A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA
EXECUO FISCAL
So Paulo
2014
A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NA
EXECUO FISCAL
So Paulo
2014
Data da apresentao:
NOTA DO 1 EXAMINADOR: ________________
MDIA: ________________
NOTA DO 2 EXAMINADOR: ________________
RESUMO
SUMRIO
Introduo ...........................................................................................................7
Do processo de execuo...................................................................................8
2.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.6
3.6.1
4
Da exceo de pr-executividade.....................................................................22
4.1
4.2
A natureza jurdica....................................................................................24
4.3
Momento de arguio...............................................................................24
4.4
Legitimidade .............................................................................................26
4.5
Forma .......................................................................................................27
4.6
4.7
Matrias
Arguveis
em
sede
de
exceo
de
pr-executividade
Procedimento ...........................................................................................39
4.9
4.10
4.11
Sucumbncia............................................................................................42
CONCLUSES.................................................................................................49
Introduo
O trabalho apresentado tem como objeto o instituto da exceo de prexecutividade, que um meio de defesa excepcional, no previsto na legislao, de
construo doutrinria e aperfeioada pela jurisprudncia, a sua aplicao no mbito
da execuo fiscal, regida pela Lei 6.830/80, tendo como objetivo a desnecessidade
garantia do juzo, quando a matria ventilada seja em torno das nulidades do ttulo
executivo envolvendo matrias de ordem pblica, e que no demandem dilao
probatria.
Assim, o presente trabalho aborda, inicialmente, a execuo em si, a
diferena entre o processo de execuo e o cognitivo, bem como a vantagem em
relao do exequente na execuo fiscal, tendo em vista o fato da Fazenda Pblica
constituir unilateralmente seu ttulo executivo atravs de procedimento administrativo
interno e vinculado, as simplificaes e diversas peculiaridades em comparao com
os requisitos do ttulo executivo da execuo comum, analisando as regras, os
procedimentos, e as regras gerais da execuo.
No ponto principal, buscou-se, neste trabalho, trazer a exceo de prexecutividade desde seu surgimento criado pela doutrina, at as polmicas acerca
da utilizao ou no deste meio de defesa, a consolidaco do instituto pela
jurisprudncia, principalmente aspectos relevantes de matrias arguveis em
diversos casos reconhecidos pelo Superior Tribunal de Justia, as smulas editadas
a respeito do assunto, bem como o estudo da doutrina acerca da aplicao deste
meio de defesa.
Este trabalho monogrfico tem por base a pesquisa bibliogrfica e
documental, por meio de livros, revistas, publicaes impressas. Alm de estudos de
leis, projetos de leis, normas, resolues e pesquisa na Internet.
O objetivo da pesquisa aumentar o conhecimento do pesquisador no que se
refere possibilidade de interposio de exceo de pr-executividade na execuo
fiscal, ou e at mesmo na execuo comum. Sendo de suma importncia para
entender na prtica, a aplicao do festejado instituto no dia a dia dos militantes da
advocacia.
Do processo de execuo
SANTOS, Ernani Fidlis dos. Manual de direito processual civil - Volume 2, p.34
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 16a ed. Forense.Rio de Janeiro,
vol. 1, p. 03.
GRECO, Vicente Filho, Direito Processual Brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 2003, p.15/16
9
Com efeito, entre o processo de conhecimento e processo de execuo,
segundo a mais abalizada doutrina4 assinala que, no primeiro, se vai dos fatos ao
direito, enquanto que no segundo, se vai do direito (declarado pela sentena) aos
fatos (que so modificados pela atividade executiva, para conformar-se ao direito).
Destaque-se que, h em determinados casos, que a certeza em torno do
direito da parte j est assegurada, por certos mecanismos estabelecidos em lei,
que dispensam o processo de cognio, e permitem a utilizao direta da execuo
forada em Juzo, como o caso do ttulo executivo extrajudicial, constitudo por
procedimento fora do campo do processo judicial e equivalente, para fins de
execuo, sentena condenatria.
