamente 1 bem, p/incorpor-lo definitivamente ao seu patrimnio. Essa pp
se transfere apenas p/garantir o pagamento de 1 obrigao.
Falando mais claro, o devedor de 1 obrigao transfere ao seu
credor a pp de 1 coisa, mas no pq o credor est querendo compra-la, mas apenas
p/garantir o cumprimento da obrigao, a ppe do credor resolvel, basta que o
devedor cumpra a obrigao p/que o credor perca a ppe.
Vejam que coisa interessante! Na reserva de domnio, o vendedor
do automvel transfere a posse ao comprador e conserva o domnio, na alienao
fiduciria diferente, o devedor transfere a ppe ao credor e conserva a posse.
Quem continua c/a posse da coisa alienada fiduciariamente ao
credor o devedor , e o credor no tem a posse, a no ser indireta claro, mas tem a
pp resolvel.
Esses so 4 exemplos clssicos de pp resolvel, nestes casos
no h a menor dvida de que se trata de uma pp resolvel, e no perptua, pq o
proprietrio pode vir a ser surpreendido pela perda da ppe mesmo contra sua vontade.
Basta que o devedor pague a obrigao, p/ocredor perder a ppe
fiduciria, basta que o comprador pague a ultima parcela do preo, p/que o vendedor
perca a ppe, no caso da reserva de domnio, basta que o vendedor exera o retrato,
p/que o comprador perca a ppe.no caso da retrovenda.

Direitos Reais Capanema 2004

142

Em todos esses casos faclimo entender pq est expresso na lei,


mas claro, que se pode inserir na pp uma clusula resolutiva qualquer, ppe resolvel,
aquele que se transfere c/uma clusula resolutiva.
Nesses 4 exemplos, qual a clusula resolutiva? No caso da
retrovenda, o exerccio do retrato, no caso do pacto de melhor comprador, era
encontrar quem pagasse mais.
No caso da reserva de domnio, a clusula resolutiva era o
pagamento da ultima parcela do preo. Nesses casos a clusula resolutiva j est
prevista expressamente em lei, mas nada impede que se insira em qualquer contrato
de transferncia de ppe. Uma outra clusula resolutiva.
E h outro ex: clssico tb, a clusula resolutria que se insere nos
contratos bilaterais. Se adquiri uma ppe obrigando-me a pagar o preo, e no o fao,
obvio que o vendedor poder rescindir o contrato que resolver a ppe do adquirente.
Se a ppe se transferiu em razo de 1 contrato bilateral oneroso, e o
adquirente no cumpre a obrigao avenada, o vendedor poder c/base na clusula
resolutria que inerente aos contratos bilaterais, resolver a ppe, desfazer o negcio
recuperando a ppe.
Qualquer clusula resolutiva seja ela expressa ou tcita como
ocorre nos contratos bilaterais poder acarretar a perda da pp. Diz o NNC no art. 1359:
Resolvida a ppe pelo implemento da condio ou pelo advento do
termo Pq tb posso transferir a ppe p/um certo tempo, um ex: de resoluo p/advento
de 1 termo, era o fideicomisso em que podia transferir a ppe de um bem estabelecendo
que esse bem 10 anos depois, esse bem passaria uma 3 pessoa que seria o
fideicomissrio.
Essa ppe do fiducirio, resolvel pq advindo o termo final, 10
anos, passaria ao fideicomissrio p/isso que a lei diz: resolvida a ppe. pelo
implemento da condio, seria o caso da retrovenda.
A uma condio do vendedor exercer o retrato, ele pode exercer
ou no, como vou adivinhar que o vendedor vai exercer o retrato?
Quantas clusulas de retrovenda se expiraram sem que o
vendedor tivesse interesse e at condies de recuperar a ppe, pois p/recuperar tem
que devolver o preo, e muitas vezes quer recuperar a ppe, mas no consegue. A
clusula de retrovenda uma condio. Ou pelo advento do termo, no fideicomisso
no era condio termo, eram 10 anos, ou 5 anos.
Entende-se tb resolvidos os direitos reais concedidos na sua
pendncia (ento se algum estabelecer 1 direito real sobre a coisa durante a pp

Direitos Reais Capanema 2004

143

resolvel, isso tb se desconstituir), e o pp, em cujo favor se opera a resoluo, pode


reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
Isso importante! Se a ppe resolvel, mesmo que a coisa tenha
se transferido um 3 resolvida a ppe pelo implemento da condio ou advento de um
termo, o proprietrio que recuperou essa pp poder reivindicar a coisa mesmo em
mos de 3s.
P/isso que lhes disse que na clusula de retrovenda, o imvel
pode ser vendido e isso no causa nenhum prejuzo ao vendedor, pq se interessar a
ele exercer o retrato, poder faz-lo contra o 3 que adquiriu esse imvel.
Pq resolvida a ppe pelo implemento da condio ou seja, se o
vendedor depositar o preo, desfaze-se todos os direitos reais concedidos na
pendncia desse prazo.
O fato do comprador ter vendido o imvel 3 irrelevante p/o
vendedor original, em razo desse dispositivo, uma regra geral.
Se a ppe resolvel uma vez se resolvendo, todos os direitos
reais que foram constitudos sobre a coisa, tb se resolvero, permitindo ao proprietrio
em favor de quem se operou a resoluo.
Quem esse proprietrio? aquele ao qual a ppe retornou,
podendo ele reivindicar a coisa mesmo de 3.
Diz o art. 1360: Se a pp se resolver p/outra causa superveniente,
o possuidor que a tiver adquirido p/titulo anterior a sua resoluo, ser considerado
proprietrio perfeito, restando pessoa, em cujo benefcio houve a resoluo, ao
contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a prpria coisa ou o seu valor.
Reparem que num 1 ex: do 1359, aquele que comprou o imvel
vendendo a clausula de retrovenda, vai perder o imvel inexoravelmente , sem
escapatria!
Ele j comprou o imvel, e resolveu-se uma causa antecedente, e
ele perder o imvel p/ o vendedor original, mas o art. 1360 fala de coisa diferente.
Alis na verdade, dizem os doutrinadores mais respeitados, que
isso no uma hiptese de ppe resolvel, e sim de ppe revogvel. Vamos a um ex:
prtico.
Na verdade, isso no ppe resolvel, isso ppe revogvel, pq
est se referindo uma causa superveniente. A hiptese muito simples, A recebeu
esse imvel p/ herana de seu pai, aps partilha.

Direitos Reais Capanema 2004

144

Na qualidade de proprietrio pleno do imvel, ele vendeu o imvel


a B que o adquiriu. S que 6 meses depois dessa venda, um outro herdeiro descobre
que A foi quem matou o pai.
O pai de A e de seu irmo C morreu assassinado, ningum sabia
quem matou. Pensou-se que foi uma bala perdida, s que o irmo de A descobriu que
foi A quem matou o pai, move uma ao de indignidade, e ganha.
Ora, se foi A quem matou o pai, ele excludo da sucesso,
revogou-se a ppe. A perdeu a ppe p/uma causa superveniente essa alienao, que
foi a indignidade.
A no seria justo que o B perdesse a causa. O irmo C que
props a ao de indignidade que ser o favorecido p/essa revogao,pq a ppe
passaria a C, que era nico herdeiro.
Eu lhes pergunto, C poderia reivindicar esse imvel de B? No,no
seria justo ! pq B comprou na mais absoluta boa-f, e comprou de quem era
proprietrio pleno.
S que o vendedor perdeu essa ppe p/uma causa superveniente,
ao negcio, que foi a sentena que reconheceu a sua indignidade.
Neste caso B o possuidor da coisa, pq B a essa altura j no
mais proprietrio da coisa, mas ele vai ser considerado proprietrio pleno, perfeito! e
s restar a C reclamar de A o valor pelo qual vendeu a coisa.
H uma hiptese em que ele poder reivindicar a coisa, se A
doou o imvel a B, nesse caso, C poder reivindicar a coisa, pq na verdade B no
pagou nada pela coisa.
Um outro ex: mais fcil de entender. A donatrio desse
imvel,tem a ppe plena, recebeu em doao p/ X, doao pura. Na qualidade de
proprietrio pleno, vendeu a B, s que 1 ano depois da venda desse imvel a B, o A
tentou matar X.
X no morreu, recuperou-se e entra c/a ao de revogao da
doao, alegando ingratido, e ganha. Prova que a tentativa de morte foi dolosa, que
o donatrio tentou mat-lo e o juiz revoga a doao.
P/isso que digo que a hiptese no e de ppe resolvel, mas de
ppe revogvel. Se a doao revogada, esse imvel no mais de A, desde o
momento da doao, pq a ingratido produz efeitos ex tunc a declarao.
Mas a se B pagou pelo imvel,e a resoluo se deu p/causa
superveniente ao negcio que foi a ingratido de A, ele ser considerado proprietrio

Direitos Reais Capanema 2004

145

perfeito, e o X s vai poder reclamar de A, o valor pelo qual ele vendeu, mas se foi
doado, poder reclamar a prpria coisa.
Dado o ex: voltemos ao art. 1360: Se a ppe se resolver p/outra
causa superveniente, a outra causa superveniente a, foi uma revogao da ppe,
p/isso os doutrinadores dizem que aqui devia ser ppe revogvel, e no resolvel.
A ppe do donatrio e a ppe do herdeiro, pode ser revogada
p/sentena que reconhea a ingratido, no caso da doao, ou a indignidade no caso
do herdeiro.
Se a ppe se resolver p/outra causa superveniente, no foi nem
uma condio que se implementou e nem foi o termo,foi a ingratido do donatrio, ou a
indignidade do herdeiro.
Continuando o art. 1360: O possuidor que a tiver adquirido, olha o
quadro, no caso B. P/titulo anterior sua resoluo,( aqui os crticos dizem que
no resoluo e sim revogao), Ser considerado proprietrio perfeito.
Aqui o velho principio de se proteger o 3 adquirente de boa-f,
como o B iria adivinhar que o A tinha sido ingrato e tentado matar o pai.?
Restando pessoa em cujo beneficio se deu a resoluo, olhem
o quadro, qual a pessoa ali em cujo beneficio se deu a resoluo? X, que recuperou
a ppe.
Ao contra aquele cuja ppe se resolveu, quem aquele cuja ppe
se resolveu? A
Olhem o quadro: X a pessoa em favor de quem a resoluo se
operou, e A a pessoa que perdeu a ppe.
Para haver a prpria coisa ou o seu valor. A prpria coisa se ela
foi transferida gratuitamente, ou o seu valor, se foi onerosamente. Vejam que c/uma
explicao e c/ex: prtico, o artigo que era desafio p/interpretao, fica inteligvel.
O legislador no fundo tem que a todo momento, ponderar os
valores, qual o valor mais importante. Se a alienao foi onerosa, o legislador
entendeu que o valor maior do 3 adquirente de boa-f.
Sendo gratuito, o legislador achou que mais relevante o interesse
de X em favor de quem se operou a revogao, pq afinal de contas o 3 adquirente no
pagou nada pela coisa, a rigor ele no perde, deixa de ganhar.
Desfazendo-se uma doao, o donatrio no est perdendo a
coisa, est deixando de ganhar. O comprador perde a coisa se, se desfizer a compra e
venda.
Direitos Reais Capanema 2004

146

So essas as 2 regras que esto disciplinado a ppe resolvel, e eu


participo da critica que se fez., nestes 2 casos do art. 1360 o que ocorre a revogao
da ppe, e no a sua resoluo.
Este art.p/ prova oral, timo! Inclusive j perguntei no ltimo
concurso da magistratura.
Chegamos ento a uma outra modalidade de ppe, que a
propriedade fiduciria, se bem que a ppe fiduciria tb seja resolvel, nada impede. A
Ppe fiduciria, no era tratada no ACC que a ignorava.
Isso muito mais recente, no Brasil em termos de direito positivo,
a ppe fiduciria, surgiu em 4728/65, com a lei que criou o mercado de capitais.
A ppe fiduciria, se caracteriza p/ser uma ppe c/escopo de
garantia, a rigor um novo direito real de garantia. Muitos acham que ela deveria
estar no rol dos direitos reais, mas o legislador preferiu disciplin-la como modalidade
de ppe, embora na pratica seja 1 direito real de garantia.
Pq essa ppe s se estabelece p/garantir o pagamento de uma
obrigao. Pq criaram a ppe fiduciria na dcada de 60? Pq a ponte que liga a
economia ao direito, tem um nome, chama-se crdito.
o credito que aproxima a economia do direito, e essa ponte tem
um pilar de sustentao que se chama garantia do crdito. S se concedem crditos
se houver garantias eficazes de recuperao desses crditos.
Os credores, os investidores, os financiadores, s concedem
crdito se tiverem mecanismos eficazes p/recuperar, 100% eficaz, nunca se inventou
nenhum, o dia em que algum inventar um mecanismo que garanta integralmente a
recuperao dos crditos, ficar mais rico do que o Bill Gates!
Mas pelo menos, os credores querem mecanismos que minimizem
o mais possvel, o risco de no recuperarem esses crditos. As civilizaes
imaginaram mecanismos de garantia do crdito, dividiam-se em 2 grandes grupos.
As chamadas pessoais tb conhecidas como fidejussrias que so
aquelas prestadas p/uma pessoa, um 3 que se compromete perante o credor, a pagar
a obrigao caso o devedor no o faa.
um ex: clssico da fiana, do aval, a a garantia representada
p/uma 3 pessoa, que no o devedor mas se responsabiliza pelo pagamento caso o
devedor no o faa.

Direitos Reais Capanema 2004

147

Alis p/isso que a fiana apresentada aos alunos quando se


comea a falar dos direitos de obrigaes, como um ex: raro em que no h debitum,
mas h responsabilidade.
Pq a regra geral que as obrigaes se apresentem com 2
momentos distintos: o debitum que o dever primrio, e o obrigatio que a
responsabilidade que um dever secundrio.
Se o devedor no cumpre o dever primrio, pagando o que deve,
inicia-se o dever secundrio a responsabilidade, a o devedor vai responder pelos
prejuzos causados ao credor.
Normalmente as obrigaes se decompem nesses 2 momentos,
mas h excees, e a 1 exceo que se d a fiana, em que no h dbito, o fiador
no deve absolutamente nada ao credor, quem deve o afianado. O fiador no tem
debitum, mas assume a obrigatio.
Isso uma garantia fidejussria que no so muito eficientes, so
pessoais, basta o garantidor morrer, p/acabar a garantia, volta o credor a ficar sem
nenhuma garantia, em 2 lugar pode o fiador no futuro estar mais insolvente do que o
afianado.
A vida da gente uma gangorra, no momento em que o 3 se
obrigou como fiador, era milionrio, e o credor ficou tranqilo, s que 1 ano depois, o
fiador teve a sua falncia decretada.
Como se no bastasse, as garantias pessoais tem uma srie de
situaes que permitem exonerar o garantidor, o NCC tem vrias situaes em que o
fiador pode se exonerar da fiana.
Qualquer moratria concedida pelo credor ao devedor exonera o
fiador, qualquer transao celebrada pelo credor e o devedor revelia do fiador,
exonera este. H uma srie de situaes que essa garantia fidejussria desaparece.
Ao lado das garantias pessoais ou fidejussrias, criaram-se as
garantias reais, representadas p/uma coisa que ficar alocada ao credor p/ressarci-lo
caso o devedor no pague a obrigao.
A ao invs de ser uma pessoa que garante o pagamento como
fiador, uma coisa. Se o devedor no pagar o credor se vale da coisa promovendo a
sua alienao judicial, para com o produto da alienao, ressarcir-se.
As garantias reais tem uma vantagem sobre as pessoais, a no ser
excepcionalmente no costumam morrer, elas se preservam estaro permanentemente
disposio do credor.

Direitos Reais Capanema 2004

148

Claro, h excees, podem desaparecer, mas em linhas gerais


remanescem, as pessoas morrem as coisas ficam. Os romanos criaram 3 direitos reais
de garantia clssicos:
O penhor, a anticrese e a hipoteca, e o NCC manteve-se fiel
tradio romana, inclusive o ACC, seguia a mesma ordem cronolgica dos romanos.
Pq eles 1 inventaram o penhor, depois que surgiu a anticrese, e
depois de muitos sculos que surgiu a hipoteca. O ACC manteve-se fiel ordem
cronolgica, 1 disciplinava o penhor, depois a anticrese e depois a hipoteca.
Durante muito tempo essas garantias reais prevaleceram sobre as
pessoais principalmente quando se tratava de obrigaes de maior densidade
econmica.
A os credores no se contentavam com o fiador apenas, pediam
hipoteca sobre o imvel do devedor, e tb nada impede a duplicidade de garantia, o
credor mais cauteloso pode exigir uma fiana e uma hipoteca.
H excees a lei do inquilinato no permite dualidade de garantia.
Se aceitou um fiador no pode exigir uma cauo, se preferiu um seguro, no pode
exigir um fiador. Mas isso uma rarssima exceo, a regra geral que as garantias
podem se cumular.
O credor pode ter garantias fidejussrias e garantias reais, pode
haver hipoteca e anticrese, o mesmo imvel pode ser dado ao mesmo credor em
anticrese e em hipoteca. E um credor super cauteloso pode pedir um fiador, uma
anticrese e uma hipoteca.
Durante muito tempo as garantias reais prevaleceram sobre as
pessoais principalmente nas obrigaes de maior valor econmico. S que as
garantias reais tb comearam a declinar.
Vrios foram os inconvenientes que decretaram a decadncia das
garantias reais clssicas. O 1 fator negativo foi o principio da vedao absoluta do
chamado pacto comissrio.
O direito brasileiro, no abre mo disso, no caso dos direitos reais
de garantia ele probe terminantemente o pacto comissrio, o que vem a ser o pacto
comissrio?
Era uma clusula que permitia ao credor incorporar diretamente a
coisa dada em garantia, ao seu patrimnio, caso o devedor no pagasse a obrigao.
Se eu desse esse telefone em penhor ela, garantindo um
pagamento de um emprstimo que ela me fez. A no paguei o emprstimo e ela me
diz: esse telefone passa a ser meu.
Direitos Reais Capanema 2004

149

Isso absolutamente proibido, a coisa dada em garantia tem que


obrigatoriamente ser levado a praa ou ao leilo, o credor tem que executar a
obrigao e excutir o bem, leva-lo leilo se for coisa mvel ou a praa se for imvel.
Isso desestimula os credores, principalmente os estrangeiros
sabem o elevado custo Brasil da prestao jurisdicional. Uma hipoteca p/se executar
nos E.U., o banco leva em mdia 30 a 60 dias, p/recuperar a casa, e colocar o devedor
na ria sumariamente.
No Brasil a mdia de 6 anos, quando se consegue levar o imvel
praa, o que representa menos de 20% das execues hipotecarias. tanto recurso,
adjudicaes, remies, 2 praas, embargos de 3s, arrematao etc.
Quando se diz ao estrangeiro que se levar 6 anos, ele diz que
quer tudo menos hipoteca! A vedao do pacto comissrio, uma desgraa p/os
credores!
Pq os obriga a propor uma ao de execuo e levar depois a
coisa dada em garantia alienao judicial. H uma razo p/isso,estou insistindo no
valor dos princpios, pq se probe o pacto comissrio?
Nada em direito p/acaso e nada pode ser decorado! Vedou-se o
pacto comissrio, p/um principio fundamental que aquele que diz que a execuo tem
que se fazer da maneira menos onerosa p/o devedor.
Se o credor tiver que levar a coisa praa ou leilo, h sempre a
possibilidade de se obter um lance maior que a dvida, e a diferena do devedor.
Ao contrrio se o credor pudesse incorporar diretamente a coisa ao
seu patrimnio, jamais haveria saldo. Vamos imaginar que a divida dela de R$ 100,00
e esse telefone foi dado em penhor, ela no paga. Se eu incorporar diretamente o
telefone, ela no vai receber nada.
Se eu levar o telefone leilo e ele der R$200,00, tenho de
devolver R$100,00 ela. A obrigatoriedade de se excutir o bem (excutir quer dizer
levar o bem praa), p/garantir o princpio de que a execuo se far da maneira
menos onerosa p/o devedor.
Ora, essa vedao do pacto comissrio j tira das garantias reais,
grande parte da sua atrao p/os credores, principalmente os credores estrangeiros
que no acreditam que a execuo da hipoteca no Brasil pode levar 6 anos, eles no
acreditam!
Outro defeito das garantias reais a seguinte: Uma das maiores
vantagens da garantia real chama-se direito de preferncia, o credor que tem uma
garantia real chama-se credor privilegiado, ou credor preferencial.
Direitos Reais Capanema 2004

150

Pq a garantia real dava ao credor, uma preferncia p/receber seu


crdito 1 que os outros credores. Isso um princpio inerente aos direitos reais de
garantia. O credor garantido com garantia real, recebe antes dos outros, isso uma
maravilha! O credor fica encantado !
S que c/o passar do tempo, comearam a surgir os credores mais
preferenciais, na democracia todos so iguais, s que tem gente mais iguais que
outros.
Os primeiros na preferncia so os empregados, dvidas
trabalhistas, (decorrente de acidentes de trabalho essa tem preferncia absoluta sobre
tudo o mais,) depois a Fazenda, depois a Previdncia tudo isso est acima dos
credores c/garantia real.
O que sobrar vai p/os credores com garantia real, e se ainda
sobrar, vai p/os quirografrios.
Em resumo: credor hipotecrio, pignoratcio e
anticrtico, hoje s ganham dos quirografrios! O resto todo mundo est na frente
deles!
O que pior! quantas vezes o credor hipotecrio promove a
execuo, paga custas edital, leiloeiro, a arremata, fica felicssimo! S que comea um
verdadeiro ataque! vem a Fazenda dizendo que aquilo dela, vem empregado pegar o
que seu, a o credor percebe desesperado, que colocou azeitona na empada dos
outros, ele no recebe nada nem as custas!
Quando se fez a revoluo as leis eram feitas p/economistas era
difcil entender aquelas leis feitas no economs. O grande lder foi o conhecido Prof.
Roberto Campos, que era o grande guru do pres. Castelo Branco.
O sonho de Roberto Campos e dos economistas que o cercavam,
era inserir o Brasil numa economia moderna de 1 mundo, e p/isso tinha que haver um
mercado de capitais.
Naquela poca percebeu-se que nenhuma economia se
desenvolve seno apoiada num slido mercado de capitais, e que o mercado de
capitais? como se fosse uma grande bolsa em que os capitais circulam atravs de
concesso de crditos p/investir, p/criar industrias.
O mercado de capitais s eficiente, se os investidores tiverem um
mnimo de garantias de recuperar os seus investimentos. E qual eram as garantias que
se oferecias aos investidores estrangeiros?
Pq mercado de capitais p/investidor brasileiro, Roberto Campos
sabia que s dava p/comprar tangerina na feira! P/isso chamavam R. Campos de
entreguista, pq ele queria atrair capital estrangeiro.

Direitos Reais Capanema 2004

151

Estava difcil criar um mercado de capitais, com a hipoteca, o


penhor e a anticrese e o tempo na justia de 6 anos p/ resolv-los. Os 3 direitos reais
de garantia to ineficientes, quanto esses.
Ineficientes aqui no Brasil, pq nos E. U. a hipoteca muito boa,
aqui no vale! A vcs comeam a entender, foi a lei que criou o mercado de capitais no
Brasil que introduziu a alienao fiduciria como um novo direito real de garantia.
P/isso que muita gente estranha, pq a alienao fiduciria veio
surgir na lei que criou o funcionamento do mercado de capitais. S que essa lei
limitou-se a criar a alienao fiduciria.
E depois o dec. Lei 911 que veio regulamentar o modus
faciendi ,em rpidas palavras como se funciona a alienao fiduciria? Como acabei
de dizer, o devedor ao invs de dar o imvel em hipoteca, que depois teria que ser
executado, ou uma coisa mvel em penhor, o que faz o devedor? Transfere ao credor
a ppe de um bem seu, embora conserve a posse.
Pagando a obrigao, a ppe retorna a ele, p/isso que eu disse
que a ppe fiduciria tb resolvel, nada que impea! Mas se no pagar, quais as
enormes vantagens que o credor tem?
Em 1 lugar, como a coisa dele, no precisa promover a
execuo da obrigao p/levar a coisa praa, ao leilo, pq a coisa j dele. Ao invs
de promover a execuo hipotecaria, p/ex. vai se limitar a entrar c/uma ao de busca
e apreenso celerssima! Em 20 dias ele recupera a posse da coisa.
Recuperada a posse e consolidada a ppe em mos do credor, ele
fica autorizado a vender a coisa imediatamente no mercado, tb no se permite o pacto
comissrio, nem a.
Ele obrigado a vender a coisa, mas vende diretamente no
mercado, no aquela venda c/edital, embargos de arrematao, nada disso! Vende
no mercado diretamente p/ato seu.
Ele vende e presta contas ao juiz , a sobra do devedor, se estiver
faltando, cobrar a diferena. Essa a 1 vantagem, embora seja vedado o pacto
comissrio, o credor fica dispensado de promover a execuo da coisa.
A outra vantagem ainda maior, que ele no enfrenta a
concorrncia desses outros credores preferenciais, pq como a coisa j dele, ele
quem est vendendo, a Fazenda, a Previdncia, no podem querer parte desse
produto alegando que o devedor devia previdncia.
A alienao fiduciria afastou os 2 grandes inconvenientes, que os
demais direitos tinham, e mais ainda o 3 benefcio que atraiu os investimentos, que

Direitos Reais Capanema 2004

152

os economistas- juristas da poca imaginaram que tinha que se criar um mecanismo


que compelisse o devedor a pagar.
Se o credor disser que vai mover execuo hipotecria, o devedor
vai mand-lo procurar os seus direitos! Criou-se um mecanismo na lei que criou a
alienao fiduciria, que ser melhor explicado na prxima aula, equipara-se o devedor
ao depositrio.
Pq se ele no entrega a coisa no caso de no se pagar a
obrigao ele vai sujeitar-se a priso como depositrio infiel. Na prxima aula falarei,
sobre a grande polmica que grassa hoje os tribunais, quanto possibilidade da priso
civil do devedor fiducirio.
Mas em princpio a lei da alienao fiduciria, inclusive o NCC
prev a possibilidade de priso de devedor p/at 1 ano, equiparando o devedor
fiducirio ao depositrio infiel e ao devedor de alimentos.
Ameaado de priso p/1 ano, o devedor faz muito maior esforo,
p/pagar a obrigao. A alienao fiduciria surgiu como um novo direito real que
conseguisse transmitir um pouco de segurana aos investidores.
Muitos de vcs perguntaro: Prof. isso uma criao maravilhosa
do direito moderno? Pode-se dizer que a AF nasceu na economia moderna.
No! A alienao fiduciria copiou a fiducia cum creditorum que j
era praticada pelos romanos 100 sculos antes de Cristo, e muito antes do penhor ser
inventado entre os romanos.
Na verdade, o 1 direito direito real de garantia que os romanos
inventaram chamava-se fiducia cum creditorum que a me da alienao fiduciria de
hoje.
Era o seguinte: O devedor alienava ao credor a ppe do bem que
lhe pertencia, comprometendo-se o credor a lhe devolver o bem, quando ele pagasse a
obrigao.
Exatamente como a alienao fid., s que os romanos tb no eram
to geniais assim, esse sistema tinha 2 inconvenientes terrveis, e foi p/isso que esse
instituto desapareceu em Roma, sendo substitudo pelo pignus, o penhor.
Pq essa fidcia cum creditorrum tinha, repito 2 inconvenientes,
que os romanos no conheciam a figura da ppe resolvel, eles ainda no tinham
inventado isso.
O devedor transferia ao credor a ppe plena e muitas vezes o
credor vendia a coisa 3, trambiqueiro no criao brasileira, sempre existiu na
face da terra !
Direitos Reais Capanema 2004

153

Ento 6 sculos antes de Cristo, havia credores em Roma, que


recebiam a ppe dessas coisas transferidas p/seus devedores e as vendiam 3s e o 3
adquiria de boa-f. O devedor tinha que confiar (fidcia = confiana) que o credor
conservaria a coisa quando a obrigao fosse paga.
O 2 inconveniente que tb se transferia a posse da coisa, o
devedor ficava sem poder usar a coisa. Esses 2 inconvenientes e que determinaram o
desaparecimento da fidcia cum creditorum p/depois os romanos inventarem o penhor
que no transferia a ppe ao credor, mas transferia a posse.
Depois surgiu a hipoteca que tb permite ao devedor ficar c/a posse,
mas a esses trs direitos reais comearam a decair, e comearam os juristas
provocados pelos economistas a procurar outro direito mais eficiente.
O que se fez? Olhou-se p/o passado, em direito isso muito
comum, se quer criar coisa nova, olha-se p/o passado, e a o jurista moderno resgatou
a fidcia cum creditorum , percebeu que aquilo era o ovo de Colombo, desde que
eliminasse os 2 inconvenientes.
Qual era o 1 inconveniente? A transferncia da ppe plena, s que
agora j se conhece a ppe resolvel, ento o que se transfere ao credor a ppe
resolvel, se o credor vender a coisa 3 est vendendo a ppe resolvel, e a se o
devedor pagar, ele tem como reivindicar a coisa.
O 2 inconveniente que na fiducia cum creditorum se transferia a
posse ao credor, e a alienao fiduciria moderna, permite que o devedor continue c/a
posse.
A Alienao Fiduciria rigorosamente a fidcia cum creditorum
de 6 sculos atrs sem os 2 inconvenientes, na prxima aula ns dedicaremos ao
estudo da alienao fiduciria.
A ppe fiduciria aquela que se transmite c/escopo de garantia,
toda ppe fiduciria uma ppe que se exerce, c/intuito de garantir o pagamento de uma
obrigao.
P/isso muitos afirmam que a alienao fiduciria em garantia um
novo ex: de direito real de garantia, pq a finalidade precpua exatamente garantir um
pagamento.
Ela tb conseqentemente uma ppe resolvel, p/isso que 1
falamos o que uma ppe resolvel, sem o que vcs no entenderiam a ppe fiduciria.

Direitos Reais Capanema 2004

154

O proprietrio fiducirio, titular de uma ppe resolvel, pq uma vez


paga a obrigao que se visou garantir a ppe retorna ao devedor fiduciante. Portanto o
credor perder a ppe, no momento em que o devedor pagar a obrigao garantida.
E isso automtico no precisa nenhum ato subseqente de
vontade, a simples quitao dada pelo credor, transfere a ppe p/o devedor. Basta que
ele apresente esse documento p/cancelar a ppe fiduciria.
Em resumo, como funciona a ppe fid., ou a alienao fiduciria
como se prefere dizer. O devedor de uma obrigao seja ela qual for, p/garantir o seu
pagamento, transfere ao credor um bem de sua ppe.
O credor recebe a ppe embora resolvel, a posse entretanto
remanesce em mos do devedor. Ao se proceder a AF automaticamente se divide a
posse.
H uma dicotomia da posse, pq o devedor passa a ser o possuidor
direto da coisa alienada fiduciariamente, o credor tem a posse indireta. Vejam as
figuras: O devedor fiduciante passa a ser o possuidor direto da coisa equiparado ao
seu depositrio.
Essa posse direita, decorre da equipararao do devedor
fiduciante ao depositrio, ele passa a ser o depositrio da coisa alienada
fiduciariamente ao credor.
A lei expressamente faz essa equiparao do devedor fiduciante
ao depositrio. O credor fiducirio titular da posse indireta e da ppe resolvel. Essa
coisa hoje pode ser mvel ou imvel.
Quando surgiu a AF na dcada de 60, c/ a lei que criou o mercado
de capitais em seu art. 66, a AF s se admitia p/bens mveis. Era muito usado p/
automveis, maquinrios, veculos etc.
Mas a partir de 97, com a lei 9514 estendeu-se a AF aos bens
imveis. Faz-se a uma operao triangular que enlouquece os leigos, difcil ao leigo
entender o mecanismo dessa intrincada operao.
Pq o comprador do imvel obtm um financiamento de um banco
ou financeira, c/esse dinheiro ele compra o imvel em seu prprio nome c/pagamento
vista, torna-se proprietrio desse imvel c/ o dinheiro que lhe foi emprestado pela
financeira.
P/garantir o pagamento desse mtuo, imediatamente o comprador
aliena o mesmo imvel ao credor, que lhe concedeu o financiamento. complicado!

Direitos Reais Capanema 2004

155

Ele compra o imvel e na mesma hora o aliena a quem lhe


forneceu o dinheiro p/ compr-lo. Ele fica proprietrio do imvel p/alguns segundos, pq
isso tudo feito ao mesmo tempo!
E depois a ppe volta ao comprador, no momento em que ele paga
integralmente o preo do imvel, e isso s se tornou possvel partir de 97, quando
essa lei autorizou 9514 autorizou a AF p/bens imveis.
O sistema entretanto, ainda no foi bem absorvido pelo mercado
imobilirio, que continua muito preso garantia da hipoteca. Normalmente a aquisio
da casa prpria se faz c/a garantia da hipoteca sobre o imvel.
O comprador obtm um financiamento, adquire o imvel e na
mesma hora hipoteca o imvel ao financiador, ao agente financeiro, mas agora j se
pode fazer isso sem hipoteca, atravs da AF.
Evidente que se o devedor pagar a obrigao que o que se
espera, tudo se desfaz pq a ppe retorna ao devedor, mediante simples quitao do
credor. As dificuldades comeam quando o devedor se torna inadimplente.
Disse a vcs que o direito brasileiro, veda o pacto comissrio, pq a
coisa dada em garantia deve ser alienada forosamente! do produto dessa alienao
que o credor tirar o seu crdito.
Devolvendo ao devedor o que sobejar, e j disse que assim se
estabeleceu, p/garantir o princpio de que a execuo, se far de maneira onerosa p/o
devedor.
C/a obrigatoriedade de alienao da coisa dada em garantia,
sempre haver a possibilidade ainda que terica na maior parte das hipteses, de
haver saldo a favor do devedor.
O credor fiducirio, tb no pode incorporar a coisa ao seu
patrimnio, ele tem que alien-la, s que no precisa faz-lo nos autos da execuo
aps anos e anos de verdadeira via crucis.
Ele recupera a posse da coisa atravs de uma medida rpida de
busca e apreenso, quando a coisa for mvel, ou de reintegrao de posse se for
imvel, e consolidada a ppe em suas mos, ele aliena diretamente a coisa no
mercado.
MAS OBRIGADO A ALIENAR, PRESTANDO CONTAS DEPOIS
AO JUZO!
muito mais clere do que uma execuo hipotecaria p/ex: que
demanda anos, at que se consiga levar o imvel hipotecado praa. No sendo paga

Direitos Reais Capanema 2004

156

a obrigao e sendo a coisa alienada mvel, o credor tem a seu servio, uma ao de
busca e apreenso p/obter a posse direta da coisa.
A ppe o credor j tem desde o momento em que celebrou o
contrato de AF embora uma ppe resolvel, o que ele no tinha era a posse direta, e
ele precisa obter a posse, p/poder alienar a coisa.
E a o legislador teve uma idia, pois sabia que a recuperao da
posse, poderia levar anos! E isso tiraria da AF todo o seu interesse prtico. Imaginouse uma ao prpria chamada busca e apreenso, dotada de liminar, bastando que o
credor comprove a existncia do contrato de AF devidamente registrado no Registro de
Ttulos e Documentos, e bastando tb que prove que interpelou premonitoriamente o
devedor p/ constitu-lo em mora.
Vem dessas 2 provas, a existncia do contrato devidamente
registrado e da interpelao do devedor p/ constitu-lo em mora, o juiz queira ou no,
obrigado a deferir a liminar, p/que o oficial de justia v buscar a coisa em mos do
devedor.
E essa liminar concedida sem a oitiva do ru, independente da
oitiva do ru bastando a demonstrao desses 2 pressupostos , o contrato registrado e
a previa interpelao, sendo que essa interpelao pode ser feita de 2 maneiras
diferentes.
Ou atravs de uma carta enviada pelo registro de ttulos e
documentos, ou pelo protesto do ttulo, pq nesses contratos de AF, pode-se tb
representar a obrigao p/um ttulo cambial que ser levado protesto.
Provado o protesto do ttulo representativo da obrigao, ou a carta
enviada ao devedor pelo RTD, o juiz deferir a liminar, a coisa sumariamente
apreendida em mos do devedor, que ser citado p/oferecer defesa no exguo prazo
de 3 dias!
E essa contestao limitada, s p/dizer se j pagou, ou ento
pq no pagou. Tb se admite excepcionalmente a purgao da mora, mas desde que o
devedor j tivesse pago 40% da dvida.
E a purgada a mora, a posse retorna ao devedor, pq quando o
devedor citado p/oferecer defesa, ou requerer a purgao da mora, no se esqueam
que a coisa j est c/o credor.
A se ele purga a mora, a coisa retorna ao devedor, restaura-se o
contrato de AF. Se ele no purga a mora, ou pq no tem dinheiro ou pq no havia pago
40% do preo, e o juiz no acolhe os argumentos da contestao, ele consolida a ppe
em mos do credor.

