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DE LA CASACIN PENAL
EN EL SISTEMA ACUSATORIO
DE LA CASACIN PENAL
EN EL SISTEMA ACUSATORIO
Reimpresin
Enzo Musco
Mario Trapani
Marcelo Sancinetti
Enrique Bacigalupo
Hans Kudlich
Lothar Kuhlen
2011.
Contenido
Captulo I
ANTECEDENTES DE LA CASACIN
I. Generalidades.
........................................................................................................
eneralidades
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G
Captulo II
DE LA CASACIN PENAL
De la Casacin Penal
en el Sistema Acusatorio
Contenido
Contenido
en el Sistema Acusatorio
De la Casacin Penal
De la Casacin Penal
en el Sistema Acusatorio
Contenido
Contenido
en el Sistema Acusatorio
De la Casacin Penal
Captulo XIII
DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE
LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS
DE INVESTIGACIN Y ACTOS DE PRUEBA
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De la Casacin Penal
en el Sistema Acusatorio
Contenido
Captulo XVI
CONSIDERACIONES DE CONJUNTO
RESPECTO DE LA VIOLACIN INDIRECTA
Captulo XVII
DE LA CAUSAL SEGUNDA DE CASACIN
en el Sistema Acusatorio
De la Casacin Penal
Contenido
1.
2.
3.
4.
Captulo XVIII
DE ALGUNAS IRREGULARIDADES SUSTANCIALES QUE AFECTAN EL
DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA
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Antecedentes de la casacin
Captulo I
ANTECEDENTES DE LA CASACIN
I. Generalidades
El significado del vocablo casacin proviene del francs casser, el cual
traduce romper, quebrar, anular. Su historia se remonta al derecho romano,
germano, italiano, alemn, francs1, cuyos referentes se encuentran recogidos en
la obra de Calamandrei a la que remitimos, quedndonos con la apretada sntesis
de su origen en Francia pasada la revolucin de 1789.
Como instituto tuvo su primera consagracin en la ley francesa de
noviembre 27 de 1790 que en su artculo 1 cre un Tribunal de Casacin, y en el
artculo 3 le atribua el poder de anulacin sobre toda sentencia que contuviera
una violacin expresa del texto de la ley.
Colin et Capitant opinan que:
La obra maestra de la organizacin francesa actual, nacida de la Revolucin
es el Tribunal de Casacin. En efecto, no bastaba instituir en Francia la
unidad de legislacin, era preciso adems, asegurar en este pas la unidad
de jurisprudencia, de otra suerte la ley en vano sera uniforme; interpretada
de modo diferente, segn las jurisdicciones variaran en realidad de regin
a regin. De ah la creacin de un rgano superior encargado de asegurar
el respeto de la ley y su interpretacin uniforme, designado con el nombre
primero de Tribunal de Casacin, despus de Cour de Cassatin (...).
El Tribunal de casacin se compone de tres salas chambres, la de lo
civil, la de requetes y la de lo criminal. Este Tribunal no estatuye nunca sobre el
fondo de los procesos, sino que se limita a examinar una vez que se le presenta
el recurso si la decisin ltima que se le ha deferido es una exacta aplicacin de
la ley. El Tribunal de Casacin juzga las sentencias no los negocios2.
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En su forma originaria:
El Tribunal de casacin fue de conformidad con las concepciones que
de l tuvieron en las discusiones habidas ante la Asamblea los hombres ms
representativos de la Revolucin, y se concibi no como un rgano judicial,
sino como un rgano de control constitucional, puesto al lado del poder legislativo
para vigilar la actividad de los rganos judiciales y reprimir las injerencias con
que los jueces trataron de sustraerse a la observancia de la ley (...).
El Tribunal de casacin surgi como expresin de una profunda
desconfianza de los legisladores revolucionarios respecto de los jueces
considerados como el ms grave peligro para el mantenimiento de las
leyes: de aquella desconfianza tuvo origen en los primeros aos de la
revolucin en aquella disposicin absurda que prohiba a los jueces todo
poder de interpretar las leyes, aun con eficacia limitada al caso particular
controvertido (...).
Con este nuevo espritu, el Tribunal de casacin conserv fundamentalmente
la estructura procesal que el Conseil des parties haba adaptado a las
nuevas concepciones. Mediante recurso del particular o tambin de oficio,
el Tribunal de Casacin anulaba las sentencias que contuviesen une
contravention expresse au texte de la loi, y sin conocer del mrito reenviaba
a los jueces competentes para una nueva sentencia. Si esta era conforme a
la casada se poda recurrir de nuevo en casacin, pero si el segundo juez
de reenvo persista en pronunciar un diverso dictamen, entonces deba
tener lugar en el refere obligatoire (distinto del refere facultatif ), al cual
los jueces de mrito podan recurrir por propia iniciativa en el curso de un
juicio al Corps legislatif, que dictaba un decreto de interpretacin de la ley
al cual tena por ltimo que ajustarse el tercer juez de reenvo (...).
A este ordenamiento originario del Tribunal de casacin era evidentemente
extraa toda finalidad de unificacin de la interpretacin jurisprudencial:
el Tribunal pese a su nombre no era un rgano jurisdiccional, su oficio era
meramente negativo, y consista impedir que los jueces se saliesen de los
lmites sealados por la ley3.
La casacin en su aparicin fue:
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Antecedentes de la casacin
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Notas
1
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3
4
Cfr. Piero Calamandrei. La casacin civil. T.I. Historia y Legislaciones. V.I. Buenos Aires: Bibliogrfica
Argentina, 1961.
Colin et Capitant, citado por lvaro Prez Vives, en Recurso de casacin en materias civil, penal y del
trabajo, Bogot: Lex, 1946, p. 16.
Piero Calamandrei. Casacin civil. Buenos Aires: E.J.E.A, 1959, pp. 32 y 34.
Benjamn Iragorri Dez. La casacin penal en Colombia. Popayn: Universidad del Cauca, 1972, p. 3.
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De la casacin penal
Captulo II
DE LA CASACIN PENAL
I. De la nocin del instituto
Calamandrei, ensea:
La casacin es un instituto complejo que resulta de la combinacin
de dos elementos recprocamente complementarios, uno de los cuales
pertenece al ordenamiento judicial y encuentra su colocacin sistemtica
en la teora de la organizacin de los tribunales cuyo vrtice constituye
(Corte de Casacin), mientras que el otro pertenece al derecho procesal y
debe ser estudiado en el sistema de los medios de impugnacin (recurso
de casacin).
La relacin de complementariedad recproca que media entre estos dos
componentes del instituto es caracterstica y constituye en nuestro sistema
judicial un ejemplo nico: la Corte de Casacin es un rgano especialmente
constituido para juzgar sobre los recursos de casacin, de manera que su
composicin y el procedimiento que ante ella se sigue estn establecidos
de tal modo que respondan a las exigencias procesales propias de la
estructura de tal remedioy, viceversa, el recurso de casacin es un medio
de impugnacin cuyas condiciones estn establecidas por la ley procesal de
modo que provoquen de parte de la Corte de Casacin un cierto reexamen
limitado, correspondiente a sus especiales fines constitucionales (...).
Corte de Casacin y recurso de casacin constituyen por tanto un
binomio cuyos trminos no pueden ser aislados sin que pierdan el uno y
el otro gran parte de su significado respectivo: mientras los dems medios
de impugnacin, por ejemplo, la apelacin no estn inseparablemente
vinculados en su ejercicio a un determinado rgano judicial, y pueden sin
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De la casacin penal
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Notas
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Piero Calamandrei. La casacin civil. Buenos Aires: E.J.E.A., 1959, pp. y 10.
Jos M. Manresa y Navarro. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil reformada. Madrid, citado por
lvaro Prez Vives, en Recurso de casacin. Bogot: Lex, 1946, p. 28.
Benjamn Iragorri Dez. La casacin penal en Colombia. Op. cit., p. 17.
Gustavo Rendn Gaviria. Curso de procedimiento penal colombiano. Bogot: Edit. Temis, 1962, p. 163.
Fernando de la Ra. El recurso de casacin en el derecho positivo argentino. Buenos Aires: Vctor P. de
Zavala, 1968, p. 26.
Gilberto Martnez Rave. Procedimiento penal colombiano. Bogot, 1992, p. 457.
Morel, citado por Hernando Morales Molina, en Tcnica de casacin civil. Bogot: Lerner, 1963, p.
37.
Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin en materia penal. 2 ed. Bogot: Edic. Librera del Profesional,
1985, p. 2.
Jorge E. Torres R. y Guillermo Puyana M. Manual del recurso de casacin en materia penal. 2 ed.
Medelln: Proditcnicas, 1989, p. 11.
La Constitucin define a Colombia como un Estado social de derecho. El Estado social de derecho, a
diferencia del Estado liberal clsico, no se limita a reconocer los derechos a los individuos, sino que adems
funda su legitimidad en la eficiencia, en la proteccin y otorgamiento efectivo de los mismos. Eso significa
que los derechos fundamentales, as como tambin los econmicos, sociales, culturales y colectivos, no se
miran como simples facultades o posibilidades a favor de los individuos, sino que son concebidos como
beneficios que de manera imperativa deben ser otorgados a sus titulares. Corte Constitucional. Sentencia
C-158 de 1998, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Es decir, al concebir el recurso extraordinario de casacin como un control constitucional y legal, se est
evidenciando que la legitimidad de la sentencia debe determinarse no slo a partir de disposiciones legales
sustanciales y procesales, sino tambin respecto de normas constitucionales en tanto parmetros de validez
de aquellas. Y esto, en la estructura y dinmica de las democracias constitucionales, es comprensible pues de
la misma manera como la legitimidad de la ley, incluida desde luego, la ley penal, no se infiere de s misma
sino de su compatibilidad con el texto fundamental, as tambin la legitimidad de las sentencias judiciales
debe soportarse tanto en la ley como en el mbito de validez de sta. Corte Constitucional. Sentencia C-590
de junio 8 de 2005. M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio.
Ley 906 de 2004 (nuevo Cdigo de Procedimiento Penal), art. 10. Actuacin procesal. La actuacin
procesal se desarrollar teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que
intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios
judiciales harn prevalecer el derecho sustancial.
Ley 906 de 2004, art. 180. Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto
de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la unificacin de la
jurisprudencia.
As en el Estado social de derecho que reconoce el rompimiento de las categoras clsicas del Estado
liberal y se centra en la proteccin de la persona humana ateniendo a sus condiciones reales al interior de la
sociedad y no del individuo abstracto, los derechos fundamentales adquieren una dimensin objetiva, ms
all del derecho subjetivo que reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar el orden
pblico constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los particulares,
sino que se extiende a la rbita de accin de estos ltimos entre s. ().
Por ello, el hecho de que exista nueva concepcin de orden constitucional y de los derechos fundamentales
que se convierten en normas de obligatorio cumplimiento frente a todos, no implica que el Estado diluya o
comparta su responsabilidad, sino por el contrario la acrecienta, debiendo responder, de una u otra manera,
por la eficaz aplicacin de tales derechos.
En Colombia, el Constituyente de 1991 adopt la frmula del Estado social de derecho, desarrollada como
se ha descrito por la mayora de los Estados constitucionales de occidente. Con ella, introdujo un cambio
radical en la teora de los derechos que prevaleca en la Constitucin vigente hasta entonces ().
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Igualmente, la misma Constitucin establece que uno de los fines del Estado es garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y que las autoridades de la Repblica
estn instituidas, entre otras para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares ().
Es por esto que la propia Carta (artculo 2) seala en forma categrica que es fin del Estado garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes fundamentales, asegurar la convivencia pacfica y la
vigencia de un orden justo y proscribe su suspensin incluso durante los Estados de excepcin, as como
una sancin mucho ms grave y estricta frente a las violaciones de los derechos por parte de las autoridades
estatales (). Corte Constitucional. Sentencia C-587 de 1992.
El paradigma del Estado constitucional de derecho o sea el modelo garantista no es otra cosa que esta doble
sujecin del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenmeno normativo: la vigencia,
la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimacin formal y la legitimacin sustancial,
o si se quiere la racionalidad formal y la racionalidad material weberiana. Gracias a la disociacin y a
la sujecin de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del
derecho dependa, como lo entenda Kelsen, nicamente de requisitos formales, y que la razn jurdica moderna
sea, como crea Weber, solo una racionalidad formal; y que tambin que la misma est amenazada, como
temen muchos tericos actuales de la crisis, por la insercin en ella de una racionalidad material orientada
a fines, como le sera la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales no solo los
derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino tambin los derechos de libertad
y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones equivalen a vnculos de sustancia y
no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los
fines a que est orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho. Luigi Ferrajoli.
Derechos y garantas. Madrid: Trotta, 1999, p. 22.
El constitucionalismo, tal como resulta de la positivizacin de los derechos fundamentales como lmites
y vnculos sustanciales a la legislacin positiva, corresponde a una segunda revolucin en la naturaleza del
derecho que se traduce en una alteracin interna del paradigma positivo clsico. Si la primera revolucin se
expres mediante la afirmacin de la omnipotencia del legislador, es decir, el principio de mera legalidad (o
de legalidad formal) como norma de reconocimiento de la existencia de normas, esta segunda revolucin
se ha realizado con la afirmacin del que podemos llamar principio de estricta legalidad (o de legalidad
sustancial). O sea, con el sometimiento tambin de la ley a vnculos ya no solo formales sino sustanciales
impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones (). En
efecto, en un ordenamiento dotado de Constitucin rgida, para que una norma sea vlida adems de vigente
no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su produccin, sino que es tambin
necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos
en la Constitucin. Luigi Ferrajoli. Op. cit., p. 66.
Ivn Orozco Abad y Juan Gabriel Gmez Albarello, en: Los peligros del nuevo constitucionalismo en
materia criminal. Bogot: Edit. Temis, IEPRI, Universidad Nacional, 1999, p, 152. Ellos dicen: Tal y
como se ha indicado anteriormente, una de las tesis bsicas del constitucionalismo es la de la irradiacin
de la Constitucin sobre el derecho ordinario. Este ya no es inmune a los valores y principios rectores del
ordenamiento jurdico. No se trata simplemente de que las normas de inferior jerarqua pasen la prueba
de constitucionalidad de la Corte. Hoy toda la dogmtica jurdica est atravesada por los principios
constitucionales. Toda formulacin jurdica est directa e inmediatamente en dependencia respecto de los
ejes normativos rectores: Estado liberal de derecho, democracia y Estado social. El derecho constitucional
y el derecho ordinario han dejado de ser mbitos separados. Hay en curso una constitucionalizacin del
derecho administrativo, del laboral, del civil y, por supuesto, del derecho penal.
Corte Constitucional. Sentencia C-127 de 1993, M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
Gracias a esta doble artificialidad de su ser y de su deber ser, la legalidad positiva o formal en
el Estado constitucional de derecho ha cambiado de naturaleza: no es solo condicionante, sino que ella
est a su vez condicionada por vnculos jurdicos no solo formales sino tambin sustanciales. Podemos
llamar modelo o sistema garantista por oposicin al paleopositivista, a este sistema de legalidad, al
que esa doble artificialidad le confiere un papel de garanta en relacin con el derecho ilegtimo. Gracias
a l, el derecho contemporneo no programa solamente sus formas de produccin a travs de normas de
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De la casacin penal
procedimiento sobre la formacin de las leyes y dems disposiciones. Programa adems sus contenidos
sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones,
mediante tcnicas de garanta cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la cultura jurdica. Esto conlleva
una alteracin en diversos planos del modelo positivista clsico: a) en el plano de la teora del derecho,
donde esta doble artificialidad supone una revisin de la teora de la validez, basada en la disociacin entre
validez y vigencia y en una nueva relacin entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de la
teora poltica, donde comporta una revisin de la concepcin puramente procedimental de la democracia
y el reconocimiento tambin de una dimensin sustancial; c) en el plano de la teora de la interpretacin y
de la aplicacin de la ley, al que incorpora una redefinicin del papel del juez y una revisin de las formas y
las condiciones de su sujecin a la ley; d) por ltimo, en el plano de la meta teora del derecho, y por tanto
del papel de la ciencia jurdica, que resulta investida de una funcin no solamente descriptiva, sino crtica
y proyectiva en relacin con su objeto. Luigi Ferrajoli. Op. cit., p. 20.
20 El recurso de casacin, tal como est diseado en sus fines por la legislacin colombiana, es una magnfica
herramienta para la proteccin de los derechos fundamentales, propsito en el cual la Corte Suprema de
Justicia ha hecho explcita su vocacin constitucional al interpretar los preceptos legales atendiendo siempre
el contenido axiolgico consagrado en el bloque de constitucionalidad, la Constitucin Poltica y los
estatutos procesales, en tiempos de la globalizacin jurdica que ha llevado a su reconocimiento universal
a la evolucin y afianzamiento del concepto de dignidad humana. Yesid Ramrez Bastidas. La casacin
como control constitucional. Bogot: Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, 2007, p. 33.
21 Lo primero que debe ser advertido es que el trmino social ahora agregado a la clsica frmula del
Estado de derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retrica que proporciona un elegante
toque de filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones
institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, est presente para dar testimonio
de la trascendencia de este concepto.
La incidencia del Estado social de derecho en la organizacin sociopoltica puede ser descrita
esquemticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el
tema del Estado de Bienestar (welfare State, stato del benessere, L, Estat Providence) y lo segundo bajo el
tema de Estado Constitucional Democrtico. La delimitacin entre ambos conceptos no es tajante; cada uno
de ellos hace alusin a un aspecto especfico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente.
El Estado de Bienestarsurgi a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el
movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones rusa y mexicana
y las innovaciones adoptadas durante la repblica de Weimar, la poca del New Deal en los Estados Unidos,
sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato poltico-administrativo jalonador
de toda la dinmica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado
que garantiza estndares mnimos de salario, alimentacin, salud, habitacin, educacin, asegurados para
todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L. Wilensky, 1975).
El Estado constitucional democrtico ha sido la respuesta jurdico-poltica derivada de la actividad
intervencionista del Estado. Dicha respuesta est fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la
segunda y tercera generacin de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a travs de la creacin
de mecanismos de democracia participativa, de control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y sobre
todo, a travs de la consagracin de un catlogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda
la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica (Manuel Aragn Reyes. Constitucin y
democracia. Madrid: Tecnos, 1989).
Estos cambios han producido en el derecho no slo una transformacin cuantitativa debida al aumento
de la creacin jurdica, sino tambin un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera
de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: prdida de
la importancia sacramental del texto legal entendido como emanacin de la voluntad popular y mayor
preocupacin por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los
hechos. Estas caractersticas adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional,
debido a la generalidad de sus textos y a la consagracin que all se hace de los principios bsicos de la
organizacin poltica. De aqu la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social
de derecho. Corte Constitucional, Sentencia de Tutela, T- 406 de 1992. M.P.: Dr. Ciro Angarita Barn.
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De la casacin penal
orden a la justicia social de los derechos. El derecho penal, por consiguiente, es tanto limitado como limitador,
o mejor dicho se limita a la conformacin de un poder punitivo limitado de conformidad con los principios
en que se inspira el Estado social y democrtico de derecho, o sea sobre todos los derechos inalienables
y universales de la persona y los principios polticos de la democracia. Juan Fernndez Carrasquilla.
Derecho penal liberal de hoy. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, p. 38.
27 Las formas procesales no se justifican en s mismas sino en razn del cometido sustancial al que propende
la administracin de justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional (de
prevalencia del derecho sustancial) que rige las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud
o la ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, o la eliminacin per
se de las formas indispensables para que los juicios lleguen a su culminacin pues all est comprometido
el derecho sustancial de acceso a la administracin de justicia, ni puede significar la absoluta prdida del
carcter perentorio de los trminos procesales. Todos estos elementos integran la plenitud de las formas
propias de cada juicio, contemplada como factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen
simplemente reglas formales vacas de contenido sino instrumentos necesarios para que el Derecho material
se realice objetivamente y en su oportunidad ().
f) La Corte ha proclamado, con arreglo al artculo 228 de la Constitucin, el postulado de prevalencia del
derecho sustancial, que implica el reconocimiento de que las finalidades superiores de la justicia no pueden
resultar sacrificadas por razones consistentes en el culto ciego a reglas procesales o a consideraciones de
forma no indispensables para resolver en el fondo el conflicto del que conoce el juez.
En tal sentido, las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico en lo que atae a trmites y
procedimientos estn puestas al servicio del propsito estatal de realizar materialmente los supremos valores
del Derecho y no a la inversa. O, en otros trminos, las formas procesales no se justifican en s mismas
sino en razn del cometido sustancial al que propende la administracin de justicia. Corte Constitucional.
Sentencia T-392 de 1996.
28 El recurso de casacin y la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casacin estn ntimamente
relacionados, pues si no existiera el recurso no tendra sentido asignarle a un rgano especializado el
monopolio de su resolucin: La relacin de complementariedad recproca que media entre estos dos
componentes del instituto es caracterstica y constituye un ejemplo nico: La Corte de Casacin es un
rgano especialmente constituido para juzgar sobre los recursos de casacin, de manera que su composicin
y el procedimiento que ante ella se sigue, estn establecidos de tal modo, que respondan a las exigencias
procesales propias de la estructura de tal remedio; y viceversa, el recurso de casacin es un medio de
impugnacin cuyas condiciones estn establecidas en la ley procesal de modo que provoquen de parte de
la Corte de Casacin un cierto reexamen limitado, correspondiente a sus fines esenciales ().
En la Constitucin colombiana, como ya se ha expresado, no se seala expresamente que la casacin
es un recurso extraordinario; sin embargo, as habra de catalogarse, pues al momento de expedirse
dicho ordenamiento (julio 7/91) haba sido concebida y regulada por el legislador con ese carcter y, por
consiguiente, la referencia constitucional estaba encaminada a reiterar la naturaleza de dicha figura jurdica
tal como haba sido reglamentada por el legislador de la poca ().
De ah que la Corte Constitucional haya afirmado en sentencia anterior posteriormente reiterada, al analizar
dicho canon superior que Obviamente el examen de esta ltima disposicin (se refiere al art 235-1 C.P.)
admite que el Constituyente al sealar la funcin de la Corte Suprema de Justicia no incorpor un concepto
vaco, neutro o abierto que pudiera ser colmado por la legislacin o por la jurisprudencia o al que se le
pudiesen atribuir notas, ingredientes o elementos de naturaleza diferente a las que integran dicho instituto,
de tal manera que se alteraran completamente sus caractersticas, como por ejemplo convirtindose en
recurso ordinario u otra instancia, o que pudiese ser adelantado de oficio; por el contrario, en juicio de
la Corte Constitucional, si el Constituyente incorpora dicha nocin, debe interpretarse que quiere que el
legislador con sus regulaciones no altere de modo sustancial las nociones esenciales y bsicas que integran
dicho instituto como las que acaban de researse ().
Los defensores de la Ley 553/2000, demandada parcialmente, tomando como nico referente la libertad
de configuracin legislativa, consideran que el legislador puede establecer los recursos que proceden
contra las decisiones judiciales y regular todo lo relativo a este tema, con la nica limitante contenida en el
artculo 31 del Estatuto Superior que dice: Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo
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las excepciones que consagre la ley. El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado
sea apelante nico ().
No comparte la Corte este punto de vista, pues si bien es cierto que el legislador cuenta con atribuciones
para establecer los recursos ordinarios y extraordinarios que proceden contra las decisiones judiciales, ello
no implica que pueda modificar las caractersticas esenciales de cada uno de ellos que los identifican y
distinguen de los dems, o que con ellos pueda vulnerar o restringir garantas y derechos fundamentales de
las personas. La casacin entendida como medio de impugnacin extraordinaria, tiene elementos estructurales
y de contenidos propios que no permiten confundirla con otras instituciones; por tanto no puede la ley
modificarla de forma tal que la desnaturalice o la convierta en otra figura jurdica, menos eficaz conforme
a los fines que se le atribuyen. Corte Constitucional. Sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001. M.P.: Dr.
Carlos Gaviria Daz.
Desde luego que tambin la Corte est comprometida con la realizacin del principio de prevalencia del
derecho sustancial, conforme con el artculo 228 de la Constitucin Poltica, pero la amplitud en la estimacin
de los actos procesales de parte no puede conducir hasta el desconocimiento del debido proceso, que tambin
es regla imprescindible en un Estado social de derecho, acorde con el artculo 29 de la Carta Fundamental, y
consiste en un modelo o diseo bsico que debe estar exento de irregularidades que impidan la realizacin
del fin y el cumplimiento de su funcin. El debido proceso, en el caso del recurso extraordinario de casacin,
ensea que dicho medio est dispuesto para revisar la legalidad del fallo de instancia, el cual est ungido
con la presuncin de verdad que asiste a una decisin pasada por el tamiz del debate en dos grados de
jurisdiccin, razn por la cual la Corte no podra examinar de oficio cualquier proceso, sin que haya una
demanda cumplida en cuanto a sus formas bsicas, pues la informalidad no puede conducir hasta el punto
de la desnaturalizacin del carcter eminentemente rogado del instrumento impugnativo extraordinario.
Claro que la Corte s puede hacer provisiones oficiosas, respecto de nulidades y garantas fundamentales,
pero ellas presuponen una demanda en forma que alcance a demostrar las falencias en esas precisas materias
o cuando menos presentarlas verosmilmente (artculo 228 C.P.P.). Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 30 de noviembre de 1999. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado
14.581.
Esta situacin conlleva a orientar la casacin en una direccin radicalmente garantista y esencialmente
protectora de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en el proceso, significando que sin
perder el rigor jurdico que la ha caracterizado, la casacin se enaltece mucho ms y con ello la misin que
cumple la Corte Suprema, pues la procedencia del recurso se vincula expresamente a la afectacin de derechos
o garantas fundamentales para que se haga efectivo y real en el caso concreto el principio constitucional de
prevalencia del derecho sustancial (artculos 228 Const. Pol y 181 C.P.P.) frente a desconocimientos del
derecho sustancial aplicable, a violacin a las garantas procesales o a vicios in indicando o in procedendo.
Yesid Ramrez Bastidas. La casacin como medio de control constitucional. Op. cit., p. 35.
La mayor fluidez y el menor rigorismo en la tcnica de los recursos en sede de casacin penal, no significa en
ningn modo que el tribunal competente para conocer de ellos pueda verse desnaturalizado en sus funciones
por las razones que se examinan; simplemente se trata de hacer menos rgidas las previsiones para atender
a la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, y para reconocer que el examen de las
causales no puede, en todo caso, ser agravado por presupuestos que enerven el acceso a la justicia y limiten
en buena medida la unificacin de la jurisprudencia nacional y la realizacin del derecho objetivo. Corte
Constitucional. Sentencias C-588 del 12 de noviembre de 1992 y C-215 del 28 de abril de 1994. M.P.: Dr.
Fabio Morn Daz.
Ley 906 de 2004, art. 184.3. Limitacin de la casacin. En principio, la Corte no podr tener en cuenta
causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casacin,
fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentro del proceso e ndole de la controversia
planteada, deber superar los defectos de la demanda para decidir de fondo.
Constitucin Poltica, art. 228. La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley, y
en ellas prevalecer el derecho sustancial ().
Ley 906 de 2004, art. 176. Recursos ordinarios. Son recursos ordinarios la reposicin y la apelacin.
Salvo la sentencia la reposicin procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral
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De la casacin penal
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e inmediata en la respectiva audiencia. La apelacin procede, salvo los casos previstos en este cdigo,
contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia condenatoria o
absolutoria.
Artculo 178. Trmite del recurso de apelacin contra autos. Se interpondr oralmente en la respectiva
audiencia y se conceder de inmediato en el efecto previsto en el artculo anterior. Recibida la actuacin
objeto de recurso, el juez o magistrado que deba resolverlo citar a las partes e intervinientes a audiencia
de argumentacin oral que se celebrar dentro de los cinco (5) das siguientes.
Benjamn Iragorri Dez. La casacin penal en Colombia. Op. cit., p. 5.
Ley 906 de 2004, art. 184.2. No ser seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso
de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Pblico, la demanda
que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de inters, prescinde de
sealar la causal, no desarrolla los cargos de sustentacin o cuando de su contexto se advierte fundadamente
que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
En ese contexto, el de casacin se concibe como un recurso extraordinario y como un medio de control
jurisdiccional de la constitucionalidad y de la legalidad de los fallos, al seguir siendo un recurso en el sentido
que se puede interponer para controvertir la sentencia de segundo grado antes que alcance ejecutoria material;
y es extraordinario porque se surte por fuera de las instancias en tanto no plantea una nueva consideracin
de lo que fue objeto de debate en ellas sino un juicio de valor contra la sentencia que puso fin al proceso,
esencialmente, por haberse proferido con violacin de garantas fundamentales, materializado a travs de
una demanda que no es de libre elaboracin porque debe ceirse a rigurosos parmetros lgicos, a casuales
taxativas, y solo procede contra sentencias de segundo grado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia de noviembre 24 de 2005. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 24.323.
Benjamn Iragorri Dez. Op. cit., p. 5.
Profusa ha sido la jurisprudencia en indicar el rechazo de aquellas demandas de casacin en que se evidencie
la actitud del impugnante en oponerse, desde su personal punto de vista, a la razonada y libre valoracin que
de las pruebas hubiere realizado el juzgador, pues en esas circunstancias el libelo se presenta carente de las
exigencias formales y de tcnica que hace el artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal, toda vez que,
antes que viabilizarse el anlisis de la legalidad de la sentencia atacada, que se constituye exclusivamente
en el objeto del extraordinario recurso, se estara dando cabida a una tercera instancia en que se debaten
los diversos criterios que en relacin con la apreciacin de los medios de conviccin tengan los sujetos
procesales impugnantes ().
La demanda, que tiene por fin sustentar el recurso de casacin no es por tanto un escrito de libre formulacin,
ni un memorial de alegaciones propio de las instancias, ni tampoco la expresin del criterio que en relacin
con las pruebas tenga el recurrente; ella si pretende ser admitida, debe responder al ejercicio de confrontar
la accin del juez en la sentencia con la legalidad, por eso un libelo que aparentando la ubicacin de sus
afirmaciones en alguna de las modalidades de la violacin indirecta de la ley sustancial, oponga simplemente
el personal criterio del impugnante con el del juzgador sobre la apreciacin de los medios de conviccin,
sin acreditar ninguno de los errores que demuestren la ilegalidad del fallo, no puede tenerse por admisible.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 febrero de 2000. M.P.: Dr. Carlos
Augusto Glvez Argote. Radicado 11.844.
Cualquiera que sea la causal invocada, la demanda de casacin no es un escrito de libre elaboracin,
porque debe cumplir con los requisitos establecidos por el artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal,
como citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los
fundamentos completos con claridad, precisin y lgica, en armona con la naturaleza del vicio reprochado,
adems de demostrar la trascendencia del yerro en la decisin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 20 de junio de 2000. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Radicado 14.832.
Jorge Enrique Torres Romero y Guillermo Puyana Mutis. Manual del recurso de casacin en materia
penal. Op. cit., p. 43. El recurso de casacin es un juicio tcnico jurdico, de puro derecho sobre la legalidad
de la sentencia (errores in iudicando), sobre el proceso en su totalidad o en diversos sectores del mismo
(errores in procedendo), y excepcionalmente sobre las bases probatorias que sirvieron de sustentacin
para dictar la sentencia acusada. De ah que la casacin, como un juicio sobre la sentencia que es, no
pueda entenderse como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su
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totalidad, en sus diversos aspectos fcticos y normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y
excepcional del mismo (...). No sucede as en las instancias. El proceso se desarrolla, desde la apertura de
la investigacin hasta la sentencia de segunda instancia, en forma progresiva e ininterrumpida, por medio
de una serie de actos procesales debidamente regulados por la ley, en su forma, en su ejecucin y en sus
efectos, y se desenvuelve oficiosamente, con dinmica propia, sin que se requiera el impulso de las personas
que intervienen en el proceso, con la caracterstica sustancial de que es el juez quien tiene la capacidad
de disposicin mientras las partes, por va general, carecen de ella. La competencia del juez, es entonces
plena, sin limitacin distinta a la que le imponen las normas procesales (...). Significa lo anterior que
mientras en las instancias el juez tiene amplia potestad para apreciar las pruebas dentro de la regulacin
establecida por la ley para su aduccin y evaluacin, la Corte carece de facultades para reabrir el debate
probatorio que ya ha sido agotado. Solo cuando aparece que el juzgador de instancia ha incurrido en errores
garrafales, protuberantes en la apreciacin de los elementos probatorios, en forma tal que por ello mismo
la sentencia quebrante ostensiblemente y sin lugar a dudas el orden legal, es procedente el examen por la
Corte del problema fctico, limitado sin embargo a los especficos casos de error de hecho o de derecho
en la valoracin de la prueba, debidamente delimitados y demostrados en la demanda. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de febrero 5 de 1976. M.P.: Dr. Federico Estrada Vlez.
Tradicionalmente, la jurisprudencia de la Sala ha entendido que no slo por el hecho de encontrarse
en una sentencia toda decisin que en ella se encuentre sera susceptible de los recursos que la misma
admite, toda vez que es prctica usual en los estrados judiciales que por razones de economa procesal
se incluyan dentro de una misma providencia decisiones de carcter distinto, como ocurre cuando en un
provedo interlocutorio se ordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades
parciales, o se declara la extincin de la accin penal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin
que ello traduzca modificacin de la naturaleza jurdica de la decisin de menor entidad, la cual contina
definindose por su contenido, conforme a la clasificacin que de las providencias judiciales trae el artculo
170 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En el asunto que centra la atencin de la Sala, lo nico que impugn el recurrente con la demanda de
casacin fue la decisin proferida por el Tribunal Superior de Bogot en el numeral tres de la parte resolutiva
de la providencia que resolvi el recurso de apelacin contra el fallo condenatorio emitido en contra de sus
protegidos que estableci lo siguiente: Tercero. Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la culminacin
del debate probatorio a que hubo lugar en la audiencia pblica de juzgamiento, nicamente en lo relacionado
con el delito de fraude procesal ().
De la sola lectura de tal numeral, se desprende naturalmente que no guarda el carcter de sentencia, pues
de ninguna manera define la relacin jurdico-sustancial por la cual los procesados fueron vinculados a la
actuacin, y ni siquiera pone fin a la relacin jurdico-procesal entablada. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia del 22 de mayo de 2008. M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado
29.627..Ibdem, Sentencia del 27 de junio de 2007. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 27.636.
Y al establecer que el recurso extraordinario de casacin procede contra las sentencias proferidas en
segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, es evidente su mayor cobertura en tanto ya no
se anteponen exigencias relacionadas con la pena fijada por la ley en el respectivo delito, sino que la nueva
regulacin permite que todos los problemas planteados en sede de aplicacin de la ley penal en esa instancia
puedan debatirse en casacin, de manera que desaparece la distincin entre casacin comn y ordinaria y la
excepcional previstas en ordenamientos jurdicos precedentes. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 24 de noviembre de 2005. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 24.323.
Ley 906 de 2004, art. 189. Suspensin de la prescripcin. Proferida la sentencia de segunda instancia
se suspender el trmino de prescripcin, el cual comenzar a correr de nuevo sin que pueda ser superior
a cinco (5) aos.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 27 de marzo de 2000. M.P.: Dr. Carlos
Eduardo Meja Escobar. Radicado 15.822.
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Captulo III
DE LOS VICIOS DE LA SENTENCIA
I. Del concepto de sentencia
La casacin penal, conforme al artculo 181 del C.P.P., procede contra
sentencias de segundo grado. Se entiende por ellas las decisiones de fondo
mediante las cuales los Tribunales de Distrito Judicial y Tribunal Penal Militar
culminan el trmite en segunda instancia1. Se trata del ltimo eslabn de la
cadena, finalidad hacia la cual convergen los dems actos procesales2, provedo
con resultados de absolucin o condena que debe cumplir con los requisitos del
artculo 162 de la Ley 906 de 20043.
Respecto de la sentencia, Florin, afirma:
De todas las resoluciones (...)la ms importante es la sentencia, en cuanto
contiene la decisin judicial definitiva del proceso (...). La sentencia es uno
de los actos jurdicos procesales penales, un acto del juez. Pero como ste
es un rgano que encarna la autoridad del Estado, hace falta saber cul sea
el elemento caracterstico de la misma, si el lgico o el volitivo; es decir,
hay que averiguar si la sentencia es un juicio lgico o un acto de voluntad,
un mandato del Estado.
Segn algunos, el elemento autoritario est en segunda lnea, y el principal
es el lgico, de manera que la sentencia ha de concebirse como un complejo
de raciocinios, como una manifestacin de la razn. Segn otros, la
sentencia llena sus funciones en cuanto lleva en s el sello vivo y eficaz de
la voluntad del Estado, en cuanto es una manifestacin imperativa.
En realidad se puede decir que tanto el elemento lgico como el autoritario
existen en la sentencia. En ella hay un substrato lgico indispensable,
representado por un silogismo, con su premisa mayor la norma jurdica,
una menor el hecho y una conclusin en la que ambas concuerdan o
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y jurdico que se produce al interior del debido proceso penal, pues traduce la
culminacin de un proceso de conocimiento en sus fases sensorial, abstraccin,
conceptual y verificacin10.
En la sentencia como expresin de verdad jurdica11, singular12, se
balancean procesos de anlisis y sntesis de cara a lo esencial y no esencial,
aspectos principales, accesorios, necesarios, casuales, generales, particulares,
singulares, de causa, efecto, posibles y reales, todos referidos a lo concreto
singular investigado objeto de ltima decisin.
En la sentencia se implican ejercicios de abstraccin13 y conceptualizacin,
de tratamiento y aplicacin (concesin o denegacin) de categoras que adjetivan
la conducta humana, las cuales obedecen a fundamentos sustanciales que deben
su aplicacin a necesarios soportes probatorios.
En efecto, en el rea del saber del derecho penal, valga decir, en sus objetos
de conocimiento relacionados con lo debido sustancial, debido procesal y debido
probatorio, se han construido y utilizan conceptos en los que de manera dialctica
se implican singulares contenidos formales o estructurales preestablecidos.
Dichos conceptos en un todo deben estar referidos a unos correspondientes
contenidos materiales, es decir, a la accin o conducta humana. Aquellos por
virtud del principio de unidad de contrarios tambin implican sus juicios de
negacin.
En el concepto unitario de injusto penal se integran las categoras de accin,
omisin, conducta tpica, antijurdica y culpable, que se vinculan al concepto
de responsabilidad penal en sus sentidos positivos y excluyentes. De otra parte,
proyectan sus contrarios en las categoras de ausencia de conducta, ausencia de
omisin, conducta atpica, conducta justificada y conducta inculpable.
A su vez, en la conducta punible se relacionan los de autora (psicofsica
o material, intelectual, mediata), coautora (por cadena de mando), participacin
(complicidad y determinacin), cuyos contenidos en punto de su atribucin
dependen del paradigma explicativo en el que se halle plantado el operador de
justicia, es decir, se ligan a la aplicacin de la teora objetiva versin formal o
material, teora subjetiva, teora de la accin final de la accin, teora del dominio
del hecho o teora del dominio del injusto.
As mismo, se integran las categoras de dolo, culpa, preterintencin,
los conceptos de consumacin, tentativa, concurso de delitos, imputabilidad,
inimputabilidad, penas, medidas de seguridad, circunstancias de atenuacin y
agravacin punitiva genricas y especficas, etc.
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Sus principios congregan lneas rectoras a las cuales se deben ajustar los fines,
formas y comportamientos procesales y sustanciales de las partes intervinientes
al interior del mismo.
3. Funcin sistematizadora
En desarrollo de esta funcin, el debido proceso establece una relacin o
nexo entre los mandatos constitucionales, derechos, principios y garantas rectores
del debido proceso sustantivo y debido proceso instrumental.
Dado lo anterior, hemos de afirmar que el debido proceso penal no posee
un contenido de ndole exclusivamente procesal.
En efecto, si lo procesal o instrumental constituye un complejo sistemtico
cuya finalidad es la prevalencia y efectividad del derecho sustancial, se colige que
en aquel interactan derechos, principios y garantas de naturaleza constitucional;
de jerarqua internacional; derechos, principios y garantas rectores de la ley penal,
y derechos, principios y garantas rectores procesales y probatorios.
Valga matizar que dentro del catlogo de aquellos algunos tienen incidencia
procesal, cuya violacin traduce los tpicos errores in procedendo de los cuales
se deducen los llamados errores de estructura y errores de garanta, cuyas
irritualidades y correcciones se efectan por va de la nulidad y son protegibles
tambin por declaracin oficiosa.
Cabe anotar que hay algunos cuyo menoscabo no tienen incidencia
instrumental sino sustancial, y su mbito de impugnacin en casacin penal no
es por el sendero de la causal segunda, sino por la va de las causales primera y
tercera de la Ley 906 de 2004.
Los errores in procedendo de estructura o garanta constituyen vicios
referidos a lo sistemtico o pasos a seguir en la investigacin y juzgamiento130;
se trata de errores cuya correccin se efecta por la va de las nulidades.
Los errores in procedendo y errores in iudicando, conforme al artculo 184
del C.P.P., se proyectan como excepciones al principio de limitacin de la casacin
penal. Por tanto, es preciso identificar cules desconocimientos corren en su
enmienda por la va de la nulidad, y cules por la va de proteccin de garantas
fundamentales, aspectos de los que nos ocuparemos a lo largo de esta obra.
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Notas
1
En otras palabras, las sentencias son aquellas decisiones jurisdiccionales que no slo dan fin a la relacin
jurdico-procesal, sino adems definen la relacin jurdico-sustancial por la cual se adelant la actuacin.
Por el contrario, las providencias interlocutorias, ya sea en la forma de autos o de resoluciones, son las que
deciden acerca de aspectos sustanciales del proceso, que no necesariamente extinguen la relacin jurdicoprocesal (aunque en ocasiones pueden hacerlo, como sucede en las cesaciones de procedimiento o en las
preclusiones de investigacin), pero que de ninguna manera resuelven de fondo el objeto del mismo. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de mayo de 2005. M.P.: Dr. Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 29.627.
2 Cfr. Enrique Vscovi. Teora general del proceso. Bogot: Edit. Temis, 1984, p. 253.
3 Ley 906 de 2004, art. 162. Requisitos comunes. Las sentencias y autos debern cumplir con los siguientes
requisitos: 1. Mencin de la autoridad judicial que los profiere; 2. Lugar, da y hora; 3. Identificacin del
nmero de radicacin de la actuacin; 4. Fundamentacin fctica, probatoria y jurdica con indicacin de los
motivos de estimacin y desestimacin de las pruebas vlidamente admitidas en el juicio oral; 5. Decisin
adoptada; 6. Si hubiere divisin de criterios la expresin de los fundamentos del disenso; 7. Sealamiento
del recurso que procede contra la decisin y la oportunidad para interponerlo.
4 Eugenio Florin. Elementos de derecho procesal penal. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1990, pp. 399
y 400.
5 Henri Lefebre. Lgica formal, lgica dialctica. 8 ed. Mxico: Siglo XXI, 1979, p. 176.
6 Aristteles. Tratado de lgica. 5 ed. Mxico: Edit. Porra, 1979, p. 223. Aunque Aristteles, en sus
Analticas, se haya situado en uno y otro puntos de vista (teora del silogismo desde el punto de vista de
la extensin y desde la comprensin), la teora del silogismo se hace siempre desde el punto de vista de
la extensin, en la lgica formal convertida en formalismo lgico. Desde este punto de vista, en efecto, el
silogismo se reduce a una tautologa; y hemos observado, igualmente, que esta pura forma se resuelve en
absurdidad (...). Desde el fin de la Edad Media, los humanistas ridiculizaron la intil acrobacia intelectual
de este formalismo lgico. Basta con conocer de la teora abstracta del silogismo el principio general,
el principio del dictum de omni et nullo, que se formula as en extensin: Lo que se afirma de todos los
miembros de una clase (gnero o conjunto) puede ser afirmado de cada miembro o grupo de miembros. Este
principio hace que toda conclusin, toda deduccin, que vaya del conjunto a los miembros sea automtica,
tautolgica. Henri Lefebre. Lgica formal, lgica dialctica. 8 ed. Mxico: Siglo XXI, 1979, pp. 176 y
177.
7 Cfr. Jorge Velsquez y Esiquio Manuel Snchez, en Casacin, revisin Op. cit., p. 44. Benjamn Iragorri
Dez. La casacin penal... Op. cit., p. 18.
8 Jorge E. Torres Romero y Guillermo Puyana Mutis. Manual del recurso de casacin. Op. cit., pp. 47 y
48.
9 Cfr. Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin... Op. cit., p. 11.
10 Cfr. Germn Pabn Gmez. Teora del conocimiento en el proceso penal. Bogot: Nueva Jurdica, 2005,
pp. 1 a 146.
11 Como se dijera en acpites anteriores cuando nos detuvimos en lo referente a la fase conceptual en el
proceso penal, desde la perspectiva de la dogmtica penal, es un hecho claro y cierto que todos los juicios
(de existencia, afirmativos o negativos; de reflexin, necesidad y conceptos) y conceptualizaciones en
los que se emiten e identifican esencialidades y caractersticas respecto de una conducta objeto de inters
penal, dicen relacin con juicios y conceptualizaciones referidas a los universos y especificidades jurdico
penales de la conducta humana y a sus correlativos contrariamientos entendidos como desvalores de accin
y desvalores de resultado.
Es decir, se trata de juicios y conceptualizaciones referidos a las indistintas como especficas adjetivaciones
que recaen sobre la conducta humana singular, en punto de su inequvoca adecuacin o no, a unos
correspondientes baremos jurdico descriptivos, lo cual significa que los contenidos de verdad en derecho
penal y en el debido proceso penal, obedecern y habrn de verse es en la unidad y correspondencia o no
de los extremos dados en la lgica formal y en la lgica material ().
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En tratndose de los extremos y contenidos referidos a la lgica material, hemos de afirmar que, las verdades
y errores habrn de verse y recaer es sobre la conducta humana vista y aprehendida en sus dos extremos
contrarios y complementarios de contenidos y expresiones objetivas y subjetivas, de lo que colegimos, como
se dijera, que ninguno de los juicios valorativos, como ninguna de las conceptualizaciones que se formulen
respecto del delito, no pueden emitirse, construirse ni atribuirse por fuera ni al margen de los contenidos
materiales de la accin o conducta humana particular y singular de que se trate, ello por cuanto sin accin
y sin conducta humana, no es posible arribar a ningn juicio ni conceptualizacin jurdico penal que sobre
la misma se intente ().
Las verdades y errores referidos a la lgica formal implican que cualquier juicio o conceptualizacin
jurdico sustancial penal que sobre la conducta humana objeto de inters penal se intente atribuir o formular,
no se puede efectuar por fuera ni al margen ni con desconocimiento de los extremos y contenidos formales
y/o estructurales descriptivos de la categora normativa regulante de que se trate, pues en efecto, as como
todo intento de definir el delito al margen del derecho penal vigente es situarse fuera del mbito de lo
jurdico para hacer filosofa, religin o moral, en la misma medida todo intento de valoracin jurdica de
una conducta humana por fuera de los extremos y contenidos jurdico formales que se hubiesen dado como
reserva legal, implica de igual situarse por fuera de lo jurdico formal penal, para hacer religin o moral.
Germn Pabn Gmez. Teora del conocimiento en el proceso penal, p. cit., pp. 163 a 170.
12 La verdad jurdica, es cierto no obedece a criterios de lo absoluto sino de lo relativo, pero amn de la
relatividad que permeabiliza a todos los rdenes del saber, dicha relatividad no puede quedarse en el
potestatismo de la ntima o unilateral conviccin ni en las residualidades de la verdad a medias ni en
las convicciones mas all de las dudas razonables, ni en lo simplemente probable, porque como nos dice
Antonio Matei, citado por Brichetti: lo que descubre la verdad es una prueba, lo que no la descubre ms
que a medias no es una prueba, porque lejos de mostrar la verdad, no permite ms que adivinarla.
Pero en su contrario la relatividad no implica exiguas ni menores aproximaciones, ni encierra meras
probabilidades, ni significa verdades a medias, ni ntimas convicciones, ni existencias de dudas razonables,
ni traduce tampoco que so pretexto de la relatividad se otorgue va libre a los simples criterios unilaterales
del subjetivismo judicial, cuyos contenidos dependen del libre arbitrio o del libre pensar o querer de un
juez. Germn Pabn Gmez. Teora del conocimiento. Op. cit., p. 255.
13 Dicha actividad como nos advierte Rosental, se cumple gracias a la operacin mental de mayor importancia
y dotada de una enorme capacidad de conocimiento como es la abstraccin cientfica, dialctica cognoscitiva
en la que se traduce que la fuerza de la actividad generalizadora del raciocinio humano consiste precisamente
en que no se detiene en un objeto nico, sino en una cantidad de ellos y abstrayndose de las propiedades
exteriores y accidentales, encuentra, destaca y sintetiza racionalmente sus peculiaridades sustanciales
().
La esencia y finalidad de la abstraccin cognoscitiva no radica ni consiste nicamente en generalizar ni
en aislar unos de otros los caracteres o propiedades del objeto senso percibido, por el contrario en una
abstraccin verdadera no se asla simplemente un rasgo del objeto percibido por los sentidos, sino que tras
la percepcin sensible se descubren propiedades, las facetas, los caracteres y las relaciones que constituyen
la esencia del objeto. El fin de la abstraccin no es el de separar unos de otros los rasgos percibidos
sensorialmente, sino descubrir por medio de los mismos, nuevas facetas en el objeto, facetas que expresen
relaciones esenciales. P.V. Kopnin. Lgica dialctica. Mxico: Grijalbo, pp. 149 y 155, citado por Germn
Pabn Gmez, en Teora del conocimiento. Op. cit., pp. 27 y 29.
14 De hecho en el proceso discursivo no hay nada intermedio entre la verdad y el error. El pensamiento puede
desarrollarse bien en direccin a la verdad objetiva, bien en direccin del error. Es cierto, sin embargo, y as
lo hemos indicado ya, que en el proceso verdadero puede haber elementos de falsedad y en el error algunos
aspectos verdaderos; sin embargo, la existencia de lo ilusorio en lo verdadero y de lo verdadero en lo falso
no crea nada intermedio entre la verdad y el error como dos procesos del desarrollo discursivo; distingue
tan solo el carcter complejo y contradictorio de la propia verdad como proceso.
Afirmar que entre la verdad y el error hay algo intermedio, la probabilidad puede llevarnos a la representacin
agnstica de que la verdad, en general, es inaccesible. Esto lo hacen los positivistas modernos que, al
principio, declaran probable todo nuestro conocimiento sobre el mundo exterior, pero niegan luego el
contenido objetivo de la probabilidad. Opinan que la probabilidad no tiene relacin con la verdad, que es
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presenten en las Formas propias de cada juicio, como reza el texto trascrito. Tales formas son aquellos
sealamientos que el legislador hace en cada tipo de proceso y que siendo de obligatoria observancia
para el funcionario director de la actuacin y las partes que intervienen en la relacin jurdico-procesal,
no pueden ser dejadas al acuerdo entre las partes y los funcionarios del Estado que intervienen en ella. El
principio del debido proceso apunta, pues, a la reglamentacin procesal que con base en leyes preexistentes
hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado, que una accin preceda
lgicamente a otra, que la sentencia sea el resultado de una labor inicialmente investigativa de recopilacin
de pruebas y luego de discusin de los medios de conviccin y valoracin de ellos por parte del funcionario
que producir la decisin, que se establezcan pasos y formas tendientes a garantizar tanto al procesado como
al perjudicado la demostracin de sus derechos y pretensiones, y al rgano jurisdiccional la posibilidad de
comprobar plenamente los aspectos objetivos y subjetivos de la infraccin; que se admitan en el curso de
la actuacin solamente los actos propios de ella sin injerencias de asuntos extraos a los que motivaron la
puesta en marcha de la accin jurisdiccional, y en fin todos aquellos aspectos que se refieren a los requisitos
externos o aspectos de expresin en los actos judiciales. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia de febrero 15 de 1990. M.P.: Dr. dgar Saavedra Rojas, Radicado 4147.
Pedro J. Bertolino. El debido proceso penal. La Plata: Librera Editora Platense, 1986, pp. 31 y 32.
Norberto Bobbio. Contribucin a la teora del derecho. Madrid: Debate, 1990, p. 264.
Pedro J. Bertolino. El debido proceso penal. Op. cit., p. 33.
Ibdem, p. 36.
Cuando se juzga la conducta humana es preciso determinar en estricto sentido qu es lo que se juzga, cul
es la adecuacin tpica que realmente corresponde y cules son las consecuencias de la pena en trminos de
los principios de proporcionalidad y razonabilidad que la gobiernan. El derecho penal no tiene por finalidad
(por s) imponer castigos; no se puede convertir la justicia en amargura, se trata de hacer justicia material
en los casos concretos. La esencia del proceso constitucional-penal es acceder al valor justicia, en sntesis,
porque se trata de un proceso de bsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho
sustancial sobre el derecho formal..., se trata de hacer justicia material en cada caso. Las implicaciones de la
discusin para determinar si el derecho penal es un derecho de autor o de acto se centran en establecer
si se castiga a la persona por lo que es, o por lo que hace. El ncleo de la controversia radica precisamente
en la interpretacin del artculo 29 de la Constitucin Poltica, que expresamente refiere que nadie puede
ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa. El artculo 2 del Decreto Ley
100 de1980 hablaba de hecho punible: Para que una conducta sea punible debe ser tpica, antijurdica y
culpable, y el artculo 9 de la Ley 599 de 2000 refiri expresamente y sin equvocos que lo que se juzga es
la conducta punible. En suma, lo que se enjuicia es el acto humano, la conducta humana y no al autor por
lo que es (por ello el esfuerzo probatorio de la defensa por establecer si el procesado es o no pedfilo no es
relevante en el campo del derecho penal, aunque lo sea en otras reas del conocimiento, como la psicologa,
la psiquiatra, la parasicologa, la gentica, el periodismo, etc.).
Ante un comportamiento humano como el que ocupa la atencin de la Sala, mentalidades maliciosas,
suspicaces, desconfiadas, recelosas dirn, con algo de razn y en el campo puramente especulativo, que
si la menor no logra escaparse del supermercado donde fue avasallada por el tendero que abusivamente la
bes, quiz la hubiese violado, etc. y que por eso la pena que merece el acusado es la mxima prevista en
la ley penal porque el procesado es un pervertido sexual, un pedfilo, es un depravado, etc..
Sin embargo insiste la Sala lo que el derecho penal juzga no es esa condicin personal que el procesado
pueda tener sino lo que efectivamente hizo. La conducta punible como tal. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia del 2 de julio de 2008. M.P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero. Radicado 29.117.
Constitucin Poltica, art. 29. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que
se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio.
Ibdem.
Ley 599 de 2000, art. 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica,
antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Para que
la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia
de causales de ausencia de responsabilidad.
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pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibicin ne procedat iudex
ex officio, sino tambin y sobre todo, el papel de parte en posicin de paridad con la defensa asignado al
rgano de la acusacin, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garanta
de la separacin, as entendida, representa por una parte, una condicin esencial de la imparcialidad (terzieta)
del juez respecto a las partes de la causa, que, como se ver, es la primera de las garantas orgnicas que
definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba, que pesan
sobre la acusacin, que son las primeras garantas procesales del juicio. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn.
Madrid: Trotta, 1989, p. 567.
Llamar imparcialidad (terzieta) a la ajenidad del juez a los intereses de las partes en causa; independencia,
a su exterioridad al sistema poltico y, ms en general, a todo sistema de poderes; naturalidad, a que su
designacin y la determinacin de sus competencias sean anteriores a la perpetracin del hecho sometido
a su juicio. Estos tres aspectos de la imparcialidad del juez requieren garantas orgnicas consistentes en
otras tantas separaciones: la imparcialidad exige la separacin institucional del juez respecto de la acusacin
pblica; la independencia demanda su separacin institucional de los otros poderes del Estado y, por otra
parte, la difusin de la funcin judicial entre sujetos no dependientes entre s; la naturalidad requiere su
separacin de autoridades comitentes o delegantes de cualquier tipo y la predeterminacin exclusivamente
legal de sus competencias. Resulta en fin, superfluo aadir que la imparcialidad, ms all de las garantas
institucionales, es un hbito intelectual y moral, que no difiere del que debe presidir cualquier forma de
investigacin y conocimiento. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Op. cit., p. 580.
Constitucin Poltica, art. 213, numeral final. En ningn caso los civiles podrn ser investigados o
juzgados por la justicia penal militar.
Constitucin Poltica, art. 246. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la repblica. La ley establecer las formas de
coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
Ley 906 de 2004,- art. 19. Juez Natural. Nadie podr ser juzgado por juez o tribunal ad hoc instituido
con posterioridad a la comisin de un delito por fuera de la estructura judicial ordinaria.
Ley 906 de 2004, art. 24. mbito de la jurisdiccin penal. Las indagaciones, investigaciones,
imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas previstas en la ley penal como delito, sern
adelantadas por los rganos y mediante los procedimientos establecidos en este cdigo y dems disposiciones
complementarias.
Constitucin Poltica, art. 29, inc. 2. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable ().
Ley 599 de 2000, art. 6, inc. 2. Legalidad. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior
se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los
condenados.
Ley 906 de 2004, art. 6, inc. 2. Legalidad. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
La presuncin de inocencia se encuentra reconocida en el artculo 29 inciso 4 de la Constitucin Poltica,
mandato por el cual: Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurdico no admite excepcin alguna e impone
como obligacin la prctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitucin
y la ley consagran para desvirtuar su alcance.
Etimolgicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado.
La presuncin consiste en un juicio lgico del constituyente o del legislador, por virtud del cual considera
como cierto un hecho con fundamento en las reglas o mximas de la experiencia que indican el modo normal
como el mismo sucede. La presuncin se convierte en una gua para la valoracin de las pruebas, de tal
manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido.
La presuncin de inocencia en nuestro ordenamiento jurdico adquiere el rango de derecho fundamental,
por virtud del cual, el acusado no est obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por
el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostracin de la culpabilidad del agente.
Este derecho acompaa al acusado desde el inicio de la accin penal (por denuncia, querella o de oficio)
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hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la conviccin o
certeza, ms all de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del
delito y la conexin del mismo con el acusado. Esto es as, porque ante la duda en la realizacin del hecho
y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, segn el cual toda duda
debe resolverse en favor del acusado.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 11, reafirma el carcter fundante de
la presuncin, por virtud del cual: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se hayan
asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
Igualmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, ratificado por Colombia
a travs de la Ley 16 de 1974, establece: Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad... (artculo 8). Corte Constitucional.
Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Constitucin Poltica, art. 29, inc. 4. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable.
Ley 906 de 2004, art. 7. Presuncin de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente
y debe ser tratada como tal mientras no quede en firme decisin judicial definitiva sobre su responsabilidad
penal. En consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de la
responsabilidad penal. La duda que se presente se resolver a favor del procesado. En ningn caso podr
invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de la
responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda.
Constitucin Poltica, art. 29, inc. 4. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento ().
Ley 906 de 2004, art. 8. Defensa. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de
imputado, este tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica
a: 1. No ser obligado a declarar en contra de s mismo, ni en contra de su cnyuge, compaero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad civil, o segundo de afinidad; 2. No auto incriminarse
ni incriminar a su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
civil o segundo de afinidad; 3. No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes
a lograr un acuerdo para la declaracin de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un mtodo
alternativo de solucin de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse; 4. Ser odo, asistido y representado
por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; 5. Ser asistido gratuitamente por un traductor
debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma
oficial; o de un intrprete en el evento de no poder percibir el idioma por los rganos de los sentidos o
hacerse entender oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompaado por uno designado por
l; 6. Tener comunicacin privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades; 7. Conocer
los cargos que le sean imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con indicacin expresa
de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; 7. Disponer de tiempo
razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa. De manera excepcional podr solicitar
las prrrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebracin de las audiencias a las que deba
comparecer; 8. Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; 9. Tener un juicio pblico, oral, contradictorio,
concentrado, imparcial, con inmediacin de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si
as lo desea, por s mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y
a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan
arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; 10. Renunciar a los derechos contemplados en los literales 2
y 6, siempre y cuando se trate de una manifestacin libre, consciente, voluntaria y debidamente informada.
En estos eventos requerir siempre el asesoramiento de su abogado defensor.
Ley 906 de 2004, art. 118. Integracin y designacin. La defensa estar a cargo del abogado principal
que libremente designe el imputado, o en su defecto por el que le sea asignado por el sistema nacional de
defensora pblica.
Constitucin Poltica, art. 29, inc. 4. Quien sea sindicado tiene derecho a () un debido proceso pblico
sin dilaciones injustificadas.
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de ellas la propuso y practic. Jos Mara Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba preconstituida.
Madrid: Trivium, 1989, p. 44.
Ley 906 de 2004, art. 7. Presuncin de inocencia e in dubio pro reo. () 2. En consecuencia,
corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
Ley 906 de 2004, art. 374. Oportunidad de pruebas. Toda prueba deber ser solicitada o presentada en
la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artculo 357, y se practicar en el momento
correspondiente del juicio oral y pblico.
Ley 906 de 2004, art. 346. Sanciones por el incumplimiento del deber de revelacin de informacin
durante el procedimiento de descubrimiento. Los elementos probatorios y fsica que en los trminos de
los artculos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden especfica del juez,
no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo ni practicarse durante el juicio. El
juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas
no imputables a la parte afectada.
Constitucin Poltica, art. 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en
el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Ley 599 de 2000, art. 2. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados
en la Constitucin Poltica, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harn
parte integra de este Cdigo.
Ley 906 de 2004, art. 25. Integracin. En materias que no estn expresamente reguladas en este Cdigo
o dems disposiciones complementarias, son aplicables las del Cdigo de Procedimiento Civil y los de
otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal.
Ley 599 de 2000, art. 13. Las normas rectoras contenidas en este Cdigo constituyen la esencia y orientacin
del sistema penal. Prevalecen sobre las dems e informan su interpretacin.
Ley 906 de 2004, art. 26. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposicin
de este cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin.
Cfr. Jorge Velsquez N. y Esiquio Manuel Snchez H. Casacin y revisin. Op. cit., p. 27.
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Captulo IV
SENTENCIAS CONTRA LAS QUE PROCEDE EL AMPARO
CONSTITUCIONAL, CONVENCIONAL Y LEGAL DE LA
CASACIN PENAL
I. Generalidades
La casacin penal, de acuerdo con el artculo 181 de la Ley 906 de 2004,
procede contra sentencias de segunda instancia, mas no contra las que profiere
la Corte Suprema de Justicia1, en procesos adelantados por delitos sin que se
antepongan exigencias relacionadas con la pena fijada en la ley.
Lo anterior posibilita que todos los problemas que surjan en la aplicacin
de la ley penal sean debatibles en casacin, pues en el nuevo estatuto desapareci
la distincin entre casacin ordinaria y discrecional concebidas en anteriores
ordenamientos.
De acuerdo con la normativa en cita se observa que el amparo constitucional,
convencional y legal de la casacin penal se reserva para sentencias de segunda
instancia. Se entiende por ellas las decisiones de mayor trascendencia procesal
en tanto que por medio de este acto el juez desata la relacin jurdico procesal
y decide definitivamente sobre lo principal del juicio, esto es, sobre la relacin
jurdico sustancial2, con resultados de absolucin o condena.
Al fijarse la procedencia contra fallos de segunda instancia se infiere la
exclusin de la resolucin de preclusin de investigacin3, providencia de que
trata el artculo 3324 del C.P.P., la cual no obstante poseer fuerza de sentencia
(artculo 334 ejusdem) queda por fuera del mbito de la sede extraordinaria5.
Lo mismo ocurre con decisiones interlocutorias aunque estn contenidas en la
sentencia de segundo grado6.
As mismo, esa procedencia traduce que no tiene cabida tratndose de
contravenciones, ni sanciones de carcter disciplinario7.
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Notas
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Dicho en otras palabras, el recurso extraordinario de casacin ordinario solo procede contra los fallos expedidos
en segunda instancia () sin que lo sea contra los fallos emitidos por esta Sala en nica y segunda instancia,
ya que siendo la competente para conocer de dicho recurso no est facultada para revisar sus decisiones por
carecer de superior funcional que lo haga, ya que es el mximo tribunal de la justicia ordinaria en el pas.
Corte Suprema de Justicia. Auto del 29 de junio de 2006. M.P.: Jorge Luis Quintero Milans. Radicado
23.350.
Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin. Op. cit., p. 39.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara y reiterativa en indicar que la naturaleza interlocutoria de
una decisin, sea que se adopte en forma separada o en el cuerpo de una sentencia de segunda instancia, impide
que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casacin penal, pues el recurso extraordinario
solamente procede contra sentencias, especficamente contra fallos de segunda instancia, segn as lo establece
el artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), norma aplicable a este caso. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto de 20 de abril de 2007. M.P.: Dr. Jorge Luis Quintero
Milans. Radicado 23.078.
Ley 906 de 2004, art. 332. Causales. El fiscal solicitar la preclusin en los siguientes casos: 1. imposibilidad
de iniciar o continuar el ejercicio de la accin penal; 2. existencia de una causal que excluya la responsabilidad
de acuerdo con el Cdigo Penal; 3. inexistencia del hecho investigado; 4. atipicidad del hecho investigado; 5.
ausencia de intervencin del imputado en el hecho investigado; 6. imposibilidad de desvirtuar la presuncin de
inocencia; 7. vencimiento del trmino mximo previsto en el inciso segundo del artculo 294 de este cdigo.
Pargrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal,
el Ministerio Pblico o la defensa, podrn solicitar al juez de conocimiento la preclusin.
La casacin en el sistema procesal colombiano slo procede contra sentencias, entendidas por tales el acto
jurisdiccional que pone fin al proceso o resuelve definitivamente el asunto, condenando o absolviendo al
procesado, tradicin que no cambia en el sistema adoptado a travs de la Ley 906 de 2004, pues al igual que
en los anteriores estatutos, su naturaleza est definida como aquella providencia que decide sobre el objeto
del proceso, el cual no es otro que la responsabilidad del procesado.
Por lo tanto, si la decisin que se impugna a travs de ese extraordinario recurso no cumple tal condicin
bsica, es decir si no contiene un pronunciamiento expreso sobre la responsabilidad penal de quien est siendo
sometido a juzgamiento, condenndolo o absolvindolo, carecer de tal carcter (sentencia) y no tendr ese
mecanismo de impugnacin.
Es cierto que el artculo 334 de la Ley 906 de 2004 denomina sentencia a la decisin que decreta la preclusin
de la investigacin, tal como se lee en su tenor literal (). Frente a tales definiciones y con referencia al
estatuto procesal penal de 2000, la jurisprudencia de esta Corte siempre entendi que la preclusin de la
instruccin (o la cesacin de procedimiento, segn el estado del proceso en que se emita la decisin) revesta
naturaleza interlocutoria y de ah que jams se haya admitido la interposicin contra decisin de esa naturaleza
del recurso de casacin, en tanto ese extraordinario medio de impugnacin solo procede contra sentencias
de segunda instancia conforme lo establece el artculo 205, mandato que dicho sea de paso se mantiene en la
Ley 906 de 2004 (artculo 180). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 24 de enero
de 2007. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 26.670.
En efecto, el sentenciador ad quem declar la extincin de la accin penal por prescripcin del delito de
incendio agravado, sin tener en cuenta que la pena mxima para dicho comportamiento no era en manera alguna
de diez (10) aos de prisin como lo seal (fl. 12 cno. del Trib.) sino de quince (15) aos, de conformidad
con lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 189 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el artculo 14
de la Ley 491 de 1999), por haber recado la conducta sobre establecimiento comercial, y por lo tanto, que
para la fecha del pronunciamiento no haba transcurrido el trmino de siete (7) aos y seis (6) meses, para que
operara el fenmeno de la prescripcin de la accin penal.
Este yerro, sin embargo, no puede verse corregido en sede extraordinaria no solamente porque la cesacin de
procedimiento por prescripcin de la accin penal es de naturaleza interlocutoria, y, por ende, no hace parte
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de la sentencia, sino porque al ser la sentenciada la nica recurrente en casacin, la Corte no puede transgredir
el principio constitucional de la non reformatio in pejus. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 10 de octubre de 2007. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 27.682.
No tiene cabida el recurso contra providencias que decidan los procesos disciplinarios, porque para estos existe
una jurisdiccin especial, dotada de sus reglas de trmites y sus instancias dentro de las cuales no aparece la
de casacin. Jorge Velsquez N. y Esiquio Manuel Snchez. Casacin. Op. cit., p. 45.
Como un aspecto novedoso de la nueva regulacin procesal, tenemos que la Ley 906 de 2005 especific el
mbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no slo las
infracciones a la ley, sino tambin a la Carta y a las normas del bloque de constitucionalidad.
Como lo advirti la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que
ese parmetro de control no se observara en los anteriores regmenes de la casacin, es claro que la expresa
configuracin legal de ese mbito normativo, evidencia el propsito que ha tenido el legislador de adecuar el
instituto de manera ms directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinmica de
las democracias constitucionales. Corte Suprema de Justicia. Auto del 4 de mayo de 2006. MM.PP.: Sigifredo
Espinosa Prez y Alfredo Gmez Quintero. Radicado 25.250.
Ley 906 de 2004, art. 288. Contenido. Para la formulacin de la imputacin, el fiscal deber expresar
oralmente: 1. Individualizacin concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para
identificarlo y el domicilio de citaciones; 2. Relacin, clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes,
en lenguaje comprensible, lo cual no implicar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios,
evidencia fsica, ni de la informacin en poder de la Fiscala, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la
imposicin de medida de aseguramiento; 3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputacin y a
obtener rebaja de la pena de conformidad con el artculo 351.
Ley 906 de 2004, art. 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez
dispondr: () 5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se proceder a
dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artculo
351. En el segundo caso se continuar con el trmite ordinario.
Ley 906 de 2004. art. 367. Alegacin inicial. Una vez instalado el juicio oral, el juez advertir al acusado, si
est presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse, y se le conceder el uso de la
palabra para que manifieste sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaracin podr
ser mixta, o sea de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros. De declararse culpable
tendr derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados.
Ley 906 de 2004, art. 351, inc. 2. Tambin podrn el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los
hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relacin a la
pena a imponer, esto constituir la nica rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusacin se
proceder en la forma prevista en el inciso anterior.
Ley 906 de 2004, art. 350, inc. 2. Preacuerdos desde la audiencia de formulacin de imputacin. El
fiscal y el imputado, a travs de su defensor, podrn adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el
cual el imputado se declarar culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio
de que el fiscal: 1. Elimine de su acusacin alguna causal de agravacin punitiva, o algn cargo especfico;
2. Tipifique la conducta, dentro de su alegacin conclusiva, de una forma especfica con miras a disminuir la
pena.
Ley 906 de 2004. art. 369. Manifestaciones de culpabilidad pre acordadas. Si se hubieren realizado
manifestaciones de culpabilidad pre acordadas entre la defensa y la acusacin en los trminos previstos en
este Cdigo, la Fiscala deber indicar al juez los trminos de la misma, expresando la pretensin punitiva
que tuviere. Si la manifestacin fuere aceptada por el juez, se incorporar en la sentencia.
De otra parte, no puede perderse de vista que la Ley 906 de 2004 entre las modalidades de terminacin del
proceso comporta las sentencias que se produzcan como resultado de las polticas del consenso, esto es, las
que se derivan de manera anticipada previo paso de la aceptacin de cargos, preacuerdos, negociaciones o
aceptacin de culpabilidad, eventos en los que de manera precisa se ha previsto unas rebajas de sancin,
las que desde una perspectiva sustancial constituyen un derecho y se integran al principio de legalidad de
la pena.
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Los subrogados de que trata el Captulo II de la Ley 599 de 2000: (i). artculo 63. Suspensin condicional de
la ejecucin de la pena, (ii). artculo 64. Libertad condicional, como la detencin en el lugar de la residencia
(artculo 314, Ley 906 de 2004) y prisin domiciliaria, al igual que los beneficios judiciales o administrativos,
son consecuencias que derivan en modalidades alternativas para lograr que el condenado est por fuera del
establecimiento carcelario y obtenga la libertad, resultados que para lograrse, de manera diferenciada estn
sujetos a condiciones.
Desde la teora del delito se comprende sin dificultad que los subrogados y beneficios no hacen parte del factor
pena ni se constituyen en elemento para la dosimetra de la misma como mximo, mnimo ni reduccin de
aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena, como en su diferencia s lo son las rebajas
de que tratan los artculos 351, 352, 356 numeral 5 y 367 ejusdem, de lo que se infiere que el artculo 32 de
la Ley 1142 de 2007 no afect los derechos de degradacin punitiva consagrados en esas normas, como de
manera equivocada lo interpret el Tribunal ().
El artculo 367 de la Ley 906 de 2004, es inequvoco al establecer que si el acusado se declara culpable en
el juicio oral tendr derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible.
En igual sentido el artculo 352 ejusdem en el inciso 2 es determinante al indicar que si los preacuerdos se
realizaren en tiempo posterior a la presentacin de la acusacin la pena se reducir en una tercera parte.
En esa medida, se puede colegir que no es cierto que el artculo 68 de manera expresa est prohibiendo o
excluyendo la disminucin punitiva de que trata el artculo 351 de la Ley 906 de 2004, afirmacin a la que de
manera errnea arrib el Tribunal, postulado que de acogerse se hara extensivo a las dosimetras establecidas
en las otras normas citadas.
Por lo anterior, se insiste que desde la teora del delito y ms concretamente desde los rigores del principio
de legalidad de la pena, no se torna posible confundir ni hacer entremezclas hbridas entre los subrogados,
beneficios y los aspectos que regulan la punibilidad pues stos ltimos se constituyen en un derecho al punto
dado que inciden en el quantum a imponer y afectan los topes de prescripcin. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 31.531.