Destarte, da sentena condenatria, aliada declarao da exao, forma-se
ento, o ttulo executivo, necessrio para que esta possa ser concretamente atuada.
Temos no processo de execuo, o Estado atuando como substituto,
promovendo atividade jurisdicional, efetuando a obrigao que compete ao devedor,
qual seja, a satisfao da prestao a que tem direito o credor.
Entretanto, referida substituio, s tem legitimidade quando o devedor no
cumpre voluntariamente a obrigao, conforme esculpido no Cdigo de Processo
Civil art. 566 ao estabelecer a denominao execuo forada, que colorrio
execuo voluntria.
Igualmente, destaca-se a lio de Araken de Assis, ao asseverar que:
. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo. 10a ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 311.
ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007. p. 89.
10
Com efeito, com o manejo da ao de execuo, o autor pretende a
realizao, no mundo ftico, da sano, ou seja, do direito a que faz jus exao.
Por fim, salvo casos especiais, ao juiz cabe determinar os atos executivos,
cujo cumprimento incumbe aos oficiais de justia. essencial que os atos sejam
determinados pelo juiz, o qual sempre examinar a sua legalidade quanto natureza
e extenso6.
GRECO filho, Vicente. Direito Processual Brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 2003, p.15/16.
11
VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei.
12
GRECO filho, Vicente, Direito Processual Brasileiro v.3, Saraiva, 2012, p.87/88.
13
Mister destacar a crtica dos privilgios do diploma legal em questo,
ARAKEN DE ASSIS enfatiza que:
ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007. p. 985.
10
11
12
ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007. p. 986.
14
Destarte, lanadas as crticas a respeito do tema, o intrprete precisa
compatibilizar as possveis distores existentes na execuo fiscal, com o processo
expropriatrio comum, contido no Cdigo de Processo Civil, dever estar sempre
atento aos princpios do processo de execuo e s garantias constitucionais.
13
14
ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11a ed. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007. p. 985.
15
translado designado de dvida ativa (art. 2, 6.), que, comprovando a causa de
pedir da manda executiva, guarnecer a respectiva inicial (art. 6 , 1 e 2).
Insta salientar que a CDA, enquanto ttulo que instrumentaliza a execuo
fiscal, deve estar revestida de tamanha fora executiva que legitime afetao do
patrimnio devedor, mas luz do Princpio do Devido Processo Legal,
proporcionando enaltecimento do exerccio da ampla defesa quando apoiado na
estrita legalidade. O fato de no haverem sido especificados alguns dos elementos
relativos ao dbito cobrado implica, de fato, a nulidade da mesma15.
Realmente, o controle da legalidade se efetiva atravs do lanamento (art.
142, do CTN), no qual se apura o an e o quantum debeatur16. Quanto a muito, a
inscrio representa um controle suplementar17, restrito a aspectos formais.
STJ, REsp. n733.432 RS, 1 T. Rel. Ministro. JOS DELGADO, DJ: 08.08.2005
16
17
16
Mister destacar necessidade da Administrao Pblica observar o princpio
da legalidade (art. 37, caput, da CF) que impede eventual inobservncia das regras
contidas nos artigos acima mencionados.
Por sua vez, o 8o do artigo 2o da Lei de Execues Fiscais dispe que fica
possibilitado ao exequente a emenda ou substituio da certido de dvida ativa at
a deciso de primeira instncia, desde que, assegurado ao executado, a devoluo
do prazo de embargos.
No entanto, o STJ em setembro de 2009, consolidou a questo acerca da
emenda inicial por parte do fisco, podendo ser emendada a inicial somente antes
da prolao da sentena de embargos, quando se tratar de erro formal ou material,
sendo defesa a modificao do sujeito passivo.
18
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006,
pag. 67
19
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 16a ed., vol. 1, p. 17.