Direitos Reais Capanema 2004

157

Tudo isso rapidssimo, pq essa cognio sumria! O juiz julga


procedente a busca e apreenso e consolida a ppe em mos do credor, e este que
tinha uma ppe resolvel, passa a ter agora ppe plena!
Ficando autorizado a alienar a coisa no mercado, diretamente sem
nenhuma necessidade de leiloeiro pblico, editais etc, mas presta contas diretamente
ao juzo, p/demonstar se h saldo a favor do devedor, ou se ao contrario, ainda h
crdito remanescente que poder ser cobrado em ao prpria.
Essa busca e apreenso a que alude o dec. Lei 911 e agora o
NCC, no tem nada a ver c/a medida cautelar do CPC, a nica coincidncia o nome!
Tudo o mais diferente.
Vamos as diferenas: que a busca e apreenso como medida
cautelar, uma ao preparatria como toda e qualquer medida cautelar, ela visa a
efetividade de um processo futuro em curso, o que significa dizer, que a MC no
satisfativa.
O autor obrigado a promover a ao principal no prazo de 30
dias, sob pena da busca e apreenso perder a sua eficcia! Conseqentemente a
medida cautelar sempre uma ao acessria que visa a garantir a efetividade da
ao principal que j pode estar em curso, ou ainda pode ser proposta.
Pq a MC se admite antes da propositura da ao principal, ou no
seu curso chamando-se ento incidental.
S que a busca e apreenso a que alude a AF, no e nunca foi e
no ser jamais ao cautelar. uma ao autnoma satisfativa , que se exaure c/a
recuperao da posse.
O credor no precisa propor ao nenhuma depois, ele obtendo a
posse, pode alienar a coisa no mercado. Que outra ao proporia? A no ser claro,
uma ao de cobrana p/eventual saldo se ainda tiver.
Agora em se tratando de imvel, interessante frisar, a ao no
de busca e apreenso mas de reintegrao de posse, mas tb c/rito sumarssimo pq tb
prev liminar.
Um elemento complicador muito freqente, quando o oficial de
justia no encontra a coisa alienada fiduciariamente, na posse do devedor, ou pq a
coisa pereceu ou pq o devedor vendeu-a a 3s.
A prpria lei prev um mecanismo tb clere, prev a converso da
ao de busca e apreenso em ao de depsito, que nada tem a ver c/ ao
consignatria, h advogados que confundem.

Direitos Reais Capanema 2004

158

A ao de depsito tpica do contrato de depsito, que dispe o


depositante contra o depositrio, p/obrig-lo a entregar a coisa depositada ou o
equivalente em dinheiro , se a coisa se perder.
Acabei de dizer a vcs que o devedor fiduciante, equiparado ao
depositrio, a posse direta exercida p/equiparao ao depositrio, que tb um
possuidor direto da coisa depositada.
Ora, se o devedor fiduciante equiparado ao depositrio, e se o
oficial de justia no encontra em seu poder a coisa, a lei permite ao credor converter a
ao de busca e apreenso em ao de depsito.
E isso se faz numa petio de 2 linhas, basta o credor requerer a
converso da ao em depsito, diante do fracasso da busca e apreenso. A sim o
juiz converte a ao em depsito, e manda citar o ru.
Pq at agora o ru no foi citado, pq a busca e apreenso
deferida liminarmente, como a coisa no foi encontrada, no houve a busca e
apreenso e no houve citao.
Agora, sim! Convertida a coisa em depsito o juiz manda citar o
ru p/que, em 24 horas deposite a coisa ou o equivalente em dinheiro. E a vem o
grande elemento complicador!
A lei diz , se o devedor equivalente ao depositrio, se ele no
apresenta a coisa, ou no garante o juzo c/o equivalente em dinheiro, o juiz decretar
a sua priso civil p/ at 1 ano, que a sano que se comina ao depositrio infiel.
A equiparao do devedor fiduciante ao depositrio, tem essa
grande finalidade, exercer uma coero indireta sobre o devedor, ameaando-o de
priso p/lev-lo a pagar.
Isso no seria possvel, se no se equiparasse o devedor
fiduciante ao depositrio, pq vcs sabem que dever no crime, e nem acarreta a perda
da liberdade, a no ser nessas 2 hipteses, na obrigao alimentar e na obrigao de
restituio que recai sobre os ombros do depositrio. Pq no caso de depsito, o
legislador rompeu uma tradio milenar e admitiu a perda da liberdade
p/inadimplemento da obrigao?
Na questo dos alimentos se entende, afinal os alimentos esto
ligados prpria vida do credor, se o devedor no paga os alimentos devidos, o credor
pode morrer de inanio.
No caso do depositrio, se ele no devolve a coisa, est traindo a
confiana do depositante um gesto eticamente to censurvel, que p/evit-lo se criou
uma sano tb muito violenta.

Direitos Reais Capanema 2004

159

No pode haver maior abuso de confiana do que de uma pessoa


que recebe de outrem uma coisa p/guardar e depois no a restitui. Isso to
censurvel eticamente que se estendeu a priso civil ao depositrio infiel.
A que vem o grande problema, doutrinrio e pretoriano, que hoje
assola os tribunais. Formou-se uma corrente que hoje j majoritria, sou obrigado a
reconhecer, entendendo que no mais possvel a priso civil do devedor fiduciante.
O STJ no podendo dizer que essa priso inconstitucional pq
isso no competiria a ele dizer, diz que ilegal. J o STF pelo menos na sua
composio at algum tempo atrs, sustentava que essa priso constitucional.
Foram 7 votos a 4, o relator foi o Min. Marco Aurlio que acabou
vencido, que entendeu que a priso inconstitucional mas acabou prevalecendo o voto
do Min. Moreira Alves, que acabou fazendo o acrdo que tem mais de 130 pginas,
uma monografia!
Esse acrdo conclui pela constitucionalidade da priso civil, do
devedor fiduciante, mas 4 ministros votaram contra a priso. S que a composio do
STF mudou praticamente toda.
E ainda no chegou nem um processo novo, em que se discutisse
isso, pode ser que pela atual composio, inclusive j 3 ministros j do governo do PT,
pode ser que num prximo julgamento se inverta a posio, mas no momento
prevalece o acrdo do Min. Moreira Alves.
S que o STJ, no se d p/vencido, dizendo que a priso ilegal,
pq a AF no um contrato de depsito de AF, e portanto no se pode prender
devedor, s se pode prender depositrio, devedor no!
O devedor equiparado ao depositrio, mas no se equipara o
que igual, s se equipara o que desigual e partindo desse raciocnio, o STJ entende
que a priso civil tem que ser interpretada restritivamente, e como s alude ao
depositrio, s quem parte de um contrato tpico de depsito, poderia sofrer essa
sano.
O Min. Moreira Alves sustentou nesse acrdo, que de nada
adiantaria a lei falar em equiparao, inclusive dizendo expressamente que o devedor
fiduciante assume as responsabilidades civis e criminais do depositrio, de nada
adiantaria isso se efetivamente, no se aplicasse ao devedor fiduciante, todas as
regras do depsito.
Portanto a priso civil estaria a permitida. uma equiparao, e
no se entende uma equiparao que no seja p/produzir os mesmos efeitos.

Direitos Reais Capanema 2004

160

Esse o argumento do Min. Moreira Alves, nesse julgamento


famoso de 1 devedor fiduciante, que foi ameaado de priso, expediu-se contra ele, um
habeas corpus, invocando a inconstitucionalidade dessa priso.
E a o julgamento de 7 a 4, negou a ordem de habeas corpus,
mas no STJ unnime , todas as turmas repelem a priso civil p/consider-la ilegal, j
que no se trata de um contrato de depsito.
H um outro argumento agora muito invocando pelos que se
opem priso civil, a CONVENO DA COSTA RICA , que uma conveno da
ONU que trata de direitos humanos.
Essa conveno que foi firmada pelo Brasil, ela s admite a priso
civil p/o devedor de alimentos, nem mesmo do depositrio tpico. Segundo uma
corrente, no Brasil nem mais ser possvel prender o depositrio tpico, quanto mais o
que lhe equiparado.
S que esse argumento repelido tb pelo Min. Moreira Alves
nesse acrdo. Ele diz que hoje prevalece a tese do MONISMO ,c/ prevalncia do
direito interno, no conflito entre o tratado e a CR prevalece a CR.
Quando eu aprendi direito internacional h 40 anos, era
exatamente o oposto! O meu prof. Que era o Lineu de Albuquerque Mello, pai do
Celso, ele dizia que no choque entre o direito externo e o direito interno, prevalece o
externo, que uma questo de imagem do pais no cenrio internacional.
S que agora mudou tudo! o oposto, se o tratado se choca com a
CR prevalece a CR, se o tratado anterior CR, se dir que a CR no o recepcionou,
se posterior o tratado inconstitucional como qualquer lei que colide com a CR!
Diz o Moreira Alves que se a CR diz que depositrio infiel pode ser
preso, o tratado que diz que no pode, est colidindo c/a CR e p/isso nesse particular
inconstitucional!
Do ponto de vista dos novos paradigmas, dos quais talvez o mais
importante o princpio da dignidade da pessoa humana , estou convencido que vai
acabar vitoriosa essa tese.
A posio do TJ maciamente na maioria esmagadora das
cmaras, de no permitir a priso. So pouqussimas as que ainda admitem.
Outra divergncia pretoriana muito grande, quanto purgao da
mora, pq a lei expressamente s autoriza se houver o pagamento de 40%.
Mas agora parece que o NCC no alude isso expressamente. A
jurisprudncia tem sido dominante do sentido de autorizar a purgao,
independentemente desse percentual de 40%.
Direitos Reais Capanema 2004

161

O art. 1365 muito claro ao dizer que: nula a clausula que


autorizaria ao credor a no ficar c/a coisa diante do no pagamento. O NCC no fala
na questo da purgao da mora, isto est no dec. 911.
E p/isso tb em razo do fortalecimento do direito do consumidor,
etc quase todas as decises esto autorizando a purgao da mora, independente do
percentual do pagamento da obrigao.
A AF principalmente em relao imveis, ela tem vantagens
extraordinrias sobre o direito de garantia como a hipoteca, o penhor ou a anticrese.
Em 1 lugar pq a ppe da coisa dada em garantia j no se
transfere ao credor, enquanto na hipoteca, no penhor e na anticrese isso no ocorre.
Nesses 3 direitos reais clssicos, a ppe continua c/o devedor, e na hipoteca, tb a
posse.
E j na AF o credor j fica sendo proprietrio da coisa, e a outra
vantagem extraordinria que ela dispensa a execuo da obrigao, como acontece
na hipoteca c/o penhor, ao final da qual ele conseguir alienar a coisa.
Na AF no precisa fazer isso pq a ppe j dele, ele s precisa
recuperar a posse, e isso pode fazer pela reintegrao de posse, ou pela busca e
apreenso.
Outra vantagem que ele poe alienar direto no mercado sem
praa, leiles, e a outra vantagem que no precisa competir c/ credores
preferenciais. Todo o produto da venda fica c/o credor! Sem precisar dividir c/os
privilegiados que se atiram sobre o resultado da alienao no caso da hipoteca,
p/exemplo.
No mercado de capitais hoje a garantia preferida. Nada impede
a conjugao de outra garantia, como a de um fiador, alis quase todo o contrato de AF
tem a garantia de 1 fiador. Pq?
P/garantir o remanescente do crdito, alis uma das questes mais
interessantes que j caiu em prova, se o credor fiducirio aliena a coisa no mercado e
depois pode cobrar a diferena do fiador.
A jurisprudncia dominante no sentido de que no pode cobrar a
diferena se 1 alienou a coisa. Pq a lei diz no contrato de fiana, que uma das causas
da exonerao do fiador, o ato do credor que o impede de exercer a sub-rogao.
Ora, se o credor j alienou a coisa como o fiador poderia pagar e
sub-rogar-se nas garantias do credor? Eu adoto essa posio. Sugeri num congresso
que compareci de consrcios, pq nos consrcios faz-se a alienao fiduciria e a
fiana.
Direitos Reais Capanema 2004

162

A me perguntaram qual a minha opinio, e eu disse p/horror deles!


Que se o credor fiducirio aliena a coisa, sem oportunizar o fiador pagar a dvida p/subrogar-se nos direitos do credor, esse no pode mais cobrar o saldo do fiador que est
exonerado.
A soluo simplssima, s notificar o fiador p/saber se ele quer
pagar a dvida antes de alienar a coisa! Se ele for notificado e no pagar a dvida, a o
credor pode alienar a coisa e depois afrontar o fiador pelo saldo.
O que no admito repito, que o credor aliene a coisa sem antes
dar ao fiador a oportunidade do pagamento da obrigao c/a consequente subrogao. (isso j caiu em prova recentemente).
Est no art. 838: O fiador ainda que solidario ficar desobrigado:
1- sem o consentimento seu o credor conceder moratoria ao devedor, 2- Se p/fato de
credor for impossvel a sub-rogao nos seus direitos e preferncia
Qual foi o fato do credor que tornou impossvel o exerccio da
preferncia do fiador? A alienao da coisa. Pq se o fiador paga, automaticamente ele
fica sub-rogado nos direitos do credor, ele ficaria sub-rogado na garantia, a a ppe
fiduciria passaria p/o fiador e este que alienaria a coisa.
A AF no inicio foi muito combatida, chegou-se a dizer que ela era
uma simulao e como tal um negcio anulvel, hoje seria nulo! Quando a a lei saiu
disseram que era um escndalo! Uma imoralidade, era o direito brasileiro, chancelando
uma simulao, pq de venda no tinha nada.!
uma pq o comprador no tinha a menor inteno de ter aquela
coisa, e duas pq o devedor no tem nenhum interesse em vender a coisa, tanto
assim que continua c/a sua posse.
S que depois se percebeu que no um negcio similado,
fiducirio! Simulao feita p/enganar algum ou violar a lei, aqui ningum est
enganado ningum! O devedor sabe que est alienando a coisa p/garantir o
pagamento da obrigao.
Em 3 lugar pq o negcio no simulado, fiducirio pq ele
feito como garantia de pagamento de uma obrigao, que no prejudica a ningum, pq
paga a obrigao, a ppe retorna ao devedor que no perdeu a posse da coisa.
Ele no ficou nem privado de usar a coisa durante a obrigao. Era
um verdadeiro exagero criticar a lei alegando que ela chancelava uma simulao.
Meus amigos, c/isso terminamos os estudos da ppe, que o 1 dos
direitos reais de que trata o NCC, e na prxima aula falaremos dos demais direitos
reais.
Direitos Reais Capanema 2004

163

Comeando pela superficie, e pela enfiteuse. A enfiteuse vou falar


sobre ela, embora o NCC no aluda a ela, p/ 2 razes. 1 pq as enfiteuses j
constitudas, continuaro.
E 2 pq a enfiteuse pblica perfeitamente possvel, o NCC
extinguiu a enfiteuse particular e asim mesmo respeitando as j constituidas. Quem
disser que a enfiteuse desapareceu, no direito brasileiro no repitam isso!
uma pq as j constitudas remanescero, e 2 pq a enfiteuse
pblica no foi revogada que o decreto 9760/46 que trata dos bens pblicos como
terrenos de Marinha e seus acrescidos.
Na aula passada terminamos o estudo da ppe pela alienao
fiduciria. Recordando, vimos que a AF aquela que se transmite c/o escopo de garantia,
ela se exerce c/o intuito de garantir o pagamento de uma obrigao.
Procede-se da seguinte forma: O comprador obtm um
financiamento, c/esse dinheiro compra um imvel em seu nome, torna-se o proprietrio do
imvel.
No mesmo momento o comprador aliena o mesmo imvel ao
credor que lhe concedeu o financiamento. Ela regulada pela lei 9514/97. Vamos a um
exemplo prtico.
Imaginemos que o incorporador no tem capital de giro, p/bancar
a venda de um imvel, e ficar esperando 10 anos o recebimento do preo, o incorporador
precisa desesperadamente do dinheiro, digamos R$200.000,00.
Ele vendeu o apt p/200 mil mas s recebeu 20, tem que receber
180.000,00, como receberia imediatamente essa diferena de preo? Muito simples!
que a lei 9514, permite que as partes possam ceder 3s a sua posio contratual.
E a o que faz o incorporador? Cede uma instituio financeira o
seu crdito, e recebe dessa instituio financeira a totalidade do crdito, e a instituio
financeira que passa a ser a proprietria fiduciria do imvel.
isso que o leigo no entende, o imvel acaba na propriedade de
um banco, e mais ainda, a lei 9514 extremamente sofisticada pq o banco que adquire
este crdito, emite os chamados recebveis imobilirios.
Que so ttulos de crdito que podem circular no mercado,
podendo at ser adquiridos p/fundo de penses etc. Esses recebveis so garantidos
pela instituio financeira que os emite.

Direitos Reais Capanema 2004

164

E tem como lastro o crdito , o saldo do preo do imvel, eles so


emitidos pela inst. Financeira que adquiriu esse crdito. O que acontecer se o
comprador no pagar o saldo?
Se ele pagar simples! Ele tem direito a uma quitao, que ter
que lhe ser fornecida em 30 dias, sob pena do credor passar a pagar juros de 0,5% ao
ms sobre o valor do imvel.
Isso p/ forar o devedor a entregar a quitao em 30 dias p/que
se cancele a alienao fiduciria fazendo-se a reverso ao comprador. Mas se o
comprador no pagar?
O credor comunicar o fato ao oficial do RGI, o contrato tem que
estar registrado no registro de imveis, pq a operao se refere transferncia da
propriedade de imvel.
A propriedade fiduciria de imvel s se constitui c/o registro
dessas escrituras no RGI. Tanto a 1 do incorporador ao comprador , quanto da 2 do
comprador ao incorporador.
Ento o credor fiducirio comunica ao fato ao oficial do RGI, e este
notifica o comprador, ou seja, o devedor fiduciante p/purgar amora em 15 dias. Quem
faz essa notificao, pasmem vcs! No o credor, o oficial do RGI.
Ele que o competente p/notificar o comprador constituindo-o em
mora, essa notificao tem que conter todo o dbito, com os concectrios da mora,
juros, multa.
A lei 9514, diz que o oficial do RGI, poder fazer essa notificao
atravs de um oficial do registro de ttulos e documentos. E a estabelece a lei, que
esta notificao tem que ser feita pessoalmente ao comprador, ou a seu representante
legal , ou ao seu procurador regularmente constitudo.
Portanto essa notificao tem que ser pessoal, ou ao prprio
devedor fiduciante, ou ao seu representante legal ou procurador.
Se o comprador que o devedor fiduciante no for encontrado, o
oficial do RGI, promover a publicao de editais que sero publicados 3 vezes em
jornal de circulao local ou na imprensa oficial se houver.
Essa notificao se far p/edital publicado 3 vezes em jornal de
circulao caso o devedor fiduciante no for encontrado, ou o seu representante.
Feita a notificao, seja ela pessoal ou atravs de edital, o
comprador tem 15 dias p/emendar a mora, pagar o que deve, e ai pagando-se, se
restabelece o contrato em sua plenitude sem deixar seqela.

Direitos Reais Capanema 2004

165

Essa purgao da mora feita ao oficial do RGI, tudo feito


atravs do RGI. O comprador se dirige ao RGI e paga nas mos do oficial o valor do
dbito constante da notificao e recebe a quitao do oficial do RGI.
E ter 3 dias p/entregar ao credor esse valor deduzindo as custas
de todo esse procedimento. O oficial do RGI s pode reter esse valor em 3 dias ele
tem que entregar o valor ao credor em 3 dias, deduzidas as custas.
E se o comprador no purgar a mora? A o oficial do RGI,
comunicar ao credor. Este pagar o imposto de transmisso, a sim j vem o 2
imposto de transmisso, pq reparem j foi pago o imposto de transmisso da 1 venda,
do incorporador ao comprador.
Depois quando o adquirente vende de novo ao incorporador no
paga ITBI, mas se no houver a purgao da mora, o credor pagar ITBI, sabe pq? Pq
a a propriedade se consolidar em suas mos.
O oficial do RGI, recebendo do credor a prova do pagamento do
ITBI, cancelar a propriedade resolvel e consolidar a propriedade em mos do
credor.
No preciso fazer nenhum procedimento judicial, isso tudo
extrajudicial, o oficial do RGI, vista da guia comprobatria do recolhimento do ITBI
pelo credor, consolidar a propriedade em suas mos.
E a o credor tem 30 dias p/promover a venda do imvel na praa,
ele no pode ficar com o imvel em seu patrimnio, obrigado a pracear o imvel , a
a lei exige 2 praas.
A 1 o lance mnimo ser aquilo que o comprador j pagou pelo
imvel com todos os concectrios. Na 2 praa no se alcanando esse valor ter que
ser qualquer lance.
Se for um lance superior ao dbito que sobejar entregue ao
comprador que o devedor fiduciante. A sim caber a quem arrematou esse imvel,
ao de reintegrao de posse contra o devedor, que ainda estar na posse do imvel.
O adquirente ter ao de reintegrao de posse c/liminar, basta
que ele prove que adquiriu o imvel na praa aps a consolidao da propriedade. Ele
vai obter a posse do imvel que adquiriu naquela praa p via da ao de reintegrao
de posse.
Como vcs esto vendo, a alienao fiduciria de imvel p/os
incorporadores foi uma soluo maravilhosa. A uma pq a garantia muito maior, no
tem que executar a dvida, no tem que promover uma ao de execuo que sujeita
a embargos de devedor, apelao, e. declaratrios, recurso especial, toda aquela via
crucis.
Direitos Reais Capanema 2004

166

tudo administrativo feito pelo oficial do RGI, isso tudo pode levar
1 ou 2 meses. Em 2 lugar, ele no precisa enfrentar a concorrncia da fazenda
pblica, dos empregados, da previdncia, pq no est promovendo uma alienao
judicial, est vendendo o que dele.
Na execuo de hipoteca como lhes falei, o credor ainda tem que
enfrentar essa concorrncia desleal, com outros credores privilegiados como os
empregados,a fazenda publica e a previdncia.
Em 3 lugar a outra grande vantagem, que a recuperao do
imvel tb muito mais rpida pq se faz atravs de uma reintegrao p/a qual a lei
impe a liminar.
P/o adquirente tb tem vantagens, ele fica dispensado daquelas
exigncias enlouquecedoras p/se conceder um financiamento, como prova de renda
familiar. O vendedor no faz questo de comprovao de renda familiar pq se o
comprador no pagar, ele recupera rapidamente o imvel.
Na hipoteca no ! importante ele ter a certeza da renda familiar,
pq sabe que vai demorar at conseguir obter a recuperao da posse.
Mas p/outro lado, a alienao fiduciria, no tem sido to praticada
quanto supunha quando a lei surgiu em 97! Era capaz de jurar que todo o mercado
imobilirio iria passar a operar com a alienao fiduciria, e que a velha frmula da
hipoteca se acabaria.
Mas no isso que est acontecendo , ao contrrio so raras as
operaes de alienao. Em 1 lugar, algo novo que rompe completamente as
tradies. E no Brasil as coisas novas custam a ser absorvidas.
H um perodo de maturao muito maior , o mercado sempre
muito inseguro, os empresrios ficam esperando a iniciativa dos outros. Isso o 1
problema. O instituto ainda no conhecido pela sociedade.
Outros inconvenientes so as elevadas taxas de juros, que muitas
vezes inviabilizam o pagamento do saldo, e a o comprador fica temeroso de que venha
a perder o imvel em pouco tempo.
J numa execuo hipotecaria o comprador sabe que levar 5 ou
6 anos at o imvel ser levado praa, pois at o momento de arrematao, pode
remir a hipoteca, e at l Deus ajuda e de repente ele acerta na Sena!
Ao passo que na alienao fiduciria j est sabendo que em 2 ou
3 meses perde o imvel, e no d tempo dele tentar resolver o problema.

Direitos Reais Capanema 2004

167

Em 3 lugar o comprador tb desconfia desse mecanismo, pq para o


leigo complicado, pois o imvel no nem do vendedor nem do comprador fica no
nome do banco que emite os recebveis.
E ai o comprador que muito desconfiado, se recusa celebrar
contrato p/ alienao fiduciria, prefere promessa de compra e venda ter direito real de
aquisio, pq ele no tem nada! no nome dele, ou uma escritura com hipoteca.
difcil convencer o leigo, de que aquilo um negcio
perfeitamente legitimo, protegido pela lei. Um outro problema que a operao p/
alienao fiduciria, geralmente fica mais onerosa p/o comprador.
Pq uma promessa de compra e venda pode ser feita p/instrumento
particular sem precisar pagar o ITBI sem precisar registrar.
VC s precisa fazer isso tudo na definitiva de compra e venda, s
vezes o comprador tem ai alguns anos p/fazer essas despesas. J na alienao
fiduciria, o ITBI pago imediatamente, tem que se registrar no RGI, a operao fica
mais onerosa. Esses so os grandes inconvenientes da alienao fiduciria.
Tb se alega que o praceamento do bem, foi um pouco
burocratizado ao se exigir 2 praas, c/ publicao de edital, mas estou praticamente
certo, de que o sistema pegar.
Pode demorar um pouco mais, mas tenho certeza de que ele tem
tantas vantagens sobre os sistemas anteriores, que acabar se consagrando quando
for mais informado sociedade, for melhor explicado e quando os 1s contratos se
realizarem , se completarem com xito
preciso que a sociedade perca essa desconfiana que tem pelo
instituto p/ser ele novo, e todos ns tememos o que no compreendemos bem.
Se vcs quiserem aprofundar o conhecimento, leiam a lei 9514 que
tem um capitulo exclusivo dedicado alienao fiduciria de imveis, tb nela se
estabelece todo esse mecanismo da emisso de recebveis.
Inclusive uma lei to moderna que prev a securatizao desses
recebveis, o que isso? So seguradoras que garantem, o pagamento desses
recebveis se os seus emitentes no o fizerem.
P/isso que muitos fundos de penso esto investindo nesses
recebveis, pq so securitizados, h uma garantia da sua realizao, p/empresas
securitizadoras, que nada mais so do que seguradoras de credito.
Tudo isso est nessa lei, e repito, quem no tem intimidade com
esses mecanismos econmicos no entendem nada, mas se vcs quiserem comear a

Direitos Reais Capanema 2004

168

conhecer o sistema leiam a lei 9514, ela disciplina tudo desde a emisso desses
recebveis at a sua securatizao.
Essa lei criou o que se acha o SFI, o sistema financeiro imobilirio
que substituiu o SFH, e mais ainda essa lei to avanada que diz que qualquer
pessoa natural ou jurdica, pode operar na forma de alienao fiduciria de imveis,
no precisa ser uma pessoa jurdica filiada ao SFI.
Com isso encerramos o estudo da propriedade, e agora podemos
comear o estudo dos chamados direitos reais limitados, cujo rol est no art. 1225.
At ento estudvamos o 1 direito real que o nico que pode ser
pleno,que a propriedade, p/isso que se comea a disciplina dos direitos reais pela
propriedade, pq ela de todos os direitos reais a nica que pode se apresentar plena.
Claro que tb h propriedade limitada, como a propriedade
fiduciria, a resolvel, a nua-propriedade, so propriedades limitadas, mas pode haver
propriedade plena que aquela que o seu titular conserva em suas mos os poderes
de usar, gozar, dispor e a faculdade de reivindicar o bem.
Quando tudo isso est na mo do proprietrio, ele poder dizer
que proprietrio pleno. Todos os demais direitos reais sem a menor exceo, so
limitados o que significa dizer, que falta alguns desses poderes.
Outra observao, a propriedade pode ser exercida sobre a prpria
coisa que nos pertence, evidente que se sou proprietrio desse cdigo ele me
pertence,integra o meu patrimnio.
J todos os demais direitos reais do art. 1225 se exercem sobre
coisas alheias, so IUS IN RE ALIENA , podem ver todos esses direitos reais que aqui
esto, o seu titular no o proprietrio da coisa sobre a qual ele exerce esse direito
essa coisa sempre de outrem.
No posso ser proprietrio de uma coisa que no me pertence,
mas posso ser titular de usufruto, que um direito real e obviamente eu exero sobre
uma coisa que no minha do n-proprietrio.
Esses direitos reais que aparecem aqui no 1225, alm da
propriedade, so direitos limitados e que se exercem in re aliena, e no sobre a
prpria coisa.
Desses direitos reais veremos que alguns so de uso e fruio, o
que quer dizer o titular desses direitos reais est interessado em retirar de uma coisa
alheia, uma utilidade econmica.

Direitos Reais Capanema 2004

169

Em outras palavras, o titular desses direitos reais, est querendo


usar ou gozar a coisa alheia, tem interesse portanto na substancia da coisa, p/que
possa retirar dela, alguma utilidade econmica.
P/isso que esses direitos reais se chamam de uso e fruio, so
na lista do NCC: A SUPERFCIE, AS SERVIDES, O USUFRUTO, O USO, A
HABITAO, O DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR DO IMVEL. ESTES
SO DIREITOS REAIS LIMITADOS EXERCIDOS SOBRE COISA ALHEIA E SO DE
USO E FRUIO.
J OS DEMAIS SO CHAMADOS DIREITOS REAIS DE
GARANTIA: O PENHOR, A HIPOTECA A ANTICRESE. Neles o titular desse direito
no est interessado na substncia da coisa.
Visam garantir o pagamento de uma obrigao da qual credor o
titular desse direito real, p/isso o credor est interessado no valor da coisa e no na
sua substncia.
Pq no sendo paga a obrigao, o credor se valer da coisa dada
em garantia, levando-a a leilo praa, p/retirar da arrematao, o seu crdito,
devolvendo o que sobejar ao devedor.
Reparem que esses direitos reais podem ser de uso de fruio ou
de garantia, mas todos so limitados e exercidos sobre coisa alheia, o direito real de
aquisio que se exerce sobre coisa alheia, pq at ento, a coisa do promitente
vendedor.
A simples leitura do art. 1225 nos revela algumas modificaes,
p/ex. desapareceu desta lista, a enfiteuse, e p/isso muita gente anda espalhando,
aqueles que tem do NCC uma viso superficial e mope, dizem que ela no mais
existe.
O que uma barbaridade! A uma pq as enfiteuses j constitudas e
que so perptuas, continuaro existindo. O NCC no extinguiu as enfiteuses
anteriormente constitudas.
Ele s no permite, que se constituam novas, e a duas pq a
enfiteuse dos bens pblicos continuam intactas pq ela regulada p/lei prpria o dec.
9760/46, portanto a Unio continua legitimada p/constituir enfiteuse sobre os terrenos
de Marinha e seus acrescidos.
No digam p/favor, que a enfiteuse foi banida inteiramente do
nosso sistema jurdico, as enf. j existentes remanescero, e as pblicas continuam
autorizadas.
Vamos examinar at o fim desse mdulo, cada um desses direitos
com as suas caractersticas e comecemos pela enfiteuse, j que ela existe e p/isso
Direitos Reais Capanema 2004

170

temos que conhecer as suas regras, pq amanh podemos nos deparar com conflito
emanado p/uma enfiteuse anteriormente constituda.
O ACC comeava p/ela, sabem pq? Pq a enfiteuse o menos
limitado dos direitos reais limitados, ela quase um direito pleno, ou seja, o foreiro
enfiteuta quase proprietrio, falta pouco p/ser proprietrio.
Havia at uma expresso jocosa, que dizia que o enfiteuta tem em
suas mos todos os direitos e poderes da propriedade, menos a propriedade. Ele age
como se fosse o proprietrio pleno, e o leigo incapaz de distinguir se vc enfiteuta ou
proprietrio.
P/isso se dizia que a enfiteuse o mais pleno dos direitos reais
limitados. Ela tem as suas origens na idade mdia, p/isso muito combatida
atualmente, ela trs o rano medieval.
Ela surgiu indiscutivelmente na idade mdia, quando se dava uma
extraordinria importncia a propriedade das terras. S tinha poder poltico e
econmico quem fosse proprietrio de terra.
Os bares feudais eram importantes e respeitados exatamente pq
eram proprietrios das terras. Esses bares tinham grandes extenses de terras e
naquela poca no tinham como torn-las produtivas, no tinham como guard-las
eficazmente.
Eram enormes extenses e que freqentemente eram invadidas
pelas tribos brbaras, vejam que o MST bem mais antigo do que se supe.
As propriedades desses bares feudais, eram freqentemente
invadidas e eles precisavam manter custosos exrcitos particulares, p/proteger as suas
terras pq no queriam perd-las, sob pena de se enfraquecerem politicamente.
Tinham que manter a terra sem o que perderiam os seus
prestgios, no tinham recursos p/tornar a terra produtiva, plant-la, etc., tinham que
manter exrcitos onerosos p/vigiar as fronteiras nos limites das suas terras.
E essas terras economicamente nada produziam p/eles, s
produziam despesas em troca de poder poltico. Haveria uma soluo muito simples,
bastaria vender as terras, s que isso no interessava aos bares feudais , pq se
fizessem isso deixariam de ser bares feudais.
Eles no podiam alienar as terras e estava sendo muito difcil
conserv-las! A situao no muito diferente dos latifundirios de hoje, exatamente
igual.
Os senhores feudais diante deste desafio, tiveram uma idia
genial! At ento s se conhecia a propriedade plena, o que fizeram os juristas
Direitos Reais Capanema 2004

171

medievais? Dividiram pela 1 vez a propriedade, o domnio pleno foi dividido em


domnio direto e til.
O domnio direto permanecia na mo do proprietrio da terra o
baro feudal, o domnio til era transferido 3. Se vcs quiserem usar uma linguagem
matemtica, podero adotar a seguinte frmula:
TEM QUE TER NA ENFITEUSE: DOMNIO PLENO = DOMNIO
DIRETO + DOMNIO TIL.
O domnio til se transferia ao foreiro, e o domnio direto
permanecia em mos do aforador. A enfiteuse tb conhecida como aforamento, ou
embrasamento.
E os nomes so: aforador e foreiro ou enfiteuta, ou embrasado.
Mas os nomes mais conhecidos na linguagem comum so aforador, e foreiro.
Como isso funcionou? Muito simples! Dividiu-se o domnio, o
proprietrio transferia 3 o domnio til que permitia ao 3 usar e gozar a terra, como
se fosse o seu proprietrio mas mediante pagamento de uma quantia anual, chamado
cnon ou foro.
E pq se chama domnio til? Pq o titular do domnio til que o
foreiro, quem vai tirar da terra as suas utilidades econmicas, pq quem pode usar e
gozar a terra.
Da o nome domnio til, quer dizer, as utilidades econmicas da
terra so percebidas pelo foreiro, mediante o pagamento de uma quantia anual. Com
isso os senhores feudais resolveram o seu problema.
Reparem que as terras at ento, nada lhes rendiam passaram a
render em cnon, uma quantia anual. P/outro lado ficaram dispensados da tarefa de
guardar a terra, pq os foreiros que tinham interesse em evitar as invases.
Eram os foreiros que iam guardar os limites da enfiteuse. E em 3
lugar, os senhores feudais no perderam o seu prestgio, pq proprietrios continuavam
sendo eles.
Esse domnio til, era quase igual propriedade, pq permitia ao
foreiro usar e gozar a coisa, como se fosse proprietrio, ele plantava, construa.
Passava aos herdeiros.
O direito ao domnio til, transferia-se causa mortis como qualquer
bem de herana. Morrendo o foreiro, passavam a ser foreiros os seus herdeiros.