16 La Corte Constitucional (en la Sentencia C-1260 de 5 de diciembre de 2005) al confrontar el literal l) del
artculo 8, de la Ley 906 de 2004 relacionada con la renuncia a los derechos de no autoincriminacin y
adelantamiento de un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin probatoria
y sin dilaciones injustificadas precis que tal abdicacin:
no viola las garantas constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control
de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificndose la no
violacin de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisin
libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el
interrogatorio personal del imputado o procesado as como que se actu en presencia del defensor. Lo anterior,
por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la investigacin y su responsabilidad como autor o
partcipe, y existiendo en el proceso adems suficientes elementos de juicio para dictar sentencia condenatoria,
se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar
el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones
injustificadas, segn as tambin se consagra en el artculo 29 de la Constitucin resulta obvio afirmar que
la aceptacin, adems de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y
estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso,
puede desvirtuar la confesin, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes,
por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia anloga que aparezca probada en el proceso. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M.P.: Dr. Julio Enrique Socha
Salamanca. Radicado 31.280.
17 Ley 906 de 2004, art. 8. Defensa. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado,
ste tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: ()
k) Tener un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin de las pruebas y
sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si as lo desea, por s mismo o por conducto de su defensor,
interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de ser necesario aun por medios
coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate.
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recae sobre toda la actuacin cumplida con antelacin a ese momento. La legalidad del fallo tambin depende
de que el recaudo probatorio sea consecuente con los cargos imputados al procesado, que la adecuacin de
los hechos sea la correcta y, en fin, que se haya respetado el debido proceso.
En las actuaciones tramitadas con fundamento en la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia de manera
anticipada se requiere, de igual manera, el no quebrantamiento de las garantas fundamentales. As deviene
de lo dispuesto en los artculos 341, inciso cuarto y 368. La primera de esas disposiciones establece que los
preacuerdos celebrados entre fiscala y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan
o quebranten las garantas fundamentales.
El artculo 368, por su parte, seala que en caso de advertir el juez desconocimiento o quebrantamiento de
garantas fundamentales en la manifestacin de culpabilidad realizada por el acusado al inicio del juicio,
rechazar la alegacin de culpabilidad y adelantar el procedimiento como si hubiese habido una alegacin
de no culpabilidad.
Ms an, la indispensable preservacin de las garantas fundamentales en el trmite de la actuacin que culmina
anticipadamente emerge tambin de lo sealado en el inciso tercero del artculo 327 del nuevo sistema penal
acusatorio. De acuerdo con ese precepto procesal, la aplicacin tanto del principio de oportunidad como de
los preacuerdos no podrn comprometer la presuncin de inocencia y solo procedern si hay un mnimo de
prueba que permita inferir la autora o participacin en la conducta y su tipicidad.
Como es sabido, la tipicidad de la conducta punible incluye tanto el tipo bsico como las circunstancias que lo
modifican, razn por la cual en relacin con ambos aspectos es necesario que exista un mnimo de prueba para
proferir la sentencia anticipada. De ah que si en la actuacin obran suficientes elementos de juicio demostrativos
de un fundamento que atena el tipo penal es deber del juzgador reconocerlo, so pena de vulnerar las garantas
fundamentales del procesado.
En armona con lo anterior se pronunci la Corte Constitucional cuando revis la exequibilidad del numeral 1
del artculo 350 de la Ley 906 de 2004, ocasin en la cual prohij el criterio segn el cual ni aun en los casos
de negociacin entre la fiscala y el acusado le resulta vlido al ente acusador seleccionar libremente el tipo
penal correspondiente sino que debe obrar de acuerdo con los hechos del proceso. El siguiente es el texto, en
lo pertinente, de dicha decisin:
(...) se le permite (al fiscal) definir si puede imputar una conducta o hacer una imputacin que resulte
menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociacin el Fiscal no podr seleccionar libremente el tipo penal
correspondiente sino que deber obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
(...) aquel (el fiscal) no tiene plena libertad para hacer la adecuacin tpica de la conducta (lase imputar), pues
se encuentra limitado por las circunstancias fcticas y jurdicas que resultan del caso. Por lo que, an mediando
una negociacin entre el fiscal y el imputado, en la alegacin conclusiva debe presentarse la adecuacin tpica
de la conducta segn los hechos que correspondan a la descripcin que previamente ha realizado el legislador
en el Cdigo Penal.
El remembrado pronunciamiento del Tribunal Constitucional, le permiti a la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia arribar a la siguiente conclusin en reciente sentencia de casacin:
Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los trminos de la imputacin) la Sala Penal de la Corte
es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el ncleo fctico de la imputacin que
determina una correcta adecuacin tpica, que incluye obviamente todas las circunstancias especficas, de mayor
y menor punibilidad, que fundamentan la imputacin jurdica: imputacin fctica y jurdica circunstanciada.
Desde luego que si en los casos de preacuerdos es necesario preservar las garantas fundamentales en las
condiciones vistas, con mayor razn cuando se trata del mecanismo de allanamiento a cargos, en donde la
intervencin del procesado se limita prcticamente a admitir la imputacin formulada por el fiscal, de modo
que en ese evento comporta, igualmente, deber ineludible del ente acusador atribuir los cargos con sujecin
a los hechos acreditados en el proceso.
Conforme a lo expuesto, resulta indudable que el desconocimiento de una circunstancia especfica de atenuacin
demostrada en la actuacin comporta vulneracin de la garanta fundamental del debido proceso. Como
anomala de esa naturaleza ocurri en el presente evento, pues a pesar de aparecer demostrada la diminuente
contemplada en el artculo 171 del Cdigo Penal, el juzgador la pas desapercibida, la Sala casar la sentencia
impugnada para subsanar la omisin advertida. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 3 de abril de 2008. M.P.: Dra. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 28.998.
93
La aceptacin o el acuerdo no solo es vinculante para la fiscala y el implicado. Tambin lo es para el juez,
quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos
que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce
garantas fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso
retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces
del juzgamiento ordinario.
Por los mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptacin
o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantas fundamentales, los sujetos procesales estn legitimados
para buscar su invalidacin en las instancias o en casacin, pero estas nociones difieren sustancialmente del
concepto de retractacin, que implica, como ya se dej consignado, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su
realizacin, desconocer lo pactado, cuestionar sus trminos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su
legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada.
En el caso que se estudia los procesados aceptaron libre y voluntariamente en la audiencia preliminar de
imputacin los cargos que la Fiscala les hizo por el delito de lavado de activos. Esto significa que admitan la
responsabilidad por este delito, que aceptaban que se les condenara por el mismo, y que renunciaban al derecho
de controvertir el fallo en relacin con los aspectos unilateralmente admitidos, esto es su responsabilidad penal
en el delito de lavado de activos, careciendo, por tanto, de inters jurdico para impugnar las sentencias por
este motivo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de mayo 10 de 2006. M.P.: Dr.
Mauro Solarte Portilla. Radicado 25.248.
29 De igual manera, tampoco pueden tolerarse las manifestaciones de indebida aplicacin o de falta de aplicacin
de la ley sustancial o error en la denominacin jurdica de la conducta desconocedoras de los cargos recibidos
o acordados en las respectivas audiencias de sentencia anticipada o audiencia especial, con la misma salvedad
que se haya garantizado el derecho de defensa, pues ello comportara una retractacin inadmisible de lo
aceptado consciente y voluntariamente en dichas diligencias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 28 de octubre de 1996. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 10.578.
30 La Corte ha sido insistente en sealar que la aceptacin voluntaria de responsabilidad con miras al proferimiento
de sentencia anticipada se rige por el principio de irretractabilidad, en cuanto implica para el procesado la
renuncia a controvertir la prueba y el contenido de la acusacin, y que si bien es cierto la limitacin del inters
para recurrir consagrada en el citado artculo 37B est referida al recurso de apelacin, debe entenderse
que tambin impera para la casacin, puesto que de no ser as, el recurso extraordinario se convertira en
un mecanismo de burla de la restriccin all prevista. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 31 de agosto de 1999. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 13.452.
31 As, cuando se est en frente de las formas extraordinarias o anticipadas de terminacin del proceso, conviene
la Sala en reiterar que excluido el desconocimiento o quebranto de las garantas fundamentales, el principio de
congruencia opera de manera absoluta y rgida, es decir, el funcionario judicial inexorablemente debe condenar
de acuerdo con los cargos contenidos en el acta respectiva, bien sea la que contiene el allanamiento unilateral
por parte del procesado, o la que seala los trminos del acuerdo o de la negociacin concertada entre ste y
la Fiscala en cuanto permita el proferimiento del fallo (artculo 351, num. 4 de la Ley 906).
Precisamente, a travs de la decisin citada de fecha octubre 20 de 2005 (Radicado 24.026), la Corte consign
en punto de la congruencia que debe obrar entre el fallo y el allanamiento a los cargos producido durante la
audiencia preparatoria de formulacin de la imputacin, lo siguiente:
() Ahora bien, si la aceptacin de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontneo del
imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad
probatoria que permite concluir ms all de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta,
el juez no tiene otra opcin que dictar sentencia siendo fiel al marco fctico y jurdico fijado en la audiencia
de imputacin.
Sobre el mismo punto, bajo los parmetros de la Ley 600 de 2000, resultaba imperativo diferenciar las siguientes
situaciones: en primer lugar, de encontrarse que el fallo resultaba inconsonante con los cargos contenidos
en el acta de formulacin de cargos para sentencia anticipada, corresponda ajustarla a los trminos de lo
aceptado por el procesado y, en segundo trmino, si lo que se hallaba era que en el momento de la aceptacin
se verificaba violacin de sus garantas fundamentales, como cuando el procesado no cont con defensor o no
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de colmar; del mismo modo que las violaciones de derechos cometidas por los poderes pblicos contra sus
ciudadanos deben ser concebidas como antinomias igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como
actos ilcitos o anular como actos invlidos. En el plano metaterico, la distincin desempea un papel no
meramente descriptivo, sino tambin crtico y normativo de la ciencia jurdica en relacin con su objeto. Crtico
en relacin con las lagunas y antinomias que sta tiene el deber de poner de relieve, y normativo respecto de
la legislacin y la jurisdiccin a las que la misma impone cubrir las primeras y reparar las segundas. Luigi
Ferrajoli. Derechos y garantas del ms dbil. Madrid: Trota, 1999, pp. 59 y 63.
Ley 906 de 2004, art. 184. 3. En principio la Corte no podr tener en cuenta causales diferentes de las alegadas
por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casacin (efectividad del derecho material, respecto
de las garantas de los intervinientes f.t.), fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentro
del proceso e ndole de la controversia planteada, deber superar los defectos de la demanda para decidir de
fondo.
Ley 906 de 2004, art. 456. Nulidad por incompetencia del juez. Ser motivo de nulidad el que la actuacin
se hubiere adelantado ante el juez incompetente por razn del fuero, o porque su conocimiento est asignado
a los jueces penales del circuito especializados.
Ley 906 de 2004, art. 457. Nulidad por violacin a garantas fundamentales. Es causal de nulidad la
violacin del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de apelacin
pendientes de definicin al momento de iniciarse el juicio oral, salvo lo relacionado con la negacin o admisin
de pruebas, no invalidan el procedimiento.
As mismo, cuando se trate de la proteccin de garantas fundamentales de repercusiones sustanciales que
se hubieran materializado como errores in iudicando, la Sala Penal de la Corte, cuando se trate de sentencias
anticipadas que se impugnen en va extraordinaria deber casar la sentencia ya sea de manera rogada u oficiosa
como aqu se hace al encontrar que la violacin se ha materializado de manera evidente.
Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violacin
al principio de derecho penal de acto, al principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional
y razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por violacin del principio de prohibicin de analoga
in malam partem, por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in dem, o en la que se
hubiera consolidado una violacin manifiesta por indebida aplicacin sustancial referida a la adecuacin
del injusto tpico, formas de participacin o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo
del principio antijuridicidad material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto, o del principio de
culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de
alguna de las causales que la excluyen y se hubiese condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o
por desconocimiento del principio de in dubio pro reo.
En las sentencias anticipadas proferidas tras la va de la poltica del consenso, esto es, de los preacuerdos
y negociaciones o al declararse culpable al inicio del juicio oral, exclusivamente se renuncia por parte del
imputado o acusado a los ejercicios de prcticas de prueba y de contradiccin probatoria, pero no se renuncia
a ninguno de los derechos y garantas fundamentales de lo debido sustancial y debido probatorio (necesidad,
licitud, legalidad de la prueba), postulados que en un Estado constitucional, social y democrtico de derecho de
manera imperativa deben ser objeto de proteccin, mxime al haberse concebido a la casacin penal como un
control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segundo grado, de nomofilaxis, sede extraordinaria
por excelencia en la que tiene espacio y cabida por sobre todo la prevalencia del derecho sustancial, principio
constitucional que sin excepciones se proyecta aplicativo tanto a las sentencias que hubiesen terminado de
manera normal como las anticipadas. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 8 de julio de 2009. M.P.:
Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 31.531. Ibde. Auto del 23 de mayo de 2008. M.P.: Dr.Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 29.476.
Tambin se sabe que cuando se invoca la violacin de garantas fundamentales con el anhelo de la casacin,
no es suficiente el planteamiento para soslayar la exigencia del inters. Para disipar el pretexto de la simple
retractacin, es menester demostrar, probar la efectiva lesin de tales garantas, es decir, el resquebrajamiento
de los derechos con actitudes maliciosas o sinceramente negligentes y con asalto de la lealtad que debe
acompaar el trmite de todo proceso. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 30
de marzo de 2000. M.P.: Dr. lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 11.065.
98
An ms, al tocar el tema de la rebaja, el sentenciador de primera instancia admiti que las partes haban
incurrido en una confusin, quizs por una errada interpretacin de la norma as qued registrado en el video
contentivo del desarrollo de la audiencia, en cuanto no supieron expresar con claridad la reduccin punitiva a
la que se aspiraba, no obstante lo cual entenda que la voluntad de los actores apuntaba a que se concediera al
acusado la reduccin de la pena en la mitad, como finalmente as lo reconoci por motivos de generosidad.
Resulta inexplicable que no empece la ausencia de claridad de los trminos en los que se redact el acuerdo
de la cual se queja el juzgador, termine por inferir la real voluntad de las partes en relacin con uno de los
aspectos determinantes del pacto y lo acepte accediendo a la pretensin la rebaja de la pena en la mitad,
en tanto que para negar la otra imposicin de la pena mnima aduzca su falta de concrecin. Tanto es as,
que por esta razn el representante de la Fiscala apel la sentencia de primer grado, como paladinamente lo
reconoce el Tribunal al referirse a los argumentos de la impugnacin del recurrente en mencin, motivo de
inconformidad en el cual centra igualmente su ataque en sede de casacin.
Surge patente, entonces, el yerro denunciado, pues desentraado el objeto material del acuerdo, desatender
su espritu es, ni ms ni menos, contrariar la voluntad de las partes, por lo que proferir sentencia en contrava
de lo pactado por el Fiscal con el imputado y su defensor, especficamente la imposicin de la pena mnima,
equivale a emitir un fallo desbordando el marco de la acusacin, pliego de cargos que en este caso, se repite,
lo constituye el acta de preacuerdo. No se trata de una determinacin de extrema laxitud, sino de la necesidad
de acompasar el nuevo sistema penal en su contenido sustancial al principio rector que lo inspira, el respeto
por la dignidad humana arts. 1, 5, 7 y 10.
La consecuencia jurdica que se deriva de una violacin de tal ndole no es, sin embargo, la invalidacin
de la actuacin para retrotraerla al momento procesal en el cual tuvo su origen el vicio, como lo propone el
demandante, como quiera que no se plante, y menos se demostr, que el yerro denunciado haya incidido
en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos por los cuales libre, consciente y
voluntariamente se declar responsable el acusado. Lo que se impone es tener de presente el marco de la
acusacin, y ello se logra ajustando el fallo a los trminos del acuerdo, es decir, a las consecuencias jurdicas
que se derivan del mismo; dicho de otra manera, a la acusacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 1 de junio de 2006. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 24.764.
48 La limitacin a la posibilidad de discutir o controvertir los trminos de las aceptaciones o acuerdos ha sido
normativamente regulada por la ley a travs de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio
de irretractabilidad, que comporta, precisamente, la prohibicin de desconocer el convenio realizado, ya en
forma directa, como cuando se hace expresa manifestacin de deshacer el convenio, o de manera indirecta,
cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus trminos.
Por supuesto que si el convenio o la aceptacin de cargos que ponen fin a la actuacin comportan irregularidades
que, eventualmente conspiren contra las garantas del acusado o contra la estructura del proceso, sern
susceptibles de examen en sede de casacin siempre y cuando se cumpla con los requisitos de correcta
proposicin y debida argumentacin del cargo, amn de que el caso amerite un pronunciamiento de la Corte
encaminado a cumplir alguna de las finalidades del recurso, bien porque deba alcanzarse la efectividad del
derecho material, asegurarse el respeto por las garantas fundamentales de los intervinientes, reparar los agravios
que se les hubiere inferido o propender por la unificacin de la jurisprudencia. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Auto del 7 de junio de 2008. M.P.: Dr. Jos Leonidas Bustos Martnez. Radicado
29.479.
49 En sentido contrario se ha pronunciado la Corte, cuando dijo: De igual manera, tampoco pueden tolerarse las
manifestaciones de indebida aplicacin o de falta de aplicacin de la ley sustancial o error en la denominacin
jurdica de la conducta, desconocedoras de los cargos recibidos o acordados en las respectivas audiencias
de sentencia anticipada o audiencia especial, con la misma salvedad que se haya garantizado el derecho de
defensa, pues ello comportara una retractacin inadmisible de lo aceptado consciente y voluntariamente en
dichas diligencias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de octubre de 1996.
M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 10.578.
100
Captulo V
DE LOS FINES DE LA CASACIN
I. De los fines del recurso
El amparo constitucional, convencional y legal de la casacin penal1
obedece a fines pblicos (efectividad del derecho material, defensa del derecho
objetivo2, unificacin de la jurisprudencia nacional) y fines privados (efectividad
de las garantas debidas a los interactuantes en el proceso penal y reparacin de
agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida), que se advierten en el
artculo 180 de la Ley 906 de 2004, el cual establece:
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las
garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a
estos, y la unificacin de la jurisprudencia.
II. De los fines pblicos
A. De la efectividad del derecho material
Uno de los fines pblicos del control est dado en la necesidad de la
defensa de la ley contra las sentencias violatorias de sta, lo que inicialmente
determin el fin esencial de la casacin y la creacin de un tribunal especial
encargado de desempear esta funcin3.
La efectividad del derecho material 4 como objetivo de amparo
constitucional, convencional y legal se liga a la necesidad de defender la estricta
y exacta observancia de la ley, por medio de un control jurisdiccional, atribuido a
un tribunal de casacin que vele por la recta interpretacin y adecuada aplicacin
101
de la ley por los jueces5, esto es, el objetivo de la correcta aplicacin de los
contenidos que el ordenamiento positivo penal comporta.
Goenaga, al respecto afirma:
El Tribunal de Casacin es una institucin de derecho pblico en el
grado ms alto de los poderes judiciales, con el encargo de cuidar de la
autoridad de la voluntad soberana, del igual y estricto cumplimiento de
sus mandatos. No es una jurisdiccin comn llamada a dirimir cuestiones
de inters privado nicamente; es un orden extraordinario en la jerarqua
judicial destinado a establecer el predominio de la ley, que, por lo mismo,
no conoce ni resuelve acerca de otros intereses que de los generales e
inmanentes de ella. De lo cual se deduce lgicamente, que el recurso ante
este Tribunal o recurso de casacin, tiene por objeto principal y sustancial
el reinado constante de la ley, de su texto y de su espritu6.
Calamandrei expresa que:
La Corte de Casacin est instituida para mantener la exacta observancia
de las leyes. Para entender esta disposicin, es necesario ante todo que
nos preguntemos qu significa tcnicamente observar la ley (...). Si, pues,
observancia de la ley no significa otra cosa que ejecucin de mandatos
concretos nacidos de la ley, por parte de aquellos a quienes stos se dirigen,
la funcin de la Corte de casacin se reduce a sta: velar porque las
concretas voluntades jurdicas nacidas de la ley por la coincidencia del
hecho especfico concreto con el hecho especfico legal, sean ejecutadas
exactamente por sus destinatarios7.
En el mismo sentido Morales Molina, escribe:
El principal objetivo de la casacin es el restablecimiento de la ley, de
modo que por medio de la institucin se ejerce un control jurisdiccional
sobre los actos de los tribunales de instancia que estn sujetos al recurso.
Existe as un control represivo que viene a constituir lo que se ha
denominado control sobre el control que ejercen los jueces en relacin con
la observancia de la ley por los particulares; y al mismo tiempo hay un
control sobre los actos propios del tribunal que falla, el cual se denomina
control preventivo (...). El fin primordial del instituto es, pues, contener a
los tribunales y jueces en la estricta observancia de la ley (...) aspecto que
Calamandrei, llama nomofilaquia o tutela de la ley8.
102
los derechos fundamentales que a toda costa se deben respetar, los cuales no
se pueden saltar, pues en ello radica justamente la concepcin y construccin
de una judicatura social y democrtica de derecho en la que se insertala sede
extraordinaria de casacin penal.
Compartimos lo afirmado por Fernndez Carrasquilla, cuando dice que:
Un sistema penal que no se inspire en valoraciones materiales
infranqueables sobre la dignidad del hombre y la tutela de sus derechos
fundamentales e internacionales, puede ser el instrumento de la tirana
o del autoritarismo, pero no merece el nombre de derecho penal en el
sentido tradicional que a esta expresin se asigna desde su fundacin
por la filosofa iluminista y libertaria en que se inspiraron las modernas
revoluciones francesa, inglesa y norteamericana, que sin duda hace parte
del constitucionalismo del que hoy no es posible prescindir28.
As, pues, cuando un Estado constitucional, social y democrtico de
derecho en la construccin de su historia no le apuesta a los objetivos y lmites
deejercicio democrtico de una poltica criminal integral de tutela de la persona
humana contra los desbordes del poder punitivo a travs de la guarda de los
derechos humanos y fundamentales, ni le preocupa el respeto de los lmites
del derecho penal, ello conduce a la degradacin de la concepcin de justicia,
deslegitimacin de la judicatura y, desde luego, no podr hablarse de derecho
penal ni de recurso extraordinario de casacin penal, ni de amparo constitucional,
convencional y legal, pues aquel como sistema se legitima, pervive y dimensiona
es justamente por el respeto de los lmites.
Huelga subrayar, de una parte, que las garantas objeto de proteccin en
sede de casacin penal son de ndole privada, y corresponde al particular invocar
los errores sustanciales, las objeto de menoscabo, la mencin de las normativas
aplicables a efectos de la enmendacin y el momento procesal a partir del cual se
pretende invalidar lo actuado, pero de otra, se debe matizar que si bien es cierto
el garantismo29 que se ejercita en la sede extraordinaria recae sobre una situacin
concreta y particular, como es de suyo se proyectar a soluciones y tratamientos
de situaciones de ndole general similares (artculo 187, C.P.P.30).
Es preciso advertir que el garantismo y prevalencia del derecho sustancial
no constituyen una cuarta causal de casacin, y no eximen al recurrente de
las exigencias lgicas, jurdicas y concluyentes que se deben observar en la
impugnacin extraordinaria, pues la censura no es de libre formulacin ni en
ella opera la libertad argumentativa31.
107
A travs del artculo 184.3 del C.P.P. se faculta a la Sala Penal de la Corte
para decretar nulidades en eventos de violacin de garantas fundamentales de
incidencia procesal, y casar de manera oficiosa la sentencia ante el desconocimiento
de garantas fundamentales de incidencia sustancial.
Las facultades otorgadas a la Sala Penal de la Corte, que se encuentran
en el predicado deber superar los defectos de la demanda para decidir de
fondo32 (artculo 184.3), constituyen un avance hacia la instrumentalizacin del
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el riguroso formalismo o
concepcin formalista de la justicia33 y el recurso. En efecto, la casacin penal
no poda seguir, como en antao, circunscribindose a un examen de las formas
y la tcnica casacional.
Las facultades en cita evidencian la interrelacin de los fines pblicos y
privados del amparo casacional, los cuales no es dable observarlos por separado
pues constituyen una unidad, en tanto que la administracin de justicia es
funcin pblica y dentro de ella se encuentra inmerso el control de legalidad
convencionalidad y constitucionalidad de la casacin penal.
B. De la reparacin de los
agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida
Notas
1
As, pues, el recurso de casacin aparece como mecanismo de control material y formal de constitucionalidad
de las sentencias penales de segunda instancia, en los casos enunciados por la ley, explicndose de esa manera
su contenido ntegro de constitucionalidad, el cual salvo la unificacin de la jurisprudencia, tiene por
finalidad esencial la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales vinculados a la investigacin
y juzgamiento de los delitos (artculos 180 y 181, Ley 906 de 2004). En efecto: la efectividad del derecho
material, el respeto de las garantas de los intervinientes y la reparacin de los agravios inferidos con el delito,
constituyen derechos fundamentales tal como lo reglamenta la Carta Fundamental y lo ha reiterado en reciente
fallo la Corte Constitucional (Sent. C-230 de 2006). Yesid Ramrez Bastidas. La casacin como medio de
control constitucional. Op. cit., p. 34.
2 Cfr. Piero Calamandrei. La casacin civil. T. II. Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, 1962, p. 102.
3 Humberto Murcia Balln. Recurso de casacin civil. 4 ed. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez,
1996, p. 73
4 La efectividad del derecho material a la que est referida la finalidad del recurso de casacin (artculo 180
CPP), no es otra cosa que la prevalencia del conjunto de garantas sustantivas que reconocen los convenios
internacionales sobre derechos humanos, la Carta Poltica y las leyes de la Repblica, y que regulan los
elementos del delito, los principios fundamentales de la ley penal y los principios esenciales de los derechos
humanos fundamentales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Humanitario.
Yesid Ramrez Bastidas. La casacin como medio de control constitucional. Op. cit., p. 38.
5 Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin en materia penal. 2 ed. Bogot: Librera del Profesional, 1985,
p. 3.
6 O.C. Goenaga, citado por lvaro Prez Vives. Recurso de casacin. 2 ed. Bogot: Lex, 1946, p. 27.
7 Piero Calamandrei. La casacin civil. T. II. Trad. de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Bibliogrfica
Argentina, 1961, pp. 29 y 30.
8 Hernando Morales Molina. Tcnica de casacin civil. 1 ed. Bogot: Lerner, 1963, p. 40.
9 Ibdem, p. 3.
10 Cfr. Ernesto Saa Velasco. Teora constitucional colombiana. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez,
1995, pp. 381-382. El mandato constitucional que consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre las
formalidades externas en todas las actuaciones que cumplan los organismos encargados de administrar justicia,
ese motivo no es suficiente para descalificar la demanda ni para abstenerse de proferir fallo de mrito. Corte
Constitucional. Sentencia C-007 de enero 18 de 1993.
11 En efecto, la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra
de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujecin a la ley en cuando vlida, es decir coherente con
la Constitucin. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera
existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados
con la Constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la valoracin del juez.
De ello se sigue que la interpretacin judicial de la ley es tambin siempre un juicio sobre la ley misma, que
corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, o sea compatibles
con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas.
Esto y no otra cosa dicho sea incidentalmente es lo que entendamos hace veinte aos con la expresin
jurisprudencia alternativa, recordada en este seminario por Perfecto Andrs Ibez y en torno a la que se han
producido tantos equvocos: interpretacin de la ley conforme a la Constitucin y, cuando el contraste resulta
insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y por tanto, nunca sujecin a la ley de tipo
acrtico e incondicionado, sino sujecin ante todo a la Constitucin, que impone al juez la crtica de las leyes
invlidas a travs de su re-interpretacin en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad.
En esta sujecin del juez a la Constitucin, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos
fundamentales constitucionalmente establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la
jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes, legislativo y ejecutivo, aunque
sean o precisamente porque son poderes de mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre
los que se asienta la democracia sustancial estn garantizados a todos y cada uno de manera incondicionada,
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incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujecin a la ley, la
independencia del poder judicial que est especficamente concebido para garanta de los mismos ().
Esta legitimacin no tiene nada que ver con la de democracia poltica, ligada a la representacin. No se deriva
de la voluntad de la mayora, de la que asimismo la ley es su expresin. Su fundamento es nicamente la
intangibilidad de los derechos fundamentales. Y sin embargo, es una legitimacin democrtica de los jueces,
derivada de su funcin de garanta de los derechos fundamentales, sobre la que se basa la que he llamado
democracia sustancial. Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantas. Op. cit., pp. 26 y 27.
El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra
en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretacin uniforme y
consistente del ordenamiento jurdico. Las dos garantas constitucionales de igualdad ante la ley entendida
sta como el conjunto del ordenamiento jurdico y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada
desde la perspectiva del principio de igualdad como objetivo y lmite de la actividad estatal, suponen
que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga
especialmente a los jueces.
Si se aceptara la plena autonoma de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir nicamente de su
entendimiento individual del texto, se estara reduciendo la garanta de la igualdad ante la ley a una mera
igualdad formal, ignorando del todo que la Constitucin consagra adems las garantas de la igualdad de
trato y proteccin por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una
interpretacin de la autonoma judicial que resulte armnica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad
de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los
jueces realizar la igualdad material mediante la ponderacin de un amplio espectro de elementos tanto fcticos
como jurdicos.
Slo mediante la aplicacin consistente del ordenamiento jurdico se pueden concretar los derechos subjetivos.
Como se dijo anteriormente, la Constitucin garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los
jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las
que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisin judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia
y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonoma
judicial, en realidad est desconocindolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.
Lo dicho hasta ahora justifica la actividad creadora del juez, para que ste atribuya los criterios materiales
de igualdad establecidos en la Constitucin y la ley en cada caso. Sin embargo, aun cuando la consagracin
constitucional de la igualdad es una condicin necesaria, por s misma no justifica la obligacin de los jueces
y de la Corte Suprema de seguir formalmente las decisiones de sta ltima. Corte Constitucional. Sentencia
C-836 de 2001. M.P.: Dr. Rodrgo Escobar Arajo.
Cfr. Benjamn Iragorri Dez. La casacin penal. Popayn: Universidad del Cauca, 1972, p. 6.
Las hiptesis en que unifica la jurisprudencia son variadas: (i) varios organismos judiciales que tienen
competencia para proferir sentencias de segunda instancia; (ii) existen varios textos jurdicos que regulan una
misma materia; (iii) en el evento de leyes generales y leyes especiales; (iv) la existencia de jurisprudencia
sobre una misma materia, contradictoria, ambigua o esotrica; (v) la norma es cerrada en la regulacin de una
causal o un modo de interponer o resolver el recurso de casacin; (vi) cuando la norma es demasiado abierta,
por lo que necesita que el Tribunal de Casacin precise su contenido y alcance; (vii) se debe llenar un vaco
legal. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont. Casacin y revisin. Op. cit., p. 94.
Constitucin Poltica, art. 230. Los jueces en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la
actividad judicial.
El valor normativo de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y la igualdad:
La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada
constitucionalmente al rgano encargado de establecerla y de su funcin como rgano encargado de unificar
la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligacin de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de
igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legtima
en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carcter decantado de la interpretacin del ordenamiento
jurdico que dicha autoridad ha construido, confrontndola continuamente con la realidad social que pretende
regular.
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Este ltimo fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqu la norma dispone
que la doctrina probable est constituida por un nmero plural de decisiones judiciales (tres decisiones
uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar
reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto ms o menos amplio de situaciones sociales concretas,
pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisin. Aun as, dada la
complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar
certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ah que la doctrina dictada por la
Corte como juez de casacin, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carcter
probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnmoda para desconocer las interpretaciones
del ordenamiento jurdico hechas por la Corte Suprema.
El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra
en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretacin uniforme y
consistente del ordenamiento jurdico. Las dos garantas constitucionales de igualdad ante la ley entendida
sta como el conjunto del ordenamiento jurdico y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada
desde la perspectiva del principio de igualdad como objetivo y lmite de la actividad estatal, suponen
que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga
especialmente a los jueces.
Si se aceptara la plena autonoma de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir nicamente de su
entendimiento individual del texto, se estara reduciendo la garanta de la igualdad ante la ley a una mera
igualdad formal, ignorando del todo que la Constitucin consagra adems las garantas de la igualdad de
trato y proteccin por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una
interpretacin de la autonoma judicial que resulte armnica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad
de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los
jueces realizar la igualdad material mediante la ponderacin de un amplio espectro de elementos tanto fcticos
como jurdicos ().
El valor normativo formal de la doctrina judicial es una consecuencia de la seguridad jurdica y de la confianza
legtima en la administracin de justicia, cuya garanta resulta indispensable para el ejercicio de las libertades
individuales ().
Esta Corporacin se refiri al papel que cumple la unificacin de la jurisprudencia para darle unidad al
ordenamiento jurdico. Al declarar la exequibilidad de la contradiccin de la jurisprudencia como causal del
recurso de splica en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo hizo explcita la similitud entre ste y
el recurso de casacin. Al respecto dijo:
Pues bien, cmo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurdico?
La respuesta es clara. Mediante la unificacin de la jurisprudencia.
En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a
una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificacin, habr
caos, inestabilidad e inseguridad jurdica. Las personas no podran saber, en un momento dado, cul es el
derecho que rige en un pas.
Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurdico jerrquico y nico el establecimiento
de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia.
As lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propsito de la unificacin de la jurisprudencia
de la accin de tutela, cuando afirm:
Aun cuando los efectos jurdicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisin solamente obligan
a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurdicos o consideraciones de estas sentencias trasciende
el asunto revisado. La interpretacin constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de
los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del imperio de la ley a que estn sujetos los jueces segn lo
dispuesto en el artculo 230 de la Constitucin.
Por otra parte, la uniformidad no es un fin despreciable. Ella busca garantizar los siguientes altos objetivos:
Asegurar la efectividad de los derechos y colaborar as en la realizacin de la justicia material artculo 2.
C.P..
Procurar exactitud.
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Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena fe de los
jueces art- 83 C.P..
Unificar la interpretacin razonable y disminuye la arbitrariedad.
Permitir estabilidad.
Otorgar seguridad jurdica materialmente justa.
Llenar el vaco generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra providencias judiciales.
El recurso de casacin arts. 365 C.P.C., 218 C.P.P. y 86 C.P.T y la splica artculo 130 C.C.A, bien que
distintos, se establecieron con el mismo objetivo: unificar la jurisprudencia. Sentencia C-104 de 1993 (M.P.:
Alejandro Martnez Caballero).
En efecto, corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como autoridad encargada de
unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurdico. En esa medida, la labor creadora
de este mximo tribunal consiste en formular explcitamente principios generales y reglas que sirvan como
parmetros de integracin, ponderacin e interpretacin de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta
labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son
descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente,
necesario para permitir que el sistema jurdico sirva su propsito como elemento regulador y transformador
de la realidad social.
Con todo, para cumplir su propsito como elemento de regulacin y transformacin social, la creacin judicial
de derecho debe contar tambin con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades
sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carcter tan obligatorio que con
ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta
el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la pregunta acerca de
cundo tienen fuerza normativa las decisiones de la Corte Suprema. Corte Constitucional. Sentencia C-836
de 2001.
Ley 906 de 2004, art. 192. La accin de revisin procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes
casos: () 7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio
jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la
punibilidad.
Humberto Murcia Balln. Op. cit., p. 7319
Hernando Morales Molina. Op. cit., p. 41.
Piero Calamandrei. Casacin civil. Trad. de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1959, pp. 15 y
16.
Cundo resultan obligatorios para los jueces y para la Corte Suprema de Justicia las decisiones de sta como
tribunal de casacin? La sujecin de la actividad judicial al imperio de la ley, como se dijo anteriormente,
no puede reducirse a la observacin minuciosa y literal de un texto legal especfico, sino que se refiere al
ordenamiento jurdico como conjunto integrado y armnico de normas, estructurado para la realizacin de los
valores y objetivos consagrados en la Constitucin. La Corte ha avalado desde sus comienzos esta interpretacin
constitucional del concepto de imperio de la ley contenido en el artculo 230 constitucional. Al respecto, en
la Sentencia C-486 de 1993 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz) dijo:
Podra continuarse la enumeracin de consecuencias irrazonables que se derivaran de dar curso favorable
a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los
jueces est referido a la aplicacin del ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una norma aislada
la ley captada en su acepcin puramente formal sino que se integra por poderes organizados que ejercen
un tipo especfico de control social a travs de un conjunto integrado y armnico de normas jurdicas. El
ordenamiento jurdico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ah que la palabra
ley que emplea el primer inciso del artculo 230 de la C.P. necesariamente designe ordenamiento jurdico.
En este mismo sentido se utilizan en la Constitucin las expresiones Marco Jurdico (Prembulo) y orden
jurdico (artculo 16).
Por supuesto, esta no fue la intencin del constituyente, quien, por el contrario, estableci explcitamente la
prevalencia de la Constitucin sobre las dems normas jurdicas (artculo 4), permitiendo as la aplicacin
judicial directa de sus contenidos. Sin embargo, esta jerarqua normativa no requiere ser explcita como
clusula positiva para que la comunidad jurdica la reconozca, ni supone como nica consecuencia la aplicacin
112
directa de las normas constitucionales por parte de los jueces y de los dems operadores jurdicos. Implica,
adems, que la ley misma, la ley en sentido formal, dictada por el legislador, debe ser interpretada a partir de
los valores, principios, objetivos y derechos consagrados en la Constitucin. En esa medida, la Carta cumple
una funcin integradora del ordenamiento, que se desarrolla primordialmente dentro de la actividad judicial,
y en la cual los ms altos tribunales de las diversas jurisdicciones tienen una importante responsabilidad.
Son entonces la Constitucin y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que se
complementan e integran a travs de la formulacin de principios jurdicos ms o menos especficos, construidos
judicialmente, y que permiten la realizacin de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la
Constitucin y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran
sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujecin a los derechos,
garantas y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces estn obligados a respetar los fundamentos
jurdicos mediante los cuales se han resuelto situaciones anlogas anteriores. Como ya se dijo, esta obligacin
de respeto por los propios actos implica no slo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino,
adems, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligacin de motivar sus decisiones con base
en su propia doctrina judicial, pues, como qued sentado en la Sentencia C-252 de 2001 antes citada, esto
constituye una garanta general para el ejercicio de los derechos de las personas y una garanta especfica de
la confianza legtima en la administracin de justicia.
La sujecin del juez al ordenamiento jurdico le impone el deber de tratar explcitamente casos iguales de la
misma manera, y los casos diferentes de manera distinta, y caracteriza su funcin dentro del Estado social
de derecho como creador de principios jurdicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las
necesidades sociales. Esta doble finalidad constitucional de la actividad judicial determina cundo puede el
juez apartarse de la jurisprudencia del mximo rgano de la respectiva jurisdiccin. A su vez, la obligacin
de fundamentar expresamente sus decisiones a partir de la jurisprudencia determina la forma como los jueces
deben manifestar la decisin de apartarse de las decisiones de la Corte Suprema como juez de casacin.
En principio, un cambio en la legislacin motivara un cambio de jurisprudencia, pues de no ser as, se estara
contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto, ello implicara una contradiccin con el principio
de colaboracin armnica entre las ramas del poder (artculo 113) y vulnerara el principio democrtico de
soberana popular (artculos 1 y 3).
Por otra parte, cuando no ha habido un trnsito legislativo relevante, los jueces estn obligados a seguir
explcitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla
jurisprudencial sigan teniendo aplicacin. Con todo, la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales
depende de su capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa medida,
un cambio en la situacin social, poltica o econmica podra llevar a que la ponderacin e interpretacin
del ordenamiento tal como lo vena haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las
exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurdicas, modificando
la jurisprudencia existente, tal como ocurri en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de
Estado establecieron las teoras de la imprevisin y de la responsabilidad patrimonial del Estado. En estos
casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia. Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan
cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin ms, que sus decisiones anteriores fueron tomadas
bajo una situacin social, econmica o poltica diferente. Es necesario que tal transformacin tenga injerencia
sobre la manera como se haba formulado inicialmente el principio jurdico que fundament cada aspecto de
la decisin, y que el cambio en la jurisprudencia est razonablemente justificado conforme a una ponderacin
de los bienes jurdicos involucrados en el caso particular.
Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente aplicable, debido a que la jurisprudencia
sobre un determinado aspecto de derecho sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en
las cuales frente a unos mismos supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias
o que el fundamento de una decisin no pueda extractarse con precisin. En estos casos, por supuesto, compete
a la Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los
jueces deben hacer explcita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor
manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinacin de los hechos materialmente relevantes en
el caso. De la misma forma, ante la imprecisin de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido
que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema.
113
Con todo, como se dijo antes, la fuerza normativa de la doctrina probable proviene: 1) de la autoridad otorgada
constitucionalmente al rgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; 2)
del carcter decantado de la interpretacin que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo,
mediante una continua confrontacin y adecuacin a la realidad social; 3) del deber de los jueces respecto
de: a) la igualdad frente a la ley, y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades, y 4) del principio de
buena fe que obliga tambin a la rama jurisdiccional, prohibindole actuar contra sus propios actos. Por otra
parte, la autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad
de garantizar los derechos fundamentales de las personas, y esta atribucin implica que la Constitucin le da
un valor normativo mayor o un plus a la doctrina de esa alta Corporacin que a la del resto de los jueces de
la jurisdiccin ordinaria. Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para
apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a este rgano
para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas errneas.
La expresin errneas que predica la norma demandada de las decisiones de la Corte Suprema puede
entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretacin da lugar a cambios jurisprudenciales por razones
distintas. En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situacin social determinada,
no responda adecuadamente al cambio social posterior. Como se analiz de manera general en el numeral
18 supra, este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo
lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errnea, por ser contraria a los valores, objetivos,
principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurdico. En estos casos tambin est justificado
que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado,
haciendo explcita tal decisin. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento
jurdico positivo, es decir, debido a un trnsito constitucional o legal relevante.
Esta Corporacin se ha pronunciado sobre las anteriores dos posibilidades de variar la jurisprudencia, en los
siguientes trminos:
El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, tambin es claro que
este principio no debe ser sacralizado, puesto que no slo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que,
adems, podra provocar inaceptables injusticias en la decisin de un caso. As, las eventuales equivocaciones
del pasado no tienen por qu ser la justificacin de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O,
en otros eventos, una doctrina jurdica o una interpretacin de ciertas normas puede haber sido til y adecuada
para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicacin puede provocar consecuencias
inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histrico, por lo cual en tal evento
resulta irrazonable adherir a la vieja hermenutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurdico
se estructura en torno a una tensin permanente entre la bsqueda de la seguridad jurdica que implica unos
jueces respetuosos de los precedentes y la realizacin de la justicia material del caso concreto que implica
que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas. Corte Constitucional,
Sentencia SU-047 de 1999. M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
22 Cfr. Antonio Manuel Pea Freire. La garanta en el Estado constitucional de derecho. Madrid: Trotta, 1997,
p. 260.
23 Es decir, el Estado constitucional de derecho, al igual que el Estado de derecho o el Estado democrtico, es un
modelo normativo al que pueden ser referidos los distintos rdenes jurdico-polticos reales y respecto del que
pueden ser valorados. El Estado constitucional, de este modo, no es solo un ser, sino tambin y principalmente
un deber ser que incorpora una serie de elementos, fines, valores, imperativos o exigencias que lo definen de
modo constitutivo. Si esta afirmacin es cierta, no lo es menos que el Estado constitucional de derecho, pese a
ser una categora general o normativa, no desconoce o no puede desconocer las concretas realidades polticas
que, en mayor o en menor grado, lo plasman. El modelo normativo no puede realizarse o describirse a espaldas
de las distintas realidades institucionales existentes y que, aunque sea de modo somero, lo concretan o realizan.
El estado constitucional, desde ese punto de vista, podra ser entendido como un conglomerado institucional
con un sentido preciso, que es el proporcionado por los fines, valores, exigencias o imperativos de su propio
modelo normativo, mientras que del lado normativo es un modelo terico con una fuerte carga axiolgica
y valorativa que aspira a proyectarse y realizarse en los distintos rdenes jurdicos y polticos existentes.
Antonio Manuel Pea Freire. La garanta en el Estado constitucional de derecho. Op. cit., p. 38.
114
Parece, por ello, insuficiente de pronto hasta peligrosa la caracterizacin poltico-constitucional del Estado
contemporneo simplemente como social y democrtico, pues con ello se minimiza la tutela del individuo
y magnifica el poder estatal en la configuracin de la vida social, que es en todo caso y siempre la de los
individuos. La intervencin estatal, sin embargo, se justifica solamente por la tutela del individuo, que no
podra sin ella lograr las mismas posibilidades de realizacin. De otra parte, dicha frmula justifica llanamente
el dominio de las mayoras y por tanto el abandono de las minoras y en mayor grado de los individuos como
tales, en cuanto no se sometan al veredicto de las primeras... Lo recto es, sin embargo, que el poder estatal, aun
en el que se inspira y respalda la opinin y/o participacin de las mayoras, tiene que respetar la existencia, la
dignidad y los derechos de las minoras, o no puede llamarse democrtico y mucho menos liberal o personalista.
Ni el Estado liberal puede hoy reducirse al pasivo papel de gendarme, ni el Estado social intervenir sin
restricciones en los mbitos del individuo, ni Estado alguno imponer por la fuerza su ideologa o erradicar la
disidencia.
Ahora bien, un Estado que escamotea o deniega a los individuos o a grupos de individuos la proteccin
necesaria para que preserven y desarrollen justamente su personalidad individual y social no puede ser
democrtico, pues la poblacin est formada por individuos y estos no otorgaran su consentimiento para
la organizacin y el ejercicio de un poder supraindividual que, en lugar de protegerlos, habra de aniquilar su
individualidad fsicamente, o al menos moralmente, por la va de la prdida del espacio vital que se requiere
para existir y desarrollarse con cierta y digna libertad. En verdad no es solamente el voto, aun cuando como
para que ello se requiere, entre otras cosas, de una cierta y constante sedimentacin de la opinin, como grado
mnimo de participacin permanente de los individuos en la configuracin del destino colectivo en que el propio
est necesariamente inmerso. El poder democrtico se encuentra, por as decirlo, en incesante plebiscito, se
ejerce en todo el tiempo y sin patraas de cara a la opinin pblica, que por no vulnerable deja de producir su
propio sedimento. Para legitimar la intervencin del poder poltico en los asuntos del individuo, que son los
de la sociedad, esa opinin debe sedimentarse en cierta admisin y tolerancia, cuando no en cierta satisfaccin
de los asociados con respecto al ejercicio de los poderes en cuyo nombre se practica aquella.
Se supone, obviamente, el respeto institucional y social de todos y cada uno de los miembros de la poblacin,
ya que sin l resulta inimaginable el asentimiento expreso o tcito del individuo al rgimen socio econmico
y al orden jurdico poltico.
Los derechos fundamentales deca Stein, se caracterizan porque su contenido objetivo tiene un efecto
integrador: constituyen partes esenciales de nuestro ordenamiento democrtico y libre gracias a los cuales
prestan (sic) su consentimiento al Estado la mayora de los ciudadanos. Una cosa es, sin embargo, que los
derechos humanos, por definicin inseparables del hombre como tal, por su carcter positivo internacional
y las prstinas valoraciones que inauguran y mantienen, forme parte del Estado de derecho, es decir, tengan
que ser reconocidos y respetados por el derecho positivo interno de cada pas, y otra muy distinta y de ms
hondo alcance, es que las valoraciones originarias que de tales derechos dimanan se reconozcan y traten como
constitutivas de los propios conceptos de Derecho y persona y se hagan valer como criterios fundamentales,
preponderantes y esenciales de la ciencia jurdica misma, esto es, de una lgica jurdica de naturaleza valorativa.
Juan Fernndez Carrasquilla. Los derechos humanos como barrera de contencin y criterio autorregulador
del poder punitivo. En: Anales de la Ctedra Francisco Surez. Derechos Humanos en Latinoamrica. N
26. Granada (Espaa): Universidad de Granada, 1987, pp. 135 y ss.
29 En la primera parte de este libro, y en particular en el captulo 3, he caracterizado la actividad jurisdiccional,
segn el modelo axiolgico, como una actividad cognoscitiva que incluye momentos decisionales y valorativos,
en parte comunes a todas las actividades cognoscitivas y en parte propios de esa actividad investigadora
especfica que es el juicio penal, y he definido el poder judicial como el conjunto de los espacios decisionales,
la interpretacin de las leyes, la induccin probatoria, la connotacin equitativa y los juicios de valor
discrecionales-reservados ms o menos irreductiblemente a la actividad del juez. Segn esto, he identificado
el grado de garantismo de un sistema penal con el conjunto de los vnculos normativos que minimizan tales
espacios y que dependen esencialmente de la semntica de los lenguajes legal y jurisdiccional. Estricta legalidad
y estricta jurisdiccionalidad, aunque representen modelos lmite y regulativos nunca plenamente realizables,
han sido asumidos como las seas de identidad ms caractersticas de un todo sistema penal garantista en un
Estado de derecho. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 1989, p. 578.
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Captulo VI
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CASACIN PENAL
I. De la naturaleza extraordinaria del recurso
El amparo constitucional, convencional y legal de la casacin es viable
cuando se ha proferido sentencia de segunda instancia y cumple una funcin
diferente de los recursos ordinarios. Lo anterior significa que los desarrollos y
fundamentos de la censura casacional no son de libre formulacin ni pueden
construirse con el estilo de los memoriales en que se sustentan los de reposicin
y apelacin, como quiera que aquel no es una nueva ni tercera instancia.
La casacin penal a efectos de su prosperidad obedece a unos principios1
bsicos2 que la regulan:
A. Del principio de taxatividad
La taxatividad indica que la procedencia de la impugnacin extraordinaria
est dada slo por las causales consagradas en la normativa vigente (artculo
181, C.P.P.), a saber:
a) Causal primera. Violacin directa de una norma del bloque de
constitucionalidad, constitucional o legal (ley penal sustantiva o procesal de
efectos sustanciales) llamada a regular el caso.
b) Causal segunda. Desconocimiento del debido proceso por afectacin
sustancial de su estructura o de la garanta debida a cualquiera de las partes.
c) Causal tercera. Violacin indirecta de las normas referidas en la primera,
por manifiesto desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la
prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.
Puede afirmarse que el principio de taxatividad, de alguna manera, traduce
unas tipicidades especiales, en donde cada causal comporta unos contenidos
inequvocos, respecto a los cuales, no es aceptable su adecuacin analgica3.
119
los jueces de primero y segundo grado, en tanto que la casacin penal, como
reiteradamente lo ha expresado la Corte, no es una tercera instancia35 para reabrir
discusiones superadas.
Cuando anotamos que el principio de trascendencia se liga al de la doble
unidad jurdica de decisin de que goza el fallo impugnado, significa que la sentencia
de segunda instancia en sus aspectos motivos y resolutivos se liga en unidad
inescindible36 a los tratados en el fallo de primer grado en sus acpites valorativos de
los medios de conviccin como aspectos resolutivos que hubiesen sido confirmados
y no desvirtuados o modificados en la sentencia de segunda instancia37.
En igual sentido, traduce que el recurrente dentro de los aspectos que
formule y desarrolle le corresponde desvirtuar con suficiencia y trascendencia38
la doble unidad jurdica de decisin, y se ve avocado a enfrentar las atribuciones,
valoraciones probatorias, inferencias y aspectos resolutivos tratados en el fallo
de primera instancia como en el de segundo grado, como quiera que si se ocupa
en confrontar slo lo motivado y decidido por el ad quem, corre el riesgo de
preservarse la sentencia por lo apuntado por el a quo.
En la demanda de casacin39 las alegaciones y desarrollos del cargo deben
transitar por la conducencia, suficiencia y trascendencia argumentativas, en
el objetivo de demostrar al Tribunal de Casacin los errores in iudicando o in
procedendo de los jueces.
En otras palabras, se debe demostrar el sentido de la violacin sustancial
o procesal como la incidencia40 de los errores, y corresponde evidenciar con
argumentos trascendentes y concluyentes que de no haberse cometido esos errores
otros haban sido u otros haban podido ser los resultados de lo sentenciado en sus
expresiones mutantes de: a) exclusin de la autora, participacin, o modificacin
favorable de la forma de intervencin en el delito atribuida; b) exclusin del
injusto y la responsabilidad penal por ausencia de tipicidad, antijuridicidad
material o culpabilidad; c) morigeraciones de la pena impuesta por degradacin
de la adecuacin tpica o el tipo subjetivo; d) mutaciones por aplicacin de
atenuantes genricas o especficas, o rebajas por beneficios, y e) absolucin por
aplicacin del in dubio pro reo, categora que obliga al impugnante a desarrollar
una construccin discursiva41, ms no a quedarse en enunciados.
En la aplicacin del principio de trascendencia se comprende que la
demanda de casacin no se debe elaborar como un alegato libre, como un
memorial de instancia, sino como un verdadero juicio lgico, jurdico, conclusivo,
objetivo y sustancial que se eleva contra la sentencia de segunda instancia en
130
unidad inescindible con la de primer grado. En esa medida, deber ser un escrito
armnico y coherente en el objetivo de demostrar las falencias sustanciales o
procesales consolidadas a efectos de lograr que los correctivos normativos a los
que se aspira sean acogidos por la Corte.
La demanda de casacin no puede quedarse en el plano de la denuncia
singular de los errores sustanciales o procesales de que se trate. Por el contrario,
cualquiera fuese el error, deber ser objeto de demostracin en proyecciones
conceptuales, valorativas y normativas, y adems, por va de la trascendencia
argumentativa, deber sealarse a la Corte la incidencia de la consumacin de
dichos errores en los resultados de lo sentenciado, es decir, evidenciar que de no
haberse incurrido en esas falencias otras haban sido, u otras haban podido ser
las definitivas de lo fallado.
Tratndose de los ejercicios de trascendencia argumentativa debe indicarse
a la Corte el sendero normativo sustancial o procesal aplicable a fin de la
enmendacin de los errores, como aspiracin a una declaratoria de nulidad o a
la disposicin de un fallo de reemplazo.
G. Del principio de proposicin jurdica completa
Consideramos que al interior del principio de suficientes lgicos y de
coherencia, en lo que respecta a la citacin de las normas sustanciales o procesales
que se estiman infringidas y la mencin de las que el censor aspira rogadamente
se apliquen por la Corte, surge el principio de proposicin jurdica completa42,
mediante el cual se obliga al casacionista a citar las disposiciones que estima
infringidas como las dejadas de aplicar.
Torres Romero y Puyana Mutis, al respecto anotan:
En el caso de la violacin indirecta, adems como implica la apreciacin
errnea o falta de apreciacin de las pruebas, se hace necesario integrar la
proposicin jurdica completa con las normas que regulan la prueba43.
Y, agregan:
En resumen, la proposicin jurdica se forma con la totalidad de las normas
sustanciales y procesales que resulten infringidas por la sentencia. Por
ejemplo si la norma sustancial se encuentra en un ordenamiento diferente
al Cdigo Penal se hace necesario citar tambin la que autoriza la remisin,
pues de lo contrario quedara deficientemente formada la proposicin (...).
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Notas
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A travs de su reciente jurisprudencia, la Sala ha sido enftica en precisar que el recurso extraordinario de
casacin dentro del nuevo sistema procesal acusatorio implantado progresivamente en el territorio nacional
mediante la Ley 906 de 2004, contina rigindose por principios tales como el de autonoma, prioridad y no
contradiccin, cuyo propsito no es otro que exigir a cargo del casacionista una lgica y adecuada argumentacin
en la formulacin de los cargos.
As, se ha dicho, en cuanto al principio de autonoma, que el mismo tiene por objeto exigir que las propuestas
presentadas en procura del resquebrajamiento del fallo se postulen en forma independiente, con miras a evitar
que se incurra en mezclas argumentativas y conceptuales, mxime cuando se trata de asuntos que, como aqu
ocurre, tienen fundamento en diversas causales de casacin.
El principio de prioridad, por su parte, consiste en que en el evento de que se propongan varios reparos contra
el fallo recurrido, tales deben ser presentados de acuerdo con su incidencia procesal, por lo que los cargos con
apego en la causal de nulidad, deben ser presentados en forma prevalente respecto de los dems y, si todos
tienen sustento en aqulla, tambin deben ser esgrimidos de acuerdo con su incidencia en la actuacin, porque
puede ocurrir que la Corte no requiera pronunciarse sobre reproches que tienen una menor repercusin en el
proceso cuando prospera uno de mayor incidencia, lo cual hara inoficioso el estudio de los secundarios.
Y, el llamado principio lgico de no contradiccin, segn el cual las propuestas excluyentes, tanto en su
naturaleza como en sus efectos, no pueden ser formuladas en una misma censura, por lo mismo sealado
anteriormente en el sentido de que el escrito pierde coherencia y comprensin, al afirmarse que algo es y no
es a la vez. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 21 de febrero de 2007. M.P.: Dra.
Marina Pulido de Barn. Radicado 26.587.
Los principios de sustentacin suficiente, limitacin, de crtica vinculante, autonoma de las causales,
coherencia, no exclusin y no contradiccin, ha sido dicho por la Corte, en cualquier rgimen gobiernan la
casacin. Los dos primeros (sustentacin suficiente y limitacin), derivan del carcter dispositivo del recurso,
e implican que la demanda debe bastarse a s misma para propiciar la invalidacin del fallo, y que la Corte no
puede entrar a suplir sus vacos, ni a corregir sus deficiencias.
El de crtica vinculante, presupone que la alegacin debe fundarse en las causales previstas taxativamente por
la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la
causal invocada. Y los de autonoma, coherencia, no exclusin y no contradiccin, implican que el discurso
debe mantener identidad temtica, y ajustarse a los requerimientos bsicos de lgica general y lgica jurdica.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 20 de junio de 2007. M.P.: Dr. Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 27.611.
Cfr. Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin. Op. cit., p. 7.4
Por su parte, la Delegada desborda los lmites del concepto que le es propio en la casacin, pues sin examinar
el cargo presentado por el demandante en los trminos consignados en el libelo, elabora su propia propuesta
del error en la denominacin jurdica del secuestro. En otros trminos, perdi de vista, conforme al reiterado
criterio de la Sala, que la tarea del Ministerio Pblico dentro del lmite de la casacin, si bien no se encuentra
limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo
dispuesto en el artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Penal, podr sugerir a la Corte la invalidacin de
lo actuado cuando advierta violaciones ostensibles de las garantas fundamentales de los sujetos procesales,
pudiendo por lo tanto plantear posiciones jurdicas en ese sentido, no le es permitido, so pretexto de su
quebrantamiento complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos,
pues se estara atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razn de ser del
traslado (Sentencia del 24 de enero de 2001, M.P.: Dr. Jorge E. Crdoba Poveda). Corte Suprema de Justicia.Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de septiembre de 2001. M.P.: Dr. Edgar Lombana Trujillo. Radicado
12.574.
La casacin como medio de control constitucional y legal implica para la Corte Suprema de Justicia la tarea
de verificar que los fallos de segunda instancia se ajusten a la normatividad constitucional especialmente en
lo referente al respeto de los derechos fundamentales garantizados a cada uno de los intervinientes, y que los
fallos de los jueces se cian a la legalidad estricta.
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Esa funcin restaurativa del ordenamiento jurdico la ejerce la Corte, no slo desde la perspectiva del
entendimiento clsico de la funcin nomofilctica (nomofilachia) de la casacin, sino y, sobre todo, en torno
a la proteccin por va de casacin del ius constitutionis o del ius litigatoris, imperativos que definen la
procedencia de la casacin tanto en proteccin de la ley (nomofilctica y unificadora), como de los derechos
del litigante (ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitucin.
En cumplimiento de tales propsitos, cuando la Sala admite una demanda de casacin se ha de entender que
cualquier defecto atribuible a la misma ha sido superado, lo cual implica que las partes e intervinientes no
estn legitimadas para cuestionar los aspectos formales del libelo, de modo que en el momento de descorrer
el traslado el Ministerio Pblico puede contradecir o avalorar la fundamentacin de la demanda, en todo o en
parte, pero sin que sea posible escoger cul cargo jurdico y cul no para abstenerse de referirse a l, como
desde hace mucho tiempo lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 21 de octubre de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.655.
Adicionalmente, es de rigor precisar que si bien es cierto que la labor del Ministerio Pblico, dentro del
lmite de este extraordinario recurso no se limita a emitir concepto sobre las pretensiones de la demanda, sino
que de acuerdo con la facultad diferida por la preceptiva del artculo 228 del rito penal, puede sugerir a la
Corte la invalidez de lo actuado, cuando se percate de la existencia de violaciones ostensibles a las garantas
fundamentales de los sujetos procesales caso en el cual le es permitido plantear soluciones jurdicas para la
correccin del yerro advertido, empero su facultad no se extiende a complementar o enmendar la demanda en
lo relacionado con los errores de apreciacin probatoria, porque desnaturaliza su funcin ante esta sede para
asumir la calidad de impugnante del fallo objeto de censura. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 19 de julio de 2001. M.P.: Dr. Herman Galn Castellanos. Radicado 14.823.
De ninguna manera podra compartir la Sala la tesis de la Procuradura Delegada, bajo la cual insina que
pueda modificar la Corte el planteamiento que ofrece la demanda, y so pretexto de remediar un agravio que
causa el fallo recurrido, entre a trocar una fracasada alegacin de error de hecho por falso juicio de existencia,
en un falso juicio de identidad, rehaciendo de paso su fundamentacin, pues lejos de conceder la Ley a esta
Colegiatura la posibilidad de modificar, complementar, adicionar o corregir los planteamientos del casacionista,
la operancia del principio de limitacin, coherente con la naturaleza de la casacin como recurso extraordinario,
tcnico y rogado, la obliga y restringe a analizar y a responder con exclusividad los cargos que de manera
expresa formule en su alegacin el recurrente (art. 228 del Cdigo de Procedimiento Penal), pues es de la
exclusiva iniciativa de este la proposicin del recurso extraordinario, incluyendo en ello, la seleccin de la
causal, los motivos y sentido de la violacin legal, como su fundamentacin (...). Dentro de este mismo orden
de ideas, tampoco le asiste oficiosidad alguna al Procurador para modificar ni adicionar demandas defectuosas,
por lo que desde este punto de partida tendr la Sala que apartarse de la reforma que la Delegada propone a la
demanda, hacindole en sustitucin a los planteamientos que trae el libelista, un verdadero escrito alternativo
en el que plantea un falso juicio de identidad donde lo que se acusa es una supuesta alteracin de contenido
de la epicrisis. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de julio de 1997. M.P.:
Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. Radicado 9.871.
() importa para ello primero precisar que el concepto que obligatoriamente corresponde rendir al Ministerio
Pblico, lo es con relacin a la demanda y no como parece entenderlo el Delegado cuando fija ab initio el
contenido de su intervencin en este caso, sobre la legalidad de la sentencia, pues no puede confundirse
el hecho de que la casacin tenga el alcance de ser un cuestionamiento tcnico jurdico sobre la legalidad
del fallo, con una ilimitada facultad en la proposicin de los errores en que pudo incurrir el juzgador, que
deben privativamente ser presentados por el casacionista, salvedad hecha del deber que compete a la Corte de
declarar oficiosamente cuando lo advierta una nulidad o cuando sea ostensible el atentado contra las garantas
fundamentales.
Por ello, al Delegado se impone cuando concurre uno cualquiera de los referidos casos, sugerir a la Corte la
casacin oficiosa, pero no por eso puede aceptarse que simplemente tome como suyos los argumentos del
demandante y obvie hacer un completo planteamiento, desarrollo y demostracin de los motivos en que se
funda la solicitud, esto es, traspasarlos sin ms. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 22 de septiembre de 1999. M.P.: Dr. Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 10.510.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de septiembre de 1999. M.P.: Dr. Carlos
Augusto Glvez Argote. Radicado 10.510.
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cul el mrito atribuido por el juzgador, la incidencia de ste en las conclusiones del fallo, y la norma de
derecho sustancial que indirectamente result excluida o indebidamente aplicada, y cmo de no haber ocurrido
el desacierto, el sentido del fallo habra sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de
esta manera lo que se conoce como proposicin jurdica del cargo y la formulacin completa de este. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de agosto de 2001. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda
Ripoll. Radicado 12.062.
Si el ejercicio de la impugnacin extraordinaria est enderezado a comprobar que la sentencia que le puso
fin al proceso se ilegitima por haberse producido a partir de una actuacin viciada, su proposicin y desarrollo
en sede extraordinaria tienen que considerar si son uno o varios los repartos a postular, y en esa medida, cul
es el orden cronolgico, que de acuerdo a las etapas del proceso, se impone respetar.
Lo anterior, por cuanto si bien por razn del principio de prioridad las nulidades tienen un carcter preferente
ante las dems causales de casacin, que conlleva a su invocacin como principal, asimismo, cuando se
pretende postular diversas situaciones bajo esa misma causal, corresponde seleccionar primero el vicio que
mayor irradiacin haya tenido en el proceso y despus, como es apenas lgico, las de menor cobertura. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2006. MM.PP.: Dres. lvaro
Orlando Prez Pinzn y Edgar Lombana Trujillo. Radicado 16.648. Auto del 20 de junio de 2007. M.P.: Dr.
Julio E. Socha Salamanca. Radicado 27.611.
Es imprescindible que al actor explique ntida y separadamente en una escala de prioridades de acuerdo a la
gravedad de la ofensa irrogada la razn de la supuesta vulneracin que formula, con la indicacin expresa del
momento procesal en el que ocurri el quebranto del derecho fundamental y el momento a partir del cual deber
enervarse el trmite con el propsito de enmendar el yerro denunciado y restablecer la garanta constitucional
quebrantada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de diciembre de 2003.
MM.PP.: Dres. Herman Galn Castellanos y Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 17.045.
El orden de postulacin de los cargos en la demanda de casacin se rige por el principio de prioridad, segn el
cual es necesario tener en cuenta la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda conllevar
en atencin al efecto corrector o invalidante del recurso, de donde se debe proponer inicialmente el cargo
de nulidad, y, si fueren varios, tambin se presentarn empezando por el que eventualmente mayor efecto
nocivo produzca, pues si alguno llegare a demostrarse, se devuelve la actuacin para rehacer todo el trmite
alcanzado por la irregularidad, lo cual impone identificar los lmites de afectacin de cada motivo de anulacin
propuesto.
Cuando se denuncia la vulneracin del debido proceso, corresponde al demandante determinar en cul de los
diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presenta el irremediable defecto, v.
gr., en la formulacin de la imputacin, en la formulacin de la acusacin, en el juicio oral, en alguna de las
audiencias de obligatoria realizacin o en los fallos de instancia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Auto del 6 de septiembre de 2007. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 28.069.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2006. M.P.: Dra. Marina
Pulido de Barn. Radicado 24.750.
Este postulado entraa la consideracin como unidad conceptual y temtica de la sentencia de primera y
segunda instancia, siempre y cuando no se contradigan entre s. Es decir, que las dos decisiones se deben tomar
como una sola, un solo cuerpo, en los eventos en que guardan identidad sobre su contenido.
De esta manera lo ha explicado la jurisprudencia: las sentencias de las instancias conforman una unidad jurdica
inescindible, de modo que el ataque en casacin no puede hacerse a la sentencia del Tribunal entendida nica
y exclusivamente como el texto que emiti la Corporacin, sino que debe asumirse que en un todo cuando no
haya sido objeto de revocacin, la de primera instancia queda fundida con la de su superior funcional. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de septiembre de 2008. M.P.: Dr. Javier Zapata
Ortiz. Radicado 29.554.
Ahora bien, no significa que con la creacin del sistema acusatorio oral a travs del Acto Legislativo 03 de
2002 que reform el artculo 250 de la Carta Poltica en lo que respecta a las funciones de la Fiscala General
de la Nacin y, cuya implementacin progresiva se viene desarrollando de conformidad con las previsiones
de la Ley 906 de 2004, la tcnica del recurso extraordinario de casacin haya pasado a un segundo plano;
por el contrario, obsrvese, en primer lugar, que esta se torna, igualmente, rigurosa en el entendido que los
conceptos de falta de aplicacin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de una norma que fueron
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posibilidades al tener como elementos de juicio apenas los de la porcin que haga materia de estudio, dejando
sin reproche y por tanto inclumes las valoraciones omitidas que por el principio de inescindibilidad se integran
al fallo censurado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 21 de febrero de 2007.
M.P.: Dr. Julio E. Socha Salamanca. Radicado 18.225.
Trascender es sinnimo de proyectar, de producir efectos hacia un resultado. Fenomenolgicamente, la mera
existencia del hecho tiene una influencia en el entorno, no siempre nocivo para el hombre. El error judicial,
por definicin, afecta el debido proceso, por cualquiera de sus vertientes, bien sea de estructura, de garanta o
conceptual; o de juicio, que produce una violacin de la ley sustancial, bien sea de manera directa o indirecta.
Ese error debe ser, adems de grave, de tal magnitud que necesaria e indefectiblemente tenga repercusiones
nocivas para la constitucionalidad y legalidad en el resultado de la sentencia para el impugnante, que si no se
hubiera presentado, fuera favorable el resultado o menos gravoso. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont.
Casacin y revisin. Op. cit., p. 83.
La concepcin que la Ley 906 de 2004 exhibe en relacin con el recurso de casacin no ha implicado que
ste se despoj de aquellas caractersticas que lo constituyen un medio extraordinario de impugnacin, pues
no cabe duda que por su propia naturaleza sigue siendo un instrumento defensivo limitado, rogado y sometido
a unas condiciones de tcnica que hagan ver de manera clara, precisa y coherente los errores cometidos por
el juzgador y tengan la virtud de quebrar las presunciones de acierto y legalidad.
No hay razones para que ahora se pretenda convertir la extraordinaria impugnacin en una instancia ms en
la que sea posible plantear yerros del fallador a manera de alegaciones libres que en manera alguna postulan
vicios trascendentes en esta sede. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 30 de marzo
de 2006. M.P.: Alfredo Gmez Quintero. Radicado 25.055.
En todo caso de acudirse a la violacin indirecta de la ley, compete al actor precisar la naturaleza del error,
el sentido de la violacin y, luego de identificar el desacierto, demostrar su incidencia en la parte resolutiva
del fallo acusado, en proceso de demostracin completo, esto es, acreditando cmo de corregirse el yerro
sobre las pruebas erradamente apreciadas y valorrselas adecuadamente junto con las restantes vlidamente
incorporadas al proceso sobre las que no concurre desacierto algunos en su apreciacin, la sentencia habra
sido de distinto contenido. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de julio 18 de 2000.
M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 12.601.
Debe recordarse que esta categora sustancial es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensin de la
realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento
de que se trate, que para el caso del debido proceso penal no puede ser otro que el delito entendido en su
dimensin integral.
En esa medida, en los supuestos de divergencias, se plantea una relacin probatoria de contradicciones en
la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones, las cuales
como fenmenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categoras jurdicas en
discusin dentro del singular proceso penal objeto de examen.
En igual sentido, se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio
pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o
con lo objetivo, dados en los fenmenos en contradiccin, ni por la simple mencin de su existencia como
aqu se ha hecho en la demanda.
Con lo anterior se significa que en orden a la consolidacin de este instituto y su correlativa aplicacin, la
labor fundamental de quien reclama su aplicabilidad en esta sede de control constitucional y legal de las
sentencias, no est dada ni puede quedarse simplemente en enunciar la existencia del mismo, ni en identificar
las circunstancias de perplejidad o en la denotacin de las contradicciones secundarias mas no principales
que se presenten al interior o exterior de unos medios de prueba en especial, sino que por el contrario se debe
proceder a efectuar una construccin discursiva, esto es, a discernir hacia dnde se inclina la balanza de
exclusiones, es decir, se deber formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios
de descargo excluyentes de responsabilidad penal tienen la capacidad de eliminar de manera total o parcial a
los de cargo o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de
los elementos fcticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde
por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presuncin de
inocencia, aspectos de los cuales no se ocup el impugnante, en orden a demostrar vacos, ausencias de certeza,
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respecto de la materialidad de la conducta de corrupcin al sufragante atribuida a los aqu procesados. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto de febrero de 2010. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 32.730.
La nocin de suficiencia de lo acusado es esencial en la determinacin del concepto de la proposicin jurdica
completa, puesto que es indispensable que se demande un concepto preceptivo debidamente formado que sea
bastante por su significado y eficacia para ostentar autonoma. Esto no ocurre cuando la parte impugnada en
alguna forma depende de otra u otras que no la han sido, de manera tal que el pronunciamiento de la Corte
resultara nugatorio o inane. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de abril de
1990. M.P.: Dr. Jorge Carreo Luengas. Radicado 4.016.
Jorge Enrique Torres Romero y Guillermo Puyana Mutis. Manual del recurso de casacin. Op. cit., p.
105.
Ibdem, p. 105.
Humberto Murcia Balln. Recurso de casacin civil. Op. cit., pp. 356 a 362. Cfr. Hernando Morales
Molina. Tcnica de casacin civil. Op. cit., p. 195, cuando anota: Pero a pesar de ello no es menester que
la ley consagre expresamente este principio, pues cuando habla de violacin de la ley sustantiva o de norma
sustancial, se refiere a la infraccin de uno o de varios preceptos, y a que en el ltimo evento deban citarse
todos. El principio, entonces, vale la pena destacarlo, para efectos de tcnica.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de diciembre 12 de 1980. M.P.: Dr. Alfonso
Reyes Echanda; Sentencia de febrero 15 de 1990. M.P.: Dr. Jaime Giraldo ngel.