17
20
21
CHIMENTI, Cunha Ricardo. Lei de Execuo Fiscal Comentada e Anotada", 5 ed., p. 116
22
18
Art. 578 - A execuo fiscal (Art. 585, VI) ser proposta no foro do domiclio do ru; se no o tiver,
no de sua residncia ou no do lugar onde for encontrado.
24
19
25
STJ. REsp 848.064/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19/05/2009, DJe
01/06/2009
20
3.6.1
fiscal, e a obrigao de garantir previamente o juzo, que poder ser realizada por
depsito realizado nos autos, ou com juntada de prova de fiana bancria, ou da
intimao da penhora, conforme determina o 1 art. 16 da Lei 6.830/80, sob pena
de indeferimento da petio inicial dos embargos pelo juiz, nesse sentido:
26
STJ - AgRg no REsp: 1257434 RS 2011/0126663-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de
Julgamento: 16/08/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 30/08/2011
21
pressupostos processuais e s condies da ao executiva.
3. Conseqentemente, a invocao de ilegitimidade passiva ad
causam, via exceo de pr-executividade, afigura-se escorreita,
ainda que em sede de execuo fiscal, desde que desnecessria
dilao probatria (exceo secundum eventus probationis),
prescindindo de prvia segurana do juzo, malgrado o disposto
no artigo 16, da Lei 6.830/80. Entrementes, caso no demonstrvel
de plano, abre-se, ao executado, apenas, a via dos embargos
execuo.
4. Destarte, infere-se que a exceo de pr-executividade no tem
prazo para ser oposta, uma vez que, ainda que preclusos os
embargos execuo, pode o executado suscitar matrias passveis
de serem conhecidas de ofcio pelo juiz.
5. No mesmo diapaso, abalizada doutrina consigna que: "No h
termo final para deduzir a exceo de pr-executividade. Ressalva
feita aos casos de precluso, a exemplo do que acontece com a
impenhorabilidade, e sem embargo da responsabilidade pelas
despesas derivadas do retardamento (art. 267, 3) - e, assim
mesmo se a argio ocorrer aps o prazo para embargos -, ao
executado se mostra lcito excepcionar em qualquer fase do
procedimento in executivis, inclusive na final: na realidade,
permanece viva tal possibilidade enquanto o juiz no extinguir o
processo." (Araken de Assis, in Manual da Execuo, 9 ed., Ed. RT,
So Paulo, 2005, pg. 1.027)27. (grifo nosso)
27
STJ - REsp: 818453 MG 2006/0029787-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento:
16/09/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 02/10/2008
22
Da exceo de pr-executividade
28
Fonte: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-9885-29-fevereiro-1888-5423
03-publicacaooriginal-50565-pe.html acesso em 01.08.2014.
29
23
falncia dessa Companhia por duas vezes, ambos os pedidos foram indeferidos,
pois lastreavam-se em ttulos falsos30.
Diante dos obstculos encontrados para a decretao da falncia, os
portadores dos ttulos ajuizaram nas comarcas do Rio de Janeiro, So Paulo e Belo
Horizonte, aes executivas baseadas nos mesmos ttulos. Todavia, no prazo
determinado no art. 229 do Cdigo de Processo Civil vigente poca, antes da
penhora, a Companhia Siderrgica requereu a nulidade da citao calcada na
falsidade dos ttulos. Enquanto aguardava-se a deciso do juiz acerca da nulidade, o
renomado jurista elabora o parecer, dividindo-o em trs partes:
Referente
aos
princpios
tratados,
inicialmente
autor
fala
da
30
Pontes de Miranda, apud NOLASCO, Rita Dias. Exceo de Pr-Executividade. 2 ed. Mtodo.
2004.
31
Pontes de Miranda, apud FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Exceo de Pr-Executividade. Rio de
Janeiro: lmen Juris.2001.
24
25
A posio quase unnime entre os nossos doutrinadores que a Exceo de
Pr-Executividade argvel a qualquer tempo por envolver matria de ordem
pblica. As matrias referentes aos requisitos da execuo no esto sujeitas
precluso, motivo pelo qual no razovel fixar prazo para a sua argio.