Direitos Reais Capanema 2004

172

Como se no bastasse, era perfeitamente possvel alienar o


domnio til, exigindo-se apenas que se oferecesse a preferncia p/ adquiri-la o
aforador.
O foreiro est agindo como se fosse proprietrio, pode usar e
gozar a coisa, transfere a propriedade aos herdeiros, pode alienar o domnio til ,
gratuito ou onerosamente, pode vender, doar o domnio til. O foreiro quase o
proprietrio.
Ele tem todos os poderes da propriedade, menos a propriedade e
como se no bastasse, a enfiteuse perpetua, p/o foreiro. O aforador no pode resilir
o contrato de enfiteuse, a no ser em situaes excepcionais, previstas na lei.
O aforador no pode renunciar, isso no existe! A no ser nas
hipteses previstas em lei, como p/ex: o foreiro deixar de pagar o foro p/ 3 anos
consecutivos, ou se o foreiro morrer no deixando herdeiros, ou se o foreiro abandonar
o imvel, mas isso tudo est previsto em lei.
Fora isso, a enfiteuse perpetua, p/o aforador! Veremos que p/ o
foreiro ao contrrio, ela no perptua, pq havia um artigo no cd. que assegurava ao
foreiro o direito potestativo, de aps 10 anos de enfiteuse de comprar o domnio direto.
Ele podia compelir o proprietrio a lhe alienar o domnio direto e a
ele se tornava proprietrio pleno. Vejam que situao estranha! O aforador s podia
denunciar a enfiteuse nas hipteses previstas na lei e que eram muito restritas.
J o foreiro tinha o direito potestativo de adquirir o domnio direto,
aps 10 anos de contrato enfitutico. A enfiteuse tb s se admitia p/ imveis que ainda
no estivessem plantados ou construdos.
E p/uma razo bvia, pq ela foi criada p/otimizar economicamente,
as terras ociosas.
S podem ser objetos de enfiteuse os imveis, o ACC dizia
expressamente, os que ainda no fossem plantados ou construdos, pq o objetivo da
enfiteuse, era permitir uma utilizao econmica p/ a terra, at ento ociosa.
Se ela j era plantada ou construda no havia razo social ou
econmica, p/dividir a propriedade. A enfiteuse pode ser publica ou particular no Brasil.
A pblica, aquela que se estabelece sobre os imveis pblicos,
principalmente os terrenos de Marinha, e seus acrescidos. Uma grande parte dos
terrenos de Marinha no Brasil, so hoje objetos de enfiteuse.
Os que moram beira mar, na verdade no so proprietrios
daqueles imveis, so apenas titulares de domnio til que pagam foro Unio. A Enf.

Direitos Reais Capanema 2004

173

pblica a que se refere aos imveis pblicos, e a sua constituio regida pelo dec.
9760/46, que no foi revogado pelo NCC.
J a enfiteuse particular, a que se estabelece sobre imveis
particulares, nada impede que o proprietrio de um terreno estabelea uma enfiteuse
sobre ele.
O Brasil tem 2 grandes aforadores particulares , em 1 lugar a Mitra
Episcopal, a Igreja a maior aforadora particular, incalculvel o patrimnio da Igreja e
que dado em enfiteuse.
E p/uma razo obvia! Era uma tradio da sociedade brasileira,
nos sculos XVIII e XIX, as pessoas ricas proprietrias de terras, doar bens em troca
de garantia de entrada no cu! Era uma espcie de purgao de pecados.
Essas pessoas no esqueciam de fazer testamento, doando parte
de suas terras Igreja. Tb era muito freqente quem no tivesse herdeiros
necessrios, doar os seus imveis Igreja.
Com isso a Igreja tornou-se proprietria de uma enorme extenso
de terras e no tem como otimiz-las economicamente. A Igreja no poderia virar uma
imobiliria a comprar e vender terras, alugar etc.
A soluo que a Igreja encontrou j que no podia vender as
terras, foi d-las em enfiteuse, conservando o domnio direito, j que no podia vender
as terras pq eram de Deus!
E o 2 grande aforador a famlia imperial, os Orleans e Bragana,
quem tem casa aqui em Petrpolis est cansado de saber disso, pq o acordo que foi
feito entre a Repblica e a Casa Real, incluiu a conservao das propriedades da
famlia imperial em Petrpolis.
A Repblica no desapropriou essas terras, ela permitiu que a
famlia imperial, as mantivesse, foi um dos itens do acordo. Pq aqui no Brasil tudo se
faz com acordo, graas da Deus!
Esse o grande milagre brasileiro, todos os grandes problemas
polticos brasileiros, foram resolvidos em acordos. Em outros paises so resolvidos
com muito sangue, aqui se resolve nos acordos.
A independncia americana foi conquistada com mar de sangue,
todos os pases sul americanos conquistaram sua independncia com muito sangue, tb
a independncia dos paises africanos!
A Repblica foi um grande acordo,a lei urea tb, no se disparou
um tiro! Os grandes dramas nacionais, foram resolvidos na conciliao.

Direitos Reais Capanema 2004

174

Voltando, a famlia real conservou as terras em Petrpolis e no


podendo administr-las diretamente at pq foram p/o exlio, tiveram essa idia genial.
Deram essas terras em aforamento.
Em Botafogo h vrias ruas que so enfituticas, como a Baro de
Olinda, rua Bambina, pertencem a uma famlia portuguesa antiga, e os herdeiros deram
os imveis em enfiteuse.
Vejam que a enfiteuse particular menos freqente do que a
enfiteuse pblica e essa que no pode mais ser constituda daqui p/diante,
permanecendo apenas as antigas.
A enfiteuse se constitui mediante contrato p/escritura pblica, j
que se trata de direito real sobre imveis, e que levado ao RGI obrigatoriamente.
A aparece uma figura pouco conhecida pelos advogados, muito
distorcida, que muita gente pensa que imposto, uma taxa e no tem nenhuma
natureza tributria, o laudmio no imposto pago pelo foreiro, muito menos uma taxa.
E no se confunde com o foro, que aquela quantia anual que o
foreiro paga ao aforador pelo domnio til. O Laudmio uma compensao financeira
que o foreiro paga ao aforador, quando aliena o domnio til, no tendo o aforador
exercido o direito de preferncia.
Como lhes disse, quando o foreiro resolve alienar onerosamente o
domnio til, tem que oferecer a preferncia ao aforador. Pode interessar ao aforador
adquirir o domnio til?
Claro, pois ao adquirir o domnio til, o aforador estaria extinguindo
a enfiteuse. Ao adquirir o domnio til ele unifica a propriedade, p/isso o foreiro tem que
oferecer a preferncia ao aforador.
Se o aforador no se interessar pela compra do domnio til, o
foreiro pode alienar 3, pelas mesmas condies oferecidas ao aforador. E a o
foreiro pagar ao aforador, um percentual sobre esse valor da venda, que se chama
laudmio.
Ento o laudmio, uma compensao, paga pelo foreiro ao
aforador p/no ter exercido o direito de preferncia, o foreiro lhe pagar o laudmio,
que um percentual sobre o valor da venda do domnio.
E a cada alienao onerosa do domnio til, se pagar um novo
laudmio, se houver 20 alienaes onerosas de domnio til, 20 laudmios sero
pagos. O que interessa ao aforador o laudmio, pq o foro costuma ser uma ninharia.

Direitos Reais Capanema 2004

175

No silncio no se estabelecendo desde logo no contrato de


enfiteuse o valor do laudmio, na enfiteuse particular ele 2,5% na publica de 5%
sobre o valor do domnio til.
evidente que na alienao gratuita no h que se falar em
laudmio, p/ex; na sucesso causa mortis os herdeiros no pagaro laudmio ao
aforador pq esto recebendo o domnio til gratuitamente.
Da mesma maneira se vc doar o domnio til, no vai pagar
laudmio, que s na alienao onerosa, na compra e venda. O Supremo tb j decidiu
que tb nas fuses ou nas cises no se pagar laudmio.
Ento digamos que uma empresa tem o domnio til de um imvel
e resolve incorporar esse domnio til a uma 3 empresa que ela est ingressando, no
paga laudmio.
Da mesma maneira se uma empresa titular de um domnio til de
1 terreno, e depois resolve cindir a empresa criando 2 novas e transferindo esse
terreno a uma das 2 empresas cindidas, no h laudmio, isso uma deciso do
Supremo, pq ele no considera isso uma alienao onerosa.
Isso que o laudmio, como lhes falei, o ACC estabeleceu um
artigo que garante ao foreiro o direito potestativo de remir o foro, ele pode compelir o
aforador a lhe transferir o domnio direto, h uma frmula matemtica p/calcular esse
valor.
Ele ter que pagar 10 foros e 2,5 laudmios. Calcula-se o valor do
domnio til e calcula-se 2,5 laudmios, como se houvesse 2 alienaes e uma meia, e
mais 10 foros.
E essa a quantia que o foreiro ter que entregar ao aforador
p/adquirir o domnio pleno. A diro vcs: ento tudo que foreiro deve ter comprado o
domnio pleno? Garanto a vcs que isso rarssimo !
Fui advogado 33 anos e no me lembro de ter feito uma escritura
de remisso de foro, rarissimamente os foreiros se interessavam p/adquirir o domnio
pleno, e vou dizer pq.
Ora o foreiro agia como se fosse proprietrio, sabia que o domnio
til passava p/os filhos era perptuo podia ser vendido, que interesse tem o foreiro de
gastar dinheiro? S p/dizer que proprietrio pleno?
O brasileiro, raciocina com o bolso, vai gastar um dinheiro s
p/dizer que proprietrio pleno? No mudaria nada, iria continuar usando, gozando
passando p/os filhos, podendo vender.

Direitos Reais Capanema 2004

176

P/isso que este dispositivo no despertou grande interesse entre


os foreiros, o Clvis Bevilqua imaginou que isso ia provocar uma febre de aquisies
de domnio pleno e que praticamente as enfiteuses desapareciam, pq todos os foreiros
iriam adquirir o domnio direto.
A enfiteuse pblica no permite isso, pq os bens pblicos so
inalienveis, se o foreiro pudesse adquirir o domnio direto, o bem passaria a ser
alienado. O foreiro de um terreno de Marinha no pode compelir a Unio , a lhe
transferir a propriedade plena mesmo depois de 30, 40 anos de enfiteuse.
Esse direito de remir o foro, s concedido enfiteuse particular,
mas nada impede que p/uma autorizao legislativa, a Unio seja autorizada a alienar
o domnio direto, quando no interessa mais a Unio manter esses imveis, mas tem
que 1 desafetar.
Tem-se que 1 desafetar, tem que se fazer uma lei desafetando o
domnio direito e ai permitindo a alienao foreira, isso j foi feita em algumas regies.
Conheo bem essa questo da enfiteuse pblica, pq durante 4
anos fui procurador federal, atuei no SPU que o rgo que administra as enfiteuses
pblicas. Bens pblicos so da Unio, ao Estado, e o Municpio.
No final de Botafogo, h imveis que tem uma parte que foreiro
Unio e outra ao Estado. H imveis em Botafogo, que tem a seguinte conformao:
isso aqui terreno de Marinha e da Unio, depois vem uma extenso que foreira ao
Estado, pq essa propriedade foi doada ao Estado.
Se tem uma parte de imvel que paga uma parte do foro Unio,
um foro ao Estado, e o que sobre que pleno. E como se chama essa parte de
propriedade plena? Chama-se ALODIAL.
No nenhum absurdo pagar-se 2 foros, e pode-se pagar 3 se
uma 3 parte pertencer ao Municpio. E isso se deve as antigas sesmarias que foram
doadas ao Estado. A situao fundiria no Brasil muito complicada!
O foreiro tem o direito potestativo de adquirir o domnio direto, j o
aforador s pode extinguir a enfiteuse, nos casos que estavam expressamente
previstos no ACC.
O COMISSO, o que era? Era exatamente quando o foreiro
deixava de pagar o foro p/ 3 anos consecutivos, ocorria ento o comisso. A AO DE
COMISSO A AO QUE CABE AO AFORADOR CONTRA O ENFITEUTA
P/RESCINDIR A ENFITEUSE P/FALTA DE PAGAMENTO DO FORO.
Mas s se admite a ao de comisso, quando o inadimplemento
de 3 prestaes consecutivas. Enquanto no se vencer o 3 foro devido, o aforador
no pode propor a ao de comisso.
Direitos Reais Capanema 2004

177

Uma outra hiptese quando o foreiro morre sem deixar herdeiros,


a o aforador tem preferncia sobre o Estado, no o Estado que vai herdar o domnio
til.
Se o foreiro no tem herdeiros quem vai receber o domnio til, o
aforador, natural que assim seja. Uma outra hiptese quando o foreiro deixa de
pagar os impostos, que so p/conta do foreiro.
Se o foreiro deixa de pagar esses impostos o aforador poder
promover ao de resciso de contrato enfitutico. Da mesma maneira, se o foreiro
abandona o imvel, ou deixa perecer ou deteriorar-se, tb se aliena o domnio til ao
aforador.
So hipteses expressamente elencadas na lei, s nelas que o
aforador poder rescindir o contrato enfitutico, da se dizer que a enfiteuse perptua,
pq s muito raramente poder ser extinta p/iniciativa do aforador.
A enfiteuse vinha sofrendo um ataque cerrado! Se instituto com
inimigos mortais a enfiteuse, a uma pq se dizia que um instituto muito antigo, o que
uma bobagem pq o casamento muito mais antigo e infelizmente ningum prope a
sua extino!
A propriedade tb muito mais antiga, e ningum sugeriu no Brasil
abolir a propriedade. O outro argumento sim, ainda admito pois a enfiteuse tem o
rano medieval da dominao do homem pelo homem.
O aforador um castelo, um senhor feudal que exercia o poder
de vida e morte sobre os seus vassalos! P/outro lado a enfiteuse cheira mal, pq o
aforador ganha dinheiro sem trabalhar s explorando a terra que trabalhada pelo
foreiro, e ele pode ficar na praia!
Isso no direito moderno soa mal! Vc no precisa ir trabalhar e
aquele que trabalha a sua terra que lhe paga! O laudmio criticadssimo no ponto
de vista tico!
O laudmio acusado de uma imoralidade, algum que ganha
sem ter feito nada, pq o foreiro alienou o domnio til, ento vou ganha dinheiro se no
contribui em nada p/isso, considerado um enriquecimento imoral sem causa justa,
que no representava o trabalho do aforador.
As criticas enfiteuse eram terrveis! Outro inconveniente era a
sua PERPETUIDADE, ou seja, muitos proprietrios de terras ociosas no se sentiam
motivados a constitu-la com receio de que viessem a perder a terra se o foreiro
exercesse o seu direito de adquirir o domnio direto aps 10 anos.

Direitos Reais Capanema 2004

178

Ficavam assustados com as dificuldades que teriam, caso


resolvessem recuperar o domnio pleno, isso era muito difcil! Muitos proprietrios de
terras, preferiam deix-las ociosas.
A enfiteuse tinha todos esses inconvenientes: um rano medieval,
uma lembrana da poca da dominao do homem pelo homem, do senhor feudal e os
seus vassalos, e essa perpetuidade que tb era muito prejudicial.
P/isso que finalmente se aboliu a enfiteuse particular no NCC, e
substituiu-se pela superfcie, que guarda com a enfiteuse uma enorme afinidade.
Costumo dizer que a superfcie a enfiteuse com roupas novas.
Aquele vestido antigo da enfiteuse com babados, brocardos e
rendas, foi transformado num modelito moderno que a superfcie! Um leigo
apreciando as duas capaz de dizer que a mesma coisa, veremos que h diferenas
fundamentais.
Em 1 lugar, a superfcie no pode ser perptua, h proibio
expressa. Superfcie perptua nula! S pode ser constituda p/tempo determinado
pelo NCC!
O proprietrio s pode conceder a outrem o direito de construir ou
plantar no seu terreno p/tempo determinado, completamente diferente da enfiteuse que
perpetua.
Em 2 lugar, h uma diferena fundamental! Na enfiteuse tudo que
o foreiro acedeu ao solo, as construes que ele fez, uma vez extinta a enfiteuse p/ex:
na ao de comisso, o aforador tem que indenizar o foreiro p/todas as benfeitorias e
acesses feitas, na superfcie no !
Tudo que o superficirio aceder superfcie, terminado o prazo da
superfcie, passa ao patrimnio do proprietrio sem direito a 1 centavo de indenizao
ou reteno. Essa outra diferena extraordinria!
3 diferena, na enfiteuse como lhes falei, a alienao onerosa do
domnio til, implica no pagamento do laudmio ao aforador. Na superfcie nula a
clusula que obriga o superficirio a pagar o percentual ao proprietrio, caso aliene o
direito de superfcie. nula!
Os que alegavam que o laudmio era uma imoralidade, lograram
uma grande vitria. Na superfcie proibido sob pena de nulidade estabelecer um
percentual a ser pago ao proprietrio, pela alienao onerosa do direito de superfcie.
Com isso se modernizou a superfcie, no h hiptese alguma
aquela possibilidade do superficirio adquirir a propriedade plena aps um certo tempo,
isso no existe na superfcie!

Direitos Reais Capanema 2004

179

Mesmo que se constitua a superfcie p/50 anos, no pode o


superficirio ao final desse prazo, forar o proprietrio a alienar o domnio pleno, a
superfcie sempre retornar ao proprietrio do imvel.
No prazo do contrato de superfcie, o superficirio poder alienar o
direito onerosa ou gratuitamente, mas no prazo! Se fiz o contrato de superfcie p/20
anos, nada impede que 3 anos depois que o superficirio venda o seu direito de
superfcie mas pelos 17 anos que faltam.
Tb se o superficirio morrer o direito de superfcie se transmite aos
herdeiros mas pelo prazo que faltar. Se o contrato de superfcie era de 20 anos e 3
anos depois o superficirio morre, os herdeiros herdaro o direito de superfcie pelos
17 anos que faltavam p/completar o prazo.
Vejam que modernizou-se a enfiteuse. S que o direito de
superfcie, est hoje previsto no NCC, mas o estatuto da cidade antecipou-se e tb
incluiu o direito de superfcie , e isso gerou uma discusso que est empolgando a
doutrina atual.
O estatuto da cidade, disciplina a superfcie, de modo um pouco
diferente do NCC, esto surgindo discusses se o NCC teria revogado o Estatuto da
Cidade no capitulo que trata da superfcie.
Vamos as diferenas: no NCC expresso dizer que o contrato de
superfcie s pode ser celebrado p/tempo determinado. Art: 1369. No EC diz
claramente que ele pode ser constitudo p/tempo determinado ou indeterminado, s
no pode ser perptuo, mas pode ser p/tempo indeterminado.
O que significa dizer que se p/tempo indeterminado, a qualquer
momento o proprietrio poderia resilir o contrato de superfcie, o que acho uma
temeridade. Prefiro a redao do NCC que d mais estabilidade ao contrato.
Essa a 1 diferena, enquanto o EC permite a contratao da
superfcie p/tempo determinado ou indeterminado, o NCC s alude ao tempo
determinado.
Outra diferena fundamental, o NCC no PU do art. 1369, diz que o
direito de superfcie no autoriza a obra do subsolo, ou seja, s autoriza usar a
superfcie p/plantar ou construir.
E as obras no subsolo s se forem indispensveis ao uso da
superfcie, como p/ex: se vou construir uma casa, tenho que fazer os alicerces que
ficam no subsolo. Mas no poderia fazer uma garagem subterrnea, pq estaria usando
o subsolo.

Direitos Reais Capanema 2004

180

Repito, pelo NCC s autoriza o superficirio a usar a superfcie que


fica sobre o solo. O EC diz expressamente que a superfcie inclui o solo, o subsolo, e a
coluna de ar que lhe fica acima.
Posso ceder apenas o ar que fica acima do meu terreno, e o 1
contrato desse tipo, foi feito no Leblon, saiu nos jornais. Um condomnio tinha na sua
frente uma casa, e p/cima da casa os condminos viam a praia e o ar.
Temerosos de que essa casa pudesse ser vendida e ali fosse
construdo um espigo tirando a vista, ao invs de constituir uma servido de vista, eles
fizeram um contrato de superfcie p/50 anos, da coluna de ar que fica sobre esse
terreno.
E com isso quem comprar o terreno, no vai poder construir um
edifcio, pq estaria usando a superfcie area do imvel. Antigamente se faria uma
servido de vista, agora foi possvel fazer um contrato de superfcie da coluna de ar
acima do terreno.
Isso pelo NCC impossvel, fica restrito ao solo. A seguinte
polmica estourou. O NCC revogou o EC e p/isso deve prevalecer as regras do NCC e
tudo que est no EC, teria sido derrogado?
Uma corrente diz que sim, que o NCC teria tacitamente derrogado
o EC no captulo da superfcie. A uma pq posterior, e estabeleceu regras conflitantes,
e a duas pq teria exaurido a matria tratada na lei anterior pelo EC. Essa uma
corrente tem grandes defensores.
Eu p/hora at o momento, prefiro me filiar 2 corrente que
defendida p/ aquele que na minha opinio o grande pai do direito de superfcie no
Brasil que o extraordinrio Prof. e jurista Ricardo Lyra.
A sua tese de mestrado foi do direito de superfcie, e como tenho
p/ele grande admirao e respeito, sigo a orientao dele, pq acho a mais correta. Ele
acha que so 2 sistemas diferentes, o EC disciplinar a superfcie dos terrenos urbanos
, e o NCC p/os terrenos que no so urbanos. (OBS; OPINIO TB DO PROF.
CAPANEMA)
Pq a cidade hoje um micro sistema prprio. Na cidade
interessante que se possa usar a superfcie area, o subsolo, mas a matria
profundamente polemica, e vcs podem aderir a qualquer uma dessas posies.
Vamos hoje encerrar o estudo da superfcie a luz do NCC e no do
Estatuto da Cidade. A concesso da superfcie pode se dar de maneira onerosa ou
gratuita.

Direitos Reais Capanema 2004

181

De maneira onerosa, o pagamento da utilizao da superfcie pode


se dar de uma s vez, ou parceladamente. Pode-se diluir o preo da utilizao da
superfcie pelo prprio tempo do contrato.
Se o contrato de 20 anos, esse preo poderia ser diludo nesses
20 anos, e a esse pagamento se aproximaria do foro, como se fosse o foro da
enfiteuse.
Mas tb nada impede que seja pago de uma s vez ao se constituir
o contrato de superfcie. Mas tb pode ser gratuita, o proprietrio do imvel pode
conceder a outrem a utilizao da superfcie gratuitamente.
Qual seria a vantagem p/o proprietrio? Depois incorporar ao seu
patrimnio todas as acesses e benfeitorias que o superficirio tenha feito.
Tal como acontece na enfiteuse, caber ao superficirio, o
pagamento de todos os impostos e taxas que recaiam sobre o imvel embora ele s
tenha o direito superfcie, mas os impostos que gravam o imvel, correro p/conta do
superficirio.
E nisso h semelhana c/a enfiteuse, da mesma maneira se o
superficirio no pagar os impostos e taxas, isso traduzir uma violao do contrato de
superfcie ensejando a sua resciso.
Tb s pode ser objeto de superfcie, o imvel que no esteja
plantado ou construdo e a mais uma identidade c/a enfiteuse. Tanto na enfiteuse
quanto na superfcie s podem ser objetos aqueles imveis que ainda no estejam
plantados ou construdos.
Pq o objeto do direito de superfcie exatamente otimizar social e
economicamente os imveis que estejam ociosos. Se o imvel j em aproveitamento
econmico, no h pq d-lo em superfcie.
A h uma diferena muito grande entre o direito brasileiro, e o
portugus em que se admite a superfcie p/ ciso. O que seria? quando j temos
num imvel p/ex: um prdio construdo, e o proprietrio do imvel resolve destacar a
superfcie, cedendo o seu uso ao superficirio.
Que passaria a explorar esse prdio j construdo podendo p/ex:
ampli-lo, receber os aluguis, mas reparem o prdio j estaria construdo, j haveria
uma construo que seria destacada da ppe plena, e transferida ao superficirio,
retornando ao proprietrio apos o prazo do contrato.
Isso que se chama constituio da superfcie p/ ciso, o que
entretanto no direito brasileiro, no foi admitido pq no nosso direito preciso que o
imvel no esteja plantado ou construdo.

Direitos Reais Capanema 2004

182

Esse direito de superfcie pode ser cedido 3s , seja onerosa ou


gratuitamente, mas claro que o superficirio s poder ceder os seus direitos 3s
pelo prazo que restar no contrato.
Se o contrato for p/20 anos e j passaram 10, o superficirio s
pode ceder o seu direito de superfcie p/mais 10 anos. E a grande diferena entre a
enfiteuse e a superfcie nesse particular, que na superfcie no h a figurado
laudmio.
Ou seja, o superficirio mesmo tendo alienado onerosamente o
seu direito de superfcie a 3, nada ter que pagar como compensao ao proprietrio.
No h laudmio no direito de superfcie.
Tb pela morte do superficirio o direito se transfere aos herdeiros
pelo prazo que restar ao contrato, os herdeiros sucedero ao superficirio falecido pelo
tempo que faltar ao contrato.
Se o superficirio resolver ceder onerosamente o seu direito 3s,
ter que oferecer a preferncia ao proprietrio e vice versa. H portanto um direito de
preferncia recproco.
O objetivo enfeixar o domnio pleno nas mos do superficirio ou
do proprietrio. Tb claro que o superficirio no poder dar a superfcie destinao
diversa daquela que se ajustou no contrato.
Se p/construir, ou p/agricultura etc. A mudana da destinao
enseja o resciso do contrato, p/ infrao contratual, p/que se mude a destinao da
superfcie, preciso a concordncia expressa do proprietrio.
A grande questo que traz uma certa perplexidade aos leigos,
que expirado o prazo da superfcie, tudo aquilo que o superficirio acresceu ao imvel
se transferir gratuitamente ao patrimnio do proprietrio.
As acesses, as benfeitorias, tudo que o superficirio agregar
c/seu investimento ao imvel, passar propriedade do proprietrio do imvel sem
direito de qualquer indenizao ou reteno.
A diferente da enfiteuse, o foreiro tem direito indenizar-se das
acesses e benfeitorias feitas, uma vez extinta a enfiteuse, mas o superficirio no ! a
no ser que voluntariamente o proprietrio se obrigue a indenizar.
A lei no probe isso, mas isso ter que ser expresso, pois no
silncio do contrato de superfcie, essas acesses e utilidades econmicas sero
transferidos gratuitamente ao proprietrio.

Direitos Reais Capanema 2004

183

E esse o grande atrativo da superfcie p/os proprietrios. Diro


Vcs: Mas s um louco assinar um contrato de superfcie, sabendo que tudo aquilo que
agregar ao imvel, passar ao proprietrio sem indenizao. Que benefcio econmico
teria o superficirio?
Isso vai depender do tempo do contrato de superfcie, a
experincia j est mostrando, que os contratos de superfcie sero na maioria
esmagadora das vezes, celebrados p/prazos longos que compensem o investimento do
superficirio.
Isso uma questo de matemtica financeira, o superficirio ter
que calcular c/cuidado, no coisa p/ principiante nem p/amador, isso coisa
p/profissional, ele tem que ver o que pretende construir na superfcie, quanto
dispender p/construir ou plantar e qual ser o tempo que precisar p/recuperar esse
investimento e ainda ter lucro.
O prazo do contrato de superfcie vai ter que ser calculado pelas
partes com bastante cuidado, pq isso pode acarretar enorme prejuzo ao superficirio,
que pode construir no imvel e depois perder p/o proprietrio tudo que construiu, sem
ter tido tempo de recuperar o investimento e ainda ter lucro.
H prazos de superfcie fixados em 30, 50 anos de acordo c/aquilo
que o superficirio pretende agregar ao imvel. P/isso se estabeleceu que essas
acesses passam gratuitamente ao proprietrio, p/motivar a concesso da superfcie.
O que se quer socialmente, que os imveis no fiquem ociosos
p/isso que digo que a superfcie tem enorme densidade social. Se bem entendido e
absorvido o instituto pela sociedade brasileira, pode mudar o perfil urbano e rural.
Muitos imveis urbanos que so mantidos vazios servindo de
abrigo p/mendigos e malfeitores ou p/acumular lixo, muitos desses imveis que no
tem nenhuma utilidade social, pq os seus proprietrios no tem recursos ou interesse
p/construir, esses imveis podem agora ser otimizados econmica e socialmente,
graas ao direito de superfcie.
O proprietrio no corre o risco de perder a propriedade como
acontece na enfiteuse. Eu lhes expliquei que podendo o foreiro aps 10 anos, adquirir
compulsoriamente o domnio direto, muitos proprietrios resistiam a idia de constituir
enfiteuse temerosos de que viessem a perder a propriedade .
J isso no ocorrer c/a superfcie, jamais! E acredito que muitos
proprietrios conhecendo melhor esse novo instituto, se animaro a conceder a
superfcie 3s., que possam construir nesses imveis tornando-os socialmente mais
teis.

Direitos Reais Capanema 2004

184

O mesmo pode ocorrer no campo. A reforma agrria poderia se


fazer na minha opinio, graas ao direito de superfcie, o art. 1375 que considero
talvez o mais importante de todos os do direito de superfcie.
Pois a est a essncia do instituto, esse direito do proprietrio de
adquirir as acesses feitas pelo superficirio gratuitamente.
Em caso de
desapropriao, a indenizao ser paga proporcionalmente.
Uma parte ao proprietrio que corresponder ppe sem a
superfcie, e ao superficirio se pagara a indenizao que corresponder ao direito de
superfcie.
E finalmente o art. 1377 veio permitir a concesso da superfcie de
imveis pblicos o que tb muito importante! E ai o direito de superfcie se aproxima
da figura da concesso.
E aqui no Rio de Janeiro j tivemos o 1 contrato de superfcie
celebrado entre o Municpio do RJ e uma empresa espanhola p/ construir a garagem
subterrnea na Cinelndia.
Foi p/contrato de superfcie, e no p/ concesso. O Municpio
cedeu p/50 anos a superfcie daquela rea p/que a superficiria ali construsse uma
garagem e a explorasse p/50 anos, findo esse prazo toda aquela obra passar ao
domnio pblico sem qualquer indenizao.
Tb uma maneira eficiente dos municpios promoverem essas
obras, principalmente de garagens subterrneas, sem dispender verba pblica. O art.
1377 permite isso, mas claro, remete a matria lei especial.
Vejam o que se confirma o que lhes falei na ultima aula,de que a
superfcie nada mais do que a enfiteuse modernizada. Quanto aos bens pblicos, a
enfiteuse continua existindo e ela diferente da enf. particular.
Pq quanto aos bens pblicos, o foreiro no tem como compelir
Unio ou o Estado a lhe alienar o domnio direito. Ou seja ainda que a enfiteuse
publica, j perdure p/50 anos no pode o foreiro adquirir compulsoriamente o do mnio
direto.
Mas nada impede que o poder pblico aliene ao foreiro o domnio
direto, desde que ele seja previamente desafetado, a lei pode desafetar o domnio
direito p/que a Unio, Estado ou Municpio, aliene ao foreiro o domnio direto.
Mas como o domnio direto integra o patrimnio pblico, ele s
pode ser alienado depois de desafetado. Vcs sabem que a desafetao uma
autorizao legislativa p/que o executivo aliene o bem.