Dadas las caractersticas del recurso de casacin de ser rogado y limitado, se interpone y sustenta por medio
de un escrito en el que se censura una sentencia y contiene una propuesta jurdica para que la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia avoque su conocimiento, bien sea por admisin, si se trata del sistema
procesal de la Ley 600 de 2000, o de seleccin de la demanda, si se hace bajo los postulados de la Ley 906
de 2004, y una vez tramitada acoge o rechaza la pretensin, casando o no casando la sentencia. La exigencia
de la proposicin jurdica le da entidad de recurso extraordinario y por antonomasia le quita el carcter de ser
una tercera instancia, que est prohibida constitucionalmente en el artculo 31 superior: los procesos judiciales
solo constan de dos instancias. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont. Casacin y revisin penal. Bogot:
Edit. Temis, 2008, p. 49.
La demanda es el continente y la proposicin jurdica es el contenido. De manera que para que la Corte conozca
la proposicin jurdica, esta se debe argumentar mediante una demanda escrita en la que metdicamente se
expongan razones de hecho y derecho que sustentan la pretensin, dentro de la respectiva causal que postule.
Esta argumentacin adems ser expuesta oralmente en la audiencia pblica de conformidad con lo establecido
en el inciso final del artculo 184 del Cdigo de Procedimiento Penal. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont.
Casacin y revisin penal. Op. cit., p. 49.
Constituye requisito inexcusable de la demanda de casacin, para que el recurso pueda ser tramitado, que
los fundamentos de la causal invocada en orden a procurar la remocin del fallo impugnado de manera
extraordinaria, sean expuestos en forma clara y precisa, adems, cuando fuesen varias las causales invocadas, se
presente en captulos separado la sustentacin relativa a cada una; y si se trata de alegar cargos excluyentes, los
aduzca el censor en forma separada y de manera subsidiaria. Yesid Ramrez Bastidas y Raquel de Ramrez.
Principalstica procesal penal. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003, p. 307.
As que, en un mismo cargo, no se debe atacar la sentencia por errores de procedimiento y errores de juicio,
tampoco en un mismo cargo se debe proponer violacin directa de la ley sustancial por falta de aplicacin,
indebida aplicacin o interpretacin errnea. Mal puede el censor tambin, impugnar la sentencia argumentando
una violacin indirecta de la ley sustancial por un error de hecho con argumentos del error de derecho, o la
existencia de un error de hecho por falso juicio de existencia, con argumentos por falso juicio de identidad, o
a la inversa; como es contrario a la lgica, formular reproches a la sentencia al amparo del error de hecho y
sustentarlos como errores de derecho, a riesgo de que se enerve por s mismo. As argumentar la violacin de
la ley sustancial, porque el juzgador dej de reconocer una diminuente punitiva y a la vez nulidad del proceso,
es contradictorio y arrasa con la pretensin de la casacin. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont. Casacin
y revisin. Op. cit., p. 75.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de julio de 1990. M.P.: Dr. Jaime Giraldo
ngel. Radicado 4.649.
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Si el cargo se introduce por la violacin directa de la ley sustancial, resulta completamente extraa la recurrencia
a los fundamentos de hecho y a la estimacin probatoria del fallo, porque se supone que el impugnante en ese
sentido acepta como plenamente establecido el sustrato fctico y meritoriamente incontrovertibles las pruebas,
solo que no comparte la adecuacin jurdica de los mismos, por haberse excluido una norma sustancial, o por
aplicacin indebida de la misma o por habrsele interpretado errneamente por el fallador (...). La violacin
directa de la Ley sustancial se refiere a una discrepancia de puro derecho, dado que no es posible mediar con
disquisiciones sobre el entendimiento de los hechos y la ponderacin probatoria de los mismos. Cuando la
afectacin de la norma sustancial es mediatizada por errores de hecho o de derecho en la estimacin probatoria,
tinese configurada as la violacin indirecta de la Ley sustancial. Lo que ocurre es que tambin en la trasgresin
indirecta de la Ley sustancial se conduce a la falta de aplicacin o aplicacin indebida de la misma, solo que
previamente deben sealarse los yerros de apreciacin probatoria en que incurri el juez. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de marzo de 1997. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego.
Radicado 12.492.
Si las pruebas no tuvieron existencia material en el proceso, porque no se decretaron ni practicaron, el fallador
no poda incurrir en un error de hecho por su falta de apreciacin. Este error necesariamente implica que
habiendo sido incorporada la prueba, el fallador la ignore definitivamente, o la soslaye limitndose, v. gr., a
mencionarla especfica o genricamente pero sin dedicarle la atencin que le impone el trabajo de apreciacin
del caudal probatorio con miras a la decisin que adoptar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 10 de julio de 1996. M.P.: Dr. Ddimo Pez Velandia. Radicado 9.479.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 1 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. Guillermo
Duque Ruiz. Radicado 7.307.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de noviembre de 1989. M.P.: Dr. Guillermo
Duque Ruiz. Radicado 3.489. La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 26 de abril de 1994, Radicado
8017, con ponencia del Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, dijo: Tambin aqu confunde el actor los errores
de hecho y de derecho, pues si el falso juicio de existencia propuesto de primero hace parte de aquellos, la
controversia sobre la validez o no de los documentos aportados por la parte civil como soporte de los gastos
implicaba la proposicin de un error de derecho por falso juicio de legalidad que no poda coincidir en cargo
nico con el error de hecho, pues la contradiccin que surge entre una y otra clase de errores cuando refieren a
los mismos medios, pues, o no existe materialmente la prueba documental y la equivocacin se da al suponerla,
o existiendo, no puede considerarse o tenerla como base del fallo proferido, por la ilegalidad de su decreto,
aduccin o prctica.
As las cosas, es evidente el desenfoque conceptual del demandante sobre el recurso que ha interpuesto,
demostrativo de la falta de claridad que tiene respecto del fin perseguido en el mismo, pues desconociendo la
autonoma de las causales y de los cargos, incurre en el insalvable yerro casacional de atacar las mismas pruebas
y en forma concomitante, por error de hecho y de derecho, afectando el principio de no contradiccin. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de marzo de 1997. M.P.: Dr. Carlos Augusto
Glvez Argote. Radicado 9.592.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de julio de 1980. M.P.: Dr. Daro Velsquez
Gaviria.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 27 de septiembre de 2000. M.P.: Dr. Fernando
E. Arboleda Ripoll. Radicado 15.789.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de septiembre de 2001. M.P.: Dr. Jorge
Enrique Crdoba Poveda. Radicado 14.135.
La prohibicin de presentar cargos incompatibles entre s (...) que en el anterior Cdigo se refera a la
contradiccin entre los mismos, permite por su nfasis vigorizar el esquema lgico general que la demanda
debe exhibir. Lo contradictorio puede tener una entidad menor y confinar sus efectos a un mismo cargo o a
varios cargos que tengan por objeto el tratamiento de un mismo elemento probatorio (...). Es aberrante que
alguien demande la casacin sobre la base de la total inocencia del sentenciado y la ausencia absoluta de prueba
de condena, pero en otros cargos a ttulo evidente de alegaciones subsidiarias, depreque la casacin del fallo
para buscar una atenuacin de la pena, o en ltimo caso la concesin del beneficio de la condena de ejecucin
condicional (...). Tampoco es procedente y as lo ha reiterado la Corte, plantear al amparo de una misma
causal una impugnacin como principal y otra como subsidiaria, ms an si contienen argumentaciones que
153
154
Captulo VII
DEL TRMITE DEL RECURSO
I. De la personera para impugnar
La legitimacin para recurrir en sede de casacin penal, conforme al
artculo 182 del C.P.P., est dada para los intervinientes con inters en el proceso
penal que tengan la calidad de sujetos procesales, esto es: el procesado, su
defensor, el apoderado de la vctima, el fiscal, el ministerio pblico.
A. Del procesado
Para efectos del recurso extraordinario de casacin penal se titula
procesado la persona quien hubiese sido juzgado mediante sentencia de segunda
instancia.
Precisamente, la pendencia del fallo, sobre todo cuando es condenatorio,
traza el lmite entre el procesado propiamente dicho y el condenado. Lnea
divisoria que juega un papel trascendental en los recursos extraordinarios,
pues la condicin de procesado la exige la casacin, mientras que la de
condenado es privativa en la revisin1.
Es entendible que el procesado recurra la sentencia condenatoria, pues si
se trata de una absolutoria que no le infiere agravio, ni lesin jurdica alguna,
carece de inters para impugnar. No obstante, aqul puede impugnar la sentencia
absolutoria cuando lo hubiesen condenado al pago de perjuicios.
El procesado, en ejercicio de su derecho de defensa material, tiene los
mismos derechos de su defensor tcnico (artculo 1302) excepto la sustentacin
del recurso de casacin3, lo cual implica que para ese efecto debe otorgar poder
a un abogado, salvo que lo sea y estuviese autorizado legalmente para ejercer
la profesin, evento en el que podr hacerlo de manera directa (artculo 1824),
155
160
163
4. De la intervencin del
Ministerio Pblico en defensa del patrimonio pblico
En este alcance se proyecta una selectividad de intervencin y actuacin
del Ministerio Pblico en todos los procesos penales que se vea comprometido
el patrimonio pblico, entendido ste como las fuentes econmicas de las cuales
deriva subsistencia patrimonial el Estado, o en los que tiene parte.
Adems, en punto de proteccin del patrimonio pblico en sus variadas
afectaciones, es directriz de la Procuradura General de la Nacin que sus agentes
en estos procesos acten con criterio ms de prioridad que de necesidad.
El principio de selectividad para la actuacin, aunado a la necesidad de la
actuacin (incluso para los procesos penales en los que se halle comprometido
el patrimonio pblico), marca la diferencia de funciones del Ministerio Pblico
como agente especial, de los otros sujetos procesales que intervienen en el
proceso penal, cuyas funciones, deberes y obligaciones no estn trazadas por la
selectividad, ni la necesidad, y seala la especificidad de funciones del mismo
respecto de los funcionarios judiciales actuantes en el proceso penal.
5. De la intervencin del ministerio pblico
en defensa de los derechos y garantas fundamentales
El debido proceso es una categora jurdica compleja, que como un todo
esencial e imprescindible traduce la convergencia de postulados que regulan las
relaciones de los interactuantes en el mismo, esto es, de las formas propias de
cada juicio.
Es al interior del debido proceso en singular como se efectivizan los derechos,
principios y garantas de incidencia sustancial y procesal, por tanto corresponde al
Ministerio Pblico, en defensa de derechos y garantas fundamentales, actuar en la
casacin penal en orden a la correccin de irregularidades sustanciales o procesales.
II. De la interposicin y sustentacin de la casacin
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165
Notas
1
2
4
5
Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin en materia penal. Op. cit., p. 34.
Ley 906 de 2004, art. 130. Atribuciones. Adems de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos ratificados por Colombia y que forman parte del bloque de constitucionalidad, de la
Constitucin Poltica y de la ley, en especial de los previstos en el artculo 8 de este Cdigo, el imputado o
procesado, segn el caso, dispondr de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles
con su condicin. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las
del imputado o procesado prevalecern las de aqulla.
Por este aspecto, entonces, es evidente que el seor L.A. carece de legitimidad para presentar la demanda
en su propio nombre pues, como lo revel al rendir indagatoria, estudi hasta segundo ao de primaria y se
desempea como contratista de construccin.
Sin embargo, el escrito aparece firmado tambin por el defensor, quien no slo anot antes de suscribirlo la
palabra coadyuvo, sino que adems entreg al Tribunal un memorial del siguiente tenor:
El procesado de la referencia, fue advertido por el suscrito de que para una efectiva viabilidad de la demanda
de casacin, consiguiera la asesora de un profesional del derecho, especializado en este trmite.
Como nica respuesta a la insinuacin del suscrito, obtuve del procesado la manifestacin de que la
dependencia jurdica del penal de Bellavista, elaborara la demanda respectiva, sin ninguna intervencin
conceptual del suscrito. Tal documento es al que al presente se anexa, para el conocimiento de la Sala Penal
de Decisin.
Por lo antes expresado es por lo cual, con el nico compromiso procesal de que siga adelante la rituacin
de la causa, coadyuvo el escrito que, aunque itere, se allega para ante el fallador de segunda instancia.
La Sala, al examinar en un caso semejante a ste las implicaciones de la coadyuvancia en las circunstancias
anotadas, dijo en reciente providencia:
Ahora bien, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola el vocablo coadyuvar, significa
contribuir, asistir o ayudar a la consecucin de una cosa. Aplicado este concepto a una actuacin predicable
de quienes como sujetos procesales tienen claramente definidas sus facultades, esa contribucin, asistencia
o ayuda, no puede entenderse de manera distinta a la aprobacin o anuencia del defensor a las pretensiones
de su defendido, en este caso, las contenidas en la demanda que directamente y a nombre propio present el
procesado D.R.Q.
La manifestacin del abogado de plegarse a la actuacin del procesado no desvirta la naturaleza de acto de
defensa material, ni tiene la capacidad de suplir su obligacin de presentar el libelo casacional valindose de la
condicin de sujeto procesal, diferente e independiente de la que tambin le corresponde al sindicado. Mucho
menos, desde luego, le atribuye al sentenciado, para estos efectos, la legitimidad que la ley no le reconoce.
Asumirlo de manera distinta, sera tanto como crear la ficcin de que la demanda de casacin fue presentada
por el defensor de R.Q. y hasta ese extremo no llega la ley, ni as se desprende de ninguna interpretacin, por
sistemtica que se quiera.
Por lo tanto, se reitera, la demanda ser inadmitida por falta de legitimidad del procesado para presentarla.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 6 de abril de 2006. M.P.: Dr. lvaro Orlando
Prez Pinzn. Radicado 23.154.
Ley 906 de 2004, art. 182. Legitimacin. Estn legitimados para recurrir en casacin, los intervinientes que
tengan inters, quienes podrn hacerlo directamente si fueron abogados en ejercicio.
El hecho de que tanto el procesado y su defensor formulen cada uno una demanda, suscita un pronunciamiento
previo de la Sala a fin de determinar si es el caso, de admitirlas o restringir el pronunciamiento respecto de
una de ellas.
Sobre el particular, conviene tener presente que la sustentacin del recurso de casacin est reservada a un
abogado titulado. Como el sentenciado ostenta esa calidad, tendra que admitrsele, legalmente autorizado para
cumplir directa y personalmente con esa gestin, segn deviene del artculo 222 del Cdigo de Procedimiento
Penal.
Sin embargo, es de entender que lo anterior slo es posible en la medida en que la actuacin directa excluya
la de un profesional encargado de la defensa. En el presente caso, el procesado le confi su asistencia a un
166
abogado titulado, quien viene ejerciendo ese mandato, y como tal presenta su demanda, lo que implica que
el procesado, en tanto no revoque ese poder, respete en su integridad su propia decisin, lo que hace parte de
las pautas procesales, pues para este evento el artculo 137 del Cdigo de Procedimiento Peal advierte que
Cuando existan peticiones contradictorias entre el sindicado y su defensor, prevalecern estas ltimas.
Por otra parte, la tcnica del recurso impide la viabilidad de varias demandas con relacin a un mismo sujeto
procesal (procesado y defensor) en la medida en que la elaboracin del libelo est sometida a una estructura
formal y lgica impuesta por el artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal, que tampoco puede desbordar
la Sala. An ms, la diversidad de demandas presentadas por una misma parte quebrantara el esquema tcnico
de la casacin, obstaculizando la comprensin centrada de las aspiraciones del impugnante e interfiriendo en
la adopcin de un fallo coherente, como as se infiere del artculo 225 del Cdigo de Procedimiento Penal que
al vedar en principio la formulacin de cargos entre s excluyentes, slo llega a admitirlos en el texto de una
misma demanda pero de manera subsidiaria. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 2 de agosto de 2000. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Ibdem. Auto del 21 de octubre de 2009.
M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 32.274.
Si bien la Constitucin no contiene una definicin de vctima, en su artculo 250-6 establece como una de
las atribuciones de la Fiscala General de la Nacin la de solicitar ante el juez de conocimiento las medidas
judiciales necesarias para su asistencia, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparacin
integral a los afectados con el acto punible.
En desarrollo del anterior precepto los artculos 132 y siguientes de la Ley 906 de 2004, entre otros, contienen
el concepto de vctima para los efectos de dicho estatuto, as como las medidas que debe adoptar la Fiscala
General de la Nacin para su atencin y proteccin, el derecho a recibir informacin y las reglas para su
intervencin en la actuacion penal. La jurisprudencia constitucional sobre el tema ha precisado que, (...).
En el derecho internacional la tendencia es a considerar vctima a toda persona que hubiese sufrido un dao
a consecuencia del delito. As, el conjunto de principios y directrices bsicas de la ONU sobre el derecho de
las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, establece que A los
efectos del presente documento, se entender por vctima a toda persona que haya sufrido daos individual o
colectivamente, incluidas lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida econmica o menoscabo
sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una
violacin manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violacin grave del Derecho
Internacional Humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el trmino
vctima tambin comprender a la familia inmediata o a las personas a cargo de la vctima directa y a las
personas que hayan sufrido daos al intervenir para prestar asistencia a vctimas en peligro o para impedir
la victimizacin.
Siguiendo esa tendencia del derecho internacional la jurisprudencia de esta Corporacin se ha pronunciado en
diversas oportunidades sobre el alcance del concepto de vctima, precisando que son titulares de los derechos
a la justicia, la verdad y la reparacin las vctimas y perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un dao
real, concreto y especfico, cualquiera que sea la naturaleza de ste. Este criterio se ha sostenido tanto en el
contexto de los procesos penales de la justicia ordinaria en el mbito nacional, como en el contexto de la
justicia transicional, y de la justicia internacional.
En relacin con los procesos que se adelantan conforme al estatuto procesal ordinario (Ley 600 de 2000), la
Corte precis que estn legitimados para perseguir la garanta de los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparacin tanto la vctima directa, como los perjudicados con el hecho punible:
() La vctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta tpica mientras que la categora
perjudicado tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un dao,
as no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisin del delito. Obviamente, la vctima sufre
tambin un dao, en ese sentido, es igualmente un perjudicado.
Fundament la legitimacin para intervenir en los procesos penales en procura de la garanta de los derechos a
la verdad, la justicia y la reparacin en la existencia de un dao real, concreto y especfico, no necesariamente
de contenido patrimonial, el cual puede ser padecido tanto por la vctima directa, como por los perjudicados
con el delito, al respecto indic:
167
Se requiere que haya un dao real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y especfico, que
legitime la participacin de la vctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la
justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. () Demostrada la calidad
de vctima, o en general que la persona ha sufrido un dao real, concreto y especfico, cualquiera sea la
naturaleza de ste, est legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensin a obtener
exclusivamente la realizacin de la justicia, y la bsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo
patrimonial. Es ms: aun cuando est indemnizado el dao patrimonial, cuando este existe, si tiene inters en
la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuacin en calidad de parte. Lo anterior significa que el
nico presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el dao concreto, sin que
se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparacin patrimonial.
Este precedente establecido antes de la entrada en vigencia del sistema procesal penal configurado por el A.L.
N 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, conserva plena aplicabilidad frente a la determinacin de la legitimidad y
el alcance de los derechos de las vctimas en este modelo procesal, en virtud de que se funda en una concepcin
amplia deducida de los valores, principios y derechos que irradian igualmente el nuevo ordenamiento procesal
como son los derechos de las vctimas del delito a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que
las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. Una concepcin amplia de la
titularidad para pedir garanta de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin en el proceso penal es
reforzada as mismo por el numeral 6 del artculo 250 de la Carta, modificado por el A.L. N 03 de 2002, que
adems de las medidas de proteccin y asistencia para las vctimas dispone el restablecimiento del derecho y
la reparacin integral a los afectados con el delito.
En el contexto de la justicia transicional esta Corporacin, apoyndose en jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, seal que son vctimas o perjudicados, entre otros, las vctimas
directas y sus familiares, sin distinguir, al menos para reconocer su condicin de vctimas del delito, el grado de
relacin o parentesco. Indic que () el intrprete autorizado de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos, cuyos artculos 8 y 25 hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha sealado que los parientes,
sin distincin, que puedan demostrar el dao, tienen derecho a un recurso efectivo para exigir la satisfaccin
de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin. Expres la Corte en esa oportunidad que:
[ ] Viola el derecho a la igualdad y los derechos de acceso a la administracin de justicia, al debido proceso y a
un recurso judicial efectivo las disposiciones de la Ley demandada que excluyen a los familiares que no tienen
primer grado de consanguinidad con la vctima directa, de la posibilidad de que, a travs de la demostracin del
dao real, concreto y especfico sufrido con ocasin de las actividades delictivas de que trata la ley demandada,
puedan ser reconocidos como vctimas para los efectos de la mencionada Ley.
Tambin viola tales derechos excluir a los familiares de las vctimas directas cuando stas no hayan muerto o
desaparecido. Tales exclusiones son constitucionalmente inadmisibles, lo cual no dista para que el legislador
alivie la carga probatoria de ciertos familiares de vctimas directas estableciendo presunciones como lo
hizo en los incisos 2 y 5 del artculo 5 de la ley acusada. Concluy la Corte sealando que: Las vctimas
que demuestren haber sufrido un dao real, concreto y especfico, as como sus familiares que cumplan los
requisitos probatorios correspondientes, pueden hacer valer sus derechos.
De tal manera que en el mbito nacional, tanto en contexto de justicia regida por la ley penal ordinaria como
en justicia transicional, la jurisprudencia de esta Corporacin ha fundado la legitimidad para intervenir en
condicin de vctima, perjudicado o afectado con el delito, en la acreditacin de un dao real, concreto y
especfico.
En relacin con el mbito internacional, en la Sentencia C-578 de 2002, al estudiar la constitucionalidad de la
Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprob el estatuto de la Corte Penal Internacional, al referirse a los
criterios de ponderacin de los valores de justicia y paz, dijo la Corte:
No obstante lo anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los derechos humanos y
el respeto al Derecho Internacional Humanitario, el derecho internacional ha considerado que los instrumentos
internos que utilicen los Estados para lograr la reconciliacin deben garantizar a las vctimas y perjudicados
de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y
obtener una proteccin judicial efectiva. Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional
en la materia, no impide conceder amnistas que cumplan con estos requisitos mnimos, pero s las que son
producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia (se destaca).
168
De los referentes normativos y los precedentes jurisprudenciales reseados se extraen varios elementos que
guiarn el anlisis de constitucionalidad de los preceptos que regulan el alcance del concepto de vctima: (i)
conforme al texto constitucional, en desarrollo del principio de dignidad, del derecho de participacin y del
derecho a un recurso judicial efectivo, tienen acceso a la asistencia, al restablecimiento del derecho y a la
reparacin integral tanto las vctimas como los afectados con el delito (art. 250.2, C.P.); (ii) la tendencia en
el derecho internacional es la de definir la condicin de vctima a partir del dao sufrido como consecuencia
del crimen; (iii) esta Corporacin tiene una jurisprudencia consolidada, que se constituye en precedente,
conforme a la cual son titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin las vctima y los
perjudicados que acrediten un dao real, concreto y especfico como consecuencia de la conducta criminal.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. M.P.: Dr. Yesid
Ramrez Bastidas. Radicado 31.297.
7 Ley 906 de 2004, art. 111. Funciones del Ministerio Pblico. Son funciones del Ministerio Pblico en la
indagacin, la investigacin y el juzgamiento: () 2. Como representante de la sociedad: () b) Procurar
la indemnizacin de perjuicios, el restablecimiento y la restauracin del derecho en los eventos de agravio a
los intereses colectivos, solicitar las pruebas que a ello conduzcan y las medidas cautelares que procedad, c)
Velar porque se respeten los derechos de las vctimas, testigos, jurados y dems intervinientes en el proceso,
as como verificar su efectiva proteccin por el Estado, d) Participar en aquellas diligencias o actuaciones
donde proceda la disponibilidad del derecho por parte de la vctima individual o colectiva y en las que exista
disponibilidad oficial de la accin penal, procurando que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten
los derechos de los perjudicados, as como los principios de verdad y justicia en los eventos de aplicacin del
principio de oportunidad.
8 Ley 906 de 2004, art. 22. Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscala General de
la Nacin y los jueces debern adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el
delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos
quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.
9 En desarrollo de esos postulados, el alcance de los derechos de las vctimas de la criminalidad compleja de
que se ocupa el derecho internacional, aplicables a las vctimas de los delitos en general, ha sido sistematizado
as:
El derecho a la reparacin integral del dao que se ha ocasionado a la vctima o a los perjudicados con el
delito.
El derecho de reparacin, conforme al derecho internacional contemporneo tambin presenta una dimensin
individual y otra colectiva. Desde su dimensin individual abarca todos los daos y perjuicios sufridos por
la vctima, y comprende la adopcin de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitucin, (ii)
indemnizacin, (iii) rehabilitacin, (iv) satisfaccin y (v) garanta de no repeticin. En su dimensin colectiva,
involucra medidas de satisfaccin de alcance general como la adopcin de medidas encaminadas a restaurar,
indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las
violaciones ocurridas. Corte Constitucional. Sentencia 775 de 2003. M.P.: Dr. Jaime Araujo Rentera.
10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de septiembre de 2001. M.P.: Dr. Jorge
Anbal Gmez Gallego.
11 En jurisprudencia que una vez ms se ratifica, la Corte ha sostenido de modo invariable, que la parte civil
como titular del recurso de casacin (...) est legitimada para recurrir de una sentencia absolutoria en favor
del procesado, porque una decisin de tal naturaleza lesiona el derecho que le asiste de reclamar del autor o
partcipe del delito, la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados con la infraccin, nica razn
de ser de su existencia legal en el proceso penal (...) siendo ajena a sus facultades la persecucin de otros
objetivos, como los relacionados con la especie del delito, la naturaleza y calidad de la pena, la personalidad
del procesado, etc. (Sentencia de 13 de febrero de 1975, citada en fallo de 24 de junio de 1980, entre otros).
Es decir, que frente a un fallo absolutorio, la parte civil como titular de la accin indemnizatoria, tiene derecho
a impugnarlo a travs de este medio extraordinario por habrsele desconocido su pretensin patrimonial, no
pudiendo eso s, perseguir finalidades distintas de aquellas que se relacionan con la reparacin del dao causado
con la infraccin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de diciembre de 1987.
M.P.: Dr. Jorge Carreo Luengas.
169
(VI) El auto a travs del cual no se selecciona la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de
la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso, con la consecuente imposibilidad de
invocar la prescripcin de la accin penal, efectos que no se alteran con la peticin de insistencia, ni con su
trmite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisin de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece trminos para el trmite de la insistencia, es preciso fijarlos
conforme a la facultad que en tal sentido se consagra en el artculo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propsito,
teniendo en cuenta que la decisin a travs de la cual no se selecciona la demanda est contenida en un auto
cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en Sentencia
C-641 del 13 de agosto de 2002, por va del procedimiento sealado en el artculo 169, inciso 3, de la Ley 906
de 2004, esto es mediante comunicacin escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsmil, correo
electrnico o cualquier otro medio idneo que haya sido indicado por las partes, se establecer el trmino de
cinco (5) das contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificacin al
demandante, como plazo para que ste solicite al Ministerio Pblico o a alguno de los Magistrados integrantes
de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de
la solicitud de la demanda, del auto por el cual no se seleccion y de la actuacin respectiva, se otorgar al
Ministerio Pblico o al Magistrado respectivo un trmino de quince (15) das para el examen de la temtica
planteada, vencido el cual podrn someter el asunto a discusin de la Sala o informar al peticionario sobre su
decisin de no darle curso a la peticin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
12 de diciembre de 2005. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 24.322.
19 De todos modos tal escenario, el de la audiencia de sustentacin, no est diseado para que el demandante
adicione, complemente o corrija la demanda, sino para que profundice respecto de los cargos postulados en
ella o se pronuncie en relacin con los aspectos que dieron lugar a que la Corte superara los defectos tcnicos
de la misma; del mismo modo para que los dems sujetos procesales e intervinientes tengan acceso a la debida
controversia. En uno y otro evento, la demanda allegada dentro del trmino sealado en el artculo 183 ibdem,
si fue admitida, es el marco y lmite del desarrollo de la mentada audiencia de sustentacin. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 23 de noviembre de 2006. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez.
Radicado 26.254.
20 Ley 906 de 2004, art. 185. Decisin. Cuando la Corte aceptare como demostrada alguna de las causales
propuestas, dictar el fallo dentro de los sesenta (60) das siguientes a la audiencia de sustentacin. La Corte
est facultada para sealar en qu estado queda el proceso en el caso de determinar que ste puede recuperar
alguna vigencia. En caso contrario proceder a dictar el fallo que corresponda. Cuando la Corte adopte el fallo,
dentro del mismo lapso o a ms tardar dentro de los cinco (5) das siguientes, citar a audiencia para lectura
del mismo.
171
172
Causales de casacin
Captulo VIII
Causales de casacin.
De la causal primera del
artculo 181 numeral 1 de la ley 906 de 2004
Cuando se afectan derechos o garantas fundamentales por falta de
aplicacin, interpretacin errnea o falta de aplicacin de una norma del bloque
de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso.
I. Del bloque de constitucionalidad
A. Concepto
dicho:
Causales de casacin
Causales de casacin
177
Causales de casacin
Causales de casacin
Causales de casacin
artculos del cdigo penal y procesal penal que afectan las penas con agravantes o
atenuantes (genricas o especficas), beneficios, subrogados, rebajas por confesin,
sentencia anticipada, y colaboracin eficaz, etc.15.
Tratndose de normas sustanciales es dable distinguir las denominadas
normas secundarias16, las cuales se encuentran en evidente relacin de
subordinacin (funcional o dependencia) respecto de otras normas primarias,
relacin de subordinacin que se resuelve en el hecho de que por un lado, las
normas secundarias no pueden modificar a las primarias y por otro lado, las
normas primarias pueden modificar a las secundarias17.
En esa medida, las normas secundarias presuponen la existencia previa
de otra norma, porque estn al servicio, por as decirlo, de la norma primaria en
cuanto sirve para la eficacia de las primarias y en cuanto vienen definidas por
la relacin que tienen con otras normas del sistema18.
Dentro del catlogo de normas primarias se hallan los principios y garantas
consagrados en la Constitucin, tratados internacionales con prevalencia en
nuestro derecho interno, y en desarrollos de estos, los siguientes:
a) Los principios y normas rectoras de la ley penal colombiana: artculo
1, dignidad humana; artculo 2, integracin de normas y postulados que sobre
derechos humanos se encuentren consignados en la Constitucin Poltica, en
los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia; artculo 3,
principios de las sanciones penales, necesarias, proporcionales y razonables;
artculo 4, funciones de la pena; artculo 5, funciones de la medida de seguridad;
artculo 6, legalidad del delito y la pena, conforme a leyes preexistentes al acto
que se imputa (derecho penal de acto), principio de favorabilidad sustantiva, al
igual que la prohibicin de la analoga in malam partem; artculo 7, principio de
igualdad; artculo 8, prohibicin de doble incriminacin; artculo 9, conducta
punible en punto de sus elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y
exclusin de la sola causalidad para la imputacin jurdica del resultado; artculo
10, principio de tipicidad; artculo 11, principio de antijuridicidad; artculo 12,
principio de culpabilidad y erradicacin de toda forma de responsabilidad
objetiva.
b) Los principios y normas rectoras de la Ley 906 de 2004: artculo 2,
principio de libertad; artculo 3, prelacin de tratados y convenios internacionales
ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohban
su limitacin durante los estados de excepcin por formar parte del bloque de
constitucionalidad; artculo 6, inciso 2, principio de favorabilidad referida a
184
Causales de casacin
Causales de casacin
Causales de casacin
Causales de casacin
B. De la indebida aplicacin
Carnelutti, al respecto del tema, escribe:
Error sobre la relacin que tiene lugar entre el caso particular concreto y
la norma jurdica: se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra
al establecer la relacin de semejanza o de diferencia que existe entre el
caso particular concreto jurdicamente cualificado y el hecho especfico
hipotizado por la norma. Es ste, propiamente el vicio que el artculo 517,
n. 3, llama falsa aplicacin de la ley al hecho que, con terminologa
alemana se acostumbra a designar modernamente tambin como error de
subsuncin del caso particular bajo la norma: por eso los efectos jurdicos,
establecidos en abstracto por una norma, en la hiptesis de que se verifique
un cierto especfico, son atribuidos por el juez a un caso particular diverso
del previsto por la norma o no son atribuidos a un caso particular concreto
similar al previsto por la norma36.
La indebida aplicacin de la ley sustancial es un error in iudicando, error de
juicio y conceptualizacin que se consolida en una equvoca seleccin o adecuacin
de la normativa que se aplica, bajo el entendido que no regula, no se adecua ni
corresponde a la conducta punible acaecida que es objeto de juzgamiento.
Puede afirmarse que cuando se hace una indebida aplicacin de la
ley sustancial, lo que se irrespeta es el derecho penal de acto en su singular
fenomenologa objetiva y subjetiva, en sus especficas circunstancias principales,
accesorias, de modo, tiempo y lugar.
Es preciso anotar que la conducta material como injusto concreto acaecido
constituye el fundamento y lmites del derecho sustancial aplicable como de la
pena que corresponda, valga decir, de las categoras normativas que en estricta
legalidad le son aplicables.
Por ello, cuando en un juzgamiento se hace indebida aplicacin de una
norma sustancial que no comprende la conducta, ni se adecua a sus contenidos
materiales, lo que en ltimas se irrespeta es el derecho penal de acto. En efecto, al
desvalor de acto y resultado concreto se le debe aplicar una disposicin sustancial
que de manera acertada la califique y corresponda.
Los errores de juicio que constituyen lo esencial de la indebida aplicacin
pueden darse respecto de las diferentes disposiciones que adjetivan la conducta
humana objeto de control por parte del derecho penal.
191
Causales de casacin
Causales de casacin
Causales de casacin
197
Notas
1
Como vemos, el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas
vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional,
esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos
de reformas diversas al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.
En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el nico sentido razonable
que se puede conferir a la nocin de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de Derecho Internacional
Humanitario (CP, arts. 93 y 214 numeral 2) es que stos forman con el resto del texto constitucional un bloque
de constitucionalidad, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el
principio de supremaca de la Constitucin, como norma de normas (CP, artculo 4), con la prevalencia de
los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los
estados de excepcin (CP, artculo 93).
Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integracin en el bloque de constitucionalidad
implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarqua del orden jurdico interno a
los contenidos del Derecho Internacional Humanitario, con el fin de potenciar la realizacin material de tales
valores. Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
2 Corte Constitucional. Sentencia C-063 del 4 de febrero de 2003. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
3 Corte Constitucional. Sentencia 067 del 4 de febrero de 2003. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
4 Corte Constitucional. Sentencia 067 del 4 de febrero de 2003. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
5 Corte Constitucional. Sentencia 067 del 4 de febrero de 2003. M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
6 lvaro Prez Vives. Recurso de casacin en materias civil, penal y del trabajo. Bogot: Lex, 1946, p. 52.
Ernesto Saa Velasco, al respecto escribe: Se define formalmente la ley como la regla expedida por el rgano
legislativo con el lleno de los requisitos, etapas y fases detallados en la norma superior (...). Esta prerrogativa de
la ley de ser derogada y modificada slo por el mismo legislador y mediante un procedimiento y la observancia
de condiciones consignadas se denomina autoridad formal de la ley (...). La ley es obligatoria desde el
momento en que termina la va procesal detallada anteriormente, en algunos casos la propia ley graba la fecha
de la iniciacin de su imperio, en otros, es la norma constitucional la que sienta la pauta (...). La ley no slo
tiene sus linderos en el tiempo, tambin en el espacio, su imperio se expande por un territorio claramente
marcado, es la territorialidad de la ley por la cual las normas poseen un mbito espacial o territorio definido
(...). La fuerza de la ley implica la obligacin jurdica del deber de cada destinatario de amoldar su conducta
a las disposiciones jurdicas. Este deber acompaa al vigor normativo y decae con la derogacin normal o
anormal de la regla (Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1996, pp. 128-133).
7 lvaro Prez Vives. Op. cit., p. 73.
8 Fabio Caldern Botero. Casacin y revisin en materia penal. Bogot: Librera del Profesional, 1985, p.
72.
9 Benjamn Iragorri Dez. La casacin penal en Colombia. Popayn: Universidad del Cauca, 1972, p. 36.
10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de febrero de 1993. M.P.: Dr. Jorge
Carreo Luengas. Sin desconocer la discusin doctrinal que existe sobre el punto, y sin pretender una lista
excluyente, cabe decir que en materia penal tienen carcter de sustanciales las normas que describen las
conductas delictivas, y las que regulan la punibilidad en todos los aspectos, esto es, estableciendo el mnimo
y el mximo, las circunstancias agravantes, las atenuantes, las rebajas y la prohibicin de la reforma en
peor, independientemente del estatuto en donde se encuentren consignadas. Tambin las que se refieren a la
imposicin del pago de perjuicios. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de
febrero de 1998. M.P.: Dr. Ricardo Calvete Rangel. Radicado 10.338.
11 Andrs Martnez Arrieta. El recurso de casacin penal, control de la presuncin de inocencia. 2 ed. Granada:
Comares, 1996, pp. 46 y 47.
12 Jos Bonet Navarro. Casacin penal e infraccin del precepto constitucional. Navarra: Aranzadi, 2000, pp.
60, 61 y 62.
198
Causales de casacin
13 Jos Mara Luzn Cuesta. El recurso de casacin penal. 2 ed. Madrid: Coles, 2000, p. 52.
14 Fernando de la Ra. La casacin penal. Buenos Aires: Depalma, 1994, pp. 45 y 46.
15 Sin que se quiera desconocer la discusin doctrinal que existe sobre el punto, y sin la pretensin de elaborar
una lista excluyente, tradicionalmente ha sido entendido que en materia penal tienen carcter de sustanciales
aquellas disposiciones que definen, privilegian o califican las conductas delictivas y las que regulan la
punibilidad en todos sus aspectos, esto es, estableciendo el mnimo y mximo, las circunstancias de mayor y
de menor punibilidad, las rebajas, la prohibicin de la reforma en peor, la favorabilidad y el in dubio pro reo,
entre otras, independientemente del estatuto donde se encuentren consignadas. Tambin las que se refieren al
pago de perjuicios (cfr. cas. feb. 4/98. Rad. 10388).
Por el contrario, se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas a las
formas y al mtodo de comprobacin de los elementos que integran el delito y sus consecuencias, as como
a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer, y los recursos que proceden, entre
otros aspectos (cfr. cas. mayo 14/97 Rad. 12995). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 1 de septiembre de 2004. M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla. Radicado 19.158.
16 Cfr. Norberto Bobbio. Normas primarias y normas secundarias. En: Contribucin a la teora del derecho.
Madrid: Edit. Debate, p. 25.
17 Ibdem, p. 309.
18 Ibdem, pp. 307, 312 y 313.
19 La violacin directa es un desacierto de seleccin normativa. Representa el yerro del juzgador en cuanto al
contenido de la norma en el proceso de entendimiento y comprensin de las disposiciones legales aplicables
a la situacin jurdica, arribando en forma desacertada a la escogencia de la disposicin calificatoria, bien sea
dejando de adjudicar la que corresponda al caso (inaplicacin), y en su lugar poniendo en marcha otra que
no gobierna la situacin bajo examen lo cual correlativamente conduce a la aplicacin indebida de otra. En
otra forma, puede llegar a una interpretacin errnea que surge del entendimiento desacertado de la norma.
Samuel Jos Ramrez Poveda. Op. cit., p. 165.
20 La jurisprudencia de la Corte insistentemente ha sostenido que los argumentos relacionados con la violacin
directa de la ley sustancial, han de ser expuestos en estricto raciocinio jurdico, sin que en su desarrollo resulte
admisible plantear o sugerir la comisin de errores en la apreciacin probatoria, pues de presentarse stos,
habr de formularse el cargo en captulo separado haciendo mencin expresa de la clase de error probatorio
en que incurri el juzgador, si de hecho o de derecho y precisar la especie y trascendencia que tuvo en la parte
dispositiva del fallo ameritado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de marzo
de 2006. M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla. Radicado 24.151.
21 En efecto, por abundante doctrina jurisprudencial se sabe que cuando el censor elige el cuerpo primero de la
causal primera de casacin, violacin directa de la ley sustancial, est en el deber de aceptar los hechos, las
pruebas y la valoracin que de ellas se hizo en las instancias, y en tales circunstancias no le es factible discutir
cuestiones de facto, toda vez que la impugnacin es de estricto orden jurdico y recae sobre la ley sustancial por
una de estas razones: falta de aplicacin o exclusin evidente, aplicacin indebida, o interpretacin errnea.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de abril de 2007. M.P.: Dr. Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 20.265.
22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de septiembre de 2006. M.P.: Dra. Marina
Pulido de Barn. Radicado 25.971.
23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de marzo de 1993. M.P.: Dr. Juan Manuel
Torres Fresneda. Radicado 7.398.
24 En razn de ello, si decididamente el actor acude a la modalidad de la violacin directa de la ley sustancial,
puede suponerse entonces que trabajar con los mismos ingredientes fcticos, elementos de conviccin e
inferencias probatorias del fallo atacado, pues slo le preocupan los errneos juicios de relevancia o calificacin
jurdica hechos por el fallador. De modo que no puede ser directa la vulneracin de la ley sustancial, cuando
se la hace depender enteramente de unos resultados probatorios esperados por el actor o de otra apreciacin
informativa del mismo, adrede distante de la que hizo el sentenciador, porque en este ltimo caso la afrenta al
derecho sustancial sera indirecta o mediatizada por el ejercicio probatorio o de determinacin fctica. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 19 de noviembre de 2001. M.P.: Dr. Jorge Anbal
Gmez Gallego. Radicado 10.927.
199
Causales de casacin
o aducido violando sus propios ritos de formacin, o por haberles dado a los medios de conviccin un valor
diverso al asignado por la ley o desconocido el que la misma le da) y que como consecuencia de tales yerros
existen dudas que han debido ser resueltas en favor del procesado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 15 de octubre de 1993. M.P.: Dr. dgar Saavedra Rojas. Radicado 7.724.
34 El inciso 1 del artculo 9 de la Constitucin Poltica consagra que las relaciones exteriores del Estado se fundarn
en el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia.
De manera general, el principio de derecho internacional que rige para efectos de la aplicacin de la ley en materia
penal es el de territorialidad, segn el cual la ley vigente en un determinado lugar es la que se aplica cuando se incurre
en una conducta punible.
Este principio est consagrado normativamente tanto en el inciso 2 del artculo 4 como en el inciso 3 del artculo
95 de la Carta Poltica, que consagran como obligacin de toda persona, ya sea nacional o extranjera, acatar, al igual
que cumplir, los mandatos constitucionales y legales.
As mismo, el artculo 13 del anterior Cdigo Penal y el artculo 14 del actual contemplan que la ley penal colombiana
se aplicar, salvo las excepciones consagradas internacionalmente, a todo aquel que la infrinja en territorio nacional,
de suerte que la conducta se considera realizada (i) en el lugar donde se desarroll total o parcialmente la accin, (ii)
en donde debi efectuarse el hecho omitido y (iii) en donde se produjo o debi producirse el resultado.
No obstante, el ordenamiento penal sustantivo prev otros principios de derecho internacional que rigen la aplicacin
de la ley penal en el espacio, como son los atinentes a la extraterritorialidad, entre los cuales se encuentra el llamado
principio de nacionalidad activa, que habilita al Estado para exigir el cumplimiento de deberes a los ciudadanos
nacionales y asumir jurisdiccin sobre los mismos, incluso en el evento de que hayan cometido conductas punibles
en el exterior.
En virtud de lo anterior, al nacional que se encuentre en Colombia despus de haber delinquido en territorio extranjero,
le ser aplicable la ley penal colombiana, de conformidad con lo sealado tanto en el numeral 4 del artculo 15 del
Decreto Ley 100 de 1980, como en el numeral 4 del artculo 16 de la ley 599 de 2000, en la medida en que (i) se trate
de una accin castigada en nuestro pas con pena cuyo mnimo no sea inferior a los dos aos y (ii) no hubiere sido
juzgado en el exterior.
Mediante sentencia C-1189 de 2000, la Corte Constitucional declar exequible esta ltima expresin, tras resaltar en
la ratio decidendi de la providencia la necesidad de interpretar dicha norma de manera sistemtica y contextual, y
en especial con lo sealado en el inciso final del artculo 16 del anterior Cdigo Penal (actual inciso 1 del artculo 17
de la ley 599 de 2000), que prev que la sentencia absolutoria o condenatoria pronunciada en el extranjero tendr
valor de cosa juzgada para todos los efectos legales.
Aparte de ciertas otras excepciones que no vienen al caso, esto ltimo significa que el nacional que haya delinquido
en el exterior, y que luego est en territorio colombiano, podr ser juzgado conforme a las leyes y procedimientos
de nuestro pas, a menos que se haya dictado fallo, o cualquier otra decisin que haga trnsito a cosa juzgada, en la
jurisdiccin en donde cometi la infraccin.
En el fallo C-264 de 1995 (que declar exequible la expresin en comento), la Corte Constitucional precis que la
existencia de procesos paralelos llevados a cabo por jurisdicciones pertenecientes a distintos pases no vulnera las
garantas fundamentales del procesado, en particular la del non bis in dem:
La necesidad cada vez mayor de un principio de justicia mundial o de universalidad, por los mltiples vnculos y
giles movimientos y comunicaciones del delito, [] imponen la simultnea actividad investigadora, y sin que ello
implique el que el delincuente pueda ser juzgado dos veces por el mismo acto. Ya se ha advertido que investigar no
es juzgar y que este ltimo concepto representa la finalizacin de un proceso con sentencia.
En la hiptesis de pluralidad de procesos no se afecta el principio constitucional, pues ste lo que prohbe es la
doble condena, resultando aconsejable y factible la pluralidad de la labor investigativa, bien porque no se ignore su
coexistencia, y principalmente para evitar la impunidad y lograr la defensa social.
Por similares razones, la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las
Naciones Unidas ha interpretado de manera restrictiva el alcance del numeral 7 del artculo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el sentido de que dicha disposicin no garantiza
el non bis in dem respecto de las jurisdicciones nacionales de dos o ms Estados, sino que la misma
nicamente prohbe que se procese a alguien dos veces por el mismo delito slo respecto de conductas
enjuiciadas en un Estado dado.
201
En este orden de ideas, el principio de nacionalidad activa previsto actualmente en el numeral 4 del artculo
16 del Cdigo Penal es, por regla general, aplicable para los nacionales que se encuentren en Colombia despus de
haber delinquido en territorio extranjero, a pesar de la coexistencia de una actuacin procesal adelantada en
jurisdiccin perteneciente a otro pas, sin perjuicio de que la sentencia condenatoria o absolutoria all proferida
tenga para todos los efectos legales valor de cosa juzgada, tal como lo dispone el artculo 17 ibdem. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 21 de octubre de 2009. M.P.: Dr. Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 23.565.
35 Por ltimo, en cuanto a la peticin del agente del Ministerio Pblico para que se case parcialmente y de oficio
la sentencia de segunda instancia, en garanta del principio de favorabilidad, sobre la base de que la conducta
de estafa se empez a gestar en vigencia del Decreto 100 de 1980 y culmin de ejecutarse en la de la Ley
599 de 2000, debe sealarse que de acuerdo con la doctrina vigente de esta Corporacin, en este evento no
se da el dilema de seleccin entre una u otra normatividad, pues lo que corresponde es, habida cuenta de que
la estafa sigui ejecutndose tambin dentro de la vigencia de la nueva normatividad, la aplicacin de sta.
Al efecto, baste recordar que en decisin del 20 de febrero de 2008, dentro de la radicacin 23.538, la Corte
seal:Finalmente, en cuanto tiene que ver con la aplicacin del principio de favorabilidad, con base en que
la prueba de cargo est constituida por las muestras recopiladas en mayo y octubre de 1999, por lo que en el
parecer del demandante se debi aplicar al acusado la norma que contemplaba el punible de contaminacin
ambiental para ese entonces, al contrario de como lo hicieron los juzgadores al encuadrar la conducta de
aqul en la norma de mayor punibilidad, haciendo con ello ms gravosa la situacin jurdica del encausado,
hay que decir que si bien es cierto la primera muestra se recogi en vigencia del original artculo 247 del
Decreto Ley 100 de 1980, igualmente es verdad que la segunda lo fue, como lo reconoce el actor, cuando dicha
norma ya haba sido modificada por la Ley 491 de 1999, esto es, que el comportamiento tuvo tambin cabal
configuracin bajo el imperio de la aludida reforma, con la que empez a reprimirse en forma ms drstica
el delito.Sin desconocer que la variedad de puntos de vista, tanto de la doctrina, como de la jurisprudencia,
en este caso la Sala comparte la solucin que al problema jurdico esbozado propone el agente del Ministerio
Pblico, en los siguientes trminos: En atencin a los efectos de la teora de la accin, que no del resultado,
la cuestin de aplicar la ley favorable, sin embargo, difcilmente puede ser resuelta sin tomar en cuenta en cada
caso las caractersticas del delito y en verdad que la diversidad de criterios es manifiesta. Tratndose de los
delitos de ejecucin permanente y continuados, segn Antolisei debe aplicarse la ley posterior, an cuando
sea menos favorable, porque bajo su imperio se ha desenvuelto tambin una parte de la actividad ejecutiva.
A la par Guisseppe Grispigni se inclina porque se incrimine solamente la parte del hecho ejecutado bajo la
misma ley; en cambio Jimnez de Asa, siguiendo a E. Schmidt, se le hace insostenible, en su concepto porque
el delito es nico y rige para l tambin el favor rei.
El conocido autor nacional, Fernando Velsquez Velsquez, siguiendo el mismo criterio del que denomina
delito a distancia, considera que Si es un delito permanente, el tiempo de comisin comprende todo el
lapso transcurrido desde el instante de la manifestacin de la conducta hasta que cesa de ejecutarse; as, por
ejemplo, si Luis secuestra a Diego el 20 de diciembre de 1980 dejndolo en libertad el 13 de junio de 1986,
puede invocar la ley ms favorable de las imperantes durante ese lapso, las que, por supuesto, pueden ser ms
de dos.
Mayor fundamento y explicacin racional se encuentra en la postura contraria de otro de los autores patrios de
nombrada, Juan Fernndez Carrasquilla, quien reacio a aceptar la crtica del fraccionamiento de la conducta
en el delito permanente y el continuado porque, a su juicio, lo nico que sucede es la alteracin de su desvalor
jurdico en una y otra ley, explcitamente sostiene que en los delitos de que trata la accin se realiza en tiempo
de diversas vigencias legales y no hay en verdad razn alguna, ni tcnica ni humanitaria, para ultractivar una
ley favorable pese a que el agente continu cometiendo el hecho bajo una nueva ley ms gravosa para l, que
tampoco bast para intimidarlo o disuadirlo. Tal posicin equivale a dejar impune la parte del hecho ejecutado
bajo la nueva ley, solucin absolutamente inequitativa con respecto a quienes hayan comenzado a realizar el
hecho despus de expirada la vigencia de la ley anterior, resultando as injustamente favorecido el delincuente
que ms ha perseverado en el mantenimiento o la reiteracin de la consumacin.
Este autor opta por la tesis de Fontn Balestra, autor forneo que a su turno sentencia que si la nueva ley
es menos favorable, y la consumacin se ha prolongado en el tiempo, de modo que la situacin antijurdica
se mantiene el da de entrar en vigencia la nueva ley, sta resulta aplicable, puesto que el hecho se consuma
202
Causales de casacin
tambin durante su vigencia. Es decir que la ley nueva que tipifica o agrava el hecho es aplicable si una
situacin preexistente se mantiene a pesar de ella.
Conforme a estas ltimas enseanzas, ninguna razn tendra la pretensin del recurrente acerca de la aplicacin
de la Ley 100 de 1980 que sancionaba el delito de contaminacin ambiental con una pena privativa de la
libertad que oscilaba de uno a seis aos y de multa de veinte mil hasta dos millones de pesos, porque si la
conducta continu ejecutndose cuando entr a regir su modificacin por la Ley 491 de 1999, con justa razn
el Tribunal deneg la favorabilidad en materia punitiva que se pretendi en las instancias.
Al traspolar esos criterios al caso bajo estudio se tiene que algunos de los actos configurativos de la estafa
imputada a los procesados ocurrieron con posterioridad al 25 de julio de 2001, fecha en la que entr en vigencia
la Ley 599 de 2000, como fue la aplicacin de $122.597.390 pagados por L.S. a abonar diferentes facturas
correspondientes a clientes de Nuevo Taxi Mo o a A.O., lo cual ocurri el 31 de agosto de 2001.
Por manera que al prolongarse en el tiempo la ejecucin de las conductas por medio de las cuales se mantena en
error a la concesionaria Los Coches S.A. de modo que alcanzaron a ser cubiertas por un precepto penal que les
dispens un tratamiento ms riguroso, ninguna afrenta se proyecta ni sobre la legalidad ni sobre la favorabilidad,
pues la severidad del nuevo castigo, que ya para entonces surgi como preexistente a los comportamientos que
se siguieron realizando, no fue obstculo para llevarlas a cabo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 24 de junio de 2009. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 31.401.
36 Piero Carnelutti. Op. cit., p. 291.
37 De manera respetuosa acudo a consignar las razones que me llevaron a apartarme de la decisin mayoritaria,
que son las que siguen:
1. La jurisprudencia tiene que ser dinmica, evolutiva, en la bsqueda de actualizar el derecho positivo a las
nuevas realidades del desarrollo social, avances que en la prctica son el motor que origina nuevas leyes al
dejar en evidencia la desuetud de las vigentes.
El conservatismo inevitable de la educacin legal formal y del proceso de seleccionar abogados como
funcionarios judiciales y administrativos agrega una mayor presin centrpeta (). La dinmica de la
interpretacin se reviste al mismo tiempo que promueve la convergencia, y las fuerzas centrfugas poseen
una fuerza particular all donde la comunidad profesional se separa del resto sobre la cuestin de la justicia
(). Ciertas soluciones interpretativas, incluyendo los puntos de vista sobre la naturaleza y la fuerza de la
legislacin y del precedente, son muy populares durante una poca, y su popularidad, ayudada por la inercia
intelectual normal, alienta a los jueces para que las adopten para todo propsito prctico. Son los paradigmas
y cuasi-paradigmas de su poca.
En la primera forma de Estado de derecho, el liberal, que surgi a raz de la Revolucin Francesa y su documento
fundacional y emblemtico, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), cuna de los
derechos humanos de primera generacin (civiles y polticos) con el valor supremo de la libertad, el juez a
decir de Montesquieu no era ms que la boca que pronuncia las palabras de la Ley.
Ese fue el soporte de una de sus caractersticas primordiales llamada legalismo, mero juicio de subsuncin o
silogismo de la justicia, que tiene como premisa mayor la disposicin legal; como premisa menor, el hecho
analizado; y, como conclusin, la correlacin hecho-norma con exclusin de cualquier otro elemento. Tiene
origen en el positivismo jurdico que seala al funcionario judicial como solo ejecutante de la voluntad del
legislador sin posibilidad de realizar la justicia por fuera de ella o de distinguir entre consecuencias justas e
injustas de la decisin.
El sistema era algo cerrado y acabado por el legislador, nico legitimado para modificarlo; es mximo el apego
a la Ley, as sea injusta, pues no hay espacio para decisiones en equidad ni para atemperar una norma, y su
respeto aunque solo sea en el aspecto formal, es riguroso.
Ese Estado legislativo de derecho ha sido superado por el Estado constitucional de derecho, en el que se pretende
una correspondencia total entre el Derecho, la Ley y la Justicia, y se proclama la autonoma e independencia
del juez sobre los soportes de la Constitucin y la Ley, y slo limitado por los imperativos categricos de la
racionalidad y la razonabilidad, y en donde:
La ley no se justifica por s misma sino que debe ofrecer respuestas intersubjetivamente vlidas para que sea
acatada, pues la simple imposicin forzada resulta insuficiente y la hace invlida por ilegtima, adems que
su validez ya no se sustenta en la simple verificacin funcional formal integrada a la pirmide de Kelsen, sino
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en la confrontacin de su contenido con los principios y valores y en particular con los derechos esenciales
del individuo.
Es la llamada jurisprudencia de principios que dota a los jueces de medios valorativos para contextualizar
cada caso puesto a su disposicin y dar respuestas, quienes deben completar el alcance de la norma e inclusive
corregirla:
El verdadero Derecho no es el que formula el Estado sino el que la sociedad practica, vive y acta, y el que
el juez define en sus sentencias. Ninguna ley hoy puede ser til sin el concurso de los hombres llamados a
aplicarla, y de ah que el derecho por excelencia sea el derecho judicial. El legislador es una especie de juez
anticipado, mientras que el juez es legislador viviente a travs del rosario silencioso y cotidiano de la pequea
justicia de cada da. Son ellos quienes defienden la ley pero al propio tiempo quienes la humanizan, influidos
por su sensibilidad. No modifican las leyes sino que las atemperan con humanismo, y por eso la sentencia,
ms que un silogismo o un clculo matemtico, es un juicio de valor.
As las cosas, ley y jurisprudencia forman una unidad dialctica inescindible que las ubica en un plano
de igualdad en el sistema de fuentes nacional (artculo 230, Const. Pol.), y por eso, efectos como el de la
favorabilidad en la sucesin de leyes en el tiempo, tambin debe regir en la sucesin de jurisprudencias, como
en este caso, el de la jurisprudencia intermedia favorable. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Salvamento de voto del Magistrado Yesid Ramrez Bastidas a la Sentencia del 7 de septiembre de 2005. M.P.:
Dr. Mauro Solarte Portilla. Radicado 23.872.
De otro lado, vale aclararle al Magistrado con funciones de control de garantas que la jurisprudencia reiterada
de la Corte tiene fuerza vinculante, sin que ello implique contradiccin con el artculo 20 de la Constitucin
Poltica, puesto que las decisiones que se adopten provienen: a. de la autoridad otorgada constitucionalmente al
rgano encargado de establecerla y de su funcin de unificar la jurisprudencia ordinaria; b. de la obligacin de los
jueces de materializar la igualdad frente a la ley y al trato por parte de las autoridades judiciales; c. del principio
de buena fe, entendido como confianza legtima en la conducta de las autoridades del Estado, y d. del carcter
decantado de la interpretacin del ordenamiento jurdico que dicha autoridad ha construido, confrontndola
continuamente con la realidad social que pretende regular. As mismo, la certeza que la comunidad jurdica
tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garanta que se relaciona con
el principio de seguridad jurdica. Precisamente, la falta de seguridad jurdica de una comunidad conduce a
la anarqua y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y
obligaciones. Si en virtud de su autonoma cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la
ley de manera distinta, ello impedira que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se
encontraran bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las interpretaciones de la ley. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 18 de febrero de 2009. M.P.: Dr. Jorge Luis Quintero Milans.
Radicado 30.775.
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001.
Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de junio de 2008. M.P.: Dr. Augusto
Jos Ibez Guzmn. Radicado 28.547.
Ley 906 de 2004, art. 192. Revisin. La accin de revisin procede contra sentencias ejecutoriadas en los
siguientes casos: () 7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente
el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad
como de la punibilidad.
Bajo esta perspectiva, es palmario que conforme con la nueva tesis jurisprudencial, no resultara dable
agravar la situacin jurdica del procesado por cuanto no medi prueba sobreviniente y si bien se podra
contra-argumentar que para casos como estos en los que la interpretacin con criterio de autoridad favorece
al procesado existe la especfica causal de revisin prevista en el numeral 6 de la Ley 600 de 200 cuando
mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi
para sustentar la sentencia condenatoria, una postura de tal jaez desconocera el papel de la Corte en sede de
casacin destinado a velar por la efectividad del derecho material y las garantas debidas a las personas que
intervienen en la actuacin penal ().
En efecto, aunque para el momento en que se dio la variacin de la calificacin jurdica se ajust a la
jurisprudencia de ese entonces, el nuevo criterio judicial ha de tenerse en cuenta en este caso, ya que se advierte
que la inclusin de la causal de agravacin del delito contra el bien jurdico de la salud pblica para la cual no
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Causales de casacin
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medi prueba sobreviniente tiene trascendencia, como que duplic la pena mnima de seis (6) aos al pasarla
a doce (12) aos, lo que lleva a que la Corte case parcialmente el fallo a fin de excluirla de la condena.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de julio de 2008. M.P.: Dr. Julio E. Socha
Salamanca. Radicado 26.122.
Con aquella variacin jurisprudencial implementada desde el mes de julio de 2005 (posterior al fallo del
Tribunal), habr que concluir entonces que la aplicacin de un criterio jurisprudencial, posterior y favorable a
la decisin objeto de la impugnacin, acompaa la tesis del libelista. Dicho en otros trminos, para el momento
en que el Tribunal profiri la condena (mayo de 2004) el criterio jurisprudencial aplicable era el que expres la
sentencia objeto de la demanda de casacin, admitida por el trmite excepcional en aras de un pronunciamiento
en sede de casacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de junio de 2009.
M.P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero. Radicado 22.881.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 14 febrero del 2000. M.P.: Dr. lvaro Orlando
Prez Pinzn. Radicado 16.678.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de febrero de 1987. M.P.: Dr. Guillermo
Duque Ruiz.No dice el recurrente en su demanda qu norma debe aplicarse en sustitucin de la impugnada,
dejando un vaco en la formulacin del recurso que la Corte no puede oficiosamente llenar (...). Ha dicho
reiteradamente la Corte que cuando se alega violacin directa de la ley por aplicacin indebida de una norma,
est obligado el recurrente no solo a determinar la que fue indebidamente aplicada, sino tambin la que en su
lugar debe aplicarse, dando en cada caso las razones pertinentes, pues debiendo la Corte dictar la sentencia
sustitutiva en caso de que el recurso prospere, estara imposibilitada para ello si sta no se determina. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 17 de junio de 1987. M.P.: Dr. Jaime Giraldo
ngel.
En efecto, el error en la denominacin jurdica del delito se refiere a una falla en el nomen iuris que el juzgador
da a los hechos y tiene lugar cuando los califica con el nombre que corresponde a otro gnero delictuoso, v.
gr., cuando llama hurto a los que es robo, o lesiones personales a un homicidio frustrado. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 17 de octubre de 1975. M.P.: Dr. Luis Enrique Romero Soto.
Al efecto es de resaltarse que la jurisprudencia tiene establecido que cuando el Juez, al dictar sentencia, se
equivoca en la calificacin jurdica de los hechos establecidos en la acusacin, porque adecua la conducta
investigada dentro de un tipo penal distinto del que la describe, la causal aducible en casacin depender de
la naturaleza del yerro. Si como en este caso, compromete el nomen iuris, entendido por tal la denominacin
genrica bajo la cual se agrupan los distintos tipos penales dentro de un mismo captulo de la Parte Especial
del Cdigo Penal, la causal alegable ser la tercera. Pero si el nomen juris se mantiene dentro del gnero, la
causal que debe invocarse ser la primera.
Una de las razones por las cuales la errada calificacin jurdica del hecho por fuera del nomen iuris debe
atacarse dentro del mbito de la causal tercera de casacin, y no de la primera, est directamente vinculada
con la consecuencia legalmente prevista para cada caso, pues si el casacionista escoge esta ltima, y la censura
prospera, la Sala estara obligada a dictar fallo de restitucin, lo cual implicara entrar a condenar por un delito
distinto del imputado en la resolucin acusatoria, incurriendo de esta manera en un nuevo error judicial,
denunciable dentro de los marcos de la causal segunda, por disconformidad de la sentencia con los cargos
formulados en la resolucin de acusacin.
Sobre la forma como su demostracin debe asumirse, la Corte ha dicho que la demanda es de fundamentacin
mixta, puesto que la censura debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los
lineamientos tcnicos de la causal primera, con indicacin de las normas de derecho sustancial que el juzgador
aplic indebidamente y de las que correlativamente dej de aplicar, las razones jurdicas de este desacierto y, si
la indebida calificacin se origin en errores de apreciacin probatoria, el sealamiento de cada uno de ellos,
si de existencia, identidad, legalidad o conviccin, y de su trascendencia o incidencia en la parte dispositiva
del fallo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de diciembre 19 de 2000. M.P.: Dr.
Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 16.237.
Es un error de entendimiento, de significado, de interpretacin equivocada de la norma seleccionada y aplicable
que le hace producir consecuencias al caso concreto que no tiene, del ms o menos alcance del que realmente
tiene, o le da efectos que le son contrarios. As, el juez selecciona correcta la norma y la adecua al caso, pero
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al interpretar el precepto le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos con contrarios a su
contenido. Orlando Alfonso Rodrguez Chocont. Casacin y revisin penal. Op. cit., p. 240.
Piero Carnelutti. Op. cit., p. 290.
Hernando Morales Molina. Tcnica de casacin civil. Bogot: Lerner, 1963, p. 184.
Manuel de la Plaza. La casacin civil. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1944, p. 215.
Juan Carlos Hitters. Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin. Op. cit., pp. 277 y 278.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de julio 9 de 1985. M.P.: Dr. Hernando Baquero
Borda.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 14 febrero de 2000. M.P.: Dr. lvaro Orlando
Prez Pinzn. Radicado 16.678.
Fabio Caldern Botero. Op. cit, p. 76.
Dicho en otras palabras, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicada
sin corresponder al asunto, y ese error ha sido determinado por equivocaciones del juez en la auscultacin
de su alcance, habr aplicacin indebida o falta de aplicacin, pero no errnea interpretacin del precepto,
puesto que para la estructuracin de este ltimo sentido de la violacin se requiere que la norma haya sido y
deba ser aplicada.
En conclusin, siempre el concepto de interpretacin errnea, necesariamente, supone que el precepto que se
reputa como vulnerado por el sentenciador fue correctamente seleccionado y aplicado, y el dislate consiste
en que al determinar sus alcances en el caso concreto se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda
confundirse ese fenmeno con la falta de aplicacin o la aplicacin indebida que se originan en el errado
alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no aplicar el que corresponde o a aplicar uno
equivocado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 25 de abril de 2007. M.P.: Dr.
Julio E. Socha Salamanca. Radicado 26.928.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 1 de diciembre de 1999. M.P.: Dr. Jorge
Enrique Crdoba Poveda. Radicado 14.129.
No obstante que el censor anuncia atacar el fallo impugnado por errnea interpretacin del art. 68 del C.P.,
entre otras disposiciones, lo cual lo obligaba a demostrar el equivocado sentido que el sentenciador le dio a
la norma, exponiendo el que considerase correcto, deja de lado este imperativo para dedicarse a formular una
serie de criterios y especulaciones criminolgicas, de poltica criminal y de poltica social, todas presentadas
en forma general, las cuales adems de dejar de lado el caso concreto, en ninguna forma enfrentan y menos
demuestran lo presuntamente equivocado del ad quem (...). As las cosas, debe precisar la Sala, que el ataque
por interpretacin errnea de la ley sustancial, no puede entenderse como la presentacin de un cmulo de
afirmaciones y dogmas tericos que de lege ferenda posibiliten una determinada concepcin sobre un fenmeno
jurdico, sino que estn dirigidos especficamente a la norma aplicada por el juzgador y cuando, como sucede
en este caso, la integren diversos elementos o requisitos, se impone que el demandante tenga en cuenta cules
son los que se aplicaron para que la censura vaya respecto de stos que seran los errneamente interpretados,
pues las argumentaciones jurdicas en abstracto dejan inclume la interpretacin no compartida. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de agosto de 1996. M.P.: Dr. Carlos Augusto
Glvez Argote. Radicado 9.351.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de marzo de 1996. M.P.: Dr. Carlos
Eduardo Meja Escobar. Radicado 11.181.
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Causal tercera
Captulo IX
CAUSAL TERCERA
El manifiesto desconocimiento de las reglas
de produccin y apreciacin de la prueba sobre la
cual se ha fundado la sentencia
I. De la violacin indirecta de la ley sustancial
Se hace necesario puntualizar cul es el alcance que se deriva del trmino
violacin indirecta, ello, de cara a la diferenciacin del sentido de violacin
directa.
Como el trmino lo traduce, en esta modalidad se llega a la infraccin de
la ley sustancial en los sentidos de falta de aplicacin e indebida aplicacin (ms
no de interpretacin errnea), en forma mediata, previos errores efectuados sobre
los medios probatorios.
La violacin mediata integra, en primer lugar, una afectacin que recae
sobre las probanzas por errores de hecho derivados de falso juicio de existencia,
falso juicios de identidad, falso raciocinio, o errores de derecho derivados de falso
juicio de conviccin (en salvedades) o falso juicio de legalidad. En esa medida,
las violaciones medio conducen a la violacin fin de la ley sustancial.
En la violacin indirecta se implican dos discusiones y demostraciones: a) la
formulacin y evidencia de las violaciones medio en relacin con las pruebas, y b)
la conducencia y trascendencia de esos equvocos incidentes en la violacin fin de
la ley sustancial, en los sentidos de falta de aplicacin o indebida aplicacin.
La identificacin y demostracin de las violaciones medio (que recaen sobre
las pruebas, normas procesales que regulan su necesidad, existencia material
y jurdica, apreciacin, mrito razonado que se asigne a cada una, aduccin,
produccin o incorporacin) y la identificacin y demostracin de las violaciones
fin (que recaen sobre las normas sustanciales y los sentidos de violacin de falta
de aplicacin o indebida aplicacin1) apuntan a integrar de manera correcta la
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Causal tercera
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constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los fines
del proceso. Y en relacin a los medios de prueba, escribe: Los medios
de prueba pueden considerarse desde dos puntos de vista. De conformidad
con el primero pueden considerarse medios de prueba la actividad del juez
o de las partes, que suministra al primero el conocimiento de los hechos
del proceso y por lo tanto, las fuentes de donde se extraen los motivos o
argumentos para lograr su conviccin sobre los hechos del proceso (...).
Desde un segundo punto de vista, se entiende por medio de prueba, los
instrumentos y rganos que suministran al juez ese conocimiento y esas
fuentes de prueba32.
Sents Melendo, al respecto ensea:
Fuente, es como hemos sealado un concepto meta jurdico, extra-jurdico
o a jurdico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraa
al proceso; mientras que medio, es un concepto jurdico absolutamente
procesal. La fuente existir con independencia de que siga o no al proceso
(...) el medio nacer en el proceso (...) la fuente ser anterior al proceso e
independiente de l; el medio se formar durante el proceso y pertenecer
a l (...).
Y puntualiza:
Fuente, es lo que tenemos antes del proceso y an con independencia
de ste; medio, es la actividad desarrollada en el proceso para que
esos elementos, esas fuentes se incorporen a l (...) toda fuente tiene su
complemento en un medio, como todo medio encuentra origen en una
fuente33.
Entendemos por fuentes: a la realidad objetiva en la que se involucran
fenmenos causales naturales, sociales, en la que se implica la actividad prcticasocial del hombre en sus relaciones con la naturaleza y la sociedad. Por medios:
los instrumentos (actividad prctica-jurdica) a travs de los cuales se incorpora al
proceso penal la realidad objetiva que interesa investigar, conocer y esclarecer.
Los medios recogen, capturan los reflejos de la realidad objetiva, y hacen
la traslacin e incorporacin de sta al proceso. Las fuentes viven en la realidad
objetiva. Los medios existen en la actividad probatoria. Entre fuentes y medios hay
una relacin de coexistencia, pues si bien las fuentes existen independientemente
del proceso y los medios existen en y para el proceso, los medios no existen
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Notas
1
Corresponde en todo caso al actor sealar las normas procesales que regulan los medios de prueba, acreditar
cmo se produjo su trasgresin, y demostrar de forma lgica, ordenada y completa, cmo por haber incurrido
el juzgador en alguno de estos desaciertos, los cuales deben ser sealados de manera especfica en la demanda,
dio lugar a dejar de aplicar, a aplicar indebidamente determinado precepto sustancial y que de no haber
ocurrido el desacierto, el sentido del fallo habra sido sustancialmente distinto al impugnado. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de julio 10 de 2000. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.
Radicado 15.064.
Si toda sentencia aparece sustancialmente conformada como un silogismo, dado que en ella se trata de aplicar
una norma jurdica a un hecho de la vida, para hacer efectiva la consecuencia prevista en esa misma norma,
es algo obvio el considerarla estructurada en torno a las dos premisas (jurdica y fctica) que anteceden a la
consecuencia obtenida. Dice as Fenech que las diversas operaciones que integran el enjuiciamiento, cada
una de las cuales supone a su vez la formulacin de juicios individuales y con un fin limitado, puede agruparse
en dos fases que normalmente reciben el nombre de juicio de hecho y juicio de derecho, por la naturaleza del
material sobre el que se opera.
Esta distincin bsica entre juicio de hecho y juicio de derecho, o entre juicio histrico y juicio jurdico, que se
corresponde con la formulacin de las premisas fctica y jurdica de toda sentencia, supone la configuracin
de dos ncleos fundamentales en torno a los cuales se ubican ordenadamente todas las cuestiones examinadas
y resueltas en la sentencia, y en cuyo planteamiento y solucin ha de intervenir o bien la lgica formal o bien
la lgica aplicada, segn la cual sea el concreto problema o cuestin ventilada, tal y como ms adelante se
ver.
Conviene advertir, no obstante, que la separacin entre juicio de hecho y juicio de derecho no es tan sencilla ni
ntida como puede parecer a primera vista, ya que la fijacin de los hechos a valorar normativamente presupone
el acto de elegir o de entresacar los hechos que interesan de entre todos los hechos realmente sucedidos, y tal
eleccin o depuracin fctica slo se puede llevar a cabo atendiendo a lo que dice la norma jurdica para as
propiciar la aplicabilidad de sta, y de igual modo la eleccin de la norma jurdica aplicable se efecta en funcin
de los hechos acaecidos y alegados por las partes litigantes, con lo que existe una inevitable interrelacin entre
los hechos y la norma jurdica aplicable a los mismos. Carlos Climent Durn. La prueba penal. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1999, pp. 6 a 61.