Portanto, em razo da matria que se veicula na Exceo de PrExecutividade, ela pode ser oposta no momento em que for vislumbrada a nulidade.
Quanto ao tema, oportuna leitura dos seguintes julgados:
EXECUO
FISCAL.
PROCESSO
CIVIL.
PRESCRIO.
EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES
DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80
ART. 8, 2. CPC, ARTIGOS 219, 2, 3 E 4, E 620. CTN,
ARTIGO 174 E PARGRAFO NICO.
1. Denunciada a ocorrncia da prescrio, verificao independente
da produo ou exame laborioso de provas, no malfere nenhuma
regra do Cdigo de Processo Civil o oferecimento da exceo de
"pr-executividade", independentemente dos embargos de devedor e
da penhora para a prvia garantia do juzo. Condicionar o exame da
prescrio interposio dos embargos seria gerar desnecessrios
gravames ao executado, ferindo o esprito da lei de execuo, que
orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada,
pois, a prestao jurisdicional quanto prescrio, pode ser
examinada como objeo pr-executividade. Demais, seria injria
ao princpio da instrumentalidade adiar para os embargos a extino
do processo executivo32.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL.
CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO EM CONTA
CORRENTE.
SMULA
233/STJ.
EXCEO
DE
PREXECUTIVIDADE. MATRIA PASSVEL DE CONHECIMENTO DE
OFCIO. AUSNCIA DE PRECLUSO. EMBARGOS DE
DECLARAO. MULTA. AFASTAMENTO.
I possvel o oferecimento de exceo de pr-executividade, nos
casos em que o juzo, de ofcio, pode conhecer da matria, a
exemplo do que se verifica a propsito da higidez do ttulo executivo.
Esse entendimento independe da oposio dos embargos do
devedor, vez que a questo no est sujeita precluso.
II - No se evidenciando comportamento justificador da cominao
aplicada, de ser afastada a imposio da sano do nico do
artigo 538 do estatuto processual civil.
Recurso especial provido33.
32
STJ. REsp 179750/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
06/08/2002, DJ 23/09/2002 p. 228
33
STJ. REsp 442448/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2003,
DJ 07/04/2003 p. 282
26
4.4 Legitimidade
A legitimidade para ingressar com a exceo, em regra, do devedor, no
entanto, nada obsta que seja intentada por terceiro interessado, ou seja, fiador,
avalista. Tal possibilidade admitida pelo STJ conforme se percebe neste
precedente:
34
STJ. REsp 98655/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ Acrdo Ministro
SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2000, DJ 17/03/2003
p. 231.
35
36
27
Todavia, tal oportunidade deve ser vista com cautela uma vez que o terceiro
no est submetido aos rigores da execuo, por isso, talvez no seja vantagem
adotar uma defesa que no lhe permita dilao probatria. A oportunidade deve ser
analisada no caso concreto.
4.5 Forma
Em razo da ausncia de normas que discipline o referido instituto, no h
uma forma especfica. Entende-se que a Exceo de Pr-Executividade pode ser
apresentada por simples petio na prpria ao de execuo, sem necessidade de
ateno aos requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, deve-se
estar atento necessidade de se fazer acompanhar de todos os documentos que
comprovem de plano a matria alegada.
37
STJ. REsp 98655/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ AcrdoMinistro
SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em12/09/2000, DJ 17/03/2003 p.
231
28
- Em situaes excepcionais, como na hiptese, a nulidade da
execuo pode ser argida por simples petio, em sede de exceo
de pr-executividade, conforme pacfico entendimento desta Corte 38.
EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.
A defesa que nega a executividade do ttulo apresentado pode ser
formulada nos prprios autos do processo da execuo e independe
do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso
conhecido em parte e parcialmente provido39.
38
STJ. REsp 312520/AL, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,julgado em
09/04/2002, DJ 24/03/2003 p. 224
39
STJ. REsp 220100/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em
02/09/1999, DJ 25/10/1999 p. 93
29
evitando os danos decorrentes desta, o que, por certo, a oposio
dos embargos acarretaria40.