Direitos Reais Capanema 2004

185

Tb no h a menor dvida na doutrina que a enfiteuse dos imveis


pblicos continua em pleno vigor no foi modificada pelo NCC, a extino das
enfiteuses s se refere a particular e no a pblica que regida p/ lei especial.
O 2 dos direitos reais limitados e que tb se exercem sobre coisa
alheia a SERVIDO, no ACC se falava servido predial. Antigamente se falava em
servides prediais, p/ distingu-las das servides pessoais que eram o usufruto, o uso e
a habitao.
S que essa palavra servido pessoal sempre foi muito combatida
pela doutrina moderna, pq tem o rano de dominao do homem pelo homem.
Servido pessoal como se algum fosse servo de outro, o que no mais se admite no
sculo XXI.
Ento
aboliu-se
a
expresso
servido
pessoal,
e
conseqentemente no havia mais necessidade alguma de se falar em servido predial
pq agora toda e qualquer servido s pode ser predial.
Essa a explicao de se ter abolido a palavra predial, e aparecer
apenas DAS SERVIDES.
NAS SERVIDES TEMOS SEMPRE UM PRDIO A QUE
CHAMAMOS DE DOMINANTE E UM OUTRO A QUE CHAMAMOS DE SERVIENTE.
O QUE SERVIDO? QUANDO SE TIRA DO PRDIO
SERVIENTE UMA UTILIDADE EM BENEFCIO DO PRDIO DOMINANTE.
Um dos prdios serve ao outro, p/valoriz-lo p/torn-lo mais til,
da pq a servido serve ao prdio e no a uma pessoa. O prdio serviente fica
gravado, a servido um nus, um gravame que recai sobre o prdio serviente.
Obs! fundamental que vcs anotem isso! A servido no recai
sobre o proprietrio do prdio serviente , seno seria uma servido pessoal, A
SERVIDO GRAVA O PRDIO E NO AS PESSOAS!
Ela representa um gravame que onera o prdio serviente em
benefcio do prdio dominante, claro que p/via oblqua servindo ao prdio dominante,
o seu proprietrio se beneficia, mas p/via oblqua.
Pq o benefcio o prdio, essa utilidade pode ser de vrias
espcies, pode ser uma passagem pelo prdio serviente que torna mais fcil chegar-se
a rua, pode ser a preservao de uma vista p/o mar, pode ser a passagem de gua
pelo prdio serviente. So inmeras as possibilidades de constituio de servido,
mas sempre uma utilidade.
Da se presume que pressuposto inafastvel das servides, que
o prdio dominante e o serviente sejam de proprietrios diferentes. Caso contrrio se
Direitos Reais Capanema 2004

186

pertencerem a mesma pessoa, no h necessidade nenhuma de se constituir servido,


pq o proprietrio de ambos os prdios retira de ambos, as utilidades que bem
entender.
Tanto que uma das causas de extino das servides, a
confuso, ou seja, quando o prdio dominante e o serviente passam a pertencer a
mesma pessoa, isso p/si s extingue a servido.
Assim p/ex: se o proprietrio do prdio dominante adquire o prdio
serviente ou vice versa, a servido se extingue.
Se o proprietrio do prdio serviente herda a ppe do dominante
que pertencia a seu pai, extingue-se a servido, portanto no h servido se os 2
imveis pertencem a mesma pessoa. Isso condio sine qua non que os 2 prdios
pertenam a pessoas diferentes.
Tb reparem que o NCC fala em prdio, que est a usado no
sentido tcnico romano de imvel no de construo.
Quando se fala em prdio dominante e prdio serviente, no
estamos nos referindo a um edifcio como os leigos imaginam, pq na linguagem das
ruas prdio seria sempre um edifcio, um terreno baldio jamais seria um prdio.
Isso no verdade, prdio que os romanos chamavam de
predium, o imvel seja ele construdo ou no. Prdio o solo, um terreno baldio sem
qualquer acesso um prdio.
Assim como aquele que tem um edifcio de 50 andares, e quando
aqui o NCC fala (art. 1378) A servido proporciona utilidade p/o prdio dominante e
grava o serviente que pertence a diverso dono.
Quando se fala em prdio pode ser um terreno sem qualquer
acesso como pode ter construes, e reparem que ficou aqui bem claro, no 1378 que
a servido serve ao prdio dominante e grava o serviente que tem que pertencer a
dono diverso. S nessa definio do 1378, aparece o conceito claro do que uma
servido.
E essa servido se constitui ou p/ declarao de vontade ou
p/testamento, est sujeito registro no RGI. Ou seja, a servido se constitui p/contrato
de servido em que o proprietrio do prdio dominante, ajusta com o do prdio
serviente a utilidade que o gravar ou ento ela se constitui p/testamento.
Essa constituio em princpio onerosa, mas nada impede que
seja gratuita, se o proprietrio do prdio serviente for amigo ou parente do dominante, e
resolver conceder-lhe uma utilidade gratuitamente.

Direitos Reais Capanema 2004

187

Isso um ato de liberalidade que a lei no poderia impedir, mas o


esprito que seja oneroso, nem poderia deixar de ser j que o prdio serviente fica
onerado e isso reduz o seu valor venal, e portanto o proprietrio do prdio serviente
tem que ser ressarcido pela diminuio patrimonial que a servido acarreta.
A remunerao deve ser ajustada como as partes bem entenderem
de uma s vez, ou parceladamente, em suma: O NCC no entra nessa discusso que
fica adstrita autonomia da vontade.
As partes acertaro como melhor lhes convier, a remunerao da
servido. muito comum que os alunos confundam as obrigaes de no fazer, com
as servides.
P/ex: celebram os proprietrios de imveis vizinhos uma obrigao
pela qual um deles se obriga a no impedir a passagem do vizinho pelo seu terreno, ou
ento celebram os proprietrios de imveis vizinhos, uma obrigao negativa pela qual,
um dos proprietrios se obriga a no construir no seu terreno, p/no tirar a vista do
vizinho.
E a estamos diante de uma obrigao de no fazer. No impedir a
passagem do vizinho pelo seu terreno, no construir no seu terreno p/ no tirar a vista
do vizinho, no impedir a passagem da gua pelo seu terreno p/que ela possa
abastecer o vizinho. ISSO SERIA UMA OBRIGAO NEGATIVA.
Imaginemos agora que os vizinhos constituam uma servido de
passagem, que permite ao proprietrio de um dos prdios passar pelo do outro, ou
ento celebrem e constituam uma servido de vista que impede o proprietrio do prdio
serviente de construir acima de uma determinada altura, e a os alunos perguntam que
diferena pode haver entre uma hiptese e outra? So rigorosamente a mesma coisa.
Tanto no 1 ex: quanto no 2, o proprietrio no poderia ser
impedido de passar no terreno do outro. Tanto na obrigao negativa quanto na
servido. A diferena que p/os leigos nenhuma, p/ ns abissal.
Pq em 1 lugar as obrigaes negativas traduzem relaes
pessoais e conseqentemente so relativas s obrigando as partes que dela participa.
Isso significa dizer que se aquele proprietrio que se obrigou a
no impedir a passagem do vizinho, alienar o seu imvel o adquirente pode
perfeitamente obstar essa passagem.
Ele no est obrigado a respeitar essa obrigao da qual no
participou, as obrigaes como vcs esto cansados de saber no so oponveis erga
omnes.

Direitos Reais Capanema 2004

188

Ao contrrio, elas so relativas aos que dela participam, ento o


proprietrio que o devedor da obrigao de no fazer, pode alienar o bem e o
adquirente no est obrigado a respeit-lo.
Tb pode num determinado momento impedir a passagem, pagando
perdas e danos ao credor. Se o proprietrio que o devedor da obrigao negativa,
arrepende-se e probe a passagem pelo seu terreno, pagar perdas e danos pelo
inadimplemento da obrigao negativa.
J servido direito real, e d. real dotado de seqela, adere ao
prdio e oponvel erga omnes portanto se o proprietrio do prdio serviente alien-lo
3 o adquirente fica obrigado a respeitar a servido, pq ela adere ao imvel, como se
fosse uma cicatriz e oponvel a todos os demais membros da sociedade.
Essa que a diferena entre a obrigao negativa de no fazer,
no tirar a vista, no impedir a passagem, no impedir o curso dagua e a servido de
passagem, ou servido de vista, ou servido de aqueduto.
P/isso que as servides sendo direitos reais que recaem sobre
imvel desafiam registro no RGI, at p/ proteo de 3s adquirentes do imvel
serviente que poderiam ser surpreendidos c/a servido.
Tb no ser difcil perceber que a servido est umbilicalmente
ligada otimizao econmica dos imveis. A servido tem sempre um interesse
econmico, ela torna mais valioso o prdio dominante e deprecia o prdio serviente,
da a sua essncia ser onerosa mediante indenizao, do serviente.
Essas servides podem ser APARENTES ou NO APARENTES ,
isso muito importante! Isso fundamental distinguir se a servido aparente ou no
aparente.
APARENTE aquela que deixa traos visveis, podem ser
percebidas p/nossos sentidos, deixa vestgios, marcas. O ex. mais claro de servido
aparente a servido de passagem.
Que uma das mais freqentes, aquela que assegura ao
proprietrio do prdio dominante, passar pelo prdio serviente, servido deixa marca
no caminho, uma trilha, uma estrada.
A olho n pode-se perceber que h uma servido de passagem,
muitas vezes ela murada, cercada. J servido no aparente aquela que no se
percebe pelos nossos sentidos. O ex. perfeito, a servido de vista.
Imaginemos 2 prdios num aclive, e a o proprietrio do prdio
superior, teme que o do inferior construa um edifcio em seu terreno tirando-lhe a vista
p/o mar, ento constituem uma servido de vista gravando o prdio inferior.

Direitos Reais Capanema 2004

189

S que isso no fica marcado com barbante ou corda, p/que as


pessoas que passem pela rua saibam que h uma servido de vista. Ningum vai
adivinhar, que entre aqueles prdios h uma servido de vista. Isso uma servido
aparente.
Ou uma servido de aqueduto mas subterrneo, que se canaliza
gua que passa 1 metro de profundidade, quem passa pela rua no sabe que est
passando numa servido de aqueduto.
Qual a importncia prtica dessas servides? que a servido
no aparente s se constituem mediante o registro no RGI. Enquanto no se registra o
ttulo constitutivo da servido no RGI, no h servido.
Eu constitui c/meu vizinho de baixo, uma servido de vista que a
no aparente, o contrato j est assinado e a indenizao j foi paga mas ainda no h
servido pq ainda no foi registrado no RGI. Portanto as servides no aparentes,
constituem-se pelo registro.
J as aparentes no se constituem pelo registro, e sim pelo
contrato, o registro apenas p/ torn-la oponvel erga omnes . Isso exatamente pq
mesmo no registrada a servido, sendo ela aparente quem fosse adquirir o imvel
poderia perceb-la.
Mas as no aparentes como no podem ser percebidas pelos
sentidos, ad cautelam s se consideram nascidas c/o registro do ttulo. Uma outra
conseqncia pratica importantssima, s as servides aparentes podem ser adquiridas
pela USUCAPIO.
P/uma razo obvia! Uma servido de passagem pode ser adquirida
pela usucapio, alis est aqui no art. 1379: O exerccio incontestado e continuo de
uma servido aparente p/10 anos nos termos do art. 1242 autoriza o interessado a
registr-la em seu nome.
Se eu h 10 anos passo pelo terreno do vizinho, que nunca
obstaculizou essa passagem, est cansado de saber que passo pelo seu terreno, aps
10 anos posso adquirir p/usucapio a servido.
No estou interessado em usucapir o terreno do vizinho, e sim da
passagem que uso de maneira incontestvel, e sem oposio h 10 anos. Mas como a
servido no aparente no perceptvel, como o proprietrio do terreno pode saber
que estou usando a servido?
Ele no teria como resistir a esse uso, pq ele no se percebe pelos
sentidos, p/isso que importante essa distino entre as servides aparentes e no
aparentes.

Direitos Reais Capanema 2004

190

H uma diferena no modo de constituir-se e tb, uma diferena da


possibilidade de adquirir-se pela via da usucapio. Tb se divide as servides em
CONTINUAS E DESCONTINUAS.
Essa classificao j no to importante, a anterior sim p/seus
efeitos prticos. CONTINUA a servido de aqueduto, a gua est correndo mesmo
que o proprietrio do prdio dominante no a esteja utilizando.
A DESCONTINUA aquela que s tem utilidade quando o titular a
usa, como a servido de passagem. S se percebe a servido de passagem quando
algum est passando.
Tb muita gente confunde a servido de passagem com a
passagem forada. Qual a diferena? 1 passagem forada direito de vizinhana,
portanto relao pessoal, obrigacional.
Passagem forada um dos direitos de vizinhana e vcs sabem
que os direitos de vizinhana traduzem relaes obrigacionais, so obrigaes propter
rem .
Basta essa diferena p/ no nos permitir confundir a passagem
forada c/a servido de passagem. So diametralmente opostas, enquanto um um
direito obrigacional, que liga proprietrios de imveis vizinhos quando um deles
encravado, e o outro um direito real.
A outra diferena fundamental que a passagem forada, s se
estabelece em beneficio de proprietrio ou possuidor de prdio encravado, que
aquele que no tem acesso rua, porto, ou fonte.
P/a doutrina clssica, s haveria prdio encravado quando fosse
absolutamente impossvel o acesso rua, porto ou fonte seno passando p/outro
imvel.
Mas a doutrina moderna j abranda esse rigorismo encarando
como prdio encravado, aquele que tem acesso rua mas de tal maneira perigoso, ou
exigindo esforo sobre humano, que se equivaleria a no ter essa passagem.
Isso uma evoluo da doutrina mas que ainda no admitido
p/todos. Os tradicionalistas, continuam admitindo como prdio encravado s aqueles
que em hiptese alguma tem acesso direto rua, seno passando p/ imveis vizinhos.
J a servido de passagem no exige que o prdio dominante seja
encravado, ambos podem ter frente p/a rua e ainda assim se estabelecer uma
servido de passagem de um a favor de outro.
Essa a 2 e importante diferena, enquanto a passagem forada
reservada aos prdios encravados, a servido de passagem no exige isso. E a
Direitos Reais Capanema 2004

191

ltima e tb importante diferena, que a passagem forada se estabelece p/ sentena


judicial.
H uma ao de passagem forada na qual o proprietrio do
prdio encravado, no conseguindo amigavelmente c/os vizinhos esse direito de
passagem prope a ao e o juiz p/sentena, constitui a passagem forada, inclusive
nomeando um topgrafo p/ traar os rumos da passagem forada.
constituio judicial, enquanto a servido de passagem se
constitui p/atos inter vivos, contrato ou p/testamento mas sem qualquer interferncia
judicial.
Ento vejam que no possvel confundir a passagem forada,
com a servido de passagem embora a 1 vista p/os leigos no haja qualquer
diferena.
O titular da servido, evidentemente pode utiliz-la integralmente
fazendo inclusive as obras necessrias sua conservao e uso.
P/ex. uma servido de passagem, caber ao proprietrio do prdio
dominante tra-la fazendo as despesas necessrias p/marc-la e tb ter que arcar
c/as despesas de conservao.
Em beneficio que lhe concedido pelo prdio serviente, no seria
justo que o proprietrio do prdio serviente ainda tivesse que despender recursos
p/conservar a servido.
Todas as obras de conservao portanto da servido cabem ao
proprietrio do prdio dominante, se ela servir a vrios prdios dominantes, o que
perfeitamente possvel, essas despesas de conservao sero rateadas entre os
proprietrios dos prdios dominantes.
Evidente que tudo isso regra dispositiva, tb nada impede que
num excesso de liberalidade, o proprietrio do prdio serviente ainda se obrigue a
conservar a servido, problema dele! mas no silncio do titulo, as despesas de
conservao e constituio, so do prdio dominante.
evidente tb que o titular da servido exerce posse, sobre a
servido. Servido como sendo um direito real suscetvel de posse, o proprietrio do
prdio dominante o possuidor da servido.
E como possuidor poder se valer de todos os interditos
possessrios, p/defender essa posse, inclusive contra o proprietrio do prdio serviente
se for este o turbador ou esbulhador.

Direitos Reais Capanema 2004

192

J o proprietrio do prdio serviente tem a posse indireta, portanto


ao se constituir a servido, desdobra-se a posse ficando a direta c/o proprietrio
dominante e a indireta c/o serviente.
Conseqentemente se o proprietrio do prdio serviente ou algum
a seu mando impedir o uso da servido. Imaginemos que numa servido de
passagem, em que o proprietrio do prdio venha a mura-la ou colocar uma porteira,
um cadeado.
O do prdio dominante valer-se- da ao de reintegrao de
posse. Se ele no ficar impedido inteiramente de usar a passagem mas tiver essa
passagem dificultada, imaginemos que o dono do prdio serviente, coloque obstculos,
que dificultam a utilizao da passagem ou espalhe no terreno meia dzia de pit bulls
treinados p/atacar qualquer pessoa que passe p/ali.
Isso uma turbao a caberia uma ao de manuteno, como tb
cabe interdito proibitrio se houver uma ameaa de turbao da posse da servido. Tb
obvio que essas servides so constitudas nos limites exatos das necessidades do
prdio dominante.
Ou seja uma servido de passagem deve ter a largura estritamente
necessria p/o fim a que se destina, 2 a utilizao econmica dos imveis, se um
imvel rural se ali se planta, preciso que ela tenha uma largura um pouco maior.
Se um imvel urbano baste que passe a pessoa, ou um
automvel, em outras palavras a filosofia reduzir ao mnimo necessrio, nus sobre o
prdio serviente. Tb no se pode mudar a destinao da servido, constituda p/um
determinado fim, no pode ser modificada.
Tb diz o art. 1386, que as servides so indivisveis, ainda que se
aliene o prdio serviente e se divida o prdio serviente, essa servido continuar
onerando as diversas fraes em que se dividiu o prdio serviente.
P/ex. numa servido de passagem o prdio serviente uma
fazenda muito extensa que dividida em 4 glebas, isso inteiramente irrelevante p/o
prdio dominante, ela continuar sobre as 4 glebas que resultaram da diviso.
Os casos de extino das servides esto aqui enunciadas no
NCC. Pode ser rescindido o contrato como j falei, se houver uma mudana na
destinao, se no houver a conservao da servido.
Quando houver cessado a utilidade da servido, se ela no
representa mais qualquer utilidade ou comodidade p/o prdio dominante a o
proprietrio do prdio serviente pode pedir o cancelamento da servido.
Pode ser pelo abandono, o no uso. Se o proprietrio do prdio
dominante no usa a servido p/10 anos contnuos, ele a perder. Vejam que as
Direitos Reais Capanema 2004

193

servides aparentes podem ser obtidas p/ usucapio como tb podem se perder pelo
oposto, o no uso.
A servido de passagem que o proprietrio do prdio dominante
no use h 10 anos contnuos, o proprietrio do prdio serviente pode pedir o seu
cancelamento. A confuso tb causa muito freqente de extino das servides.
quando os 2 prdios, o dominante e o serviente passam a
pertencer a mesma pessoa. H algumas aes que so tpicas das servides, isso
pode cair em prova.
O examinador pode lhes perguntar o que uma ao confessria ou
o que uma ao negatria. So aes tpicas das servides, assim como a ao
redibitria e a ao estimatria so tpicas dos vcios redibitrios.
Uma ao confessria p/que se obtenha do juiz uma sentena
que reconhea ou declare a existncia de uma servido. H uma dvida quanto a
existncia da servido, a o proprietrio do prdio dominante, prope a ao
confessria, p/que se reconhea a existncia da servido. como se fosse uma ao
declaratria.
J a negatria o oposto, geralmente proposta pelo proprietrio
do prdio serviente p/que se declare que no h mais a servido, ela se extinguiu. A
ao confessria e a negatria tm objetivos diametralmente opostos.
Quanto as servides estas eram as observaes a fazer.
Chegamos ento a 3 direitos reais muito importantes, que so o USUFRUTO, O USO E
A HABITAO.
Tb so freqentemente confundidos principalmente pelos leigos,
p/isso vamos c/muito cuidado estudar o usufruto e depois compar-lo c/o uso.
J perguntei isso em prova e muito freqente a resposta segundo
a qual no usufruto, o usufruturio poderia usar e gozar a coisa, podendo alug-la
enquanto que no uso s poderia usar e no gozar. ISSO NO VERDADE!
Tanto o usufruturio quanto o usurio podem no s usar a coisa
em seu prprio benefcio como retirar dela as suas utilidades econmicas. Tanto o
usufruturio de um imvel pode aluga-lo 3s recebendo os aluguis quanto o usurio.
Ento fica realmente muito difcil quem no tem intimidade c/o
direito, distinguir entre usufruto e uso, pq o usurio pode exercer sobre a coisa, todos
os direitos que o usufruturio tb pode exercer, qual seria a nica diferena?
que o usufruto no se constitui em razo das necessidades
econmicas do usufruturio, ou seja, mesmo que o usufruturio possa prescindir desse
beneficio, ele se manter.
Direitos Reais Capanema 2004

194

Imaginemos que eu tenha constitudo um usufruto sobre um imvel


meu, em beneficio de um amigo que est enfrentando dificuldades, ento p/ajud-lo,
constituo um usufruto, p/que esse meu amigo como usufruturio, possa retirar dele
todas as utilidades econmicas, inclusive os seus frutos civis podendo alug-los.
Imaginemos que 1 ano depois eu leia no jornal que esse meu
amigo usufruturio desse imvel, ganhou 30 milhes de reais, foi o nico vencedor da
mega sena acumulada.
Reparem que ele agora um milionrio, c/uma situao econmica
infinitamente melhor que a do n-proprietrio, mas isso absolutamente irrelevante.
O n-proprietrio no pode extinguir o usufruto sob a alegao de
que o usufruturio j no mais precisa daquela coisa p/retirar proveitos econmicos.
Se esse usufruto foi institudo de maneira vitalcia, ele continuar
aps a morte, do usufruturio apesar dele ser milionrio.
J o uso
institudo exclusivamente tendo em vista as
necessidades econmicas do usurio e de sua famlia, e neste ex. se fosse apenas um
direito de uso, e no o usufruto, ganhando o usurio a mega sena, no dia seguinte, o
proprietrio poderia cancelar o direito de uso.
Essa a nica diferena, no resto rigorosamente igual, o usurio
pode agir em relao coisa c/os mesmos direitos que so conferidos ao usufruturio.
J a habitao diferente! Como ns veremos, s permite ao seu
titular, residir em um imvel e no pode ced-lo seja onerosa ou gratuitamente a
ningum.
O direito real de habitao s confere ao seu titular o direito de
residir no imvel, e p/ residncia, no pode nem ter destinao comercial, industrial.
E se o titular desse direito desocupar o imvel ou ced-lo 3
automaticamente se extinguir o direito de habitao. Comecemos a estudar como faz
o NCC pelo usufruto.
P/que entendamos o que o usufruto, teremos que recordar
aqueles 3 poderes que se confere ao proprietrio. O de usar a coisa que lhe pertence,
o poder de extrair dessa coisa utilidades econmicas, e o poder de dispor da coisa que
lhe permite alien-la onerosa ou gratuitamente.
Alm desses 3
poderes a propriedade ainda confere ao
proprietrio a faculdade de reivindicar a coisa, o direito de reivindicar a coisa das mos
de quem indevidamente a detenha.

Direitos Reais Capanema 2004

195

No usufruto, 2 desses poderes so destacados de uma coisa pelo


proprietrio e transferidos uma 3 pessoa, ou seja no usufruto destacam-se da
propriedade, os poderes de usar e gozar a coisa que so transferidos 3s.
Da chamar-se usufruto, o titular desse direito pode usar e gozar de
uma coisa alheia que no lhe pertence. Da se deduz que dos poderes inerentes ao
domnio, o usufruturio s no tem o de dispor da coisa, j que ela no lhe pertence.
Mas ele detm os poderes de usar e gozar dos quais se despe o
proprietrio. Da pq o proprietrio que destaca da coisa esses poderes transferindo-os
ao usufruturio, passa a ser chamado n-proprietrio e a ppe que era at ento plena,
passa a se chamar nua propriedade.
O leigo pensa que n-proprietrio um proprietrio despido que se
exibe na janela escandalizando os passantes! Na verdade ele um proprietrio
despido, mas no de suas vestimentas e sim dos poderes inerentes ppe.
Ele se despe desses poderes p/ transferi-lo ao usufruturio, no
difcil perceber que a ppe que era plena passa a ser limitada p/o n-proprietrio , pq ele
j no tem mais os poderes de usar e gozar.
P/outro lado, tb evidente que o usufruturio no tem a ppe, no
proprietrio e esse direito se exerce sobre coisa alheia pq a coisa no do
usufruturio, continua pertencendo ao n-proprietrio, portanto o usufruto se exerce
sobre uma coisa alheia que pertence ao n-proprietrio.
Mas tb obvio, que ao se constituir o usufruto ocorre tb um
desdobramento da posse, em todas essas figuras que vcs esto vendo, desdobra-se a
posse.
Pq? Pq o usufruturio passa a ser o possuidor direito da coisa
dada em usufruto, enquanto que o n-proprietrio conserva a ppe limitada e a posse
indireta.
Da resulta que tanto o usufruturio quanto o n-proprietrio,
podero se valer dos interditos possessrios p/defender essa posse contra 3s. E o
usufruturio pode se valer dos interditos p/defender a posse direta contra nproprietrio se esse vier a turb-lo, esbulh-lo.
Isso significa que o usufruturio pode defender a posse contra 3s
independente da participao do n-proprietrio, ele no precisa da presena do nproprietrio ao seu lado no plo ativo p/agilizar um interdito possessrio que esteja
violando essa posse direta.
Da mesma maneira, o n-proprietrio tb pode isoladamente
defender essa posse, como possuidor indireto. Como tb tanto o usufruturio, quanto o
n-proprietrio podem em litisconsorte ativo defenderem a posse.
Direitos Reais Capanema 2004

196

O usufruto um direito extremamente amplo, e pode se


estabelecer sobre coisas mveis e imveis. Pode ser objeto de usufruto um automvel,
uma casa, um computador, um terreno.
Pode se estabelecer entre bens corpreos e incorpreos, h
usufrutos de direitos, de aes numa empresa. Tem gente que pensa que s imveis
podem ser dados em usufruto, quando direito pode ser dado em usufruto.
Pode ser instituindo sobre uma universalidade de bens ou sobre
uma frao ideal de bens, como pode ser institudo sobre um bem determinado.
Pode haver usufruto de todos os bens do n-proprietrio ou de
metade dos bens, ou 1/3 dos bens como pode haver usufruto do imvel da rua tal, n.
tal., um bem determinado.
Como se no bastasse o usufruto pode ser institudo p/toda a vida
do usufruturio o que bastante freqente, e chamado usufruto vitalcio, que s se
extinguir c/a morte do usufruturio.
Como pode ser p/tempo determinado, p/ex. 10, 20 anos,
extinguindo-se automaticamente pelo simples advento do termo final. Vejam quanta
liberdade se d p/a constituio do usufruto! Sobre bens moveis, imveis, corpreos,
incorpreos sobre fraes ideais de bens, sobre bens determinados, p/toda a vida do
usufruturio, p/tempo determinado.
H uma grande flexibilidade p/se constituir o usufruto, uma coisa
certa, o usufruto tem sempre carter personalssimo! Ele se constitui em razo da
pessoa o usufruturio, tem um cunho pessoal.
O que se pretende c/a constituio do usufruto, beneficiar ou
proteger a pessoa do usufruturio, permitindo-lhe retirar de uma coisa do nproprietrio suas utilidades econmicas, c/as quais prover o seu sustento ou de sua
famlia.
P/isso que a morte do usufruturio, extingue p/si s, o usufruto no
se transmitindo aos seus herdeiros, a no ser que o nu-proprietrio expressamente o
estabelea.
AGORA, A MORTE DO N-PROPRIETRIO NO EXTINGUE O
USUFRUTO, O QUE EXTINGUE O USUFRUTO A MORTE DO USUFRUTURIO,
ISSO AUTOMTICO, OS HERDEIROS NO TEM NENHUM DIREITO, A MANTER O
USUFRUTO APS A MORTE DO USUFRUTURIO.
E se for de imvel e eles continuarem a residir nele, o nproprietrio poder retir-los pela via possessria, que p/preservar esse carter
pessoal que se reveste o usufruto.
Direitos Reais Capanema 2004

197

Quando o usufruto se constitui sobre imvel o que muito


freqente, obvio que ele ter que ser registrado no RGI, at p/que no caso de
alienao da nua-propriedade, o adquirente no seja surpreendido.
Ao contrrio do que muitos imaginam, o n-proprietrio no est
impedido de alienar o imvel, s que ele s pode alienar a nua propriedade, pq
ningum pode alienar mais do que tem.
O n-proprietrio no tem uma ppe plena, ele tem uma ppe
limitada, ou seja uma nua ppe, isso ele pode alienar, posso adquirir a nua ppe, tenho
que saber que terei que respeitar o usufruto.
O usufruto quando se tratar de imveis, tem que ser registrado, tb
nada impede que se constitua um usufruto em beneficio de uma nica pessoa, de um
nico usufruturio o que mais comum, mas tb nada impede que a mesma coisa seja
dada em usufruto a mais de uma pessoa.
E neste caso os quinhes podem ser iguais ou desiguais. Posso
dar um imvel em usufruto a 3 pessoas, cabendo o usufruto do imvel a um, e a
cada um dos usufruturios, como pode se 1/3 p/cada um.
No silncio do ttulo constitutivo havendo vrios usufruturios,
presume-se que os quinhes sejam iguais. Tb havendo vrios usufruturios, o nuproprietrio ao constituir o usufruto, pode estabelecer o direito de acrescer entre os
usufruturios.
Mas o direito de acrescer p/os usufruturios deve vir expresso, pq
no silencio do titulo havendo vrios usufruturios, no h direito de acrescer.
O que significa que se morrer um dos usufruturios, a sua cota
retornar ao n-proprietrio, e a proporo que os usufruturios morram, o nuproprietrio vai adquirindo a ppe plena de cada uma dessas fraes.
At que morrendo o ltimo, o n-proprietrio recuperar a ppe
plena, mas o direito de acrescer tem que ser expresso, o nu-proprietrio ento
estabelece que morrendo um usufruturio, a sua cota se dividir entre os usufruturios
remanescentes.
E assim sucessivamente, a cada usufruturio que morra, o seu
quinho se repartir entre os remanescentes. E o n-proprietrio s recuperar a ppe
plena quando morrer o ltimo usufruturio.
Tudo isso comprova o que lhes falei, da grande flexibilidade que
alei confere, p/as partes institurem o usufruto. Aqui no art. 1335, diz que os ttulos de
credito podem ser objetos de usufruto.

Direitos Reais Capanema 2004

198

Posso conceder 3 usufruto de ttulos de credito, p/que ele


receba os rendimentos da decorrentes. Animais podem ser objetos de usufruto,
qualquer bem pode ser objeto de usufruto.
Qualquer bem econmico pode ser objeto de usufruto, sendo
imvel obrigatrio registro no RGI, no sendo registra-se no cartrio de ttulos e
documentos.
O nosso tempo se esgotou, e na aula que vem ainda ser
dedicada ao usufruto, prazer em v-l
Aula do dia 18/5/04
Com uma rapidssima recordao, lhe dissemos que o usufruto
um direito real que se exerce sobre coisa alheia, direito real limitado de uso e fruio, e
que no usufruto, o proprietrio de uma coisa que pode ser mvel ou imvel , pode ser
uma universalidade ou uma frao ideal de bens.
O proprietrio dessa coisa, destaca da ppe os poderes de usar e
fruir a coisa, transferindo uma 3 pessoa que o usufruturio, enquanto que esse
proprietrio passa a ser o n-proprietrio pq est despido de alguns dos poderes
inerentes ppe.
Tb lhes falei que o usufruturio, passa a ser o possuidor direto da
coisa podendo se valer dos interditos possessrios, p/defender essa posse direta
inclusive o do n-proprietrio, se este vier a turbar a sua posse.
O n-proprietrio o possuidor indireto da coisa, portanto no
usufruto, h o desdobramento da posse tal como acontece na locao, no comodato.
Falei que esse usufruto pode se constituir de maneira vitalcia s
se extinguindo c/a morte do usufruturio, ou p/tempo determinado, pode ser conferido a
um nico usufruturio ou a vrios, quando ento poder haver ou no, o direito de
acrescer entre os usufruturios.
Mas esse direito de acrescer s existir se expressamente previsto
no ttulo constitutivo do usufruto. O direito de acrescer significa que morrendo um dos
usufruturios o seu quinho da coisa, se acrescer aos demais.
Os direitos do usufruturio esto nos arts. 1394 1399,
fundamentalmente ele tem direito posse, ao uso, administrao e percepo dos
frutos,p /isso eles se estabelecem.
Esses frutos podem ser naturais, industriais ou civis p/isso que
se eu constituo um usufruto sobre um imvel, o usufruturio pode alug-lo p/perceber
os frutos civis desse imvel, os aluguis.

Direitos Reais Capanema 2004

199

Esse usufruto pode recair em ttulos de crditos, quando caber ao


usurio perceber os seus rendimentos. Se o usufruto recai sobre animais semoventes,
pertencero ao usufruturio, as crias dos animais.
Em suma: os direitos do usufruturio esto aqui definidos, assim
como os deveres nos arts. 1400 a 1409. Entre esses deveres que esto aqui
explicitados e so auto-explicativos.
Mas o principal velar pela conservao da coisa, pq extinto o
usufruto a coisa ter que ser devolvida no estado em que se encontrava antes
ressalvado apenas os danos decorrentes do tempo.
Tb incumbe ao usufruturio pagar todos os impostos e taxas que
recaem sobre a coisa, tb ter que devolver ao n-proprietrio quando se extinguir o
usufruto, os frutos pendentes.
E a extino do usufruto est elencada no art. 1410. Em 1 lugar,
pela renncia ou morte do usufruturio, isso ressalta o carter pessoal do usufruto. A
morte do usufruturio extingue o usufruto, o que j no ocorre c/a morte do nproprietrio, os herdeiros deste, tero que respeitar o usufruto.
At o trmino do prazo se for temporal ou at a morte do
usufruturio se vitalcio. Mas nada impede que o usufruturio renuncie ao usufruto,
entendendo que no mais precisa do beneficio dele decorrente, s que a renuncia tem
que ser expressa.
Se for imvel, averbada no RGI. Pelo termo de sua durao que
s se aplica bvio, ao usufruto p/tempo determinado e no ao vitalcio. Pela extino
da pessoa jurdica em favor de quem foi estabelecido, ou pelo decurso de 30 anos.
Isso a uma mudana, o ACC dizia que o usufruto institudo em
favor de pessoa jurdica sem prazo determinado, extinguir-se-a c/100 anos, e agora
baixou p/30 anos.
Pela cessao do motivo que o origina, vou dar ex. que falaremos
a seguir. O usufruto legal se extingue pela cessao da causa, como p/ex: os pais tem
o usufruto sobre os bens dos filhos menores, quando os filhos atingem a maioridade
cessa esse usufruto.
Esse o ex: clssico nessa hiptese, extino de usufruto pela
cessao do motivo de que se origina. Se o examinador lhes pedir um ex:, esse. a
extino do usufruto legal, concedido aos pais sobre os bens dos filhos menores, e que
cessar quando os filhos se tornarem capazes.
Pela destruio da coisa, de que adiantaria manter o usufruto, se a
coisa pereceu e no pode mais gerar qualquer fruto. Pela consolidao, chama-se
consolidao, quando o usufruturio se transforma em proprietrio da coisa.
Direitos Reais Capanema 2004

200

Imaginemos que o n-proprietrio seja o pai do usufruturio, e que


o usufruturio seja o seu nico herdeiro. Morrendo o pai, o usufruturio seu nico
herdeiro, herdar a nua-propriedade, e a ela se converter em ppe plena, pq ela se
consolidar em mos do usufruturio. Isso que se chama consolidao.
P/culpa do usufruturio se p/ex. ele no pagar os impostos e
encargos deteriorar a coisa p/culpa sua, no fazer os reparos e as obras de
conservao, tudo isso pode levar a extino do usufruto, p/culpa do usufruturio. E
finalmente pela inrcia do usufruturio ou seja o no uso da coisa
Falemos agora do usufruto legal, pq at agora falvamos do
usufruto convencional,que aquele que se estabelece livremente entre o proprietrio e
o usufruturio.
Ele pode se constituir p/atos inter vivos, que muito freqente, ou
p/testamento, mas tb existe o usufruto lega que institudo p/lei, independente da
vontade das partes.
O ACC tratava de 2 usufrutos legais, o 1 era o chamado usufruto
vidual, que se concedia ao cnjuge sobrevivente, quando o regime de bens no era da
comunho universal.
O art. 1611 do ACC dizia que no sendo o regime de bens o da
comunho universal, o cnjuge sobrevivente teria o usufruto de dos bens do cnjuge
falecido, se tivesse ele deixado descendentes comuns ou no comuns. Quer dizer, c/o
prprio cnjuge vivo, ou c/outra pessoa.
Isso se o regime de bens no fosse o de comunho universal, pq?
Pq se o regime fosse o da comunho universal, o cnjuge sobrevivente teria dos
bens, como ppe plena seria meeiro.
E sendo meeiro, pode perfeitamente dispensar esse benefcio, no
ficaria mingua de recursos, no ficaria dependendo da caridade alheia. Ora, se o
regime no fosse o da comunho de bens, o cnjuge poderia nada herdar e p/ter como
sobreviver a lei lhe conferia o usufruto de dos bens.
Se o cnjuge falecido no tivesse descendentes, mas tivesse
ascendentes, o sobrevivente teria o usufruto de dos bens do falecido, a aumentava
o percentual do usufruto, se s houvesse ascendentes.
Alei 8971, tb estabelecia isso p/o companheiro sobrevivente,
embora tecnicamente no se pudesse falar nesse caso em usufruto vidual, pq a
palavra vidual vem de viuvez,.