Se llama derecho penal de acto o del hecho, al que se rige de modo exclusivo o manifiestamente preponderante
por el principio del acto, a cuyo tenor slo la conducta humana externa y voluntaria (accin u omisin) puede
servir de fundamento a la responsabilidad penal. En este sistema, pues, el hombre responde exclusivamente
por lo que hace, de ninguna manera por lo que piensa, siente, desea, espera o cree, ni por sus actitudes o sus
gustos, ni por su modo de ser (temperamento, carcter, personalidad, tendencias internas). Pero tampoco por
todo lo que hace, sino por lo que habiendo podido hacer, valer decir, por los actos que son controlables por
su poder volitivo y conativo.
El principio del acto, al pensarse solamente en los actos voluntarios del hombre individual, convoca de inmediato
al de culpabilidad en cuanto responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) y en cuanto libertad de actuacin. El
hombre no ha de responder penalmente de lo involuntario ni de lo incontrolable o inevitable; lo imprevisible es
para estos efectos una forma de lo inevitable, pero todos estos conceptos-lmite estn saturados de subjetividad
por su carcter histrico y cultural y por ende relativo. Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho penal liberal
de hoy. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, p. 330.
Ya el trmino conducta en su significacin etimolgica latina denota una reaccin externa, conducida,
gobernada, llevada o guiada por algo diferente a la propia manifestacin, o sea sobredeterminada por la
conciencia, la voluntad y la afectividad, en un sentido claro, la accin humana es una actividad orientada de
manera inteligente, pues ella parte de una eleccin deseosa o deseo inteligente. De esta manera la conducta
como proceso externo o reaccin est guiada o regida por un proceso interno, psquico o simblico o mental,
que es a su vez complejo y estructurado por diversos fenmenos: a. los fenmenos psquicos que preceden
la reaccin, son como se ha dicho complejos, integran las percepciones, las sensaciones, los deseos, las
emociones, sentimientos y dems vivencias, todo lo cual conforma la afectividad; pero as mismo se estructuran
227
por los procesos intelectivos (captacin, representacin, evocacin, comprensin, internalizacin) y volitivos
(resolucin y determinacin al acto); b. los fenmenos externos o de manifestacin fuera de la conciencia del
individuo, son la expresin fenomenolgica del acto humano y se concretan en actitudes (movimiento, reposo,
actividad) pero que en el verdadero acto humano, estn dirigidas o conducidas por lo subjetivo o interno.
De esta manera, la conducta del hombre es el fruto de la integracin de dos sustratos contrarios pero
complementarios que integran la unidad de acto: fase psquica de la accin y fase fsica o externa. La fase
psquica precede a toda la conducta y est constituida por el proceso de ideacin, motivacin, afectividad,
conocimiento, finalidad actividad intelectiva, volitiva que le da verdadero contenido y direccin al
movimiento objetivo, en el mundo material o sensible. Jess Orlando Gmez Lpez. 3 ed. El delito emocional.
Bogot: Doctrina y Ley, 2004, pp. 67 y 68.
La aplicacin de las normas jurdicas a la realidad se suele describir como resultado de un silogismo en el
que la premisa mayor la constituye una norma jurdica completa; la inclusin de un caso de la realidad en
el supuesto de hecho de esa norma jurdica, la premisa menor y la conclusin, la aplicacin a ese caso de la
consecuencia jurdica prevista en la norma.
En este silogismo, la obtencin de la premisa mayor, es decir, la averiguacin del sentido de la norma jurdica,
incumbe a la interpretacin, la obtencin de la premisa menor, es decir, la inclusin del caso de la realidad en
el supuesto de hecho de la norma jurdica, constituye la llamada subsuncin, y finalmente la conclusin est
constituida por la aplicacin de la consecuencia jurdica.
Pero la realidad de la administracin de justicia ofrece un panorama diferente al que se acaba de describir. La
reduccin de la actividad jurdico-penal a los esquemas simblicos de la lgica formal es imposible, sin que
se pierda en buena parte de lo que constituye la esencia de esta actividad, porque como dice Crdoba Roda,
ni la averiguacin de los hechos de la realidad y su correspondiente enjuiciamiento jurdico son comprensibles
de un modo absolutamente lgico y porque tampoco los citados principios de oficialidad y legalidad rigen
como deberan regir. Francisco Muoz Conde. La bsqueda de la verdad en el proceso penal. Buenos Aires:
Hammurabi, 2003, pp. 21 y 22.
Nullum crimen sine actione. Los fenmenos meramente objetivos o internos llmense pensamientos,
deseos o estados de nimo, as como los rasgos caracteriolgicos, los hbitos, las actitudes y los modos de
vida, escapan por completo a la punibilidad. El inters protector del Derecho comienza con la invasin de los
intereses ajenos por actos externos del hombre como individuo.
Cualquiera que sea el concepto de accin que se adopte, su funcin negativa o limitadora depende de que se
mantenga su ncleo como expresin o manifestacin de la voluntad real del individuo en el mundo externo
(que es a la vez fsico y social). Un proceso de renormativizacin como el propuesto por Jakobs en el
sentido radical de desontologizar la accin y la lesin y despsicologicar el dolo, la culpa y la culpabilidad,
desemboca en un normativismo puro y extremo en que de nuevo el poder del legislador no encuentra apoyo
ni lmite para crear imputaciones criminales. Si el sustrato de la accin se desdibuja, es el piso de la teora del
delito lo que se esfuma bajo los pies y todo queda sometido al omnmodo poder del legislador, es decir, de
los tipos legales, lo que sin duda representa un peligroso y temible retorno a lo peor del positivismo jurdico
y del formalismo positivista de los neokantianos.
La manifestacin de voluntad (o de la personalidad) como resume Roxin la exigencia de voluntariedad) en
que la accin como primario e insustituible fundamento fctico de la punibilidad consiste, en rechazar la
responsabilidad penal por terceros y de contera de las personas jurdicas o entes colectivos, de los involuntables,
de los animales, las cosas y los difuntos, as como por toda clase de fenmenos del fuero interno. La teora del
delito no ha podido superar tal vez no pueda hacerlo nunca el esbozo que a mediados del S. XIX lograra
Berner partiendo de Hegel: el delito es accin y la accin es el sustrato al que se aplican todos los predicados
del delito y este sustrato es real y no solamente normativo. Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal
Fundamental. 3 ed. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2005, pp. 199, 200 y 201.
La accin o conducta, entendida como genrico de la especie delito, en el marco de un derecho penal
reductor, debe ser un concepto idneo para satisfacer el requerimiento de una clara funcin poltica: dado
que es de elemental racionalidad que cualquier pretensin de ejercicio del poder punitivo se asiente sobre la
accin de una persona, su funcin ser la de bloquear todo intento de desconocimiento de este nivel primario
del republicanismo penal (nullum crimen sine conducta). La historia y la realidad del ejercicio del poder
punitivo demuestran que ste siempre pugna por recaer sobre personas seleccionadas en atencin a ciertos
228
Causal tercera
estereotipos histricamente condicionados conforme a su naturaleza sustancialmente discriminante. Dado
que esta selectividad fundada en mitos, prejuicios y chivos expiatorios es inevitable, no basta con descartar
la punicin de no acciones, como obvia y elementalsima, sino que es preciso construir un concepto jurdicopenal de accin, que sea anterior al anlisis de la tipicidad (pre-tpico) como vlvula de seguridad del nullum
crimen sine lege en la frmula de nullum crimen sine conducta, a modo de contencin del impulso selectivo
personal del poder punitivo. Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar,
2000, p. 381.
8 Francisco Muoz Conde. Teora general del delito. Bogot: Edit. Temis, 1990, p. 1. Esto es una consecuencia
del principio nullum crimen sine lege que rige en nuestro Derecho penal positivo, y que impide considerar
como delito toda conducta que no caiga dentro de las mallas de la ley penal. Pero esto no quiere decir que el
penalista quede vinculado a un concepto formal de delito, sino que pueda indagar cul es el contenido material
de este concepto. La elaboracin de un concepto material de delito es tambin una tarea que corresponde al
jurista. Claro est que para ello deber partir de lo que considere como delito el derecho penal positivo. Pero
deduciendo de l las caractersticas generales que convierten a una conducta en delito, podr llegar a saber,
aproximadamente, cul es el concepto material de delito que sirve de base al Derecho Penal Positivo (Derecho
Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 42).
9 () Por tanto, una proposicin jurisdiccional se llamar procesal o formalmente verdadera si y solo s, es
verdadera tanto fctica como jurdicamente en el sentido as definido ().
Esta definicin de la verdad procesal, aparentemente trivial, constituye una redefinicin parcial en referencia
a la jurisdiccin penal de la nocin de la verdad como correspondencia, que como se ha visto est tambin
en la base de las doctrinas ilustradas de la jurisdiccin como verificacin del hecho y boca de la ley.
A diferencia de tales doctrinas al igual que, ms en general, de las epistemologas realistas vulgares,
la redefinicin tarskiana no se compromete sin embargo en el asunto metafsico de la existencia de una
correspondencia ontolgica entre las tesis de las que se predica la verdad y la realidad de la que ellas hablan,
sino que se limita a dilucidar de manera unvoca y precisa el significado del trmino verdad como predicado
metalingstico de un enunciado. No es, en suma, una definicin real, sino una definicin nominal. Es esta
una precisin esencial, que en el apartado 5.2 permitir esclarecer la diferencia entre la teora de la verdad
como correspondencia, que es una teora objetiva del significado del trmino verdadero, y otras teoras
a propsito de la verdad, como la teora de la coherencia y de la aceptabilidad justificada que a mi modo
de ver son en cambio teoras subjetivas de los criterios de la verdad.
Una vez establecido que el trmino verdadero puede ser empleado sin implicaciones metafsicas en el
sentido de correspondencia, es en realidad posible hablar de la investigacin judicial como la bsqueda de
la verdad en torno a los hechos y a las normas mencionadas en el proceso y usar los trminos verdadero
y falso para designar la conformidad o disconformidad de las proposiciones jurisdiccionales respecto de
aquellos. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Op. cit., p. 49.
10 Verdad fctica y verdad jurdica. Mi intento de rehabilitar el concepto de verdad procesal en el plano
epistemolgico arrancar ante todo del anlisis del significado del predicado verdadero asociado, en la
medida en que es asociable a las proposiciones que motivan un pronunciamiento judicial. A tal fin, considerar
solamente la jurisdiccin penal, donde el nexo exigido por el principio de estricta legalidad entre la validez
de la decisin y la verdad de la motivacin es ms fuerte que en cualquier otro tipo de actividad judicial.
Suponiendo abstractamente que tal principio resulte satisfecho, lo que un juez penal comprueba y declara como
verdadero es decir el tipo de proposicin de la que es predicable la verdad procesal es que Ticio ha o no
cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como delito. Esta proposicin puede ser descompuesta
a la vez en dos proposiciones (o juicios): una fctica o de hecho, y la otra jurdica o de derecho. La primera es
que Ticio ha cometido culpablemente tal hecho, ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada
en dos meses; la segunda es que tal hecho est denotado por la ley como delito. Ambas proposiciones
se llamaran asertivas, empricas o cognoscitivas en el sentido de que y en la medida en que es
predicable su verdad o falsedad (esto es, son verificables o refutables) conforme a la investigacin emprica.
Precisamente, la verdad de la primera es una verdad fctica en cuanto que es comprobable a travs de la
prueba del acaecimiento del hecho y de su imputacin al sujeto incriminado; la verdad de la segunda es una
verdad jurdica en cuanto que es comprobable a travs de la interpretacin del significado de los enunciados
normativos que califican al hecho como delito. La comprobacin de una de las proposiciones es una quaestio
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facti, resoluble por la va inductiva conforme a los datos probatorios, mientras que la de la otra es una quaestio
iuris resoluble por va deductiva conforme al significado de las palabras empleadas por la ley. El anlisis del
concepto de verdad procesal concluye consecuentemente en el de los dos conceptos ahora indicados de
verdad fctica y de verdad jurdica en los que aquel puede ser descompuesto. Luigi Ferrajoli. Derecho
y razn. Op. cit., p. 48.
El modelo epistemolgico que vamos a adoptar es el cognoscitivista. Entendemos por tal aquel modelo segn
el cual los procedimientos de fijacin de los hechos se dirigen a la formulacin de enunciados fcticos que sern
verdaderos si los hechos que describen han sucedido y falsos en caso contrario. En otras palabras, la fijacin
judicial de los hechos no puede ser, por ejemplo, consecuencia del puro decisionismo o constructivismo sino
el resultado de un juicio descriptivo de hechos a los que se atribuye existencia independiente. Por ello el
concepto de verdad requerido por el modelo es el semntico de la correspondencia y el principal criterio de
verdad es el de la contrastacin emprica ().
La adopcin de un paradigma epistemolgico cognoscitivista de la fijacin de los hechos no es arbitraria. A
nuestro entender, un modelo cognoscitivista no slo viene impuesto por posiciones epistemolgicas de ndole
ms general que consideramos correctas, sino que adems es til como herramienta para analizar y evaluar
la fijacin judicial de los hechos; ms an resulta ms til que otros modelos alternativos (por ejemplo modelos
constructivistas o decisionistas) pues como despus se dir es, por un lado, el que mejor se adecua a
las instituciones conceptuales de los hablantes y, por otro, el ms coherente con la finalidad perseguida por
los procedimientos probatorios judiciales ().
Optamos, sin embargo por el cognoscitivismo porque creemos que cuenta con buenas razones en su
favor. En primer lugar, porque es el modelo que se corresponde con posiciones epistemolgicas de alcance
ms general que como ya se avanz en el captulo primero consideramos correctas. En segundo trmino,
porque el cognoscitivismo resulta particularmente adecuado para dar cuenta del conocimiento de hechos que
se desarrollan en sede judicial, as como para salvaguardar los valores que ese conocimiento debe perseguir
en una perspectiva que puede calificarse de ilustrada o, si se prefiere, garantista. Marina Gascon Abelln.
Los hechos en el derecho, bases argumentales de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 1999, pp. 51, 53 y 65.
Cfr. Marina Gascn Abelln. Op. cit., p. 118.
Cfr. Raquel Lpez Jimnez. La prueba en el juicio por jurados. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pp. 284 y
285.
La expresin teora de la verdad como correspondencia ha circulado en la filosofa contempornea
debido a la influencia de Russell, que establece que la concepcin de la verdad consiste en alguna forma
de correspondencia entre creencia y hecho en contra de la teora de los idealistas absolutos de que la verdad
consiste en coherencia. El origen del trmino correspondencia parece ser medieval. Toms de Aquino us
correspondencia de ese modo al menos una vez, aunque prefera la definicin que atribua al filsofo judo
neoplatnico del siglo IX Isaac Israeli: Veritas est adaequatio rei et intellectus (la verdad es la adecuacin
entre el intelecto y la cosa). Alfonso Garca Surez. La teora de la verdad como correspondencia. En:
Mtodos de significar, una introduccin temtica a la filosofa del lenguaje. Madrid: Tecnos, 1997, pp. 188 y
ss.
El concepto correspondencial de verdad, en tanto que implica que un enunciado es verdadero slo si se adecua
a una realidad objetiva o independiente, presupone un cierto realismo epistemolgico que se asienta en dos
tesis: una metafsica y otra gnoseolgica. La tesis metafsica consiste en presuponer que existe un mundo real,
independiente del sujeto cognoscente. La tesis gnoseolgica consiste en presuponer que podemos conocer ese
mundo real, aunque sea de forma imperfecta ().
La epistemologa sobre la que descansa el modelo cognoscitivista postula un realismo mnimo, y por tanto
concibe el conocimiento de los hechos como la relacin entre el sujeto cognoscente y mundo real que permite
calificar los resultados del conocimiento como verdaderos o falsos, dependiendo de que los acontecimientos
que describen hayan sucedido o no ().
Por lo que se refiere a la segunda cuestin, creo que en el plano de la fijacin judicial de los hechos, el
cognoscitivismo resulta particularmente adecuado desde un punto de vista conceptual, prctico y valorativo.
Resulta conceptualmente adecuado porque el concepto de verdad como correspondencia, a diferencia de lo
que ocurre con otros conceptos de verdad, es el que ms se adecua a las instituciones de los hablantes y, por
supuesto, tambin a las de quienes participan de un modo u otro en el procedimiento judicial ().
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La verdad como coherencia no nos proporciona informacin sobre la existencia de los estados de las cosas
de que hablan los enunciados que se dicen verdaderos, sino que slo nos informan de la coherencia de esos
enunciados con otros. Y la verdad como aceptabilidad justificada slo nos informa de que existen razones que
justifican aceptar un enunciado. Lo cual no impide, como enseguida se dir, que tanto la teora de la coherencia
como la de la aceptacin pueden servir como criterios adicionales de verdad ().
El modelo cognoscitivista resulta, por ltimo, valorativamente adecuado por dos razones, ambas sealadas por
Ferrajoli. Ante todo, porque los conceptos de coherencia y aceptabilidad justificada propios de otros modelos
alternativos, son inaceptables en la jurisdiccin: para justificar las decisiones no es suficiente que satisfagan
o tengan xito o que sean aceptadas ni siquiera unnimemente, sino que es necesario que sus presupuestos
fcticos sean verdaderos en el sentido de correspondencia con los hechos. Y, en segundo trmino, porque
la concepcin de la verdad como correspondencia es la nica que se acomoda a una actitud epistemolgica
no dogmtica, pues, a diferencia de las concepciones alternativas que no permiten pensar, que una hiptesis
coherente o cuya aceptacin est justificada sea falsa, esta permite pensarlo; y en contrario permite sostener
la hiptesis de que un imputado podra ser inocente (o culpable) aunque tal hiptesis haya sida rechazada en
todas las instancias de un proceso y est en contraste con todas las pruebas disponibles. Marina Gascn
Abelln. Los hechos en el derecho. Op. cit., pp. 54, 66, 67 y 68.
Cfr. Germn Pabn Gmez. Lgica del indicio en materia criminal. Bogot: Edit. Temis, 1995, pp. 21 a 50.
Tchang. En: Tse. Verdad y conocimiento. Madrid: Akal, 1976, p. 60.
A pesar de que suele hablarse de verdad material (o emprica) y verdad formal (o procesal), no puede
mantenerse la existencia de una pluralidad de verdades, es decir, la pretensin de reivindicar un espacio, junto
a conceptos sectoriales, convencionales, instrumentales de verdad, por un concepto general o filosfico o
sinttico; en otras palabras, oponer a la verdad minscula, convencional, relativa, instrumental, una verdad
con maysculas, absoluta, general, filosfica, que slo los filsofos podran transmitir con sus conocimientos
superiores. Como seala Viola, existe solo una verdad que depende de las reglas semnticas del lenguaje
adoptado y de los hechos naturales a los que se refieren los enunciados. Victoria Iturralde Sesma. Apreciacin
del derecho y justificacin de la decisin judicial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 365 y 366.
La verdad formal, en cambio, es aquella que se obtiene en el proceso como resultado de la actividad probatoria.
Dicha verdad formal puede coincidir o no con la material (aunque a menudo se admite que es deseable que lo
haga), pero sera aquella la que gozara de autoridad jurdica. Con independencia de la coincidencia con los
hechos realmente ocurridos, se atribuye la calificacin de verdadera formalmente a la declaracin de hechos
probados realizados por el juez o tribunal en la sentencia. Esta declaracin puede ser revocada y sustituida
por otra parte de un tribunal superior, pero una vez que la sentencia adquiera firmeza es la nica verdad
que interesa al Derecho. De este modo, la declaracin de hechos probados realizados por el juzgador deviene
verdadera (en sentido formal) por el solo hecho de ser pronunciada por el rgano judicial. Aunque nada se
dice al respecto por parte de los defensores de la distincin, parece claro, de este modo, que la declaracin
de hechos probados adquiere fuerza constitutiva. Jordi Ferrer Beltrn. Prueba y verdad en el derecho.
Barcelona: Marcial Pons, 2002, p. 69.
C.J.A. Mittermaier. Tratado de la prueba en materia criminal. Madrid: Reus, 1979, p. 72.
La apreciacin en conciencia de la prueba no debe ser concebida como una operacin puramente subjetiva en
virtud de la cual se arriba a una conclusin de culpabilidad por medio nicamente de impresiones, conjeturas
o de representaciones de la realidad difcilmente plasmables posteriormente en el razonamiento fctico de la
sentencia; la prueba libre es valoracin de acuerdo con las leyes comunes de la lgica, de la razn, las mximas
de experiencia, los conocimientos cientficos seguros, la crtica, en definitiva, valoracin libre, no librrima,
discrecional pero no arbitraria. Se trata pues de objetivar la apreciacin requisito necesario para una posterior
fundamentacin, hecho que slo es posible cuando la operacin psicolgica interna del juez y su resultado
exterior aparecen como productos de la razn. Jos Mara Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba
preconstituida. Madrid: Trivium, 1989, p . 37.
La racionalidad en la valoracin de las pruebas incide, tambin sobre la libertad del juez en el empleo de las
pruebas. Supone por el lado racionalista que esa libertad est orientada y no equivale a discrecionalidad absoluta
o arbitrio subjetivo; es decir, significa que el juez busca una corroboracin veritiera sobre los hechos y, a tal fin,
debe usar criterios racionales. El juez est libre de ataduras legales, pero no de criterios de valoracin racional.
No hace falta ningn argumento para sostener que la concepcin irracionalista contrariamente a la anterior
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equipara libertad con arbitrio subjetivo. Y solamente coincidiendo en clave racional la libertad de valoracin
se puede mostrar una actitud crtica contra la prueba legal como lmite a la libertad del juez. Porque si se
defendiere que la libertad del juez equivale a la arbitrariedad, parecera razonable abogar por la recuperacin
de la legal en cuanto a garanta contra la degeneracin del libre convencimiento. Juan Igartua Salaverria.
Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, pp. 90
y 91.
Por lo tanto, la cuestin que plantea la libre valoracin de la prueba es como debe colmarse el mbito del
razonamiento fctico que la ley no disciplina. La libre valoracin en ningn caso puede entenderse como
una conviccin ntima, libre, incomunicable, intransferible y, por ello irracional, incontrolable y arbitraria,
convirtindose as en un principio idneo para legitimar el arbitrio de los jueces. En ese sentido se ha dicho
que el juez ha de ser libre para valorar discrecionalmente la prueba, no puede ser libre de no observar una
metodologa racional en la fijacin de los hechos controvertidos, y que el juez no tiene verdadero arbitrio,
ni en el caso de la ntima conviccin, porque debe siempre convencerse segn el proceso y segn la razn.
Como seala Patti, en ocasiones, a fuerza de ensalzar el principio de libre convencimiento como fundamento
imprescindible del sistema se descuida la profundizacin crtica con la consecuencia de una gran variedad
de significados y sobre todo de una imagen equvoca de la libertad el juez, y aade, refirindose a la
jurisprudencia italiana, que a la doctrina ms reciente se le debe reconocer el mrito de una cerrada crtica a
la jurisprudencia que muy frecuentemente olvida reflexionar sobre el fundamento y la funcin del principio
en cuestin arriesgndose con transformar el libre convencimiento en arbitrio, o al menos, eludir la obligacin
de la motivacin en materia de hechos, sustrayendo la valoracin de las pruebas a toda forma de control. Por
ello, la libre valoracin conlleva la exigencia de suministrar reglas o criterios racionales de determinacin de
la verdad de los hechos de la causa. Vitoria Iturralde Sesema. Op. cit., pp. 334 y 345.
Santiago Sents Melendo. La prueba. Buenos Aires: E.J.E.A., 1978, p. 272.
Jess Ignacio Garca Valencia. Las causales de inculpabilidad. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez,
1994, pp. 133 y 134.
Francesco Antolisei citado por Alfonso Reyes Echanda. La culpabilidad. Bogot: Universidad Externado
de Colombia, 1982, p. 196.
P.V. Kopnin. Lgica dialctica. Mxico: Grijalbo, 1976, pp. 478 y 482.
Tchang. En: Tse. Op. cit., p. 66.
Cfr. Santiago Sents Melendo. La prueba. Op. cit., p. 338.
Cfr. Hernando Devis Echanda. Teora general de la prueba judicial. Buenos Aires: Zavalia, 1976, pp. 268
a 275, 550 a 561.
Carnelutti, citado por Gustavo Humberto Rodrguez. Curso de derecho probatorio. Bogot: Librera del
Profesional, 1983, p. 30.
Hernando Devis Echanda. Teora general. Vol. I. Op. cit., pp. 550, 270, 271.
Santiago Sents Melendo. La prueba. Op. cit., pp. 155, 156, 339.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de octubre de 1996. M.P.: Dr. Carlos
Augusto Glvez Argote. Radicado 9.428.
La conjetura es una suposicin inicial, todava no investigada en la suficiente medida, cuyos fundamentos
lgicos y empricos no se conocen. La accin de conjeturar significa formular una suposicin con base en
hechos todava no conocidos, no investigados, no allegados al proceso investigativo. En tal comprensin,
la suposicin conjetural hace que el pensamiento divague con elementos de juicio puramente imaginativos,
analgicos, los que cumplen un poco la funcin de caza de brujas.
La conjetura al igual que la verdadera suposicin funciona con la categora de la posibilidad, de lo que
posiblemente es, posiblemente puede ser o pudo ser; pero mientras en la verdadera suposicin la posibilidad
tiene un punto de vista o puntos de apoyo en la realidad observada, en la conjetura la posibilidad los nicos
puntos de apoyo si as es que se los puede llamar son las reflexiones analgicas o comparativas orientadas
a encontrar algn elemento en comn o de base, sobre el cual poder iniciar el seguimiento de rastro a lo
investigado.
A la verdad, a la hiptesis cientfica se llega en suma, de muchsimas maneras: hay unos principios heursticos
y el nico invariante es el requisito de la verificabilidad, y podramos aadir que tambin los requisitos de
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la claridad o cristalinidad que debe tener la verdad y la comprobacin de la misma. Germn Pabn Gmez.
Lgica del indicio en materia criminal. Bogot: Edit. Temis, 1995, pp. 151 a 156.
Jess Ignacio Garca Valencia. Las pruebas en el proceso penal. 2 ed. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 1996, p. 51.
Ibdem, p. 51.
Y agrega el Profesor Garca Valencia: Consagracin legal. Este principio se encuentra establecido en el
Cdigo de Procedimiento Penal en las disposiciones que a continuacin se relacionan:
- El artculo 372 cuando estipula que son fines de las pruebas llevar al conocimiento del juez, ms all de
duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad del acusado como
autor o partcipe. Esta norma manda al juez en el desarrollo de la actuacin imponerse a travs de las pruebas
de los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad, prohibindole de manera implcita
usar su propio conocimiento para dar probado esos tpicos que constituyen la esencia de la controversia en
el proceso penal.
- En el inciso 2 del artculo 435 cuando sentencia: En ningn caso el juez podr utilizar su conocimiento
privado para la adopcin de la sentencia a que hubiere lugar. La prohibicin en esta disposicin de (no) utilizar
el conocimiento privado para fallar es expresa. Al mismo tiempo, muy clara la exigencia de fundamentar la
sentencia en las pruebas que se alleguen a la actuacin procesal.
- En el artculo 344 que se refiere al descubrimiento de la prueba, porque esta figura implica tambin la
necesidad de probar la acusacin. En los artculos 353 y 356, num .5, que tratan sobre la aceptacin total o
parcial de cargos, ya que estas admisiones tienen como efecto sustraer los hechos admitidos a la regla general
de la necesidad de la prueba. En el artculo 357 en cuanto prev que las solicitudes probatorias en la audiencia
preparatoria se admiten sobre los hechos de la acusacin o de la defensa que requieren prueba. En el artculo
356, num. 4 que consagra las estipulaciones probatorias como otra excepcin a la necesidad de la prueba,
en cuanto a los hechos a que ellas se refieren no van a ser objeto de la actividad probatoria en el juicio oral.
Hay que aclarar que no es que los hechos materia de las estipulaciones probatorias escapen a la necesidad de
la prueba. Es decir que no deban ser probados. Lo que ocurre es que no van a ser controvertidos en el juicio
oral porque al ser aceptados por ambas partes se dan por probados.
Consecuencias. La aplicacin de este principio conlleva las siguientes:
- El conocimiento privado del juez o de los dems sujetos procesales no tiene efectos probatorios. El juez no
puede ostentar simultneamente con su labor juzgadora la calidad de testigo. La decisin judicial slo puede
pronunciarse sobre lo probado en el curso de la actuacin. La evaluacin de pruebas inexistentes vulnera este
principio y constituye una irregularidad sustancial generadora de nulidad (artculo 457, inciso 1). El falso
juicio de existencia al valorar la prueba viola este principio y da lugar a casacin (artculo 181, num. 3). Este
principio est ntimamente ligado al de legalidad. Cumple con la necesidad, la prueba practicada legalmente
o de manera regular, esto es, por el sujeto competente, cuando su objeto es pertinente, el procedimiento o rito
de su aduccin es el previsto en la ley y la valoracin se produce libremente. Jess Ignacio Garca Valencia.
Conferencias sobre el proceso penal acusatorio. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2005, pp. 165
a 167.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de abril de 1990. M.P.: Dr. dgar Saavedra
Rojas: Cuando se plantean errores de hecho por falsos juicios de existencia, la fundamentacin de la censura
no puede limitarse a la simple enumeracin de los medios de prueba supuestamente omitidos o imaginados; es
necesario hacer una reevaluacin probatoria con inclusin de la prueba pretermitida e exclusin de la prueba
supuesta, segn cada caso, para, con fundamento en ella, entrar a demostrar que las conclusiones del fallo habran
sido distintas de no haberse incurrido en el error denunciado. No se olvide que los fallos de instancia estn
amparados por la doble presuncin de acierto y legalidad, y que es al actor a quien corresponde desvirtuarla.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de julio de 1996. M.P.: Dr. Fernando E.
Arboleda Ripoll. Radicado 11.186.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de agosto 2 de 2001. M.P.: Dr. Fernando E.
Arboleda Ripoll. Radicado 12.062.
Bien se sabe que cuando el ataque se hace por la causal primera, concretamente, por violacin indirecta de la
ley sustancial debido a un error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisin, es menester
que el censor exponga cmo de no haber sido omitidas las pruebas que reputa ignoradas en la sentencia, otro
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hubiera sido el sentido de esta, lo que se logra poner de presente nicamente confrontando los medios echados
de menos con los que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido, ejercicio a travs del
cual puede la Corte descubrir la real trascendencia del error en caso de haber existido realmente este y por
ende si la sentencia es o no legal. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de julio 26
de 2000. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 15.310.
Recurdese que el juzgador, en virtud del principio de seleccin probatoria, no est obligado a hacer un
examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni de todos y cada uno de sus
extremos asertivos, porque la decisin se hara interminable, sino de aquellos que considere importantes para
la decisin a tomar, de suerte que slo existir error de hecho por omisin o mutilacin de prueba, cuando
aparezca claro que el medio, o un fragmento del mismo, fue realmente ignorado, siendo probatoriamente
relevante. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de noviembre de 2007. M.P.:
Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 24.965.
De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposicin del medio de
conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicacin correspondiente del fallo en
donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio;
y si lo es por omisin de ponderar prueba, elemento material o evidencia fsica vlidamente presentada o
practicada en la audiencia de juicio oral, es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pblica en que
se present la evidencia o el elemento material o se practic la prueba, e indicar qu objetivamente se establece
de ella, cul el mrito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crtica y los criterios de valoracin
normativamente previstos para cada una, y sealar cmo su estimacin conjunta con el arsenal probatorio
aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en ste, da lugar a variar las conclusiones del
fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnacin extraordinaria. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 7 de julio de 2008. M.P.: Dr. Jos Leonidas Bustos
Martnez. Radicado 29.424.
Y si lo invocado es la violacin indirecta de dicho precepto, por haberse incurrido en errores de hecho o de
derecho en la apreciacin probatoria, adems del sealamiento concreto de la especie de error probatorio, el
casacionista debe demostrar que el fallador lleg a la errada conclusin de que las pruebas no conducen a la
certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicacin indebida), o erradamente concluye que los
medios dan la certeza requerida y condena, cuando en verdad de ellos surge incertidumbre que debi ser resuelta
a favor del procesado (falta de aplicacin). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
7 de septiembre de 2000. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 14.961.
Son de identidad, cuando el elemento probatorio es distorsionado en su contenido fctico, bien porque se
le hace decir ms de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido encierra, o algo totalmente distinto
de aquello que en realidad expresa. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de
octubre de 1997. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 10.115.
En la concreta modalidad de error de hecho, alegado ac por el censor por falso juicio de identidad se incurre,
cuando el fallador, en la apreciacin de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza,
erigindose en una tergiversacin o distorsin por parte del juez, del contenido material del medio probatorio,
bien porque se la coloca diciendo ms de lo que encierra o hacindose expresar menos de lo que el texto dice,
insuficiente resulta, por dems, la mera relacin de la prueba material a que se refiere el error, sino que es
indispensable acreditar lo que ella objetivamente demuestra, para derrumbar la equivocada conclusin que
en relacin con el medio de prueba contiene el fallo atacado (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia de agosto 25 de 1994. M.P.: Dr. Gustavo Gmez Velsquez). Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de junio de 1998. M.P.: Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar. Radicado
9.697.
Adems, el supuesto falso juicio de existencia el actor lo funda de manera antitcnica en la falta de apreciacin
de partes de los medios de prueba registrados, ignorando que de tiempo atrs la Corte viene pregonando, que
cuando el ataque se dirige hacia el desconocimiento de un segmento del contenido material de un medio de
conviccin, es el falso juicio de identidad el que se debe plantear, dado que con esa actitud el Funcionario
Judicial tergiversa su contenido real y material, como quiera que no omite analizar la totalidad del medio de
prueba legalmente producido. Desarreglo formal que per se da al traste con el xito del cargo, frente al principio
de limitacin que gobierna este instituto, y que prohbe a la Corte complementar o adicionar la demanda por
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Causal tercera
los defectos que presente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de octubre de
2001. M.P.: Dr. dgar Lombana Trujillo. Radicado 13.219.
47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de diciembre de 1996. M.P.: Dr. Nilson
Pinilla Pinilla. Radicado 10.340.
48 Adems, la misma naturaleza rogada que la casacin ostenta, impone al demandante el deber de abordar la
demostracin de cmo habra de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto
fctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo anlisis del acervo probatorio,
valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana
crtica aquellas en cuya ponderacin fueron transgredidos los postulados de la lgica, las leyes de la ciencia
o los dictados de la experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de
manera insular, sino en armona con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las
normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de
valoracin, a fin de hacer evidente la falta de aplicacin o la aplicacin indebida de un concreto precepto de
derecho sustancial, pues es la demostracin de la transgresin de la norma de derecho sustancial por el fallo,
la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 2 de agosto de 2001. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 12.062.
49 Es obligacin del demandante, que en este caso omiti, no solo identificar las probanzas objeto de distorsin,
sino adems confrontarlas con lo que sobre las mismas se consider en el fallo, de manera que surja evidente
que, si bien el medio de prueba objetivamente manifiesta una cosa, el juzgador le hace expresar otra muy
diversa colocndola en situacin de mendacidad motivada por su deformada apreciacin que lo lleva a un
anlisis ausente de lo que en esa prueba se acredita. Es decir, el ejercicio, cuando se alega tal senda de ataque,
se restringe a confrontar el contenido material de la prueba con lo que de ella entendi el juez, y no entre aquel
y lo que el demandante entiende sucedi en la realidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 18 febrero de 2000. M.P.: Dr. Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 15.844.
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Captulo X
DE LOS ERRORES DE HECHO DERIVADOS DE FALSOS
RACIOCINIOS POR MENOSCABO A LOS POSTULADOS DE LA
SANA CRTICA
I. Del raciocinio como forma de pensamiento
Antes de referirnos a lo que en la jurisprudencia se conoce como error de
hecho derivado de falso raciocinio, es necesario detenernos en lo que la lgica
dialctica ha tratado acerca del raciocinio como actividad cognoscitiva.
Para la lgica dialctica:
suele denominarse razonamiento a una forma de pensar que ayuda a
deducir nuevos conocimientos de otros establecidos anteriormente. El
razonamiento es un proceso de mediatizacin y deduccin de juicios,
(...). Integran este sistema tres clases de conocimientos: fundamental (el
contenido en las premisas de raciocinio), deductivo (que se obtiene como
resultado del razonamiento) y argumentado (que determina la posibilidad
de pasar de las premisas a la conclusin)1.
Como suma de expresiones del conocimiento argumentado, razonado y
motivado se tienen los axiomas, las mximas de experiencia, las definiciones,
las leyes de la lgica y la ciencia. El conocimiento argumentado determina las
formas de raciocinio en cuanto posibilita el trnsito de las premisas o soportes
indicativos hacia las conclusiones deductivas.
Puede afirmarse que el proceso del razonamiento es un acto complejo,
pues para proseguir su curso de lo conocido hacia lo desconocido, se requiere
del conocimiento y manejo por parte del sujeto cognoscente de las mximas de
experiencia, leyes de la lgica y la ciencia, con lo cual se significa que los procesos
de razonamiento, a su vez, dependen del conocimiento de las leyes objetivas del
mundo natural y social.
237
Nuestro estatuto procesal penal en los artculos 38024, 40425, 42026, 43227
y 435, inciso 228, acoge el sistema de apreciacin probatorio de acuerdo con los
postulados de la sana crtica, imponindose al juzgador no solo la apreciacin
individual y en conjunto de las pruebas, sino tambin la motivacin y exposicin
siempre razonada del mrito que le asigne a cada una de ellas.
La censura en casacin penal por error de hecho derivado de falso
raciocinio traduce falsas inducciones y deducciones, falsas inferencias y equvocas
conclusiones en las que incurre el juzgador en la valoracin y apreciacin de
las pruebas, las cuales inciden en los fallos en punto de la falta de aplicacin o
indebida aplicacin de normas sustanciales.
No obstante que las reglas de la sana crtica no son normas jurdicas29, el
desconocimiento de aquellas conlleva a falsos procesos cognoscitivos, a saber:
El proceso penal es por esencia un proceso de conocimiento30 con un
objeto de estudio singular como lo es el injusto penal entendido en su existencia
o inexistencia. Adems, tiene por finalidades, entre otras, hacer efectiva y real
la prevalencia del derecho sustancial, y proyecta sus objetivos al esclarecimiento
de un estado de conductas, en orden a una declaracin de verdad jurdica
correspondiente con la verdad real.
El proceso de conocimiento penal no es un sendero lineal, sumatorio de
referencias probatorias, univisional, automatizado, ni mucho menos mecanizado.
Por el contrario, es una dinmica en la cual interactan un sujeto cognoscente
y un objeto determinado. Se trata de un proceso en el que se produce el trnsito
de lo conocido hacia lo desconocido a partir de soportes fcticos que recogen
percepciones o afirmaciones sobre un estado de hechos31 o estado de conductas
objeto de inters penal.
De lo anterior se comprende que en todo proceso de conocimiento, incluido
el penal, al sujeto cognoscente de cara a los fines cognoscitivos de que se trate,
le corresponde operar con ejercicios de raciocinio.
As las cosas, en la lgica dialctica cognoscitiva y las dialcticas del
razonamiento se interrelacionan de manera inescindible32 mximas de experiencia,
leyes de la lgica y leyes del mundo natural y social.
En acpites anteriores se adverta que el raciocinio como trnsito o
devenir de lo conocido a lo desconocido no es una actividad humana o funcin
247
Por tanto, vano sera el esfuerzo por querer encerrar en categoras a efectos
clasificatorios, todos los mbitos vitales de las que proceden esas mximas, o
querer describirlas y determinarlas en nmero y contenido para puntos concretos,
de suerte que el cmulo inagotable y sin cesar renovado de las relaciones vitales
es irreductible a la catalogacin, al sometimiento a la medida y al nmero, del
mismo modo que la torrentera fluyente del arroyo se resiste a la sumisin a
cualquier soberana y derecho54.
No obstante que las mximas de experiencia son irreductibles a la
clasificacin55 y numeracin, subryese con Stein que aquellas no pueden ser
simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, as como tampoco
juicios plurales sobre una pluralidad de sucesos obtenida mediante recuento.
De lo anterior, se infiere que las mximas de experiencia no son nunca
juicios sensoriales y no corresponden a ningn suceso concreto perceptible
por los sentidos, de manera que no pueden nunca ser probadas por la mera
comunicacin de sensaciones56.
En dicho sentido, las mximas de experiencia como predicados de
experiencia social57 tampoco pueden ser suposiciones creadas al libre arbitrio por
el juzgador respecto de la apreciacin y valoracin del suceso de que se trate.
Por el contrario, aquellas se proyectan como definiciones o juicios
hipotticos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia,
pero independientes de los casos particulares de cuya observacin se han inducido
y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros58.
En esa perspectiva, las mximas de experiencia59 como juicios generales60,
lgicos, causales y explicativos respecto del normal acontecer de unos sucesos
colectivos constituyen premisas mayores a relacionarse con los hechos concretos
o premisas menores, objeto de apreciacin y valoracin probatoria.
Nieva Fenoll, al respecto escribe:
Desde luego no son derecho positivo, qu duda cabe. Pero el derecho
positivo necesita de las mximas de experiencia para ser interpretado
correctamente ().
Por consiguiente, el juez es el destinatario de las mximas de experiencia,
y tambin es el nico que realmente puede infringirlas. El juez tiene que
interpretar las leyes con lgica. Tiene que observar los hechos que las
partes le traen al proceso valorndolos de acuerdo con las reglas de la sana
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5. De la pertinencia e impertinencia
Otro de los ejercicios de sana crtica a efectuar respecto de los contenidos
probatorios est dado en valorar si aquellos se corresponden o no con el objeto
de investigacin, si son pertinentes o impertinentes99, si estn en relaciones de
conexidad o vnculo indisoluble con el thema probandum, confrontacin que
deber estar encaminada a determinar si lo recogido en el medio de prueba hace
parte o no de lo esencial investigado, para el caso: un estado de hechos o conducta
humana objetiva y subjetiva en relaciones singulares de autora, participacin,
modo, tiempo, espacio y lugar, o sus contrarios.
Al respecto, Garca Valencia escribe:
Adems, desde el punto de vista particular, esto es, mirando cada prueba,
habr que indagar en ella su correspondencia con el objeto del proceso,
bien sea para afirmarlo o para negarlo, y a partir de all seleccionar en su
contenido qu es lo que se refiere a ese objeto y qu no, para ir midiendo
la trascendencia de las apreciaciones que en una relacin de conjunto,
contenga la prueba (...).
Por tanto, una vez que el funcionario judicial haya ido desentraando
la esencia de cada prueba tiene que entrar a interrelacionarla para ver
si tiene una concordancia y una concatenacin lgica y le permiten
una reconstruccin cierta del asunto sometido a su consideracin, y
establecido esto proferir un fallo segn el convencimiento que las pruebas
le hayan creado, para as declarar o no probada la existencia del hecho,
la responsabilidad del inculpado y dems aspectos que interesan al
proceso100.
Es del rigor de la sana crtica que para declarar como verdad jurdica
conclusiones de responsabilidad penal o ausencia de ella, se llegue a la conclusin
de manera motivada con soportes probatorios conducentes, trascendentes e
incidentes en uno u otro sentido.
La pertinencia en lenguaje probatorio es la traduccin de lo que en
categoras de la dialctica se conoce como la unidad de lo fenomenolgico con
lo esencial, a saber:
Entendiendo por esencial del delito la conducta humana en sus fases
subjetiva (procesos: cognoscitivo101, ideo-representativo102, motivacional103,
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Notas
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Ahora bien, si lo pretendido por el casacionista era mostrar que el Tribunal, al valorar el mrito persuasivo de
los elementos de prueba, vulner ostensiblemente los postulados de la sana crtica y ello lo llev a declarar una
verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido indicar cules fueron las leyes cientficas, o los principios
lgicos o las reglas de la experiencia comn quebrantados, de qu manera lo fueron y cul su trascendencia
en el fallo, permitindose reiterar la Sala que ese desatino no emerge de la discrepancia entre la estimacin
judicial y la del impugnante, sino de la grotesca contradiccin entre la valoracin de los fallos de instancia
y los postulados de la sana crtica.
Esto vara la naturaleza del error, pues totalmente distinto a que los juzgadores realicen una lectura inexacta de
la prueba, es que se equivoquen en la determinacin que hacen del alcance de su contenido, frente a las reglas
de semntica o del lenguaje tcnico cientfico. En este caso se estar en presencia de un error de hecho por
falso raciocinio, que implica para su prosperidad tener que demostrar que las conclusiones de los juzgadores
desconocen de manera manifiesta dichos postulados, y que esta equivocacin condujo a una decisin injurdica,
labor que el casacionista en manera alguna se esfuerza en realizar.
Dicho criterio se reiter nuevamente en reciente decisin, cuando la Sala expres: Al efecto, se hace preciso
recordar, ante todo, que el falso raciocinio, una de las formas que asume el error de hecho como medio de
infraccin mediata de la ley sustancial, tiene unas caractersticas, algunas de las cuales resultan comunes a
las otras formas de error de hecho el falso juicio de identidad y el falso juicio de existencia y otras que son
especficas dada su particular naturaleza.
Rasgo comn a todas las maneras como se manifiestan los errores de hecho, es que aparezcan protuberantes,
evidentes, ostensibles. En concreto, respecto del falso raciocinio, consiste en que las premisas fijadas por los
juzgadores a partir de su tarea apreciativa de los elementos de conviccin sean abiertamente contrarias a toda
lgica, a un sano y juicioso razonamiento, incapaces de resistir el menor anlisis, por lo absurdo o trastocado
de las respectivas conclusiones.
El falso raciocinio, adems, no comporta alteracin de la materialidad de la prueba, en cuanto su contenido
no se distorsiona, altera o secciona para ponerla a decir cosa diferente a su genuina expresin, ni se desconoce
para omitir un hecho esencial a las conclusiones del fallo, ni se idea para declarar uno sin existencia procesal,
como tampoco se practica o aduce con desconocimiento de las correspondientes pautas legales.
De lo que deja rastro un desaguisado de la comentada ndole, es de la aplicacin inadecuada o de la falta de
aplicacin al momento de sopesar el poder persuasivo de los elementos probatorios, de las pautas que permiten
una sana crtica, esto es, de una valoracin de los mismos guiada por los dictados de la lgica, las mximas
de la experiencia o las reglas de la ciencia.
Si estos parmetros acompaan el estudio del juzgador, las conclusiones que sienten sern reflejo de un
estudio crtico ponderado, sereno, reflexivo, en suma, sano y, por tanto, aqullas, as no sean compartidas, son
inmunes a cualquier ataque en sede casacional en cuanto el revestimiento de acierto y legalidad no puede ser
desalojado. Si los deja al margen, las inferencias delatarn, al contrario, un razonamiento ilgico, desatinado,
sofstico o disparatado, evidentemente contrario a la realidad conformada en el proceso, lo que conforma un
yerro que si tiene trascendencia en la parte dispositiva de la sentencia, la torna ilegtima y, por ende, impone
su derribamiento Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 16 de mayo de 2007.
M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 22.224.
24 Ley 906 de 2004, art. 380. Criterios de valoracin. Los medios de prueba, los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica, se apreciarn en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos sern
sealados en el respectivo captulo.
25 Ley 906 de 2004, art. 404. Apreciacin del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendr en cuenta
los principios tcnico cientficos sobre la percepcin y memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza
del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las
circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi, los procesos de rememoracin, el comportamiento
del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
26 Ley 906 de 2004, art. 420. Apreciacin de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial en el juicio
oral y pblico, se tendr en cuenta la idoneidad tcnico cientfica y moral del perito, la claridad y exactitud
de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptacin de los principios cientficos,
tcnicos o artsticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de
respuestas.
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Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas
las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de
las percepciones habituales que tienen su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponder
y habr de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos
existentes y que son conocidos a travs de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y
anlisis sobre el significado que se da a los hechos.
As, las proposiciones analticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalizacin
sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el nico criterio posible de verificacin de un enunciado
o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquellas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y
que llevan a la fijacin de unas reglas sobre la gnoseologa, en cuanto el sujeto que toma conciencia de lo que
aprehende, y de la ontologa, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.
Atrs se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en sta conllevan
generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en trminos racionales para fijar ciertas reglas con pretensin
de universalidad, por cuanto se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto
socio histrico especfico. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de marzo de
2009. M.P.: Dr. Julio E. Socha Salamanca. Radicado 23.908.
Freedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Op. cit., p. 23.
Es preciso distinguir las mximas de la experiencia comn en una adecuada clasificacin. Schmidt, las agrupa
en cuatro categoras: 1) las reglas necesarias para la determinacin de ciertas expresiones legales; 2) las referibles
a ciertos conceptos de uso comn contenidos en la ley; 3) las necesarias para la determinacin de algunas
consecuencias jurdicas cuya determinacin en concreto se atribuye para algunos efectos, al prudente arbitrio
del juez; 4) todas las mximas que, fuera de las normas sobre la prueba legal, se utilizan para la valoracin
probatoria de determinadas circunstancias de hecho. Fernando de la Rua. La casacin penal. Buenos Aires:
Depalma, 1994, p. 50.
Freedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Op. cit., p. 23.
En dicho sentido puede afirmarse que aquellas se constituyen en prcticas colectivas que hacen parte de un
imaginario cultural (pueblos indgenas o afrodescendientes) bastante amplio de cuyos contenidos en eventos
se ocupan de manera concreta los estudios de la antropologa y la sociologa a las que se acude para que
profieran singulares dictmenes a ser evaluados judicialmente, es decir, se trata de comportamientos que no
pueden reducirse a reflexiones, suposiciones, ancdotas sueltas, episodios ni sucesos singulares que puedan
ser dados en libre arbitrio por el juzgador, ni por ocurrencia de las partes acerca de una forma de acontecer de
fenmenos que en ltimas sus desenlaces son espordicos, plurales u ocasionales.
En dicha proyeccin, las mximas de experiencia pueden ser tenidas como el resultado de prcticas colectivas
sociales que por lo consuetudinarias se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con
regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros, y a
partir de ellas se pueden explicar de una manera lgica y causal acontecimientos o formas de actuar que en
principio tengan la apariencia de extraas o delictuosas. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 31.338.
Freedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Op. cit., p. 27.
Las mximas de experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, pautas
que provienen de la experiencia general y que expresan la base de conocimientos generales asociados con
el sentido comn que pertenecen a la cultura promedio de una persona espacio-temporalmente situada en el
medio social en el cual se encuentra el despacho judicial. Estas mximas ponen de manifiesto el contexto
cultural y los acontecimientos del sentido comn, que se encuentran a disposicin del juez como elementos de
juicio para la valoracin de las pruebas. Son tesis hipotticas que indican las consecuencias que cabe esperar
a partir de algunos presupuestos, es decir, en ciertas condiciones se repiten como consecuencia, los mismos
fenmenos. Se parte de lo que sucede en la mayora de los hechos concretos, de los casos comprobados. As,
las personas que se encuentran en determinada situacin se comportan de una manera particular (Stein, 1999:
pp. 24.25).
Todas las mximas de experiencia son notorias y expresan frecuencias de fenmenos (hechos observados)
tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido comn que el juez puede extraer
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criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carcter probatorio. Tales guas del sentido
comn se expresan de mltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones.
Estas mximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos, sin
embargo, tales mximas han de ser de carcter general y no se deben limitar a ser nicamente expresin de
valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas mximas resulta aceptable. Tales mximas
se encuentran asociadas con lo verosmil que corresponde a lo normal o habitual. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 16 de septiembre de 2009. MM.PP.: Dres. Yesid Ramrez Bastidas y
Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 31.795.
Jos Luis Vsquez Sotelo, en La casacin civil, Editorial Madrid, 1979, siguiendo a Stein, opina que estas
reglas no son en s hechos sino juicios hipotticos de contenido general provenientes de la experiencia, pero
independientes de las situaciones aisladas observadas, ya que por encima de estas, pretenden ser vlidas en
todas hiptesis idnticas que en el futuro acontezcan. Son en definitiva, conocimientos de la vida en funcin
del grado de desenvolvimiento cultural y de la tecnologa, obtenidos por medio de la observacin de hechos o
acontecimientos concretos pero que, por medio de un audaz salto de la induccin se generalizan y pretenden
tener valor futuro ante la repeticin de nuevos hechos idnticos o similares. Citado por Juan Carlos Hitters.
Tcnica de los recursos extraordinarios Op. cit., p. 429.
Jorge Nieva Fenoll. El hecho y el derecho en la casacin penal. Op. cit., p. 171.
Hablar de mximas de experiencia es lo mismo que hablar de reglas de la lgica, reglas de la sana crtica,
leyes del pensamiento etc. ().La doctrina, sobre todo la alemana, acostumbra a distinguir entre las citadas
categoras. Cuando se habla del fenmeno que describimos se diferencia fundamentalmente entre mximas de
experiencia comunes, mximas de la experiencia tcnicas, leyes del pensamiento, reglas de la lgica, conceptos
jurdicos indeterminados y hechos notorios. Reduzcamos an ms las categoras. Mximas de la experiencia
comn y tcnica tienen la misma naturaleza. Leyes del pensamiento y leyes de la lgica actan tambin de
la misma forma en el proceso, a los efectos que ahora estudiamos, habida cuenta que el pensamiento del juez
tiene que ser lgico para que pueda ser revisado por un Tribunal Superior. Jorge Nieva Fenoll. Op. cit., p.
152.
Dentro del universo de las mximas de experiencia se incluyen tambin, las que slo son conocidas en
crculos reducidos gracias a conocimientos tcnicos especficos en cuanto a principios de un arte o ciencia,
de donde se traduce que por la circunstancia de tratarse de unos rdenes de saber altamente especializados, el
juez recurre a la prueba pericial para que sean evaluadas en el caso concreto de que se trate y a partir de los
dictmenes proceder a efectuar las inferencias que correspondan.
Aquellas pues, resultan instrumentales y aplicativas como premisas mayores con referencia a unos hechos
objeto de valoracin, y a partir de ellas se pueden construir hiptesis de responsabilidad penal o de exclusin
de la misma.
Debe hacerse claridad que las mximas de experiencia entendidas as, no expresan ni reflejan algo en concreto.
Por el contrario, por tratarse de generalidades, su funcin est dada en ser tiles en la aclaracin o explicacin
del por qu de un determinado comportamiento. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto
del 22 de julio de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 31.338.
Freedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Op. cit., p. 31.
Ibdem, p. 37.
Las mximas de la experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, a pautas
que provienen de la experiencia general, y que expresan la base de conocimientos generales asociados con
el sentido comn que pertenecen a la cultura promedio de una persona espacio-temporalmente situada en el
medio social en el cual se encuentra el despacho judicial. Estas mximas ponen de manifiesto el contexto
cultural y los conocimientos del sentido comn, que se encuentran a disposicin del juez como elementos de
juicio para la valoracin de las pruebas. Son tesis hipotticas que indican las consecuencias que cabe esperar
a partir de algunos presupuestos, es decir, en ciertas condiciones se repiten, como consecuencia, los mismos
fenmenos. Se parte de lo que sucede en la mayora de los hechos concretos, de los casos comprobados. As,
las personas que se encuentran en determinada situacin se comportan de una manera particular (Stein, 1999:
pp. 24-25).
Todas las mximas de la experiencia son notorias, y expresan frecuencias de fenmenos (hechos observados),
tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido comn que el juez puede extraer
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criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carcter probatorio. Tales guas del sentido
comn se expresan de mltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones.
Estas mximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos; sin
embargo, tales mximas han de ser de carcter general y no se deben limitar a ser nicamente expresin de
valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas mximas resulta aceptable. Tales mximas
se encuentran asociadas con lo verosmil, que corresponde a lo normal o habitual. Jairo Ivn Pea Ayazo.
Prueba judicial, anlisis y valoracin. Bogot: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2008, pp. 65 y 66.
Ley 906 de 2004, art. 405. Prueba Pericial. Procedencia. La prueba pericial es procedente cuando
sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o
especializados.
Al escoger a los peritos el juez no tiene ms que examinar si se pueden esperar de ellos los conocimientos
deseados, siendo por lo dems totalmente irrelevante a qu campo pertenezca ese conocimiento. Por otra
parte, el tribunal tiene que alcanzar el convencimiento de que la supuesta mxima de experiencia descansa
efectivamente en la experiencia y de que no se trata de una hiptesis de carcter puramente especulativo ().
El perito puede, pues cumplir suficientemente con su tarea expresando la premisa mayor en forma abstracta,
sin relacionarla con el caso presente (). El juez necesita las mximas de experiencia y, por consiguiente,
el dictamen de un perito, en tres ocasiones: en la valoracin de los medios de prueba, en la valoracin de los
indicios, y en la subsuncin de los hechos en el precepto jurdico. Friedrich Stein. El conocimiento privado
del juez. Op. cit., pp. 69, 76 y 77.
Ibdem, p. 67.
Ley 906 de 2004, art. 435. () En ningn caso el juez podr utilizar su conocimiento privado para la adopcin
de la sentencia a que hubiere lugar.
El logicismo se interesa, en primer lugar, por el anlisis formal de la relacin entre las proposiciones y los
conceptos de las teoras cientficas. En principio, la funcin de la lgica de la ciencia es tanto el anlisis lgico
de la creacin cientfica, como la exposicin de sus resultados. Las preocupaciones de los promotores de la
lgica de la ciencia se orientaron hasta el presente, especialmente hacia la elaboracin de mtodos de control
de rigor y precisin del lenguaje de la ciencia ya constituida, cuya aplicacin podra contribuir a la apropiacin
de estados reales de la ciencia. El resultado principal de estas preocupaciones fue la elaboracin de la semitica
como teora general de los signos, que estudia las funciones del conocimiento y la comunicacin de las lenguas
naturales y artificiales. Los dominios formales de la semitica coinciden con los grandes captulos de la
lgica moderna (sintaxis y semntica lgica). Csar A. Castao Arias. Gnesis del conocimiento. Bogot:
Universidad Incca, 1993, pp. 29 y 30.
A.G. Spirkin. Materialismo dialctico y lgica dialctica. Mxico: Grijalbo, 1966, p. 50.
P.V. Kopnin. Lgica dialctica. Op. cit., p. 32.
El fenmeno y la esencia expresan la compleja unidad de los aspectos internos y externos de los objetos y
procesos de la realidad objetiva. En cuanto categoras del conocimiento, reflejan la unidad dialctica de los
grados sensible y racional del proceso cognoscitivo que revela la esencia profunda de las cosas, sobre la base
de la prctica.
La esencia es el aspecto interno, relativamente estable de la realidad objetiva, que permanece oculto tras
la superficie de los fenmenos y que se manifiesta a travs de ellos; el fenmeno es el aspecto externo ms
movible y cambiante de la realidad objetiva, que constituye la forma de manifestarse la esencia. M. Rosental
y G.M. Straks. Categoras del materialismo dialctico. Mxico: Grijalbo, 1965, pp. 54 y 55.
El materialismo dialctico examina las categoras de esencia y fenmeno en su unidad dialctica. Del mismo
modo que no puede haber fenmeno sin esencia, no puede existir tampoco esencia sin fenmeno. Toda esencia
se manifiesta de una manera o de otra. Cada fenmeno presupone su propia esencia (). Las relaciones mutuas
entre la esencia y el fenmeno constituyen la unidad de lo uno y lo mltiple; dichas relaciones expresan el modo
multiforme de manifestarse lo uno. M. Rosental y G.M. Straks. Categoras del materialismo dialctico.
Op. cit., p. 56.
La unidad de la esencia y el fenmeno reviste un carcter contradictorio. La esencia expresa algo universal,
en tanto que el fenmeno hace patente algo singular; en la esencia se presenta el aspecto interno, profundo
de la realidad, mientras que en el fenmeno se muestra el aspecto externo, superficial; la esencia tiene mayor
estabilidad, se halla en reposo y es constante; en cambio, el fenmeno se distingue por su movilidad y
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mutabilidad; la esencia se manifiesta por medio del fenmeno, en tanto que ste se presenta en forma directa
e inmediata ().
El materialismo dialctico estudia la esencia y el fenmeno como dos aspectos indisolublemente unidos de
una sola realidad objetiva. La tarea de la razn cognoscente consiste en saber encontrar, destacar, la esencia, lo
general, en los fenmenos, es decir, en lo singular, y en ver en lo general, el aspecto, la parte, el rasgo esencial
de lo individual ().
Para encontrar la esencia, para descubrirla, hay que llevar a cabo una serie de experiencias y de observaciones
especiales; hay que separar lo esencial e importante de lo inesencial y casual; hay que realizar un complejo
trabajo analtico de los datos experimentales obtenidos ().
Los fenmenos son mucho ms multiformes y diversos que la esencia, ya que contienen la realidad en toda
su riqueza: lo importante y lo que no lo es, lo fundamental y lo secundario. Ahora bien, la esencia como
fundamento de los fenmenos contiene solo los rasgos y aspectos cardinales, los ms caractersticos de los
fenmenos. M. Rosental y G.M. Straks. Op. cit., pp. 62, 63, 64 y 65.
La relacin causal entre los fenmenos, como forma especfica del condicionamiento de los fenmenos de
la naturaleza y la sociedad se expresa en el hecho de que todo fenmeno aislado o conjunto de fenmenos
interdependientes en la naturaleza y en la sociedad provoca o produce otro fenmeno; y a la inversa, todo
fenmeno aislado ha sido provocado o producido por otro o por un conjunto de fenmenos ().
El condicionamiento causal de los fenmenos es universal (). El rasgo esencial de la conexin entre causa
y efecto estriba en que el fenmeno o grupo de fenmenos que influyen los unos sobre los otros, no pueden
provocar otro fenmeno en cualquier lugar y en cualquier tiempo, sino solamente cuando se den ciertas
condiciones.
Entre la causa y el efecto no existe una simple sucesin temporal, sino que media, adems, un nexo gentico:
la causa engendra, produce el efecto. El inferir la existencia de una relacin entre dos fenmenos por la simple
razn de que se suceden en el tiempo, entraa el error lgico que suele formularse con la frase latina post hoc,
ergo propter hoc (). Rasgo importantsimo del nexo causal es su carcter necesario. Este carcter necesario
de la relacin causal significa que todo el conjunto de causas y condiciones del fenmeno provoca siempre
absolutamente un determinado fenmeno, el efecto. Dicho con otras palabras, las mismas causas repetidas en
las mismas condiciones producen los mismos efectos.
Las relaciones causales entre los fenmenos, descubiertas por la ciencia y la prctica, existen objetivamente,
es decir fuera e independientemente de la ciencia humana y del conocimiento. M. Rosental y G.M. Straks.
Categoras del materialismo dialctico. Op. cit., p. 89.
Uno de los rasgos de la relacin causal, en el que se expresa la mutabilidad y relatividad del condicionamiento
causal de los fenmenos, estriba en que un mismo fenmeno puede ser efecto de varios otros (). Otra expresin
del carcter variable y relativo de las relaciones causales consiste en el hecho de que uno y el mismo fenmeno
puede provocar distintos efectos (). Un modo muy importante de manifestarse la relacin mutua universal,
dialctica, el entrelazamiento entre distintos nexos en la naturaleza y la sociedad es la accin mutua, es decir,
la accin conjunta, de mltiples causas en un mismo proceso ().
El hecho de que, al surgir un determinado fenmeno, mltiples causas se hallen sujetas a una accin mutua,
plantea la necesidad de investigar qu carcter tiene la accin de cada una de estas causas, as como los nexos
existentes entre ellas y la influencia que ejercen las unas sobre las otras. M. Rosental y G.M. Straks. Op.
cit., pp. 104 y 105.
El materialismo dialctico entiende por necesidad lo que tiene su causa en s mismo, lo que se desprende
inevitablemente y con fuerza de ley de la esencia misma, de los nexos internos de las cosas, de los procesos y
acontecimientos; lo que ha de suceder, forzosamente as y no de otro modo (). La casualidad es lo que tiene
su fundamento y causa fuera de s, en otra cosa, no en s mismo, ni en la esencia de los fenmenos, de los
procesos, de los hechos mismos, ni de las cosas; es lo que se desprende de los nexos accidentales o externos,
no de los nexos y vnculos internos, y lo que, en virtud de ello, puede ser o no ser, lo que puede suceder as o
de otro modo. Ibdem, pp. 129 y 130.
La ley se caracteriza como una relacin de causa a efecto; sin embargo, dicha relacin es ms amplia que la
ley, ya que la lleva en su seno. La relacin causal puede no tener fuerza de ley, puede ser casual, es decir, no
ser por s misma una manifestacin de la ley. Ahora bien, la ley entraa necesariamente cierta relacin causal,
ya que provoca siempre, directa o indirectamente, determinado efecto ().
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Toda ley es una ley del movimiento. Los nexos existentes entre los objetos y los fenmenos solamente surgen,
existen, cambian y desaparecen gracias al movimiento de estos. En los nexos esenciales, necesarios, se expresa
el movimiento esencial y necesario que es precisamente lo que constituye la esencia de la ley dada. Toda ley
no solamente seala los nexos necesarios, sino tambin el gnero o especie de movimiento, que forma los
nexos de que se trata (). As, pues, la ley es una relacin necesaria, esencial, interna y estable de los objetos
y fenmenos, expresada en los movimientos de estos. Ibdem, pp. 157, 159, 160.
La actividad humana no es condicin necesaria para que surjan las leyes de la naturaleza. Estas leyes regan
cuando an el hombre no exista, y en la actualidad actan, en muchos casos, independientemente de lo que
los hombres hagan. En cambio, las leyes de la sociedad solamente existen sobre la base de las condiciones
creadas por la actividad humana. Las leyes sociales operan bajo la forma de la actividad humana. Con arreglo a
las condiciones objetivas existentes, los hombres contraen determinadas relaciones necesarias, independientes
de su voluntad y de su conciencia, en las que se expresan las leyes sociales objetivas, que corresponden a las
condiciones objetivas dadas. Ibdem, p. 167.
El contenido y la forma se dan en todas las cosas y procesos de la realidad. En el mundo objetivo, el contenido
es el aspecto interno de los objetos. Este aspecto representa un conjunto de elementos y procesos que constituyen
el fundamento de la existencia y del desarrollo de las cosas. La forma es la organizacin, la estructuracin
del contenido. En los fenmenos, que pertenecen a la esfera del conocimiento, la forma es la expresin del
contenido ().
La forma no es algo superficial o exterior, impuesto desde afuera al contenido del objeto. La forma externa aparece
vinculada al comportamiento activo del contenido, que se ha ido formando internamente y que viene a ser su
resultado (). La forma, por consiguiente, no es solo algo superficial, sino tambin algo interno que penetra
y traspasa el contenido, dotado de forma en cada uno de sus elementos. El contenido y la forma se penetran
recprocamente; el contenido tiene una forma y la forma posee un contenido. Ibdem, pp. 197, 198, 199.
La forma no puede existir aislada del contenido; carece de un sustrato propio, al margen del contenido. Su
fundamento es el contenido mismo; es natural, por ello, que la forma dependa del contenido, que es el aspecto
determinante (). El contenido de los objetos y fenmenos se halla en continuo desarrollo. La forma, a su
vez, se desarrolla tambin, pero ms lentamente que el contenido, es decir posee una mayor estabilidad que
este (). El contenido desempea el papel determinante en los cambios que se operan en la forma. Ibdem,
p. 200.
Antes de que los fenmenos se conviertan en una realidad, deben existir primeramente, y existen como mera
posibilidad de aparicin, posibilidad creada por determinados fenmenos anteriores, que encierran dicha
posibilidad en forma de condiciones ().
La posibilidad abstracta se manifiesta en las condiciones ms generales de la aparicin de un fenmeno; se
expresa, asimismo, en las condiciones ms generales de la accin de las leyes, en que se funda dicha posibilidad.
Sin embargo, para que la accin de estas leyes adoptando una forma concreta, sea una posibilidad real no
meramente abstracta se requiere que haya tambin, adems de las condiciones generales, unas condiciones
concretas. Por esta razn, la posibilidad real, por oposicin a la abstracta, es la posibilidad de que surja un
fenmeno en un tiempo dado y en determinada situacin concreta. Ibdem, pp. 235 y 236.
En la transformacin de la posibilidad en realidad, hay que distinguir las condiciones objetivas y las condiciones
subjetivas. Las primeras existen fuera e independientemente de la conciencia humana (). Mientras el hombre
no acta sobre la naturaleza, la transformacin de la posibilidad en realidad se efecta en ella bajo la influencia
exclusiva de las condiciones objetivas, es decir, de las fuerzas naturales que actan espontneamente. Ibdem,
p. 242.
Eugenio Florin. De las pruebas penales. Bogot: Edit. Temis, 1976, p. 174.
Ibdem, pp. 343 y 344.
Framarino Dei Malatesta. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. II. Op. Cit., pp. 47, 48, 50 y 61.
Eugenio Florin. De las pruebas penales. Op. cit., pp. 343 y 344.
Framarino Dei Malatesta. Op. cit., pp. 176, 177, 178 y 179.
Framarino Dei Malatesta. Op. cit., pp. 329 y 330.
Santiago Sents Melendo. Op. cit., pp. 159, 210 y 211.
Ibdem, pp. 92 y 93.
Erich Dohoring. La prueba, su prctica y apreciacin. Buenos Aires: E.J.E.A., 1972, pp. 423 y 424.
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284
Captulo XI
DE LOS ERRORES DE DERECHO
Bajo el entendido que el concepto de prueba o de medio de prueba es
una categora (que nace al interior del proceso y le pertenece1) regulada en la
Constitucin y en la Ley 906 de 2004 con normas de garanta2, en cuanto a su
obtencin3, aduccin, produccin e incorporacin, se comprende que los errores
de derecho surgen cuando el juzgador, contrariando las normas que gobiernan
las pruebas, aprecia y otorga valor a los contenidos de un medio de conviccin
que se hubiese obtenido, producido o incorporado en forma ilcita o ilegal.
El error de derecho se produce:
cuando la evaluacin jurdica del medio rie con las leyes reguladoras
de la prueba, entendiendo que este concepto (...) no solo est integrado por
las normas que rigen la apreciacin o valoracin de las pruebas, sino por
todas aquellas que sealan los medios de prueba, determinan su eficacia
o conducencia absoluta o relativa y fijan el mrito absoluto o relativo que
debe o puede atriburseles4.
O dicho de otra manera, se incurre en error de derecho en la apreciacin
de una prueba con lugar al recurso de casacin, cuando a la prueba se le
da un mrito distinto del que expresamente le atribuye la ley, o cuando se
le da el mismo que ella le ha fijado, pero fuera de las condiciones y sin los
requisitos que exige para que se la estime as5.
Los errores de derecho, a diferencia de los de hecho referidos a lo tangible
de las pruebas, su existencia y objetividad, recaen sobre las normas que las
gobiernan.
Antes de ocuparnos de los errores de derecho conocidos como falso
juicio de conviccin y falso juicio de legalidad, se hace necesario detenernos
someramente en el sistema de valoracin de la prueba tasada o tarifa legal,
pues de sus referencias podemos comprender por qu el denominado error de
285
derecho derivado de falso juicio de conviccin est vedado y casi excluido como
va de impugnacin en la sede extraordinaria de casacin penal.
I. Del sistema de valoracin probatorio de tarifa legal
El sistema de apreciacin probatorio fundado en la tarifa legal (de origen
cannico), consista en que a cada medio de conviccin se le asignaba por
anticipado el valor correspondiente que el juez en la sentencia estaba impelido
a aplicar sin desviacin.
En esa perspectiva, en lo declarado como verdad jurdica el legislador
sustitua al juez6, quien actuaba sin libertad y con imposiciones, pues no poda
apartarse de los valores sealados por el legislador7, y su labor quedaba reducida
a operaciones matemticas8, como quiera que antes que valorar las pruebas, lo
que haca era conteos de las mismas, pues las examinaba:
segn esquemas abstractos y apriorsticos consagrados en la ley, sin
atender a elementos concretos o modalidades especiales, que inciden en
la credibilidad del medio9.
Vishinski, al respecto, escribi:
De acuerdo con esta teora, cada prueba tena establecida de antemano por
la ley su peso e importancia. En la calificacin de las pruebas, el tribunal
y el instructor deban partir de las prescripciones de la ley. Ni uno ni otro
podan calificar las pruebas segn su propio discernimiento; su misin
consista en aplicar mecnicamente a cada hecho que deban utilizar en
calidad de prueba la medida establecida por la ley, y hacer la deduccin
prescrita por sta (...).
Esta teora consideraba las propiedades y cualidades de las pruebas como
algo petrificado, inmutable, perteneciente a cosas y fenmenos que no
cambian nunca. El sistema de pruebas construido en concordancia con esta
teora era un simple accesorio del proceso inquisitivo que actuaba con la
ayuda de una fuerza bruta y mecnica, sin dejar lugar a la reflexin y al
anlisis de las circunstancias. En el proceso inquisitivo el juez y el instructor
no estudiaban el asunto, no razonaban, no analizaban los hechos segn su
significacin interna. El sistema de pruebas formales exima igualmente de
286
dicha obligacin. Bajo el dominio de dicha teora, el nico deber del juez
o del instructor era establecer el tanto por ciento de autenticidad, atribuido
de antemano por la ley a cada tipo de prueba10.
Conforme al sistema de prueba tasada se clasificaba las pruebas en
perfectas e imperfectas, en plena probatio, mins plena probatio, semi plena
major y semi plena minor; adems, de acuerdo con esta teora, varias pruebas
incompletas podan constituir una prueba completa11.
En relacin a nuestro derecho colombiano, antese que en el aspecto penal
tuvimos una tarifa legal no extrema hasta el ao de 1938, cuya Ley 94 derog el
Libro Tercero del Cdigo Judicial de 1872, y fue el nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal, primer ordenamiento de nuestro pas, al decir del doctor Luis Rueda Concha,
que acogi el sistema de valoracin denominado de la sana crtica12.