40
41
42
43
30
4.7 Matrias
Arguveis
em
sede
de
exceo
de
pr-
44
45
STJ. 4T do STJ, Resp. 7.410 MT, 08.10.1991, Rel. Min. Svio de Figueredo, RjSTJ 4(31)/348
STJ Smula n 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009, extrado do stio: http ://STJ .jus.br/ portal_ stj/
publicao /engine .wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93947 acesso em 01.08.2014.
31
outra, pois seja em funo da quantidade de servio, bem como da dificuldade de se
perceber de plano alguns desses pressupostos, no raro escapar alguns dos
requisitos de admissibilidade da execuo.
b) Falta de condies da ao executiva (possibilidade jurdica do pedido,
interesse de agir e legitimidade de parte). A ausncia desses requisitos leva
extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267, VI), portanto, so matrias
que devem ser apreciadas de ofcio, nesta esteira, j se manifestou a jurisprudncia:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ALEGAO.VIOLAO AO ARTIGO 535, II DO CPC. AUSNCIA
DE DEMONSTRAO DA OFENSA VIABILIZADORA DO
ESPECIAL. APLICAO DA SMULA N. 284 DO STF.
IMPOSSIBILIDADE. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. DILAO PROBATRIA. RESPONSABILIDADE
DOS SCIOS. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. LEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM.
[...]
2. A suscitao da exceo de pr-executividade dispensa penhora,
posto limitada s questes relativas aos pressupostos processuais;
condies da ao; vcios do ttulo e exigibilidade e prescrio
manifesta.
3. A exceo de pr-executividade se mostra inadequada, quando o
incidente envolve questo que necessita de produo probatria,
como referente responsabilidade solidria do scio-gerente da
empresa executada.
4. In casu, o Tribunal a quo manifestou-se no sentido de ser
necessria dilao probatria para a verificao da ilegitimidade
passiva ad causam do scio-gerente. [].46
46
STJ. AgRg no Ag 875.862/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/10/2008, DJe 03/11/2008.
32
exigibilidade do ttulo a viabilizar o processo de execuo. 47
47
STJ. REsp 124364/PE, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em
05/12/1997, DJ 26/10/1998 p. 113.
48
STJ - AgRg no Ag: 775393 RS 2006/0111141-7, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento:
21/11/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJ 14.12.2006 p. 272.
33
princpios da instrumentalidade e da efetividade do processo,
expediente de relevante importncia que se adota nas hipteses em
que a resistncia execuo se funda na ausncia de condio da
ao, em especial, na impossibilidade jurdica ou no caso de ttulo
manifestamente nulo ou inexistente. 49 (grifo nosso)
.
f) Nulidade da penhora. A penhora ser ilegal quando recair sobre bens
impenhorveis ou quando o ato em si se distanciou dos ditames da lei. Aqui caberia
alegar tambm o excesso de penhora, que ocorre quando o valor do bem penhorado
muito superior ao crdito do exeqente, basta apresentar um requerimento
aduzindo a reduo da penhora ou a substituio do bem penhorado.
[...]
III - A nulidade da arrematao pode ser declarada de ofcio pelo
Juzo ou a requerimento do interessado, por simples petio, nos
prprios autos da execuo, dispensada a oposio dos embargos
49
TJSC, Agravo de Instrumento n. 2000.019525-1, Relator: Des. Luiz Czar Medeiros, DJ.
03/07/2013
50
STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 10/05/2011, T1 PRIMEIRA TURMA
34
arrematao.
IV - Conquanto no seja caso de ajuizamento dos embargos de
segunda fase, no deixar o Juzo de conhecer da nulidade
decorrente da arrematao por preo vil e declar-la porque
51
suscitada por esse meio[...].
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTRIO.