Direitos Reais Capanema 2004

201

E entre companheiros no h viuvez, mas p/analogia como o


esprito era o mesmo falava-se, embora arranhando a semntica e a tcnica, em
usufruto vidual entre companheiros.
O NCC EXTINGUIU ESSA FIGURA , NO H MAIS QUE SE
FALAR EM USUFRUTO VIDUAL .
A razo atual pq o NCC diz que o cnjuge sendo o regime o da
separao ou da comunho parcial, s havendo a inventariar bens exclusivos do
falecido, o cnjuge agora concorre a herana, c/os descendentes e os ascendentes,
no ficar mingua de recursos.
Ao contrrio, receber uma parte da herana na qualidade de
herdeiro necessrio, e concorrendo c/os ascendentes e os descendentes. Inclusive o
cnjuge fica em posio melhor que os descendentes, pq se os descendentes so
comuns, ou seja, so do falecido e do sobrevivente, o cnjuge ter garantido uma
parcela mnima de da herana.
E os outros que sero divididos igualmente entre os filhos, se
tiver 10 filhos, o cnjuge receber da herana, e os que sero partilhados entre
os 10 filhos. Portanto o cnjuge ficar c/uma parcela maior que os descendentes.
Isso uma mudana extraordinria do NCC! E se o cnjuge
concorrer c/os ascendentes qualquer que seja o regime de bens, a ter da herana,
cabendo a outra aos ascendentes do cnjuge falecido.
P/isso no h mais a menor necessidade, de se estabelecer o
usufruto vidual, a discusso est em torno dos companheiros, pq o NCC nada fala no
captulo que fala da unio estvel.
E a doutrina majoritria tem entendido que o NCC revogou a lei
8971, que criava o usufruto vidual p/os companheiros. razovel o entendimento pq tb
o companheiro, concorre agora a herana como meeiro de todos os bens adquiridos na
constncia da unio.
Essa figura do usufruto legal, o vidual desapareceu c/o NCC, mas
havia uma outra espcie de usufruto legal que se mantm no NCC, portanto no digam
que desapareceu o usufruto legal, ele continua existente.
E o usufruto que se confere aos pais sobre os bens dos filhos
menores, claro que estamos nos referindo aos bens particulares dos filhos menores.
o caso dos menores abonados que tem patrimnio prprio, o que perfeitamente
possvel.
Imaginemos que um av muito rico tenha feito um testamento,
beneficiando um neto que acabou de nascer, logo depois o av morre e esses legados
so transferidos ao legatrio que o neto de 1 ano.
Direitos Reais Capanema 2004

202

Esse neto passa a ter patrimnio prprio, os bens no foram


deixados p/os seus pais, foram deixados p/ele. Esses bens passam a ser de ppe
exclusiva do filho menor, no se confundindo c/o patrimnio dos pais.
S que evidente que o menor no poderia administrar esses bens!
Confia-se administrao desses bens aos pais, e o usufruto p/que os pais possam
tirar desses bens os frutos, os proveitos econmicos p/us-los na criao do menor.
E isto est aqui reproduzido no art. 1689 que diz: O pai e a me ,
enquanto no exerccio do poder familiar, ( s durante o poder familiar, se eles esto
destitudos do poder familiar, j no sero usufruturios dos bens dos filhos menores),
I- So usufruturios dos bens dos filhos; II- Tm a administrao dos bens dos filhos
menores sob sua autoridade.
Evidentemente que alcanada a maioridade tornando-se os filhos
capazes, cessa o usufruto legal, e a a ppe se consolida de forma plena nas mos dos
filhos.
Ento no se esqueam dessa figura do usufruto legal que se
mantm em relao aos pais e os bens dos filhos menores, durante o poder familiar, e
tb no se esqueam que o usufruto vidual desapareceu em virtude dessas
modificaes do direito sucessrio, na ordem de vocao hereditria.
Falemos agora do USO que como dizia San Tiago Dantas, o uso
um usufruto menor. Todos os direitos que o usufruturio tem, tb os ter o usurio.
Tudo que o usufruturio puder fazer em relao coisa, tb poder
faz-lo o usurio. P/isso o usurio tem a posse, a administrao e pode retirar da coisa
todas as suas utilidades econmicas.
O usurio pode usar a coisa exclusivamente em seu proveito, pode
alugar, ceder a coisa 3 onerosamente p/retirar os seus frutos civis, e p/isso muita
gente no consegue vislumbrar a diferena entre o usufruto e o uso.
Tanto o usufruturio quanto o usurio, podem perfeitamente ceder
a posse da coisa 3 mediante remunerao. A diferena que o usufruto no
institudo em razo direta das necessidades do usufruturio.
O que significa dizer, que ainda que o usufruturio j prescinda do
benefcio, no poder o n-proprietrio, s p/essa razo, pedir a extino do usufruto.
Claro que, se o usufruturio tiver uma boa formao tica e percebendo que no mais
precisa do beneficio, renunciar a ele, mas isso iniciativa dele.
O n-proprietrio no pode pedir em juzo a extino do usufruto,
s sob a alegao que o usufruturio enriqueceu, tornou-se muito mais forte

Direitos Reais Capanema 2004

203

economicamente. Principalmente no usufruto vitalcio que persistir at a morte do


usufruturio, ainda que ele se torne a pessoa mais rica da cidade.
J o uso estabelecido em razo do usurio e de sua famlia, o
uso p/prover as necessidades de sobrevivncia do usurio e de sua famlia, o que
significa dizer que passando o usurio a prescindir desse beneficio, ele poder ser
extinto.
H uma parte da doutrina que diz que, p/ex: se o usurio alugar a
coisa p/R$5000,00, e ele se verificar que p/o seu sustento bastam R$ 1000,00, ele s
teria direito a R$ 1000,00 e os R$4000,00 restantes, seriam do n-proprietrio.
Portanto no uso sempre preciso examinar se ainda necessria
a manuteno desse direito real p/a subsistncia do usurio, e de sua famlia.
Essa a nica diferena, tanto que o NCC diz que aplicam-se ao
uso, as mesmas regras do usufruto no que couber. Esse no que couber exatamente
p/fazer essa distino.
O NCC diz no art. 1412, que avaliar-se-o as necessidades
pessoais do usurio, conforme suas condio social e o lugar onde viver, olha como o
NCC foi cauteloso, deixando mais uma vez ao juiz, discricionariedade p/fixar esse valor.
Isso vai depender da condio social do usurio e do lugar onde
ele vive, pq todos ns que temos um mnimo de experincia da vida, sabemos que as
despesas de subsistncia dependem muito disso.
Elas no so iguais p/todos, embora no h nenhum rano elitista
no que vou lhes dizer, pq uma contingncia da vida em sociedade capitalista como a
nossa, quem est num extrato social mais elevado, na pirmide social tem custos mais
elevados do que quem est na base dessa pirmide.
Quanto mais se sobe na pirmide social, mais se gasta p/a
sobrevivncia, surgem novas necessidades, que uma pessoa que est na base da
pirmide no tem, que no so luxo mas so inerentes quela condio.
P/outro lado o lugar em que a pessoa vive, tb influi. Viver no RJ e
SP, exige muito mais despesa do que quem vive numa pequena cidade do interior, sem
diverses nem tentaes, sem bingo!
P/isso que o NCC c/extrema sensibilidade p/a realidade social
disse isso. Olha mais uma vez, a questo da discricionariedade! O NCC no poderia
dizer provado que o usurio tenha uma despesa superior a R$ 1000,00, extingue-se o
uso.
Pq R$ 1000, 00 poderia ser uma misria p/uns e no p/outros, o
NCC ao contrrio foi muito genrico.
Direitos Reais Capanema 2004

204

A seguir o NCC ainda faz outra recomendao ao juiz , no 2, ao


dizer : As necessidades da famlia do usurio compreendem as de seu cnjuge dos
filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico.
OBS: e obviamente o companheiro, isso mais um defeito do
NCC, como o projeto foi anterior ao instituto da Unio Estvel, varias vezes ele s fala
em cnjuge no houve o cuidado de acrescer o companheiro, que dever ser suprido
pela doutrina e jurisprudncia.
Filho obvio no interessa mais o estado do filho, pode ser
natural, adulterino, o mais engraado que o NCC repetindo o texto do anterior, fala
em filho solteiro no fala capaz, ou incapaz.
O que importa que morem c/os pais, e se insiram nas despesas
da famlia, e hoje cada vez maior os filhos maiores e solteiros que moram c/os pais.
Quanto as pessoas do servio domstico, elas tb se inserem nas despesas da famlia.
E finalmente o art. 1413 se limita dizer que se aplica ao uso as
mesmas regras do usufruto, no preciso dizer mais nada. Quanto ao usufruto e ao
uso, vale a pena fazer um comentrio ligado locao.
muito freqente que o usurio e o usufruturio aluguem a coisa
exatamente p/tirar proveito da coisa, e a o legitimado nico p/alugar o imvel o
usufruturio, o contrato de locao feito pelo n-proprietrio, nulo!
Sabem pq? Pq o n-proprietrio no dispe da posse, ele
possuidor indireto, possuidor indireto no dispe da posse. Quem pode dispor da posse
o possuidor direito.
S quem pode alugar o imvel o usufruturio, jamais o nuproprietrio, como se fosse uma locao non dominum, mas a no possuidor, o
contrato nulo, o n-proprietrio no est legitimado p/receber aluguis.
Aquele crdito de aluguis no pertence ao n-proprietrio mas ao
usufruturio, tb s o usufruturio e mais ningum alm dele est legitimado p/ocupar o
plo ativo da ao de despejo.
O n-proprietrio no pode despejar o locatrio enquanto o
usufruto estiver vigorando. Quem assina o contrato de locao como locador o
usufruturio, quem recebe os aluguis e d quitao, o usufruturio, e quem pode
despejar o inquilino e pedir a extino do contrato, o usufruturio.
Agora, extinto o usufruto qualquer que seja a causa, ou pela
renuncia, ou decurso do tempo, pela morte do usufruturio, em suma: extinto o usufruto
qualquer que seja a causa, o n-proprietrio poder denunciar a locao, ainda que ela
esteja vigorando p/tempo determinado.
Direitos Reais Capanema 2004

205

Ainda que faltem 4 anos, p/terminar a locao, o n-proprietrio


no estar obrigado a respeit-lo, pode denunciar imediatamente a locao,
notificando o locatrio concedendo-lhe um prazo p/ desocupao voluntria de 90 dias,
mesmo vigorando o prazo determinado.
E p/uma razo obvia, o n-proprietrio no participou da relao
contratual, e como os contratos so relativos aos contratantes no se pode compelir o
n-proprietrio, do qual no participou, pq quem fez o contrato foi o usufruturio.
E o ex: daquilo que se chama erroneamente de denuncia vazia.
Erroneamente pq no nem denuncia nem vazia, um caso de resilio unilateral.
Chama-se vazia pq no se precisa declinar o motivo pelo qual est se dissolvendo o
contrato, mas no vazia pq a causa a extino do usufruto.
Mas h uma exceo, h uma hiptese do n-proprietrio no
poder denunciar a locao, pelo simples fato de se ter extinto o usufruto. se o nproprietrio anuiu expressamente c/a locao feita pelo usufruturio.
Ou seja, se no contrato de locao celebrado pelo usufruturio, o
n-proprietrio comparece e manifesta expressamente a sua anuncia, evidente que
pelo princpio da boa-f, o n-proprietrio no pode extinguir a locao, se ainda estiver
vigorando p/tempo determinado.
Mas quando for p/tempo indeterminado, ele poder denunciar
pelas outras causas previstas em lei. Sabem pq? que se o n-proprietrio
concordou c/a locao, como se ele prprio a tivesse feito.
Mas essa concordncia, tem que ser expressa. H questes que
j chegaram aos tribunais, interessantssimas! Num dos casos, o n-proprietrio figurou
como testemunha da locao, dizia l testemunha, e a extinguiu-se o usufruto, o nproprietrio denunciou o contrato e o locatrio alegou que ele anuiu c/o contrato p/ t-lo
firmado como testemunha. Entendeu o tribunal, que isso no era uma concordncia
expressa, o que no significa dizer que anuiu a locao.
Num outro caso em que atuei como advogado, quem assinou o
contrato de locao foi a usufruturia mas representada p/sua procuradora que era sua
filha e na-proprietria.
Isso acabou em embargos infringentes, perdi em 1 grau, reformei
a deciso p/2 a 1 no 2 grau, e nos embargos confirmaram o voto majoritrio e
concederam o despejo, foi muito discutido, mesmo nos embargos foi concedido p/ 3 a
2!
Era o caso de uma senhora muito idosa que doou o apt filha
nica, que ficou sendo a nua-proprietria e a senhora a usufruturia, mas como esta

Direitos Reais Capanema 2004

206

era muito idosa, a sua procuradora era a filha, e na condio de mandatria, ela fez o
contrato de locao.
L aparecia locadora, fulana de tal, pp a filha, e o locatrio. Ai me
morreu , a filha denunciou a locao, o locatrio sustentou que havia anuncia, pq foi a
prpria nua-proprietria quem fez o contrato e o assinou como procuradora.
Eu ganhei, pq disse que a lei fala em concordncia expressa e no
caso, ela manifestou a vontade apenas como mandatria da locadora, p/que houvesse
anuncia ela teria que assinar 2 vezes o contrato.
Assinaria como locadora com o pp(por procurao) antes do seu
nome e em baixo assinaria sem o pp, a ela estaria anuindo c/o contrato.
Acredito que hoje eu perderia a causa, se ela fez o contrato como
mandatria, pelo princpio da boa-f objetiva, ela estaria anuindo c/a locao, seno
no poderia fazer o contrato.
E h uma outra hiptese em que o n-proprietrio no pode
denunciar a locao se a ppe se consolida na mo dele. A hiptese a seguinte: o
usufruturio alugou o imvel no curso da locao, ele herda ou compra a nuapropriedade.
Ora, como vai denunciar a locao se foi ele mesmo quem fez
quando era usufruturio? Seria uma imoralidade ! Esto a as 2 hipteses em que o nproprietrio, mesmo depois de extinto o usufruto, no pode despedir o locatrio.
1 se ele anuiu expressamente c/a locao, e 2 se a ppe se
consolidou em suas mos. O mesmo ocorre c/o usurio, exatamente o mesmo! Ele
pode alugar o imvel, mas extinto o uso, o n-proprietrio, poder denunciar a locao.
Passemos agora a HABITAO, em direito h umas famosas
trindades! J repararam que h umas figuras jurdicas que aparecem sempre juntas e
sempre de 3 em 3? 1: calnia, injria e difamao, 2: usufruto, uso e habitao, e 3:
penhor, hipoteca e anticrese.
Como dizia San Tiago Dantas, o uso o usufruto menor e a
habitao, menor ainda. H vrias diferenas entre o usufruto, o uso e a habitao. A
1 que o usufruto e o uso podem recair sobre bens moveis e imveis, sobre ttulos de
crdito.
Mas a habitao s recai sobre imvel e assim mesmo residencial,
no h direito de habitao sobre coisas mveis como p/ex:computador.
Outra diferena, que o direito de habitao s confere a seu
titular o direito de morar p/fins residenciais, no h direito de habitao p/exercer o
comrcio do imvel.

Direitos Reais Capanema 2004

207

Tanto que se o titular desse direito no estiver residindo no imvel,


ele perde esse direito, extingue-se o direito. Ele jamais poder emprestar o imvel em
comodato 3, muito menos alug-lo, basta isso p/extinguir o direito de habitao, isso
uma diferena enorme!
P/isso esse direito de habitao muito mais restrito do que o
usufruto e o uso. ESSE DIREITO DE HABITAR GRATUITO, o titular do direito de
habitao residir gratuitamente no imvel, no s ele como sua famlia, o direito
intuitu familiae.
Aplicam-se habitao diz o NCC, as mesmas regras do usufruto
no que couber. O direito de habitao aparece no livro das sucesses e no direito de
famlia, esse direito est sempre ligado a idia do cnjuge ou companheiro.
O art. 1611 do ACC que tratava do usufruto vidual, tb estabelecia o
direito real da habitao s que agora quando o regime fosse o da comunho universal
de bens!
Se o regime no era o da comunho universal, o cnjuge
sobrevivente tinha o usufruto vidual, e j expliquei, que era p/ele no ficar sem
condies de sobrevivncia.
Mas se ao contrrio o regime era o do comunho universal, ele no
tinha direito ao usufruto vidual, j que teria dos bens.
Mas em compensao se o regime era o da comunho universal, o
cnjuge sobrevivente tinha o direito real da habitao sobre o imvel em que o casal
residia desde que seja o nico a inventariar desta natureza.
Sabem pq se criou isso? Vcs vo entender! Imaginem vcs que o
marido morre deixando viva e 3 filhos, o nico bem a inventariar era esse imvel ou
ento era esse imvel automvel, dinheiro, lojas, galpo etc.
Mas de imvel residencial s tinha esse, era onde o casal morava.
Como o regime era de comunho universal do apt da viva, e a outra era dos
herdeiros.
Esse apt era partilhado da viva e dos herdeiros, que
poderiam fazer os herdeiros no dia seguinte ao trmino do inventrio? Pedir a extino
do condomnio.
e um direito potestativo dos condminos num condomnio
voluntrio pedir a sua extino. E como seria a extino do condomnio sendo a coisa
indivisvel? Pela alienao judicial.

Direitos Reais Capanema 2004

208

O que aconteceria c/a viva? Estaria na rua, no teria onde morar.


verdade que ela poderia comprar c/a parte dela outro imvel, mas haveria a quebra
psicolgica ao ter que deixar o imvel onde residia, o que poderia ser dramtico!
O legislador preocupado c/essa situao do vivo ou da viva, que
tivesse que sair do imvel residencial onde o casal habitava, conferiu o direito real de
habitao.
O que significa dizer que o vivo ou viva teria o direito de
continuar a residir gratuitamente no imvel sem pagar nada aos herdeiros mas
enquanto mantivesse a viuvez! O ACC era taxativo, se o vivo voltasse a se casar ou
constitusse uma unio estvel, perderia o direito real de habitao.
Tb se houvessem outros imveis residenciais a serem
inventariados, no haveria direito real de habitao, pq seria vivel o vivo habitar em
outro imvel que lhe coubesse na partilha.
A lei 8971/94 ao tratar dos direitos sucessrios dos companheiros,
no falava do direito real de habitao, s falava do usufruto vidual. Mas a lei 9278/96
incluiu o direito real de habitao p/o companheiro, ou companheira.
Isso at suscitou uma grande polmica doutrinria que at hoje
no se esclareceu. Uma corrente doutrinaria sustentava esse dispositivo da lei 9278
era inconstitucional.
O que se sustentava que a CR mandava conferir aos
companheiros os mesmos direitos que se confere aos cnjuges. No se pode conferir
ao companheiro mais direito do que tenham os cnjuges, ou direitos que os cnjuges
no tenham.
E p/uma razo clara! O ideal da sociedade brasileira continua
sendo o casamento, a famlia legtima continua sendo o ideal da sociedade, portanto
um princpio programtico da CR, incentivar a converso da unio estvel em
casamento.
Isso uma regra programtica da CR, o Estado deve incentivar a
converso da famlia concubinria em legitima. Ora, se vc conferir mais direito aos
companheiros do que aos cnjuges, estaramos fazendo inverso do comando
constitucional, estaramos incentivando a no casar, pq casando perderia direitos!
Raciocinem, o direito real de habitao, s era conferido ao
cnjuge sobrevivente quando o regime de bens era o de comunho universal, isso
significava dizer que na comunho parcial, nem pensar em direito real de habitao.
O ACC era taxativo! S se confere direito real de habitao pelo
ACC quando o regime de bens o da comunho universal. S que a lei 9278/96

Direitos Reais Capanema 2004

209

conferia o direito real de habitao aos companheiros, e na unio estvel o regime o


de comunho parcial de bens!
A lei criou p/o companheiro um direito que negado ao cnjuge. O
cnjuge casado pela comunho parcial, no tem direito real de habitao, o
companheiro tem!
Isso nunca foi esclarecido! Ningum se dignou a ir ao supremo,
p/discutir, essa dvida nunca ficou esclarecida, e atualmente a tendncia entender
que essas leis foram revogadas.
Quais so as novidades que agora o NCC traz em relao ao
direito real de habitao? Ele est mantido p/os cnjuges e os companheiros, tb
quanto ao nico imvel residencial em que o cnjuges e os companheiros residirem.
MAS H UMA NOVIDADE IMPRESSIONANTE, NO H MAIS A
VINCULAO MANUTENO DA VIUVEZ! SIGNIFICA DIZER QUE O CNJUGE
MANTER O SEU DIREITO REAL DE HABITAO MESMO VOLTANDO A SE
CASAR.
Esto ai os comentrios do direito real de habitao, e suas
restries comparando c/o usufruto e o uso.
Chegamos agora a outro direito real importantssimo! Esse
falaremos c/muito empenho pq ele aparece pela 1 vez no NCC. No que ele tenha
sido criado no NCC, ele j existia antes, mas no no NCC.
a 1 vez que o CC inclui no rol dos direitos reais, O DIREITO
REAL DO PROMITENTE COMPRADOR, O CHAMADO DIREITO REAL AQUISITIVO,
OU DIREITO REAL DE AQUISIO.
No foi o NCC que o criou, esse direito surgiu h muito tempo no
decreto lei 58/37. S que esse direito real do promitente comprador de imvel, referiase apenas aos promitentes compradores de lotes de terreno, os loteamentos.
No se aplicava a quem prometesse comprar casa, galpo, ou
apartamento. Esse direito era exclusivo dos promitentes compradores de lotes de
terreno. Foi uma lei importantssima! Na minha opinio to importante socialmente
falando, quanto o CDC, a lei do inquilinato e o NCC.
Que so leis paradigmticas, leis de grande contedo social! O que
acontecia naquela poca era dramtico erro o seguinte: C/a revoluo de 1930 que
2 socilogos e historiadores foi a maior de todas, pq as outras revolues tinham mais
cunho poltico, queria-se mudar governantes,etc.

Direitos Reais Capanema 2004

210

Mas a revoluo de 30 foi uma revoluo social e econmica o se


queria mudar era o modelo econmico e poltico brasileiro, da se chamar a velha
republica e a nova republica depois de 1930.
Foi a revoluo de 30 que iniciou um processo de industrializao
no Brasil, que at ento era primaria, alicerada exclusivamente na agricultura no se
produzia nenhum produto industrializado no pas.
E nem havia interesse nisso, pq os dominadores do poder eram os
aristocratas rurais,os fazendeiros de MG, os cafeicultores de SP. Era a repblica do
caf c/leite pq num dos quadrinios se elegia o presidente pelos pecuaristas mineiros
e no seguinte pelos cafeicultores paulistas, era um acordo!
Os presidentes estavam servio dos proprietrios rurais,
atendiam aos interesses dos proprietrios rurais, e o governo revolucionrio de 30 veio
p/mudar essa situao, e c/isso comeou a industrializar o pas p/diminuir o poder
poltico dos fazendeiros.
O processo de industrializao traz em qualquer pas do mundo,
uma conseqncia inevitvel, o crescimento das cidades e o xodo rural, isso
inevitvel.
As fbricas se estabelecem nas periferias urbanas e no nos
confins dos campos, pq preciso escoar a produo, e preciso estrada, preciso mo
de obra e isso se tem junto cidade e no no campo.
No se v fbrica isolada na floresta amaznica, se v fbrica nas
periferias das grandes cidades mdias. C/o processo de industrializao c/a criao da
Siderrgica Nacional, passou-se a fabricar ao no Brasil, as populaes rurais que
viviam do trato da terra, comearam a migrar p/as cidades atradas pela miragem do
emprego nas fbricas, que era o sonho de todo trabalhador, o emprego na fbrica era
muito mais ameno do que o trato na terra.
O que era uma iluso, o emprego na fbrica exige mo de obra c/o
mnimo de qualificao o que no era o caso do campo. Empregar um industririo
analfabeto c/as mos calosas era difcil!
Esse foi um dos fatores tb de favelizao dessas cidades, essas
pessoas no tinham como arranjar colocao, e tb no pretendiam plantar milho e cana
na cidade.
Chegavam do campo e a 1 coisa que faziam antes mesmo do
emprego, era procurar uma lugar p/construir uma casinha e a os especuladores que
sempre aparecem, comearam a lotear essas periferias urbanas, cuja terra no valia
nada no tinha nenhum servio, no tinha luz, rua, gs, nem gua era s solo!

Direitos Reais Capanema 2004

211

Dividiam isso em milhares de pequenos lotes e prometiam vender


esses lotes p/ preos bem convidativos e c/pagamento parcelado a perder de vista em
20 anos.
E esses infelizes rurcolas prometiam comprar esses lotes, quase
todos analfabetos assinavam c/o dedo, uma explorao total! Eles compravam esses
lotes, construam ali seus barracos, arranjavam um empreguinho e comeavam a pagar
as prestaes.
S que c/o tempo esses loteamentos comearam a valorizar, pq a
cidade comeava a inchar e aqueles loteamentos que estavam 2km do centro,
tempos depois, j estavam colados no centro.
Os prefeitos comearam a estender os servios urbanos a esses
loteamentos, instalando luz, ruas, gua encanada, transporte, transformando o local
num bairro.
Um lote que fora comprado p/3 contos de reis, j estava valendo
15 da a 2 ou 3 anos, pq valorizou c/as instalaes. A o que acontecia? Os promitentes
vendedores tinham todo o interesse em recuperar esses lotes, pq recuperando,
poderiam revend-lo a 15!
Eles comearam a dificultar o pagamento das prestaes, muitos
desapareciam propositadamente transferiam seu escritrio, p/que quando os
promitentes compradores chegassem e no os encontrassem, pensassem que foram
bafejados pela sorte, achando que o vendedor sumiu e que jamais seriam cobrados!
O promitente vendedor esperava juntar 10 meses de prestaes
no pagas entravam c/pedido de resciso de contrato, naquele tempo no havia
nenhuma lei, obrigando 1 a notificar, era sumrio!
No interessa a purgao de mora, pq no havia nenhuma lei que
garantisse o direito de purgar mora, eles retomavam esses lotes aos milhares! Ora, pq
o promitente comprador no pagava pq foi induzido a isso, ora, pq realmente estavam
desempregados, no tinham como pagar.
Essa situao tomou ares de drama urbano, isso acontecia
milhares de vezes, os promitentes compradores desses lotes que depois de regarem a
terra c/o suor e sangue de seu sacrifcio, perdiam esses imveis, inclusive no
podendo recuperar o que haviam pagos at ento.
A situao ficou to dramtica que o presidente Getlio Vargas que
era o pai do povo, foi o 1 presidente que se preocupou c/o povo, enquanto os outros
presidentes se preocupavam em garantir os privilgios da aristrocacia rural.

Direitos Reais Capanema 2004

212

Ento Getlio em pleno estado novo, ditador absoluto, fechou o


Congresso e passou a legislar atravs de decretos-leis monocraticamente. Um desses
decretos -lei foi o 58/37 no inicio do Estado novo.
O que fez esse dec. lei? Mudou tudo! Criou esse direito real de
aquisio do promitente comprador, passou a exigir que esses loteamentos s
pudessem ser comercializados quando registrados no RGI , foi a 1 coisa.
Depois se verificava que muitos desses loteamentos nem eram dos
promitentes vendedores no estavam registrados, tinham que registrar. Nesse registro,
tinha que conter a planta do loteamento c/a descriminao dos lotes, foi o precursor do
memorial descritivo, que depois surgiu na lei 4591/64.
a mesma coisa, o loteador p/ lanar o loteamento, tinha que 1
registrar no RGI o titulo de propriedade e o projeto. Apresentava uma minuta de
compromisso de compra e venda.
E todos tinham que obedecer quele modelo, no se admitia que
se modificasse as condies, eles eram impressos, foi o precursor do contrato de
adeso.
Veja a importncia desse decreto lei! Tenho p/esse decreto o maior
entusiasmo! Algumas leis so paradigmticas, como a lei das estradas de ferro, em
1912 tb extraordinria, so leis que mudam o comportamento.
O loteador s podia vender os lotes p/aquele modelo, 3 o dec. 58
tornou irrevogvel o compromisso, pq muitos loteadores diziam que no iam outorgar a
escritura definitiva, devolviam as parcelas pagas. O decreto tornou irrevogvel o
loteador no podia desistir do negcio pq o imvel se valorizou.
E ai que veio mais importante criou-se a figura da adjudicao
compulsria, estabelecendo que, completado o pagamento do preo, se o promitente
vendedor se recusasse a outorgar a escritura definitiva, o promitente comprador podia
lhe mover uma ao de adjudicao compulsria.
E vejam como essa lei foi premonitria, pioneira, a lei j dizia pelo
rio sumarssimo, quem fala hoje em rito sumrio pensando que foi conquista da reforma
do CPC, est enganado! Rito sumrio est do dec. 58/37.
Exatamente como hoje, a 1 audincia logo, o juiz j mandava
citar p/comparecer a audincia, tinha que dar a sentena em 30 dias em rito sumrio,
sendo que o decreto ainda falava no superlativo.
E a sentena do juiz adjudicando o lote ao comprador, servia de
titulo aquisitivo e era levado ao Registro. Com isso, meus amigos, a explorao
dessa populao indefesa acabou.

Direitos Reais Capanema 2004

213

Os promitentes compradores de lotes passaram a ter uma


extraordinria proteo, e podiam invocar esse direito real de adquirir o imvel, era
direito real pq era direito dotado de seqela, ele aderia ao lote.
Isso teve um resultado estrondoso, socialmente foi extraordinrio.
Tive vrias vezes esses compromissos em mos quando era advogado da Ass. dos
proprietrios.
Esse compromisso era particular, impresso. O loteador s
preenchia o nome do comprador, o valor, a metragem. Uma vez registrado, tinha fora
de escritura pblica, tanto que se registrava no RGI. O comprador pegava aquele
papel da loteadora, ia p/o registro pblico.
E mais ainda, esse decreto 58, foi quem pela 1 vez, tornou
obrigatria a notificao premonitria do comprador p/ constitu-lo em mora, c/prazo de
15 dias p/pagar os atrasados.
Tudo isso surgiu nesse decreto, ele est no meu rol das leis mais
importantes j feitas nesse pas!
At hoje se adota esse sistema, tanto que isso uma exceo, na
promessa de compra e venda de imvel, no h mora ex re mesmo que se estabelea
o termo final do pagamento do preo no h mora ex re, a mora sempre ex persona.
O vendedor do imvel s pode pedir a resciso do contrato, depois
de notificar o comprador p/ constitu-lo em mora. irrelevante dizer que estava
previsto o dia do pagamento da parcela. No sendo paga a parcela no dia a mora ex
persona.
Nada disso havia antes do dec. 58 s que esse decreto s se
aplicava em loteamento, pq o drama social estava a. Aquilo era o ponto nevrlgico,
aqueles loteamentos transformavam-se em barris de plvora pq a revolta era
compreensvel dos que perdiam as suas casas.
O tempo foi passando e o decreto produzindo os seus efeitos, ele
criou o direito real de aquisio, criou o rito sumario p/as aes de adjudicao, a mora
ex persona, tudo isso foi criao do decreto 58.
S que c/o passar do tempo se percebeu que a mesma situao
poderia ocorrer c/adquirentes de imveis j construdos, casas j feitas apartamentos,
inclusive conjuntos populares!
E percebeu-se que j era necessrio estender essa proteo a
quem adquirisse imvel loteado ou no! E a surgiu o decreto 745 que j da dcada
de 60, quase 30 anos depois!

Direitos Reais Capanema 2004

214

O decreto 745 no fez nada alm do que estender a proteo do


58 ao compromisso de compra e venda de qualquer imvel loteado ou no. A lei do
parcelamento do solo urbano, tb foi muito importante pq manteve esse mesmo sistema.
So leis importantssimas, o dec. 58, o dec. 745, a lei do
parcelamento do solo urbano. Mas agora tudo isso se cristaliza e se consolida c/o
NCC.
Agora chegamos ao pice da pirmide, o NCC quem inclui entre
os direitos reais, o direito do promitente comprador, e tanto faz ele no faz qualquer
distino, se comprador de lote, de edifcio, de casa , irrelevante.
E o diz o NCC mediante promessa de compra e venda, c/a
evoluo do tempo o termo compromisso foi substitudo p/promessa, s uma questo
semntica.
Em que no se pactuou o arrependimento, observao
importante, a lei no aboliu o direito de arrependimento e nem poderia pq esse direito
decorre da autonomia da vontade.
claro que se insere na promessa de compra e venda, o direito
de arrependimento, no h direito real de aquisio. O direito real de aquisio decorre
da irrenunciabilidade da promessa.
A lei diz que no silncio
da promessa ela se presume
irrenuncivel, no precisa dizer que o compromisso irrevogvel, o que a lei diz que
p/se arrepender tem que ser expresso.
No silncio da promessa a presuno que ela irrevogvel,
conforme o art. 1417, o NCC consagra definitivamente o instrumento particular como
hbil, p/promessa de compra e venda, no precisa mais fazer p/instrumento pblico.
H uma razo de ser, a lei exige o instrumento pblico p/a
aquisio do domnio, mas a promessa de compra e venda no transfere o domnio, ela
gera o direito real a adquirir o domnio, mas no hbil p/si s transferir o domnio.
P/isso no h necessidade de instrumento pblico, a lei s exige
instrumento pblico p/contrato translativo de domnio, e lhes pergunto: A promessa de
compra e venda transfere o domnio? Claro que no! Ela gera apenas uma obrigao
de celebrar o contrato de compra e venda, mas no transfere o domnio.
Essa a razo de ser, de se permitir a forma particular de
promessa de compra e venda, pode ser at uma cobertura da Vieira Souto prometida a
vender p/5 milhes de reais, que pode ser feita at numa folha de bloco!

Direitos Reais Capanema 2004

215

A escritura de compra e venda tem que ser p/instrumento pblico.