A. Del error de derecho por falso juicio de conviccin
El error de derecho derivado de falso juicio de conviccin tiene cabida:
a) cuando a la prueba se le niega el valor que la ley le asigna, y b) cuando a la
prueba se le otorga un valor diverso del que la ley le confiere.
Para ello es necesario que la norma determine el valor que le concede al
respectivo medio de conviccin, pues de no fijarlo no es posible hablar de esta
modalidad, la cual se halla prcticamente excluida13 y es inadmisible14 como va
de impugnacin en casacin penal (salvo algunas excepciones), habida razn que
en nuestro sistema desapareci la valoracin tarifada de la prueba15, imperando
en la actualidad el sistema de la sana crtica de acuerdo con el artculo 380 de
la Ley 906 de 2004.
Conforme al sistema probatorio de la Ley 906 de 2004 no existe tarifa
probatoria positiva, razn por la que no es posible acudir en casacin penal
atacando la credibilidad16 de medios de prueba invocando falsos juicios de
conviccin, en tanto que aquella no fij a ningn medio de prueba valor
determinado, aun cuando se consagr unos eventos de tarifa legal negativa
condicionados, cuyo desacato puede configurar esa modalidad de error.
En efecto, el mandato genrico del artculo 38017 es el de apreciacin de
las pruebas en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crtica, generalidad
que, a su vez, se singulariza en las siguientes normativas:
Prueba testimonial, artculo 404, Apreciacin del testimonio
287
anota:
El artculo 106 del Decreto 1260 de 1970, que regula el estado civil de las
personas y su prueba33, estatuye:
Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y
la capacidad de las personas sujetos a registro, hacen fe en proceso, ni
ante ninguna autoridad, empleado o funcionario pblico, si no ha sido
inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la
presente ordenacin, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostracin
no se requiera legalmente la formalidad del registro34.
En igual sentido, el artculo 107 del Decreto 1260 de 1970, ordena:
Por regla general ningn hecho, acto o providencia relativos al estado civil
o la capacidad de las personas y sujeto a registro, surtir efecto respecto
de terceros, sino desde la fecha del registro o inscripcin.
Y el artculo 5 del Decreto 1260 de 1970 menciona como actos relativos
al estado civil de las personas y que deben someterse a registro los nacimientos,
reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de
la patria potestad, emancipaciones, matrimonios, capitulaciones matrimoniales,
interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades
de matrimonio, divorcios; separaciones de cuerpo y bienes; cambios de nombre,
declaraciones de seudnimo, manifestaciones de vecindad, declaraciones de
ausencia, defunciones y declaraciones de presuncin de muerte, as como los
hijos inscritos.
En los artculos 106 y 107, como el artculo 5 del Decreto 1260 de 1970,
la prueba especial requerida respecto del estado civil es la copia del acta o del
folio del respectivo registro civil, y ello se torna operante para la prueba del
parentesco.
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Notas
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acierto y legalidad, por encima de cualquier cuestionamiento que en ese sentido proponga el demandante en la
formulacin y sustentacin del recurso, siempre y cuando no demuestre la existencia de errores trascendentes de
hecho relativos a los lmites que en el llamado sistema de la libre conviccin o persuasin racional encuentra el
funcionario con las reglas de la sana crtica, cuya sujecin implica el correcto empleo de bases cientficas, lgicas
y empricas dentro de la motivacin de las decisiones judiciales. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 23 de enero de 2008. M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 17.186.
Ley 906 de 2004, art. 380. Criterios de valoracin. Los medios de prueba, los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica, se apreciarn en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos sern
sealados en el respectivo captulo.
Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad prctica de controvertir los contenidos referidos
determinan que a ese gnero de pruebas la legislacin reconozca un poder suasorio restringido, al estipular
en el artculo 381 que la sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de
referencia, consagrando as una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podra configurar un falso juicio
de conviccin.
Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por s solo como medio de
conocimiento vlido para desvirtuar la presuncin de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la
presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. As es que,
la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de s misma, sino del respaldo que le brinden las
otras pruebas, aunque sea a travs de la construccin de inferencias indiciarias.
La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica,
de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del
relato que hace quien lo oy; y de otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios
adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente
directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006. M.P.: Dr. dgar Lombana Trujill., Radicado 24.468.
Ley 906 de 2004, art. 381, inc. 2. La sentencia condenatoria no podr fundarse exclusivamente en pruebas
de referencia.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006. M.P.: Dr. dgar
Lombana Trujillo. Radicado 24.468.
Ley 906 de 2004, art. 206. Entrevista. Cuando la polica judicial, en desarrollo de su actividad, considere
fundadamente que una persona fue vctima o testigo presencial de un delito, o que tiene alguna informacin
til para la indagacin o investigacin que adelanta, realizar la entrevista con ella, y si fuere el caso, le dar la
proteccin necesaria. La entrevista se efectuar observando las reglas tcnicas pertinentes y se emplearn los
medios idneos para registrar los resultados del acto investigativo. Sin perjuicio de lo anterior, el investigador
deber al menos dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas, en relacin con el resultado
de la entrevista.
Ley 906 de 2004, art. 271. Facultad de entrevistar. El imputado o su defensor, podrn entrevistar a personas
con el fin de encontrar informacin til para la defensa. En esta entrevista se emplearn las tcnicas aconsejadas
por la criminalstica. La entrevista se podr recoger y conservar por escrito, en grabacin magnetofnica, en
video o en cualquier otro medio tcnico idneo.
Ley 906 de 2004, art. 347. Procedimiento para exposiciones. Cualquiera de las partes podr aducir al
proceso exposiciones, es decir, declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos
de impugnar su credibilidad. La Fiscala General de la Nacin podr tomar exposiciones de los potenciales
testigos que hubiere entrevistado la polica judicial, con el mismo valor anotado en el inciso anterior, si a juicio
del fiscal que adelanta la investigacin resultare conveniente para la preparacin del juicio oral.
Ley 906 de 2004, art. 282. Interrogatorio a indiciado. El fiscal o el servidor de polica judicial, segn el
caso, que tuviese motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este Cdigo para
inferir que una persona es autora o partcipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputacin alguna,
le dar a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no est obligado a declarar contra s mismo ni en
contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil,
o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podr
interrogar en presencia de un abogado.
298
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302
Captulo XII
DE LOS ERRORES DE DERECHO DERIVADOS DE
FALSOS JUICIOS DE LEGALIDAD
El error de derecho1 derivado de falso juicio de legalidad es un vicio in
iudicando, y su impugnacin en casacin penal obedece a la garanta y proteccin
que el legislador colombiano ha dado al principio de legalidad de la prueba,
plasmado en las siguientes normativas:
Constitucin Poltica, artculo 29. (...) es nula de pleno derecho la prueba
obtenida con violacin del debido proceso.
Ley 906 de 2004, art. 23. Clusula de exclusin. Toda prueba obtenida
con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo
que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las
pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que slo puedan
explicarse en razn de su existencia.
Ley 906 de 2004, artculo 360. Prueba ilegal. El juez excluir la prctica
o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado,
aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en este
Cdigo.
I. Del principio de legalidad de la prueba
Es de la esencia de un Estado constitucional, social y democrtico de
derecho con proyecciones hacia lo debido sustancial, debido instrumental y
debido probatorio de cara a la verdad, que todos los actos de definicin del mismo,
incluidos los actos de investigacin2 y actos de pruebas3, se ajusten al principio
de estricta legalidad4.
El postulado de estricta legalidad probatoria dice relacin con los
requerimientos de licitud y legalidad de los actos de investigacin5 y actos
probatorios, relacionados con los actos de descubrimiento de la prueba6
303
Y complementa:
Hay una razn de fondo que explica la exigencia de la legalidad. El
Estado de derecho entre una de sus caractersticas contempla la de que
todos los actos del poder deben ser regulados por la ley y desarrollarse
dentro de esos cauces legales. Si se acepta que el Estado omnipotente
se desborde, se le estara dando carta de naturaleza a la arbitrariedad, y
las normas que indican los procedimientos a seguir para conseguir las
pruebas, tendran vigencia pero no eficacia. Adems, la consideracin de
pruebas ilegales viola los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos en
sus artculos 14 numeral 2 y 8 numeral 2, respectivamente, preceptan
que la responsabilidad penal se debe probar con pruebas legales. Y no hay
que olvidar que de conformidad con el art. 93 de la Carta Poltica dichos
tratados son prevalentes y de acuerdo con ellos hay que interpretar los
derechos y deberes de los asociados20.
El principio de legalidad de la prueba como garanta constitucional y legal,
en lo que corresponde a lo debido probatorio, est orientado a preservar que los
actos procesales de incidencias sustanciales que se produzcan al interior de las
fases de investigacin y juzgamiento estn soportados de manera insalvable en
actos de investigacin o actos de prueba que hubiesen sido obtenidos en forma
lcita y legal.
El principio de legalidad de la prueba, fundamento de los errores de
derecho por falsos juicios de legalidad, es un derecho y garanta de jerarqua
constitucional.
Conviene precisar que el postulado de que trata el artculo 29 de la Carta
Poltica, en sentido de sancionar y excluir como nulas de pleno derecho las
pruebas obtenidas con violacin del debido proceso, el cual se reproduce
en los artculos 23 de la Ley 906 de 2004 referido a las pruebas ilcitas, 360
ejusdem, en lo que corresponde a las pruebas ilegales, y 23221 con relacin a los
elementos materiales probatorios y evidencia fsica que dependan del registro y
allanamiento ilegal, lo que traduce es un efecto-sancin de inexistencia jurdica
de aquellos, que no es dable confundirlo, ni otorgarle alcances extensivos
hacia el resultado de ilegalidad del proceso22, salvo que se trate de la ilicitud
e inexistencia jurdica de la diligencia de versin del imputado por efectos de
305
Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia.
El artculo 359 estipula:
Exclusin, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las
partes y el Ministerio Pblico podrn solicitar al juez la exclusin, rechazo
o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las
reglas establecidas en este Cdigo, resulten inadmisibles, impertinentes,
intiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios, o que por
otro motivo no requieran prueba. Igualmente inadmitir los medios de
prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la Fiscala
con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de manifestaciones
pre acordadas, suspensiones condicionales y aplicacin del principio de
oportunidad a menos que el imputado o su defensor consientan en ello.
Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deber motivar
oralmente su decisin y contra sta proceden los recursos ordinarios.
El artculo 360 estatuye:
Prueba Ilegal. El juez excluir la prctica o aduccin de medios de
prueba ilegales, incluidos los que se han practicado, aducido o conseguido con
violacin de los requisitos formales previstos en este Cdigo.
El artculo 455 dice:
Nulidad derivada de la prueba ilcita. Para los efectos del artculo 23 se
deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vnculo atenuado,
la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y las dems que
establezca la ley.
Dados as los contenidos de los artculos 23, 360 y 455 del C.P.P., advirtase
que comportan diferencias. En efecto, el artculo 23 dice expresa relacin con la
exclusin de pruebas ilcitas que se hubiesen obtenido con violacin de garantas
fundamentales y con la exclusin reflejo de las pruebas que sean consecuencia
de las excluidas como ilcitas o de las que solo puedan explicarse en razn de
su existencia, y el 360 refiere la exclusin de pruebas ilegales que se hubiesen
aducido o producido con violacin de los requisitos formales previstos en el
estatuto procesal.
En esa medida, como el artculo 455 tan slo hace remisin a la nulidad
derivada de la prueba ilcita, esto es, a los eventos de que trata el artculo 23, ha
menester efectuar las siguientes reflexiones:
311
como ilegales, valga decir, de las que sean consecuencia de aquellas, o las que
solo puedan explicarse en razn de las mismas, deben recibir el trato igual de
exclusiones reflejo72, pues de elemental lgica jurdica y sin distingos de ninguna
clase, de las ilicitudes probatorias no pueden surgir licitudes probatorias, y a su
vez, de las ilegalidades probatorias, tampoco es dable que surjan legalidades
probatorias.
En otras palabras, dgase que a las inexistencias jurdicas probatorias se
les torna imposible producir existencias jurdico probatorias reflejos. Por tanto,
de llegar a postularse en sentido contrario que, de las pruebas ilegales de los
artculo 232 y 360 ejusdem, no es dable predicar la exclusin de pruebas reflejo,
no dejara ser una concepcin procesal parcelada, inconstitucional, y adems
insostenible como inadmisible.
Se hace necesario precisar que el efecto-sancin de inexistencia jurdica
y exclusin, abarca tanto a los medios de prueba considerados ilcitos o ilegales,
como a los elementos probatorios, evidencia fsica e informacin que se hubiesen
aducido o producido en forma ilcita o ilegal en las fases de indagacin o
investigacin (artculo 232), o en los que se hubiesen presentado irregularidades
en la cadena de custodia.
La Corte, en pronunciamiento mediante el cual se hizo precisin de la
lnea jurisprudencial referida a la va de impugnacin en casacin penal de los
elementos probatorios, evidencias fsicas e informacin con vicios en la cadena
de custodia, dijo:
Desde una interpretacin constitucional y en orden a la visin y concepcin
de la casacin penal como un control de constitucionalidad y legalidad
de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que
tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes
o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y
evidencias fsicas, lo que se produce normativamente son efectos idnticos
de exclusin dadas las inexistencias jurdicas por tratarse en esos eventos
de medios de conviccin que constitucionalmente se predican nulos de
pleno derecho y que, de consecuencia, dichos resultados de inexistencia
jurdica de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de
aquellos o a los que slo puedan explicarse en razn de la existencia de las
excluidas, pues como es de lgica jurdica y por sobre todo constitucional,
las inexistencias jurdicas no pueden dar lugar a reflejos de existencias
jurdicas.
313
de investigacin ilegales (artculos 23277, 273, 276, 277, 254), ni los actos de
prueba ilegales, pueden servir de soporte a otros actos lcitos y actos legales;
se torna en un todo dable entender que de actos de investigacin ilcitos, actos
probatorios ilcitos, actos de investigacin ilegales, como de actos probatorios
ilegales, ni en forma directa, ni indirecta se pueden retomar fenmenos, ni
hechos indicadores para la construccin de indicios de responsabilidad penal, y
de hacerse ha lugar a la impugnacin casacional en lo que dice relacin con la
prueba del hecho indicador, por va de los errores de derecho por falsos juicios de
legalidad, cuando se hubiese presentado un vicio en la aduccin o incorporacin
de la prueba o de los elementos materiales o de evidencias fsicas sobre la que se
soportase el hecho indicador, prueba que resultase ilcita o ilegal78.
Conforme a la doctrina internacional, nos declaramos partidarios del
postulado de los frutos del rbol envenenado79, y nos atrevemos a postular que
los actos de investigacin ilcitos, actos probatorios ilcitos, actos de investigacin
ilegales, al igual que los actos de prueba ilegales, comportan efectos reflejos de
ilicitudes e ilegalidades a los medios de conviccin que se hubiesen derivado o
hubiesen tenido su gnesis en aquellos.
En el Estado constitucional, social y democrtico, el derecho penal debe
apostar a la prevalencia de lo sustancial en su expresin de prevalencia de lo
debido probatorio tanto lcito como legal, bajo el entendido que lo ilcito como lo
ilegal no es derecho sustancial, ni derecho probatorio, como quiera que aquellos
niegan el principio de estricta legalidad.
En un derecho penal que se corresponda a un Estado constitucional, social y
democrtico de derecho, jams se podr admitir que para llegar a una declaracin
dispositiva de legalidad y licitud sustancial se pueda pasar por encima de lo ilcito
o lo ilegal, ni se puede aceptar que lo ilcito e ilegal pueden servir de semilla,
gnesis, vientres maternos o referencias derivativas de licitudes o legalidades.
De los vientres materno-probatorios por decirlo as identificados como
ilcitos o ilegales, necesariamente habrn de derivarse hijos-probatorios reflejos
adjetivados tambin como inexistentes jurdicos.
III. De los efectos reflejos de la prueba ilcita y sus excepciones
El artculo 455 del Cdigo de Procedimiento Penal, tratante de la nulidad
derivada de la prueba ilcita, establece:
319
de las pruebas derivadas, mas difcil ser que los Tribunales acepten la
admisibilidad de estas. Parafraseando la metfora de la Corte, cuanto ms
envenenado est el rbol ms difcil ser que los frutos estn sanos80.
Consideramos que la denominada doctrina del vnculo atenuado surge de la
metfora de los frutos buenos del rbol envenenado, fenmeno de la naturaleza
que, tratndose de un rbol envenenado y dependiendo de su contextura fsica,
s es dable como posibilidad, probabilidad y realidad que el veneno inoculado en
el tronco del rbol no alcance a contaminar todas las ramas ni todos sus frutos,
y que para ese evento concreto cabe la posibilidad y probabilidad de encontrar
frutos buenos que sean consumibles.
Nos atrevemos a afirmar que esa metfora de los frutos buenos del rbol
envenenado no se torna aplicable a nuestro objeto de estudio, como quiera que
en referencia a los actos de investigacin y actos probatorios no se habla de actos
envenenados, sino de actos de investigacin ilcitos y actos probatorios
ilcitos, del cual se infiere que de lo ilcito se irradian es ilicitudes.
Los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas y medios de
prueba que se hubiesen obtenido con violacin de garantas fundamentales, como
es de suyo, contraen ilicitudes.
En esa medida, si lo ilcito es ilcito, en tanto no son admisibles las
medio-ilicitudes, se torna dable comprender que a los actos de investigacin
ilcitos y actos de prueba ilcitos, no se les puede extraer de manera abstracta
vinculaciones atenuadas, pues incluso ante el evento de aceptarse aquellos
vnculos atenuados con lo ilcito, por el solo hecho de estar relacionados as
sea en forma atenuada con lo ilcito, esos efectos reflejos no podrn llegar a
proyectar licitudes de ninguna ndole, y de permitirse, no dejara de contraer una
superlativa contradiccin, pues implicara argumentar en va del absurdo, que los
vnculos atenuados con lo ilcito producen efectos reflejos de licitudes.
Separar, abstraer y excluir, as sea en forma atenuada, los extremos
y contenidos del acto de investigacin ilcito, de los elementos materiales y
evidencias fsicas que se obtengan con razn o con ocasin de la realizacin del
acto de investigacin ilcito, es un ejercicio de exclusin o atenuacin bastante
difcil. En igual sentido, pretender separar, abstraer y excluir, as sea en forma
atenuada los extremos y contenidos del acto probatorio ilcito con los medios de
prueba que se deriven de aquel, es una labor tambin difcil.
Consideramos que a la Constitucin Poltica en cuanto a su mandato de
inexistencias jurdicas que recaen sobre elementos probatorios, evidencias
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Notas
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El ordenamiento jurdico contiene normas que regulan la incorporacin de la prueba al proceso desde el punto
de vista puramente formal (produccin formal de la prueba), y normas que preestablecen su mrito probatorio
o su eficacia jurdica. Cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, desconoce las primeras, incurre
en error de derecho por falso juicio de legalidad; cuando desconoce las ltimas, en uno de derecho por falso
juicio de conviccin.
En el primer caso, el error gira alrededor de la validez jurdica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia
jurdica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras:
a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurdica porque considera que cumple
las exigencias formales de produccin, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera
que no las rene, cumplindolas (aspecto negativo). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 21 de febrero de 2001. M.P.: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 15.402. Ibdem, Sentencia del 1
de noviembre de 2007. M.P.: Dra. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 25.236.
As pues, de acuerdo con la reforma constitucional y el Cdigo de Procedimiento Penal, en el sistema probatorio
colombiano son categoras discernibles los actos de investigacin, los elementos materiales probatorios y las
pruebas. Los actos de investigacin son procedimientos reglados para descubrir y asegurar los objetos, huellas,
documentos, armas y otros similares (denominados elementos materiales probatorios) e informaciones en la
bsqueda de la verdad sobre el delito y los presuntos responsables. De modo que los elementos materiales
probatorios e informaciones pueden ser el resultado de los actos de investigacin, mientras que la prueba es el
mtodo legalmente diseado para hacer afirmaciones probables, a partir de elementos e informes regularmente
evidenciados, y en verificar que tales asertos corresponden a la realidad de un hecho pasado. As, entonces,
los actos de investigacin y los elementos materiales probatorios se hallan en una relacin de causa a efecto
y slo dan lugar a una descripcin, mientras que la prueba es un procedimiento sinttico y prescriptivo, que
tiene como antecedentes los actos de investigacin y sus hallazgos (los elementos materiales probatorios o
evidencias fsicas). Ramiro Marn Vsquez. Sistema acusatorio y prueba. Bogot:, Nueva Jurdica, 2004,
p. 38.
Prueba en sentido formal. En cambio, las pruebas ya requieren la intervencin del juez del conocimiento y
de las partes, en el curso del juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada, cuyo debido proceso se cumple
excepcionalmente ante el juez que ejerce la funcin de control de garantas y previamente al juicio oral. De
modo que, de acuerdo con el principio de inmediacin, slo constituyen pruebas los elementos de conviccin
que se practican ante el juez de conocimiento, mediante la exposicin oral, pblica y contradictoria de las
partes. As lo propone el Cdigo de Procedimiento Penal en el Libro III, Ttulo III, y en el Ttulo IV, captulo
III, partes, I, II, III, IV, V y VI. Ramiro Marn Vsquez. Op. cit., p. 36.
En definitiva, el descubrimiento de la verdad como pretensin del proceso penal tiene indudables lmites.
Dicha verdad ha de alcanzarse a travs de unos procedimientos legalmente establecidos, con el mximo respeto
a la dignidad de la persona, a su libertad y a su personalidad. Y si para la obtencin de esa verdad hay que
atropellar esos derechos inherentes al individuo, el Derecho prefiere prescindir de la verdad alcanzada a tan
subido precio y opta por la absolucin. Los principios que rigen las limitaciones probatorias no constituyen
un conjunto de reglas sin valor alguno, o simples formalidades que han de ser observadas procesalmente,
sino que tienen como sentido la defensa de los principios bsicos y la propia estructura de una sociedad
democrtica, porque si los principios inderogables los dejamos en suspenso cuando, se considera oportuno,
podemos encontrarnos un da con que tales principios ya no valen nada porque su mal uso los ha destruido
socialmente. La bsqueda de la verdad material no es un valor tan absoluto que haya de sobreponerse incluso
a la tutela efectiva de derechos y libertades fundamentales. Mara Lourdes Noya Ferreiro. La intervencin
de comunicaciones orales directas en el proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 282.
En la indagacin y en la investigacin es donde se obtienen las fuentes de prueba que luego el ente acusador
allegar al juicio pblico oral a travs de los medios de prueba. La captacin de las fuentes de prueba se debe
realizar a travs de los diferentes procedimientos legalmente previstos para obtenerlas, procedimientos que
tienen lugar en la indagacin, y en la investigacin y en cuyo desarrollo actan, bien la polica judicial o la
fiscala.
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Esos medios de indagacin o de investigacin en la medida en que vulneren garantas fundamentales para
obtener la fuente de prueba, sern causa de ilicitud, lo cual evitar que estas puedan ser incorporadas al juicio
oral y pblico a travs de los medios de prueba. Jess Ignacio Garca Valencia. Conferencias sobre el
proceso penal acusatorio. Op. cit., p. 259.
Este marco garantista inobjetable, cobra su mayor vigencia para exigir la exclusin de evidencia y de
material probatorio que se haya recaudado y recogido en la etapa investigativa con violacin de las garantas
constitucionales, especialmente las referidas al derecho a la libertad y a la intimidad, con ocasin a diligencias
de registros y allanamientos arbitrarios, retencin de correspondencia, interceptacin de comunicaciones
telefnicas y similares, recuperacin de informacin dejada al iternet u otros medios tecnolgicos, vigilancia
y seguimiento de personas, vigilancia de cosas, bsqueda selectiva en base de datos, entre otras, al igual que
para capturar a un presunto implicado, acusado o condenado. Pedro David Berdugo Saucedo. Reglas de
exclusin de la prueba en el proceso penal acusatorio colombiano. T. I. Bogot: Ediciones Jurdicas Andrs
Morales, 2005, p. 318.
Nocin. Es el acto por medio del cual las partes revelan los medios de conocimiento o fuentes de prueba que
han encontrado en el curso de la investigacin y que pretendan hacer valer como pruebas en el juicio oral.
Oportunidad. El descubrimiento se inicia desde la presentacin del escrito de acusacin y contina en la
audiencia de formulacin de acusacin.
Forma. El fiscal debe presentar un anexo al escrito de acusacin y relacionar en l los elementos de
conocimiento que ha encontrado en la investigacin y que pretende hacer valer en el juicio pblico y oral. La
defensa igualmente debe descubrir en la audiencia de formulacin de acusacin las pruebas que va a ser valer
en el juicio oral y pblico. La actuacin en la audiencia es oral.
Valga anotar que la defensa no est obligada a desarrollar actividad probatoria alguna. Ella dentro de su
estrategia puede acogerse a la prueba que presente la fiscala y dedicarse a contradecirla porque para sacar
avante su pretensin defensiva debe crear al menos duda sobre la responsabilidad. Jess Ignacio Garca
Valencia. Conferencias. Op. cit., p. 196.
Ley 906 de 2004, art. 337.5. El escrito de acusacin deber contener: () 5. El descubrimiento de las pruebas.
Para este efecto se presentar documento anexo que deber contener: a. Los hechos que no requieren prueba;
b. La transcripcin de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su prctica
no pueda repetirse en el mismo; c. El nombre, direccin y datos personales de los testigos o peritos cuya
declaracin se solicite en el juicio; d. Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto
con los respectivos testigos de acreditacin; e. La indicacin de los testigos o peritos de descargo, indicando su
nombre, direccin y datos personales; f. Los dems elementos favorables al acusado en poder de la Fiscala; g.
Las declaraciones o deposiciones. La Fiscala solamente entregar copia del escrito de acusacin con destino
al acusado, al Ministerio Pblico y a las vctimas, con fines nicos de informacin.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 344. Inicio del descubrimiento. Dentro
de la audiencia de formulacin de acusacin se cumplir lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A
este respecto la defensa podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscala o a quien corresponda,
el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento,
y el juez ordenar, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia segn se solicite, con un plazo mximo
de tres das para su cumplimiento.
La Fiscala a su vez, podr pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales
de conviccin, de declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.
As mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregar
a la Fiscala los exmenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado. El juez velar porque el
descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de acusacin.
Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia
fsica muy significativo que debera ser descubierto, lo pondr en conocimiento del juez, quien odas las partes
y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si
es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 346. Sanciones por el incumplimiento
del deber de revelacin de informacin durante el procedimiento de descubrimiento. Los elementos
probatorios y evidencia fsica que en los trminos de los artculos anteriores deban descubrirse y no sean
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descubiertos, ya sea con o sin orden especfica del juez, no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en
prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite
que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 357. Solicitudes probatorias. Durante la
audiencia (preparatoria) el juez dar la palabra a la Fiscala y luego a la defensa para que soliciten las pruebas
que requieran para sustentar su pretensin. El juez decretar la prctica de las pruebas cuando ellas se refieran
a los hechos de la acusacin que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad
previstas en este Cdigo.
Las partes pueden probar sus pretensiones a travs de los medios lcitos que libremente decidan para que sean
debidamente aducidos al proceso. Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el
Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por stas que pudiere tener
esencial influencia en los resultados del juicio, solicitar su prctica.
Para realizar el juicio sobre admisin o admisibilidad de las pruebas, el juez tendr en cuenta los siguientes
criterios de orden general: 1. La manifestacin de las partes sobre las observaciones que tengan en relacin
con el descubrimiento de las pruebas. Las pruebas no descubiertas deben ser rechazadas; 2. La delimitacin
del tema de la prueba, que constituye el objeto especfico del proceso. En otros trminos los hechos que se
deben probar en un proceso penal determinado. Esta precisin la har a partir del escrito de acusacin donde
debe estar reflejada la naturaleza del delito y la probable responsabilidad del acusado, pero adems, teniendo
en consideracin: a. Los preacuerdos celebrados entre la fiscala y la defensa sobre los hechos y la pena
imponible; este acuerdo puede llevar a prescindir del juicio oral y de la actividad probatoria. Si es parcial
influye en la delimitacin del tema probandum; b. La aceptacin total o parcial de cargos por parte del acusado;
la aceptacin total trae como consecuencia que se prescinda del juicio oral y de la actividad probatoria. Si es
parcial delimita el tema de la prueba en la medida que lo no aceptado ser materia de la controversia probatoria;
c. Las estipulaciones probatorias a que hubieren llegado las partes para sustraer algunos hechos a la actividad
probatoria. Los hechos materia de estipulaciones probatorias se dan por probados y se sustraen a la actividad
probatoria del juicio oral. Jess Ignacio Garca Valencia. Conferencias. Op. cit., p. 205.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 378. Publicidad. Toda prueba se practicar
en la audiencia del juicio oral y pblico en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del
pblico presente, con las limitaciones establecidas en este Cdigo.
Hay que partir pues, en este tema de una realidad cual es que el Estado de derecho implica la regulacin
de la vida social por un conjunto de normas a las que todos, y el propio Estado, estamos vinculados. En ese
sentido, el proceso penal, en esencia, viene constituido por una amalgama de reglamentaciones jurdicas que
establecen la forma en que ha de desarrollarse la investigacin criminal sancionando, a su propia vez, las
garantas que han de asignarse a las personas sujetas al mismo; la propia existencia, pues, de un proceso penal
ya nos indica que no es la represin el nico inters que mueve al Estado; si as fuera estara de ms incluso
dicho proceso. Por tanto, el Estado se autolimita en su obligacin de obtener la verdad a la filosofa que inspira
una sociedad democrtica y a las normas que, ordenadas jerrquicamente, rigen la vida en la colectividad.
En este sentido, los medios utilizados a los fines de la represin penal han de acomodarse a los principios
jurdicos que predominan en un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilizacin.
Si a nadie hoy en da en nuestro sistema poltico se le ocurre legitimar la tortura como medio de obtener la
confesin por su falta de acomodabilidad a los antes valores esenciales de la civilizacin, igualmente habr
de rechazar mtodos modernos que de forma ms o menos sofisticada conllevan infraccin a los tales valores
y que encuentran su fundamento en las mismas razones que se argumentan para erradicar la tortura. Jos
Mara Asencio Mellado. Op. cit., p. 76.
Si la prueba es ilegal, no puede servir de fundamento a decisiones judiciales en ningn caso y bajo ningn
pretexto; hacerlo es introducir corrupcin al proceso, es dar al traste con el caro principio de legalidad del
proceso y de la prueba. Jorge Arenas Salazar. Pruebas penales. Bogot: Doctrina y Ley, 1996, p. 597.
No hay ninguna norma que en s en el proceso penal permita averiguar la verdad a cualquier precio. Cfr.
Jos Mara Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Op. cit., p. 76.
No existe el derecho constitucional a la obtencin de la verdad a cualquier precio. Por ello no parece existir
conflicto alguno, sino nicamente el derecho del acusado a que se respete el derecho al debido procedimiento,
y ste si es un derecho de carcter absoluto e inquebrantable si se pretende conformar un Estado social y
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por ley (y solo por ley), de donde concluye que no caben ms medios de prueba que los previstos en la ley,
de manera que no pueden admitirse medios de prueba atpicos ya que carecen de una disciplina de garanta
Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida, Madrid, Editorial
Akal, Iure, 1989, p. 83.
Jess Ignacio Garca Valencia, Las pruebas en el proceso penal colombiano, Bogot, Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 1993, pp. 35. 36.
Ibdem, en la Segunda Edicin, E. J. G. I, Bogot, 1996, p. 65.
Ley 906 de 2004.- Art.- 232.- Clusula de exclusin en materia de registros y allanamientos.- La expedicin de
una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los
requisitos esenciales previstos en este Cdigo, generar la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica que dependan directa y exclusivamente del registro carecern de
valor, sern excluidos de la actuacin y slo podrn ser utilizados para fines de impugnacin.
Tiene dicho la Sala que cuando se alega que una prueba fue ilegalmente practicada o incorporada a la actuacin
y pese a ello apreciada por los jueces de instancia, no es atinado solicitar la nulidad de la actuacin porque
la sancin correspondiente a las irregularidades sustanciales en el proceso de formacin de las pruebas es la
inexistencia jurdica de las mismas y no la nulidad de las diligencias. Esto porque la invalidacin del trmite
es excepcional y podra tener lugar exclusivamente cuando la irregularidad recae sobre un presupuesto de la
estructura procesal (por ejemplo, vinculacin del imputado, definicin de la situacin jurdica si procediere,
cierre de investigacin, calificacin, audiencia, etc., o cuando se evidencia la afectacin en materia grave del
derecho a la defensa). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de julio de 2007.
M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 24.89.
Como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala, la prueba ilcita es aquella que se obtiene con vulneracin
de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no
autoincriminacin, la solidaridad ntima, y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin se somete a las
personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o especie de la prueba as
obtenida (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de septiembre de 2006. Radicado
21.529). La incorporacin al proceso de la prueba obtenida en cualquiera de esas indeseables circunstancias
determina su indefectible exclusin y, como se dijo en el mismo pronunciamiento, impide que haga parte del
acervo probatorio materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento.
Adems, si la prueba se logra mediante tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial, se genera
nulidad de la actuacin procesal y se impone el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren
conocido de las mismas, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de abril de 2008. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa
Prez. Radicado 24.102.
En efecto, el cargo a que hacen referencia por concretarse a la consideracin de pruebas ilegalmente producidas,
ha debido ser propuesto al amparo de la violacin indirecta de la ley sustancial y orientado a la demostracin
de la existencia de errores de derecho en la apreciacin de las pruebas y no como all se hace, dentro de la
causal de nulidad.
Lo anterior, porque la ilegalidad de la prueba por desconocimiento de sus propios ritos de formacin, una
vez admitida, encuentra como sancin procesal, no tenerla en cuenta en el momento de la apreciacin. Luego
el vicio que tal situacin comporta, radica en estricto, en el sentenciador cuando toma en cuenta un medio
para valorarlo, debiendo desestimarlo. De ah porqu se le ubique dentro de los vicios de juicio o errores in
iudicando, por oposicin al vicio de actividad o error in procedendo, fundamento de la nulidad, como antes
se expuso.
Y si esto es as, constituye violacin indirecta a la ley sustancial por error de derecho en la apreciacin de las
pruebas y as debe ser propuesto. Entre otras razones para que, como consecuencia del recurso, pueda la Corte
dictar el fallo de reemplazo, prescindiendo de apreciar los medios ilegalmente producidos y tenidos en cuenta
en la sentencia acusada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 27 de agosto de
1998. M.P.: Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 10.951.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 181. Casacin. Procedencia. El recurso
como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los
procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantas fundamentales por: () 3. El manifiesto
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Para la Constitucin Poltica, el hombre como persona humana es el supremo valor, el concepto bsico
fundamentador, tampoco el inters social puede ostentar mayor peso que la proteccin de la persona, todo
est concebido para el hombre, entorno del hombre y para posibilitar al ser humano el logro de su progreso y
felicidad; si ello es as, queda bien claro que la dignidad humana, los derechos humanos fundamentales y todo
lo que sea esencial al hombre mismo en su visin individual, social y natural, deben ser los mximos bienes
protegidos administrativa y punitivamente ().
De lo anterior concluimos que el respeto a la dignidad del ser humano ms que un derecho en s mismo
considerado, la dignidad humana es el presupuesto esencial sobre el cual se edifica el Estado, el sistema
de derecho y todo el sistema de derechos fundamentales y garantas constitucionales; ello comporta que la
dignidad humana como principio de rango superior no puede ser limitada ni relativizada en ningn caso, ni
bajo ningn pretexto, por tal virtud el derecho penal ha de partir sin limitacin o restriccin alguna de ese
superior principio, en el entendido de que su finalidad esencial tiene que ser la defensa de la dignidad humana
y la proteccin de la persona ().
Violentar la dignidad del ser humano significa no solo tratarlo en forma atroz, inhumana, degradante, baja
o inmoral, sino adems restarle, denegarle o suprimir las condiciones necesarias para que l pueda elevarse
hacia lo superior que hay en su interior. Hay tratamiento indigno cuando al hombre se lo cosifica o enajena,
cuando se hace de l instrumento para fines que estn fuera de l; as cuando el hombre es sacrificado por la
idea de Estado u orden, cuando se coloca al sistema econmico-social o poltico como supremo valor social,
como fin, y al hombre como un instrumento del sistema, hay trato indigno cuando se lo somete a degradacin
tica, sexual, cultural, cuando se lo esclaviza o discrimina. Jess Orlando Gmez Lpez. Aproximaciones a
un concepto democrtico de culpabilidad. Bogot: Doctrina y Ley, 2000, pp. 33, 40, 42.
43 Con la tortura deleznable y horripilante mtodo, se pretende quebrar la voluntad del hombre deponente y
lograr un conocimiento que por vas lcitas no se hubiera logrado; se arremete contra la vctima en la pretensin
de doblegar su voluntad a efectos de lograr la verdad y consiguientemente la seguridad para los grupos social
u oficial que personifica el torturador ().
Formalmente, ningn Estado acepta la utilizacin de la tortura; por el contrario, se niega que exista una
poltica para restablecerla () La utilizacin de la tortura, cualquiera sea su forma, genera ilicitud en la
prueba por romper con el marco constitucional del debido proceso. La prueba judicial debe ser inmaculada,
impoluta, producida dentro del marco constitucional que est inspirado y presidido por el principio de dignidad
humana.
Debe actuar con lealtad el operador judicial, no solo para con el Estado, sino para con el imputado en la
bsqueda de la verdad procesal. Cualquier forma de sugestin, coaccin o violencia fsica o squica, el engao,
la intimidacin, agreden la personalidad del deponente ().
As una prueba obtenida mediante tortura desnaturaliza el Estado de derecho, tornndolo en un actor que no
respeta el sistema jurdico vigente, y por ende, lo deslegitima, pierde autoridad moral para investigar, juzgar
y proferir fallos en contra de un ciudadano que es vctima de una irregularidad. El funcionario judicial por s
o por interpuesta persona, no debe emplear un procedimiento ilcito para la obtencin de la prueba. Orlando
Alfonso Rodrguez Chocont. Op. cit., pp. 107, 126 y 127.
44 Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 137. Tortura en persona protegida. El que, con ocasin
y en desarrollo de conflicto armado, inflinja a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o squicos, con
el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto por ella cometido
o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razn que comporte algn
tipo de discriminacin, incurrir en prisin de diez (10) a veinte (20) aos, multa de quinientos (500) mil a mil
(1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas de diez (10) a veinte (20) aos.
45 Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 178. Tortura. El que infrinja a una persona dolores o
sufrimientos graves, fsicos o psquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de
castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por
cualquier razn que comporte algn tipo de discriminacin, incurrir en prisin de ocho a quince aos, multa
de ochocientos a dos mil salarios mnimos legales e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas por el mismo trmino de la pena privativa de la libertad. En la misma pena incurrir el que cometa
la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior. No se entender por tortura el dolor o los
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sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o inherente a
ellas.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 182. Constreimiento ilegal. El que fuera de los casos
especialmente previstos como delito, constria a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrir en prisin
de uno (1) a dos (2) aos.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 184. Constreimiento para delinquir. El que constria
a otro a cometer una conducta punible, siempre que esta no constituya delito sancionado con pena mayor,
incurrir en prisin de uno a tres aos.
Constitucin Poltica, art. 12. Integridad personal. Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas
ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Constitucin Poltica, art. 15. Derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen. Todas las personas
tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas.
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas
en la Constitucin.
La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser interceptadas
o registradas mediante orden judicial en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos
tributarios o judiciales y para los casos de inspeccin, vigilancia e intervencin del Estado podr exigirse la
presentacin de libros de contabilidad y dems documentos privados, en los trminos que seale la ley.
Constitucin Poltica, art. 28. Modificado A.L. 02 de 2003. Libertad personal. Toda persona es libre.
Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley ().
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 189. Violacin de habitacin ajena. El que se introduzca
arbitraria, engaosa o clandestinamente en habitacin ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por
cualquier medio indebido escuche, observe, grabe, fotografe o filme aspectos de la vida domiciliaria de sus
ocupantes, incurrir en multa.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 190. Violacin de habitacin ajena por servidor pblico.
El servidor pblico que abusando de sus funciones se introduzca en habitacin ajena, incurrir en multa y
prdida del empleo o cargo pblico.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 191. Violacin en lugar de trabajo. Cuando las conductas
descritas en este captulo se realizaren en un lugar de trabajo, las respectivas penas se disminuirn hasta en la
mitad, sin que puedan ser inferior a una unidad de multa.
La jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado en forma pacfica,
reiterada y conteste que en esos supuestos la prueba debe ser rechazada por ilcita; en cuanto al respeto del
derecho fundamental a la intimidad ese tipo de grabaciones solamente puede llevarse a cabo previa orden de
autoridad judicial competente, toda vez que no se estara ante las nicas excepciones admitidas, como que no
se trataba de la vctima que preconstitua prueba sobre un delito de que se la estaba haciendo objeto, ni todos
los intervinientes en la conversacin haban accedido al registro. La Sala ha expresado:
La Corte ha mantenido el criterio acorde con el cual no se reconoce ninguna eficacia jurdica a las pruebas
practicadas con violacin de las garantas o de los derechos fundamentales constitucionales de las personas,
de manera que las que han sido obtenidas mediante la tortura o los tratos degradantes, inhumanos o crueles o
con desconocimiento de aquellas, son inadmisibles con independencia de la naturaleza de las pruebas pues la
proteccin se relaciona con la totalidad de los medios probatorios.
Ya en sentencia de casacin de 16 de marzo de 1988 frente al problema de la interceptacin de comunicaciones
la Sala haba admitido la posibilidad de hacerla sin que mediara orden judicial cuando una persona, como en
el caso concreto, es vctima de un hecho punible y valindose de los adelantos cientficos, procede a preconstituir
la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorizacin de autoridad competente, precisamente
porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el
destinatario de la llamada.
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Por eso se ha insistido de manera uniforme que las grabaciones de audio resultan legalmente vlidas y con
vocacin probatoria porque, como desde antao lo ha venido sosteniendo la Sala, su prctica no requiere
previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia
voz e imagen, por persona que es vctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propsito de
preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraa intromisin o violacin alguna del derecho a la
intimidad de terceros o personas ajenas.
De tal modo que lo que hace ilcita a la prueba es su obtencin por un tercero ajeno, es decir por la persona
que graba la voz, la imagen o intercepta la comunicacin de otros sin que quienes intervienen en la misma
hayan expresado su consentimiento, en todos aquellos casos en que no se requiera de autorizacin previa de
las autoridades encargadas para disponerlas.
No pasa inadvertido entonces que si bien conforme al artculo 15 de la Carta Poltica el derecho a la intimidad
garantiza la inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma de comunicacin privada, pues segn el
mandato slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades
que establezca la ley, los titulares de ese derecho que no es absoluto pueden renunciar a l cuando media
el consentimiento de los intervinientes para que sea grabada, filmada o interceptada la conversacin que se
sostiene.
Una conclusin de tal naturaleza no se opone a la consideracin segn la cual el derecho a la intimidad
involucra tambin la garanta a las personas de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren, lo que en principio
constituira un motivo impeditivo para que las grabaciones de las conversaciones y de la imagen obtenidas sin
el conocimiento de quienes intervienen en ellas pudieran divulgarse o aportarse como pruebas judiciales.
La Sala precisa en este caso que salvo cuando se requiera autorizacin judicial, la grabacin, interceptacin
de la voz o la filmacin de imgenes, ser viable jurdicamente (con capacidad para servir como medio de
prueba judicial) cuando exista o se exprese el consentimiento de todos quienes intervienen en la conversacin
o en el acto que es objeto de filmacin o grabacin, predicndose como excepcin a lo afirmado aquel evento
ya insistentemente desarrollado por la jurisprudencia que hoy se reitera relativo a la preconstitucin de
prueba cuando se es vctima de un delito y la obtencin de la respectiva informacin comporta fines judiciales
probatorios.
En esas condiciones, las instancias acertaron al negar la incorporacin de los documentos logrados ilegalmente,
circunstancia que, por contera, descarta la vulneracin del derecho a la defensa, de donde resulta improcedente
la nulidad pedida. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 30 de enero de 2008.
M.P.: Dr. Augusto J. Ibez Guzmn. Radicado 22.983.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 192. Violacin ilcita de comunicaciones. El que
ilcitamente sustraiga, oculte, extrave, destruya, intercepte, controle o impida una comunicacin privada,
dirigida a otra persona o se entere indebidamente de su contenido, incurrir en prisin de uno a tres aos,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Si el autor de la conducta revela
el contenido de la comunicacin, o la emplea en provecho propio o ajeno con perjuicio de otro, la pena ser
prisin de dos a cuatro aos.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 195. Acceso abusivo a un sistema informtico. El
que abusivamente se introduzca en un sistema informtico protegido con medida de seguridad o se mantenga
contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrir en multa.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 196. Violacin de comunicaciones o correspondencia
de carcter oficial. El que ilcitamente sustraiga, oculte, extrave, destruya, intercepte, controle o impida
comunicacin o correspondencia de carcter oficial, incurrir en prisin de tres a seis aos. La pena descrita
en el inciso anterior se aumentar hasta en una tercera parte cuando la comunicacin o la correspondencia
est destinada o remitida a la Rama Judicial o a los organismos de control o de seguridad del Estado.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 442. Falso testimonio. Modificado Ley 890 de 2004, art.
8. El que en actuacin judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente,
falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrir en prisin de seis a doce aos.
Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000), art. 444. Soborno. Modificado Ley 890 de 2004, art. 9.
El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o
parcialmente en su testimonio, incurrir en prisin de cuatro a ocho aos.
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El caso concreto en el que se pretende la aportacin de la prueba ilegalmente obtenida es insignificante frente
al entramado que sostiene un Estado de derecho, en el que lgicamente no debern existir tales supuestos.
Jacobo Lpez Barja de Quiroga. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Op. cit., p. 99.
Si los derechos constitucionales expresa o implcitamente consagrados constituyen derecho positivo e
imperativo, vinculante y limitador de la actividad de los Poderes del Estado, Ejecutivo, Legislativo y Judicial
y de los particulares, cada vez que se pretenda introducir en el proceso el medio probatorio obtenido extraprocesalmente con violacin a tales derechos, el juez debe rechazarlo por inadmisible. De esta forma, el
mero derecho declarado se convierte en derecho garantizado. La garanta resulta de la aplicacin de la regla
de exclusin; existe una actuacin jurisdiccional tutelando el derecho en funcin del rechazo del fruto de su
violacin. En caso contrario, es decir su aprovechamiento, se resolvera en una nueva y sucesiva lesin.
El proceso, en consecuencia, no slo lo concebimos como instrumento de garanta de los derechos
sustanciales, va del mundo civilizado para hacer valer y reivindicar nuestros derechos amenazados o vulnerados,
sino tambin como oportunidad u ocasin de garanta de los derechos sustanciales constitucionales ante
la lesin o peligro de lesin por la va del proceso, actuando este, por tanto, y a su respecto, como medio de
tutela sancionatoria y preventiva. Bernardette Mindevelle. La prueba ilcita. Op. cit., p. 128.
En definitiva, la invalidez y consiguiente ineficacia de la prueba ilcita, se extrae directamente de las
normas constitucionales consagratorias de derechos, sin necesidad del tamiz de una ley que as lo establezca
expresamente. La actuacin ilcita atentatoria de derechos sustanciales, resulta aprehendida por los preceptos
expresos y los principios implcitos de la Ley Mayor, repercutiendo en el mbito del proceso, para convertirlo
en no debido.
Del contenido clsico del due process of law (fair trial y fair hearing), asegurndose al acusado his day
in Court, se pasa a una concepcin ms amplia. El proceso, concebido como instrumento de Justicia para
hacer valer el derecho sustancial, se transforma en garanta de libertad, abarcando su tutela todos los derechos
(procesales y sustanciales) que arbitrariamente pueden ser perjudicados en su decurso. Habr violacin del
debido proceso cuando se restrinjan o desconozcan los derechos procesales que tradicionalmente han
integrado la clusula y cuando ilegtimamente se afecten los derechos sustanciales que su realizacin pone en
juego. La razn de la extensin parece clara, los derechos constitucionales abstractamente formulados solo
sern actuados en la medida que sean afirmados por los tribunales. Bernardette Mindevielle. Op. cit., pp.
129 y 130.
Desde una interpretacin constitucional y en orden a la visin y concepcin de la casacin penal como un
control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar
que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen
sobre los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, lo que se produce normativamente son efectos
idnticos de exclusin dadas las inexistencias jurdicas por tratarse en esos eventos de medios de conviccin
que constitucionalmente se predican nulos de pleno derecho y de consecuencia, dichos resultados de
inexistencia jurdica de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que
slo puedan explicarse en razn de la existencia de las excluidas, pues como es de lgica jurdica y por sobre
todo constitucional, las inexistencias jurdicas no pueden dar lugar a reflejos de existencias jurdicas.
En efecto: si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artculo 29 y de los artculos 23, 455, 232 y 360
de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que se hubiesen
obtenido con violacin del debido proceso reportan un efecto-sancin de nulidad de pleno derecho por lo que
deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurdica, de correspondencia con ese imperativo
de la Carta Poltica a su vez desarrollado en el Cdigo de Procedimiento Penal, se podr comprender y desde
luego interpretar que por virtud de esa exclusin, las inexistencias jurdicas de carcter probatorio no tienen la
potencialidad de dar gnesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurdicas, esto es, no pueden dar
lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Auto del 23 de abril de 2008. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.416. Ibdem, Auto del 21
de octubre de 2009. M.P.: Dr. Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 32.193.
Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 455. Nulidad derivada de la prueba ilcita. Para
efectos del artculo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vnculo atenuado, la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable y los dems que establezca la ley.
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Y son pruebas la testimonial, la pericial, la documental, y la de inspeccin (arts. 382 y 383 a 436). Claro que
la inspeccin sustancialmente equivale a un acto de investigacin desplegado por el juez de conocimiento,
porque aspira a averiguar elementos materiales probatorios u otra evidencia demostrativa, aunque formalmente
se le considera prueba porque el juez procede por s y ante s.
Existe pues una diferencia estructural entre acto de investigacin y prueba, en el sentido de que la segunda
supone la afirmacin de hechos que hacen las partes y deben verificarse, mientras que los actos de investigacin
se orientan a obtener la informacin necesaria para que las partes puedan hacer las afirmaciones fcticas.
De igual manera los actos de investigacin se insertan en el procedimiento de investigacin, mientras que los
actos de prueba se cumplen, por regla general, en el juicio oral y pblico. As, entonces, el acto de investigacin
apunta a la preparacin del juicio oral, mientras que la prueba tiene por fin llevar al conocimiento del juez,
ms all de duda razonable, los hechos o circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal
del acusado, como autor o partcipe (art. 372).
Aunque la actividad de investigacin no es probatoria propiamente dicha, tampoco puede desconocerse que
s hace parte del proceso de formacin de la prueba, porque es precisamente la fase en la cual se recaudan
y aseguran los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas e informes que tienen la vocacin de
convertirse en pruebas durante el juicio oral, adems de que entretanto sirven para sustentar la formulacin de
imputacin o la solicitud de una medida de aseguramiento. Ramiro Marn Vsquez. Op. cit., pp. 38 a 41.
88 Hay que distinguir medios de investigacin y medios de prueba. Los medios de investigacin permiten a las
partes adquirir conocimiento sobre los hechos que se van a debatir en el juicio. Los medios de prueba sern
los apropiados para demostrar las pretensiones de la acusacin o la defensa en el juicio oral.
El fiscal con la colaboracin de la polica judicial, en la investigacin, a travs de unos medios de investigacin,
entre los que podemos mencionar inspeccin al lugar de los hechos, allanamientos, interceptacin de
comunicaciones, inspecciones corporales, toma de muestras, etc., busca fuentes de prueba, o elementos de
conocimiento sobre la posible comisin de un delito y la probable responsabilidad para con fundamento en ellos
formular una acusacin, la cual tiene que demostrar en el juicio oral, incorporando al proceso esas fuentes de
prueba o elementos de conocimiento, a travs de los denominados medios de prueba, es decir, el testimonio,
la peritacin, el documento, la inspeccin judicial y los elementos materiales probatorios.
89 Elena Martnez Garca. Eficacia de la prueba ilcita. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 90 y 91.
90 En otras palabras a esta doctrina tambin se le denomina de la fuente independiente hipottica, pues
efectivamente esta doctrina necesariamente implica la aceptacin de una hiptesis, diferente en su clase
con respecto a la aceptacin de hechos que motiva aplicacin de la regla de la fuente independiente. Suele
aplicarse cuando la conducta policial violatoria de los derechos constitucionales tuvo lugar en el curso
de una investigacin en marcha que tuvo como resultado el descubrimiento de pruebas que hubiesen sido
posteriormente obtenidas de todos modos mediante actuaciones policiales rutinarias. Las ilegalidades en
tales casos, por tanto simplemente tuvieron el efecto de acelerar el descubrimiento.
Corresponde a la acusacin probar la conjetura de que los materiales probatorios obtenidos de forma derivada
hubiesen acabado siendo descubiertos inevitablemente por medios lcitos, por el estndar de la preponderancia
de las pruebas. Carlos Fidalgo Gallardo, citado por Ral Cadena Lozano. Clusula de exclusin Op. cit.,
pp. 53 y 54.
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Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
Captulo XIII
DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS ELEMENTOS DE LOS
ACTOS DE INVESTIGACIN Y ACTOS DE PRUEBA
A efectos de comprender de manera integrada el postulado de legalidad
de la prueba, y por ende los errores de derecho por falsos juicios de legalidad,
es necesario detenernos de manera somera en los elementos de los actos
de investigacin y actos de prueba, pues se torna indiscutible que lo debido
probatorio debe recaer sobre:
a) Los sujetos de la prueba, esto es, los titulares de los actos de proposicin
de la prueba, actos de investigacin y probatorios, actos del decreto y prctica
de las pruebas.
b) El objeto de prueba, es decir los hechos a los cuales se refieren aquellos
y que guardan relacin con la conducta punible que se investiga.
c) Los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas y medios de
prueba, entendidos como actos formales y materiales por medio de los cuales el
objeto de prueba se lleva al proceso. Se trata de los instrumentos que llevan al
juez el conocimiento sobre el objeto de prueba, y
d) El procedimiento probatorio en s, entendido como el conjunto de
trmites previstos en la ley para incorporar al proceso el objeto de prueba.
De lo anterior se puede colegir que el error de derecho por falso juicio de
legalidad se puede derivar de la violacin de los requisitos formales previstos en
la Ley 906 de 2004, referidos a esos elementos.
I. Sujetos de los actos de prueba y actos de investigacin
A. Sujetos de los actos de prueba
Entre los sujetos de los actos de prueba se distinguen los sujetos de la
proposicin de la prueba, esto es, los sujetos procesales con legitimacin para
la iniciativa probatoria, como son: la Fiscala (artculos 114, 284,1, 3372 num. 5,
3573, 3444, 3565), el defensor (artculos 29 Const. Pol.6 y 1247, 1258 y 284 C.P.P.), el
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imputado (artculo 8, lit. j9), las vctimas, que tienen derecho de aportar pruebas
(artculo 11, lit. d10), y el Ministerio Pblico de manera excepcional (artculos
277, num. 7, Const. Pol.11 y 11212 y 35713 ejusdem).
B. Sujetos de los actos de investigacin
a) A la Fiscala General de la Nacin (por mandato de los artculos 25014,
numerales 215 y 316 de la Const. Pol., y 200 del C.P.P.) le corresponde realizar
la indagacin e investigacin de los hechos que revistan caractersticas de un
delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia, querella, peticin
especial o por cualquier medio idneo.
El Fiscal General de la Nacin o sus delegados tienen facultades para realizar
sin autorizacin judicial previa: exhumaciones (artculo 21717), allanamientos y
registros (artculo 21918) que sean susceptibles (artculo 22319) cuando existan
motivos razonablemente fundados (artculo 22020) y con respaldo probatorio
(artculo 22121), interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares (artculo
23522), recuperacin de informacin dejada al navegar por internet u otros medios
tecnolgicos que produzcan efectos equivalentes (artculo 236), vigilancia y
seguimiento de personas (artculo 23923), vigilancia de cosas (artculo 24024),
anlisis e infiltracin de organizaciones criminales (artculo 24125), actuacin
de agentes encubiertos (artculo 24226), entregas vigiladas (artculo 24327),
bsqueda de datos que impliquen acceso a informacin confidencial (artculo
24428). Los anteriores actos de investigacin pueden ser realizados por la polica
judicial previa orden del Fiscal, incluidos los exmenes de ADN que involucren
al indiciado o al imputado (artculo 245).
b) Los servidores de la Polica Judicial, quienes dependen funcionalmente
del Fiscal General de la Nacin y sus delegados (artculo 20029), cuando en
ejercicio de sus funciones reciban denuncias, querellas o informes de otra
clase de los cuales se infiera la posible comisin de un delito, estn facultados
para realizar por iniciativa propia actos de investigacin, tales como: captura
en flagrancia (artculos 28 y 32, Const. Pol.), inspeccin al lugar del hecho
(artculo 21330), inspeccin del cadver (artculo 21431), entrevistas32 (artculo
20633), interrogatorios (artculo 28234), aseguramiento de elementos materiales
probatorios y evidencias fsicas (artculo 21635), allanamientos y registros en
situaciones de flagrancia (artculo 22936) y registros cuando medie consentimiento
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Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
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Notas
Ley 906 de 2004, art. 284. Prueba anticipada. Durante la investigacin y hasta antes de la instalacin de
la audiencia de juicio oral se podr practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el
cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control
de garantas, 2. que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio
Pblico en los casos previstos en el artculo 112, 3. que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y
para evitar la prdida o alteracin del medio probatorio.
2 Ley 906 de 2004, art. 337. Contenido de la acusacin y documentos anexos. El escrito de acusacin
deber contener: () 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentar documento anexo que
deber contener: () b. la transcripcin de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y
cuando su prctica no pueda repetirse en el mismo, c. el nombre, direccin y datos personales de los testigos
o peritos cuya declaracin se solicite en el juicio, d. los documentos, objetos u otros elementos que quieran
aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin, e. la indicacin de los testigos o peritos de descargo
indicando su nombre, direccin y datos personales, f. los dems elementos favorables al acusado en poder de
la Fiscala, g. las declaraciones o deposiciones.
3 Ley 906 de 2004, art. 357. Solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Durante la audiencia el
juez dar la palabra a la Fiscala y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar
su pretensin.
4 Ley 906 de 2004, art. 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin
se cumplir lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podr solicitar al juez
de conocimiento que ordene a la Fiscala, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material
probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento, y el juez ordenar si es pertinente descubrir,
exhibir o entregar copia segn se solicite con un plazo mximo de tres (3) das para su cumplimiento.
5 Ley 906 de 2004, art. 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el
juez dispondr: () 3. que la Fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en la
audiencia del juicio oral y pblico.
6 Constitucin Poltica, art. 29. () Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por l o de oficio () a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra.
7 Ley 906 de 2004, art. 124. Derecho y facultades. La defensa podr ejercer todos los derechos y facultades que
los Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad,
la Constitucin Poltica y la ley reconocen a favor del imputado.
8 Ley 906 de 2004, art. 125. Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendr los siguientes
deberes y atribuciones: () 4. controvertir las pruebas, aunque sean practicadas en forma anticipada al
juicio oral, 5. interrogar y contrainterrogar en audiencia pblica a los testigos y peritos, 6. solicitar al juez la
comparecencia, an por medios coercitivos, de los testigos y peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos
materia del debate en el juicio oral.
9 Ley 906 de 2004, art. 8. Defensa. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado,
ste tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: () j.
Solicitar, conocer y controvertir las pruebas.
10 Ley 906 de 2004, art. 11. Derechos de las vctimas. El Estado garantizar el acceso de las vctimas a la
administracin de justicia, en los trminos establecidos en este Cdigo. En desarrollo de lo anterior, las vctimas
tendrn derecho: () d. a ser odas y a que se les facilite el aporte de pruebas.
11 Constitucin Poltica, art. 277. El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus delegados y
agentes, tendr las siguientes funciones: () 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos
y garantas fundamentales.
12 Ley 906 de 2004, art. 112. Actividad probatoria. El Ministerio Pblico podr solicitar pruebas en aquellos
asuntos en los cuales est ejerciendo o haya ejercido funciones de polica judicial siempre y cuando se renan
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los requisitos previstos en el artculo 284 del presente Cdigo. As mismo podr solicitar pruebas en el evento
contemplado en el ltimo inciso del artculo 357 de ste Cdigo.
Ley 906 de 2004, art. 357. Solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. () Excepcionalmente,
agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la existencia
de una prueba no pedida por stas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitar
su prctica.
Constitucin Poltica, art. 250. Reformado por el artculo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002. La Fiscala
General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de
los hechos que revistan las caractersticas de un delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia,
peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas
que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar
a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad
regulado dentro de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte
del juez que ejerza funciones de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la
Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio.
Constitucin Poltica, art. 250. En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: ()
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos,
el juez que ejerza funciones de control de garantas efectuar el control posterior respectivo, a ms tardar
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
Constitucin Poltica, art. 250. En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: ()
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce la
contradiccin. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales,
deber obtenerse la respectiva autorizacin por parte del juez que ejerza funciones de control de garantas
para proceder a ello.
Ley 906 de 2004, art. 217. Exhumacin. Cuando fuere necesario exhumar un cadver o sus restos, para fines
de la investigacin, el fiscal as lo dispondr. La polica judicial establecer y revisar las condiciones del sitio
preciso donde se encuentran los despojos a que se refiere la inspeccin. Tcnicamente har la exhumacin
del cadver o los restos y los trasladar al centro de Medicina Legal en donde ser identificado tcnicocientficamente, y se realizarn las investigaciones y anlisis para descubrir lo que motiv la exhumacin.
Ley 906 de 2004, art. 219. El fiscal encargado de la direccin de la investigacin, segn lo establecido en
los artculos siguientes y con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia fsica o realizar la
captura del indiciado, imputado o condenado, podr ordenar el registro y allanamiento de un inmueble nave o
aeronave, el cual ser realizado por la polica judicial. Si el registro y allanamiento tiene como finalidad nica
la captura del indiciado, imputado o condenado, slo podr ordenarse en relacin con delitos susceptibles de
medida de aseguramiento con detencin preventiva.
Ley 906 de 2004, art. 223. Objetos no susceptibles de registro. No sern susceptibles de registro los
siguientes objetos: 1. las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con sus abogados, 2.
las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con las personas que por razn legal estn
excluidas del deber de testificar, 3. los archivos de las personas indicadas en los numerales precedentes que
contengan informacin confidencial relativa al indiciado, imputado o acusado. Este apartado cobija tambin
los documentos digitales, videos, grabaciones, ilustraciones y cualquier otra imagen que sea relevante a los
fines de la investigacin.
Pargrafo. Estas restricciones no son aplicables cuando el privilegio desaparece ya por renuncia o por tratarse
de personas vinculadas como auxiliadores, partcipes o coautoras del delito investigado, o de uno conexo o
que se encuentre en curso, o se trate de situaciones que constituyan una obstruccin a la justicia.
Ley 906 de 2004, art. 220. Fundamento para la orden de registro y allanamiento. Slo podr expedirse
una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los
medios cognoscitivos previstos en este Cdigo, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene
como probable autor o partcipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente
se encuentre en l, o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infraccin o
los objetos producto del ilcito.
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Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
investigativa regulada en esta seccin. De toda la diligencia se levantar un acta que debe suscribir el funcionario
y las personas que la atendieron, colaboraron o permitieron la realizacin.
31 Ley 906 de 2004, art. 214. Inspeccin de cadver. &$En caso de homicidio o de hecho que se presuma como
tal, la polica judicial inspeccionar el lugar y embalar tcnicamente el cadver, de acuerdo con los manuales
de criminalstica. Este se identificar por cualquiera de los mtodos previstos en este cdigo y se trasladar
al centro mdico legal con la orden de que se practique la necropsia. Cuando en el lugar de la inspeccin se
hallaren partes de un cuerpo humano, restos seos o de otra ndole pertenecientes a ser humano, se recogern
en el estado en que se encuentren y se embalarn tcnicamente. Despus se trasladarn a la dependencia del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o centro mdico idneo, para los exmenes que
correspondan.
32 Como el juzgador estim vlidas las razones expuestas por la representante de la Fiscala, en lo concerniente
a los motivos por los cuales no comparecieron al juicio los declarantes P.A. y C.O., adems de aceptarle la
renuncia de ambos testimonios, le permiti que sus entrevistas fueran incorporadas mediante su lectura, a
travs de la deponencia del funcionario de polica judicial, pues no haba duda que haba sido el encargado de
recaudarlas.
Ahora bien, en el acpite anterior se reconoci la presencia de una prueba de referencia que en los trminos
decantados por la jurisprudencia citada de la Corte es inadmisible, bajo el entendido de que los reconocimientos
en fila de personas llevados a cabo por un funcionario investigador, no podan entronizarse al proceso a travs
de este, sino de los testigos que directamente hicieron el sealamiento.
Pero, al igual fueron planteadas las hiptesis de admisibilidad, aludiendo no solo a los casos expresamente
contemplados por el legislador procesal penal, sino tambin a los eventos similares a que se refiere el artculo
438 de la Ley 906 de 2004.
Es importante hacer esta precisin, toda vez que las causales aducidas por la fiscal del caso para introducir
las entrevistas por la va indirecta, no estn consagradas de manera expresa en la ley, habida cuenta que en
parte alguna se hace mencin a las amenazas de muerte o al desconocimiento del lugar de ubicacin de los
testigos.
Sin embargo, la ley s alude a los mencionados eventos similares, referidos a situaciones parecidas a las
previstas en la norma, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes,
como lo es, segn se ejemplific, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como
testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser
racionalmente superadas, como podra ser la desaparicin voluntaria del declarante o su imposibilidad de
localizacin.
Dicha situacin, sin lugar a dudas, es la que se presenta en el evento del rubro, habida cuenta que se desconoce
el paradero de ambos declarantes, quienes optaron, si se quiere decir as, por desaparecer voluntariamente,
haciendo imposible su ubicacin, debido a las amenazas de muerte recibidas, las cuales atribuyeron a los
involucrados en estos hechos. As, de acuerdo con lo informado por la funcionaria fiscal y el representante de
las vctimas quien alleg comunicado en tal sentido (fs. 154), E.A.P.A. se encuentra en el extranjero, sin que
se sepa concretamente en qu pas se refugi, en tanto que de J.A.C.O. poco o nada volvi a saberse, a pesar
de mediar en su favor una solicitud de inscripcin en el Programa de Proteccin de Testigos de la entidad que
representa.
Entonces, se parte de la base de que las entrevistas y, en general como ocurre con los elementos materiales
probatorios y las evidencias fsicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso indagacin e investigacin,
sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos
fundamentales, pero no tienen efecto por s mismos en el juzgamiento, es decir, no son tiles para fundamentar
una sentencia, pues sta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de
acuerdo con el principio de inmediacin inserto en el artculo 379 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004,
que seala que el juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia.
La misma norma determina que la admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional, y es, vale
agregar, a esa excepcionalidad a la que se ha hecho alusin en precedencia.
De ah, entonces, que dada la justificacin que ofreci la Fiscala en torno a la imposibilidad de recepcionar
el testimonio directo de los testigos sujetos a entrevista por parte del investigador, su introduccin al proceso,
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como prueba de referencia admisible, reviste absoluta validez. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 22 de julio de 2009. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 31.614.
Ley 906 de 2004, art. 206. Entrevista. Cuando la polica judicial, en desarrollo de su actividad, considere
fundadamente que una persona fue vctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna informacin
til para la indagacin o investigacin que adelanta, realizar entrevista con ella y, si fuere del caso, le dar la
proteccin necesaria. La entrevista se efectuar observando las reglas tcnicas pertinentes y se emplearn los
medios idneos para registrar los resultados del acto investigativo. Sin perjuicio de lo anterior, el investigador
deber al menos dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas, en relacin con el resultado
de la entrevista.
Ley 906 de 2004, art. 282. Interrogatorio al indiciado. El fiscal o el servidor de polica judicial, segn el
caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este cdigo, para
inferir que una persona es autora o partcipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputacin alguna,
le dar a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no est obligado a declarar contra s mismo ni en
contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil,
o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podr
interrogar en presencia de un abogado.
Ley 906 de 2004, art. 216. Aseguramiento y custodia. Cada elemento material probatorio y evidencia fsica
recogidos en alguna de las inspecciones reguladas en los artculos anteriores, ser asegurado, embalado y
custodiado para evitar la suplantacin o la alteracin del mismo. Ello se har observando las reglas de cadena
de custodia.
Ley 906 de 2004, art. 229. Procedimiento en caso de flagrancia. En las situaciones de flagrancia, la polica
judicial podr proceder al registro y allanamiento del inmueble, nave o aeronave del indiciado. En caso de
refugiarse en un bien inmueble ajeno, no abierto al pblico, se solicitar el consentimiento del propietario o
tenedor o en su defecto se obtendr la orden correspondiente de la Fiscala General de la Nacin, salvo que por
voces de auxilio resulte necesaria la intervencin inmediata o se establezca coaccin del indiciado en contra
del propietario o tenedor.
Ley 906 de 2004, art. 357. Solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Durante la audiencia el
juez dar la palabra a la Fiscala y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar
su pretensin. El juez decretar la prctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de
la acusacin que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este
Cdigo.
Si bien por regla general nuestro sistema penal defiri iniciativa probatoria esencialmente a la Fiscala y a
la defensa; por extensin a las vctimas en lo relacionado con sus intereses de verdad, justicia y reparacin y
por excepcin al Ministerio Pblico, de modo que ella como expresin de los principios de imparcialidad e
igualdad de armas le est vedada al juzgador mxime que el artculo 361 de la Ley 906 de 2004, estipula que
En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio, es evidente que en este asunto el
juez no vulner una tal prohibicin por cuanto, como termina reconocindolo el censor, el testimonio de M.R.
no fue oficiosamente decretado por el funcionario judicial, sino solicitado por la Fiscala.
Y si bien el inciso final del artculo 393 dem dispone que el testigo deber permanecer a disposicin del juez
durante el trmino que ste determine, el cual no podr exceder la duracin de la prctica de las pruebas,
quien podr ser requerido por las partes para una aclaracin o adicin de su testimonio con lo cual es
claro que la iniciativa no poda corresponder al juez, resulta tambin patente que a pesar de dicha irregularidad
sta no ostent trascendencia en la medida en que la situacin probatoria continu siendo la misma, al punto
que bien puede excluirse esa actuacin del juez y el proceso mantiene idnticas condiciones. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 2 de diciembre de 2008. M.P.: Dr. Alfredo Gmez Quintero.
Radicado 29.510.
Ley 906 de 2004, art. 378. Contradiccin. Las partes tienen la facultad de controvertir tanto los medios de
prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia fsica presentados en el juicio, o aquellos que
se practiquen por fuera de la audiencia pblica.
En la Sentencia del 30 de marzo de 2006 (radicacin 24468), la Sala de Casacin Penal inici el estudio de
lo concerniente a la prueba de referencia, destacando, entre otros, estos aspectos:
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Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad prctica de controvertir los contenidos referidos
determinan que a ese gnero de pruebas la legislacin reconozca un poder suasorio restringido, al estipular
en el artculo 381 que la sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de
referencia, consagrando as una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podra configurar un falso juicio
de conviccin ().
Es que la problemtica real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o
poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. En tratndose de testigos de referencia, el
problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaracin referenciada, pues estos
testigos son transmisores de lo que otros ojos y odos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad
que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro gnero de pruebas, y
condicionada a que no sea posible la intervencin de los testigos directos.
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscala, la defensa o el Ministerio Pblico (por
excepcin), y que en su desarrollo el testigo directo relate adems de sus percepciones personales, algunos
contenidos referidos o escuchados a otros.
Frente a tal eventualidad, de no extraa ocurrencia, la prueba no deviene ilegal, ni improcedente, sino que
compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnacin, por
ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los contenidos de
declaracin directa y los relatos de odas para efectos de la apreciacin de dicha prueba. Lo anterior, por cuanto,
se insiste, la problemtica esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad
determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla, y en la valoracin o fuerza de conviccin que de
ella pudiere derivarse.
Los anteriores lineamientos jurisprudenciales permiten colegir que una vez practicada la prueba testimonial,
pericial o documental no es atinado ni suficiente alegar en las instancias, ni en el recurso extraordinario de
casacin, que una prueba es de referencia, y por ende, reclamar su exclusin del acopio probatorio sin ms
argumentos.
Lo anterior, toda vez que en el rgimen de la Ley 906 de 2004, detectar que una prueba ya practicada es de
referencia o que tiene contenidos de referencia no la torna ilegal. Por ello, la parte interesada debe cuestionar
su mrito o eficacia demostrativa, en lugar de demandar su exclusin.
Lo que se espera es que para el juzgamiento todas las pruebas sean directas. No obstante, a menudo llegan a
los juicios contenidos probatorios de referencia, por la manera como suceden las cosas en la realidad.
Corresponde a las partes actuar con diligencia en el juicio oral para detectar las pruebas de referencia o los
contenidos referidos de alguna prueba testimonial por ejemplo. La objecin a las respuestas de referencia
es el camino correcto para evitar que ese tipo de contenidos ingrese al conjunto probatorio, o para que el Juez
los advierta en la apreciacin.
Como se observa, es un problema que atae esencialmente a los adversarios; muchas veces el Juez no identifica
prima facie las manifestaciones de referencia, sin que ello comporte una falta al deber funcional.