PROVIMENTO
DE
EMBARGOS EXECUO OU EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. HONORRIOS. CABIMENTO. BASE DE
CLCULO. EXCESSO DE EXECUO. POSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seo do STJ reconhece que a base de clculo dos
honorrios, quando acolhidos os embargos execuo fiscal ou
provida a exceo de pr-executividade, deve ser o valor afastado
com a procedncia do pedido, incidindo, portanto, sobre o excesso
apurado.
2. No caso dos autos, o Tribunal de origem acolheu parcialmente o
pleito aduzido na exceo de pr-executividade, fixando os
honorrios advocatcios sobre o valor excludo do montante
executado.
3. Provido parcialmente o recurso especial para reconhecer a
aplicao da lei mais benfica ao contribuinte e reduzir o percentual
da multa aplicada, devida a incluso, no clculo da verba
honorria, dos valores decorrentes da reduo da multa, mantendose o percentual j fixado na Corte a quo, tendo por base de clculo o
52
valor apurado como excessivo. Agravo regimental improvido.
51
STJ. REsp 100706/RO, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 29/10/1998, DJ 01/03/1999 p. 319
52
STJ - AgRg nos EDcl no AgRg no REsp: 1342619 SC 2012/0186593-7, Relator: Ministro
HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicao: DJe 24/05/2013
35
53
STJ - REsp: 906844 , Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Publicao: DJ
28/09/2010.
54
36
l) Prescrio e decadncia. De acordo com o art. 269, IV, prescrio e
decadncia so questes de mrito; so institutos que fulminam a pretenso
processual. Ambas podem ser reconhecidas de ofcio, conforme a nova redao
dada ao art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, pela Lei 11.280/2006, e podem
ser argidas em exceo de pr-executividade, desde no dependam de produo
de prova.
TRIBUTRIO.
EXCEO
DE
PR-EXECUTIVIDADE.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA.POSSIBILIDADE.
AUSNCIA
DE
VIOLAO DO ART. 535 DO CPC.REDIRECIONAMENTO DA
EXECUO FISCAL. TRIBUTO NO PAGO PELASOCIEDADE.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SCIO. ART. 135 DO CTN.
1. Nos termos da jurisprudncia pacfica desta Corte, cabvel
exceo de pr-executividade em execuo fiscal para arguir a
ilegitimidade passiva ad causam, desde que no seja necessria a
dilao probatria.
2. A Primeira Seo, no julgamento do REsp 1.101.728/SP,
Rel.Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos
repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual "a simples falta
de pagamento do tributo no configura, por si s, nem em tese,
circunstncia que acarreta a responsabilidade subsidiria do scio,
prevista no art. 135 do CTN. indispensvel, para tanto, que tenha
agido com excesso de poderes ou infrao lei, ao contrato social
ou ao estatuto da empresa".Agravo regimental improvido.56
55
STJ. REsp 617029/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado
em 27/02/2007, DJ 16/03/2007 p. 335
56
STJ - AgRg no REsp: 1265515 AP 2011/0163530-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data
de Julgamento: 14/02/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 23/02/2012
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J no caso de constar na prpria certido de dvida ativa o nome do scio,
no possvel o manejo da exceo de pr-executividade, por entender a
jurisprudncia que a CDA tem presuno relativa, assim, o executado tem o nus de
demonstrar a inexistncia de sua responsabilidade tributria, o demandaria dilao
probatria no entendimento do STJ, conforme vemos na ementa abaixo, de se citar:
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STJ - AgRg no AREsp: 474717 MG 2014/0029947-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data
de Julgamento: 22/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 18/06/2014
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no poderia ser penalizada com a prescrio intercorrente, pelo fato de haver um
impedimento na cobrana do crdito.
Tambm imperioso frisar que a prescrio intercorrente no pode ser
acolhida por culpa inerente morosidade dos mecanismos da justia, nos termos da
smula 106 do STJ que reza:
Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na
citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica
o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia.
4.8 Procedimento
A Exceo de Pr-Executividade no tem procedimento especfico, devendo
ser observada as peculiaridades de cada caso.