Continuando o art. 1417: celebrada p/instrumento publico ou particular, e registrada
no cartrio do RGI, adquire o promitente comprador direito real aquisio do imvel.
P/encerrar a aula de hoje, vou me permitir um comentrio que est
agitando a doutrina. Quando foi feito o projeto do NCC em 75, esse dispositivo era
avanadssimo, pq 1 admitia a forma particular p/promessa, e 2 garantia o direito real
de aquisio, qualquer que fosse o imvel.
S que ele nasceu requentado, e at significa um retrocesso,
c/esse artigo estamos andando p/trs, e ao invs de proteger o promitente comprador
do imvel ns estamos prejudicando.
Havia uma smula do STJ que era seguida c/ tranqilidade pela
jurisprudncia, dizendo que no era necessrio o registro no RGI, p/conferir direito real
de aquisio.
O STJ admitia a adjudicao compulsria independente do registro
de imvel, atravs da smula 239, que clarssima, pois diz que no se condiciona o
registro da promessa ao RGI.
Agora lhes proponho um exerccio hermenutico, leiam o art.1417,
e lhes pergunto como ficar essa smula? Passa a ser contra legem se no for
revogada, pq est clarssimo no NCC que s haver direito real de aquisio se a
promessa estiver registrada no RGI.
O projeto nasceu muito antes dessa smula, a 1 hiptese o STJ
revogar a smula, 2 o STJ e a jurisprudncia se lixarem e continuar aplicando contra
legem no ser a 1 nem ser a ultima.
A jurisprudncia contra legem a mola propulsora da mudana
legislativa, ela que leva o legislador a mudar a lei. Tenho essa esperana, se o NCC
se baseia a funo social, a boa f, tudo isso leva a conduzir smula 239 que est
dentro da funo social.
Os juizes vo ter que ter coragem de decidir assim, decidir contra
legem e fundamentar muito bem na sentena. O NCC principiolgico, e um dos
princpios a da funo social, o princpio est acima da norma.
A norma manda registrar, mas o principio diz que no precisa e a
maioria dos juizes p/comodidade preferem decidir de acordo c/a lei, e no precisa
explicar nada.
O que na verdade hoje existe, que o promitente comprador de
imvel tem na minha opinio 3 opes p/obter o domnio. 1 pode propor ao de
adjudicao compulsria invocando o direito real de aquisio previsto no NCC.

Direitos Reais Capanema 2004

216

2 ele pode se valer do artigo 464 do NCC, pq a promessa de


compra e venda um contrato preliminar, e o art. 464 permite que a parte prejudicada
pelo arrependimento da outra, possa pedir ao juiz uma sentena que confira
definitividade.
Mas tb exige registro no RGI, no havendo registro ainda resta
uma ultima esperana bem mais frgil, que seria a execuo de obrigao de fazer, em
que se pediria ao juiz uma sentena que fizesse s vezes da vontade prometida emitir.
A o caminho bem mais longo, pq seria uma ao pessoal, mas
haveria ainda essa ltima esperana, trilhar esse caminho muito mais pedregoso mas
que pode levar ao final c/muito maior esforo ao mesmo resultado.
A mais eficaz a adjudicao compulsria, p/a qual se mantm o
rito sumrio, ainda que seja de uma cobertura em Ipanema, alm do rito sumrio, a
sentena o titulo aquisitivo.
A outra a ao do 464, que seria uma ao de rito ordinrio, e a
pior de todas e essa outra de obrigao de fazer c/ fixao de astrenti at que o
devedor da obrigao resolva cumpri-la emitindo a vontade que teria que emitir.
Vamos aos direitos reais de uso e fruio que so direitos reais
limitados, e que se exercem sobre uma coisa alheia. O ultimo desses direitos reais o
direito do promitente comprador de imvel.
Desde 1937 se reconhece esse direito c/o decreto lei 58, s que
esse decreto s conferiu esse direito, ao prom. comprador de lote de terreno, que
poderiam obter compulsoriamente o domnio, caso o prom. vendedor se recusasse a
outorgar a escritura definitiva, pela via da adjudicao compulsria.
A sentena prolatada na adj. Compulsria, era o titulo aquisitivo de
domnio que se levava a registro no RGI. Esse decreto tb conferiu aos comp. de
compra e venda de imveis, natureza irrevogvel, p/que as partes pudessem se
arrepender seria preciso uma clausula expressa.
No silncio do compromisso, (naquele tempo no se falava
promessa de compra e venda e sim compromisso), quanto ao direito de
arrependimento, ao presuno era que o compromisso era irrevogvel.
evidente que no se confunde a clausula de irrevogabilidade c/a
de rescindibilidade, so coisas completamente diferentes. Quando se diz que o
compromisso irrevogvel, significa dizer, que ele no pode ser objeto de resilio
unilateral.
Nenhuma das partes poderia desistir de celebrar o negcio, isso
que se chama clusula de irrevogabilidade , tb chamada irretratabilidade, ela veda o
arrependimento, e p/isso impede a resilio unilateral do compromisso.
Direitos Reais Capanema 2004

217

Isso no tem nada a ver c/a rescindibilidade que diz respeito ao


inadimplemento das obrigaes assumidas no compromisso. claro que, se o prom.
comprador deixar de pagar as parcelas do preo, o vendedor poder pedir a resciso
do compromisso.
Seria um absurdo que em nome da irrevogabilidade, pudesse o
comprador no pagar mais nada, remanescendo o contrato. O fato do compromisso ser
irrevogvel, no impede que o promitente vendedor pea a resciso da promessa, caso
o prom. comprador se torne inadimplente.
Esse decreto tb criou a obrigatoriedade de se interpelar
premonitoriamente, o prom. comprador, p/constitu-lo em mora, mesmo que a
obrigao fosse c/tempo determinado p/o pagamento.
O vendedor s poderia ingressar c/a ao de resciso de
compromisso, provando que interpelou o promitente comprador, p/constitui-lo em mora,
concedendo o prazo de 15 dias p/a emenda da mora.
A partir do decreto 58, no mais era possvel ao vendedor
ingressar c/a ao de resciso, sem interpelar premonitoriamente o comprador, e sem
lhe dar a oportunidade de purgar a mora.
A mora passou a ser sempre ex persona, em se tratando de
compromisso de compra e venda de imvel. O decreto tb permitiu que esses
compromissos fossem celebrados p/ instrumento particular, ao qual se conferia a
mesma fora de documento pblico, desde que o documento particular seguisse o
modelo que estava registrado no RGI.
Outra novidade! esse decreto 58 obrigava o registro prvio de um
memorial p/o lanamento de um loteamento que depois veio a ser copiado, na lei de
incorporaes.
O memorial descritivo de que trata a lei de incorporaes,
rigorosamente tirado desse decreto 58 que tb exigia que o loteador 1 registrasse no
RGI, o plano de loteamento, c/o registro dos ttulos de propriedade, a planta do
loteamento e a cpia do compromisso que seria adotado.
Todas as novidades desse decreto, visava a proteger o promitente
comprador. Na dcada de 60 o decreto 745, ampliou essa proteo a todo e qualquer
prom. comprador de imvel, seja ele loteado ou no.
Outras leis se seguiram como a lei do parcelamento do solo, todas
elas se orientando no sentido da proteo do prom. comprador de imvel. E a
jurisprudncia foi se ampliando a ponto de surgir a smula 277 do STJ, que estabelece
que a Adj. compulsria, prescinde do prvio registro do RGI.

Direitos Reais Capanema 2004

218

Tb h muito j se firmara a jurisprudncia, de que seria possvel a


adjudicao compulsria c/instrumento particular de compra e venda. A jurisprudncia
vinha dispensando o instrumento pblico, p/a promessa de compra e venda de imvel.
Vejam como era ntida a evoluo tanto da lei quanto da
jurisprudncia, no sentido de fortalecer o promitente comprador de imvel, isso se
justifica pela enorme densidade social de que se reveste, o contrato de compra e venda
de imvel.
O NCC avanou ainda mais no sentido dessa proteo, mas
p/outro retrocedeu. Ele avanou quando incluiu agora expressamente entre os direitos
reais, o direito real do promitente comprador de imvel.
claro que d outro status! Agora um direito elencado no NCC
no rol dos direitos reais que so tipificados. Antes esse direito real estava em outras
leis, mas no no NCC.
Tb o NCC deixa claro que essa promessa de compra e venda de
imvel pode se revestir da forma particular, isso era uma construo jurisprudencial
mas agora est expresso no NCC que irrelevante a forma que se revista a promessa
de compra e venda.
O lamentvel retrocesso que o NCC alude expressamente
necessidade da promessa estar registrada no RGI, o que a smula 277 j dispensava,
neste particular houve um retrocesso.
Se aplicarmos o texto do NCC no h a menor dvida, de que a
adj. compulsria depende do prvio registro da promessa no RGI. H um confronto
entre a smula 277 e o NCC que esto em rota de coliso.
Ou a smula ser revogada, ou a jurisprudncia continuar
aplicando-a formando uma jurisp. contra legem.
A ao que cabe ao prom. comprador a adj. compulsria, pa qual
se confere o rito sumario, que cogente, obrigatrio independente do valor do imvel.
O rito a no em razo do valor mas da matria.
No ratione valorem mas ratione materiae, e de propsito pq
se entende que esse conflito de interesses muito denso no ponto de vista de
interesse social.
E quanto mais cedo se obtiver a prestao jurisdicional, e se
conquistar a propriedade melhor p/o equilbrio social. P/isso se atribuiu o rito sumrio
nas aes de adj. compulsria.

Direitos Reais Capanema 2004

219

No podemos nos esquecer que o NCC tb fortaleceu em muito, os


contratos preliminares e bvio que uma promessa de compra e venda um contrato
preliminar, no se resta a menor dvida quanto isso.
A prom. de compra e venda no titulo translativo de domnio, dela
no emerge a ppe, ela no titulo hbil p/transferir domnio. Dela emerge apenas uma
obrigao pessoal, uma obrigao de fazer.
As partes se obrigam a celebrar um contrato definitivo, mas ele
ainda no um contrato definitivo. A obrigao que emerge de 1 contrato preliminar
uma obrigao de fazer que consiste em emitir vontade celebrando contrato definitivo.
No se pode registrar uma promessa p/transferir o domnio. A
promessa confere 1 direito real de aquisio ao promitente comprador, mas no
confere o domnio como ocorre na compra e venda, que levada registro, hbil
p/transferir o domnio.
O NCC fortaleceu e muito os contratos preliminares, no ACC no
dedicava uma nica palavra, no havia nenhum artigo que falasse nos contratos
preliminares e a sua execuo provisria.
P/isso, a no ser no caso do compromisso de compra e venda de
imvel, no havia como compelir efetivamente parte a celebrar o contrato definitivo,
restando apenas a parte prejudicada, reclamar perdas e danos.
O NCC ao tratar dos contratos preliminares, lhes emprestou uma
fora como se v no art. 464.
Esse artigo importante, ele estabelece que se o contrato
preliminar contiver os requisitos de validade do contrato definitivo, e se ele no contiver
clausula de arrependimento, e estiver registrado no RGI, a parte poder notificar a
outra, p/que num prazo que lhe for concedido , venha a firmar o contrato definitivo.
E se a outra parte recusar-se a faz-lo, a parte prejudicada poder
pedir ao juiz uma sentena que confira definitividade ao contrato preliminar.
A parte inocente ao invs de pedir perdas e danos, pedir ao juiz
uma execuo compulsria do contrato preliminar, que p/ sentena se converter como
se fosse um milagre, no contrato definitivo.
p/isso que o NCC diz que os contratos preliminares, tero que
conter todos os requisitos de validade do contrato definitivo, a no ser quanto forma
que no precisa ser igual. Exatamente pq ele pode vir a se tornar o contrato definitivo.
Mas reparem que tb a o NCC retrocedeu um pouco, pq ele
colocou como requisito essencial p/que possa se obter essa sentena de definitividade,

Direitos Reais Capanema 2004

220

que o contrato preliminar esteja registrado no registro de ttulos e documentos, se o


contrato se referir a um bem mvel, e no RGI se for imvel.
expressa a exigncia de que o contrato preliminar esteja
registrado, o que tb no uma sada p/os promitentes compradores de imveis que
no tenham o titulo preliminar registrado.
Muitos disseram que se no pudessem obter a adj. compulsria pq
a promessa no est registrada, requereriam a sentena de definitividade c/base no
art. 464 mas tb no pode, pq esse artigo tb exige o registro do ttulo preliminar.
Acho que neste ponto enfraqueceu-se a posio do promitente
comprador de imvel, luz da jurisprudncia que j vinha sendo consagrada.(OBS:
OPINIO DO PROF. CAPANEMA)
S restaria ao promitente comprador de imvel que no tivesse a
sua promessa registrada, uma ltima esperana a de obter a escritura definitiva atravs
da ao de execuo de fazer.
A o prom. comprador que credor de uma obrigao de fazer,
p/isso fiz questo de lhes dizer que de um contrato preliminar, nasce uma obrigao de
fazer como qualquer outro, consistente em emitir vontade.
E essa obrigao de fazer hoje tem uma execuo especfica, o
prom. vendedor devedor de uma obrigao de fazer, da qual o credor o prom.
comprador, ele poderia se valer da execuo especifica dessa obrigao de fazer, que
um caminho mais difcil de trilhar.
Esses eram os comentrios que ainda faltavam p/falar sobre o
direito real do promitente comprador.
Respondendo ao aluno: A doutrina ainda no se consolidou, no
h nenhuma referencia ao dec. 58, na parte final do NCC. O que se entende que ele
no exauriu inteiramente o tema, ento s ficariam revogados, os dispositivos do dec.
58, que colidam com o NCC.
Na verdade no h nem coliso entre o dec. 58 e o NCC, pq o
decreto tb exigia o registro no RGI. O que colidiu foi a jurisprudncia do STJ que
dispensou o registro.
Com isso podemos comear a lhes falar, SOBRE OS DIREITOS
REAIS DE GARANTIA QUE NO SE CONFUNDEM C/OS DIREITOS REAIS DE USO
E FRUIO.
O nome sintomtico, direitos reais de garantia, o que eles visam
garantir o pagamento de uma obrigao, o titular desses direitos, no est
interessado em extrair da coisa suas utilidades econmicas.
Direitos Reais Capanema 2004

221

Ele no est pretendendo usar a coisa, gozar a coisa tal como


acontece c/o usufruturio, o superficirio, no est interessado na substncia da coisa,
no corpo da coisa.
No pretende retirar seus frutos, seus benefcios econmicos, tal
como acontece c/os titulares dos direitos reais de uso e fruio. O que o titular desses
direitos reais de garantia est interessado no valor da coisa e no na sua substncia.
E pq tem interesse no valor da coisa e no na sua substncia?
pq no sendo paga a obrigao o credor poder excutir a coisa dada em garantia,p/do
produto da alienao judicial realizar seu crdito
O que interessa ao titular desses direitos, no o corpo da coisa e
sim o seu valor. Esses direitos reais de garantia tradicionalmente eram 3, e apareciam
no ACC eram o PENHOR , A ANTICRESE E A HIPOTECA.
Essa ordem tinha uma razo de ser, era uma ordem cronolgica.
O penhor surgiu em Roma 1 que a anticrese e a hipoteca. P/isso que o penhor tem
precedncia no elenco do ACC.
Depois surgiu a anticrese, e s muito depois, quase 6 sculos
que surgiu a hipoteca, que o mais novo dos direitos reais de garantia entre os
romanos.
O ACC em homenagem tradio histrica manteve essa ordem
cronolgica, que agora se rompeu.
O NCC fala em penhor, hipoteca e anticrese, mas pq a anticrese
quase desapareceu do direito. Ela foi eliminado do projeto do Des. Hebert Chamoun.
Ele achou que anticrese estava em franco desuso, e no havia nenhuma necessidade
de inclu-la no rol dos direitos reais, portanto a eliminou.
S que nas discusses finais, resolveu-se ressuscitar a anticrese
que j estava morta no projeto e a incluram num ltimo item, e p/isso que ela foi
includa.
Foi salva aos 45 minutos do 2 tempo, entendeu-se que se bem
no faz, mal tb no e que deve ficar l como mais uma opo, embora raramente
utilizada pelas partes!
S que o NCC embora no tenha dito expressamente, criou um
outro direito real de garantia que a alienao fiduciria, embora ela no aparea no
elenco do art. 1225.
Onde vai aparecer? No capitulo da ppe pq ela uma forma de
ppe mas com escopo de garantia, p/isso o NCC quando tratou da ppe como o maior e
mais pleno de todos os direitos reais, ele incluiu um capitulo da ppe fiduciria.

Direitos Reais Capanema 2004

222

Pq que lhes afirmo que a Al. Fid., um direito real de garantia? Pq


a ppe fiduciria constituda c/o nico propsito de garantir o pagamento de uma
obrigao, no tem nenhum outro propsito.
S se faz uma alienao fiduciria p/garantir o pagamento de uma
obrigao, portanto obvio que a alienao fiduciria um direito real de garantia.
O fato dela no estar no elenco do art. 1225, no quer dizer que
ela no seja um direito real de garantia, pq ela aparece na disciplina da ppe como
sendo uma das suas modalidades, mas com escopo de garantia.
Tanto que o nome tcnico desse direito alienao fiduciria em
garantia. Podemos dizer que no NCC temos 4 d. reais de garantia, o penhor, a
hipoteca, a anticrese e a alienao fiduciria de garantia.
Qual a vantagem dessas garantias comparando-as c/as chamadas
garantias pessoais? Como vcs j sabem a ponte que liga a economia ao direito,
chama-se hoje crdito.
A sociedade moderna vive de crdito, a sociedade moderna vive
de crdito, todos ns dependemos de crdito p/ adquirir os bens que nos interessa, os
consumidores precisam de crdito p/adquirir os bens que precisa.
Todos ns dependemos de crdito, os consumidores, os
fornecedores, os industriais, etc. A economia moderna respira crdito, o pilar de
sustentao dessa ponte que liga a economia ao direito, chama-se garantia do crdito.
S se concede crdito, se o credor tiver uma garantia pelo menos
razovel de que conseguir realiza-lo, receb-lo.
S um suicida econmico
consideraria um crdito, sem um mnimo de certeza de que o reaveria.
Da pq todos os sistemas jurdicos, mesmo os mais primitivos,
procuraram criar mecanismos de reforo do crdito. Os romanos no seu direito
primitivo, chegaram a estabelecer que o devedor inadimplente, seria sacrificado no
holocausto deusa das obrigaes.
Ele pagava c/a vida o inadimplemento da obrigao, depois
pagava c/a liberdade tornando-se escravo do credor inadimplido, at que finalmente a
lex paetelia papiria estabeleceu que o mecanismo de garantia do pagamento das
obrigaes, recairia no patrimnio do devedor.
Reparem que mesmo os sistemas mais primitivos, de antes de
Cristo j se preocupavam em criar mecanismos de garantia dos crditos, p/proteger os
credores. Essas garantias se dividiam em 2 grandes grupos.
H 2 espcies de garantia de dividiam em 2 grandes grupos, o 1
grupo inclui as chamadas garantias pessoais, as chamadas pomposamente de
garantias fidejussria.
Direitos Reais Capanema 2004

223

So garantias representadas p/uma pessoa que se comprometa


c/o credor a lhe pagar o que lhe deve outra pessoa se ela no o fizer. um 3 que se
obriga c/o credor a lhe pagar a obrigao do devedor se esse no o fizer.
P/isso que a garantia se chama pessoal, ela repousa sobre uma
3 pessoa que no o devedor, o caso da fiana, do aval, do abonador da fiana.
muito interessante lembrar que nestas garantias se estabelecem relaes jurdicas
distintas. H uma relao jurdica principal que se estabelece entre o credor e o
devedor. Dessa relao no faz parte o fiador, essa relao liga apenas o credor e o
devedor, e essa apenas a relao principal.
O fiador no participa dessa relao. E h uma 2 relao que
acessria que est ligada principal que se estabelece entre o credor e o fiador, e da
qual no faz parte o devedor, portanto so 2 relaes distintas que os leigos no
percebem.
Os leigos pensam que a fiana traduz uma relao triangular em
que num dos vrtices o credor, o outro vrtice o devedor e o outro vrtice o fiador.
No isso!
As relaes so distintas e tanto isso verdade que a fiana pode
ser concedida revelia do devedor sem que o devedor saiba, pq ele no participa
dessa relao acessria que se estabelece entre credor e fiador.
Claro que sendo acessria ela segue a sorte da principal, o que
significa dizer, que se a principal for nula ou anulvel, a acessria o ser, se extinguirse a obrigao principal, extinguir-se- a acessria, mas so distintas.
Outra observao interessante, essas obrigaes traduzem um
fenmeno estranhssimo, pq elas constituem obrigaes que s contm a
responsabilidade, so desprovidas de dbito.
As obrigaes se decompem em dbito e responsabilidade. O
debitum o dever primrio, o dever principal, o que o devedor se obriga e a obrigatio
o dever secundrio, a responsabilidade que nasce p/o devedor caso ele no pague
a obrigao.
E a passa a responder pelos prejuzos causados ao credor. Ora
na fiana, no aval, em todas a s garantias fidejussrias o devedor que o fiador, no
tem dbito, ele no deve nada ao credor.
O debito do afianado do devedor, o fiador tem responsabilidade,
tanto que o credor pode acestar a sua pretenso de cobrana em face do fiador
embora ele no tenha dbito.

Direitos Reais Capanema 2004

224

O devedor invoca a obrigatio, a responsabilidade que o fiador


assumiu. Essas so as garantias pessoais que so representadas p/pessoas, que
podem ser naturais ou jurdicas que se comprometem a pagar dvidas de outrem, se o
devedor no o fizer.
S que essas garantias pessoais no so to eficientes e p/isso
no so muito prestigiadas quando se trata de obrigaes de valor culposo, pq tem
srios inconvenientes, como so pessoais elas se extinguem c/o desaparecimento do
garantidor.
Basta que morra o fiador, p/a garantia exaurir-se como p/milagre.
A resp. do fiador pelo pagamento, no se transmite aos herdeiros, a no ser quanto s
prestaes que j estivessem vencidas at o momento em que o fiador morreu.
Mas as vincendas as que se vencem aps a morte do fiador, os
seus herdeiros j estaro exonerados. Como se no bastasse o garantidor, que o
fiador, o avalista fique to insolvente quanto o devedor, e ai tb a garantia se esvai.
Do que adianta cobrar do fiador, se ele tb est insolvente. Em 3
lugar h uma srie de dispositivos no NCC que exoneram o fiador, que se estende ao
aval.
P/ex: se credor conceder moratria ao devedor, exonera-se o
fiador, se o credor celebrar novao sem anuncia do fiador, exonera-se o fiador, se o
credor celebrar novao s/ anuncia do fiador exonera-se o fiador, se o credor praticar
algum ato que iniba o fiador de depois sub-rogar-se todos os seus direitos, isso
exonera o fiador.
Se a fiana estiver vigendo p/prazo indeterminado, hoje o NCC diz
no art. 835 que o fiador poder se exonerar mediante uma simples remessa de uma
carta ao credor, e depois de 60 dias estar exonerado.
Se houver qualquer modificao na relao obrigacional p/agravar
a resp. do devedor s/a anuncia do fiador, ele estar exonerado. Como vcs esto
vendo essas garantias pessoais no so to eficazes, e p/isso ficam reservadas em
geral as obrigaes de menor importncia econmica.
O 2 grupo de garantias, so as chamadas garantias reais, e qual a
diferena? que enquanto nas garantias pessoais, a garantia representada p/uma
outra pessoa natural ou jurdica, que se obriga perante o credor a pagar a obrigao do
devedor se esse no fizer, as garantias reais, so representadas p/uma coisa e no
p/uma pessoa.
E que coisa essa? uma coisa que o devedor ou 3 p/ele aloca
servio do credor, p/que o credor possa se valer de seu valor, p/se ressarcir do
inadimplemento.

Direitos Reais Capanema 2004

225

O credor se serve daquela coisa que foi alocada a seu servio pelo
devedor ou p/3 p/levar essa coisa praa ou a leilo, e do produto da alienao
judicial retirar o seu crdito.
P/isso que lhes falei que nesses direitos reais o seu titular, tem
interesse no valor da coisa, e no na sua substncia. Essas garantias tem maior
efetividade do que as pessoais e p/isso nas obrigaes de maior valor costumam ser
preferidas, ou ento cumuladas c/as pessoais.
Em princpio nada impede a cumulao das garantias, nada
impede, claro que h excees, a lei do inquilinato no permite duplicidade de garantia
mas uma exceo.
A regra geral que o credor possa exigir varias garantias naturais
e reais, nada impede que o credor exija um fiador que uma garantia fidejussria, e
uma hipoteca que uma garantia real.
Quando as obrigaes so de maior valor, geralmente o credor
prefere uma garantia real que mais eficaz pq confere ao credor algumas vantagens
que as pessoais no tem.
No a toa que os credores que tem garantia real so chamados
credores privilegiados, credores preferenciais, o que j no ocorre c/os credores que
tm garantia pessoal.
Observem que no preciso que a coisa que recaia a garantia
seja do devedor, normalmente , mas a lei no exige isso. P/ex: se eu sou o devedor,
nada impede que o meu pai, que no o devedor garanta ao credor o pagamento da
minha obrigao c/ uma hipoteca sobre um imvel dele, que no o devedor.
P/isso que lhes disse que a garantia real representada p/uma
coisa oferecida pelo devedor ou algum p/ele. Nada impede portanto que um 3
oferea uma coisa em garantia real.
Mas isso raro! Normalmente a coisa sobre a qual recai o direito
de garantia, pertence ao prprio devedor. Vamos ver as caractersticas dessas
garantias reais que as distinguem das pessoais.
A 1 j falei, as garantias reais so representadas p/uma coisa
enquanto as pessoais p/uma pessoa. Uma outra caracterstica desses direitos reais de
garantia, que eles conferem ao credor o beneficio da preferncia.
Os credores preferenciais, da o nome recebem antes dos
credores quirografrios, que so aqueles que no tem garantia real, o chamado
benefcio da preferncia.
E isso atrai muito os credores isso lhes confere, um privilgio
extraordinrio sobre os quirografrios pq 1 do produto da alienao, se retirar
Direitos Reais Capanema 2004

226

integralmente o crdito do credor privilegiado e se sobrar que se pagar aos


quirografrios.
Outra caracterstica dos d. reais que eles aderem a coisa, eles
seguem a coisa p/onde quer que ela v, esses direitos so ambulantes pq so dotados
de seqela.
O que significa dizer, que se o devedor alienar coisa 3 o que
ele pode fazer, isso no prejudica o credor, nada impede que o devedor que entregou
uma coisa em garantia ao credor, possa alien-la.
Pq isso no trs o menor prejuzo ao credor, pq como esse d. real
de garantia adere coisa, o credor poder excuti-la nas mos de quem estiver mesmo
que ela j pertena 3.
O credor ir busc-la onde tiver , p/lev-la praa ou a leilo. Essa
ambulatoriedade do direito real de garantia, da maior importncia prtica p/os
credores. Uma outra caracterstica a publicidade desses direitos reais.
Os contratos dos quais emanam esses direitos reais, e so
estipulados atravs de contratos, chamados contratos c/efeitos reais, pq estabelecem
direitos reais de garantia.
Contratos de hipoteca, de anticrese, esses contratos so dotados
de publicidade e oponibilidade erga omnes se, se trata de coisa dada em garantia de
um bem imvel, o contrato de penhor tem que ser levado ao registro de ttulos e
documentos, se um imvel como na hipoteca, ao RGI.
E p/isso eles se tornam pblicos e oponveis erga omnes p/isso
que o titular pode excutir o bem, mesmo que j esteja no domnio de 3s. E quem
compra um bem sobre o qual recai uma garantia real, sabe que est adquirindo uma
ppe ltda, e pode vir a perder o bem se excutido pelo credor.
Um outro princpio caracterstico desses direitos reais de garantia,
o principio da especificao. So 2 princpios, o da especificao e o da
discriminao.
So fundamentais, o que significa dizer, que os contratos que
fazem nascer essas garantias reais, so obrigados a discriminar a obrigao a que ele
se refere.
P/se constituir uma hipoteca, um penhor e uma anticrese preciso
descrever minuciosamente no contrato a obrigao que lhes visam garantir. C/o seu
valor, data de vencimento, juros, o indexador.
A obrigao garantida tem que estar discriminada minuciosamente.
No pode haver uma referncia genrica, como p/ex: Jos d em hipoteca, o seu
imvel da rua tal a Joo, p/garantir todas as suas dvidas.
Direitos Reais Capanema 2004

227

Esse contrato de hipoteca nulo, nasce morto! Pq no est


dizendo quais as dvidas, nem os juros, nem a forma de pagamento, ou seja,
especificamente nada.
O mesmo direito real pode garantir vrias obrigaes entre as
partes, mas cada uma tem que estar discriminada, e tem que dizer minuciosamente
qual a coisa dada em garantia.
Se for imvel tem que descrever a metragem, o ttulo aquisitivo, os
confrontantes, metragens, cadeia dominial. Se for mvel como no caso do penhor, tb
tem que descrever a coisa da maneira mais precisa e se for uma mquina, um
equipamento eltrico-eletrnico, o seu n de caracterizao, o seu modelo. Esses so
os princpios da especificao e da discriminao.
Uma outra caracterstica dos direitos reais e essa talvez seja o seu
grande defeito, o princpio da vedao do pacto comissrio e sobre isso no h
exceo, o direito brasileiro, no abre mo desse princpio.
O que vem a ser a proibio desse pacto comissrio? Esse pacto
seria uma clausula que permitisse ao credor incorporar definitivamente a coisa dada
em garantia ao seu patrimnio, se o devedor no pagasse.
O credor no pode p/ato seu, p/iniciativa exclusiva sua, transferir o
domnio da coisa dada em garantia p/o seu patrimnio, caso o devedor no pague a
obrigao.
Ele obrigado a excutir o bem a levar leilo ou praa, e s
poder se valer do produto da venda e no da prpria coisa. Vcs vo ver que h
excees, o credor pode adjudicar a coisa, mas em leilo, na hora de excutir o bem.
O credor pignoratcio, no pode ligar p/o devedor e dizer: como a
sua dvida venceu ontem e vc no pagou, aquele anel que vc me entregou em penhor,
passa a ser meu
Isso no existe, no h exceo, o credor garantido c/garantia real
obrigado a alienar a coisa, pq ele s pode se valer do produto da alienao. E isso
que tira dessas garantias reais, grande parte da sua eficcia, pq isso dificulta e retarda
a realizao do crdito.
isso que tirou da hipoteca, do penhor e da anticrese, grande
parte de seu interesse prtico. Os credores internacionais chamam isso de custo
Brasil , a dificuldade, o tempo que se leva p/excutir judicialmente um bem. No se
vedou o pacto comissrio p/acaso, h uma razo tcnica p/isso.
em homenagem ao principio da execuo menos onerosa p/o
devedor. Se o credor for obrigado a excutir o bem, sempre haver a possibilidade de se
Direitos Reais Capanema 2004

228

obter um lance superior ao valor da dvida. Nesse caso o que sobejar, ter que ser
devolvido ao devedor.
Se o credor pudesse ficar c/a coisa sem excutir o bem, jamais
haveria um saldo a favor do devedor, a vedao peremptria sem a menor exceo do
pacto comissrio, se deve a isso, e em respeito a esse princpio que est acima da lei,
de que a execuo se far da maneira menos onerosa ao devedor.
Mesmo na alienao fiduciria, se veda o pacto comissrio, o
credor fiducirio, uma vez consolidada a ppe em suas mos, fica obrigado a prestar
contas em juzo, p/dizer p/quanto vendeu.
Se houver saldo do devedor, mesmo na alienao fiduciria, que
no precisa promover pblico leilo, mas tem que vender a coisa. Essa outra
caracterstica marcante dos direitos reais, a vedao do pacto comissrio.
Vrias razes contriburam p/que esses direitos reais de garantia,
entrassem em decadncia. A 1 a vedao do pacto comissrio, o 2 grande fator que
era o privilegio foi se perdendo no decorrer do tempo, comearam o foi o aparecimento
dos credores mais privilegiados.
No incio quando esses direitos foram criados eles eram
privilegiados recebiam 1 que tudo. Depois foram surgindo leis que conferiram outros
credores maiores preferncias.
E hoje a ordem de preferncia, traz em 1 lugar os crditos
trabalhistas, depois a Fazenda, a Previdncia, e a sim vem os credores hipotecrios,
pignoratcios, anticrticos, s ganham dos quirografrios.
No faltava mais nada, o dia em que igualarem c/os quirografrios,
no tm mais nenhuma razo de ser. Na prtica o credor hipotecaria leva 5 anos
p/levar o bem praa e depois que conseguem, no sobra nada p/eles.
Pq os demais credores se atiram sobre o produto como antigos
piratas, e retiram cada um deles o seu quinho e freqentemente no sobra nada p/o
credor hipotecrio.
Tudo isso est contribuindo p/que esses direitos reais de garantia
que gozaram de tanto prestigio no passado, hoje estejam em franca decadncia. E foi
isso que fez nascer a alienao fiduciria que elimina muito desses inconvenientes.
Mas no conseguiu eliminar o da vedao do pacto comissrio,
mas pelo menos essa alienao, no caso da Alienao F. muito mais clere.
Al. Fiduciria, surgiu na dcada de 60, pq ningum mais agentava
os inconvenientes da hipoteca do penhor e da anticrese, e isso vinha impedindo que a
economia brasileira se inserisse numa economia de 1 mundo.
Direitos Reais Capanema 2004

229

Meus amigos, uma economia de 1 mundo, s existe se amparada


num eficiente mercado de capitais. Sem isso ela primria, o mercado de capitais
que nas economias modernas giram freneticamente, trocam de mos em instantes, os
investimentos se sucedem.
No decorrer de 1 dia numa operao de bolsa podem capitais
trocarem de mos 20 vezes! C/um simples toque de computador. O Brasil no tinha
at a dcada de 60 um mercado de capitais.
Em 64 o governo militar imaginou criar o mercado de capitais
p/inserir a economia brasileiro no 1 mundo. Os gurus do governo Castello Branco
eram economistas.
Os Advogados e juristas ficaram relegados um plano
secundarissmo, eram o s tecnocratas econmicos que mandavam no governo. Foi
ento que se criou a lei de mercado de capitais tal como temos hoje.
S que p/criar um mercado de capitais, perceberam os
economistas que assessoravam o governo, que era preciso tb uma garantia maior p/os
investidores, principalmente estrangeiros.
Como se iria captar esses capitais estrangeiros, seno se
oferecesse aos investidores, mecanismos mais eficazes de garantias de seus
investimentos?
Como se poderia atrair um investidor americano, dizendo que uma
hipoteca que lhe for conferida p/garantir o seu investimento, levaria 5 anos p/ele
recuper-lo?
Foi p/isso que surgiu a alienao fiduciria nessa poca, e tinha
que surgir na lei que criou o mercado de capitais no seu art. 66, rompendo a tradio
da hipoteca, penhor e anticrese.
claro que no eliminou esses direitos reais, veio trazer mais um
que foi a alienao fiduciria. O detalhamento foi feito pelo decreto 911, que criou os
procedimentos a serem adotados pelo credor, caso o devedor no pagasse a
obrigao.
Foi a que surgiram os mecanismos da busca e apreenso
c/liminar, a consolidao da ppe em mos do credor, a alienao da coisa diretamente
no mercado sem precisar praa, editais.
S que no incio s poderia ser objeto de alienao fiduciria, coisa
mvel,em 97 que alienao fiduciria em garantia foi estendida aos imveis, embora
ainda no tenha pego no mercado, p/uma srie de circunstncias.