Es ms, puede ocurrir que la parte oferente de la prueba sea consciente que contiene algunas expresiones
de referencia; no por ello toma distancia del principio de lealtad, ya que para garantizar la transparencia, la
declaracin se rinde en pblico, frente a la contraparte y al Juez. Y an, es factible que la contraparte identifique
la prueba de referencia y que no objete ni solicite al Juez interrumpir el discurso del testigo, para cuestionar
posteriormente la credibilidad del mismo.
Cuando ya se ha practicado la prueba y sta se cataloga de referencia o con contenidos de referencia, no por
ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido. Por lo tanto, no es atinado solicitar sea excluida del acervo
probatorio, pues la regla de exclusin slo puede recaer sobre pruebas ilcitas o pruebas ilegales, como se
explic en los captulos anteriores.
De ah que, en el marco del recurso extraordinario de casacin, cuando se atacan las pruebas de referencia, se
precisa identificar en cada una los contenidos de referencia y demostrar en cada caso concreto que el Juez le
asign un mrito excesivo, contrario al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa, por sucumbir
en el error de derecho denominado falso juicio de conviccin.
En apartes anteriores, al estudiar el problema de los video casetes, se dijo que las filmaciones o grabaciones
de voz e imagen por cualquier medio tcnico, de acontecimientos al mismo tiempo que ocurren, cuando se
361
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y
que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente
superadas, como podra ser la desaparicin voluntaria del declarante o su imposibilidad de localizacin.
La primera condicin (que se trate de eventos en los cuales el declarante no est disponible), emerge de la
teleologa del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisin a
prctica de pruebas de referencia slo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no
autorizarla en los dems eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y
de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la nica salvedad de las declaraciones
contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos histricos, que qued incluida.
La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carcter insuperable de
los motivos que justifican las distintas hiptesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente
exceptiva, que impone que la admisin de la prueba de referencia por la va discrecional se reduzca a verdaderos
casos de necesidad, y que la excepcin no termine convirtindose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser
utilizado para evitar la confrontacin en juicio del testigo directo.
Esta interpretacin ya haba quedado en cierta forma planteada, de manera general, en decisiones anteriores de
la Corte, que ahora se retoman con las precisiones y limitaciones que se dejan expuestas, en las que se dijo, con
relacin al contenido y naturaleza de las excepciones previstas en el artculo 438 del Cdigo, que esta norma
no poda interpretarse aisladamente, sino en armona con el marco constitucional y la sistemtica probatoria
del nuevo rgimen, y que el juzgador, dentro de esta hermenutica, tena la posibilidad de determinar cundo
era procedente una prueba de referencia:
Ahora bien, el artculo 438 del mismo Cdigo enlista unos casos como los nicos en los cuales es admisible
la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco
constitucional y en armona con la sistemtica probatoria del nuevo rgimen de procedimiento penal, uno de
cuyos fines superiores consiste en la bsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual,
el juez en cada evento determinar cundo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir
las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a este gnero de pruebas un valor de conviccin
menguado o restringido, como lo manda el artculo 381.
En relacin con las excepciones previstas en el ltimo inciso del artculo en mencin (registros escritos de
pasada memoria y archivos histricos), es oportuno precisar que su admisibilidad procede con independencia
de que el declarante est o no disponible para declarar en juicio, pues como ya se dej visto, dichas hiptesis
exceptivas a la regla general de prohibicin de la prueba de referencia, tienen un factor de justificacin distinto:
la existencia de garantas circunstanciales de confiabilidad de la prueba.
Si se entendiera que para la admisin de las pruebas relacionadas en el ltimo inciso de la norma (registro de
pasada memoria y archivos histricos) es adicionalmente necesario probar que el declarante no est disponible,
el agregado sera absolutamente innecesario, porque la simple demostracin del hecho de la indisponibilidad
por alguna de las razones sealadas en sus cuatro literales, habilitara la introduccin al juicio de la prueba de
referencia, cualquiera que ella fuere, incluidas las documentales que la norma expresamente refiere.
Por escrito de pasada memoria la doctrina entiende toda declaracin contenida en un escrito o grabacin
en relacin a una materia sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero al presente no recuerda lo
suficiente para permitirle testificar en forma precisa, si el escrito o grabacin fue hecho o adoptado por el testigo
cuando la materia estaba fresca en su memoria. Y por archivo histrico, aquel donde reposan documentos que
por su valor para la investigacin, la ciencia o la cultura, han sido declarados de conservacin permanente.
Advirtase, finalmente, que la admisibilidad a prctica de la prueba de referencia no opera por la mera
circunstancia de concurrir los presupuestos sealados en el artculo 438 del Cdigo. Paralelamente a ello, el
juzgador debe examinar si la prueba satisface las exigencias de legalidad, oportunidad, pertinencia objetiva,
pertinencia funcional, conducencia y conveniencia exigidos por el Cdigo para la admisin de las distintas
categoras probatorias (artculos 360, 374, 375 y 376 ejusdem), conclusin que se obtiene de interrelacionar
no solo las disposiciones generales que regulan la admisibilidad de las pruebas, sino del claro texto del artculo
441, inciso segundo, ejusdem:
Lo anterior no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y
apreciacin, por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo
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Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
selectivas de datos finalizadas, i) exmenes de ADN que hayan involucrado al indiciado o imputado, j) captura
con fundamento en mandato judicial y k) captura en la fase de juzgamiento.
De las anteriores funciones puede concluirse sin dificultad que se trata de actuaciones judiciales perentorias
y urgentes encaminadas a la proteccin inmediata de derechos fundamentales de los indiciados, tales como
la libertad personal, la legalidad de los actos de investigacin y de los elementos materiales probatorios y
evidencia fsica, la intimidad personal y familiar, y el debido proceso.
Al respecto ha precisado la Sala:
Criterios de razonabilidad son los que deben primar en la intervencin del juez de Control de Garantas,
cuando lo que se le pide es actuar prontamente en la vigilancia y proteccin de derechos fundamentales,
evidente como surge, adems, que la modificacin introducida al artculo 39 de la Ley 906 de 2004, busca
precisamente hacer ms flexible esa posibilidad general de intervencin, al punto de instituir los llamados
Jueces de Garantas Ambulantes, quienes actuarn en los lugares donde slo se radique un juez municipal o,
para lo que aqu interesa se trate de un lugar en el que el traslado de las partes e intervinientes se dificulte por
razones de transporte, distancia, fuerza mayor u otras anlogas.
El artculo en mencin seala un derrotero general que tiene como finalidad facultar esa intervencin dentro
del menor tiempo posible, buscando sortear las muchas dificultades que por razn de la carencia de jueces y
fiscales, limitaciones geogrficas y condiciones de seguridad, dificultan grandemente la posibilidad material de
que en todos los casos los indiciados sean presentados, inmediatamente, ante el Juez de Control de Garantas
con asiento en el lugar de los hechos.
Tambin se ha puntualizado:
El propio artculo 237, antes y despus de la modificacin introducida por el artculo 16 de la Ley 1142 de
2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el juez de control de garantas para que realice
la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al
cumplimiento de las rdenes, expresin que no admite discusiones en torno a que el cmputo debe hacerse a
partir de la terminacin de la diligencia.
Puede sealarse que a los jueces de control de garantas les compete intervenir episdica y puntualmente,
esto es, en apartes del curso del proceso, con el propsito de constatar la legalidad y respeto por los derechos
fundamentales y garantas, amn de decidir con efecto vinculante sobre tales aspectos, al punto de estar
facultados para disponer que las evidencias recaudadas no puedan ser aducidas como prueba por el ente
acusador, y tanto menos, sean ponderadas por los funcionarios judiciales, al hallarlas violatorias de los citados
derechos, segn se deriva del artculo 29 de la Carta Poltica, en virtud del cual, es nula de pleno derecho
toda prueba obtenida con violacin del debido proceso.
Igualmente estn en condiciones de disponer la libertad inmediata de personas capturadas de manera ilegal, o de
negar por improcedente la prctica de una prueba anticipada al no presentarse las circunstancias excepcionales
dispuestas por el legislador para su recaudo fuera del juicio oral. Tambin, pueden no imponer la medida de
aseguramiento solicitada por la Fiscala, cuando establezcan su inviabilidad en atencin al delito por el que se
procede, la falta de configuracin de las exigencias sustanciales para ello o que es otra la medida procedente.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de febrero de 2009. M.P.: Dra. Mara del
Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 30.363.
43 Ley 906 de 2004, art. 276. Legalidad. La legalidad del elemento material probatorio y evidencia fsica
depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitucin
Poltica, en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos vigentes en Colombia y en las leyes.
44 Ley 906 de 2004, art. 277. Autenticidad. Los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica son
autnticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados tcnicamente, y sometidos a las reglas
de cadena de custodia. La demostracin de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia
fsica no sometidos a cadena de custodia, estar a cargo de la parte que los presente.
45 Desde una interpretacin constitucional y en orden a la visin y concepcin de la casacin penal como un
control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar
que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen
sobre los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, lo que se produce normativamente son efectos
idnticos de exclusin dadas las inexistencias jurdicas por tratarse en esos eventos de medios de conviccin
que constitucionalmente se predican nulos de pleno derecho y de consecuencia, dichos resultados de
365
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
derecho a no autoincriminarse. De consentir aqul en declarar, debe constatar que ello se haga con la presencia
de un abogado que represente sus intereses y cuide por la garanta de sus derechos.
De proceder en forma contraria, esa prueba adolecera de vicios que afectan su validez y no podra ser valorada
por el juez.
En este ltimo evento la jurisprudencia ha sostenido que lo propio no es anular el proceso sino excluirlo del
debate probatorio porque incumpli con las formalidades exigidas por el legislador y, en ese orden, el juez
habr de resolver solamente con base en los restantes elementos probatorios o evidencias fsicas.
Ahora bien, si la diligencia pretendida por la polica judicial no es un interrogatorio sino una entrevista, dado
que va dirigida a escuchar el relato de una persona que pudo presenciar los hechos (testigo), y en el curso
de la misma ella asoma su deseo de admitir responsabilidad en los acontecimientos objeto de investigacin,
es imperioso que de inmediato se le hagan las advertencias de ley sobre su derecho a guardar silencio y a
no autoincriminarse. Slo as y de expresar su intencin de continuar habr de proseguir la diligencia que
mutara a interrogatorio pero con la necesaria presencia de un abogado. De no contar con un profesional del
derecho que vele por el respeto y por la garanta de sus derechos, es inviable seguir adelante. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 1 de julio de 2009. M.P.: Dr. Augusto Jos Ibez Guzmn.
Radicado 31.073.
47 Ley 906 de 2004, art. 212. Anlisis de la actividad de polica judicial en la indagacin e investigacin.
Examinado el informe de inicio de las labores realizadas por la polica judicial y analizados los primeros
hallazgos, si resultare que han sido diligenciados con desconocimiento de los principios rectores y garantas
procesales, el fiscal ordenar el rechazo de esas actuaciones e informar de las irregularidades advertidas a
los funcionarios competentes en los mbitos disciplinario y penal. En todo caso, dispondr lo pertinente a los
fines de la investigacin. Para cumplir la labor de control de polica judicial en la indagacin e investigacin,
el fiscal dispondr de acceso ilimitado y en tiempo real, cuando sea posible, a la base de datos de polica
judicial.
48 Ahora bien, para la Corte la incursin al domicilio por parte de las autoridades de Polica Judicial que por
excepcin estn autorizadas para la prctica de registros y allanamientos sin orden judicial previa (principio de
reserva judicial), en cualquiera de las situaciones anteriores, debe estar precedida de un conocimiento fundado,
fruto de una valoracin ex ante.
En efecto, de acuerdo con los artculos 294 de la Ley 600 de 2000 y 229 de la Ley 906 de 2004, se faculta
a dichos funcionarios para la prctica de registros y allanamientos fundamentalmente en caso de flagrancia.
En la primera disposicin en cita se prev que en caso de flagrancia cuando se est cometiendo un delito en
lugar no abierto al pblico, la Polica Judicial podr ingresar sin orden escrita de autoridad judicial, con la
finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta; en la segunda, por su parte, se establece que en las
situaciones de flagrancia, la polica judicial podr proceder al registro y allanamiento del inmueble, nave o
aeronave del indiciado. En caso de refugiarse en un bien inmueble ajeno, no abierto al pblico, se solicitar
el consentimiento del propietario o tenedor o en su defecto se obtendr la orden correspondiente de la Fiscala
General, salvo que por voces de auxilio resulte necesaria la intervencin inmediata o se establezca coaccin
del indiciado en contra del propietario o tenedor.
Pues bien, a juicio de la Sala, no slo el fiscal, cuando decreta una orden de allanamiento y registro debe basarse
en serios motivos para presumir que en un bien inmueble o aeronave se encuentra alguna persona contra
quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infraccin
o que provengan de su ejecucin, segn lo seala el inciso primero del artculo 294 de la Ley 600 o, como
con mayor rigor lo regula ahora la Ley 906 2004, principalmente en los artculos 220, al establecer que slo
podr expedirse una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de
acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este cdigo (subrayas fuera de texto), previendo incluso
como novedad en la siguiente preceptiva un respaldo probatorio especfico para decretar dicha orden, sino
que, bajo idntica filosofa, los funcionarios de Polica Judicial tambin deben contar con el mismo grado de
conocimiento cuando llevan a cabo las diligencias a las que se ha hecho mencin.
En relacin con el conocimiento fundado a que se hace alusin, oportuno se ofrece precisar que doctrinaria y
jurisprudencialmente se ha dicho que si bien se aleja de la categora epistemolgica de certeza, tambin excluye
la mera sospecha, ubicndose fundamentalmente en el grado de probabilidad. De tal suerte que preferiblemente
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los funcionarios de Polica Judicial previo a la prctica de las diligencias aludidas, deben desarrollar labores
previas de investigacin que les permitan inferir que se encuentran dentro de una de las situaciones que facultan
la incursin domiciliaria sin orden judicial previa.
La nueva legislacin procesal, cindose a esa teleologa, prev mayor control a este tipo de actividades de
Polica Judicial, al introducir como figura novedosa la violacin de la expectativa razonable de intimidad
en relacin con los registros y allanamientos, muy comn en el sistema de enjuiciamiento criminal
norteamericano, a que refiere el numeral 2 y el pargrafo del artculo 230, que incluso puede alegarse
fundamentalmente por el indiciado o imputado como violacin al debido proceso en procura de la exclusin
de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento.
As las cosas, una interpretacin sistemtica de los preceptos aludidos permite razonablemente colegir que la
exigencia de contar con motivos serios y fundados para practicar dichas diligencias tambin se hace extensiva
a los servidores pblicos que ejercen funciones de Polica Judicial; ello, como nica forma de posibilitar la
incursin al domicilio sin orden judicial pues, de no ser as, se propiciara la prctica de actos arbitrarios en
los que sin justificacin alguna se invadira el entorno ntimo de las personas con la consecuente vulneracin
de las garantas fundamentales aludidas en precedencia, lo cual ciertamente no se corresponde con el modelo
de Estado social y democrtico de derecho al que adscribe la Constitucin Poltica.
No obstante lo anterior, es necesario aclarar, as mismo, que la situacin de apremio o urgencia que suele
acompaar la actividad propia que desarrollan este tipo de funcionarios y que determina la adopcin de medidas
inmediatas para prevenir o evitar la comisin de un delito o sus consecuencias, no puede excusarlos de contar
con fundamentos serios para la prctica de tales diligencias, aunque en el sopesamiento de sus motivos han
de tenerse en cuenta factores tales como la naturaleza del delito o la produccin de un dao para la vctima,
entre otros, que pueden constituir motivo fundado para justificar su intervencin, permitiendo prescindir en
esos casos especiales de labores exhaustivas de verificacin.
Es por esa razn que para la Sala no resulta atinado disear una especie de tarifa legal probatoria para facultar
la prctica de tales diligencias, pues cada caso debe valorarse conforme a las particulares circunstancias que lo
rodeen. Sin embargo, es preciso hacer hincapi en que siempre la realizacin de este tipo de diligencias debe
estar precedida de un conocimiento fundado que permita deducir las situaciones especiales que justifiquen la
intromisin domiciliaria. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 9 de noviembre
de 2006. M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn. Radicado 23.337.
Ley 906 de 2004, art. 221. Respaldo probatorio para los motivos fundados. () Cuando se trate de
declaracin jurada de testigo, el fiscal deber estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le
permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la polica judicial deber precisar al fiscal
su identificacin y explicar por qu razn le resulta confiable. De todas maneras, los datos del informante
sern reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantas.
Ley 906 de 2004, art. 221. Respaldo probatorio para los motivos fundados. () Cuando los motivos
fundados surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia fsica, vdeos o
fotografas fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, adems de verificar la cadena de custodia, deber exigir el
diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la polica judicial certifique
que ha corroborado la correccin de los procedimientos de recoleccin, embalaje y conservacin de dichos
elementos.
Ley 906 de 2004, art. 222. Alcance de la orden de registro y allanamiento. Cuando los motivos fundados
surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia fsica, vdeos o fotografas fruto
de seguimientos pasivos, el fiscal, adems de verificar la cadena de custodia, deber exigir el diligenciamiento
de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la polica judicial certifique que ha corroborado
la correccin de los procedimientos de recoleccin, embalaje y conservacin de dichos elementos.
Para reclamar como vulnerado el debido proceso en la diligencia de registro o allanamiento, la ley exige que
quien lo alegue posea una expectativa de privacidad sobre el bien objeto de la intervencin estatal. El artculo
231 del Cdigo de Procedimiento Penal limita su postulacin as:
Inters para reclamar la violacin de la expectativa razonable de intimidad en relacin con los registros
y allanamientos. nicamente podr alegar la violacin del debido proceso ante el juez de control de garantas
o ante el juez de conocimiento, segn sea el caso, con el fin de la exclusin de la evidencia ilegalmente obtenida
368
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
durante el procedimiento de registro y allanamiento, quien haya sido considerado como indiciado o imputado o
sea titular de un derecho de dominio, posesin o mera tenencia del bien objeto de la diligencia. Por excepcin,
se extender esta legitimacin cuando se trate de un visitante que en su calidad de husped pueda acreditar,
como requisito de umbral, que tena una expectativa razonable de intimidad al momento de la realizacin del
registro.
El casacionista propone a la Corte la discusin de la legalidad de la diligencia de registro del vehculo automotor
de servicio pblico en la pretensin de que se reconozca como ilegal, y, como consecuencia, se excluya tanto
lo hallado en dicha diligencia como lo que de ella se desprendi.
Por ello, debe dilucidar la Corte, en primer trmino, si la defensa de P.S. tiene legitimidad para solicitar la
exclusin de los hallazgos del registro tachado de ilegal, en tanto l no era titular del derecho a la intimidad
en relacin con el rodante explorado.
El derecho norteamericano y puertorriqueo son la fuente inmediata de la figura conocida como standing,
que consiste en la legitimidad exigida para alegar como vulnerada la intimidad personal; de suerte que slo
puede solicitar la exclusin de los hallazgos obtenidos en la diligencia, el titular del derecho constitucionalmente
protegido. En efecto,
Una violacin a la Enmienda Cuarta o la seccin 10 del artculo II de la Constitucin del E.L.A. es sufrida, por
supuesto, por unas personas en particular. Supongamos que la persona A sufre un registro ilegal, en violacin
a la proteccin constitucional. Cuando la evidencia obtenida mediante tal registro ilegal se pretende utilizar
contra el acusado, persona B, que no ha sufrido la violacin constitucional, debe permitirse al acusado B
solicitar la supresin de la evidencia ilegalmente obtenida, a pesar de que quien sufri el registro ilegal fue
A? Este es el problema del standing o accin legitimada para invocar la regla de exclusin.
El standing equivale en trminos generales a tener legitimidad para discutir, de suerte que el titular del
derecho a la intimidad, afectado por el registro ilegal, es quien tiene derecho a invocar la proteccin contra
el registro ilegal y solicitar la supresin de la evidencia obtenida mediante el registro ilegal. La propia Regla
234 de las de Procedimiento Criminal que regula la mocin de supresin de evidencia, empieza por sealar
que quien presenta la mocin es la persona agraviada por un allanamiento o registro ilegal.
Atendiendo la evolucin del precedente federal norteamericano relativa al standing, el artculo 231 de la
Ley 906 de 2004 recogi todas las posibilidades construidas en torno a limitar la legitimacin para solicitar la
exclusin de evidencias originadas en procedimientos ilegales que se vincularn con el derecho a la intimidad,
a saber: el titular de un derecho de dominio, posesin o mera tenencia del bien objeto de la diligencia, el
visitante en calidad de husped, o el indiciado o imputado que pudieran alegar alguna expectativa legtima
a la intimidad en el lugar invadido, para lo cual se enumeraron cinco factores que deben ser considerados al
momento de valorar si un acusado es titular de standing respecto del lugar registrado:
() Si la persona que reclama la proteccin tena derecho de excluir a la dems gente del lugar registrado, 2. Si
el lugar registrado es uno donde una persona prudente puede esperar que est exenta de intrusin gubernamental,
3. Si la persona, aunque no est en posesin o control del lugar registrado tiene acceso legtimo a dicho lugar,
4. Si la persona ha tomado algunas medidas o precauciones para mantener su privacidad en el lugar registrado.
5. Si la persona razonablemente espera estar protegida en su intimidad en el lugar registrado.
Esta forma de exigir personera para plantear la ilegalidad del registro y la consecuente exclusin de los
hallazgos obtenidos, dejara por fuera de tal posibilidad al indiciado o imputado que no tuviera ningn tipo
de relacin con el espacio invadido ilegalmente.
Sin embargo, por fuera del entorno geogrfico consultado, observa la Corte que debe darse respuesta a la tensin
surgida entre el derecho del procesado a escudriar y cuestionar la legalidad de los procedimientos con que
fueron adelantadas las labores de investigacin, as la titularidad del derecho vulnerado no se encuentre en
cabeza suya, como ejercicio de su defensa tcnica, frente a la expectativa general de la efectividad del derecho
material.
Encuentra la Corte que el debido proceso exigido constitucionalmente para la produccin de la prueba no est
limitado por una expresin que lo condicione a los procedimientos relacionados de manera directa y exclusiva
con el justiciable.
De ah que el quebranto al debido proceso en la produccin de la prueba pueda ser alegado y discutido por
el procesado, as slo se haya afectado una fase del proceso de produccin de la prueba que no tenga como
directo perjudicado al imputado, quien a la postre, de todas maneras, se ver afectado.
369
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
sucesivas, que a la postre resultarn fragmentarias, incompletas y quiz inocuas (artculos 235 y 237 del C. de
P.P.).
De no ser as, es decir de exigirse la revisin de legalidad respecto de cada interceptacin en particular, ello
comportara desechar (a partir de la primera operacin en ese sentido) la posibilidad de un avance en la
investigacin, como que a partir de ah quedara al descubierto la operacin estatal encaminada a luchar contra
la criminalidad organizada en cuanto menos. Contra la delincuencia individual, cuando en uno u otro caso
los autores o partcipes siempre adoptan actividades tendientes a evitar ser descubiertas. No hay duda que esa
herramienta constitucional y legal con la que cuenta el Estado en la bsqueda de aplicar finalmente justicia
material se tornara inane de prosperar la tesis propuesta por la defensa, vale decir el escalonado y reiterativo
procedimiento de control de legalidad.
Al fin y al cabo lo importante es que ste se lleve a cabo y en nada afecta ese propsito la interpretacin de
la Corte aqu consignada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 9 de noviembre de
2009. M.P.: Alfredo Gmez Quintero. Radicado 32.505.
56 Ahora bien, hecha la precisin, dgase que no existe audiencia de legalizacin de elemento material probatorio
y evidencia fsica con destino a la demostracin de responsabilidad, porque el escenario natural de discusin
acerca de la legalidad de esos elementos que pretenden introducirse al juicio para lo de su objeto, es precisamente
la audiencia preparatoria.
En efecto, el artculo 358 de la Ley 906/04 dispone que a solicitud de las partes, los elementos probatorios
y evidencia fsica podrn ser exhibidos en desarrollo de la audiencia con el nico fin de ser conocidos y
estudiados, cuya exclusin, rechazo o inadmisibilidad podrn pedir las partes y el Ministerio Pblico al juez
de conocimiento, de conformidad con las reglas establecidas en el artculo 359 ibdem.
A su turno, el artculo 360 dispone que el juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales,
incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos
en este cdigo.
Slo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le permiten al juez
de control de garantas verificar la legalidad de la incautacin y recoleccin de los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica, las cuales se contraen al cumplimiento de las rdenes de registros, allanamientos,
interceptacin de comunicaciones, retencin de correspondencia, recuperacin de informacin dejada al navegar
por internet, u otros medios similares, impartidas por la Fiscala (artculos 154-1 y 237). Su expedicin en
materia de registros y allanamientos con la pretericin de cualquier requisito sustancial genera la invalidez
de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia fsica que dependan del registro
carecern de valor, sern excluidos de la actuacin y slo podrn ser utilizados para fines de impugnacin
artculo 232.
La razn de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control de garantas, es precisamente porque esos
hallazgos derivan de diligencias que afectan derechos fundamentales. A dicho funcionario le est asignado el
control, formal y material, de esos actos de investigacin, valga decir, la actividad desplegada por la Fiscala
en ejercicio de su atribucin de persecucin penal.
Ciertamente, si bien con la expedicin del Acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente derivado opt por
consolidar el carcter acusatorio de nuestro sistema procesal penal confirindole a la Fiscala General de la
Nacin el monopolio de la persecucin penal en cuanto la facult para dirigir y coordinar la investigacin
criminal, y adoptar medidas restrictivas de garantas fundamentales como los derechos a la libertad, a la
intimidad y a la propiedad; tambin previ que en estos eventos la actividad fiscal estuviera sometida a
control judicial, para lo cual introdujo como innovacin la figura del Juez de Control de Garantas, a cuyo
cargo est examinar si las atribuciones judiciales ejercidas por la Fiscala se adecuan o no a sus fundamentos
constitucionales, primordialmente, si en su desarrollo se han respetado las libertades pblicas ciudadanas, tal
como se explic en la correspondiente exposicin de motivos cuando se seal por parte de la clula pertinente
del Congreso:
De cara al nuevo sistema no podra tolerarse que la Fiscala, a la cual se confiere el monopolio de la persecucin
penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigacin criminal, pueda al mismo tiempo
restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de
la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertira en rbitro de sus
propios actos.
371
Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la Fiscala debe someter a autorizacin
judicial previa o a revisin posterior, con el fin de establecer lmites y controles al ejercicio del monopolio de la
persecucin penal, mecanismos estos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuacin y encomendados
a los jueces de control de garantas.
Funcin deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurdicas hermenuticas
debern establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los
derechos fundamentales solicitadas por la Fiscala, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control
posterior.
El juez de control de garantas determinar, particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las
realizadas por la Fiscala de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial y,
en especial, tendr la facultad de decidir sobre la imposicin de las medidas de aseguramiento que demande la
Fiscala, cuando de los elementos materiales probatorios o de la informacin obtenida a travs de las pesquisas,
aparezcan fundados motivos para inferir que la persona es autora o partcipe de la conducta que se indaga.
De otra parte, armonizando la naturaleza de las medidas de aseguramiento con la filosofa que inspira el sistema
acusatorio y acorde con la jurisprudencia constitucional, sobre la materia, su imposicin queda supeditada a
unos fines que justifican la restriccin del derecho fundamental a la libertad. En consecuencia, no bastar con
evidencias de las cuales se pueda inferir la autora o participacin en la comisin de un delito, sino que se
torna indispensable que la privacin de la libertad devenga necesaria en razn del pronstico positivo que se
elabore, a partir de tres premisas bsicas: que el imputado estando en libertad pueda obstruir el curso de las
investigaciones; que pueda darse la fuga; o que, por la naturaleza del hecho investigado, constituya un peligro
para la sociedad o las vctimas del delito.
Valga decir, al Juez de Control de Garantas le corresponde establecer, tal como lo ensea la jurisprudencia
constitucional, si determinada medida de intervencin en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada
por la Fiscala General de la Nacin se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la
obtencin de un fin constitucionalmente legtimo; si es necesaria por ser la ms benigna entre otras posibles
para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervencin compensa los sacrificios que esta comporta
para los titulares del derecho y la sociedad.
En ese contexto, al funcionario judicial en mencin le compete ejercer:
-Un control sobre la aplicacin del principio de oportunidad, -Un control posterior sobre las capturas realizadas
por la Fiscala General de la Nacin, -Un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento,
incautacin e interceptacin de llamadas, -Un control previo para la adopcin de medidas restrictivas de
la libertad, -Decretar medidas cautelares sobre bienes, -Autorizar cualquier medida adicional que implique
afectacin de derechos fundamentales y que no tenga una autorizacin expresa en la Constitucin.
En ejercicio de esa competencia, los efectos de la decisin que adopte el juez de garantas bien puede acarrear
las siguientes consecuencias:
Si encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantas constitucionales, el
juez a cargo del control no legitima la actuacin de aquella y, lo que es ms importante, los elementos de
prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos
valorados como tal. En consecuencia, no se podr, a partir de esa actuacin, llevar a cabo la promocin de
una investigacin penal, como tampoco podr ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la
promocin de un juzgamiento; efectos stos armnicos con la previsin del artculo 29 superior, conforme al
cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violacin del debido proceso.
Por el contrario, si el juez de control de garantas advierte que la Fiscala, en ejercicio de esas facultades,
no ha desconocido los lmites superiores de su actuacin, convalida esa gestin y el ente investigador podr
entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputacin, plantear una acusacin y pretender
la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantas no
implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre
la responsabilidad del investigado ya que sta ser una tarea que se adelanta en el debate pblico y oral de la
etapa de juzgamiento.
As, conforme con las nociones vistas, bien cabe sostener que el Juez de Control de Garantas en el nuevo
ordenamiento penal es el principal garante de la proteccin judicial de los derechos constitucionales
fundamentales de quienes intervienen en el proceso penal, en cuanto el Acto Legislativo 03 de 2002 le impone
372
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
verificar el cabal respeto al ejercicio de los derechos y libertades pblicas en desarrollo de la actuacin. De otro
modo dicho, al Juez de Control de Garantas le corresponde determinar la legitimidad constitucional y legal
de la actividad cumplida por la Fiscala General de la Nacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 16 de mayo de 2007. M.P:. Dr. Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 26.310.
57 Ley 906 de 2004, art. 21. La persona cuya situacin jurdica haya sido definida por sentencia ejecutoriada
o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a nueva investigacin o juzgamiento
por los mismos hechos, salvo que la decisin haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos
de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se
establezcan mediante decisin de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos,
respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.
58 As, resulta claro para la Corte que en este supuesto los testimonios rendidos por los profesionales de la medicina
fueron excluidos en el acto de valoracin de la prueba, por cuanto no fueron incorporados con estrictez a las
normas procesales.
En efecto, tal como se seal en el fallo impugnado, cuando en el juicio se pretenda incorporar la prueba
pericial, al requerirse conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o especializados, debe cumplirse con lo
estatuido en las normas procesales.
En primer lugar, de acuerdo con lo reglado por el artculo 415 de la citada Ley 906, toda declaracin de perito
debe estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinin pedida por la parte
que propuso la prctica de la prueba. Dicho informe deber ser puesto en conocimiento de las dems partes
al menos con cinco (5) das de anticipacin a la celebracin de la audiencia pblica en donde se recepcionar
la peritacin.
La misma norma es tajante en sostener que en ningn caso, el informe de que trata este artculo ser admisible
como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.
De acuerdo con las constancias procesales se advierte que la fiscala anex con el escrito de acusacin, la
peticin del testimonio de la sicloga S.B.A.J., versin que le servira de soporte para introducir la valoracin
sicolgica realizada a la menor, peticin que fue ratificada en la audiencia preparatoria.
Por su parte, la defensa en el trmite de la audiencia preparatoria, pidi el testimonio como perito del mdico
J.F.C.H. y anot que en cumplimiento con lo preceptuado por el artculo 415 de la Ley 906 de 2004, cinco
das antes del juicio oral presentara la opinin pericial.
Los anteriores medios de pruebas fueron declarados como admisibles. Sin embargo, como lo recuerda el juzgador
de segundo grado, en la audiencia de juicio oral fueron escuchados los dos, como testigos tcnicos, sin
analizar su procedencia a la luz de la normativa del sistema acusatorio (artculos 373 y 405), y con el argumento
que as lo permite la Ley 600 de 2000, por ser ms favorable, en una indebida aplicacin ultractiva de la
ley. La seora sicloga declar sobre la percepcin que tuvo, desde el punto de vista profesional, del estado
en que acudi la menor ante la Polica Judicial y el seor mdico declar sobre lo dictaminado por el forense,
mencionando falencias que, en su concepto, tuvo ese dictamen, para lo cual se bas en un documento que le
fue entregado, en ese acto, por el seor defensor suplente.
De acuerdo con lo anotado hasta este momento, los dos mencionados ciudadanos resultaron rindiendo sus
versiones sobre anlisis hechos por ellos con anterioridad, los cuales debieron ser puestos en conocimiento de
las partes en el trmino sealado en el artculos 415 de la Ley 906 de 2004. Como se conoci en la audiencia
de juicio oral, la fiscala no present la valoracin sicolgica y la defensa entreg la base de la opinin de su
perito vencido el trmino legal, tanto que el seor agente del Ministerio Pblico inform que lo recibi una
hora antes de escucharse dicho testimonio.
En consecuencia, para la Sala es ntido que el sentenciador de primer grado permiti el testimonio de los peritos
aludidos, sin que la representante de la fiscala y el apoderado del acusado cumplieran con la carga, segn la
cual, la declaracin de los expertos debe estar precedida de un informe donde conste la opinin pericial, que
en aras del derecho de contradiccin debe ser puesta en conocimiento de las partes al menos con cinco (5)
das de anticipacin a la celebracin del juicio oral, situacin que aqu no se cumpli.
De otro lado, es verdad que el artculo 412 de la Ley 906 contempla que Las partes solicitarn al juez que
haga comparecer a los peritos al juicio oral y pblico, para ser interrogados y contrainterrogados en relacin
con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia. No obstante, en
373
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crtica qued abolida en la sistemtica probatoria
de la Ley 906 de 2004.
De ah, tambin el equvoco de quienes piensan, como al parecer el libelista en la presente casacin, que
no es factible aplicar inferencias indiciarias, por haberse adoptado un mtodo tcnico cientfico en materia
probatoria. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 30 de marzo de 2006. M.P.:
Dr. dgar Lombana Trujillo. Radicado 24.468.
60 Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el descubrimiento probatorio, que consiste en que la
Fiscala y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposicin de la contraparte todas las evidencias y
elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las pruebas cuya prctica solicitarn para ser llevadas
a cabo en el juicio oral, para respaldar su teora del caso.
El descubrimiento probatorio participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas acusatorios,
entre ellos el colombiano, cuya caracterizacin de proceso de partes no es absoluta, segn lo ha difundido
prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.
Sobre aquella institucin procesal el descubrimiento probatorio el tratadista colombiano Guerrero Peralta,
en su texto sobre Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal, anota lo siguiente:
El descubrimiento ha sido un instituto propio del proceso angloamericano y en realidad su introduccin en
el proceso penal es reciente, pues los datos histricos informan que slo hasta los aos sesenta aparece en la
discusin doctrinal de los Estados Unidos de Amrica. El discovery intenta facilitar a las partes la adquisicin
del conocimiento de las fuentes elementos de prueba que posee cada una de ellas para el concreto desarrollo del
juicio oral. Su objetivo se cifra en evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las cuales no
se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todo para el acusado, que se presenta en desventaja frente
a la Fiscala que ha contado con todas las prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo tanto es un medio de
equilibrio entre las partes para un correcto ejercicio del contradictorio y obviamente del derecho a la defensa.
El descubrimiento probatorio se relaciona directamente con los principios que a continuacin se mencionan
y cuya vigencia reafirma:
(i). Debido proceso, de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que
incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del juicio, el derecho
de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusin de las pruebas obtenidas con
violacin del debido proceso.
(ii). Igualdad, en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los intervinientes en
desarrollo de la actuacin. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente en el derecho que tiene
la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscala utilizar para la acusacin; y a la
vez, el derecho que asiste a la Fiscala para conocer de cules evidencias y elementos probatorios se servir la
defensa; con la finalidad de que puedan desempearse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativa no se
agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la potestad de utilizar, si conviene a
sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para impugnar la pertinencia
o el poder de persuasin, o bien para respaldar su propia teora.
(iii). Imparcialidad, que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia,
siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el
descubrimiento probatorio sea lo ms completo posible.
(iv). Legalidad, en cuanto el descubrimiento es uno de los parmetros que condiciona la pertinencia y el
decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de observar las formas propias del juicio. Tan es
as, que si llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento
de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casacin es factible aplicar la regla de exclusin, por
mandato constitucional (artculo 29 de la Carta) y de la ley (artculo 360 prueba ilegal de la Ley 906 de
2004), segn el cual, el Juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que
se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en el Cdigo de
Procedimiento Penal.
(v). Defensa, pues el imputado y con mayor razn el acusado, tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir
las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la
defensa.
375
Sobre ese particular, el numeral 3 del artculo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula que es atribucin de la
defensa:
En el evento de una acusacin, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias fsica
e informaciones de que tenga noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean favorables al
procesado.
(vi). Lealtad, bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuacin tienen el deber de obrar con
buena fe. Implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la
contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelacin.
Siempre quedan a salvo, claro est, el derecho a la no autoincriminacin y la informacin privilegiada entre
el acusado y su defensor.
(vii). Contradiccin, en cuya virtud las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como
a intervenir en su formacin. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma:
Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusacin la Fiscala General de la Nacin
deber, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de
que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.
Con idntica redaccin, el numeral 2 del artculo 142 del Cdigo de Procedimiento Penal, que trata sobre los
deberes especficos de la Fiscala, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los
que sean favorables al acusado.
(viii). Objetividad, que obliga a la Fiscala a adecuar su actuacin a un criterio transparente, ajustado
jurdicamente para la correcta aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley. De ah que el descubrimiento
probatorio por parte de la Fiscala debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la defensa.
Es preciso tener en cuenta que la defensa no est obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba
(numeral 8, artculo 125 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacer valer
pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligacin del descubrimiento ntegro y oportuno de las mismas.
El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala es un deber de estirpe constitucional. El ltimo inciso
del artculo 250 de la Carta, modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo el
sistema acusatorio, expresa:
En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o sus delegados debern suministrar, por
conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia
incluidos los que le sean favorables al procesado.
El Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como anot, en desarrollo de la norma Superior, en
los artculos 15 (principio de contradiccin) y 142 (deberes de la Fiscala), establece la misma obligacin:
suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado.
De otro lado, como se ver, tres son los momentos procesales bsicos pero no los nicos que se relacionan
primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusacin
con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artculo 337 ibdem); ii) dentro de audiencia de
formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artculos
356 y 357 ibdem).
Y se dice que las anteriores fases procesales no son las nicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez
que, por excepcin, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la
garanta de contradiccin y con el tiempo que razonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta,
por ejemplo, en los siguientes casos:
(i). Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeci a causas no imputables a la parte que quiere
hacer valer la prueba (artculo 346 ibdem).
(ii). En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscala es la que tiene fsicamente o dispone de
la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de polica judicial
(entre ellos: Procuradura General de la Nacin, Superintendencias y Contralora General de la Repblica);
el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.
(iii). Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y
evidencia fsica muy significativo que debiera ser descubierto, tiene el deber de ponerlo en conocimiento
del Juez, quien odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa
376
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba (inciso
final del artculo 344 ibdem).
En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscala est obligada a anunciar desde el escrito de acusacin, con
una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artculo 337, numeral 5),
el cual deber contener: una relacin de los hechos, las pruebas anticipadas si las hubiere, los datos para la
localizacin de los testigos de cargo y de descargo, los datos para la ubicacin de los peritos, los documentos
que pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditacin; y adems, los elementos que pudieren resultar
favorables al acusado.
Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5 del artculo 337 del Cdigo de Procedimiento
Penal, dispone que la Fiscala entregue copia del escrito de acusacin con destino al acusado, al Ministerio
Pblico y a las vctimas, con fines nicos de informacin.
En condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al escrito de acusacin y sus
anexos antes de realizarse la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 338 ibdem), lo cual implica
una conducta diligente del Fiscal, de la defensa y del Juez de conocimiento.
El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia
de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem), donde las partes deben colaborar decididamente para que
el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la
vigencia de las garantas fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades
como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales.
El artculo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulacin de
acusacin la defensa podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala, o a quien corresponda,
el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento
(se destaca).
En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre), la Corte Constitucional declar la exequibilidad
condicionada del artculo 344 de la Ley 906 de 2004, slo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido
que siempre la Fiscala tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios
de que disponga; que la partcula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad,
sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de
elementos y evidencias especficas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado
o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscala, o
de otra persona o entidad.
En la audiencia de formulacin de acusacin, la Fiscala, a su vez, podr pedir al Juez que ordene a la defensa
entregarle copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios
probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2 del artculo 344, Ley 906 de 2004).
Y es difano el mismo precepto al consignar como obligacin para el Juez la consistente en velar porque el
descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de acusacin. Esta norma
es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningn caso puede asumir una postura
pasiva, ya que con independencia de la preparacin o destreza de las partes, y por exigencia del principio de
imparcialidad (artculo 5 ibdem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la
verdad y la justicia, y porque en la actuacin procesal los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho
sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artculo 10 ibdem).
El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo
dispone el artculo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligacin de rechazar todas aquellas evidencias
o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar informacin durante el
procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrn
aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral.
La anterior sancin tiene una salvedad, que podra operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido
por causas no imputables a la parte afectada.
La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que haba
iniciado propiamente en la audiencia de acusacin.
377
En la audiencia preparatoria (artculos 356, 357, 358 ibdem), el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental
frente al proceso de descubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para
garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) conceder a las partes la oportunidad de manifestar
sus observaciones al respecto, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de
acusacin ha quedado incompleto; ii) ordenar a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios
y evidencia fsica; iii) dispondr que la Fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn
valer en la audiencia del juicio oral; iv) conceder un trmino para que la Fiscala y la defensa expresen si
harn estipulaciones probatorias; v) a solicitud de la partes, podr disponer que se exhiban los elementos
materiales probatorios y la evidencia fsica durante la audiencia preparatoria, con el nico fin de ser conocidos
y estudiados, y vi) en todo caso, rechazar los descubrimientos incompletos.
Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibicin, en la audiencia preparatoria, de
los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica, pues corresponde a la parte interesada solicitar al
funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibicin. De ah que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento
probatorio podra reputarse completo con la enunciacin o puesta a disposicin real y efectiva de los medios
probatorios; pero an sin la exhibicin de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque
la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algn inters especial.
De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, an si la contraparte guarda
silencio, el Juez podr ordenar la exhibicin, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuracin
de un juicio justo, pues el Juez de conocimiento es, como el que ms, tambin Juez de garantas.
Se ha venido destacando la palabra suministrar que forma parte de la redaccin de los textos constitucional
y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscala suministrar a la defensa
todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga.
El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y nicamente como entregar fsicamente, o dar, o poner
en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretacin a
menudo desbordara los lmites de lo razonable, conducira a extremos indeseados, a complejidades extremas, a
malversacin de recursos o dilatacin del juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotticos incompatibles
con los fines constitucionales del proceso penal.
Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Espaola, significa Proveer a alguien de algo que necesita. Y
en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones, entre ellas, una que se relaciona con el
tema que se viene tratando: Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario
o conveniente para un fin.
En ese orden de ideas, la Fiscala cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de
varias maneras, entre ellas:
(i). Imprescindiblemente y en todos los casos, descubrindolos, esto es, informando a la defensa, en las
oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujecin al principio de objetividad, sobre la
existencia, naturaleza y ubicacin de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; mxime si la
Fiscala va a utilizarlos para sustentar la acusacin y si podran generar efectos favorables para el acusado.
(ii).- Entregndolos fsicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un
informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos.
(iii). Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar
donde se encuentren, o dejndolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad,
estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara
a los fines de la gestin defensiva.
Corresponde al Juez, una vez ms, velar porque el suministro, as entendido, sea oportuno y lo ms completo
posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizar la Fiscala en contra del
acusado.
Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa.
No debe perderse de vista que el descubrimiento probatorio no es absoluto, ya que tiene algunas restricciones,
recogidas en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en virtud del cual las
partes no pueden ser obligadas a descubrir cierta informacin, por ejemplo: conversaciones del abogado con
el implicado, sobre hechos ajenos a la acusacin, sobre hechos que legal y constitucionalmente no puedan
378
Del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigacin y actos de prueba
probarse, apuntes personales preparatorios del caso, informacin cuyo descubrimiento genere perjuicio notable
para la investigacin en curso o posteriores, e informacin que afecte la seguridad del Estado.
Se colige sin dificultad que no existe un nico momento para realizar en forma correcta el descubrimiento;
ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por
el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temtica, siempre que se
garantice la indemnidad del principio de contradiccin, que las partes se desempeen con lealtad y que las
decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los
fines constitucionales del proceso penal.
El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuacin, que se enraiza en el debido proceso
y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto
conlleva vulneracin de garantas fundamentales, podra generar nulidad de lo actuado, en los trminos del
artculo 457 de la Ley 906 de 2004.
Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento,
bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no
cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podr
tomarse nicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneracin cierta de las garantas fundamentales,
o cuando la parte que alega lo demuestre. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
21 de febrero de 2007. M.P.: Dr. Javier Zapata Ortiz. Radicado 25.920.
61 Al respecto, debe empezarse por destacar cmo el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004
fija al juez la obligacin de rechazar los elementos probatorios y evidencia fsica respecto de los cuales no
se haya cumplido de manera correcta y completa el trmite de descubrimiento probatorio. La norma en cita,
empero, establece como excepcin la circunstancia de acreditarse que el descubrimiento de la prueba se haya
omitido por causas no imputables a la parte afectada.
En armona con la aludida excepcin, el inciso final del artculo 344 del ordenamiento procesal en mencin
seala lo siguiente:
Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia
fsica muy significativos que debera ser descubierto, lo pondr en conocimiento del juez quien, odas las partes
y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si
es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.
Sobre el alcance interpretativo de la disposicin que se acaba de transcribir, la Sala tiene expresado lo
siguiente:
Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la
prctica de una prueba, la cual podr ser decretada por el Juez, si se renen las condiciones exigidas en el
inciso final del artculo 344 del Cdigo de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado
se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el
juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto.
En tal evento, dice la norma, odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho
de defensa y la integridad del juicio, el Juez decidir si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada
es admisible o si debe excluirse.
Un caso de esta naturaleza podra presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad
de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes encuentre o se entere sobre
la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razn lgica y atendible.
No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que
conocindose con antelacin, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las
oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria,
negligencia o mala fe.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es factible entonces admitir aquellos elementos probatorios que,
no habiendo sido descubiertos oportunamente, surgen en el curso del juicio, siempre y cuando la omisin
de descubrimiento no obedezca a causas atribuibles a la parte interesada, como por ejemplo, por incuria,
negligencia o mala fe. Por lo mismo, si el medio de conviccin se desconoca con anterioridad o no resultaba
evidente y obvio, su admisin resulta obligada cuando la omisin de su descubrimiento no sea imputable a
quien la solicita.
379
380
Captulo XIV
DE LOS INDICIOS EN CASACIN PENAL
Previo paso a ocuparnos de la metodologa que se debe emplear en la
casacin penal cuando de indicios se trata la censura, es necesario detenernos
en algunos aspectos conceptuales del mismo, los cuales abordaremos desde las
perspectivas de la lgica formal y lgica dialctica, visiones que sin ser excluyentes,
todo lo contrario, complementarias, constituyen los soportes esenciales sobre los
que se pueden construir las correspondientes impugnaciones.
I. Del indicio de responsabilidad penal,
sus contenidos esenciales y estructura normativa
pura, ni lgico estructural silogstica etrea, sino que, por el contrario, es una
categora del conocimiento de carcter complejo, que en ltimas se proyecta
como una categora sustancial, la cual no es dable concebirla ni aprehenderla
al margen de la conducta humana, ni por fuera de la categora integrada de
responsabilidad penal, ni por fuera de los principios de necesidad, legalidad y
licitud de la prueba.
En otras palabras:
a) Si los indicios son expresin del injusto penal;
b) Si lo esencial del delito y las categoras que lo niegan es la conducta
humana subjetivo-objetiva;
c) Si como tambin es cierto que el objeto de estudio del derecho penal
es la conducta humana, que al interior del debido proceso penal de que se trate
puede llegar a ser valorada y adjetivada o no como adecuada tpica, antijurdica y
culpablemente, ha lugar a comprender sin dificultad que cualquier abordamiento
conceptual que del indicio en materia penal se haga en cualquier estadio procesal
(formulacin de la imputacin, imposicin de medida de aseguramiento,
formulacin de la acusacin, o en la sentencia), no se podr efectuar ni
fundamentar al margen de la teora de la accin, por fuera de los contenidos
materiales subjetivos y objetivos de aquella, ni por fuera de los contenidos
materiales que dicen relacin con la categora de responsabilidad penal, y en
lo que dice relacin con la existencia material y existencia jurdica de las
pruebas personales o reales que lo soportan, tampoco podr concebirse por fuera
de los principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba.
As las cosas, en lo que corresponde a esta concepcin dialctica de
indicio que presentamos a la academia como una visin lgica-material
complementaria a las dadas del indicio desde la lgica formal silogstica, bien
habr de captarse que en los contenidos del indicio en materia penal se implican:
a) el concepto de indicio dado como fenmeno; b) la teora de la accin, esto es,
los contenidos materiales subjetivos y objetivos de la conducta humana; c) la
teora de la responsabilidad penal, es decir, los contenidos materiales y jurdicovalorativos que dicen relacin con la misma, y d) los principios de necesidad,
licitud y legalidad de la prueba.
En efecto, las situaciones fcticas y valorativas que determinan la
formulacin de la imputacin (artculo 287), al igual que los requerimientos
que condicionan y determinan la definicin de la situacin jurdica mediante la
imposicin o no de una medida de aseguramiento (artculo 308), al igual que los
383
387
sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en
su concreta manifestacin.
Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto
de hecho sino el injusto y por eso no es problema a resolver exclusivamente
en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusin que slo el autor
culpable es un autor de un delito y solo el partcipe culpable es partcipe
de un delito.
Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor
o partcipe de un hecho tpico del cual se me absuelve, v.gr. por una
justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a
percibir para qu el derecho penal va a declarar autores y partcipes que se
absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido
ni utilidad hablar de un derecho penal sin penas. Como nuestra visin del
delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de
la accin tpica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento,
no hay autores ni partcipes que no sean culpables40.
Tratndose de la conducta de autora atribuible a la accin del hombre en
la realizacin de un injusto penal, se torna claro que aquella constituye un gnero
de expresin mediante la cual aqul no domina de manera exclusiva el hecho,
valga decir, no domina lo meramente objetivo41, sino que por el contrario
posee un dominio completo del injusto, entendiendo por ste el dominio de lo
objetivo y subjetivo, esto es, dentro del contexto de un injusto no slo objetivo,
sino de un injusto mixto42.
Es pues, al interior de esa dialctica de dominio de lo subjetivo y objetivo, o
dominio del injusto propiamente dicho, en donde tiene asidero el comportamiento
del autor psicofsico43, el dominio del injusto desde atrs o dominio de la
voluntad del otro44 referido al autor mediato45, y el co-dominio funcional del
injusto referido a la expresin de la coautora46.
As las cosas, en tratndose de las fenomenologas de autora: autora
psicofsica47 o autora material48, autora intelectual49, autora mediata50 (en
la que al interventor se lo determina o utiliza como instrumento51) y coautora52,
lo cierto es que dichas particularidades vistas por separado poseen extremos
formales y contenidos materiales que las identifican y diferencian.
394
rayana del absurdo, pues en aquella tampoco tienen cabida las suposiciones
conjeturales.
Consideramos que al aprehenderse el indicio de responsabilidad penal
como una hiptesis de esta, lo que se logra como visin dialctica es precisar e
identificar que tanto el indicio como la hiptesis, y que el indicio como hiptesis,
implica en sus contenidos facticidades con las que se facilita realizar juicios de
probabilidad, juicios relacionales no de simple tipicidad objetiva, no de simple
antijuridicidad objetiva, sino de responsabilidad penal.
Salazar Marn con relacin a la postulacin de la autora, entendida
no como dominio del hecho sino como dominio del injusto, escribe y
puntualiza:
Si se adopta el dolo de la tradicin, que incorpora en el dolo la conciencia
del injusto (teora del dolo), bien puede seguirse la teora del dominio del
hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto. Luego autor no
es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho
injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no
es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la
conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el
contrario, a distinguir al autor del partcipe ().
El tema de la autora y participacin se ha venido manejando dentro del
contexto del tipo, sin avanzar hasta el injusto, siguiendo los lineamientos
de la teora de la culpabilidad, la cual, a partir de un tipo complejo objetivosubjetivo y una culpabilidad psico-normativa, separa el conocimiento de
los elementos objetivos del tipo, en el tipo, del conocimiento del injusto en
la culpabilidad. Tal separacin lleva a predicar que los autores y partcipes
se definan en el tipo y por tanto a que pueda haber autores y partcipes
culpables o inculpables.
Con nuestra propuesta, en cambio, se llega hasta el injusto para distinguir
a autores y partcipes, y desde luego no un injusto meramente formal
y objetivo, sino esto y mucho ms: material y subjetivo, o sea injusto
culpable.
Por eso en nuestro sistema slo puede haber autores y partcipes
culpables.
399
Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central
del delito, esa figuracin central slo puede sustentarse con acierto del
sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en
su concreta manifestacin.
Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto
de hecho sino el injusto y por eso no es problema a resolver exclusivamente
en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusin que slo el autor
culpable es un autor de un delito y solo el partcipe culpable es partcipe
de un delito.
Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor
o partcipe de un hecho tpico del cual se me absuelve, v.gr. por una
justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a
percibir para qu el derecho penal va a declarar autores y partcipes que se
absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido
ni utilidad hablar de un derecho penal sin penas. Como nuestra visin del
delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de
la accin tpica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento,
no hay autores ni partcipes que no sean culpables70.
Es pues a partir de la teora del dominio del injusto mixto o completo,
dominio del injusto objetivo y subjetivo, bajo la cual se postula, como es y como
en efecto debe ser, que solo puede hablarse de autores culpables y partcipes
culpables, en tanto no se concibe en la dogmtica sustancial penal que pueda
hablarse de autores no responsables ni partcipes no responsables.
En esa medida, consideramos que los planteamientos de la teora del dominio
del injusto se correlacionan sustancialmente con nuestra postulacin, en sentido
que tratndose del indicio en materia criminal, ste no puede ni podr quedarse
en simples atribuciones indiciarias de autora objetiva, ni en meras imputaciones
indiciarias de participacin objetiva, sino en indicios de responsabilidad penal,
esto es, indicios de autora responsable o indicios de participacin responsable,
integracin que tiene su explicacin en el principio universal del derecho penal que
proscribe toda forma de responsabilidad objetiva71.
La proscripcin de toda forma de responsabilidad objetiva72, como derecho,
principio y garanta fundamental de incidencia sustancial, nos permite aprehender
400
refleje no slo los aspectos objetivos de la conducta, ni solo los aspectos subjetivos
de la misma, sino que deber denotar los extremos objetivos y subjetivos del
injusto penal, lo cual es deducible al comprenderse que la responsabilidad penal
posee extremos y contenidos subjetivos y objetivos.
En esa medida, si aquella integracin de extremos se exige y requiere
para el todo denominado responsabilidad penal, ello tambin debe exigirse
y requerirse para los aspectos o partes de ese todo, como en efecto son los
indicios de responsabilidad penal.
En consecuencia, al regularse en la Ley 599 de 2000 en el artculo 9 que
la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado,
y consagrarse como principio en el artculo 12 la erradicacin de toda forma
de responsabilidad objetiva, lo que en efecto se postula son unos principios
de aplicacin sustanciales con incidencias en lo jurdico-probatorio, que
debern tenerse en cuenta de cara a la valoracin y atribucin de indicios de
responsabilidad penal.
Conforme a la teora de dominio del injusto completo (objetivo-subjetivo)
en lo que corresponde a la autora y sus modalidades de autora psicofsica,
mediata, intelectual y coautora, y conforme a la ausencia de dominio del injusto
en lo que dice relacin con la participacin en sus modalidades de complicidad,
determinador e interviniente, se torna entendible que los fenmenos que slo
expresen la fase subjetiva de la conducta, pero desprovistos de expresiones
objetivas o que slo expresen la fase objetiva de la accin, pero desposedos
de expresiones subjetivas no pueden acceder a la adjetivacin de indicio de
responsabilidad penal, y quienes apliquen lo contrario estarn efectuando
atribuciones indiciarias con criterios de responsabilidad objetiva, y ello en
materia penal es inaceptable, pues desde la prevalencia del derecho sustancial
la infirmacin parcial o total de la presuncin de inocencia no se cumple ni
se realiza con simples indicios de autora objetiva, ni con simples indicios de
participacin objetiva.
En otras palabras, si por virtud del principio de conducta punible, la
causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado;
si por virtud del principio de culpabilidad se ha erradicado toda forma de
responsabilidad objetiva, y si dichos principios se proyectan como reguladores
del todo denominado responsabilidad penal, en iguales proyecciones
aplicativas, habr de comprenderse que la erradicacin de toda forma de
responsabilidad objetiva se torna incidente en las expresiones de aspectos o
403
As las cosas, se comprende sin dificultad de acuerdo con los artculos 331 y
332 ejusdem, que las discusiones de ausencia de responsabilidad penal de que trata
el artculo 32 ibdem son juicios en los que se incluyen las valoraciones relativas
al indicio de responsabilidad penal de cara a la formulacin de la imputacin,
imposicin de medida de aseguramiento y formulacin de la acusacin.
De conformidad con las normas en cita, se verifica que los indicios
requeridos como soporte para los actos referidos son fenmenos que no se pueden
quedar como indicios de autora objetiva o participacin objetiva, sino que por
el contrario deber tratarse de verdaderos indicios de responsabilidad penal con
proyecciones de indicios de autora responsable o participacin responsable84.
La integracin de las normas en cita se recoga en los anteriores estatutos
procesales (Decreto 2700 de 1991, artculo 41085) y Ley 600 de 2000, como quiera
que en el artculo 356.3 se regulaba de manera imperativa que:
No proceder la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa
de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de
ausencia de responsabilidad.
Si bien es cierto en la Ley 906 de 2004 no se recogi el contenido normativo
en cita, se torna jurdico afirmar que en el sistema acusatorio no es dable formular
imputacin, imponer medida de aseguramiento, ni formular acusacin, cuando
de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica recogida o asegurada o
informacin obtenida legalmente se proyecte que el imputado pudo haber actuado
en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad penal.
En efecto, la infirmacin de la presuncin de inocencia86 de cara a los actos
de formulacin de la imputacin, imposicin de medida de aseguramiento y
formulacin de la acusacin, y desde luego, en la sentencia, slo se puede lograr
mediante indicios de responsabilidad penal, esto es, a travs de indicios de autora
responsable o indicios de participacin responsable.
Desde la perspectiva constitucional de prevalencia del derecho sustancial,
se hace necesario plantear la siguiente reflexin:
Si para un evento determinado, conforme a los elementos materiales
probatorios, evidencias fsicas o informacin obtenida de manera legal, lo que
se proyecta indiciariamente es que el imputado pudo haber actuado bajo los
alcances de cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad de que
trata el artculo 32 de la Ley 599 de 2000, preguntamos: acaso frente a unas
405
415
Notas
1
Ley 906 de 204, art. 287. Situaciones que determinan la formulacin de la imputacin. El fiscal har
la imputacin fctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o de la informacin
legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito que se
investiga. De ser procedente, en los trminos de ste Cdigo, el fiscal podr solicitar ante el juez de control
de garantas la imposicin de la medida de aseguramiento que corresponda.
Es sabido que la imputacin es el acto surtido ante un juez con funciones de control de garantas, en desarrollo
del cual la Fiscala General de la Nacin le comunica a una persona la calidad de imputada al estar siendo
investigada por su posible participacin en una conducta punible.
En las voces del artculo 288 de la Ley 906 de 2004 como requisitos esenciales se cuenta, entre otros, con la
obligacin de expresar oralmente la concreta individualizacin, identificacin y ubicacin del imputado, as
como la relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes.
Si bien en ese momento no es menester descubrir los elementos materiales probatorios ni la evidencia fsica, s
es necesario ofrecer al juez de control de garantas elementos de juicio tendientes a acreditar la ndole penal del
comportamiento y la relacin del imputado con el mismo, no de otro modo se logra inferir razonablemente
que el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga, como lo reza el artculo 287 de la normativa
en comento.
En efecto, esa etapa embrionaria debe contar, de todas formas, con una inferencia razonable sobre el eventual
compromiso penal del imputado con base en los medios persuasivos de que dispone la Fiscala, por ello, la
Corte ha insistido en que la formulacin de imputacin ha de ser fctica y jurdica. La misma se ubica en
el terreno de la posibilidad al slo preceder la noticia criminal y las pesquisas tendientes a su verificacin,
luego, segn el principio de progresividad, se allegarn elementos materiales probatorios y evidencia a fin de
acreditar la materialidad del delito y la responsabilidad del incriminado con miras a sustentar la formulacin
de acusacin con un grado de probabilidad de verdad, momento culminante de la investigacin que la reviste
de un halo definitivo delimitando el marco factual y jurdico dentro del cual habr de surtirse el debate oral.
Adems, resultara imposible exigirle a la Fiscala que para el momento de la formulacin de imputacin
tuviera y aportara toda la informacin otorgndole as a tal acto un carcter inmodificable y vinculante para el
diligenciamiento; sin embargo, aquella se constituye en condicionante fctico de la acusacin, o del allanamiento
o del preacuerdo, sin que los hechos puedan ser modificados, mediando as una correspondencia slo desde la
arista factual, lo cual implica respetar el ncleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de un nexo
necesario o condicionante de ndole jurdica entre tales actos.
En este orden, adems del principio de congruencia que se materializa desde el acto de acusacin al definir
los aspectos material, jurdico y personal del objeto del proceso los cuales se reflejarn en la sentencia, se
debe tambin abogar por un principio de coherencia a lo largo del diligenciamiento a fin de que entre los
actos de formulacin de imputacin y acusacin, entre el allanamiento a cargos o preacuerdos y alguna de
aquellas audiencias, entre la formulacin de la acusacin y los alegatos de conclusin, as como entre el
anuncio del sentido de fallo y la sentencia propiamente dicha se preserve siempre el ncleo bsico fctico de
la imputacin.
Lo anterior se impone para garantizar desde un inicio el derecho de defensa, pues al fin y al cabo el conocimiento
de los hechos atribuidos y sus correspondientes consecuencias jurdicas permitir que a partir de esa
comprensin, el procesado de manera libre, consciente y voluntaria, una vez ha sido debidamente informado
de las consecuencias, opte por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena (hasta del
cincuenta por ciento) o continuar el trmite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad,
allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado
31.280.
Ley 906 de 204, art. 308. Requisitos. El juez de control de garantas, a peticin del Fiscal General de
la Nacin o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos legalmente se pueda
inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga,
416
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1. Que la medida de aseguramiento se muestre
como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; 2. Que el imputado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la vctima; 3. Que resulte probable que el imputado
no comparecer al proceso o que no cumplir la sentencia.
4Pues bien, la actual normatividad en cuanto a los requisitos para imponer la detencin preventiva como
medida restrictiva del derecho a la libertad, se cie a las directrices sentadas por la Corte Constitucional a travs
de la Sentencia C-774 del 25 de julio 2001, en cuanto a que para su imposicin no basta con la concurrencia
de los requisitos formales y sustanciales establecidos en la ley, sino que tambin debe emanar su necesidad
en orden a evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la sociedad o
la vctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, como as lo
recoge el artculo 308 de la Ley 906 de 2004. Sobre el particular, en el aludido fallo de constitucionalidad, se
consign:
Para que proceda la detencin preventiva no slo es necesario que se cumplan los requisitos formales
y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, adems, y con un ineludible alcance
de garanta, que quien haya de decretarla sustente su decisin en la consideracin de las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma. Los criterios legales de procedencia y de sealamiento de los
fines de la detencin preventiva, deben concurrir con los mandatos constitucionales, y podran ser objeto de
juicio de constitucionalidad cuando no se ajusten a los postulados de la Carta Fundamental. Si la detencin
se ordena sin considerar los principios y valores que inspiran la Constitucin, y en particular, las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma, en su apreciacin en el caso concreto, el presunto infractor de
la ley penal, su defensor o el Ministerio Pblico pueden solicitar el control de legalidad de la medida adoptada,
o hacer uso de los mecanismos constitucionalmente previstos para la defensa de los derechos fundamentales,
toda vez que de ello resultara una violacin de los derechos constitucionales a la libertad personal y a la
presuncin de inocencia y se presentara, adems, una violacin del debido proceso, si se establece que la ley
se ha aplicado en un sentido excluido como inconstitucional por la Corte.
Lo anterior, como tambin lo explica el mximo Tribunal Constitucional, porque la restriccin al derecho a
la libertad es de carcter excepcional, conforme se precis recientemente en la Sentencia C-318 del 9 de abril
de 2008, al sealar:
() la determinacin sobre las medidas de aseguramiento, los requisitos y los supuestos en que ellas resultan
procedentes, as como las condiciones para su cumplimiento, son decisiones que involucran consideraciones
de poltica criminal, de conveniencia y de oportunidad que caen bajo la rbita de competencia legislativa. Sin
embargo, no se trata de una potestad absoluta sino que ella encuentra su lmite en los fines constitucionales y
en los derechos fundamentales, y debe estar guiada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Los criterios puramente objetivos resultan insuficientes para justificar la razonabilidad de la prohibicin de
una medida sustitutiva a la privacin de la libertad en establecimiento carcelario (subrayas fuera de texto).
Es decir que cuando el funcionario judicial afronta el diagnstico de establecer si es viable la imposicin de
una medida de aseguramiento privativa de la libertad, debe acometer una evaluacin compleja que no slo
comprende presupuestos formales y sustanciales sino tambin en torno a su necesidad. Por consiguiente, en
primer lugar se ver compelido a analizar si se cumplen los condicionamientos previstos en la ley para decretar
la medida de aseguramiento en sentido general, ya sean privativas o no de la libertad (artculo 307 de la Ley
906 de 2004), contemplados en el artculo 308 ibdem.
Dichos presupuestos se proyectan en un doble sentido: por una parte, segn el inciso primero de esta preceptiva,
determinar si de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la
informacin obtenida legalmente se puede inferir razonablemente que el imputado es probable autor o partcipe
de la conducta delictiva investigada. Por otra, auscultar sobre su necesidad en los trminos anteriormente
expuestos, esto es, conforme a los fines inherentes a tales medidas contenidos en los tres numerales de la
misma norma. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009.
M.P.: Dra. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 30.942.
Ley 906 de 204, art. 336. Presentacin de la acusacin. El fiscal presentar el escrito de acusacin ante
el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica
o informacin legalmente obtenida se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva
existi y que el imputado es su autor o partcipe.
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por naturaleza recuerda Aristteles. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Bogot: Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 2007, pp. 166 y 180.
Se ha dicho ya que el delito tiene que ser ante todo una conducta y que sin conducta no puede existir infraccin
penal y ello ubica el acto como el soporte del delito, pero desde luego el acto que importa para la existencia
del hecho punible es la conducta previamente seleccionada en la ley, la que ha sido descrita y calificada como
delictuosa; es aquel comportamiento idneo para producir el resultado tpico o sea la lesin al bien; se afirma
as, que la accin se convierte en soporte del delito en tanto que lesiona al bien jurdico.
La conducta es categora humana, un fenmeno o producto humano, en cambio la tipicidad es una creacin
legal, por medio de la cual un comportamiento de la vida social es valorado y declarado punible en la ley.
El tipo penal es un mecanismo legal para definir y concretar el enunciado de un delito, por lo tanto todo tipo
penal describe un comportamiento (activo o pasivo) que lesiona o pone en peligro un bien legtimo. El acto
humano es lo genrico, en tanto el acto tpico es lo especfico o lo particular, el objeto propio del derecho
penal y el que se constituye en soporte para la responsabilidad penal. Jess Orlando Gmez Lpez. Tratado
de derecho penal. Parte General. Bogot: Doctrina y Ley, 2001, p. 575.
La antijuridicidad o el injusto como tambin puede denominarse, es la contradiccin o desvalor del acto
frente a los mandatos, prohibiciones y normas permisivas del ordenamiento jurdico, cultural; la realizacin
de una accin tpica se considera injusta cuando lesiona sin justa causa un bien jurdico (). Se infiere de lo
anterior que la antijuridicidad surge de dos aspectos, de la efectiva lesin o puesta en peligro de un inters
tutelado en la ley, y de la falta de justa causa, luego la causa de la accin est vinculada intrnsecamente con
la antijuridicidad. Jess Orlando Gmez Lpez. Op. cit., p. 575.
La culpabilidad, como se ha dicho, es el conjunto de circunstancias individuales y sociales que hacan
exigible al autor la conducta adecuada a derecho; la culpabilidad como juicio de exigibilidad se refiere a la
accin injusta y a las circunstancias de conocimiento y autodeterminacin en que fue realizada. El juicio
de culpabilidad no se refiere a un desvalor del hombre en s mismo considerado, sino que es un rechazo a
la decisin del acto injusto. La culpabilidad no desvalora el carcter o las condiciones humanas del autor,
sino la forma y circunstancias en que se ha decidido al injusto; ella surge de valorar las exigencias del orden
jurdico y las reales condiciones en que se encontraba el individuo para obrar o no conforme a la exigencia
normativa. La prohibicin de la responsabilidad objetiva (arts. 9, 12 CP), nos coloca en la necesidad de
valorar las circunstancias de conocimiento y mbito de autodeterminacin del autor para determinar si en esas
circunstancias se poda exigir la accin correcta en lugar del injusto. Jess Orlando Gmez Lpez. Tratado
de derecho penal. Op. cit., p. 576.
En nuestra opinin, los dos planos (antijuridicidad objetiva e injusto objetivo-subjetivo) no se oponen sino que
se complementan, en la medida en que el injusto objetivo especfico coincide con la antijuridicidad objetiva
general, mientras el injusto subjetivo especfico se ocupa de los componentes subjetivos de todo delito, como
son el dolo, la culpa, la comprensin del injusto, los nimos especiales y en general de todo el proceso de
determinacin encaminado al dao.
Si el conocimiento del injusto por parte de un sujeto coincide con el conocimiento de los dems destinatarios,
ese conocimiento individual se inserta en una intersubjetividad que como tal, adquiere una clarsima connotacin
objetiva y universal. Es porque el conocimiento de lo ilcito por parte de un delincuente, desde el punto de
vista lgico, es el mismo conocimiento de los dems infractores, de donde se sigue que no es exclusivamente
un conocimiento individual, sino que est insertado en el conocimiento general. El todo es mayor que la parte,
pero la parte se integra al todo. Mario Salazar Marn. Injusto penal y error. Bogot: Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 1999, p. 111.
El instrumento a que se hace referencia se constituye en una categora cognoscitiva y probatoria de carcter
complejo y proyecta efectos, incidencias sustanciales, que recaen en la adecuacin tpica y en la forma de
intervencin que de manera singular se atribuye.
Lo dicho significa que el indicio en materia penal no puede concebirse ni aprehenderse en el exclusivo plano de
los procesos lgicos inductivos y deductivos, ni al margen del comportamiento humano objeto de juzgamiento,
ni por fuera de la teora de la imputacin fctica y subjetiva, ni de los principios de necesidad, legalidad y
licitud de la prueba.
En otras palabras, de manera precisa lo que se quiere significar es que el medio de conviccin de la referencia
no se agota ni se explica al interior de una actuacin penal con el simple ejercicio discursivo de repetir como
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(cuando estudiamos esa conducta, cuando teorizamos sobre ella, cuando analizamos esto es, cuando estamos
en el plano ontolgico) es cuando podemos distinguir una interioridad y una exterioridad, una voluntad y
una manifestacin, pero este nivel analtico no lo podemos extremar en tal medida de considerarse con total
independencia ambos aspectos. Si pretendemos tomarlos en consideracin as estaremos irremisiblemente
perdidos, porque en lugar de un conocimiento de la conducta (ontolgico) habremos perdido de vista el ser
mismo de la conducta. No basta con la afirmacin de que ambos aspectos del hecho penal son indispensables,
sino que es menester precisar su inescindibilidad ntica. Eugenio Ral Zaffaroni. Tratado de derecho penal.
Parte General. Vol. III. Buenos Aires: Ediar, 1981, p. 75.
Cdigo Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), art. 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible
por s mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo comn, actan con divisin del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte.
Tambin es autor quien acta como miembro u rgano de representacin autorizado o de hecho de una
persona jurdica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representacin voluntaria
se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de
la figura punible respectiva no concurran en l, pero s en la persona o ente colectivo representado. El autor
en sus diversas modalidades incurrir en la pena prevista para la conducta punible.
Cdigo Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), art. 30. Partcipes. Son partcipes el determinador y el
cmplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurdica incurrir en la pena prevista para la infraccin.
Quien contribuya a la realizacin de la conducta antijurdica o preste una ayuda posterior, por concierto previo
o concomitante a la misma, incurrir en la pena prevista para la correspondiente infraccin disminuida de una
sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realizacin,
se le rebajar la pena en una cuarta parte.