Como j visto anteriormente, a exceo pode ser proposta por simples
petio nos autos da execuo. Aps dado vista parte contrria para que se
manifeste sobre o incidente, oportunizando assim o contraditrio. Findo o prazo para
manifestao dever o juiz acolher ou rejeitar a exceo.
60
STJ. AgR no REsp 982.04/RS, Rel. Minstro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 2/04208, DJe 08/5208
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cooperativas. Necessidade de se analisar, no mbito da instruo, se
os servios prestados tm natureza de ato cooperativo ou de ato
no-cooperativo.61 (grifo nosso)
4.10
executividade
Interposta a Exceo de Pr-Executividade duas so as decises possveis:
ou o juiz a acolhe ou a rejeita.
Verificando o magistrado a improcedncia da argio ou a inviabilidade de
sua apreciao sem dilao probatria, dever rejeit-la. Neste caso, teramos uma
deciso interlocutria, que no pes fim ao processo de execuo, cabendo a
interposio do recurso de agravo de instrumento, uma vez que o curso da
execuo ter normal prosseguimento. Confira-se, neste sentido o seguinte julgado:
61
STJ. REsp 1002031/PE, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/05/2008, DJe 23/06/2008
62
STJ. REsp 493818/MG, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/04/2003, DJ 26/05/2003 p. 358
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PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE.
ACOLHIMENTO.
RECURSO
CABVEL.
APELAO.
I - Alegao do agravante no sentido de que o reconhecimento da
prescrio foi somente com relao ao excipiente, prosseguindo-se a
execuo contra a empresa e demais scios, e que no houve, por
parte do exeqente, a oposio de embargos declaratrios para
sanar eventual dvida acerca da extenso da deciso recorrida,
sendo erro grosseiro, portanto, a interposio de apelao, em lugar
de agravo de instrumento.
II - Pronunciamento jurisdicional que reconhece a prescrio do
crdito e declara extinta a execuo, sem fazer qualquer ressalva em
relao ao prosseguimento do feito quanto a outros integrantes do
plo
passivo.
Proferimento
terminativo
que
desafia
apelao.Precedentes:63
4.11
Sucumbncia
Em regra, deve-se abrir prazo para que a outra parte, no caso o exequente,
63
STJ. AgRg no REsp 1051783/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRATURMA, julgado
em 10/06/2008, DJe 18/08/2008.
64
STJ. EDcl no AgRg no REsp 1319947/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012.
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antes do ajuizamento da ao, curial impor-se Fazenda Pblica, o pagamento de
verba honorria advocatcia, em face do princpio da causalidade. Nesse sentido:
65
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execuo
A Exceo de Pr-Executividade permite ao coagido por execuo irregular
apresentar resistncia aos atos executrios, trazendo apreciao do juzo
questes de ordem pblica que independam de prova ou se apiem em prova pr
constituda, sem necessidade de dilao probatria.
Entretanto, com a Lei 11. 382/206, foram introduzidas alteraes na execuo
de ttulos extrajudiciais, destacando-se a desnecessidade da segurana do juzo, ou
seja, de penhora dos bens do devedor, para a interposio de embargos (arts. 736 e
739-A). Tambm, ressalta-se que, dentre as matrias possveis de serem argidas
nos embargos est a nulidade da execuo por ausncia de ttulo executivo (art.
745, I). Em razo disto, tm surgido vozes apregoando que, com advento da Lei
11.382/2006, seria inadmissvel a exceo de pr-executividade, ao menos que
seria reduzida ou esvaziada a sua utilizao. A prpria exposio de motivos do
projeto de lei apontava esse desaparecimento como uma das vantagens do novo
sistema.
Contudo, com o estudo desse instituto, tais assertivas no se mostram
plausveis.