Direitos Reais Capanema 2004

230

E agora o NCC que ento consolidou a alienao fiduciria em


garantia, incluindo-a nas modalidades de ppe, que aquela que se estabelece
c/finalidade de garantir o pagamento de uma obrigao.
Ainda p/ inspirao dos economistas era preciso dotar esse novo
direito real de garantia de uma coercibilidade maior p/levar o devedor a pagar, p/isso
que a lei de alienao fiduciria, admite a priso civil do devedor.
A priso civil do devedor fiducirio, era considerada vital p/que o
sistema funcionasse, pois no h ameaa mais aterrorizadora do que perder a
liberdade.
Ameaado pela priso civil o devedor faria tudo que pudesse
p/pagar livrando-se dessa aterrorizante sano. Hoje a jurisprudncia dominante, seria
no sentido de no se admitir essa priso civil pq seria na viso da maioria,
inconstitucional.
p/isso que a alienao fiduciria comea a entrar em decadncia
, a mesma que atingiu a hipoteca, o penhor e a anticrese. J se comea a falar no
mercado financeiro da necessidade de criar outro direito real, pq a alienao F.,
perder grande parte da sua importncia se fixada definitivamente a idia de no se
poder prender o devedor fiducirio.
H quem afirme e c/ razo que eliminar do sistema, a possibilidade
de prender civilmente o devedor fiducirio melhor acabar c/a alienao fiduciria.
J comeam os economistas a provocar os juristas, p/que eles
criem um outro direito real de garantia pq esse tb vai se tornar ineficaz.
Como j falamos, o NCC fiel a tradio cronolgica, comea pelo
penhor. Em princpio como regra geral, o penhor um direito real de garantia que recai
sobre as coisas mveis.
Falo em princpio, pq essa no uma regra absoluta, admite
excees, os chamados penhores especiais, recaem sobre bens imveis, mas so
excees.
A regra geral que o objeto do penhor seja uma coisa mvel, o
que tb caracteriza o penhor distinguindo nitidamente da hipoteca, que no penhor a
posse da coisa empenhada, transferida ao credor.
evidente que a ppe continua em mos do devedor, mas a posse
direta transferida ao credor ficando o devedor como possuidor indireto. Isso permite
tanto ao credor quanto ao devedor, defender essa posse contra ingerncias de 3s.

Direitos Reais Capanema 2004

231

Pq tanto o credor quanto o devedor, so possuidores da coisa


empenhada sendo o credor o possuidor direto, e o devedor o possuidor indireto. Pq
que se transfere a posse da coisa empenhada ao credor?
Pq a que est a verdadeira garantia do credor, se a coisa mvel
empenhada continuasse na posse do devedor, seria muito fcil ao devedor alegar mais
tarde que ela havia se extraviado, ou que havia sido furtada ou roubada ou que se
destrura, e c/isso se perderia a garantia.
Portanto a garantia do credor est exatamente na posse direta da
coisa empenhada, o credor tem a coisa sob o seu poder fsico, sob as suas vistas.
Nada impede que o credor transfira 3, a posse dessa coisa e a sua guarda.
P/Ex: se um anel de brilhante, o credor pode p/motivo de
segurana confi-lo guarda de um banco, depositando num cofre de um banco. Mas
a regra geral, que a posse direta fique em mos do credor.
Tb obvio que paga a obrigao, o credor se obriga a devolver a
coisa ao devedor. No se trata de ppe resolvel, pq o credor no tem a ppe da coisa
empenhada, o que ele tem apenas a posse direta, tanto que se retorna ao devedor,
apenas a posse direta e no a ppe que sempre foi do devedor.
O penhor se estabelece atravs de contrato salvo nas hipteses de
penhor legal, que estudaremos adiante e que independe de contrato escrito. Mas o
penhor convencional, que aquele que se estabelece livremente entre o credor e o
devedor, depende de contrato.
E em se tratando de coisa mvel como a regra geral, esse
contrato pode ser lavrado em instrumentos particular. S nos penhores especiais que
recaem sobre imveis, se exigir instrumento pblico.
Quando o objeto do penhor for uma coisa mvel, e essa a regra
geral, o instrumento pode ser particular, mas ter que ser levado obrigatoriamente ao
cartrio de registro de ttulos e documentos p/que possa valer erga omnes contra 3s.
No sendo registrado, o penhor no oponvel 3s, o registro
que d PUBLICIDADE E OPONIBILIDADE ERGA OMNES ao penhor. Quando se trata
de penhor especial que recai sobre bem imvel, o contrato ter que ser levado
registro no RGI e no mais no de ttulo e documentos.
Nesse contrato como no poderia deixar de ser, ter que ser
indicada minuciosamente a obrigao garantida, o seu valor, o seu vencimento, a forma
de pagamento, o indexador da correo se houver, eventuais multas moratrias, tudo
que diga respeito obrigao garantida, ter que constar minuciosamente no contrato
de penhor.

Direitos Reais Capanema 2004

232

Tb obrigatrio constar no contrato de penhor a descrio


minuciosa do objeto do penhor, da coisa empenhada. Se for um veculo c/todas as
suas especificaes, uma mquina ter que ter a sua numerao aludindo-se tb ao seu
estado de conservao, e atribuindo-se coisa, um valor de mercado.
No precisa ser um valor matemtico, no preciso fazer-se
uma percia de avaliao. As partes atribuiro coisa empenhada, no prprio contrato
de penhor, um valor equivalente ao de mercado, no momento em que se celebra o
contrato.
Uma outra diferena entre o penhor convencional que tenha
p/objeto uma coisa mvel e o que tenha p/objeto uma coisa imvel, que no penhor
que recai sobre imveis, a posse continua c/o devedor.
Portanto s se transfere ao credor, a posse da coisa empenhada,
quando ela for mvel. Em se tratando de imvel como ocorre c/o penhor agrcola, o
industrial, o penhor pecurio, a a posse continua c/o devedor.
Ora, se o credor tem a posse direta da coisa, ele agir como sendo
possuidor c/todos os direitos decorrentes da posse, ele pode defender essa posse
contra 3s utilizando-se dos interditos possessrios.
Ele pode apropriar-se dos frutos da coisa, colhida durante o
perodo da posse. Ele poder reter a coisa no a devolvendo ao devedor, enquanto no
for indenizado pelo devedor, das despesas que teve que fazer p/conservar a coisa.
Imagine que o penhor representado p/ um animal semovente um
cavalo de corrida, durante o perodo do penhor, o credor teve que cuidar do cavalo,
trat-lo, aliment-lo.
E essas despesas de preservao e conservao da coisa
empenhada, so indenizveis ao credor, e se o devedor no quiser pag-las, o credor
poder reter essas coisas.
Em compensao o credor sendo possuidor direto da coisa,
responder perante o devedor, p/todos os danos que ela venha a sofrer p/culpa sua.
Portanto se a coisa se deteriorar ou perecer p/culpa do credor, ele
ter que indenizar o devedor, podendo compensar essa indenizao c/o valor da
obrigao.
A possvel fazer a compensao entre o dano sofrido pela coisa
ou o seu perecimento, e o valor da dvida. Tb interessante observar que o credor tem
a posse direta da coisa empenhada, mas no pode us-la durante o perodo do penhor,
no pode us-la em seu benefcio.

Direitos Reais Capanema 2004

233

Se um automvel ele no pode circular no veiculo, p/atender as


suas necessidades pessoais. Se um anel de brilhante ele no pode exibi-lo no dedo
numa festividade.
E se o estiver fazendo a no ser c/ autorizao do devedor, se o
credor estiver usando em seu proveito a coisa empenhada e ela vier a perecer ou a se
deteriorar, mesmo sem culpa do credor, ainda que decorrente de um fortuito, ele
responder pelo equivalente s perdas e danos perante o devedor, pq ele no pode
usar a coisa, a no ser c/a concordncia expressa do devedor.
Enquanto a obrigao no integralmente paga, o credor no
pode ser constrangido pelo devedor p/devolver a coisa, alis esse um dos princpios
gerais que informam os direitos gerais de garantia.
O princpio da indivisibilidade da garantia, o ex: o seguinte:
imagine que a dvida de R$ 50.000,00, e p/ garanti-la o devedor entregou ao credor 3
anis de brilhante cuja soma atinge R$ 60.000,00.
Ento temos 3 anis de brilhantes que garantem o pagamento de
uma dvida de R$ 50.000,00. Imaginemos que o devedor tenha pago a metade da
dvida, j pagou R$ 25.000,00, mas ele no pode constranger o credor a lhe devolver
um dos anis.
A no ser que o credor concorde, pq o principio geral da
indivisibilidade da garantia, at que seja pago o ultimo centavo, o credor no pode ser
compelido a devolver as coisas empenhadas proporcionalmente, parte que j foi
paga.
Tb claro, que no se pode admitir e isso uma vedao
absoluta, que o credor incorpore a coisa empenhada a seu patrimnio, diretamente
pelo simples fato do devedor no ter pago.
Significa dizer que o credor obrigado a excutir o bem, levar ao
leilo, obrigado a promover a alienao judicial do bem empenhado. J lhes
expliquei que o direito brasileiro, veda o pacto comissrio.
Levando a coisa empenhada leilo, pelo menos em tese ser
possvel obter um lance maior que a dvida, quando ento o que sobejar ser devolvido
ao devedor.
P/isso que no se permite que o credor incorpore diretamente a
coisa ao seu patrimnio, no promovendo a execuo e a alienao judicial. Nada
impede se as partes estiverem de acordo, que se promova a alienao particular da
coisa, a chamada venda amigvel.

Direitos Reais Capanema 2004

234

Se o contrato expressamente autorizar, ou se o devedor


consultado pelo credor autorizar, no preciso fazer a alienao judicial, mas no
havendo essa autorizao do contrato ou no havendo acordo entre as partes, o credor
ter que promover a execuo.
Tb um direito do credor ser ressarcido dos prejuzos que sofreu,
em razo de vcios ocultos da coisa empenhada. Vou dar um ex: que j caiu numa
prova de magistratura.
O problema que caiu na prova foi o de uma vaca que foi dada em
penhor e que estava contaminada pela brucelose, que uma doena contagiosa que
no pode ser detectada a olho nu.
Em razo disso todo o rebanho do credor, tb se contaminou e veio
a se perder, e o credor exigiu indenizao do devedor, pelo prejuzo que sofreu, em
razo desse vcio oculto que a coisa empenhada apresentava.
A esto os direitos do credor, a seguir o NCC fala sobre os
deveres do credor, sobre os quais j lhes falei, que guardar a coisa como se sua
fosse, p/ devolv-la ao devedor quando paga a obrigao, no mesmo estado em que a
recebeu.
O credor como se fosse o guardio da coisa, ele tb tem que
defender a posse da coisa, quando turbada ou ameaada p/3s e tem que restituir a
coisa ao devedor, c/todos os frutos e acesses, uma vez paga a dvida.
Inclusive ele ter que compensar os frutos de que se apropriou
durante o perodo do penhor, nas despesas e conservao da coisa.
Se ele fez despesas de conservao da coisa, no momento em
que a coisa devolvida ao devedor, e o credor tem direito a ser indenizado dessas
despesas de conservao, ter que imputar e compensar, os frutos que se apropriou.
Tecnicamente esses frutos seriam do devedor que o proprietrio da coisa.
Vejamos quais so as causas de extino do penhor, em 1 lugar,
extinguindo-se a obrigao, isso bvio pq o nico objeto do penhor, garantir o
pagamento de uma obrigao que lhe subjacente e que tem que estar descrita no
contrato de penhor.
Uma vez paga a obrigao ou extinta, inclusive pela prescrio,
extingue-se tb o penhor. No h a menor razo p/se manter o penhor, se a obrigao
garantida no mais exista qualquer que seja a causa da extino da obrigao.
Os direitos reais de garantia so sempre acessrios, esto
umbilicalmente ligados obrigao subjacente que a obrigao garantida. Tudo que
atingir a obrigao, afeta o direito real de garantia.

Direitos Reais Capanema 2004

235

Se a obrigao se extingue, tb se extinguir o penhor. O


perecimento da coisa empenhada p/motivos tb bvios extingue o penhor, de que
adiantaria manter o penhor se a coisa que o representa no mais existe, pereceu.
Uma outra hiptese a renncia do credor, p/ex: essa renncia
pode ser expressa ou tcita, um ex: clssico de uma renuncia tcita, quando o credor
devolve ao devedor a coisa empenhada sem ter sido paga a obrigao.
O simples fato do credor devolver ao devedor a coisa empenhada
sem que a obrigao tenha sido paga, importa em renuncia garantia, mas no em
remisso da dvida.
outra coisa, o credor estar abrindo mo da garantia ao devolver
a coisa empenhada ao devedor, mas ele no est perdoando o devedor, no est
remitindo o devedor.
S que ele deixa de ser credor pignoratcio, privilegiado p/se
converter voluntariamente em credor quirografrio pq ele renunciou a garantia
devolvendo a coisa empenhada ao devedor.
Tb pode-se extinguir o penhor pela confuso, ou seja confundindose na mesma pessoa as figuras do credor e devedor. Ex: o devedor era filho do credor,
que como garantia do pagamento lhe deu o seu automvel.
A morre o credor, e o devedor era o seu nico e universal
herdeiro, a operou-se a confuso! E como a confuso extingue a obrigao sem
pagamento, tb no haveria pq se manter o penhor.
Tb se extingue o penhor, pela adjudicao judicial, ou pela
remisso ou pela venda da coisa empenhada quando autorizada pelas partes, vamos
examinar cada uma delas.
Eu lhes disse que o direito brasileiro veda o pacto comissrio mas
nada impede a adjudicao da coisa pelo credor. Quando isso se verifica? quando a
avaliao judicial da coisa, que obrigatria p/se lev-la leilo, mostra que seu valor
inferior dvida.
Portanto, as chances de se obter um lance maior do que a divida
so remotssimas, pq a avaliao judicial revela que o valor da coisa, j inferior ao
valor da obrigao.
Nesta hiptese, assegura-se ao credor o direito de adjudicar
judicialmente a coisa, ele requer ao juiz a sim, que a coisa seja incorporada ao seu
patrimnio mas isso importa em quitao geral do devedor.
Se o credor preferir adjudicar judicialmente a coisa, ele no poder
pretender cobrar do devedor eventual diferena, ter que dar quitao.
Direitos Reais Capanema 2004

236

Se no fizer isso ele deixa a coisa ir leilo, recebe o lance maior


que foi obtido, e a sim poder cobrar como credor quirografrio, a diferena.
Mas se ele preferir adjudicar a coisa, incorporando ao seu
patrimnio, ele ter que dar quitao ao devedor. Isso uma opo do credor, quem
vai decidir se melhor adjudicar judicialmente a coisa, ou deix-la ir leilo p/depois
cobrar a diferena, o credor.
Tb pela remisso, ou seja pelo perdo da dvida, a sim, o credor
no est apenas renunciando a garantia, agora est perdoando o devedor, remitindo e
a se extingue o penhor.
Ou ento, quando se aliena amigavelmente a coisa. Extinto o
penhor seja pelo pagamento da obrigao ou p/uma das causas a que nos referimos,
promove-se o cancelamento no registro de ttulos e documentos.
Tb no se esqueam daquelas 2 modalidades de penhor, o
convencional que exatamente este que acabamos de lhes falar, que o ajustado
livremente entre o credor e o devedor, e o penhor legal que independe de contrato,
decorre da lei.
H 2 situaes que a lei confere penhor, a determinadas pessoas,
queiram ou no as partes. Em 1 lugar os hospedeiros de hotel , os donos de hotel ou
fornecedores de posada ou alimentos.
Quer dizer, os hospedeiros e o ACC falava nos estalajadeiros, mas
essa expresso no mais aparece no NCC, pq as estalagens, no mais existem, mas
os hospedeiros e a todos que se assemelhem a eles, como os moteleiros.
E os donos de estabelecimentos que concedem pousada ou
alimentos, tem o penhor sobre as bagagens dos objetos pessoais dos hspedes ou de
seus consumidores ou fregueses, p/garantir o pagamento das dirias ou dos bens
consumidos.
Quando nos hospedamos num hotel automaticamente as nossas
bagagens e bens pessoais esto empenhados, em favor do dono de hotel, como
garantia do pagamento das dirias e despesas ali feitas.
Muitos brasileiros no sabem disso! O dono do hotel pode reter as
bagagens dos hspedes se estes no pagarem as dirias no momento de se retirarem
do hotel.
No nenhum ato arbitrrio ou violento como muitos hospedes
imaginam, e alguns chegam a chamar a policia imaginado que o hospedeiro est
cometendo um ato ilegal.

Direitos Reais Capanema 2004

237

Quando ao contrrio, o exerccio regular de um direito legitimo,


pq as bagagens esto empenhadas. claro que o dono do hotel no pode
simplesmente ficar c/as bagagens do hospede, incorporando-as ao seu patrimnio.
Ele ter que promover aquilo que se chama a homologao de
penhor legal que um procedimento judicial disciplinado no CPC, um dos exemplos
de jurisdio voluntria.
O dono do hotel ter que tirar a nota das despesas, anexar a
tabela de preos, e requerer ao juiz a homologao do penhor legal. O juiz manda citar
o devedor que o hospede, p/que ele diga as razes pq no pagou ou p/que ele
pague.
No acolhendo as razes do hspede, o juiz mandar que se
aliene as bagagens e objetos do hospede em leilo. Do produto da alienao, o
hospedeiro retirar o seu crdito e o que sobejar ser entregue ao hspede.
Isso tudo est disciplinado no CPC, isso esclarece alguns
comportamentos que o leigo no entendem bem. Reparem que quando nos
hospedamos num hotel, a 1 coisa que o dono quer saber, se temos bagagens.
E isso o deixa mais tranqilo. Em 2 lugar reparem que nenhum
hotel deixa o hspede no momento de sair do hotel, levar as prprias bagagens, o que
faz o hospede pensar que uma gentileza.
Dizem sempre que o funcionrio ir apanh-las no quarto, e
quando as apanham ,colocam prximo portaria sob os olhos do dono do hotel,
p/esperar o hospede pagar a conta.
E se o hospede no paga, imediatamente o dono manda o seu
funcionrio levar as bagagens p/um quarto fechado. E isso acontece tb com todos os
objetos pessoais como jias e dinheiro.
Pq tudo isso est em penhor legal em favor do dono do hotel, ou
do estabelecimento onde se alberga ou fornece alimentos. o que diz o art. 1467.
A 2 hiptese de penhor legal a que se confere aos locadores
sobre os mveis do locatrio, como garantia do pagamento dos aluguis e encargos.
Se o locatrio no paga os aluguis, o locador pode se valer de
seus mveis e seus bens pessoais, fazendo exatamente igual ao hospedeiro, tem que
promover a homologao do penhor legal.
interessante notar que essa garantia no se estendeu locao
do imvel urbano, regida pela lei 8245/91. Esse penhor legal em favor dos locadores
praticamente inexistente.

Direitos Reais Capanema 2004

238

S se aplicaria as hipteses de imveis urbanos que no estejam


subsumidas lei do inquilinato. Ao tratar das garantias da locao, a LI no incluiu o
penhor legal , que talvez p/os locadores isso seria a melhor soluo.
Mas a LI no o incluiu, pq imaginou que isso suscitaria conflitos at
violentos, dificilmente um locatrio, no reagiria ao fato de no poder tirar seus mveis,
panelas e roupas de dentro de casa.
O relacionamento entre locadores e locatrios, sempre foi um
pouco hostil e se ainda houvesse o penhor legal, o legislador ficou temeroso que isso
desaguasse freqentemente nas delegacias, nos hospitais e quem sabe, nos
cemitrios.!
Mas luz do NCC h um penhor legal em favor dos locadores e
que recaem sobre os mveis dos locatrios. Reparem que o art. 1471 diz: Tomado o
penhor requerer o credor, ato continuo a sua homologao judicial.
E essa homologao judicial, est regulada nos arts. 874 a 876 do
CPC. O devedor pode evitar esse penhor legal e a sua homologao, prestando
cauo idnea, que obviamente substituir o penhor.
A seguir o NCC disciplina aquelas hipteses de penhores
especiais, comeando pelo penhor rural. A 1 caracterstica do penhor rural, que ele
poder recair sobre imveis, e p/isso se constitui atravs de instrumento pblico
obrigatrio, e o registro desse penhor, se far tb obrigatoriamente no RGI.
Ele fica averbado margem da matricula do imvel. O que tb
caracteriza esses penhores, a possibilidade de se extrair uma cdula pignoratcia
que representa esse penhor, como se fosse o contrato do penhor.
Ele no 1 contrato, ter que ser lavrado escritura pblica, ele
um resumo do contrato, representa um contrato p/isso se chama cdula pignoratcia.
Alis essa expresso pignoratcia vem de pignus que era como se
chamava o penhor em Roma. At hoje permanece essa expresso. Qual a vantagem
dessa cdula pignoratcia?
que de grande interesse prtico p/as partes, e essa cdula tem
que conter os requisitos essenciais p/o contrato de penhor, ou seja o valor da dvida, o
bem empenhado, o vencimento, a forma de pagamento, os indexadores de correo.
Tudo isso constar da cdula pignoratcia que representa o penhor,
a vantagem que essas cdulas se equiparam ttulos de crdito e o credor poder
endoss-las fazendo-as circular no mercado, isso trouxe uma grande mobilidade
econmica ao mercado.

Direitos Reais Capanema 2004

239

O credor pode realizar antecipadamente o seu crdito, endossando


a cdula 3 que se interesse em adquirir esse crdito.
Ento, se o credor estiver precisando de dinheiro e no puder
aguardar o vencimento da obrigao, ele pode endossar essa cdula um 3 , que
comprar o seu crdito, evidentemente c/ desgio.
C/isso se rompe o princpio da relatividade dos contratos, ou seja o
contrato de penhor especial, ele circula livremente no mercado c/qualquer ttulo de
crdito, mediante endosso.
Tb estabelece o NCC, um prazo mximo p/os contratos de penhor
rural, 3 anos p/o penhor agrcola e 4 p/o pecurio, pq h 2 espcies de penhor rural.
O penhor rural pode ser agrcola e o prazo mximo de 3 anos ou
pecurio de 4 anos, mas admite o NCC a sua prorrogao, averbando-se margem do
RGI a prorrogao que tem que resultar do consenso das partes.
Tb se assegura ao credor o direito de examinar o estado que se
encontram as coisas empenhadas, o estado da plantao, da colheita, da criao. O
art. 1442 elenca quais os bens que podem ser objetos de penhor agrcola.
Que so mquinas e instrumentos de agricultura, colheitas
pendentes ou em vias de formao, frutos acondicionados ou armazenados, lenha
cortada e carvo vegetal, animais do servio ordinrio de estabelecimento agrcola.
No confundam c/o penhor pecurio, aqui so os animais que tem
uso ordinrio na atividade agrcola como p/ex: o cavalo que puxa a charrete. Tudo isso
se inclui no penhor agrcola inclusive colheitas pendentes ou em vias de formao, o
quer dizer, mal feita a plantao.
Portanto tudo que diga respeito produo agrcola do devedor
o que servir de garantia ao seu credor, isso muito usado nos meios rurais.
Os agricultores brasileiros geralmente no tem capital de giro
p/financiar a sua plantao a sua colheita e freqentssimo que obtenham
emprstimos dando em garantia em penhor a prpria colheita, os prprios implementos
agrcolas.
O penhor pecurio segue as mesmas regras, e o NCC diz quais
so os bens que podem ser objetos de penhor pecurio, so os animais que integram a
atividade pastoril, agrcola ou de laticnio.
As vacas leiteiras podem ser objetos de penhor pecurio, claro
que empenhados os animais, no poder o devedor alien-los a no ser c/expressa
concordncia do credor e mediante substituio dos mesmos.
Direitos Reais Capanema 2004

240

Tb o devedor ter que substituir os animais empenhados que


tenham morrido, da mesma maneira pode se emitir a cdula pignoratcia ao penhor
pecurio que tb pode ser endossada.
O Outro penhor especial, o penhor industrial e mercantil que se
difere do rural pq agora recai sobre mquinas, instalaes industriais.
Uma novidade do NCC o penhor de direitos e ttulos de crdito,
que est regulado no art. 1451 e seguintes, e o penhor de veculos, so 2 novidades.
O penhor de veculos rigor, no se justificava pq veculos so coisas mveis.
Mas que os veculos tem tanta utilidade em certos casos valor
econmico relevante, que se justificam a disciplina prpria inclusive quanto questo
do registro de rgos de controle que so os DETRANS.
Tb possvel emitir cdula pignoratcia no penhor de ttulos e de
veculos que ser sempre obrigatoriamente, averbado nos rgos prprios. S se
admite o penhor de veculos p/prazo mximo de 2 anos, prorrogvel uma nica vez,
pelo mesmo prazo.
E o devedor no pode alienar o veculo sem a expressa
autorizao do credor e p/isso que esse penhor averbado no Detran, os
documentos de ppe do veculo p/proteger o adquirente de boa-f.
No certificado de ppe do veculo, constar obrigatoriamente que
ele objeto de penhor p/que, eventual adquirente no venha a ser surpreendido pela
excusso do bem posterior aquisio.
O ACC aps disciplinar o penhor, tratava da anticrese, pq essa era
a ordem que o direito romano seguia. 1 criou-se o penhor depois a anticrese, e s
muitos sculos depois surgiu a hipoteca.
O NCC mudou a ordem, pq a anticrese no figurava no projeto
original pelo seu desuso. Em razo disso o redator do livro de direito das coisas, Prof.
Herbert Chamoun, achou melhor eliminar a anticrese.
Nos debates parlamentares, houve emendas apresentadas
salvando a anticrese, e p/isso ficou aps a hipoteca. Ela foi salva no ltimo momento,
como uma opo a mais.
O que distingue o penhor da anticrese, que enquanto o penhor
como regra geral recai sobre coisas mveis, a anticrese privativa dos imveis. No
possvel dar ao credor em garantia anticrtica, um veculo, uma coisa mvel.

Direitos Reais Capanema 2004

241

sempre necessariamente um imvel, essa a 1 diferena. Mas


qual seria a diferena entre a anticrese e a hipoteca? pq c/o penhor fcil perceber,
enquanto o penhor recai sobre coisas moveis, a anticrese recai sobre coisas imveis.
Mas a hipoteca tb recai sobre imveis co9mo regra geral, embora
excepcionalmente, possa recair sobre bens mveis como navios e aeronaves. No
haveria ento, diferena entre a anticrese e a hipoteca j que em ambos os casos o
objeto o imvel.
Mas h diferena e marcante! que na hipoteca, o que garante o
credor, o valor do imvel, se o devedor no pagar a obrigao, o credor excutir o
imvel levando-o praa.
O imvel alienado judicialmente, p/que do produto da
arrematao se retire o crdito, devolvendo-se ao devedor o que sobrar. Portanto a
garantia do credor representada pelo prprio imvel, o seu valor.
Mas na anticrese o que garante o credor so os seus frutos civis,o
credor apropriar-se- dos frutos civis compensando c/o seu crdito at abat-lo
inteiramente.
No o valor da coisa que garante o credor, e sim os seus frutos e
rendimentos que sero apropriados pelo credor, abatendo-se a dvida, at que ela seja
extinta. Assim p/ex: se dou um apt meu em garantia anticrtica ao meu credor, ele
receber os aluguis que ir deduzindo o seu crdito, at liquid-lo.
p/isso que h outra diferena marcante, enquanto o credor
hipotecrio pode levar o imvel hipotecado praa, alienando-o judicialmente, o credor
anticrtico no pode faz-lo. No h como se levar praa, o imvel que est
garantido o crdito em anticrese.
O credor j tem que saber que no poder pracear o imvel, e
p/isso que a anticrese caiu em desuso, isso retira muito a efetividade da garantia. O
credor no se sente garantido, no podendo levar o imvel praa.
Perguntaro vcs: Mas se no prazo da obrigao e
conseqentemente da anticrese, no se lograr completar o pagamento da dvida?
Imaginemos que o imvel tenha ficado desocupado, imaginemos que o locatrio no
tenha pago os aluguis, que seriam alocados ao pagamento da dvida, em suma:
Venceu-se a obrigao, decorreu o prazo da anticrese, e ainda h um saldo
remanescente em favor do credor.
Digamos que a divida era de R$ 100,000,00 e s foram
apropriados R$ 70.000,00 de frutos civis desse imvel, restando R$ 30.000,00, que
garantia ter o credor se ele no pode como lhes falei, levar o imvel praa?

Direitos Reais Capanema 2004

242

Mas ele, ter a garantia representada pela reteno do imvel, o


credor poder reter o imvel p/um prazo mximo de 15 anos que se reduziu muito, pois
no ACC era de 30 anos, p/que durante esse perodo, completasse o pagamento da
obrigao.
Findo esses 15 anos, (art. 1423) se no tiver sido completado o
pagamento da dvida, azar do credor! A garantia se esvai, embora nada impea que se
constitua uma nova anticrese, mas a ter que ser um novo contrato.
Isso cai muito em prova; essa diferena, essa informao de que o
credor anticrtico no est legitimado p/ levar o bem praa s lhe restando o direito
de reteno.
H 2 sistemas p/se operacionalizar a anticrese. No 1 sistema o
devedor transfere ao credor, a posse do imvel como se fosse um penhor, o credor
passa a ser o possuidor direto do imvel anticrtico, passando a administr-lo
diretamente.
o credor que estar legitimado p/alugar o imvel, receber os
aluguis, dar quitao, ele pode despejar o locatrio que no paga o aluguel, em suma:
praticar todos os atos necessrios realizao dos frutos, inclusive est legitimado
p/figurar como locador, no contrato de locao.
Ele o prprio locador, se no contrato anticrtico se transferiu a ele
a posse direta, e se ele o locador ele quem est autorizado p/ receber, dar quitao
e despejar o locatrio.
Esse contrato anticrtico como se refere imvel,
obrigatoriamente celebrado p/instrumento pblico, TER QUE SER REGISTRADO NO
RGI, pois se trata de 1 nus real.
E se o devedor for casado, dependendo agora do regime de bens,
o cnjuge ter que anuir pq se trata de nus real que recai sobre o imvel. No ACC
independia do regime de bens.
SE O CASAMENTO FOR C/ABSOLUTA SEPARAO DE BENS,
O MARIDO PODE DAR O SEU IMVEL EM ANTICRESE INDEPENDENTE DA
ANUNCIA DO CNJUGE QUE S A ELE PERTENCE.
E a o credor passa a ser o possuidor direto do imvel anticrtico,
podendo administra-lo como se seu fosse. Esse sistema tem uma grande vantagem
sobre o credor, ele lhe d muito maior segurana.
Pq o credor quem vai recebendo diretamente os frutos e
abatendo-os da dvida. Essa a grande vantagem desse 1 sistema que o mais
usado nos poucos casos de anticrese.

Direitos Reais Capanema 2004

243

Isso d mais garantia ao credor, j que a anticrese no entusiasma


os credores, mas c/essa garantia de ser o prprio credor que ir administrar o imvel
recebendo diretamente seus frutos e rendimentos, fortalece muito o credor.
Mas tem um grande inconveniente, o credor ter que se envolver
c/o locatrio, que nem sempre bom, trabalhoso. O credor vai ter que celebrar
contrato de aluguel, receber, cobrar etc.
Como se no bastasse, h um outro inconveniente nesse sistema
que o credor passa a responder p/danos que o imvel venha a sofrer p/culpa sua ou
dos locatrios que ele admitiu.
O credor tem que conservar o imvel, realizar obra de
manuteno, o que tb desencoraja os credores, que embora atrado pela maior
garantia do sistema, acabam desistindo pelo trabalho e o desafia que esse sistema
representa.
O outro sistema, permite que a posse permanea c/o devedor que
a cada ms prestar contas ao credor, a o prprio devedor que aluga o imvel que
celebra os contratos, recebe os aluguis d quitao, despeja os locatrios, cabendolhe apenas a cada ms prestar contas entregando ao credor os frutos percebidos.
Claro que isso enfraquece a posio do credor pq nem sempre
essas informaes ou contas do devedor, so verdicas, pode haver uma fraude. O
devedor diz que recebeu menos de aluguel que efetivamente recebeu, pode combinar
c/o inquilino receber p/fora, aluga p/100 mas d recibo de 80!
O que desvantagem de um sistema a vantagem do outro, e
vice versa. O 1 sistema d maior garantia ao credor, mas lhe d muito trabalho, o 2
sistema no lhe d trabalho algum, mas diminui a garantia.
As partes so livres p/decidir esse respeito, a lei no impe nem
um sistema nem outro, cada um resolve como melhor lhe aprouver. Tb nada impede
que o mesmo imvel, seja dado em garantia anticrtica ou hipotecaria ao mesmo
credor, ou a outro credor.
P/ex: o devedor pode dar ao mesmo credor, um imvel em
anticrese e hipoteca, para qu? P/que o credor v abatendo as dvidas c/os frutos civis.
Mas se eventualmente vencida a obrigao, esses frutos no
forem suficientes, remanescendo um saldo devedor, o credor ao invs de reter o
imvel, executar a hipoteca.
Ele a passa p/a 2 garantia, h uma duplicidade de garantias que
a lei no veda. S excepcionalmente alei veda a duplicidade, como o caso da lei do
inquilinato.

Direitos Reais Capanema 2004

244

A LI elenca 3 modalidades de garantia que o locador poder exigir


do locatrio, mas ele ter que escolher uma das 3, jamais poder cumul-las. H uma
vedao expressa quanto a isso.
No mais nada impede que o credor se assegure c/quantas
garantias quiser, e a est um ex: o credor pode exigir do devedor que tem um imvel,
esse imvel em anticrese e em hipoteca.
Se at o vencimento da dvida os frutos civis forem suficientes
p/liquid-la, a hipoteca tb se extingue, se ao contrrio houver um saldo, o credor
executar a hipoteca.
Tb nada impede que sejam a credores diferentes, um credor pode
ter o imvel em anticrese e o outro em hipoteca. evidente que eles tem que saber,
pois em ambos os casos ter que estar registrado no RGI.
Se eu aceitar a hipoteca estando o imvel que me foi hipotecado
dado em anticrese outro, sei que ao executar a hipoteca quem adquiriu o imvel ter
que respeitar a anticrese, direito oponvel erga omnes.
Como a anticrese direito real de garantia e esses d. reais so
dotadas de seqelas e so oponveis erga omnes, levado a praa o imvel que est tb
hipotecado, o adquirente no pode ignorar que h uma anticrese, ter que respeit-la.
P/isso no muito provvel que se consiga alienar esse imvel em
praa pblica, mas a lei no veda, essa possibilidade de dupla garantia. O que pode
ocorrer que se liquide a anticrese como produto da alienao hipotecaria, quando
isso possvel.
Quando o saldo da dvida garantida pela anticrese pequeno, tirase do produto da alienao hipotecaria o suficiente p/liquidar tb a anticrese, e c/isso o
adquirente do imvel, receber a ppe plena, livre.
Respondendo ao aluno: O 2do art. 1506, est sendo
questionado, esse dispositivo diz: quando a anticrese recair sobe bem imvel h
quem diga que a anticrese possvel p/ex: sobre um veculo, isso confronta c/o art.
1506.
O art. 1506 que define o que anticrese diz: Pode o devedor ou
outrem p/ele com a entrega do imvel ao credor ceder-lhe o direito. Na verdade foi um
equvoco de redao, deve prevalecer no s a tradio desde os romanos, como a
redao do 1506.
Pq seno diria um bem, se o NCC admitisse a anticrese sobre
bens mveis, ao invs de imvel. De fato foi um defeito de redao, jamais poderia ter
dito quando recair sobre imvel o que leva a crer que poderia no cair sobre imvel.