En correspondencia con la definicin planteada ms arriba, el elemento objetivo de autora consiste en el tener
en las manos el curso del acontecer tpico, en la posibilidad fctica de dirigir en todo momento la configuracin
tpica. En oposicin a la autora, toda forma de participacin se caracteriza por la ausencia del dominio del
hecho en el colaborador. Reinhart Maurach. Derecho penal. Parte General. Buenos Aires: Astrea, 1994, p.
317.
Todos los comportamientos punibles que son objeto de investigacin y juzgamiento al interior de un debido
proceso se resuelven en la atribucin (imputacin, acusacin, sentencia) positiva o excluyente de las expresiones
singulares de la autora o de participacin responsable.
Las formas de intervencin en la conducta punible reguladas en los artculos 29 y 30 de la Ley 599 de
2000 no son frases vacas ni predicados meramente enunciativos. Por el contrario, todas ellas obedecen a
una estructura normativa perfectamente identificada y diferenciada que no es dable confundir cuando de la
respectiva imputacin fctica y jurdica se trate, y desde luego que para esos fines deben darse los soportes
correspondientes en elementos materiales, evidencia fsica e informacin, pues esas manifestaciones sin
excepcin obedecen al principio de necesidad, legalidad y licitud de la prueba.
Conforme a la anterior perspectiva puede afirmarse que si los indicios son expresiones acabadas o inacabadas
del delito, que si lo esencial del injusto tpico es la conducta humana, y si sta se resuelve en las formas de
intervencin de los artculos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000, se infiere que no puede hablarse de revelaciones
de autora o de participacin por fuera de las estructuras normativas que las identifican de manera singular.
Las distintas manifestaciones con las que el hombre se vuelve protagonista, co-protagonista, contribuyente
o ayudante en un hecho punible y los indicantes de esos fenmenos tienen que ser una realidad probatoria
y objetiva al interior del debido proceso penal y como tales deben dar a conocer exterioridades de accin,
pues todas ellas obedecen al principio de ejecutividad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.221.
Resulta pertinente recordar que no hace parte del derecho constitucional a la no autoincriminacin la posibilidad
de mentir, como lo hizo el capturado con el claro propsito de desviar la investigacin, de modo que de ese
comportamiento se deriva una estrategia obstruccionista en contra de la eficaz y pronta administracin de
justicia.
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Sobre la mentira y la mala justificacin, la Sala tiene dicho que si bien en virtud de la garanta de no
autoincriminacin, en armona con la de presuncin de inocencia, el imputado adems de estar facultado para
guardar silencio no puede ser objeto de apremio o coaccin de ninguna clase, y que es el Estado al que por
tener la carga de la prueba de la responsabilidad de aqul le compete verificar o desvirtuar su responsabilidad,
cuando este hace manifestaciones falsas, como ocurri en el presente asunto, se consolidan efectos que el
funcionario judicial puede extraer por medio del tamiz de la crtica probatoria, aunque resulten perjudiciales
a los intereses del procesado.
En consecuencia, cuando se observan mentira y mala justificacin per se no emerge un indicio de responsabilidad
porque a partir de ellas no es posible inferir un nuevo ser diferente; pero cotejadas tales falsedades con los
elementos materiales probatorios, la evidencia fsica y los testimonios recogidos en el juicio oral, resultando
que de manera armnica y convergente permiten descartar la duda razonable que impide proferir sentencia de
condena, los medios probatorios de naturaleza indirecta robustecen la desaparicin de cualquier perplejidad
sobre la responsabilidad del acusado, hacindose de esa manera ms fiable el contenido de justicia que aparece
en la decisin de condena. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de julio de
2008. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.374.
23 Cierto es que como se anota por la recurrente, que el a quo estructur en contra del procesado el indicio
de huida, a partir de considerar que el procesado no fue ubicado por los investigadores en las direcciones
registradas en la actuacin, cuando se lo trat de localizar para tratar de esclarecer los hechos.
Asimismo, que las citaciones no llegaron al lugar donde se afirma resida el procesado, porque l suministr
a la Fiscala la direccin de la residencia de su hermano y no la suya propia.
Pero, de ah a considerar que dicha circunstancia puede ser tomada como indicio de responsabilidad, es asunto
que la Sala no comparte, como se establece de la postura sentada en torno al punto en la sentencia de 6 de
octubre de 2004, dentro del proceso radicado con el nmero 20266:
Con el Ministerio Pblico, la Sala comparte la crtica que formula el demandante a las desafortunadas
expresiones de la sentencia recurrida que valoran negativamente la fuga o evasin del sindicado y su contumacia
para comparecer al proceso, a pesar de conocer su existencia desde muy temprano, con disculpas pueriles e
inverosmiles, pues ciertamente esa actitud del procesado nada prueba por s misma dada la equivocidad de
su significado.
Las consecuencias morales o ticas que se derivan del adagio quien nada debe nada teme, no pueden
ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de
comparecencia cuya transgresin permita la edificacin de un indicio. Someterse a la autoridad del Estado para
explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse
para evitar la restriccin de la libertad, justificada o no, en ningn caso puede constituir un comportamiento
que revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse,
como culpable el que se entrega. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 9 de
marzo de 2006. M.P.: Mauro Solarte Portilla. Radicado 21.305.
24 Por un lado, se ha entendido que el indicio de capacidad moral para delinquir es derivado de la vida anterior y las
cualidades personales de las cuales se puede inducir un hbito criminoso.
De ah que, cuando el a quo rechaz la existencia del indicio en mencin al considerar como claro y comprensible
el entorno emocional en que [A.M.P.A.] explicit sobre esa materia en la audiencia, lo que hizo, al contrario del
Tribunal, fue tener en cuenta que el hecho indicador no slo se present despus de la conducta punible que juzgaba,
sino que adems fue suscitado de manera directa por tal acontecimiento.
Es decir, una cosa es querer el asesinato de personas que ejecutaron un hecho tan inusitado como violento en contra de un
allegado o un ser querido, y otra cosa muy distinta es contratar a alguien para cometer el delito de homicidio teniendo
como mviles los de carcter pasional y econmico aludido por el Tribunal en la decisin impugnada.
Y, por otro lado, es de destacar que no slo los tratadistas que admiten como razonable el indicio de capacidad para
delinquir lo catalogan con un valor secundario o supletorio, o poco importante para acreditar la participacin del
procesado, sino que adems la Corte, en anteriores oportunidades, ha concluido que, al ser contrario al contenido
del artculo 29 de la Constitucin Poltica condenar a una persona con base en lo que es, y no en lo que hizo, []
desconoce el principio del hecho fundamentar la responsabilidad o gravedad del injusto en la existencia de antecedentes
penales:
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Y a su vez tambin ha lugar a preguntarnos por va de la contradiccin probatoria, cul es la razn para llegar
a declarar per se de mentiroso al sindicado? Acaso como posibilidad o como probabilidad, la que puede llegar
a dar el paso de lo posible y de lo probable a lo real, no podr ocurrir que quienes mienten son los contenidos
probatorios contrarios a los del sindicado? En efecto ello tambin es factible.
Consideramos que las contradicciones probatorias adjetivadas de mentira en cabeza del procesado, y
elevadas a la categora de presuncin, por s solas, no connotan, no muestran, no revelan ni dan a conocer la
responsabilidad penal, objeto material y objeto jurdico del indicio de responsabilidad penal.
A nuestro juicio, se torna an ms desacertada la inversin total que se hace, cuando al sindicado del hecho
de ser presunto inocente se lo pasa a considerar como un presunto mentiroso, y a la mentira como efecto
de la simple contradiccin, la proyectan como indicio grave de responsabilidad, cuando estrictamente la
mentira o contradiccin probatoria, por s sola, ni es indicio grave de responsabilidad, ni es indicio connotante
de responsabilidad.
Por lo anterior consideramos que la mentira por s sola, que las divergencias de contenidos probatorios por s
solos, y que las insuficiencias explicativas o justificativas por s solas, no acceden en rigores a los contenidos
de lo que debe entenderse por indicio de responsabilidad penal.
Creemos que ya es hora de no seguir plasmando frases repetitivas, como son las construcciones abstractas
de indicios de mentira e indicios de mala justificacin, los que se atribuyen, sin entrar a reparar si aquellas
mentiras o si aquellas malas justificaciones expresan, muestran o revelan en relaciones de parte a todo la
responsabilidad penal.
Consideramos igualmente, que tras la ya larga historia del derecho probatorio, y que tras la tambin histrica
plasmacin y aceptacin de la presuncin de inocencia, entendido como un derecho, principio y garanta
fundamental, no ha lugar bajo ningn pretexto, a invertir la carga de la prueba, ni a colocar a quienes avocan un
proceso penal, en el plano de presuntos mentirosos o de indiciados mentirosos, por el solo hecho de no haber
expresado afirmaciones o negaciones iguales o correspondientes a las de otros contenidos probatorios.
El indicio de responsabilidad penal, como valoracin compleja y sobre el que hemos intentado detenernos,
no es una categora inabordable ni inaccesible, pero tampoco es una simplicidad enunciativa; simplicidades
que en eventos en las providencias se atribuyen como si se tratara de repartir confetis, y sin detenerse en lo
ms mnimo en motivarlos, sopesarlos y/o confrontarlos con los contenidos de relaciones fenomenolgicas y
esenciales a las que ellos deben obedecer. Los contenidos conceptuales del indicio de responsabilidad penal, en
verdad van mucho ms all de las solas mentiras y de las solas malas justificaciones dadas por el sindicado.
Germn Pabn Gmez. Op. cit., pp. 323, 324 y 325.
27 De acuerdo con una pacfica y reiterada lnea jurisprudencial de la Sala, el indicio de mala justificacin implica
que cuando una persona es interrogada acerca de la situacin fctica que se le atribuye, las respuestas que brinda, una
vez sea debidamente informada de los derechos que tiene a guardar silencio y a no incriminarse, contribuyen
a desvirtuar la presuncin de inocencia, de acuerdo con la relevancia de su contenido, siempre y cuando sean absurdas,
evasivas o incluso falaces.
En otras palabras, si aducir una versin propia de los hechos le impone al procesado las consecuencias
desfavorables que desmentir tal relato acarrea, es obvio que el indicio en comento nicamente opera cuando
est demostrado que lo por l dicho es contrario a la realidad de los hechos (Sentencia del 4 de marzo de 2009,
Radicado 24.797). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.
Radicado 21.977.
28 El autor mediato (artculo 29, Ley 559 de 2000) es aquella persona que desde atrs en forma dolosa domina
la voluntad de otro al que determina o utiliza como instrumento para que realice el supuesto de hecho, quien
en todo evento acta ciego frente a la conducta punible, efecto que logra aquel a travs del error invencible o
de la insuperable coaccin ajena.
En esas singulares condiciones, quien opera como instrumento puede actuar de manera conciente y
voluntaria respecto de la ejecucin material del hecho, pero ajeno y desconociendo el carcter de injusto de
su comportamiento, lo anterior debido al engao no discernible en su momento en el que fue inducido, o
alternativamente siendo conocedor de la antijuridicidad de su accin, frente a la cual no puede extraerse por
efecto de la fuerza insuperable a la que ha sido sometido.
Si bien es cierto, el autor mediato entendido como el hombre que desde atrs domina el injusto total a travs
de la dominacin o doblegacin de la voluntad de otro, es aquella persona que ha ideado o diseado el
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comportamiento ilcito, tambin lo es, que de acuerdo con precisiones dogmticas no puede confundirse ni
equipararse con el autor intelectual, pues los contenidos materiales de estas modalidades son diferentes.
En efecto, mientras aquel se sirve de un tercero al que utiliza como instrumento, quien a su vez no tiene
conciencia de la injusticia o antijuridicidad o despliega su comportamiento de manera inculpable bajo los
alcances de una coaccin irresistible. En su diferencia, el autor intelectual se liga en relaciones acuerdo
comn, divisin material del trabajo e importancia de aportes con los denominados por autores materiales,
resultando todos en proyecciones de coautora. De la precisin dada se deriva la consecuencia en el sentido
que el denominado instrumento culmina su labor ajeno de responsabilidad penal y en ningn caso se lo puede
tener como coautor.
El Profesor Eugenio Ral Zaffaroni, respecto del tema escribe:
Autor mediato, es quien se vale de quien acta atpica o justificadamente y su fundamento tambin se halla en la
figura del determinador, pues el autor mantiene el dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad.
Es frecuente considerar autor mediato a quien determina a otro que acta slo o inculpablemente, aunque las
opiniones difieren. La consideracin como autor mediato pasa por alto que cuando un sujeto para obtener el
resultado tpico se vale de alguien que comete un injusto inculpablemente, no tiene el dominio del hecho: el que
convence a una mujer de que el aborto no es delito para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante
para que mate a un tercero a quien sindica como responsable de todos sus males no domina el hecho. La
determinacin que se da por medio de la motivacin no otorga el dominio del hecho, pues siempre el sujeto
puede contramotivarse por otras razones y nada asegura ni hace presumir que cometer el injusto.
() la autora mediata plantea una serie de problemas. Pareciera que el autor mediato supone la existencia
de un autor inmediato, lo que no es cierto, puesto que hay casos en que el determinado acta sin dolo, por lo
que no puede ser considerado autor de un tipo doloso. El prejuicio de que siempre debe haber un autor detrs
del autor, tiene origen en que la autora mediata se cre como un expediente prctico para resolver huecos de
punibilidad que surgan del requerimiento de que el instigado actuase con culpabilidad, puesto que se sostena
la tesis de la accesoriedad extrema, que la llevaba hasta la culpabilidad hoy abandonada.
La Corte en aquella sentencia del 3 de junio de 1983, al resaltar diferencias entre las formas vistas, dijo:
No obstante es necesario anotar que una cosa es la autora mediata y otra diferente la determinacin. En la
primera el agente comete el delito a travs de una persona a quien no puede reprocharse su conducta, por
cuanto acta como un mero instrumento. Tal sera el caso de la violencia insuperable (vis mayor) o el de
la orden vinculante absoluta o cuando el autor mediato coloca a la persona que acta en situacin de error
insuperable respecto de la accin ejecutada o finalmente cuando la conducta del autor se realiza utilizando a
una persona como instrumento material, como sera el caso de quien empuja a una persona descuidada para
daar o lesionar. En este caso el nico responsable es el autor mediato y, por lo tanto si para la conducta tpica
que en concreto se atribuye se requiere cualificacin, es necesario que el autor mediato ostente esa calidad.
El determinador (artculo 30, Ley 599 de 2000) como forma especial de la participacin, es aquella persona
que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisin de realizar la conducta
punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir,
y como conducta contrae elementos a identificar. En efecto:
En lo que corresponde al caso concreto, debe advertirse que los fenmenos de la autora mediata y el
determinador, como modalidades de conductas concurrentes en la realizacin del delito, estn ubicados en
artculos separados de la Ley 599 de 2000, lo cual obedece a una sistemtica que explica exigencias de forma,
sin que la variacin de imputacin entre ellas como para el evento ocurri sea constitutivo de incongruencia
ni de violacin al derecho de defensa.
Entre esos comportamientos existe un punto de convergencia, cual es que ninguno de los dos tiene el dominio
material del hecho criminal de que se trate, con ello se significa que no ejecutan de manera directa la conducta
punible, la cual se materializa a travs de un referente sobre el que han incidido o inducido. En un caso es
llamado ejecutor determinado a quien de igual se le deriva responsabilidad penal, y el otro a diferencia, se
constituye en instrumento, el cual acta exento de reprochabilidad penal, ora por haber sido engaado de
manera invencible o coaccionado por una fuerza irresistible.
Est claro tambin que el determinador de un delito puede reunir o no las condiciones exigidas para el sujeto
activo, ms concretamente cuando este es cualificado. En ambas circunstancias le corresponde la pena prevista
para la infraccin. A su vez, la persona determinada, podr tener o no las calidades que son exigidas al autor,
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quien consuma el ilcito que produce un dao efectivo al bien jurdico y para quien solo comete tentativa que
slo lo pone en peligro. Pero no explica por qu se pune por igual al acto tentado y el consumado. Este es un
punto dbil de esta teora formal objetiva en su versin clsica, que incluso sus defensores admiten ().
Tampoco ofrece la teora formal-objetiva un criterio apropiado para diferenciar al autor del partcipe, lo que
simplemente hace precisando la mayor o menor intensidad de la contribucin causal de uno y otro. Esta
deficiencia es patente en los delitos de resultado, dada la dificultad para distinguir entre la accin del autor
que deba producir el resultado tpico y la accin del partcipe que aportaba solo cualquiera otra contribucin
causal al hecho por fuera del tipo. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., pp. 417 a 421.
H.H. Jescheck. Tratado de derecho penal, Parte General. Vol. I. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1978, p.
698.
Reinhart Maurach. Derecho penal. Parte General. Vol. II. Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 311.
Ante estas deficiencias de la versin formal objetiva surgi entonces la teora material objetiva, que permite
apreciar la perspectiva de la mayor peligrosidad que debe caracterizar la contribucin del autor al hecho,
en comparacin con la del cmplice, como tambin se atendi a la diferencia que apareciese en la especie o
intensidad de la relacin causal ().
Pero tampoco la solucin se ha considerado plausible. De una parte, porque no basta la mayor o menor
eficacia causal o la peligrosidad de la conducta para distinguir entre autora y participacin (...). En todo caso
la causalidad y la peligrosidad, con los limitados efectos de la primera y la promocin de un derecho penal
de autor de la segunda, con los defectos que encarna, no pueden ser los nicos instrumentos para hacer la
diferencia. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., p. 424.
H.H. Jescheck. Op. cit., p. 68.
En vista de que la distincin entre autor y partcipe no se logra con la sola visin objetiva, la cual trabaja con la
teora causal de la equivalencia de las causas (conceptos restrictivo y unitario de autor) y an con lo teleolgico
y valorativo (concepto extensivo de autor), pues todo aquel que contribuya, en cualquier grado o dimensin,
a la realizacin de una conducta tpica es considerado autor, la doctrina, sin renunciar paradjicamente a la
distincin entre autores y partcipes, vio la necesidad de acudir a baremos subjetivos y valoraciones jurdicas,
como puntualiza Mezger. Autor, entonces, segn eso, es el que acta con dolo de tal o que lo hace por su
inters (animus auctoris), mientras partcipe (instigador o cmplice) es quien acta con dolo de tal o lo hace
en inters ajeno (animus soci como apuntan muchos autores ().
Estas versiones de la teora subjetiva han sido objeto igualmente de crticas, entre las cuales cabe destacar
y resumir la siguientes:
No basta querer el hecho como propio o ajeno (dolo e inters) para determinar la condicin de autor o partcipe.
Por una parte, porque hay muchos tipos de conducta en los que la ley contempla como autor a quien ejecuta el
comportamiento en inters propio o de un tercero, y hay autores que quieren el hecho como ajeno y partcipes
que quieren el hecho como propio. Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., pp. 425 a 427.
Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho penal. Parte General. Op. cit., pp. 739 y 740.
La renuncia a la vieja dicotoma que pareca dar en un callejn sin salida fue promovida por el finalismo,
que ensay su teora final objetiva, sobre la base del dominio del hecho, y que puede considerarse seguida
por la doctrina mayoritaria, siendo hasta hoy la ms fructfera en cuanto a soluciones razonables. Conforme
a ella, autor es quien domina el hecho, que retiene en sus manos el curso causal, que puede decidir sobre el
s y el cmo o ms brevemente dicho, quien puede decidir la configuracin central del acontecimiento. De
varios concurrentes en un hecho, es autor el que acta con una plenitud de poder tal que es comparable con
la del autor individual. Con todo, corresponde recordar el recorte de orden objetivo derivado de la funcin
conglobante de la tipicidad mediante la posibilidad de que una obra sea imputada al agente como propia, a
travs de la hiptesis de la dominabilidad. En efecto, autor y hecho son trminos de un juicio analtico y no
sntetico, pues sin dominio del hecho no hay autora dolosa, pero toda vez que sin la de dominio del hecho es
sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva del dominio, resulta que la dominabilidad
es el presupuesto objetivo del dominio.
El dominio del hecho no puede ser concebido desde una caracterizacin amplia del fenmeno, lo que obedece
a que siempre el dominio del hecho se presenta en forma concreta, que puede ser la de dominio de la accin,
de dominio funcional del hecho o de dominio de la voluntad. A. el dominio de la accin es el que tiene el autor
que realiza el tipo de propia mano; b. el dominio funcional del hecho es la idea central de la coautora, cuando
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Si bien es cierto el autor mediato, entendido como el hombre que desde atrs domina el injusto total a travs
de la dominacin o doblegacin de la voluntad de otro, es aquella persona que ha ideado o diseado el
comportamiento ilcito, tambin lo es que de acuerdo con precisiones dogmticas, no puede confundirse ni
equipararse con el autor intelectual, pues los contenidos materiales de estas modalidades son diferentes.
En efecto, mientras aqul se sirve de un tercero al que utiliza como instrumento, quien a su vez no tiene
conciencia de la injusticia o antijuridicidad o despliega su comportamiento de manera inculpable bajo los
alcances de una coaccin irresistible, ste se liga en relaciones acuerdo comn, divisin material del trabajo
e importancia de aportes con los denominados por autores materiales, resultando todos en proyecciones de
coautora. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.:
Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.221.
50 En definitiva y utilizando el criterio de dominio del hecho, a la fundamentacin de la autora mediata no
pertenece solamente que el hombre de adelante tenga la cualidad de instrumento, sino tambin que el hombre
de atrs le utilice como instrumento. Todo ello conduce a que la instrumentalizacin se debe fundamentar en
la ausencia o dficit de la libertad resolutiva o ejecutiva del que obra por delante. Esta caracterstica diferencia
la autora mediata de la induccin. lvaro Enrique Mrquez Crdenas. La autora Op. cit., p. 151.
51 Existen dos formas de forzar a una persona a cometer un hecho, independientemente de la naturaleza del
medio empleado al efecto, que puede ser moral o material. Estas dos formas son las denominadas vis absoluta
y vis compulsiva.
Vis absoluta es aquella violencia fsica que, ejercida sobre una persona, anula su voluntad y la convierte en
un simple instrumento del que emplea la fuerza. El violentado no acciona en realidad, pues se transforma en
un cuerpo fsico como sucede cuando un individuo sujeta con firmeza la mano de un anciano que se afirma
en un bastn y, con su mayor energa y musculatura, lo obliga a vapulear a un tercero (). Vis compulsiva es
la fuerza fsica o moral empleada en contra de otra persona con el objeto de obligarla a adoptar una decisin.
Si bien puede tratarse de violencia psquica, como amenazar la voluntad con un castigo reiterado tendiente
a ese objetivo, la vis compulsiva va dirigida siempre a la voluntad del forzado. lvaro Enrique Mrquez
Crdenas. La autora Op. cit., p. 155.
52 De conformidad con el artculo 29.2 de la Ley 599 de 2000, son coautores los que, mediando un acuerdo
comn, actan con divisin del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
Lo caracterstico de esta forma plural est dado en que los intervinientes despliegan su comportamiento unidos
por una comunidad de nimo, esto es, por un plan comn, adems, se dividen las tareas y su contribucin debe
ser relevante durante la fase ejecutiva pues no cabe la posibilidad de ser coautor despus de la consumacin
de la conducta punible.
En lo que corresponde a la distribucin de funciones, se tiene que:
en la coautora el acuerdo con divisin del trabajo o acumulacin de esfuerzos es lo que permite hablar
de una accin conjunta formada por actos parciales, cuando esos actos parciales no seran suficientes por s
solos para determinar objetiva y positivamente el hecho, pero s la conjuncin de ellos, para poderse hablar
de una accin determinante es necesario que la misma presente una conexin, que se explica estructuralmente
por la existencia de un acuerdo con reparto de funciones o suma de esfuerzos. Es decir, que el acuerdo con
divisin del trabajo es para la coautora lo mismo que la existencia de coaccin, error, etc., para la autora
mediata: en sta esos criterios fundamentaban la posibilidad estructural de realizar una accin a travs de
otro, en la coautora, el acuerdo con divisin del trabajo o suma de esfuerzos explica la posibilidad estructural
de realizar una accin entre varios.
Con relacin a los lmites temporales en los que es dable la materializacin de esta forma de intervencin, se
escribe:
Respecto a la primera cuestin, la doctrina y la jurisprudencia han venido afirmando tradicionalmente
la posibilidad de que la intervencin del coautor sucesivo se produjese ms all de la consumacin formal
durante el periodo temporal existente entre sta y la terminacin o consumacin material del delito. Sin
embargo, la postura anterior se ha ido paulatinamente abandonando por la doctrina, que hoy en da mantiene
mayoritariamente que no es posible que el acuerdo se origine en un momento posterior al de la consumacin
formal, es decir, a aquel momento en el que se renen todos los elementos que conforman la descripcin
del supuesto de hecho del tipo penal. La consumacin del delito se produce, cuando se satisfacen todos los
presupuestos exigidos por el concreto tipo penal, de tal forma que la conducta realizada en el especfico
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supuesto de hecho coincide con la representacin abstracta que el legislador ha establecido previamente en
el respectivo precepto penal. En el momento de la consumacin formal se encuentran, por tanto, presentes
todos los requisitos que conducen a la punibilidad. Por su parte, sta nueva opinin doctrinal, considera
que si la autora (incluida la coautora) es definida como realizacin del hecho delictivo descrito en los
preceptos de la parte especial del cdigo penal, tal y como se establece en los preceptos reguladores de la
misma en la parte general, no puede admitirse que una intervencin que se lleva a cabo una vez finalizado
el comportamiento tpico pueda fundamentar una responsabilidad a ttulo de autora, lo contrario, es decir
aceptar la posibilidad de autora tras la consumacin formal, conllevara para sta corriente doctrinal, una
ampliacin desmesurada y no permitida de la punibilidad, que infringira el principio de legalidad penal
consagrado por la Constitucin.
En igual perspectiva:
Tradicionalmente se ha venido defendiendo por la doctrina mayoritaria que se puede intervenir en un delito
ms all de la consumacin formal del mismo, es decir, durante el periodo temporal existente entre sta y la
terminacin o consumacin material del delito.
Pero, aunque existe una lnea jurisprudencial que contina pronuncindose en ste sentido, dicho postulado
ha comenzado a ser rechazado por la doctrina. Actualmente se defiende por un sector doctrinal que como
regla general, no es posible un acuerdo posterior al momento de la consumacin formal, es decir, al momento
en el que se renen todos los elementos que conforman la descripcin del supuesto de hecho del tipo penal.
En mi opinin, habr que establecer como norma general que no cabe la posibilidad de autora ni tampoco
de participacin a partir del momento de la consumacin del delito, pero dependiendo de las caractersticas
del tipo en concreto, habr que admitir determinadas excepciones.
En este evento, el dominio de la conducta punible no lo ejerce una persona sino todos los que concurren a ese
fin o fines delictuosos de que se trate. En esa medida, sus realizaciones son mancomunadas y recprocas.
Los coautores por virtud del acuerdo ejercen control en parte y en todo, y lo hacen de manera funcional, es decir,
instrumental y el aporte de ellos deber ser una contribucin importante, pues si la ayuda resulta secundaria
o accesoria, no podr hablarse de aqulla forma de intervencin sino de complicidad.
En dicha perspectiva, y a fines de que la valoracin y atribucin de una u otra de las modalidades vistas no
dependan del juicio arbitrario o subjetivista de los jueces, se requiere para el instituto visto que la aportacin
sea esencial, valga decir, deber entenderse aquella sin la cual el plan acordado no tiene culminacin porque
al retirarla ste se frustra o al compartirlo se lleva a cabo.
Y se puntualiza:
La propia doctrina critica lgicamente este entendimiento de la esencialidad, diciendo que la mencionada
posibilidad de evitar el hecho no tiene por qu tenerla siempre el coautor y que, en ocasiones, tambin le
puede corresponder al mero partcipe o incluso a terceras personas que se encuentran casualmente en el
lugar de los hechos mediante una simple llamada a la polica. En este orden de cosas, se rectifica o depura
el criterio anterior y se establece que para que la aportacin pueda conceder al interviniente el dominio del
hecho no debe suponer una simple facultad de interrumpir el hecho en abstracto, sino una concreta posibilidad
de interrupcin mediante la retirada de su aportacin. En palabras de Roxin, cada uno tiene el dominio en
sus manos a travs de su funcin especfica en la ejecucin del suceso total, porque si rehusara a su propia
colaboracin hara fracasar el hecho, de tal forma que alguien es coautor si ha ejercido una funcin de
significacin esencial en la concreta realizacin del delito. En la doctrina espaola se habla conforme a lo
anterior del criterio del desbaratamiento del plan. El dominio que el coautor ostenta es calificado por Roxin
como funcional, el coautor es titular del dominio funcional del hecho debido a que el mismo resulta de la
funcin que se le ha atribuido en el marco del plan comn. En consecuencia, Roxin define al coautor como
aquel interviniente cuya aportacin en fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la consecucin
del resultado perseguido, aqul con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se derrumba el plan.
Para que se materialice la forma de intervencin del artculo 29 inciso 2 de la Ley 599 de 2000, y atendiendo a la
descripcin que se ha consagrado como reserva legal, no son suficientes el conocimiento dado en el propsito comn
y el reparto del trabajo, pues como la propia norma lo establece, el apoyo objetivo deber ser significativo.
La manera ms efectiva de realizar el juicio valorativo acerca de si el aporte es de importancia o no en los
trminos establecidos en el artculo 29 inciso 2 de la Ley 599 de 2000, consiste en hacer abstraccin de l y
se lo suprime mentalmente.
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En esa perspectiva terica y prctica, si al excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento,
ste no se produce, la conclusin a la que se puede llegar sin dificultad es la de la existencia de la coautora,
y si al apartarlo aqul de todas formas se consumara, la valoracin a la que se puede arribar es a la presencia
de la conducta de complicidad.
Con relacin al tema, se ha escrito:
Cuando en la realizacin de un hecho converge una pluralidad de sujetos y cada uno de ellos realiza por s la
totalidad de la accin tpica, se trata de un supuesto de autora plural, que se conoce con el nombre de autora
concomitante o paralela, cuyo concepto emerge del autor individual, conforme a cada uno de los tipos en
particular ().
Otra forma de coautora, con problemas por completo diferentes de la simultnea, se presenta cuando por
efecto de una divisin de tareas, ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza ms que una fraccin de
la conducta que el tipo describe, o sea, que ninguno de los intervinientes realiza la totalidad del pragma, sino
que este se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes. Se trata de la coautora
caracterizada por el dominio funcional del hecho ().
La coautora funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo. El primero es la decisin
comn al hecho, y el segundo es la ejecucin de esta decisin mediante divisin del trabajo. Los dos aspectos
son imprescindibles () La decisin comn es imprescindible, puesto que es lo que confiere una unidad de
sentido a la ejecucin y delimita la tipicidad, pero ello no puede identificarse con cualquier acuerdo para la
realizacin dolosa (que tambin puede existir entre el autor y el cmplice). As vuelve a aparecer el problema
central de la autora, esto es, determinar si la decisin comn es una frmula hueca que encubre el animus
auctoris de la teora subjetiva, a lo que el criterio subjetivo responder afirmativamente. Pero como la teora
final objetiva parte de la contribucin al hecho como tal, es decir, de la clase de correlacin de la conducta,
ser determinante averiguar si ha tomado parte en el dominio del acto, por lo que el punto central pasa por
el segundo requerimiento, que es la realizacin comn del hecho. Para determinar qu clase de contribucin
al hecho configura ejecucin tpica, es menester investigar en cada caso si la contribucin en el estadio de
ejecucin constituye un presupuesto indispensable para la realizacin del resultado buscado conforme al plan
concreto, segn que sin esa accin el completo emprendimiento permanezca o se caiga. Esto significa que
no puede darse a la cuestin una respuesta general y abstracta, sino que debe concretrsela conforme al plan
del hecho: ser coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar adelante el hecho en la forma
concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, all existe
un coautor ().
Con lo dicho, la coautora funcional registra una imputacin inmediata y mutua de todos los aportes que
se prestan al hecho en el marco de la decisin comn. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas, Radicado 29.221.
53 En ella el dominio del hecho es, como dice Wessels, funcional mediante la distribucin de los papeles
acordados. El dominio del hecho injusto no lo ejerce slo uno, sino todos, mediante una realizacin
mancomunada y recproca. Entre ellos los coautores, por acuerdo, dominan en parte y en todo funcional e
instrumentalmente, la realizacin del injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribucin de
importancia. Este requisito, sobre el cual resalta Jescheck, no puede desdearse, a fin de que papeles secundarios
o accesorios, constitutivos de verdaderos actos cmplices, no se traten como coautora con el slo repaso de la
comunidad de nimo y el reparto del quehacer delictivo: no slo la voluntad de conduccin resulta decisiva
para la autora, sino tambin la importancia material de la parte que cada interviniente asume en el hecho. Por
ello slo puede ser autor (o coautor obviamente se agrega) quien, en atencin a la importancia de su aportacin
objetiva, contribuya a dominar el curso del hecho.
No se puede soslayar que tambin la coautora se basa en el dominio del hecho. Pero como en su ejecucin
intervienen varios, el dominio del hecho debe ser comn. Cada coautor domina todo el suceso en cooperacin
con otro u otros. Requiere en su aspecto subjetivo, que los intervinientes se vinculen recprocamente, debiendo
asumir cada uno de ellos un cometido parcial necesario para la totalidad del plan, en sentido objetivo, la
aportacin de cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia funcional de modo que la
colaboracin de cada uno, se presente como una pieza esencial para la realizacin del plan general ().
Cuando la importancia del aporte se estima en un grado secundario debe recibir el tratamiento de la complicidad,
no importa que haya habido comunidad en el propsito y distribucin de tareas, pues ambos extremos son
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Cuando la concurrencia de voluntades se orienta en la finalidad de cometer plurales (no singulares) delitos
indeterminados o los especficos de que trata el artculo 340 incisos 1 y 2 de la Ley 599 de 2000, la adecuacin
tpica se traslada al comportamiento de concierto para delinquir.
(iii). La divisin funcional del trabajo criminal se consolida a travs del acuerdo de voluntades. Por virtud de
ste se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de
una accin compleja o conjunta formada por segmentos articulados que vistos en singular y por separado no
se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican como
pluralidad de causas o condiciones.
(iv). La fragmentacin de labores convergentes conduce a que el control del comportamiento delictivo no
lo ejerce una persona sino todos los que concurren al designio delictivo de que se trate. Por ello los coautores ejercen un co-dominio funcional. En esa medida sus realizaciones parciales son mancomunadas y
recprocas.
(v). Importancia del aporte. Para la configuracin del instituto se requiere en los trminos inequvocos del
artculo 29.2 de la Ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautora
por contribucin moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realizacin del
hecho.
Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminacin porque al retirarlo se frustra o
reduce de manera significativa el riesgo de su materializacin, o al compartirlo se lleva a cabo.
Por oposicin al apoyo funcional as considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en
cuyo evento no puede hablarse de coautora sino de complicidad.
La sola posibilidad de evitar la conducta punible no se erige como presupuesto fundamental de la forma
de intervencin tratada, pues esta circunstancia al igual se le puede presentar al mero partcipe o incluso a
terceras personas que se encuentran en el escenario a travs de una voz de alerta a los vecinos o a la polica.
De aceptarse el criterio en cita se corre el peligroso riesgo por dems contrario a la estricta legalidad de hacer
extensiva la figura de la autora compartida hacia personas que no cumplen con esa calidad.
(vi). Una de las maneras de hacer efectivo y concreto el juicio de valor acerca de si el aporte es importante
o no en los trminos establecidos en el artculo 29.2 ejusdem, consiste en hacer un ejercicio de abstraccin y
excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento.
Si el comportamiento delictuoso no se produce o bien reduce de manera significativa el riesgo de su logro, se
puede llegar sin dificultad a la existencia de la coautora, y si al apartarlo aquel de todas formas se consumara,
la valoracin a la que se puede arribar es que se est ante la presencia de una complicidad.
(vii). La contribucin de esa calidad, la que implica intervencin de la persona, debe darse durante la fase
ejecutiva del delito, valga decir, entre el momento en que se inicia la realizacin del verbo rector que caracteriza
la conducta punible de que se trate, esto es, la fase tentada y el instante de su consumacin.
Desde la teora del delito, se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los comportamientos ilcitos
no son punibles, porque ello traducira penalizar las expresiones del pensamiento, por ello, un apoyo en esta
etapa no constituye coautora, tampoco cuando se evidencia en actos preparatorios.
En igual sentido, por su obviedad no puede hablarse de autora compartida ms all de la consumacin o del
ltimo acto constitutivo de tentativa de la conducta punible. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.221.
57 Del enunciado de la acusacin deriva que la imputacin por el concierto radic nica y exclusivamente en
el consenso de los acusados para realizar el atentado terrorista, con las consecuencias que ste comport.
En esas condiciones, el cargo por concierto debe ser retirado, como que su imputacin, como delito autnomo,
debe obedecer a un consenso de voluntades, pero no para un hecho concreto, sino para realizar conductas
ilcitas indeterminadas en cuanto a su calidad y cantidad, as como al tiempo en que han de llevarse a cabo.
Esa unin de voluntades debe operar a modo de una empresa delictiva que, por serlo, debe comportar una
cierta permanencia en el tiempo. Y as, de esa forma absolver por tal imputacin.
Un acuerdo de voluntades, como el que dedujo la acusacin, no tipifica el concierto para delinquir, en tanto
el acuerdo fue nico, para un especfico acto. La solucin en tal caso est dada por el concurso de personas
en el delito, esto es, por la coparticipacin criminal, en donde todos los intervinientes deben responder por el
grado de colaboracin que hayan brindado a los concretos delitos llevados a cabo.
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fsica recogidos y asegurados o de la informacin legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que
el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga.
Bien se puede entender que los indicios resultantes de los materiales probatorios, de las evidencias fsicas
(aducidos, producidos e incorporados legalmente) o de la informacin legalmente obtenida, no debern ser
unos fenmenos que den a conocer de manera simple la autora o participacin objetiva, sino que adems
deber tratarse de sealamientos de dominio del hecho (de la accin, funcional, o de la voluntad de otro) o de
ayuda en un comportamiento ajeno, responsables al menos en va de hiptesis o probabilidad. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 29.221.
Los indicios de responsabilidad ya no tienen que ver solamente con la simple probabilidad de actuar, ni
con la mera participacin fsica en hechos jurdicamente relevantes, sino que suponen la actuacin que
intencional o descuidadamente genera un hecho reprochable jurdicamente; para que se construya un indicio
de responsabilidad debe el hecho indicado mostrarnos no cualquier comportamiento que haya formado parte
de los hechos investigados (como ocurre en los indicios de participacin) sino una conducta que desde el punto
de vista objetivo y subjetivo haya ocasionado la lesin o puesta en peligro de un bien jurdicamente tutelado.
Por eso es tan difcil encontrar en la prctica judicial indicios de responsabilidad ya que ellos no se limitan a
dar vagas orientaciones sobre la forma como los hechos ocurrieron o sobre quin pudo haber sido el autor o
partcipe, sino que sealan directamente a quienes desplegaron comportamientos jurdicamente reprochables.
Yesid Reyes Alvarado. La prueba indiciaria. 2 ed. Bogot: Ediciones Reyes Echanda, p. 155.
Mario Salazar Marn. Teora del delito. Op. cit., pp. 497 y ss.
Al establecerse constitucionalmente el principio de culpabilidad, al exigirse culpabilidad como elemento
necesario para la existencia del delito, surge clara la conclusin de que no puede existir delito, ni sancin
penal objetiva, esto es en virtud de la causacin del resultado. El artculo 5 del Cdigo Penal de 1980 as
lo establece: queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; igual exigencia se establece en el
artculo 9 inciso 1, segunda parte del proyecto de Cdigo Penal de la Fiscala: La causalidad por s sola no
basta para la imputacin jurdica del resultado, y lo repite el artculo 12 de la proyectada nueva codificacin
penal al definir la culpabilidad: Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
La prohibicin de responsabilidad objetiva significa que no se puede cargar a la responsabilidad de alguien un
resultado tpico, por el solo hecho de haberlo causado, es decir, la simple realizacin fsica que genera el resultado
no basta para la existencia del delito, el resultado debi ser un hecho doloso, culposo o preterintencional, como
adems debe existir culpabilidad respecto del mismo.
La prohibicin de responsabilidad objetiva abarca a todo imputado por un hecho punible y por lo mismo al
imputable como al inimputable, por tal razn cabe afirmar que las medidas de seguridad no pueden tener un
sustento objetivo, o sea por la simple causacin material del resultado tpico. Se desprende como corolario lgico
que las causas de inculpabilidad son reconocibles a imputables como a inimputables; as mismo que el delito
exige que el autor conozca el carcter prohibido de su accin. Jess Orlando Gmez Lpez. Aproximaciones
a un concepto democrtico de culpabilidad. Bogot: Doctrina y Ley, p. 260.
La culpabilidad como condicin de pena exige que la pena se fundamente en la culpabilidad, en el mayor o
menor grado de la misma; la responsabilidad objetiva queda prohibida, el simple nexo causal no es suficiente
para determinar una pena; contrario al sistema de culpabilidad resultan los llamados delitos calificados por
el resultado, es decir, situaciones en que la simple causacin de un resultado, o de un resultado adicional
agrava la sancin, es claro que en tales eventos, la posibilidad del resultado adicional o ms grave, debe estar
vinculado a la culpabilidad, y por lo mismo debi ser atribuible a dolo o culpa del autor.
El principio de culpabilidad conlleva la exigencia de que la accin sea dolosa o culposa pues est prohibida
la simple responsabilidad objetiva, de suerte que la atribucin del resultado debe poder formularse a ttulo
de dolo o culpa (artculo 21 proyecto C.P.). De lo anterior se infiere que, segn el artculo 5 del C. Penal de
1980, y 12 del proyecto del Nuevo Cdigo, y en desarrollo de postulados constitucionales, no son admisibles
los llamados delitos agravados por el resultado, siempre y cuando por ellos se entienda cargar una circunstancia
que no ha sido ocasionada ni con dolo o culpa del autor; todo resultado tpico adicional al querido puede cargarse
a la responsabilidad del autor cuando tal resultado ha sido producido con dolo o con culpa, afirmacin que
tambin se apoya en el artculo 21 del nuevo texto penal, y en la misma norma del Cdigo de 1989. Jess
Orlando Gmez Lpez. Op. cit., pp. 268 y 269.
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En este sentido la Sala, en la providencia a la cual hace mencin la Fiscal en el traslado a los no recurrentes,
seal:
() En la prctica jurdica nacional tienen profundo arraigo las decisiones que se profieren oficiosamente por
jueces y fiscales, las cuales son vlidas y se legitiman en un marco de justicia y economa procesal.
En la preceptiva procesal acusatoria tal prctica debe atemperarse a las caractersticas propias de la nueva
sistemtica. Con todo, y para hacer descriptivo el razonamiento se acude a un ejemplo, resulta obvio aceptar
que si la Fiscala solicita la celebracin de una audiencia para demandar la preclusin de un proceso, los jueces
debern decretarla si la causal alegada por el ente acusador aparece demostrada y an cuando de lo establecido
se infiera que la terminacin del proceso debe ser dispuesta por otra.
Por el contrario, si la decisin consiste en negar la existencia de la causal de preclusin propuesta no pueden
los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en
tal caso se estara desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas
y tampoco debatidas, de donde se tiene que tampoco es de recibo lo esbozado por el a quo sobre el puntual
tema al comprender sin legitimidad la negativa de preclusin frente a la totalidad de las causales que tipifica el
artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Penal.
De este modo, la Fiscal Delegada ante la Corte entiende que si el a quo resolvi lo que le pidi el Fiscal
Delegado ante el Tribunal, no puede censurarse su decisin con el argumento de que no hay correspondencia
entre la causal alegada y la fundamentacin de la decisin, esto en cuanto que, segn la defensa, la preclusin
se solicit por error de tipo, pero el pronunciamiento se limit al error de prohibicin que no fue invocado, es
decir, en un motivo de exclusin de responsabilidad diferente.
Esta situacin conlleva a la necesidad de establecer la diferencia entre las causales de preclusin previstas en el
artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Penal y las de exclusin de responsabilidad sealadas en el artculo
32 del Cdigo Penal.
En tal sentido, si el fiscal solicita la preclusin con fundamento en el numeral 2 del artculo 332 del Cdigo
de Procedimiento Penal porque los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica de los que dispone
demuestran, en su criterio, la configuracin de la legtima defensa, pero el juez de conocimiento fundadamente
concluye que lo que se estructura es un estado de necesidad, por razones de economa procesal debe acceder a la
preclusin de la investigacin, pues en tal caso lo que se presenta ante el juez de conocimiento es una situacin
fctica circunstanciada como sustento de la consecuencia jurdica demandada que solamente l puede definir,
pues lo que cambia es la hiptesis jurdica que fundamenta la causal de preclusin de la investigacin, sin variar
sta.
No obstante lo anterior, cuando las pruebas y evidencia fsica demuestran la concurrencia de una causal de
preclusin diferente a la alegada, verbigracia, cuando en sustento de la misma se invoca la atipicidad del
hecho investigado (numeral 4 del artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Penal) y se demuestra que hubo
ausencia de dolo (atipicidad subjetiva) por error invencible, debe preferirse la aplicacin del numeral 2 de
dicha disposicin por acomodarse la situacin expuesta al motivo excluyente de responsabilidad sealado en
el numeral 10 del artculo 32 del Cdigo Penal por ser especfico para ese supuesto, ordenando la preclusin
de la investigacin, sin que ello afecte la naturaleza y estructura del proceso acusatorio.
La situacin cambia cuando los elementos probatorios y evidencia fsica acompaada para demostrar la causal
de preclusin invocada no es suficiente para persuadir al funcionario judicial de su procedencia, pues en tal
supuesto el juez de conocimiento carece de competencia para establecer si concurre cualquiera de las dems
causales sealadas en el artculo 332 de la Ley 906 de 2004. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 15 de julio de 2009. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 31.780.
82 Ley 906 de 2004 (Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal), art. 332. Preclusin. Causales. El fiscal
solicitar la preclusin en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la accin
penal; 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad penal, de acuerdo con el Cdigo Penal;
3. Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervencin del
imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia; 7. Vencimiento
del trmino mximo previsto en el inciso segundo del artculo 294 de este Cdigo.
Pargrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el
fiscal, el Ministerio Pblico o la defensa, podrn solicitar al juez de conocimiento la preclusin.
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resolverse a su favor implicando su absolucin. Corte Constitucional. Sentencia C-205 del 11 de marzo de
2003. M.P.: Clara Ins Vargas.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), art. 307. Medidas de aseguramiento. Son
medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad: 1. Detencin preventiva en establecimiento de
reclusin; 2. Detencin preventiva en la residencia sealada por el imputado, siempre que esa ubicacin no
obstaculice el juzgamiento; B. No privativas de la libertad: 1- La obligacin de someterse a un mecanismo de
vigilancia electrnica; 2. La obligacin de someterse a la vigilancia de una persona o institucin determinada;
3. La obligacin de presentarse peridicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que l
designe; 4. La obligacin de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificacin de la
misma y su relacin con el hecho; 5. La prohibicin de salir del pas, del lugar en el cual reside o del mbito
territorial que fije el juez; 6. La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o lugares; 7. La prohibicin
de comunicarse con determinadas personas o con las vctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa;
8. La prestacin de una caucin real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depsito
de dinero, valores, constitucin de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o ms personas
idneas; 9. La prohibicin de salir del lugar de habitacin entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. El juez podr
imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, segn el caso, adoptando
las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia,
no podr el juez imponer caucin prendaria.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), art. 313. Procedencia de la detencin
preventiva. Satisfechos los requisitos sealados en el artculo 308, proceder la detencin preventiva en
establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de
circuito especializados; 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mnimo de la pena prevista por la
ley sea o exceda de cuatro (4) aos; 3. En los delitos a que se refiere el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo
Penal cuando la defraudacin sobrepase la cuanta de los ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 204), art. 315. Medidas de aseguramiento no privativas
de la libertad. Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad o por delitos
querellables, o cuando el mnimo de la pena sealada en la ley no exceda de cuatro (4) aos, satisfechos los
requisitos del artculo 308, se podr imponer una o varias de las medidas sealadas en el artculo 307 literal B,
siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas.
Frente a lo anterior impera recordar que en materia penal al imputado no le corresponde la carga ni el deber
de probar las afirmaciones que haga con el fin de desvirtuar los elementos estructurales de la conducta punible
atribuida o su responsabilidad, dado que es el Estado, en razn de su prioritaria y esencial finalidad de hacer
efectivas las garantas de los asociados, entre ellas la de tipicidad como expresin del principio de legalidad y
del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, al que le asiste la obligacin de llevar al proceso, a travs
de su aparato judicial, los medios de prueba legalmente previstos que acrediten los elementos integradores de la
conducta punible preexistente al tiempo del comportamiento reprochado y la responsabilidad del sindicado.
De ah la consagracin de la presuncin de inocencia como derecho fundamental de toda persona investigada
penalmente, segn la cual quien sea sealado de un comportamiento descrito como delito no est obligado a
presentar al juez prueba alguna demostrativa de la no ocurrencia del hecho ni de la ausencia de responsabilidad,
imponindose por contraprestacin que sean las autoridades quienes deben demostrar la tipicidad y la
culpabilidad, en los trminos en que la interpretacin constitucional (C.C, C-774 del 25 de julio de 2001)
tambin lo ha decantado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 24 de junio de
2009. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 26.909.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).- Preclusin.- Causales.- El fiscal solicitar la
preclusin en los siguientes casos: () 6.- Imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia.
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 7. Presuncin de inocencia e in dubio
pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisin
judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad
penal. La duda que se presente se resolver a favor del procesado ().
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Captulo XV
DE LA CENSURA DE INDICIOS EN CASACIN PENAL
Tratndose de la impugnacin de indicios1 en casacin penal, dgase que
el sendero de ataque debe efectuarse bajo la modalidad de la violacin indirecta
de la ley sustancial2, de la cual se ocupa la causal tercera del artculo 181.33 de
la Ley 906 de 2004.
En importante pronunciamiento, entre otros, la Sala Penal de la Corte ha
dicho:
El indicio es un medio de prueba que permite el conocimiento indirecto
de la realidad. Supone la existencia de un hecho indicador que debe
encontrarse demostrado a travs de cualquiera de los medios probatorios
autorizados por el Cdigo de Procedimiento Penal, del cual es derivable
la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lgica.
Como prueba que es, cuando se alegan en casacin defectos en su
apreciacin como fundamento de la violacin de ley sustancial, la va de
ataque debe ser la indirecta y en tal medida es obligacin del recurrente
sealar el tipo de error en el cual se incurri, su modalidad y si el mismo se
predica del hecho indicador, de la inferencia lgica o de la manera como
los indicios se articulan entre s, es decir su convergencia, concordancia
y fuerza de conviccin por su anlisis conjunto.
Si la equivocacin se predica del hecho indicador y se toma en
consideracin que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los
errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho.
De hecho, porque la prueba de la circunstancia conocida pudo haberse
supuesto; o porque pudo haberse dejado de apreciar otro medio demostrativo
que la neutralizaba o disolva; o porque se tergivers su contenido material
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Notas
1
Precisa la Corte que el indicio es un medio de prueba crtico, lgico e indirecto, estructurado por el juzgador a
partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y segn
las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del
proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya
importancia deviene de su conexin con otros acaecimientos fcticos que, estando debidamente demostrados
y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo ms o menos probable, la realidad de lo
acontecido.
Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequvoca, la existencia
de otro hecho a partir de relaciones de determinacin constantes como las que se presentan en las leyes de la
naturaleza; y contingentes, cuando segn el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador
evidencie la presencia del hecho indicado. Estos ltimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando
entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinacin racional, lgico, probable e inmediato,
fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginacin ni de la arbitrariedad del juzgador,
sino de la comn ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye
apenas una de las varias posibilidades que el fenmeno ofrece. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 26 de octubre de 2000. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 15.610.
Las inferencias lgico-jurdicas a travs de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemtica
procesal vigente para permitirle al juez un convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, ms
all de toda duda (Ley 906 de 2004, artculo 7), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias
de condena en contra de los acusados.
La prueba indiciaria surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere
lgicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido.
As pues, la operacin del juez al encontrarse con un indicio, consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo
bajo las reglas de la experiencia y de la lgica, para que como resultado aparezca la conclusin lgica que se
est buscando. Dicho de otro modo:
Todo indicio se configura a travs de un hecho indicador singularmente conocido y probado, un hecho indicado
a demostrar, el que a travs de un proceso de inferencia lgica permite deducir la autora, responsabilidad o
las circunstancias en que se ejecut la conducta punible.
La atribucin de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de conviccin en general,
depende de su confrontacin o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia,
convergencia y relacin con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral.
Quien promueve demanda de casacin tiene una carga argumentativa diversa que depende de la orientacin
del ataque que dirige contra la prueba de indicios. En este sentido tiene dicho la Sala que
i) Si el error radica en la apreciacin del hecho indicador, dado que necesariamente ste ha de acreditarse con
otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de
derecho, a qu expresin corresponde y cmo alcanza demostracin para el caso;
ii) Si el error se ubica en el proceso de inferencia lgica, ello supone partir de aceptar la validez del medio
con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignacin
del mrito suasorio se apart de las leyes de la ciencia, los principios de la lgica o las reglas de experiencia,
haciendo evidente en qu consiste y cul es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cmo en concreto
esto es desconocido, y
iii) Si el yerro se presenta en la labor de anlisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios
y de stos con los dems medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoracin conjunta, es aspecto
que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la
inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crtica, y acreditando que la apreciacin
probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusin diversa de aquella a la que arribara
el sentenciador. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 7 de julio de 2008. M.P.:
Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.374.
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Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), art. 181. Casacin. Procedencia. El recurso
como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los
procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantas fundamentales por: () 3. El manifiesto
desconocimiento de las reglas de produccin y apreciacin de la prueba sobre la cual se ha fundado la
sentencia.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de abril de 2000. M.P.: Carlos Eduardo
Meja Escobar. Radicado 12.218. Sentencia del 7 de noviembre de 2002. M.P.: lvaro Orlando Prez Pinzn.
Radicado 14.286.
La Corte, al referirse a la controversia de la prueba indiciaria en casacin, ha sostenido reiteradamente que
esta labor debe cumplirse por quien tiene el propsito, teniendo en cuenta si de lo que se trata es de cuestionar
las pruebas de los hechos indicadores, la operacin de inferencia lgica, o la valoracin individual o articulada
de su fuerza demostrativa, puesto que los errores, en cada caso, son de naturaleza distinta (...).
En la apreciacin de la prueba de los hechos indicadores, los errores pueden ser de hecho o de derecho en
cualquiera de sus modalidades, mientras que en el proceso intelectual de inferencia y en la valoracin de la
fuerza demostrativa del indicio, aislada o conjuntamente considerados, solo pueden presentarse errores de
hecho, en cuanto son tareas que deben cumplirse a la luz de la sana crtica (...).
Si los errores de apreciacin probatoria se presentan en el anlisis de la prueba de los hechos indicadores, el
casacionista debe, en relacin con cada indicio, identificar las pruebas que le sirven de sustento e indicar el error
denunciado, si de existencia, identidad, legalidad o conviccin para la correcta formulacin de la censura. Y si
se trata de cuestionar la inferencia lgica o el valor probatorio otorgado a los indicios, es deber del recurrente
acreditar el desconocimiento de las reglas de la sana crtica, lo cual se cumple mostrando la divergencia
existente entre las deducciones y declaraciones de la sentencia en dicho sentido y las que corresponde hacer
con la lgica, la experiencia o la ciencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
27 de noviembre de 1996. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 9.006.
Y es que si el hecho indicador ingresa al torrente probatorio inexorablemente a travs de otro medio de
conviccin, sin duda la prueba indiciaria puede atacarse por fallas en esa primera fase de su conformacin,
pues ante la evidencia de que el fontanar del dato indicante es prueba materialmente cuestionable, por falso
juicio de legalidad, o falso juicio de existencia o de identidad, ya no interesa advertir la ndole y caractersticas
del desarrollo de la inferencia lgica (sana crtica o persuasin racional), porque con bases tan viciadas la
consecuente reflexin no podr representar nada bueno, y, por tanto, esta tendr que correr igual suerte de
desprestigio e improcedencia, resultando efectivas las censuras montadas sobre estas realidades, sin necesidad
de incursionar en el campo de las deducciones, inferencias o resultados (Cfr., Sentencia de febrero 13 de 1995,
M.P.: Carlos E. Meja Escobar). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 17 de abril
de 1997. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 9.573.
La construccin del indicio tiene dos puntales: el primero, el hecho indicador, cuya existencia se revela a
travs de una prueba; el segundo, la inferencia lgica, mediante la cual se establece la especie, la relacin y
fortaleza, en relacin con el hecho indicado. El ataque en casacin, por tanto ha de intentarse a travs del error
de hecho, por falso juicio de identidad (...).
As las cosas, si lo que se busca es demostrar el yerro respecto del hecho indicador, se deber establecer cul fue
la distorsin que hiciera el fallador de la prueba o pruebas que lo ponen en evidencia. Adems su importancia
en el contexto de toda la actuacin, la cual ha de examinar para comprobar que, pese a ella, la presencia del
yerro alegado tuvo la entidad suficiente para cambiar la decisin judicial, en detrimento de los intereses del
recurrente (...).
Ahora bien, si el juzgador no realiza con propiedad la inferencia lgica de que habla el artculo 300 del C. de
P.P., porque se equivoca al deducirla, extrayendo una conclusin diferente, es claro que hubo una distorsin
al realizar el proceso lgico (Cas. 15 de junio de 1993, M.P.: Valencia Martnez) (...).
Dgase en relacin con el anterior pronunciamiento que cuando el demandante escoge el proceso de inferencia
lgica como blanco de sus ataques, en realidad sus argumentaciones lo llevaran indefectiblemente al
planteamiento de errores de hecho o de derecho (por falsos juicios de identidad, de existencia o de legalidad),
en la apreciacin de las pruebas del hecho indicador, pues la lgica conclusin no puede tener asiento ms
que en el yerro sobre los presupuestos de ella, as parezca que la equivocacin no tiene conexin con el (...).
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Desde esta perspectiva conclyese, entonces, que la prueba indiciaria debe ser siempre atacada a travs de las
pruebas del hecho indicador por falsos juicios de identidad, de existencia o de legalidad de estas (...).
Es verdad sabida que dos son los aspectos ms salientes dentro de la construccin del indicio. El primero,
constituido por el hecho indicador, que no ingresa al proceso, independientemente, libremente, sino que de
manera fatal se vale de un medio de prueba. Lo cual comporta que, en tratndose de esta primera fase, puede,
ciertamente, presentarse un error de derecho, por falso juicio de legalidad, esto es, porque haya un vicio en la
aduccin o incorporacin de la prueba (clsicos e indiscutibles ejemplos, tortura para el logro de la declaracin
que establece el hecho indicador, o porque se resuelven en obligacin de declarar la comparecencia de quien
no estaba sometido al deber de testimoniar, arts. 33, C. Poltica y 283 del C. de P.P.) (...).
Y, desde luego, en el anlisis de las pruebas mediante las cuales supuesta o realmente ingres el hecho indicador
al proceso, es dable la aparicin del error de hecho, ya por falso juicio de existencia (la equivocacin recae
sobre el material existencia del medio probatorio como cuando el juzgador supone un medio de conviccin que
no obra efectivamente en el plenario o desconoce uno que realmente est all), ya por falso juicio de identidad
(cuando se tergiversa el contenido del hecho que revela la prueba, esto es, que el sentenciador coloc la prueba
demostrando cosa diversa de lo que, lgicamente comprueba) (...).
Es evidente que dndose un falso juicio de legalidad, o un falso juicio de existencia o de identidad, ya no
interesa advertir la ndole y caractersticas del desarrollo de la inferencia lgica (sana crtica o persuasin
racional), porque con bases tan viciadas la consecuente reflexin no podr representar nada bueno, y por
tanto, esta tendr que correr igual suerte de desprestigio e improcedencia, resultando efectivas las censuras
montadas sobre esas realidades, sin necesidad de incursionar en el campo de las deducciones, inferencias o
resultados. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de febrero de 1995. M.P.:
Carlos Eduardo Meja Escobar. Radicado 8.653.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 31.338.
Cuando se ataca la prueba en casacin por error de derecho por falso juicio de legalidad, con insistencia lo
ha dicho la Sala, la impugnacin no queda satisfecha con la sola enunciacin del reproche y la indicacin
del medio criticado, sino que es necesario probar que el sentenciador al estimar la prueba le dio validez a un
elemento de persuasin aducido al proceso sin las formalidades exigidas por la ley, para cuyo efecto el actor
debe sealar el precepto o preceptos que establecen los requisitos para la aportacin de la prueba cuestionada
y que se dicen omitidos, y que a travs de esta violacin medio, se verific efectivamente la trasgresin de
una norma sustancial como violacin fin, y en qu sentido, lo cual impera ser igualmente precisado por el
censor. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 12 de julio de 1994. M.P.: Ricardo
Calvete Rangel. Radicado 8.646.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Pena., Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 31.338, en el cual se dijo: Desde una interpretacin constitucional y en orden a la visin y
concepcin de la casacin penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas
en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como
de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, lo que
se produce normativamente son efectos idnticos de exclusin dadas las inexistencias jurdicas por tratarse
en esos eventos de medios de conviccin que constitucionalmente se predican nulos de pleno derecho y
que, de consecuencia, dichos resultados de inexistencia jurdica de igual se transmiten a los que dependan
o sean consecuencia de aquellos o a los que slo puedan explicarse en razn de la existencia de las excluidas,
pues como es de lgica jurdica y por sobre todo constitucional, las inexistencias jurdicas no pueden dar
lugar a reflejos de existencias jurdicas.
En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artculo 29 y de los artculos 23, 455, 232 y 360
de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que se hubiesen
obtenido con violacin del debido proceso reportan un efecto-sancin de nulidad de pleno derecho por lo que
deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurdica, de correspondencia con ese imperativo
de la Carta Poltica a su vez desarrollado en el Cdigo de Procedimiento Penal, se podr comprender y desde
luego interpretar que por virtud de esa exclusin, las inexistencias jurdicas de carcter probatorio no tienen la
potencialidad de dar gnesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurdicas, esto es, no pueden dar
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lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Auto de abril 23 de 2008. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 29.416.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 31.338.
Lo que la Corte ha reiterado es que, atendida la estructura lgica de la prueba indiciaria, la censura puede
orientarse ordenadamente a cualquiera de los momentos de la construccin, esto es, a la materialidad de la
prueba del hecho indicador (primer paso lgico), o a la operacin mental de inferencia del dato indicado
(segundo paso) o a la valoracin individual o articulada de su poder suasorio, slo que ha menester hacer la
diferenciacin puesto que los errores en cada una de las hiptesis son de naturaleza distinta.
En materia de casacin fundada en la violacin indirecta de la ley sustancial, en virtud de errnea apreciacin
de la prueba indiciaria, tambin rige el principio lgico de la razn suficiente, segn el cual la verdad posible
del demandante slo se perfila si enuncia correctamente la realidad objetiva de sus juicios; es decir, si identifica
cul es el tramo lgico del indicio al cual dirige sus crticas y la clase de error que le imputa, porque se
repite, resulta asaz diferente la censura en tratndose de vicios objetivos en la estimacin de la prueba directa
soportadora del hecho indicador, o de vacos protuberantes en materia de experiencia, lgica o ciencia al
momento de abordar la Inferencia Lgica o de falencias en el examen del mrito individual y despus de
conjunto de los indicios. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de febrero de
1997. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 12.718.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 31.338.
El estudio de los argumentos no sera completo si no se incluyera en el mismo a las falacias, esto es, las
formas en que se argumenta incorrectamente. Aunque sin pretensiones de sistematicidad, el modelo de anlisis
de Toulmin suministra un criterio para clasificar las falacias, que permite incluir a stas en cinco categoras
diferentes, segn que las mismas surjan: 1. de una falta de razones, 2. de razones irrelevante, 3. de razones
defectuosas, 4. de suposiciones no garantizadas, y 5. de ambigedades.
El mejor ejemplo de falacia por falta de razones es la peticin de principio que consiste en efectuar una pretensin
y argumentar a su favor avanzando razones cuyo significado es sencillamente equivalente al de la pretensin
original. 2. Las falacias debidas a razones irrelevantes tienen lugar cuando la prueba que se presenta a favor de
la pretensin no es directamente relevante para la misma, as sucede, por ejemplo, cuando se comete la falacia
consistente en evadir el problema, en apelar a la autoridad, en argumentar contra la persona, en argumentar ad
ingnorantiam, en apelar al pueblo, a la compasin, o a la fuerza, aunque naturalmente, no toda apelacin a la
autoridad, a la persona, etc., suponga cometer una falacia. 3. Las falacias debidas a razones defectuosas aparecen
cuando las razones ofrecidas a favor de la pretensin son del tipo correcto, pero sin embargo, son inadecuadas para
establecer la pretensin especfica puesta en cuestin (podra decirse que lo que falla aqu es la cualificacin o la
condicin de refutacin); dichas falacias pueden cometerse por efectuar una generalizacin apresurada (se llega
a una conclusin con pocos ejemplos o con ejemplos atpicos) o porque un argumento se basa en una regla que
es en general vlida, pero no se considera que el caso en cuestin puede ser una excepcin a la misma (falacia
del accidente). 4. En las falacias debidas a suposiciones no garantizadas, se parte del presupuesto de que es
posible pasar de las razones a la pretensin sobre la base de una garanta compartida por la mayor parte o por
todos los miembros de la comunidad, cuando de hecho la garanta en cuestin no es comnmente aceptada, as
ocurre, por ejemplo, con la falacia de la cuestin compleja, de la falsa causa, de la falsa analoga o de envenenar
los pozos (se formula una pretensin contra la que no cabe argumentar, con objeto de reforzar una pretensin
anterior). 5. Finalmente, las falacias que resultan de ambigedades, tienen lugar cuando una palabra o frase se
usa equivocadamente debido a una falta gramatical (anfibologa) a una colocacin errnea del nfasis (falacia del
acento), a afirmar de todo un conjunto lo que es vlido de cada una de sus partes (falacia de la composicin), afirmar
de las partes lo que es vlido del conjunto (falacia de la divisin) o cuando se toman similitudes gramaticales o
morfolgicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado (falacia de las figuras de diccin).
Manuel Atienza. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 188.
Cierto es que como se anota por la recurrente, que el a quo estructur en contra del procesado el indicio
de huida, a partir de considerar que el procesado no fue ubicado por los investigadores en las direcciones
registradas en la actuacin, cuando se lo trat de localizar para tratar de esclarecer los hechos.
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Asimismo, que las citaciones no llegaron al lugar donde se afirma resida el procesado, porque l suministr
a la Fiscala la direccin de la residencia de su hermano y no la suya propia.
Pero, de ah a considerar que dicha circunstancia puede ser tomada como indicio de responsabilidad, es asunto
que la Sala no comparte, como se establece de la postura sentada en torno al punto en la sentencia de 6 de
octubre de 2004, dentro del proceso radicado con el nmero 20266:
Con el Ministerio Pblico, la Sala comparte la crtica que formula el demandante a las desafortunadas
expresiones de la sentencia recurrida que valoran negativamente la fuga o evasin del sindicado y su contumacia
para comparecer al proceso, a pesar de conocer su existencia desde muy temprano, con disculpas pueriles e
inverosmiles, pues ciertamente esa actitud del procesado nada prueba por s misma dada la equivocidad de
su significado.
Las consecuencias morales o ticas que se derivan del adagio quien nada debe nada teme, no pueden
ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de
comparecencia cuya transgresin permita la edificacin de un indicio. Someterse a la autoridad del Estado para
explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse
para evitar la restriccin de la libertad, justificada o no, en ningn caso puede constituir un comportamiento
que revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse,
como culpable el que se entrega.
No obstante la incorreccin de los juzgadores al deducir el indicio de huida como prueba de la responsabilidad
del procesado, cuando, como ha sido visto, ello resulta improcedente, advierte la Sala que la decisin de los
juzgadores se mantiene, toda vez que se sustenta en pruebas que no lograron ser demeritadas por la demandante.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 9 de marzo de 2006. M.P.: Mauro Solarte
Portilla. Radicado 21.305.
La fuerza persuasiva de los indicios emana de su apreciacin conjunta, ya que cada uno, tomado
individualmente, salvo que fuera necesario, carece de suficiencia demostrativa para llevar a la certeza, y sin
que el demandante hubiera asumido la carga de evidenciar que apreciados mancomunadamente y teniendo
en cuenta su articulacin, convergencia y concordancia, no conducan a ella.
Postura que, adems, concilia con la tesis mayoritaria de la doctrina especializada, como lo ha sealado uno
de sus ms reconocidos exponentes:
Tratndose de indicios de esta clase, que hemos calificado de vehementes, y que algn autor llama necesarios,
basta, pues, uno solo, para establecer ciertamente un hecho. Cuando los indicios no revisten este carcter se
necesitar el concurso de varios para llegar a la certeza, no pudindose racionalmente fijar nmero alguno
mnimo, necesario y suficiente para producir la conviccin. Ese nmero variar segn las circunstancias de cada
caso, segn la fuerza o peso de los indicios que entran en la combinacin, la regla aplicable en este punto es
la misma que se formula respecto de los testigos; los indicios se pesan, ms que se cuentan; y la mejor prueba
de ello es que un solo indicio infirmativo, el alibi o negativa loci, destruye por completo todo un sistema de
cinco o ms indicios graves, precisos y concordantes.
Como se puede apreciar, entonces, carece de fundamento jurdico el cuestionamiento contenido en esta censura,
por partir de la base errnea segn la cual los nicos indicios que revisten de credibilidad son los necesarios,
circunstancia por s sola determinante para colegir su improsperidad, pues bajo esa errnea conviccin se
dedujo el desconocimiento de reglas de la sana crtica. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 17 de septiembre de 2008. M.P.: Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 24.212.
Cuando de atacar la prueba indiciaria se trata, el demandante no puede desconocer que por la naturaleza
misma de este medio probatorio los indicios se valoran en conjunto y que por tanto es el vnculo que surge
de la concordancia y convergencia de ellos, el que hace que la inferencia pase de la probabilidad a la certeza.
Por tanto, si bien el ataque a los hechos indicadores debe ser independiente, esto no significa que el conjunto
indiciario se cercene en su logicidad para hacerle perder el valor probatorio que solo adquiere fuerza de
conviccin si se valora globalmente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de
agosto de 1996. M.P.: Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 9.308.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 22 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas.
Radicado 31.338.
La sentencia implica un juicio sobre los hechos y sobre el derecho. Pero la fijacin de los hechos implica una
tarea que est ms all de su consideracin histrica dada la circunstancia de que a ellos se llega a travs de los
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Consideraciones de conjunto
Captulo XVI
CONSIDERACIONES DE CONJUNTO
RESPECTO DE LA VIOLACIN INDIRECTA
Como ltima glosa respecto de las censuras por violacin indirecta, dgase
que cuando el fallo tenga fundamento en plurales medios de conviccin, todos
deben ser objeto de ataque1. En esa medida, las impugnaciones para desvirtuar
la doble presuncin de constitucionalidad, acierto y legalidad, no pueden ser
parceladas a libre escogencia de los recurrentes.
Por tanto, se deben desquiciar tanto las pruebas como las inferencias que
hubiesen sido objeto de valoracin en los fallos de instancia, las cuales constituyen
una unidad inescindible.
En efecto, la infirmacin de la doble presuncin referida debe efectuarse
de manera total, pues de quedar algunas pruebas2 legalmente producidas sin
afectaciones de errores de ninguna ndole, y conservar la fuerza y suficiencia
para soportar lo sentenciado, la decisin antes que resquebrajarse, en su contrario
pervive.
Al respecto, la Corte ha dicho:
Tratndose del cuestionamiento a la prueba de apoyo de un fallo, sea por
error de hecho o de derecho violacin indirecta de la ley sustancial,
el casacionista est en el deber de desvirtuar una a una, todas aquellas
que son pilares de la decisin; si su ataque deja vigente el alcance y la
trascendencia de una sola legalmente producida que tenga eficiencia
suficiente para sostenerla, obviamente la censura se torna ineficaz. Tal
es lo que acontece en este caso, en que el actor guarda silencio sobre
pruebas contundentes, diferentes de las que cuestiona, dejando as su
reclamo incompleto, y por ende inatendible3.
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Consideraciones de conjunto
Notas
1
3
4
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 6 de agosto de 1993. M.P.: dgar Saavedra
Rojas. Radicado 7.991. Dbese inicialmente sealar que el libretista en un acpite general dice que el cargo
que dirige contra la sentencia de segunda instancia lo aduce al amparo de la causal primera de casacin, por
errores de hecho generados en la apreciacin de las pruebas, pero luego lo descompone en siete que formula
en captulos separados ().
Con respecto a lo anterior observa la Sala que constituye un grave error de tcnica tomar caprichosamente
uno o varios elementos de conviccin para elaborar un cargo separado con relacin a cada uno de ellos, pues
si las pruebas fueron apreciadas en su conjunto, deben ser tambin atacadas conjuntamente ().
Si el cargo es el cuestionamiento que por s solo tiene la virtualidad de derruir total o parcialmente el fallo,
tendremos que concluir que, en el caso presente, ninguno de los as llamados por el censor merece tal calificativo
por carecer, insularmente presentado, de la fuerza suficiente para quebrantar la sentencia, en el supuesto de
que tuviera razn el recurrente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 29 de enero
de 1998. M.P.: Jorge Enrique Crdoba Poveda. Radicado 9.826.
As, en tratndose de la causal primera, como violacin indirecta de la ley sustancial por errores de hecho o de
derecho que plantea el censor, ser preciso entonces que los reparos formulados tengan debida comprobacin
y la suficiente fuerza para dirimir el fundamento probatorio de la sentencia, pues, si un argumento serio y
comprensivo del fallador queda por fuera del radio de accin del recurso, tambin resulta imperativo demostrar
que l no sostendr racionalmente el fallo que ha ingresado a la sede extraordinaria provisto de las caractersticas
de acierto y legalidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 30 marzo de 2000.