A razo inicial e a mais importante porque o referido instituto implica
obedincia aos princpios constitucionais da efetividade do processo, da celeridade
processual (art. 5, inciso LXXVIII), da economia, bem como a princpios
processuais, como o da instrumentalidade, e o disposto no art. 620 do Cdigo de
Processo Civil, qual seja, que a execuo deve se processar da forma menos
gravosa possvel ao devedor.
Por oportuno, colhe-se da jurisprudncia do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. CABIMENTO.
1. Em princpio, a defesa do executado deve realizar-se atravs dos
embargos, nos termos do art. 16 da Lei de Execuo Fiscal. Todavia,
assente na doutrina e na jurisprudncia o cabimento de exceo de
pr-executividade quando a parte argi matrias de ordem pblica ou
nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilao
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probatria. Esse entendimento objetiva atender ao interesse pblico
quanto economia e celeridade processual.
2. No cabimento de exceo de pr-executividade apenas por
tratar-se de matria pacificada no mbito dos tribunais.
66
3. Recurso especial provido.
STJ. REsp 685.733/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/03/2005, DJ 16/05/2005 p. 320.
67
STJ. REsp 160.107/ES, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/03/1999, DJ 03/05/1999 p. 145.
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plio da exceo de pr-executividade, tais matrias, no esto subordinadas
precluso temporal, de modo que sua apreciao poder ser feita a qualquer tempo
pelo juiz.
Sabemos, ainda, que a exceo poder ser proposta atravs de simples
petio nos autos, sem qualquer nus financeiro para o devedor, o que no poder
ocorrer no caso dos embargos execuo, onde o devedor dever efetuar o
recolhimento prvio das custas processuais para o seu ajuizamento. Alm disso,
pode ser suscitada a todo o momento no curso da execuo. Uma vez que o prazo
dos embargos corre da citao sem vincular-se penhora, ampliou-se, na verdade,
a possibilidade de surgimento de questes supervenientes propositura dos
embargos, como por exemplo, qualquer nulidade referente penhora.
Alm disso, os embargos no tm efeito suspensivo, e ainda que seja lhe
dado este efeito, este no impedir a efetivao dos atos de penhora e de avaliao
(art. 739-A, 6). Por isso, subsiste a necessidade de impedir a realizao da
penhora, nos casos em que se apresenta nula, quando recair, por exemplo, sobre
imvel impenhorvel, como o bem de famlia. Conforme destaca Araken de Assis, o
legislador, ao invs de restringir acentuou o campo de atuao da exceo de prexecutividade. Acrescenta:
ASSIS, Araken de. Manual da Execuo, 11 Ed. So Paulo. RT, 2007. P. 1070
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probatria. Dessa forma, ao apreciar o instituto, por si s, conclui-se que no lhe
foram fechadas as portas para atuar na defesa do devedor. Ao se familiarizar com a
nova lei, constata-se que, ao contrrio, se ampliaram as hipteses de seu
cabimento.
Mister destacar o esclio de Eduardo Talamini ao afirmar que, quem
preconiza haver desaparecido a exceo de pr executividade, desconsidera trs
aspectos fundamentais:
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mesmo, nos procedimentos especiais, conforme visto alhures a exemplo da
execuo fiscal.
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CONCLUSES
50
Por fim, o interesse do tema estudado, o fato do acadmico utilizar o
respectivo instituto na prtica do dia a dia, como estagirio em escritrio de
advocacia para empresas na rea tributria, onde despertou o interesse pela rea
tributria, e pela sua aplicao na atualidade, sendo o instituto pesquisado de suma
importncia, tendo em vista a no ser necessria a garantia do juzo, assim, mesmo
sem bens suficientes para garantir a execuo, poder o devedor valer-se deste
meio de defesa, bem como pelo fato de ter um trmite mais clere, uma vez a sua
aplicao reservada as nulidades do ttulo executivo, sem necessidade de dilao
probatria, e matrias que podem ser reconhecidas de ofcio pelo magistrado,
prestigiando, destarte, o princpio da celeridade e economia processual, da ampla
defesa, e, principalmente, do devido processo legal.
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