Direitos Reais Capanema 2004

245

Com isso tb examinamos a anticrese, como vcs vm justificvel o


pouco uso da anticrese, pq no uma garantia eficaz, alm de gerar mil e um
problemas p/o credor, quando a posse do bem lhe transferida.
Desses 3 direitos reais de garantia, a grande vedete a
HIPOTECA, talvez seja o mais praticado, embora o penhor tb o seja, mas h uma
diferena, que o penhor fica restrito obrigaes de pequeno valor econmico.
J nas obrigaes de maior vulto econmico, os credores preferem
a hipoteca. O penhor pignoratcio mais conhecido no Brasil a CEF que tem toda uma
carteira exclusivamente dedicada emprstimos de dinheiro, garantidos p/penhor.
Quando a obrigao no de muito valor o credor se contenta c/o
penhor, mas quando de maior valor ele vai querer uma hipoteca pq os imveis
tradicionalmente, tem maior valor.
A hipoteca dos 3 direitos clssicos de garantia, a mais procurada
e a sua caracterstica que ela recai sobre bens imveis ao contrrio do penhor.
Mas assim como acontece c/o penhor que excepcionalmente pode
recair sobre imveis, a hipoteca excepcionalmente pode recair sobre bens mveis,
como o caso dos navios e das aeronaves.
A grande diferena entre o penhor e a hipoteca, que no penhor a
posse da coisa empenhada transferida ao credor, e a que est a sua verdadeira
garantia, mas na hipoteca, a posse do imvel hipotecado a posse permanece c/o
devedor.
Na hipoteca no se transfere ao credor nem a ppe nem a posse
do imvel hipotecado. Diro vcs ento qual a garantia do credor? A garantia do credor
o registro da hipoteca no RGI e isso inibe a sua alienao, no impede, mas inibe.
Nada impede que o devedor aliene o imvel hipoteca, o NCC tem
um dispositivo interessantssimo, que no constava do ACC, que diz que nula a
clusula que impea ao devedor de alienar o imvel hipotecado.
Embora o NCC admita uma clusula, que diga que se o devedor
resolver alienar o imvel hipotecado, considera-se antecipadamente vencida a dvida.
Isso se admite, mas ser nula uma clusula que vede
peremptoriamente que o devedor, aliene o imvel hipotecado.
De todos os 3 direitos reais de garantia clssicos, a hipoteca o
mais recente. Os romanos 1 idealizaram o pignus , o penhor depois inventaram a
anticrese, e s muito depois surgiu a hipoteca.

Direitos Reais Capanema 2004

246

A grande distino entre a hipoteca e o penhor, que em 1 lugar o


penhor como regra geral, recai sobre coisas mveis embora excepcionalmente possa
recair sobre imveis.
Enquanto que a hipoteca como regra geral recai sobre as coisas
imveis, e excepcionalmente sobre coisas mveis. A 2 grande diferena entre o
penhor e a hipoteca que no penhor, salvo raras excees, a posse da coisa
empenhada se transfere ao credor.
Portanto o devedor demite-se da posse, e a transfere ao credor
que passa a ser o possuidor direto da coisa empenhada, enquanto que na hipoteca a
posse do imvel hipotecado continua c/o devedor.
Na hipoteca no se transmite nem a posse nem a ppe. Uma outra
diferena entre a hipoteca e a anticrese, pq tanto a anticrese quanto a hipoteca
referem-se imveis.
Mas j lhes disse na aula passada que na hipoteca o que garante o
credor o valor do imvel, e no sendo paga a obrigao, o credor poder excutir o
imvel levando-o praa.
Enquanto que na anticrese no h esse direito,
o credor
anticrtico no pode levar o imvel praa, s lhe restando direito de reteno, pelo
prazo mximo de 15 anos.
A hipoteca tb pode ser convencional ou legal. A convencional
aquela estabelecida livremente, entre o credor e o devedor p/garantir o pagamento da
obrigao.
Mas h casos em que a lei faz recair sobre imveis de
determinadas pessoas, uma hipoteca em favor de outras e a isso se chama hipoteca
legal, que a estabelecida obrigatoriamente p/lei, em favor de determinadas pessoas.
Essa hipoteca convencional como se refere imveis, tem que ser
estabelecida como instrumento pblico obrigatoriamente, a escritura pblica da
essncia, da substncia da hipoteca.
Como se no bastasse e referindo-se imvel, a hipoteca tb exige
a anuncia do cnjuge do devedor, dependendo do regime de bens. claro que na
separao absoluta, se o imvel hipotecado do marido, no ser necessrio a
anuncia do cnjuge.
Mas fora isso se o bem comum, a hipoteca ter que contar c/a
anuncia do cnjuge. Tb como se refere imvel ter que ser registrado no RGI,
p/que tenha fora contra 3s.

Direitos Reais Capanema 2004

247

Como se trata de um contrato de garantia, esse contrato de


hipoteca tb chamado de cdula hipotecria, tem que discriminar a dvida
minuciosamente, tem que constar o valor da obrigao garantida, o seu vencimento,
modo de pagamento, as taxas de juros, os ndices de correo, as multas moratrias.
Tudo isso tem que estar referido no contrato de hipoteca, e mais do
que isso, preciso constar tb a descrio minuciosa do imvel hipotecado, suas
metragens confrontantes. Ao contrrio do que muitos imaginam, nada impede que o
imvel hipotecado, pertena 3 que no seja o devedor.
A regra geral, que o imvel hipotecado, pertena ao devedor,
mas nada impede que um 3 voluntariamente oferea um imvel seu, em hipoteca p/
garantir o pagamento de uma obrigao da qual ele no o devedor. E isso no se
confunde c/ fiana, esse 3 no fiador do devedor, ele apenas est fornecendo um
imvel que garantir o pagamento.
preciso coragem! Oferecer um imvel seu em hipoteca a um
credor de outra pessoa, mas a lei permite o princpio da disponibilidade dos bens. O
pai p/ex: pode entregar um imvel seu em hipoteca, p/permitir que o filho obtenha um
financiamento, um emprstimo.
O filho no tem imvel e o credor s lhe empresta o dinheiro se ele
der um imvel em hipoteca, ento pai p/ajudar um filho pode dar um imvel seu,
p/garantir a dvida do filho.
O NCC comea especificando quais seriam os bens que podem
ser objetos de hipoteca. Em 1 lugar os imveis e seus acessrios, embora no seja
obrigatrio que os acessrios, sejam abrangidos pela hipoteca.
Pode-se hipotecar o solo e no os acessrios, as acesses, mas
isso ter que ficar expressamente discriminado, no silncio do contrato de hipoteca, ela
recai sobre os acessrios do solo.
Se hipoteco uma fazenda, presume-se que o nus recaia sobre
seus arados, seus tratores, seus currais e tudo mais que for acessrios do solo. Em 2
lugar o domnio direto, e o domnio til o que evidentemente da enfiteuse.
Vcs sabem que domnio direto o que remanesce nas mos do
proprietrio, do aforador. E o aforador pode entregar o domnio direto em hipoteca a
um credor seu, sem que isso afete o foreiro.
Da mesma maneira o foreiro pode hipotecar o seu domnio til que
a ele pertence. Tanto o domnio direto quanto o domnio til, podem ser objetos de
hipoteca. O NCC silencia quanto superfcie.

Direitos Reais Capanema 2004

248

E h uma explicao talvez, pq no domnio til e no direto a


enfiteuse perptua enquanto que na superfcie temporria, talvez p/isso o legislador
no incluiu a superfcie entre os bens que poderiam ser objetos de hipoteca.
Uma forte corrente doutrinria, entende que possvel pelo prazo
que durar a superfcie, ou seja se fiz um contrato de superfcie p/10 anos, posso
hipotecar a superfcie, digamos p/garantir uma dvida de 2 anos.
Tb podem ser objetos de hipoteca as estradas de ferro, e isso
inclui as estaes, os equipamentos como: as locomotivas, os vages, os trilhos tudo
que se exige p/o funcionamento de uma estada de ferro, pode se dar em hipoteca.
Inclusive se diz que em caso de hipoteca de estrada de ferro, o
registro se far na estao inicial da estrada. Tb podem ser dados em hipoteca, os
recursos naturais a que se refere o art. 1230 independente do solo, ou uma jazida de
mrmore, uma mina de ouro.
A mina e a jazida podem ser objetos de hipoteca independente do
solo, estou hipotecando a jazida de mrmore mas no o solo em que ela est inserida.
E FINALMENTE OS NAVIOS E AS AERONAVES QUE
CONSTITUEM AS EXCEES PQ SO BENS MVEIS. A RIGOR NAVIOS E
AERONAVES DEVERIAM SER OBJETOS DE PENHOR E JAMAIS DE HIPOTECA,
MAS AS CARACTERSTICAS DOS NAVIOS E AERONAVES, AS SUAS
ESPECIFICIDADES, EXIGEM QUE SE ABRA ESSA EXCEO.
Em 1 lugar, pelo valor dos bens mveis muito superior ao da
maioria dos imveis. Um transatlntico que uma verdadeira cidade, valem todos os
apts da Vieira Souto somados.
P/outro lado o volume fsico desses bens, tornaria quase
impossvel que os credores ficassem c/a sua posse. Onde o banco guardaria o
QUEEN MARY II se lhe fosse dado em penhor?
Seria um problema serissimo p/o credor, arranjar um lugar
p/guardar esses bens que foram dados em garantia, em penhor e h uma outra razo,
esses bens quando parados, pq o credor no penhor no pode usar os bens, ele se
deteriora, no produzam receita.
O prprio credor tem o maior interesse que o devedor continue
usando o navio, a aeronave p/gerar receita. Essas 3 razes levaram o legislador em
boa hora, a abrir essa exceo e permitir a hipoteca sobre navios e aeronaves.
P/isso muito aluno acha que navio e aeronave so bens imveis,
no no ! bem mvel, mas chamam-se peculiares, pq so bens mveis mas
c/algumas caractersticas dos imveis. E entre elas a est uma, eles podem ser
objetos de hipoteca.
Direitos Reais Capanema 2004

249

E o NCC diz que as hipotecas dos navios e aeronaves ser regida


p/lei especial. Tb ter que ser feita p/escritura pblica e ter que ser levada a registro,
a um registro prprio, chamado cartrio martimo onde se registram os ttulos de ppe e
os gravames que recaiam sobre navios e aeronaves.
O art. 1475 uma excelente novidade, veio esclarecer uma duvida
que sempre remanescia entre os leigos, havia uma tendncia entre os leigos de supor
que o devedor no poderia alienar o imvel hipotecado.
Os leigos chegam a vislumbrar um estelionato, um ato ilcito, se o
devedor vendesse p/ex; ou doasse o bem hipotecado. Pq os leigos tem a tendncia de
supor que o bem hipotecado passa a pertencer ao credor.
evidente que no! O devedor continua detentor da ppe do bem
hipotecado, e se ele titular da ppe, pode alien-lo, s no pode alienar o que no tem,
mas se o devedor tem a ppe, ele pode alienar.
Mas o ACC nada dizia sobre isso, portanto era muito freqente que
os leigo imaginassem que o devedor hipotecante no poderia alienar o imvel, o NCC
esclareceu isso dizendo que NULA a clusula que probe ao proprietrio alienar o
imvel hipotecado.
Isso seria um intolervel cerceamento do poder de disponibilidade
que emana da ppe, seria uma clusula abusiva, o credor impedir o devedor de alienar o
imvel hipotecado.
Diro vcs: Mas isso no prejudica o credor? De jeito algum! Pq
como a hipoteca um direito real de garantia, ele dotado de seqela,ele adere ao
imvel e oponvel erga omnes .
Portanto se o devedor no pagar a obrigao, o credor excutir o
bem NAS MOS DE QUEM ESTIVER, ele promover a excusso do bem, o seu
praceamento, a sua alienao judicial, mesmo j pertencendo 3s.
Ns alienamos o que temos e no limite do que temos. O devedor
hipotecrio tem uma ppe mas gravada c/a hipoteca, e isso que ele aliena, uma ppe
limitada, ou seja gravada pelo nus da hipoteca.
Quem quiser suportar esse nus, compra o imvel mas sabendo
que pode vir a perd-lo, se o alienante no pagar a obrigao garantida pela hipoteca.
P/isso que a alienao do imvel hipotecado, no traz qualquer
prejuzo ao credor, ora se no traz prejuzo ao credor pq no reduz a garantia, seria
abusiva a clusula que veda essa alienao.

Direitos Reais Capanema 2004

250

A doutrina sempre entendeu isso, nunca houve a menor


divergncia mas o ACC no dizia, agora est dito c/todas as letras que nula essa
clusula que impede o devedor de alienar o imvel hipotecado.
O adquirente tb no pode alegar boa-f, se a hipoteca estiver
registrada, se no estiver no oponvel a ele, mas se ela est registrada, o adquirente
no pode alegar boa-f, que ignorava pq o registro pblico necessrio alienao.
Se vc compra um imvel sem se dar ao trabalho de examinar a sua
titularidade no RGI, est cometendo uma negligncia imperdovel e deve suportar os
prejuzos da decorrentes.
A mais elementar cautela que se exige de algum que se prepara
p/comprar um imvel, extrair uma certido de nus reais, p/saber quem o titular da
ppe e se ela plena ou limitada.
Agora, o nico do art. 1475 permite entretanto uma clusula que
considere antecipadamente vencida a obrigao, caso o devedor aliene o imvel
hipotecado, portanto nula a clusula que veda a alienao, mas valida a clusula
que cria um novo caso de antecipao do vencimento.
O que natural, pq se o devedor vai alienar o imvel, o lgico
que ento aproveite o produto da alienao p/pagar a obrigao que est garantida
p/aquele imvel.
Antecipando-se o vencimento, se permite que no momento da
alienao, j se liquida a obrigao, mas isso tb tem que ficar expresso, quero deixar
bem claro, o simples fato do devedor alienar o imvel hipotecado, no acarreta o
vencimento antecipado da obrigao, preciso que isso esteja expressamente previsto
no hipoteca.
Esse art. 1475 importantssimo e no confundam a clusula que
veda a alienao, c/a clusula que antecipa o vencimento. A 1 nula, a 2 vlida.
Outra caracterstica que os leigos ignoram, que nada impede que
vc d o mesmo imvel em hipoteca ao mesmo credor ou a credores diferentes, sem o
menor problema, isso no estelionato.
Ento vc faz uma 1 hipoteca em favor de Jos, depois uma 2 em
favor de Joo, uma 3 em favor de Maria, outra em favor de Jos que era o 1. Em
suma: pode fazer quantas hipotecas quiser sobre o mesmo imvel, em favor do mesmo
credor ou de credores diferentes.
Mas evidente que desde que o imvel garanta o pagamento em
favor de todas essas obrigaes. P/ex: tenho uma cobertura na Vieira Souto no valor
R$ 3.000.000,00, posso dar essa cobertura em hipoteca p/garantir uma obrigao de
R$ 100.000,00, uma 2 p/garantir R$ 50.000,00, uma 3 p/garantir R$ 70.000,00.
Direitos Reais Capanema 2004

251

Tudo isso est includo no valor do imvel, s que essas hipotecas


sobre o mesmo imvel, tem que ser obrigatoriamente numeradas. Tem que dizer
expressamente: Dou em 1 hipoteca, depois, em 2 hipoteca, e tem que inclusive
enumerar as anteriores.
Sabem pq? Pq h uma ordem de prioridade de pagamento,
bvio. O 1 credor tem preferncia sobre os demais, no se pode executar a 2
hipoteca, sem que a 1 esteja paga, a no ser q eu o devedor esteja insolvente.
Se o devedor est insolvente, todas as hipotecas se consideram
antecipadamente vencidas, e a se estabelece o concurso de credores, mas o
pagamento prioritrio, 1 se paga ao 1 credor, depois ao 2 e assim sucessivamente.
Inclusive o Registro far meno ao n da hipoteca, e o oficial no
registrar uma 3, sem que as 2 primeiras estejam registradas. Se a obrigao
garantida pela 1 hipoteca estiver vencida, e o credor no promover a cobrana, o 2
credor ou o 3 ou sucessivos, podem depositando o valor da obrigao, executar a sua
hipoteca.
Eles tem que garantir as anteriores, prestando cauo idnea,
depositando o valor. O adquirente do imvel hipotecado, tb pode evitar o praceamento
do bem, pagando ao credor a obrigao, e depois regredindo contra o alienante.
Imaginem que eu tenha comprado o imvel hipotecado, confiando
que o devedor vai pagar a obrigao, s que p/grande surpresa minha, ele no paga,
tenho conhecimento que o que me vendeu o apt, no pagou a obrigao de seu credor.
No me interessando que o imvel seja praceado, poderei pagar
essa obrigao ao credor, como 3 interessado e depois regredirei contra o alienante.
um caso de sub-rogao automtica, o adquirente do imvel
hipotecado que paga a obrigao do alienante ao credor hipotecrio, se sub-roga
automaticamente nos direito do credor hipotecrio.
Tb assegura o NCC o direito do adquirente do imvel hipotecado,
abandonar o imvel ao credor, pode no interessar mais ao adquirente o imvel, ele
pode abandonar, o que diz o art. 1479.
Como se trata de 1 direito real, veda-se peremptoriamente o pacto
comissrio, o que significa dizer que o credor hipotecrio, no pode em hiptese
alguma, incorporar o imvel ao seu patrimnio, pelo simples fato do devedor no ter
pago a obrigao.
Isso impossvel, o credor no pode incorporar o imvel ao seu
patrimnio, alegando que o devedor no cumpriu a obrigao. J lhes expliquei pq que
o direito brasileiro, impede o pacto comissrio, obrigando o credor a excutir o bem, a
promover a alienao judicial do bem.
Direitos Reais Capanema 2004

252

p/tornar a execuo menos onerosa p/o devedor, pq levando-se


um bem a leilo ou a praa, sempre haver a possibilidade de se obter um lance de
valor superior a dvida, e nesse caso o excesso ser devolvido ao devedor.
Ora, se o credor pudesse incorporar o bem diretamente ao seu
patrimnio sem lhe promover a execuo, jamais haveria excesso, jamais haveria a
diferena.
Na hipoteca o credor tem que promover a execuo hipotecaria, e
como se trata de uma ao real referente a imvel, obrigatria a citao do cnjuge
do ru.
Essa ao de execuo termina c/ o praceamento do imvel e
cabe ao CPC, disciplinar como isso ocorrer. O NCC apenas estabelece as regras
materiais sobre a hipoteca. O procedimento p/se excutir o imvel do CPC.
E cabe ao CPC disciplinar como isso ocorrer, o NCC apenas
estabelece as regras materiais sobre a hipoteca, o procedimento p/excutir o imvel o
do CPC, o NCC se limita a dizer que o credor obrigado a levar o imvel praa.
H hipteses em que o imvel pode perfeitamente incorporar-se ao
patrimnio do credor, o que a lei veda que ele o faa diretamente, mas possvel a
adjudicao do imvel.
A adjudicao um ex: de que o imvel acaba incorporando-se ao
patrimnio do credor, pq o devedor no pagou, como isso ocorre? quando a
avaliao do imvel que obrigatoriamente feita antes de proceder-se praa, o juiz
manda avaliar o imvel.
Avaliao judicial,e feita p/avaliador judicial, e a a avaliao
estabelece um valor inferior a dvida, ou seja, a dvida de R$100.000,00 e o avaliador
diz que vale R$ 80.000,00.
Ora, a experincia forense mostra que nessas praas raramente se
obtm o valor de mercado do imvel, todos sabem disso! difcil conseguir o valor real,
quanto mais o valor acima d mercado do imvel.
Ora se o imvel est avaliado em valor abaixo da dvida,
praticamente um sonho imaginar que vai se obter um lance de valor superior a dvida.
remotssima a possibilidade de se obter um lance que permita um saldo a favor do
devedor.
O que pode fazer o credor? e no obrigado a fazer isso, uma
opo do credor, ele adjudica o imvel mas a obrigatrio a quitar a dvida, se ele
aceitar o imvel p/valor inferior a dvida, ele obrigado a dar quitao.

Direitos Reais Capanema 2004

253

No pode pretender depois cobrar a diferena, pq a p/ no


prejudicar o devedor, pq o devedor poderia dizer, que se o imvel fosse leilo, talvez
chegasse aos R$ 100.000,00!
Se o credor optar pela adjudicao, s possvel a adjudicao
se a avaliao for inferior a dvida, o credor ter que quitar o devedor no podendo lhe
cobrar a diferena.
Agora, nada impede que o credor prefira levar o imvel praa,
obter um lance maior, e a sim, poder cobrar a diferena, s que agora como credor
quirografrio.
O credor tem 2 opes, quando a avaliao inferior ao valor da
obrigao, adjudicar o imvel dando quitao ao devedor, ou lev-lo a praa , recolher
o que for possvel obter, e cobrar a diferena como credor quirografrio.
O que garante o credor o valor do imvel, p/isso que se avalia
o imvel antes de lev-lo praa, e tb na escritura de hipoteca, esqueci de dizer, tem
que obrigatoriamente constar uma avaliao previa do imvel, que no precisa ser feita
p/avaliador judicial.
O prprio credor e o devedor c/a experincia de mercado,
atribuem ao imvel um valor na escritura de hipoteca, mas isso no quer dizer que
obrigatrio, pq o valor que vai presidir a praa o da avaliao judicial, antes que ela
se realize.
Nessa 1 praa, no se admite a alienao p/valor inferior
avaliao, ento se ela de R$ 80.000,00, no se admitir nenhum lance que seja
inferior a esse valor.
A realiza-se uma 2 praa (isto tudo est no CPC), e se dizia
antigamente que se podia arrematar p/qualquer valor. Isso levava o leigo a supor que
poderia dar R$ 1,00 p/um imvel que vale R$ 100.000,00.
o CPC atual diz que mesmo em hasta pblica, no se pode alienar
p/preo vil e preo vil, o inferior a 50% ao valor de mercado. Na 2 praa, o imvel
vale R$ 80.000,00, o lance maior que se conseguiu foi de R$ 30.000,00.
A alienao seria nula se o juiz homologar isso, pq o preo vil,
sabe o que resta ao credor? Resta reter, prorrogar a hipoteca,o que pode fazer p/
mais 20 anos at que o imvel se valorize, ou ento pede um reforo de garantia.
Se o imvel no alcana o valor, o credor pode prorrogar a
hipoteca e o NCC fala no prazo de 20 anos.

Direitos Reais Capanema 2004

254

Uma outra hiptese em que o credor pode ficar c/o imvel, (a 1


c/a adjudicao) a 2 exercendo o direito de preferncia. O credor ter um direito de
preferncia sobre o 3 arrematante.
Digamos que um estranho, ofereceu R$ 110.000,00 pelo imvel
que garante uma divida de R$ 100.000,00. A o imvel interessa ao credor p/alguma
circunstncia, s que a ter que devolver R$10.000,00 ao devedor.
P/no prejudicar ao devedor, mas um direito de preferncia do
credor, arrematar o imvel, pelo maior lance, ele pode ter um interesse especial pelo
imvel, p/morar, instalar ali um negcio.
P/isso que o juiz s homologa a praa, depois de expirado o
prazo de at 24 horas depois da praa, p/que o credor manifeste o seu direito de
preferncia. o que diz o nico do art. 1480 do NCC.
So 3 figuras que aparecem muito na execuo, hipotecaria. a
adjudicao do bem, a arrematao do bem pelo credor pelo direito de preferncia, ou
a remio.
O que significa remir a hipoteca? quando o executado ou 3
antes da praa, deposita o valor da dvida. Suspende-se imediatamente a praa, no
h nenhum interesse em levar o imvel a praa, se j foi paga a obrigao.
Isso que se chama remir a hipoteca , mas tem que ser feita at o
momento da realizao da praa. Essas so as observaes sobre a hipoteca
convencional, e eu os remeto ao CPC onde c/muito maior detalhamento, se estabelece
esse procedimento todo.
A minha experincia diz que isso tudo uma dolorosa via crucis,
o que os credores internacionais chamam de custo Brasil, e pode levar 4 ou 5 anos, at
que se consiga levar o imvel praa.
Pq a ao de execuo, tem aquela infinidade de recursos, o
devedor pode ir interpondo recursos, e c/isso prolongar p/ quase 5 anos, e nem sempre
consegue levantar o produto da arrematao.
Pq como lhes falei antes dos credores hipotecrios, h outros
credores mais preferenciais, como os empregados pelos seus crditos trabalhistas, a
Fazenda, pelos impostos,a previdncia pelas contribuies atrasadas, o que sobrar
do credor hipotecrio.
P/isso que esses direitos reais perderam muito de seus
interesses. Os credores no se sentem mais atrados p/esses direitos p/causa de
todos esses inconvenientes, dos quais o maior de todos e o da obrigatoriedade de se
promover a execuo judicial.

Direitos Reais Capanema 2004

255

Falemos agora, da hipoteca legal, que como lhes falei aquela


imposta p/lei, vcs vo observar pela simples leitura desses dispositivos, que essa
hipoteca legal estabelecida sempre, p/proteger determinadas pessoas, cujos bens
esto confiados guarda, ou administrao de outrem.
A hipoteca legal visa sempre garantir credores de determinadas
obrigaes, ou ento pessoas cujos bens esto confiados guarda de 3s.
Diz o art. 1489: A lei confere a hipoteca: I- s pessoas de direito
publico interno sobre os imveis pertencentes aos encarregados da cobrana, guarda
ou administrao dos respectivos fundos e rendas.
So os auditores, os conferentes em suma, todos aqueles que so
responsveis pelo recolhimento de rendas, ou administrao de fundos ou rendas, tem
que dar em hipoteca legal os seus imveis.
Isso pq se eles se apoderarem de bens pblicos cuja guarda lhes
competia, a Fazenda Pblica se valer dos imveis que lhes esto hipotecados.
Em 2 lugar cabe hipoteca legal aos filhos, claro que aos filhos
menores, sobre os imveis do pai ou da me, que passaram a outras npcias, antes de
se fazer o inventrio do casal anterior.
Se o pai ou a me ficou viva e alienar esses imveis, podem
prejudicar os filhos que so herdeiros, ou ento se, se casarem novamente, tb diminui
a herana pq podem casar num regime de bens, em que o novo cnjuge possa ter
participao nesses imveis.
Enquanto no se fizer o inventrio e a partilha, confere-se hipoteca
legal em benefcio dos filhos do 1 leito, evidente que depois de feito o inventrio e a
partilha no h que se falar em hipoteca legal.
III- Ao ofendido ou aos seus herdeiro, sobre os imveis do
delinqente, se o autor do crime que causou um dano a vtima possuir imveis esses
imveis esto garantindo o ofendido ou seus herdeiros, quanto ao recebimento da
indenizao. Os imveis do autor do crime, ficam legalmente hipotecados a vtima ou
aos seus herdeiros, como garantia do pagamento da indenizao.
IV- Ao co-herdeiro p/garantia do seu quinho, ou torna da partilha,
sobre o imvel adjudicado ao herdeiro reponente.
Confere-se hipoteca a um dos herdeiros, p/garantia de seu
quinho. Isso na hiptese de 1 dos herdeiros, adjudicar um imvel do monte, ele
comprar o imvel p/ele, e ter que repor em dinheiro a parte dos outros.

Direitos Reais Capanema 2004

256

S que ele j comprou o imvel, j adjudicou que garantia que


tero os seus herdeiros, que recebero as suas partes? A garantia a hipoteca legal,
sobre esse imvel adjudicado.
Enquanto o herdeiro reponente no paga o quinho dos outros, o
imvel que ele adjudicou fica hipotecado aos demais herdeiros, como garantia de seus
quinhes.
A idia sempre a mesma que lhes falei, garantir determinadas
pessoas. Se um dos herdeiros adjudicar um imvel do inventrio, enquanto ele no der
em dinheiro a parte dos outros correspondente a esse imvel, o imvel fica hipotecado
aos demais herdeiros.
E se o reponente no entregar em dinheiro, o quinho, eles levaro
o imvel praa.
V- Ao credor do imvel arrematado, para garantia do pagamento do
restante do preo da arrematao. Isso o seguinte: Sou o credor e promovi uma
execuo hipotecria, a um 3 arremata o imvel, mas no deposita integralmente o
preo, enquanto no se complementar o preo, o imvel fica hipotecado ao credor.
Se o arrematante s depositou 20%, enquanto ele no depositar os
80% restantes, o imvel fica hipotecado ao credor, que o autor da ao.
A seguir o NCC, trata do registro das hipotecas, que so regras
administrativas de procedimento registral, toda essa seo III, trata do registro de
hipoteca.
Como j lhes falei se h varias hipotecas, elas tem que ser
registradas na ordem, c/a numerao de cada uma, o vencimento de cada uma. P/Ex:
O do art. 1493 diz que o n de ordem determina a prioridade, e esta a preferncia
entre as hipotecas.
Ele no pode registrar uma 2 sem antes estar registrada a 1, no
pode executar a 2 sem antes ter pago a 1. As hipotecas legais, tb dependem do que
se chama especializao de hipoteca legal, que um procedimento de jurisdio
voluntria tb disciplinado no CPC.
H l um captulo dedicado jurisdio
voluntria , a
especializao da hipoteca legal. O que significa isso? Significa ir ao RGI e declarar
quais so os imveis que esto recaindo a hipoteca legal, isso o que se chama
especializar.
Que dizer o garantidor aquele que est obrigado apagar , o
caso dos pais, da Fazenda Publica, das vitimas do criminoso. S que na pratica isso
letra morta.

Direitos Reais Capanema 2004

257

So muitos raros os casos de especializao de hipoteca legal,


voluntariamente ningum faz isso. Geralmente a pessoa em favor de quem se
estabelece essa hipoteca que promove a ao p/compelir o outro a especializar a
hipoteca.
P/isso houve at sugestes de acabar c/a figura da hipoteca legal,
e alm disso havia uma hipoteca judicial, essa acabou pela sua inutilidade.
A hipoteca judicial foi extinta no NCC, havia no ACC, era
determinada pelo juiz na sentena p/garantir o cumprimento da sentena.
Mas houve vozes e bastante atuantes, sugerindo tb se extinguir a
hipoteca legal deixando que a hipoteca fosse apenas a convencional que a que
normalmente praticada.
Vejamos as hipteses de extino da hipoteca. Em 1 lugar pela
extino da obrigao principal, isso inerente qualquer direito real de garantia, da
sua prpria essncia.
Como o nome est dizendo, eles garantem o pagamento de uma
obrigao, se ela j foi extinta, no h mais nenhuma utilidade de se manter o direito
real de garantia, qualquer que seja a causa da extino.
Seja o pagamento, a prescrio, a remisso do credor, qualquer
que seja a causa da extino da obrigao principal, acarreta automaticamente a
extino da hipoteca.
II- Pelo perecimento do imvel, p/uma razo bvia, no h direito
sem objeto, se o objeto tb pereceu, no h pq se manter vivo o direito. Perecendo o
objeto tb perece a hipoteca.
A meus amigos, preciso distinguir, no caso de hipoteca de navio
ou aeronave pode perecer inteiramente o objeto, navio afunda, avio cai. SE O AVIO
EXPLODIU AO CHOCAR-SE C/O SOLO, A HIPOTECA QUE SOBRE ELE RECAIA,
DESAPARECE.
Mas quando se trata de imvel propriamente dito, uma casa , o
perecimento da casa no importa no perecimento do objeto, o solo ainda remanesce, o
solo no perece.
A no haveria extino da hipoteca, se a casa que se referia a
hipoteca destruiu-se num incndio, pq remanesce sobre o solo. O que houve ento,
foi uma reduo do valor da garantia.
evidente que o solo puro, no vale tanto quanto o solo com uma
acesso, c/uma casa. O que pode fazer o credor? Pode notificar o devedor p/que

Direitos Reais Capanema 2004

258

reforce a garantia, reconstitua a garantia oferecendo um outro imvel em hipoteca, ou


outro bem em penhor, ou fiana etc.
O credor reduzindo-se a garantia pelo perecimento parcial da
coisa, pode interpelar o devedor, p/que no prazo que lhe for assinalado, reforce a
garantia, ou a substitua.
E a se o devedor no o fizer, isso importar em vencimento
antecipado da obrigao. A 3 causa de extino da hipoteca , a resoluo da
propriedade.
Celebrada a hipoteca posteriormente a isso, resolve-se a ppe.
Imaginemos que tenha sido feita a doao de um imvel a um donatrio, que tornouse proprietrio desse imvel em razo da doao.
Na qualidade de proprietrio, ele d o imvel em hipoteca ao
credor, s que 6 meses o doador revoga a doao, pela ingratido do donatrio,
operou-se a resoluo da obrigao, p/fato superveniente.
Pela RENNCIA do credor evidente a hipoteca uma garantia
portanto um direito patrimonial e nada impede que o credor p/qualquer circunstan- cia
resolva renunciar a garantia, convertendo-se voluntariamente em credor quirografrio.
um ato de arrebatada loucura! Mas nada impede pq matria
disponvel, de interesse patrimonial s que essa renncia h de ser expressa. O
simples fato do credor no cobrar ou no executar a hipoteca aps o vencimento, no
significa que ele est renunciando a garantia.
Poder faz-lo enquanto a prescrio no ocorrer, ento a
renncia a hipoteca tem que ser expressa, no se pode presumir pela demora do
credor em excutir o bem.
Pela REMIO, se o devedor paga a obrigao, poder faze-lo at
o momento da 2 praa a extingue-se a hipoteca, pq a extinguiu a obrigao principal.
A se denota perfeitamente a diferena entre remisso (ss), e a
remio (), aqui estamos nos referindo a remio c/, l no n I (art.1499) que diz:
Pela extino da obrigao, remisso (c/ss sempre perdo), a que aparece na
religio catlica na orao do Credo remisso dos pecados.
J aqui no n V do art. 1499, remio (), e exatamente o
oposto, o pagamento. A remio que representa o perdo do devedor, d origem ao
verbo remitir, devedor remitido o devedor que foi perdoado.
Quando se diz que o credor remitiu o devedor, sinal que o credor
perdoou a dvida. J remio (c/) que representa o pagamento da dvida, d origem
ao verbo remir.

Direitos Reais Capanema 2004

259

Devedor remido, aquele que pagou, remitido o que no pagou ,


mas foi perdoado.
Finalmente extingue-se a hipoteca, pela arrematao ou
adjudicao. As 2 figuras provocam a extino. ARREMATAO quando feita p/3
em praa publica, ali o imvel arrematado, a quem der o maior lano.( como est na
lei).
Mas tb a ADJUDICAO, sobre a qual j falei, que quando o
credor prefere adjudicar o imvel quitando a obrigao, quando a avaliao inferior
ao valor da obrigao.
A leitura do NCC tb mostra todo um sistema que se idealizou
p/proteger o credor hipotecrio. P/ex; se um credor quirografrio penhora o imvel
hipotecado, no se poder levar o imvel praa, sem antes notificar-se o credor
hipotecrio.
Sabem pq? P/que ele possa exercer o direito de preferncia, p/que
possa habilitar-se. Pq quando o imvel hipotecado penhorado p/um outro credor ao
invs do devedor, considera-se antecipadamente vencida a obrigao.
Vc tem que notificar o credor hipotecrio de que aquele imvel vai
ser arrematado p/um outro credor, pq no momento em que ele for arrematado, 1 vai
receber o credor hipotecrio.
Ento h todo um sistema que visa a proteger o credor hipotecrio,
p/isso que os credores garantidos p/garantia real, so chamados credores
privilegiados, eles tem o privilegio que a lei lhes confere.
E finalmente o NCC termina c/a disciplina especifica das estradas
de erro, como j lhes falei, elas abrangem todos os equipamentos de uma estrada de
ferro, e o seu registro se far no RGI do local em que estiver a estao inicial da
ferrovia.

Direitos Reais Capanema 2004

260