M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 10.828.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 24 de marzo de 1994. M.P.: Ddimo Pez
Velandia.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de agosto de 1994. M.P.: Ddimo Pez
Velandia. Radicado 8.663. Ibdem. Sentencia del 23 de noviembre de 1995. M.P.: Nilson Pinilla Pinilla.
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Captulo XVII
DE LA CAUSAL SEGUNDA DE CASACIN
Art. 181.2. Desconocimiento del debido proceso por afectacin sustancial
de su estructura o de la garanta debida a cualquiera de las partes.
I. De las nulidades en el proceso penal
A. Delimitacin conceptual
Consideramos que el concepto de nulidad traduce un fenmeno o conjunto
de fenmenos que niegan el debido proceso, atendiendo a las relaciones no tanto
de forma, sino de contenido que se producen al interior del mismo.
En esa perspectiva, es de las entraas del debido proceso penal, entendido
como el gnero y especie concretos que regulan las relaciones Estado-sociedadindividuo, de donde surge y se puede abordar la categora de nulidad procesal
penal.
B. De las definiciones
1. De la visin formal
Los criterios formalistas la conciben a partir de los vicios que pueden
recaer sobre el objeto y forma del acto procesal que le impiden producir los
efectos normales.
Se trata de una concepcin romanista del derecho, en la cual lo nulo era
lo que careca totalmente de efecto, y se derivaba de cualquier contravencin
a lo establecido en las leyes de procedimiento, tal era lo que prevea el Cdigo
Gregoriano1.
La visin formalista, como su nombre lo expresa, no mira ms all de
las grafas preestablecidas, y se inserta en lo que Bobbio identifica como el
formalismo tico o concepcin legalista de la justicia, es decir, aquella segn la
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La unidad entre los postulados esenciales del debido proceso y las formas
que regulan el objeto de investigacin, debe ser una realidad garantista de
insoslayable proteccin. En esa medida, deber entenderse que no toda violacin
de las formas constituye nulidad, que sta tan slo emerge cuando la negacin
de aquellas conllevan la negacin de los derechos, principios y garantas rectores
del debido proceso penal.
As las cosas, consideramos que la finalidad de las formas procesales es
nica: hacer posible y real el debido proceso en sus expresiones de lo general,
particular y singular, constituyndose aquel en una complejidad de principios
que sirven de referentes normativos, a partir de los cuales se puede construir el
concepto de nulidad procesal.
En esa perspectiva, entendemos que la nulidad es una valoracin jurdicopoltica, consecuencia38 de un estado de irregularidad procesal que niega los
ejercicios de derechos del debido proceso.
El debido proceso penal39, ms all de su procesalismo eslabonado en las
fases de investigacin y juzgamiento en orden a resolver una relacin jurdica
sustancial concreta constituye una categora jurdica compleja en la que convergen
postulados que regulan relaciones jurdicas sustanciales y procesales de los
interactuantes, a travs de formas y contenidos propios de cada juicio.
En el debido proceso penal se implican como lmites de la actividad estatal:
principios40, derechos y garantas constitucionales; de jerarqua internacional;
principios rectores de la ley penal; principios rectores procesales penales y
principios rectores de la prueba.
Consideramos que las nulidades constituyen el instrumento poltico
mediante las cuales se ponen lmites y controles a los abusos de poder al interior
de los procesos penales, y apuntan a la consolidacin del derecho penal acorde
con los postulados del Estado constitucional, social y democrtico de derecho.
Se entiende, pues, que a la par del conocimiento de las formas, derechos,
principios y garantas, el fundamento poltico que debe estar presente para abordar
las nulidades en lo procesal penal, reside en la comprensin y aceptacin de los
lmites del derecho penal que se ubican dentro de aquel paradigma de Estado.
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484
realidad y al fin que ellas persiguen, sino que es asegurar el fin que con ellas se
busca por la ley47.
Maurino al respecto escribe:
La misin de las nulidades, no es el aseguramiento por s de la observancia
de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados
por la ley (...).
La finalidad procesal precisamente, tiene lugar, cuando el acto impugnado
vulnera gravemente la sustanciacin regular del procedimiento, o cuando
carece de algn requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal,
a que est destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos
o el objeto del acto48.
B. Del principio de trascendencia
Quien alega la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial,
afecta garantas de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales
de la instruccin y el juzgamiento.
Camuso, afirma:
Indicar el vicio importa cumplimentar la exigencia procesal de fundar
la demanda. El nulidicente lo debe sealar, dando oportunidad al juez a
aquilatarlo en su momento. Y ello es lo que ocurre normalmente en todos
los procesos. La nulidad conlleva por otra parte la exigencia de una debida
fundamentacin, razn, en cuya virtud es inexcusable invocar el perjuicio
sufrido, cuya subsanacin se pretende49.
La Corte, entre otros pronunciamientos50, acerca del principio de
trascendencia51, ha dicho:
De esta causal se ha dicho de tiempo atrs que aun cuando admite
cierta flexibilidad en su proposicin y desarrollo, no es de libre alegacin
porque la naturaleza y la especialidad de la casacin hacen ineludible la
observancia de las exigencias tcnicas que gobiernan a este medio de
impugnacin extraordinario.
Al censor se le impone en su postulacin identificar la clase de vicio, esto
es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso
486
la parte que en su favor podra alegarlo (...) creemos que si por cualquier
circunstancia de negligencia o irresponsabilidad se afectan los derechos y
garantas constitucionales de cualquiera de los sujetos procesales es obvio
que la salvedad debe proyectarse a todos y cada uno de los principios
constitucionales64.
D. Del principio de convalidacin
Los actos irregulares pueden convalidarse, por el consentimiento del
perjudicado, siempre que se observen las garantas constitucionales.
Camuso, anota:
La convalidacin del acto viciado por el consentimiento de parte,
constituye una idea de eficacia positiva (...). El que consiente o convalida
acepta el origen o la causa del defecto, por lo que a contrario imperio, el
que no la consciente y la ataca, est llamado a tener xito en su pretensin,
lo que positivamente no es cierto en lo ritual65.
Maurino, escribi:
El trmino subsanacin tiene con el citado (convalidacin) la relacin del
gnero con la especie. En efecto, subsanar (o sanear) es reparar un error
o vicio, es decir sanear el acto quitndole su irregularidad. Convalidacin
o confirmacin es la renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto,
que de esta manera se subsana. Resulta pues, que la subsanacin como
actividad puede provenir de las partes (convalidacin propiamente dicha)
o del juez66.
Condorelli, dice:
En suma: todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de remediarse
mediante el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien ella
perjudique. De all que los actos procesales viciados o supuestamente
viciados se reparan si no son atacados en tiempo hbil, sin que quepa
distinguir acerca del origen de la irregularidad o que se trate de un trmite
esencial del juicio (...).
Sin embargo, bueno es tener presente -como bien se ha acotado- que el
principio de convalidacin no juega en tratndose de actos inexistentes,
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mbito de las nulidades, ya que es ajena a toda idea de validez por padecer
el acto de una deficiencia de tal naturaleza que lo hacen inconcebible, sin
necesidad de ingresar al examen de sus vicios95.
Bernal Cullar y Montealegre Lynett diferencian la inexistencia de la
nulidad, as:
1. Comunicabilidad. La inexistencia no comunica la irregularidad al resto
de la actuacin procesal, salvo en casos excepcionales (...). En cambio
la nulidad, por afectar la relacin jurdico procesal, comunica la grave
irregularidad al resto de la actuacin que depende de ella (...).
2. Taxatividad. Las inexistencias no estn taxativamente enumeradas,
porque si se violan en forma grave principios esenciales que regulan la
aduccin de la prueba al proceso, as expresamente no se admita la sancin
en la ley, el funcionario no est obligado a valorar el medio probatorio al
proferir decisin de fondo. Lo cual no ocurre con las nulidades, incluso
las supra legales, que s estn sealadas en la ley (...).
3. Pronunciamiento judicial. Las inexistencias no requieren pronunciamiento
expreso; las nulidades s, porque como anotbamos, en la decisin
respectiva el juez debe indicar cul es la parte de la actuacin que recibe
contagio del defecto.
4. Invocacin en sede de casacin. Como la inexistencia hace relacin
al acto-prueba, es decir, a las formas que se deben seguir para aducir
el medio probatorio al proceso, no era necesario que se consagrara
expresamente como causal de casacin la inexistencia del acto procesal,
ya que todos los vicios que surjan por este motivo se alegan a travs de la
causal primera, cuerpo segundo del artculo 207 del C. de P.P., que trata
de la violacin indirecta de la ley (...).
5. Culminacin del proceso. Cuando un acto procesal es inexistente,
el proceso puede, por regla general, llevarse hasta su terminacin sin
traumatismo alguno, porque el juez en la sentencia se limita a valorar el
acto considerado como tal; en tratndose de nulidad, el proceso no puede
llegar hasta su culminacin, y si llega debe retrotraerse la actuacin para
rehacer el procedimiento viciado96.
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por razn del fuero o porque su conocimiento est asignado a los jueces penales
del circuito especializados.
De acuerdo con el artculo 55 ejusdem se entiende prorrogada la
competencia si no se manifiesta la incompetencia en la audiencia de formulacin
de la acusacin, salvo que sta devenga del factor subjetivo o est radicada
en funcionario de superior jerarqua. Esto significa que cuando el motivo de
incompetencia no se plantea en esa diligencia, el vicio slo se erige en motivo
de nulidad cuando se establece que la incompetencia deriva del factor subjetivo
(fuero) o que est asignada a un juez de mayor jerarqua o que corresponde a un
juez penal del circuito especializado.
2. Del factor subjetivo
El factor subjetivo de la competencia lo determina la persona del investigado
o juzgado, en especial el cargo o la investidura que ostente el funcionario estatal,
que lo saca de las competencias generales, y lo remite con exclusividad a
competencias especiales tanto para la investigacin como el juzgamiento, que
se conocen como fueros.
El fuero, desde una perspectiva jurdico-poltica, nos dice Saa Velasco:
denota la no aplicacin de la ley y la aplicacin de otra distinta y especial114.
El fuero desde una perspectiva ideal es un derecho, pero desde una ptica
real es un privilegio consagrado a favor de altos funcionarios del Estado para
que en el evento de incurrir en delitos (propios o de responsabilidad funcional115)
consumados en desarrollo del cargo (calidad que no se pierde por el uso de licencia
no remunerada116) o desempeo de la funcin o relacin con la funcin, sean
sometidos a investigacin y juzgamiento, por parte de funcionarios judiciales o
Tribunales, tambin de alta jerarqua.
Con relacin al factor subjetivo se consagran competencias a la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia117, Tribunales Superiores de Distrito
respecto de los jueces penales de circuito118 y de circuito especializados119.
3. Del factor funcional
El factor funcional de la competencia surge por razn de los recursos
ordinarios o extraordinarios que interpuestos y concedidos otorgan legitimidad
a un funcionario judicial o corporacin para intervenir en la actuacin.
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Enrique Vscovi. Teora general del proceso. Bogot: Edit. Temis, 1984, p. 298.
Norberto Bobbio. Contribucin a la teora del derecho. Madrid: Debate, 1990, p. 105.
Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, 1994, p. 87.
Hugo Alsina. Las nulidades en el proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1958, Tratado. T. I, p. 627; an cuando
advierte que lo esencial de la nulidad no es el aseguramiento de las formas, sino los fines asignados a estas
por el legislador.
Jos Chiovenda. Principios de derecho procesal civil. T. II. Trad. de Casais y Santal. Madrid, 1922-1925, p.
126.
Eduardo J. Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. 3 ed. Buenos Aires: Depalma, p. 374.
Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Op. cit., pp. 89 y 90.
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Buenos Aires: Astrea, 1992, p. 16.
Enrique Vscovi. Teora general del proceso. Op. cit., p. 295.
Lino Enrique Palacio. Derecho procesal civil. T. IV. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, pp. 141-143.
Nstor Armando Novoa Velsquez. Actos y nulidades en el procedimiento penal colombiano. Bogot:
Biblioteca Jurdica Dik, 1997, p. 346.
Gerardo Barbosa Castillo, en sentido contrario, anota que la nulidad no se la puede considerar como sancin,
y puntualiza: No es, de otra parte, sancin consecuente a la irregularidad del trmite, por cuanto atendiendo a
la teora de las normas, los preceptos que regulan el proceso en su aspecto formal, no constituyen imperativos,
mandatos u obligaciones, sino facultades y, en ese orden, eficacia e ineficacia se convierten en simples
alternativas entre las que puede optar el rgano judicial (...). Si se tiene en cuenta que sancin tcnicamente
es la lesin o dao que se irroga a alguien como consecuencia de la trasgresin de una norma imperativa,
un mandato o una prohibicin, se podr concluir sin dificultad que la nulidad de ninguna manera puede ser
considerada como sancin (...).
Al negrsele a la nulidad el carcter de sancin, se est significando que con su declaratoria no se sanciona
a nadie, ni al Estado que detenta la accin penal, ni al funcionario que la tramita, ni a los sujetos procesales,
ni mucho menos al proceso mismo. La nulidad simplemente resta eficacia al acto, es decir, lo hace inocuo
para producir las consecuencias que le son propias y que, como carga de diligencia, deben ser observadas por
quien pretende obtener el propsito buscado, en este caso el rgano judicial. Mdulo de Nulidades. Bogot:
Especializacin en Ciencias Penales de la Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 11.
Ibdem, p. 347.
Carlos Creus. Invalidez de los actos procesales penales. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 1995, pp. 9 y 17.
Jorge P. Camuso. Nulidades procesales. Buenos Aires: Ediar, 1983, p. 215.
Ibdem, p. 216.
Ibdem, p. 221.
Jorge A. Claria Olmedo. Derecho procesal. T. II. Buenos Aires: Depalma, 1983, pp. 122 y 123.
Gerardo Barbosa Castillo. Mdulo de nulidades. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, pp.
2 y 3.
Las formas son una necesidad en el proceso y cuando ellas faltan reina la anarqua. Han sido creadas para
beneficio de los justiciables y de ah que deban ser respetadas. Las formas no constituyen una creacin arbitraria
del legislador sino que son imprescindibles para la defensa en juicio.
Chiovenda, luego de sealar que la inobservancia de las formas puede llevar a la nulidad del acto o de una
correccin o puede quedar sin consecuencias dice: Por las gentes profanas dirjanse numerosas censuras
a las formas judiciales, basndose en que las formas originan largas e intiles cuestiones y frecuentemente
la inobservancia de una forma puede producir la prdida de un derecho; y se proponen sistemas procesales
simples o exentos de formalidades. No obstante, la experiencia ha demostrado que las formas en el juicio son
tan necesarias y an mucho ms que en cualquiera otra relacin social; su falta lleva al desorden, a la confusin
y a la incertidumbre. Vctor de Santo. Nulidades procesales. Buenos Aires: Universidad, 1999, p. 26.
Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Op. cit., p. 87.
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La jurisprudencia ha sostenido, precisamente, que la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado
vulnera gravemente la sustanciacin regular del procedimiento, o cuando carece de algn requisito que le
impide lograr la finalidad natural, normal, a que est destinado, sea en su aspecto formal, sea en canto a los
sujetos o al objeto del acto. Vctor de Santo. Nulidades procesales. Op. cit., p. 49.
dgar Saavedra Rojas, al referirse al principio de instrumentalidad de las formas, anota: Creemos nuevamente
que se equivoca el legislador al referirse solamente al derecho a la defensa, porque creemos que en el caso de
violacin de cualquier principio o garanta de rango constitucional la solucin sera la misma. Constitucin,
derechos humanos y proceso penal. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1995, p. 222.
Nstor Armando Novoa Velsquez. Op. cit., p. 392.
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Buenos Aires: Astrea, 1992, p. 38; ibdem, Epifanio J.L.
Condorelli. En: Estudios de nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980, p. 97.
Jorge P. Camuso. Nulidades procesales. Buenos Aires: Ediar, 1983, p. 225.
(...) porque la Corporacin ha venido sosteniendo de manera reiterada que si bien la nulidad constituye una
excepcin al principio de limitacin que impera en la casacin (...) igualmente ha sostenido la Sala que cuando
el cargo contenido en la demanda fuere de nulidad, este no es de libre formulacin, sino que el impugnante
adems de plantearla debe precisar la clase de nulidad que invoca, debiendo entonces indicar si considera
que la irritualidad ha afectado la validez del proceso por falta de competencia, violacin del debido proceso,
violacin al derecho de defensa; violacin de las formas propias del juicio, violacin del principio de legalidad
en relacin con el delito, la pena o la ley procesal, violacin del principio de favorabilidad, falta de motivacin
de la sentencia, afectacin de la estructura fundamental del proceso o cualquiera otra motivacin que haya
afectado de manera sustancial los derechos de cualquiera de las partes (...). En igual manera quien invoca una
nulidad debe precisar cules son los fundamentos para predicar la existencia de la irregularidad, las normas que
considere han sido vulneradas con la misma, y de qu manera se han afectado sustancialmente los derechos
de quien la alega. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 9 de julio de 1993. M.P.:
dgar Saavedra Rojas; Sentencia del 24 de enero de 1996. M.P.: Jorge Enrique Crdoba Poveda.
Adems, conforme tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando se pretende con el recurso de casacin
la nulidad del proceso es imprescindible que el censor seale de manera concreta el error advertido, indicando
los fundamentos fcticos y jurdicos que evidencien claramente la razn de su quebranto y los motivos
de invalidacin, es decir, si la irregularidad obedece a la falta de competencia, a la violacin de garantas
fundamentales o si se deriva de pruebas ilcitas; amn de acreditar que la anomala denunciada incidi de
manera negativa y decisiva en el sentido del fallo impugnado, lo que obliga a la invalidacin de la actuacin
para restablecer el derecho conculcado.
Frente a estas exigencias, si bien es cierto el demandante enuncia como motivo de invalidacin del proceso en
este asunto, la introduccin inopinada de unas pruebas en el juicio oral, resulta inocultable que no desarrolla
la censura propuesta, pues aparte de aseverar que todos los documentos relacionados con la diligencia de
registro y allanamiento practicada en la residencia el acusado fueron denegados en audiencia preparatoria
por el juez de conocimiento y, posteriormente, introducidos al juicio, no demuestra que tal irregularidad en
realidad hubiere afectado los derechos al debido proceso y de defensa que proclama conculcados.
Esta omisin est relacionada con el principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, de
conformidad con el cual no basta con denunciar irregularidades o que stas efectivamente se presenten en el
proceso, sino que implica demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los
sujetos procesales, razn por la cual el actor debe acreditar el perjuicio que el yerro in procedendo ocasiona; de
lo contrario en tanto el principio de limitacin impide a la Corte entrar a complementar al censor, la demanda
debe inadmitirse, salvo los eventos en los cuales deba superar los defectos que presenta en atencin a los fines
del recurso extraordinario, la fundamentacin que de ellos se haga en el libelo, la posicin del impugnante
dentro del proceso o la ndole de la controversia propuesta, segn dispone el inciso final del artculo 184 del
Cdigo de Procedimiento Penal.
Radicando la irregularidad que denuncia en la introduccin al juicio oral de pruebas supuestamente no decretadas
por el juez de conocimiento en la oportunidad legal establecida, era de esperarse que el actor demostrara que sin
esas evidencias el resultado de la actuacin sera diferente y, adems, que resultaba jurdicamente procedente,
como nica solucin viable, la invalidacin del proceso, porque de cara al reestablecimiento de los derechos
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conculcados no bastara con excluir o declarar inexistentes las pruebas allegadas, al parecer, de modo irregular
al proceso.
El incumplimiento por parte del censor del deber de demostrar estos aspectos, consustanciales a la trascendencia
de la irregularidad que impondra la nulidad de la actuacin, conducen de manera inexorable a la inadmisin
del libelo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 13 de enero de 2008. M.P.: Jos
Leonidas Bustos Martnez. Radicado. 30.123.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 8 de agosto de 2007. M.P.: Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 27.754.
Este requisito significa que no es dable admitir la declaracin de la nulidad por la nulidad misma o para satisfacer
pruritos formales. El litigante que invoca el vicio formal debe probar que el mismo le acarre un perjuicio cierto e
irreparable que slo puede subsanarse mediante la declaracin de nulidad. La jurisprudencia ha sido categrica al
sealar que la declaracin de nulidad por razones meramente formales constituira un formulismo inaceptable que
obstara la recta administracin de justicia. Como lo seala Couture, sera incurrir en una excesiva solemnidad y
en formalismo vaco sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan
perjuicio alguno. Vctor de Santo. Nulidades procesales. Op. cit., p. 52.
Nstor Armando Novoa Velsquez. Actos y nulidades (...). Op. cit., pp. 380-381.
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos y proceso penal. Op. cit., pp. 214 y 215.
Epifanio J. L. Condorelli. Estudios de nulidades procesales. Op. cit., p. 99.
Jorge P. Camuso. Nulidades procesales. Op. cit., p. 226.
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Op. cit., pp. 67 y 68.
Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Op. cit., p. 95; ibdem, dgar Saavedra Rojas, quien anota: La
torpeza no puede crear derechos y por ello quien acta irregularmente en el proceso debe atenerse a sus propias
consecuencias. Constitucin, derechos humanos y proceso penal. Op. cit., p. 218.
Es que uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpabilidad de quien la alega; y de all que
quien ha pedido expresamente que se imprimiere a una cuestin un trmite determinado, a pesar de no ser
dicho trmite el adecuado, no puede sostener luego su nulidad.
Como se dice por Dez-Picaso, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la de ejercitar
los derechos de buena fe, es la exigencia de un comportamiento coherente; como que esta exigencia significa
que cuando una persona, dentro de una relacin jurdica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza
fundada conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido
de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuacin incompatible
con ella. Epifanio J.L. Condorelli. Estudios de nulidades procesales. Op. cit., pp. 111 y 112.
Santiago C. Fassi. Citado por Maurino. Nulidades procesales. Op. cit., p. 68.
Jaime Bernal Cullar y Eduardo Montealegre L. El proceso penal. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2002, p. 355.
Creemos que el principio de proteccin no puede ser aplicable cuando falta la defensa tcnica en el proceso
penal. El imputado y el apoderado son dos sujetos que integran el concepto de parte defendida. No obstante,
como defensa letrada es irrenunciable, las omisiones del abogado (negligencia) no pueden obrar en perjuicio
del imputado. Por ello siempre se ha aceptado jurisprudencialmente que la falta de defensa tcnica constituye
violacin del derecho a la defensa.
No sucede lo mismo con la defensa material, si se mira que, contrario al de la defensa tcnica, la facultad de
comparecer al proceso con el fin de asumir personalmente la defensa es un derecho renunciable. Jaime Bernal
Cullar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Op. cit., pp. 355 y 356.
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos y proceso penal. Op. cit., pp. 218 y 219.
Jorge P. Camuso. Nulidades procesales. Op. cit., p. 225.
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Op. cit., p. 54.
Epifanio J.L. Condorelli. Estudios de nulidades procesales. Op. cit., p. 106.
Jaime Bernal Cullar y Eduardo Monteaglegre Lynett. El proceso penal. Op. cit., p. 357.
Nstor Armando Novoa V. Actos y nulidades. Op. cit., p. 384.
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos (...). Op. cit., pp. 216-217.
El ncleo de la distincin entre las nulidades absolutas y relativas orbita, como dijimos, en el rgimen de la
declaracin de la nulidad y sin salir de esa rbita en la extensin de las posibilidades de manifestar el vicio
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para que efectivamente trascienda a fundamentar la declaracin de nulidad produciendo la ablacin de los
efectos procesales que el acto ha venido teniendo precariamente. En palabras ms simples: para que la nulidad
acarree las consecuencias que son propias de ella segn el tipo procesal que la consagra.
Con lo que se advierte que este orden clasificatorio corre a la par de las posibilidades de subsanacin o
sanabilidad de la nulidad (segn sea el defecto del acto que es causa de nulidad) que, como veremos, viene
a ser una forma de preclusin de la facultad de oponerla y del poder de declararla, aunque con la particular
caracterstica de que no depende exclusivamente de los tiempos procesales. Pero es necesario precisar esta
relacin entre la clasificacin de las nulidades procesales en absolutas y relativas, y la insanabilidad de las
unas y la sanabilidad de las otras, puesto que toda nulidad procesal es subsanable. La diferencia est en que
en la sanabilidad se puede operar el proceso, es decir, dentro de l, cuando todava no se agot su curso, o
ser resultado de la extincin del mismo: la nulidad relativa es subsanable dentro del proceso la absoluta solo
puede serlo por mediacin de la cosa juzgada. Carlos Creus. Invalidez de los actos procesales penales. Op.
cit., pp. 51. 52.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 19 de junio de 1953. M.P.: ngel Martn
Vsquez.
Rodrguez Espejo defina la nulidad absoluta como: La imperfeccin del acto, que acarrea una privacin de
los efectos normales del mismo de tal naturaleza que cualquier sujeto, en cualquier tiempo y forma, est en
condiciones de provocar (...). Se pone de manifiesto, en la definicin, la posibilidad de alegacin por cualquier
sujeto incluso el que cometi el vicio (no se aplica la regla quod propriam turpitudinem?), en cualquier
tiempo (imprescriptibilidad) y forma. Citado por Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Op. cit., p. 81.
Ibdem. Op. cit., pp. 34, 79.
Luis A. Rodrguez. Nulidades procesales. Op. cit., p. 82.
Nstor Armando Novoa Velsquez. Actos y nulidades en el procedimiento penal colombiano. Op. cit., p.
384.
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos y proceso penal. Op. cit., p. 217.
Como quedar evidenciado ms adelante, el cargo por violacin directa postulado por el actor prosperar,
de manera que habr de casarse la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver al procesado. En esas
condiciones, la Sala encuentra innecesario ocuparse de la censura formulada al amparo de la causal tercera
de casacin, pues aunque el impugnante la sustent de manera inicial, conforme lo impona el principio de
prioridad, su aspiracin es obtener la nulidad de la actuacin por violacin del derecho de defensa, en cuanto
los letrados que sucesivamente ejercieron esa labor no realizaron actos defensivos durante una gran parte de
la investigacin y el juicio.
Si el derecho de defensa tiene como fin brindar al sujeto pasivo de la accin penal herramientas jurdicas para
oponerse a la pretensin punitiva estatal y buscar, de esa forma y por regla general, desvirtuar las pruebas
de cargo y, por consiguiente, obtener la declaracin judicial de su inocencia, ninguna razn tiene invalidar la
actuacin con el nico objetivo de garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa cuando las pruebas
recaudadas imponen el proferimiento de una absolucin. En esos casos, la mejor garanta de proteccin del
derecho de defensa es la adopcin en este momento de la decisin favorable a los intereses del acusado.
Por supuesto, la prosperidad del segundo cargo determina, adems, la innecesidad de hacer referencia a los
restantes reproches postulados por el casacionista, dado que los mismos buscan tambin la absolucin del
acusado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 10 de junio de 2008. M.P.: Mara
del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 28.693.
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos (...). Op. cit., p. 232.
Nstor Armando Novoa Velsquez. Actos y nulidades (...). Op. cit., p. 376.
Ley 906 de 2004, art. 162. Requisitos comnes. Las sentencias y autos debern cumplir con los siguientes
requisitos: 1. Mencin de la autoridad judicial que los profiere, 2. Lugar, da y hora, 3. Identificacin del
nmero de radicacin de la actuacin, 4. Fundamentacin fctica, probatoria y jurdica con indicacin de los
motivos de estimacin y desestimacin de las pruebas vlidamente admitidas en el juicio oral, 5. Decisin
adoptada, 6. Si hubiere divisin de criterios la expresin de los fundamentos del disenso, 7. Sealamiento del
recurso que procede contra la decisin y la oportunidad para interponerlo.
Ley 906 de 2004, art. 337. Contenido de la acusacin y documentos anexos. 1. La individualizacin
concreta de quines son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de
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citaciones, 2. Una relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en un lenguaje comprensible,
3. El nombre y lugar de citacin del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema
Nacional de Defensora Pblica, 4. La relacin de los bienes y recursos afectados con fines de comiso, 5. El
descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentar documento anexo que deber contener: a) Los
hechos que no requieren prueba, b) La trascripcin de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio,
siempre y cuando su prctica no pueda repetirse en el mismo, c) El nombre, direccin y datos personales de
los testigos o peritos cuya declaracin se solicite en el juicio, d) Los documentos, objetos u otros elementos
que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin, e) La indicacin de los testigos o
peritos de descargo indicando su nombre, direccin y datos personales, f) Los dems elementos favorables al
acusado en poder de la Fiscala, g) Las declaraciones o deposiciones.
Ley 906 de 2004, art. 336. Presentacin de la acusacin. El fiscal presentar el escrito de acusacin ante
el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica
o informacin legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva
existi y que el imputado es su autor o partcipe.
Ley 906 de 2004, art. 288. Contenido. Para la formulacin de la imputacin, el fiscal deber expresar
oralmente: 1. Individualizacin concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para
identificarlo y el domicilio de citaciones, 2. Relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes,
en lenguaje comprensible, lo cual no implicar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios,
evidencia fsica ni de la informacin en poder de la Fiscala, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la
imposicin de medida de aseguramiento, 3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputacin y a obtener
rebaja de pena de conformidad con el artculo 519.
Ley 906 de 2004, art. 287. Situaciones que determinan la formulacin de la imputacin. El fiscal har
la imputacin fctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o de la informacin
legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito que se
investiga. De ser procedente, en los trminos de este cdigo, el fiscal podr solicitar ante el juez de control de
garantas la imposicin de la medida de aseguramiento que corresponda.
En especial son dos las normas que se ocupan de establecer las reglas que gobiernan la contabilizacin de
trminos procesales dentro del sistema penal acusatorio; son ellas los artculos 157 y 175 de la Ley 906 de
2004, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 157. Oportunidad. La persecucin penal y las indagaciones pertinentes podrn adelantarse en
cualquier momento. En consecuencia, todos los das y horas son hbiles para ese efecto.
Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la funcin de control de garantas sern
concentradas. Todos los das y horas son hbiles para el ejercicio de esta funcin.
Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarn en das y horas hbiles, de acuerdo
con el horario judicial establecido oficialmente.
Sin embargo, cuando las circunstancias particulares de un caso lo ameriten, previa decisin motivada del
juez competente, podrn habilitarse otros das con el fin de asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones
injustificadas (negrillas y subrayas fuera de texto).
Artculo 175. Duracin de los procedimientos. El trmino de que dispone la Fiscala para formular la
acusacin, solicitar la preclusin o aplicar el principio de oportunidad, no podr exceder de treinta (30) das
contados desde el da siguiente a la formulacin de la imputacin, salvo lo previsto en el artculo 294 de este
cdigo.
La audiencia preparatoria deber realizarse por el juez de conocimiento a ms tardar dentro de los treinta (30)
das siguientes a la audiencia de formulacin de acusacin.
La audiencia del juicio oral tendr lugar dentro de los treinta (30) das siguientes a la conclusin de la audiencia
preparatoria (subrayas fuera de texto).
Sobre tales preceptos conviene distinguir que el artculo 175 no se encuentra instituido para proteger el derecho
fundamental a la libertad personal de los incriminados, como s ocurre con las causales de libertad provisional
reguladas en el artculo 317 del mismo ordenamiento. Aquella norma se orienta a evitar la dilacin injustificada
de los trmites, aspecto que hace parte de la ms amplia nocin del derecho fundamental al debido proceso
(inciso 3 del artculo 29 de la Constitucin) y constituye desarrollo legal de la normativa internacional sobre
el particular establecida en el numeral 1 del artculo 8 de la Convencin Americana de San Jos de Costa
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Rica (Ley 16 de 1972) y en el numeral 3, literal c) del artculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos
de Nueva York (Ley 74 de 1968).
Por su parte, el artculo 157 establece la forma en que deben contarse dichos trminos a fin de evitar dilaciones
procesales injustificadas, para lo cual el legislador estableci dos posibilidades, una, que se tengan en cuenta
todos los das de manera ininterrumpida, y la otra, que se contabilicen nicamente los das hbiles.
Para optar por una u otra alternativa, se dispuso en la ley un criterio no derivado de la fase en la cual se
encuentre el trmite, ya en el ciclo preprocesal o en el juicio, sino de la autoridad judicial ante quien debe
surtirse la actuacin, distinguiendo entonces, entre las correspondientes a los jueces de control de garantas y
aquellas que ataen a los jueces de conocimiento.
Si se trata de las primeras, actuaciones ante jueces de control de garantas, Todos los das y horas son hbiles
para el ejercicio de esta funcin. Respecto de las segundas, actuaciones ante jueces de conocimiento, se
adelantarn en das y horas hbiles.
Siendo ello as, se reitera, no es la fase en la cual se encuentre el trmite la determinante de la regla de
contabilizacin de trminos, sino la autoridad judicial ante quien debe surtirse la actuacin la que establece
cmo se contarn los lapsos para adelantarla.
Lo expuesto tiene sentido, en la medida en que como atrs se dilucid, la intervencin de los jueces de control
de garantas es puntual, urgente e inmediata en procura de asegurar los derechos fundamentales y garantas de
las personas, ya en el periodo preprocesal (v.gr. Control de legalidad sobre los elementos recogidos en registros,
allanamientos e interceptacin de comunicaciones ordenadas por la Fiscala), ora en la fase del juicio (v.gr.
Control de legalidad del capturado en esta fase), mientras que la labor de los jueces de conocimiento no precisa
de tal premura, siempre que no comporte una dilacin injustificada, tenga ella lugar en el ciclo preprocesal
(v.gr. preclusin de la investigacin a instancia de la Fiscala solicitada en cualquier momento anterior a la
presentacin del escrito acusatorio) o en el juicio oral (v.gr. proferimiento del fallo).
Pese a lo dicho, conviene destacar que as como para los trmites que se adelantan ante los jueces de garantas
o de conocimiento el legislador define unas pautas para su contabilizacin, tambin las precisa respecto de
la actividad adelantada por la Fiscala en cuanto rgano encargado del ejercicio de la accin penal y de la
investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito (artculo 66 de la Ley 906 de 2004).
En tal sentido se tiene que el artculo 157 de la mencionada legislacin establece que La persecucin penal
y las indagaciones pertinentes podrn adelantarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los das y
horas son hbiles para ese efecto, por tanto, si dentro de la definida divisin de roles propia del sistema penal
acusatorio, compete a la rbita funcional de la Fiscala en su calidad de parte titular de la accin penal realizar
dicha persecucin, amn de tales indagaciones, pues al juez (ya de garantas o de conocimiento) en su calidad
de tercero slo le compete la definicin de derechos para poner fin a la dialctica adversarial de partes, es claro
que los trminos para el ente acusador transcurren de manera ininterrumpida, es decir, en das calendario, no
en das hbiles, como s ocurre respecto de las actuaciones surtidas ante los jueces de conocimiento, segn
atrs se dilucid.
Debe entenderse que cuando el artculo 157 de la legislacin procesal de 2004 establece que Las actuaciones
que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarn en das y horas hbiles, de acuerdo con el horario
judicial establecido oficialmente (subrayas fuera de texto), no incluye en tal vademecum de posibilidades la
presentacin del escrito de acusacin por parte de la Fiscala, como que slo est sealando la necesidad de
establecer conforme a los diversos factores de competencia el juez a quien corresponder el curso de la fase
del debate oral.
Por las mismas razones, tambin los trminos de que trata el artculo 294 de la Ley 906 de 2004 deben ser
contabilizados para los efectos all establecidos de manera continua. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 4 de febrero de 2009. M.P.: Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado
30.363.
Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Op. cit., p. 35.
Gerardo Barbosa Castillo. Mdulo de nulidades. Op. cit., pp. 8 y 9.
Jaime Bernal Cullar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Op. cit., pp. 272, 273.
Nulidades especficas. En el primer grupo hallamos las nulidades que podemos denominar especficas y las
generales, o de orden general o de carcter general. En las especficas, rige con rigor la regla de especificidadtaxatividad que hoy asume carcter de principio sistemtico (sistema legalista) segn el cual el defecto de un
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Juez natural es aquel sealado por la ley para administrar justicia en nombre de la Repblica y por autoridad
de la ley, quien al ejercer una de las manifestaciones ms importantes de la soberana del Estado ha de cumplir
con los requisitos establecidos al efecto, garantizndose as que dicha funcin recaiga en personas calificadas
y con conocimientos en las disciplinas que deben atender.
En Colombia, de acuerdo con el artculo 116 de la Constitucin Poltica, modificado por el artculo 1 del
Acto legislativo N 03 de 2002, administran justicia de manera propia, habitual y permanente, es decir, estn
investidos de jurisdiccin: la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales y los Jueces, as como el
Congreso en los casos previstos por la Carta Fundamental, la Justicia Penal Militar, la Jurisdiccin Indgena
y la Justicia de Paz (Ley 270 de 1996, artculos 12 y 13).
La competencia es la atribucin legal concreta de una cantidad de jurisdiccin a cada uno de aquellos rganos,
en sentido amplio denominados jueces, en determinadas reas y respecto de especficos asuntos con preferencia
e independencia de los dems de su clase; la competencia tiene como presupuesto la pluralidad de rganos
investidos de jurisdiccin dentro de un territorio, luego las reglas de competencia tienen por objeto determinar
cul de ellos va a ser el que conozca, con preferencia o exclusin de los dems, de una controversia que ha
puesto en movimiento la actividad jurisdiccional.
Dicho en otras palabras, si la jurisdiccin es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los lmites
dentro de los cuales se ejerce tal facultad, es decir que los jueces ejercen su jurisdiccin en la medida de su
competencia.
Entre los factores determinantes de la competencia se encuentran, por ejemplo, la materia, que es la naturaleza
jurdica del asunto (constitucional, civil, penal, comercial o mercantil, laboral, etc.); la cuanta, o sea, el valor
jurdico o econmico de la relacin u objeto litigioso; el territorio, esto es, el lugar fsico o geogrfico donde se
encuentran los sujetos u objeto de la controversia o donde se produjo el hecho que motiva el juicio; el grado,
el cual se refiere al rgano jurisdiccional que, atendida la estructura jerrquica de la organizacin judicial,
puede conocer del asunto en nica, primera o segunda instancia. Aplicando estos factores a una controversia
judicial, y otros fijados expresamente en la ley, es posible determinar qu juez es competente para resolverla.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 29 de febrero de 2008. M.P.: Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 28.987.
106 (i). Del concepto de juez natural.
El concepto de juez natural como imperativo constitucional se erige en una garanta formal y material en orden
a que los ciudadanos en desarrollo del principio de igualdad no puedan llegar a ser sometidos a persecuciones
por parte del Estado por razones polticas, raciales, ideolgicas o de cualquier otra ndole, conjurando que el
aparato jurdico-penal se pueda llegar a ejercer de manera arbitraria o ilegal.
Por juez natural se entiende al funcionario judicial preexistente a las conductas objeto de investigacin y
juzgamiento penal, instituido por la Constitucin o la ley con competencias singularmente establecidas, quien
a su vez deber pronunciarse de manera imparcial, es decir, sin sometimiento, ni dependencia ideolgica,
discursiva, ni conceptual de ningn otro rgano o funcionario de la rama ejecutiva, legislativa, incluidos sus
inmediatos superiores. Estos reglados de autonoma de igual se aplican a los funcionarios de la Fiscala General
de la Nacin, quienes no podrn tener ninguna clase de incidencia personal ni corporativa en las decisiones
cuando de efectuar pronunciamientos se trate.
(ii). Del concepto de independencia judicial.
No obstante se afirme por algunos que no es dable establecer diferentes tipos de independencia judicial en
la medida que sta expresin se utiliza con referencia a las subordinaciones de hecho y como una categora
de derecho, es posible considerar que en los contextos histricos y materiales de la sociedad colombiana la
que en efecto es particular y diferenciada, es dable comprender la independencia judicial desde las siguientes
relaciones:
a. Respecto de la rama ejecutiva y legislativa, no slo en lo relativo a la autonoma en la toma de
decisiones.
b. Independencia de los jueces con relacin a sus inmediatos superiores. En efecto, si bien es cierto en el poder
pblico de la rama jurisdiccional existen unos funcionarios que desde el punto de vista funcional se erigen
como de mayor rango, debe tenerse absoluta claridad que stos por mandato constitucional estn vedados
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para tener incidencia personal o corporativa en las decisiones judiciales adoptadas por los jueces de menor
jerarqua y que el hacerlo los puede hacer incursos en presuntos injustos penales o disciplinarios.
c. Independencia de los jueces respecto de los medios de control informal, en especial en relacin con los grupos
econmicos hegemnicos en el poder y de los consorcios de comunicacin quienes a la postre y de hecho
se han convertido en el cuarto poder, con ejercicios unas veces de manera abierta, otras de manera velada de
constreimiento, enjuiciamiento y censura respecto de las determinaciones de los funcionarios judiciales.
Al colocarse de presente que una de las caractersticas del juez natural est dada en haber sido instituido con
sus debidas competencias y facultades de manera preexistentes a las conductas que deba investigar o juzgar,
de contera se constituye en una garanta de imparcialidad en orden a que al Estado se le impida designar jueces
especiales a posteriori de la ocurrencia de los hechos.
La independencia judicial como elemento inherente a la categora de juez natural, debe mirarse en concreto
en la prctica aplicada, toda vez que se relaciona directamente con la debida competencia y con el principio
de legalidad, es decir, con las formas propias de cada juicio.
Aquella en materia procesal, se fija de manera preexistente a las conductas objeto de inters penal, se constituye
en la delegacin funcional que recibe un juez del Estado en orden a facultarlo constitucional y legalmente para
resolver singulares desvalores de acto y de resultado.
En esa medida, deber ser precisa y determinada por la Constitucin o por la ley procesal. Lo anterior, traduce
que no puede fijarse a travs de actos administrativos, decretos, resoluciones o circulares internas. As se evita
la posibilidad de instituir jueces ex post facto, es decir, funcionarios judiciales designados con posterioridad
a la materializacin de los comportamientos objeto de investigacin y juzgamiento.
La independencia judicial de juez competente hace parte de la legalidad del procedimiento y se liga a las
formas propias del juicio, al punto que las falencias o irregularidades o violacin al factor competencia genera
nulidad en los trminos del artculo 456 de la Ley 906 de 2004.
El principio en comento es complejo o mejor integrativo, pues el juez, adems de ser natural o preexistente a
las conductas de su debida competencia e inters penal, deber ser autnomo, independiente e imparcial y en
sus providencias solo estar sometido al imperio de la ley.
Debe observarse que el artculo 29 constitucional en cita slo hace referencia a la caracterstica de la debida
competencia al instituir que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa ante juez o tribunal competente y en los artculos 228 y 230 ejusdem se hace mencin a las categoras
de autonoma e independencia, sin dejar de advertir que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina son criterios auxiliares del derecho, pero sin hacer referencia al elemento de imparcialidad
cuya existencia constitucional se deduce de los dictados del artculo 13 de la Carta Poltica.
Tngase en cuenta que los artculos 228 y 230 en cita los que consagran la independencia judicial, en sus textos
hacen un llamado normativo a los otros rganos y funcionarios del poder pblico incluidos los judiciales, a
no inmiscuirse en las decisiones jurisdiccionales.
A su vez, se hace necesario puntualizar que la independencia judicial no es un dictado constitucional
de contenidos absolutos o ilimitados que pueda confundirse con discrecionalidad, ni mucho menos con
arbitrariedad, pues por esa va normativa no se conceden al juez facultades abiertas o desbordadas de actuacin,
valoracin probatoria, ni de disposiciones incondicionadas o sin ninguna clase de referentes normativos,
dogmticos, doctrinarios o jurisprudenciales incluidos los de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Por el contrario, en las determinaciones que se profieran en primera instancia o en segundo grado, como
revocar, confirmar, anular, modificar o apartarse de las decisiones tomadas por los funcionarios judiciales de
menor rango segn el mandato del artculo 230, el juez sea este individual o corporativo estar sometido en
un todo al imperio de la ley, categora que no es escueta, ni se refiere de manera exclusiva o residual a las
regulaciones formales del respectivo texto legal observado en una visin exegtica. El imperio de la ley se
constituye en un postulado integrativo o complejo en el cual se incluyen el valor normativo de las decisiones
proferidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y desde luego de la Corte Constitucional,
precedentes jurisprudenciales de los que se podr apartar el juez, estando obligado a exponer razonadamente los
fundamentos jurdicos, en los eventos en que a pesar de existir similitudes entre el caso que se debe resolver y
el resuelto con anterioridad, existan diferencias no considerados en el primero que impiden igualarlos, o cuando
la doctrina ha sido adecuada a una situacin social determinada que no responda a los cambios posteriores, o
cuando el juez considere que aquella resulta errnea por ser contraria a los valores, principios y derechos del
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ordenamiento jurdico, o cuando se hubiesen dado cambios constitucionales o legales novedosos no tratados
en la providencia considerada como precedente.
(iii). Del concepto de juez imparcial.
Los actos y las decisiones imparciales son en principio neutrales en la medida que toman en consideracin de
manera equitativa todos los puntos de vista involucrados en un conflicto.
En esa medida el juez acta de manera imparcial cuando brinda la debida consideracin a todas las partes, se
ocupa y da respuesta motivada a las peticiones formuladas, argumentos que sean pertinentes y se encuentra
en la disposicin de escuchar como de tratar a los litigantes con respeto y sin discriminaciones.
Los actos de imparcialidad de igual conllevan la premisa interna que el juzgador evite las distorsiones o
cercenamientos probatorios (que en casacin penal se identifican como falsos juicios de existencia, falsos
juicios de identidad o falsos raciocinios) por inters propio o ajeno y, traducen el imperativo de estar apegado
de una parte a la bsqueda o esclarecimiento de la verdad material no absoluta, sino concreta singular referida
al objeto de inters penal de que se trate, y desde luego apegado al imperio de la ley, a los derechos, principios
y garantas fundamentales tanto de incidencia sustancial como procesal regentes de lo debido sustancial,
debido procesal y debido probatorio, sin deslizarse a efectuar a dichos postulados limitaciones, restricciones
o menoscabos bajo el pretexto de la no conveniencia o del eficientismo procesal.
La imparcialidad subjetiva como criterio concreto y real, de igual exige que el juzgador en sus pronunciamientos
haga caso omiso de la pasin, los intereses personales de la amistad o la enemistad e incluso de su propia
ideologa, de los prejuicios, la discriminacin, la inequidad, los favoritismos e intereses de todo orden.
La imparcialidad como principio y garanta en orden a la equidad, es una realidad terico-prctica que se debe
aceptar, defender y por sobre todo practicar por tradicin y por conviccin. Pero a la par de este postulado
fundamental, puede decirse que ms que una categora jurdica es un estado de ser del alma o si se quiere del
espritu en el que se deben neutralizar las cargas subjetivas de afecto, desafecto o ideolgicas, que al hacerse
preponderantes se constituyen en un factor que atenta contra los ejercicios de la equidad y la transparencia
en la funcionalidad de la jurisdiccin y como elemento negativo se transmutan en pre-conceptualizaciones,
pues se entra a definir situaciones jurdicas con criterios preconcebidos o elaborados con elementos de juicio
y valoracin dados por fuera de los debidos imperativos legales, es decir, por fuera del imperio de la ley.
En los conceptos (pre) elaborados o (pre) determinados que atentan contra la imparcialidad judicial, se
incluyen el conocimiento privado que atenta contra el principio de necesidad de la prueba. De igual tienen
incidencia las disposiciones afectivas como el inters, el temor, el odio, el amor, la venganza, la simpata o
la antipata, los vnculos de familia, los afectos religiosos, de partido o grupo poltico y en general todos los
factores o condicionamientos poltico-institucionales e ideolgicos que afectan la objetividad en orden a las
conceptualizaciones y conducen a la adopcin de decisiones parcializadas, alejadas de la realidad y por dems
injustas.
En igual sentido puede decirse que otro de los factores que incide en menoscabo de la imparcialidad son los
ejercicios resultantes de la desinformacin y la intransigencia que conducen a subjetividades en las que salen
a relucir arrebatos de poder y manifestaciones de arrogancia y arbitrariedad, actitudes en las que se coloca en
entre dicho la denominada imparcialidad objetiva, pues la imagen y el mensaje que se trasmite al exterior es
la idea de que el funcionario judicial toma decisiones parciales, con sesgos e inclinadas a favor o en contra de
uno de los sujetos procesales.
Puede decirse que la esencia del postulado de una judicatura democrtica, autnoma e independiente se
dinamiza es a travs de la imparcialidad subjetiva y objetiva, elemento, caracterstica o aspecto esencial que
dignifica, dimensiona y enaltece a los administradores de justicia, y de paso como estado de ser, impide que
el imperio de la ley se desequilibre y se coloque al servicio de intereses mezquinos.
3.5. En el objetivo de hacer efectivo y real el postulado de la imparcialidad en la actividad jurisdiccional,
el legislador consagr en el artculo 56 de la Ley 906 de 2004 causales de impedimento que permiten a los
funcionarios judiciales separarse del conocimiento de un proceso determinado cuando se observe la existencia
de alguno de los motivos de que trata la normativa en cita, o la posibilidad para que alguno de los sujetos
procesales haga uso de la recusacin y se evite de esa manera que un operador judicial parcializado siga
conociendo de un proceso en singular.
3.6. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido, criterio que aqu reitera, que cuando la censura en casacin se
orienta por criticar la afectacin de la garanta de la imparcialidad del juez, deber el demandante comprobar
524
Es menester aclarar que los conceptos independencia e imparcialidad, aun cuando son de contenido, naturaleza
y fundamento sustancialmente distintos, resultan necesariamente complementarios y por ende no puede
prescindirse de alguna de esas condiciones si se aspira a concretar una vlida y efectiva administracin de
justicia.
La independencia hace referencia a que cada juez individual y personalmente considerado, tiene la atribucin
de resolver el asunto sometido a su jurisdiccin con absoluta autonoma de criterio, lo cual no quiere decir de
manera caprichosa y arbitraria, sino con sujecin a una correcta interpretacin y aplicacin de la Constitucin
y la Ley, apreciando las pruebas de acuerdo con los principios de la sana crtica, dando un trato igualitario a
las partes e intervinientes, en sntesis, con objetividad, honestidad y racionalidad.
Este atributo implica que sea cual fuere la jerarqua del juez, atendida la divisin de los poderes pblicos
ejecutivo, legislativo y judicial, ningn otro funcionario estatal puede incidir o determinarlo a resolver el
asunto de su competencia con un criterio diferente al que tiene al respecto, y as mismo entraa para el juez
el deber de mantenerse ajeno e inmune a cualquier influencia o factor de presin que provenga de esferas
particulares, como, por ejemplo, de los medios de comunicacin masiva, los partidos polticos, las coyunturas
sociales, los reclamos populares, etc. (independencia externa).
An dentro de la misma organizacin judicial, pese a su estructura piramidal, el juez mantiene su autonoma
e independencia de criterio, ya que esa conformacin escalonada tiene como finalidad hacer efectivo, por
medio del ejercicio de los recursos, el control de las decisiones de los jueces inferiores como garanta para
las partes y la sociedad de evitar posibles errores judiciales, mas en manera alguna ello significa que los
jueces de instancia superior puedan influir de algn modo en la libertad de criterio de los de menor jerarqua
(independencia interna).
La imparcialidad, en cambio, se relaciona con la forma en que el juez se posiciona ante el objeto del proceso y
la pretensin de las partes, de manera que sea equidistante de stas y distante del conflicto que debe resolver,
esto con el fin de que el fallador pueda analizar y concluir con objetividad cul es la ms ecunime y justa
manera de adjudicar la controversia o dictar sentencia.
En otras palabras, el juez slo puede decidir con justicia si es imparcial, y este atributo se concreta cuando
no tiene inclinacin de nimo favorable o negativo respecto de cualquiera de las partes, ni inters personal
alguno acerca del objeto del proceso.
En la orientacin marcadamente acusatoria con la que fue diseada la sistemtica introducida con la reforma
constitucional dispuesta por el Acto Legislativo N 03 de 2002, y concretada progresivamente a travs de la
Ley 906 de 2004, la separacin de las funciones de investigacin y juzgamiento constituye bastin estructural
del debido proceso, y en la prctica sta se refiere:
a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio
como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a
la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin.
De lo anterior se colige que esta rigurosa separacin entre la labor del funcionario judicial y las actividades procesales
a cargo de las partes est de manera inexorable ligada al principio de imparcialidad y, en particular, al derecho de
todo procesado de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial:
La separacin de juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico
acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems []. Comporta no slo la diferenciacin
entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulacin con la
consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la
prohibicin ne procedat iudex ex officio [de no proceder de oficio], sino tambin, y sobre todo, el papel de parte en
posicin de paridad con la defensa asignado al rgano de la acusacin, con la consiguiente falta de poder alguno
sobre la persona del imputado. La garanta de la separacin, as entendida, representa [] una condicin esencial
de la imparcialidad [] del juez respecto de las partes de la causa, que, como se ver, es la primera de las garantas
orgnicas que definen al juez.
Acerca del principio de imparcialidad y del papel que desempea el juez dentro del proceso acusatorio, la jurisprudencia
constitucional ha dicho lo siguiente:
15. La doctrina procesal considera que la garanta de la imparcialidad constituye no slo un principio
constitucional, sino tambin un derecho fundamental conexo con el derecho al debido proceso. Ello porque
en un Estado social de derecho, la imparcialidad se convierte en la forma objetiva y neutral de obediencia
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El artculo 235 de la Constitucin Poltica, establece: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: ()
2. juzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el
artculo 174 (Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional, Consejo
Superior de la Judicatura, y Fiscal General de la Nacin, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos,
por hechos u omisiones ocurridos en el desempeo de los mismos. 3. Investigar y juzgar a los miembros
del Congreso. 4. Juzgar, previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, a los Ministros del despacho, al
Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Pblico ante la Corte, ante el Consejo
de Estado y ante los tribunales; a los Directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de
la Repblica, a los embajadores y jefes de misin diplomtica o consular, a los gobernadores, a los magistrados
de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pblica, por los hechos punibles que se les imputen.
Pargrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero
solo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas.
Ley 906 de 2004, art. Las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen: () 2. En
primera instancia, de las actuaciones que se sigan a los jueces del circuito, de ejecucin de penas y medidas
de seguridad, municipales, de menores, de familia, penales militares, procuradores provinciales, procuradores
grado 1, personeros distritales y municipales cuando acten como agentes del Ministerio Pblico en la actuacin
penal, y a los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito, municipales o promiscuos, por los delitos
que cometan en ejercicio de sus funciones o por razn de ellas.
Ley 906 de 2004, art. Los Tribunales Superiores de Distrito respecto de los jueces penales de circuito
especializados conocen: () 2. En primera instancia, de los procesos que se sigan a los jueces penales de
circuito especializados y fiscales delegados ante los juzgados penales de circuito especializados por los delitos
que cometan en ejercicio de sus funciones o por razn de ellas.
Domingo Orlando Rojas. Jurisdiccin y competencia. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1994, p.
80
dgar Saavedra Rojas. Constitucin, derechos humanos (...). Op. cit., p. 156.
531
532
Captulo XVIII
DE ALGUNAS IRREGULARIDADES SUSTANCIALES QUE
AFECTAN EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA
tanto, en ese acto complejo que se extiende hasta el alegato final en el juicio oral,
deben quedar sentados los fundamentos y trminos con sujecin a los cuales se
desarrollar el juzgamiento y producir la declaracin de responsabilidad penal
o ausencia de sta en la sentencia.
El escrito de acusacin, integrado a la audiencia de formulacin de la
acusacin del artculo 3384 ibdem, durante la cual puede ser aclarada, adicionada
o corregida por la Fiscala o a peticin de parte y los alegatos en el juicio oral,
constituyen un acto procesal formal y material en el que se concreta la imputacin
de una conducta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la
especifiquen, hechos5 que corresponden a la imputacin fctica6 en la cual se
integran las formas de autora o participacin, atenuantes y agravantes genricas
o especficas, con referencia a un tipo (o tipos) bsico, especial o alternativo, esto
es, las adecuaciones normativas que corresponden a la imputacin jurdica.
La formulacin compleja de la acusacin posee una doble connotacin:
por una parte, constituye un acto jurdico formal insoslayable, en tanto que en el
sistema acusatorio no puede existir ningn juzgamiento sin previa acusacin, sin
que medie un acto en el cual se fije con absoluta claridad la imputacin fctica
y jurdica que deben ser completas7, no dilgicas, ambiguas o anfibolgicas8,
que se atribuyen a una determinada persona, y por otra, es un acto jurdico
sustancial.
En efecto, es sustancial pues aquella es el segundo espacio procesal en
donde al acusado se le da a conocer de manera concreta las imputaciones referidas
de cara a enfrentar el compromiso penal en la etapa del juicio oral, y es expresin
de seguridad jurdica en orden a una sentencia congruente.
La acusacin como eslabn sustancial del debido proceso penal es insalvable
en el procedimiento ordinario, como en la sentencia anticipada9 (artculos 29310
y 35211 ejusdem), lo cual implica que la aceptacin de la imputacin y acusacin
constituyen los referentes formales, materiales y sustanciales en orden a la
congruencia entre lo atribuido en aquellos y lo derivado en la sentencia.
B. De la congruencia y sus contenidos
Con relacin a la congruencia12 entre los contenidos de la acusacin y
cargos derivados en la sentencia, se han postulado las perspectivas naturalstica,
normativa13, y el sistema mixto14, siendo este ltimo el acogido por nuestro estatuto
534
2. Por omisin
a. Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genrica o especfica,
de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de
formulacin de la imputacin o de la acusacin, segn el caso20.
II. Nulidad por violacin al principio de motivacin
Al interior del debido proceso penal se comprende que la motivacin21
de los actos que definen relaciones sustanciales hace parte de sus principios y
lmites.
El postulado de motivacin que en la Carta Poltica de 1886 se recoga en
el artculo 163, referido al mandato de la motivacin de la sentencia, en la Ley
906 de 2004 se halla consagrado en tres normativas:
Art. 139. Deberes especficos de los jueces. () 4. Motivar breve y
adecuadamente las medidas que afecten los derechos fundamentales del imputado
y de los dems intervinientes.
Art. 162. Requisitos comunes. Las sentencias y autos debern cumplir
con los siguientes requisitos: () 4. Fundamentacin fctica, probatoria y jurdica
con indicacin de los motivos de estimacin y desestimacin de las pruebas
vlidamente admitidas en el juicio oral.
Art. 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el
conocimiento ms all de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad
del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
El principio de motivacin22 como garanta23 sustancial del debido proceso
penal, que a su vez se liga a la garanta constitucional del derecho de defensa24,
est referido al deber insoslayable que no es facultad de que las providencias
judiciales, incluida la sentencia, deben fundamentarse con elementos fcticos,
probatorios y jurdicos.
En otras palabras, deben motivarse de manera razonada con dialcticas
argumentativas25 referidas a:
a) Las normas aplicables al caso, incluidos los pronunciamientos de
la jurisprudencia (si los hay) mediante los cuales se hubiese variado, fijado o
precisado el alcance o lmites sustantivos de aquellas, los cuales tienen fuerza
vinculante y se integran al postulado de imperio de la ley.
536
durante la cual se recaudan las pruebas que han de dar sustento al fallo
definitivo. Reafirmamos la trascendencia de esa etapa en procesos de
ese tipo, porque negada la defensa tcnica en el desarrollo de aquella
y recaudado el acervo probatorio suficiente para fundamentar una
decisin de condena, la designacin de un defensor en la etapa del juicio,
es tarda y prcticamente intil, por cuanto para ese momento ya se ha
estructurado y condicionado el proceso para una condena sin que la labor
del abogado pudiera hacerla cambiar, habida cuenta de la densidad de la
prueba recaudada a espaldas del procesado, y en ausencia total de quien
garantice efectivamente el derecho constitucional de la defensa (...).
Si bajo la vigencia de la Constitucin de 1886, siempre consideramos como
una errnea interpretacin que el concepto del derecho a la defensa se
estimara de menor trascendentalidad en la etapa del sumario que en la del
juzgamiento, y a la luz de tales parmetros concluimos que en el caso de los
tres procesos que motivan nuestra discrepancia no se garantiz a plenitud
el derecho de defensa tcnica y en uno de ellos ni siquiera el derecho de
defensa material, es apenas lgico que en vigencia de la Constitucin de
1991 que garantiza ese derecho en todo el decurso del proceso, se deba
reconocer su flagrante violacin60.
Frente a los salvamentos de voto citados, sobra cualquier agregado
acerca de la necesidad de un derecho de defensa intangible, real, permanente
e ininterrumpido a efectuarse y garantizarse en la etapa de investigacin y
juzgamiento, como es el mandato constitucional de 1991; visin dialctica que
desde luego se torna incidente en declaratorias de nulidad.
Ahora bien, tratndose de la valoracin que debe darse a la intangibilidad
y permanencia, tal como lo ha puntualizado la jurisprudencia61, la exigencia
no est dada por una milimtrica continuidad e ininterrupcin de ejercicios
defensivos, pues ello traduce exageraciones inaceptables. Por el contrario, sin que
ello signifique valoraciones panormicas, lo que se exige de cara a la proteccin
de la garanta en proyecciones reales, es efectuar una evaluacin contextual y
total al interior de las dos fases procesales, en la apuesta por la verificacin de
inexistencias defensivas, en sus perspectivas de lo posible y probable.
As mismo, los ejercicios defensivos a efectuarse dentro de esos contextos
tampoco son medibles ni valorables por la extensin, pluralidad, ni por los
resultados positivos de aceptacin que hubiesen tenido, sino:
556
que haya coadyuvado con su conducta a la ejecucin del acto irregular, salvo
que se trate de la falta de defensa tcnica.
La lectura de ese postulado que rige en el sistema acusatorio66 implica que
no es dable obviar ni convalidar el abandono de la gestin67 defensiva presentada
en la fase de investigacin, ni que esas inercias se subsanan por los ejercicios de
impugnacin y contradiccin probatorios que se realicen en la etapa del juicio
o la inversa.
Barbosa Castillo, acerca del tema, con puntualidad, escribe:
A diferencia de las garanta derivadas del debido proceso, las enmarcadas
en el concepto de derecho de defensa son intangibles, es decir, no son
susceptibles ni siguiera de disposicin por parte del propio procesado. Es
este el motivo por el cual no se tolera que el procesado asuma su propia
defensa, an cuando posea la calidad de abogado, pues la defensa tcnica,
por tratarse de una garanta emanada del ius libertatis y no del debido
proceso, no es susceptible de disposicin ni an por consentimiento
expreso del afectado. En este sentido se cobija al derecho de defensa de
las mismas prerrogativas otorgadas a los dems derechos fundamentales
que se contemplan por los tratados internacionales que rigen la materia,
particularmente por su caracterstica de intangibilidad; los derechos
fundamentales son intangibles e indisponibles, y sus violaciones son
inconvalidables, por lo que los actos procesales que vulneran garantas
del derecho de defensa, indefectiblemente deben acarrear la declaratoria
de nulidad, bastando para ello su comprobacin objetiva. Para decirlo
grficamente, el derecho de defensa se vulnera o no se vulnera, pero no
existen vulneraciones intrascendentes (...).
Quiere decir lo anterior que los principios de trascendencia, proteccin
y convalidacin, no son aplicables tratndose de violacin al derecho de
defensa. V. gr.: ausencia material de defensor tcnico. El procesado puede
ser abogado y en tal virtud, haber desplegado la mxima diligencia en
pro de su defensa; puede expresar formalmente su nimo de no contar
con defensor o, incluso, puede haber sido el causante del vicio procesal al
prescindir de tal mecanismo de defensa. Pero a pesar de que se afirme que
la finalidad del proceso se obtuvo al haberse accedido a la verdad histrica
y la consecuente emisin de una decisin justa (acorde con el derecho
558
568
Notas
1
La concordancia entre sentencia y acusacin, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida sta
(resolucin, formulacin de cargos para sentencia anticipada, o variacin de la calificacin provisional durante
el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco
conceptual, fctico y jurdico, de la pretensin punitiva del Estado y, de otro, garanta del derecho a la defensa
del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposicin que considere
pertinentes y porque, adems, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrir una condena por
aspectos que no hayan sido contemplados all. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 9 de junio de 2004. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 20.134.
Aunque no se encuentre expresamente puntualizada la va de ataque por incongruencia entre la acusacin y el
fallo del Tribunal en la Ley 906 de 2004, artculo 181, es inherente a tal postulacin la seleccin de la causal 2
por desconocimiento del debido proceso por afectacin sustancial de su estructura o de la garanta debida
a las partes, en armona esencial con el artculo 448 de la misma obra instrumental, cuando disciplina que
el acusado no podr ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por
los cuales no se ha solicitado condena.
Viene afirmando la Sala, para complementar el sentido de ataque, que la congruencia exhibe un trpode
hermenutico, en tres aspectos (i) personal partes o intervinientes, (ii) fctico hechos y circunstancias y (iii)
jurdico modalidad delictiva; que dependiendo del enfoque, argumentacin y trascendencia, si se demuestra
que ellos no se identifican entre decisiones emanadas por los Fiscales y los Jueces, el sentenciado no podr
ser sorprendido con un fallo que trasforme como se indic, uno de los tres aspectos enunciados, en detrimento
del debido proceso y del derecho de defensa, con una correlativa proyeccin punitiva desfavorable.
En consecuencia, pueden presentarse variadas hiptesis en cabeza de los falladores, relacionadas con el principio
en estudio, o lo que es igual, se vulnera el postulado de congruencia por accin: (i) cuando se condena por
hechos o conductas ilcitas diversas a las tipificadas en el escrito de acusacin o las audiencias de formulacin
de acusacin, (ii) si el delito jams hizo parte de la formulacin de imputacin, pues menos podr fundarse
un fallo de condena con base en l y (iii) cuando al condenarse por el punible imputado, se le adiciona una o
varias circunstancias especficas o genricas de mayor punibilidad. Y, por omisin se cercena: al suprimrsele
en el fallo alguna circunstancia, genrica o especfica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las
audiencias de formulacin de acusacin.
Es por tales razones que la Corte viene afianzando el criterio que el principio de congruencia, para su cabal
entendimiento debe partir de la clase de procedimiento que le impriman las partes, es decir, abreviado u
ordinario: el primero se manifiesta cuando el sentenciado acudi a una de las formas anticipadas de terminacin
anormal del proceso (allanamientos, preacuerdos o negociaciones) celebrados entre la Fiscala y el imputado,
investigado o acusado. El procedimiento ordinario excluye cualquier forma de terminacin irregular de la
actuacin.
As mismo, la Sala viene construyendo una lnea de pensamiento, en pos de unificar criterios que brotan
deshilvanados de la multiplicidad de perspectivas tericas que compendia la administracin de justicia, como el
que afirma que entre acusador y fallador debe mediar un parmetro de racionalidad, toda vez que lo declarado
por uno circunscribe las facultades del otro. En el entendido que los juzgadores no pueden extralimitar su
actuacin ms all del marco jurdico y fctico propuesto por la Fiscala de manera pormenorizada, especfica y
definida; so pena de cercenar la correspondencia de los hechos y las normas jurdicas aplicadas a determinado
caso, entre decisiones. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 15 de mayo de 2008.
M.P.: Javier Zapata Ortiz. Radicado 25.193.
El principio de congruencia se vincula al derecho de defensa en la medida en que permite el conocimiento
de los hechos que se atribuyen al acusado y sus correspondientes consecuencias jurdicas; gracias a ese
conocimiento, libre y voluntariamente puede el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr
una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando
pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra (Cfr. Sentencia del 20 de octubre de
2005, M.P.: Mauro Solarte Portilla. Radicado 24.026). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 25 de abril de 2007. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 26.309.
569
Ley 906 de 2004, art. 339. Trmite. Abierta por el juez la audiencia, ordenar el traslado del escrito de
acusacin a las dems partes, conceder la palabra a la Fiscala, Ministerio Pblico y defensa para que
expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubieren, y
las observaciones sobre el escrito de acusacin, si no rene los requisitos establecidos en el artculo 337, para
que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. Resuelto lo anterior conceder la palabra al fiscal para
que formule la correspondiente acusacin ().
Lo precedente implica (i) que el aspecto fctico plasmado en la acusacin como jurdicamente relevante es
el nico que debe soportar la condena, a tono con el material probatorio allegado por las partes, a fin de que le
impriman eficacia a los hechos como a la responsabilidad penal; desde luego si el ente Fiscal no es consecuente
en sus intervenciones con la imputacin o no logra acreditarla en el juzgamiento, campea la inocencia del
procesado, (ii) con el escrito de acusacin se identifica la congruencia, el que adems abarca los actos
procesales posteriores, en una clara correspondencia jurdica, que finaliza con la intervencin de las partes en
los alegatos finales y (iii) tanto los hechos como lo jurdico debe ser de contenido elemental, claro, difano,
que no exista duda sobre los acontecimientos relevantes ni en lo concerniente con las conductas punibles o
las circunstancias si las hay de menor punibilidad; especficas o genricas que inciden en la dosimetra
penal.
Es desde luego, una perspectiva jurdico lineal de corte sustancial, en donde la mixtura de los vocablos hechos
y delitos, marcan la pauta de coherencia entre las decisiones (que jams podrn estar en choque hermenutico)
emanadas de la fiscala y los falladores. El ente acusador debe respetar el contenido normativo expuesto en
el artculo 337 de la Ley 906, plasmando con claridad cada uno de los presupuestos que all se requieren, en
especial aquellos que identifican de manera exacta los hechos jurdicamente relevantes, para a partir de ah,
garantizar el derecho a la defensa y, por ende al debido proceso, en toda su extensin cognoscente. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 15 de mayo de 2008. M.P.: Javier Zapata Ortiz.
Radicado 25.913.
La imputacin fctica ha sido tradicionalmente definida como el hecho o el conjunto de hechos que configuran
la conducta tpica y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifican. As surge del contenido
del artculo 442.1 del Cdigo de Procedimiento Penal, y ha sido entendido por la doctrina y la jurisprudencia
de la Corte. Pero a cules circunstancias en concreto se refiere la norma? A las especficas o modificadoras
de la responsabilidad? A las genricas o dosimtricas? A unas y otras). La Corte, hoy da, estima que a todas,
sin excepcin, siempre que impliquen modificaciones de la responsabilidad o de la pena, pero esta postura no
ha sido la que ha guiado siempre sus decisiones en la materia.
Inicialmente fue del criterio que solo las especficas deban hacer parte del contenido de la imputacin fctica,
y que su no comprensin en la acusacin enervaba cualquier posibilidad de deducirla en la sentencia, cuando
representaba un mayor compromiso penal para el procesado.
Correlativamente se dijo que las genricas podan, en cambio, ser imputadas directamente por el Juez en el
fallo, sin incurrirse en vicio de incongruencia, por tratarse de circunstancias que no modificaban los lmites
punitivos establecidos en los tipos penales, sino de incidencia solo en la dosificacin que el Juez haca de la
pena dentro de los mnimos y mximos legalmente previstos, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 61 del
Cdigo Penal (Cfr. Casaciones de 30 de noviembre de 1994, M.P.: Juan Manuel Torres Fresneda, y 17 de
mayo de 1995, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, entre otras).
En otras decisiones, algunas de ellas coetneas a las ya mencionadas, adoptadas por mayora, la Corte distingui
entre circunstancias genricas objetivas o no valorativas, y circunstancias genricas subjetivas o valorativas,
para sostener que las ltimas deban hacer tambin parte de la imputacin fctica, por requerir de anlisis
o valoraciones previas para su deduccin, y que solo frente a una inequvoca y concreta declaracin de las
mismas en el pliego de cargos, poda el juez deducirlas en la sentencia (Cfr. Casacin de noviembre 9 de 1994,
M.P.: Ddimo Pez Velandia; agosto 2 de 1995, M.P.: Ricardo Calvete Rangel; julio 29 de 1998, M.P.: Carlos
Eduardo Meja Escobar, mayo 11 de 1999, M.P.: Fernando Arboleda Ripoll y marzo 23 de 2000, M.P.: Jorge
Enrique Crdoba Poveda, entre otras).
En los ms recientes pronunciamientos, ha sido entendido que tanto las circunstancias objetivas como las
subjetivas deben estar sometidas, en menor o mayor grado, a juicios de valor, y que frente a esta realidad,
ambas especies deben aparecer imputadas en la resolucin de acusacin, o su equivalente, para que puedan ser
objeto de deduccin en la sentencia, no siendo necesario que se las identifique por su nominacin jurdica, o
570
que sean citadas las disposiciones que las describen y sealan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es
que esto suceda), sino que el supuesto fctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor
duda acerca de su imputacin (Cfr Casaciones de diciembre 18 de 2000 y febrero 21 de 2001, M.P.: Carlos
Augusto Glvez Argote).
En sntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen
incremento punitivo, especficas o genricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades,
deben hacer parte de la imputacin fctica de la acusacin para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo
suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente
definido en ella, de suerte que su imputacin surja inequvoca de su contenido. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia de abril 4 de 2001. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 10.868.
La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los
argumentos y las citas normativas especficas. Esto implica (i) que el aspecto fctico mencionado en la
acusacin s y slo s es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la
prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscala en el escrito de acusacin,
al juez no le quedar otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la
acusadora, y as mismo, (ii) la acusacin debe ser completa desde el punto de vista jurdico (la que, en aras de
la precisin, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe
contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en
la audiencia de imputacin o bien en los momentos de la acusacin, de modo que en tales momentos la Fiscala
debe precisar los artculos del Cdigo Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse
con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias
especficas y genricas que inciden en la punibilidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 25 de abril de 2007. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 26.309.
A partir del anterior precedente (Sentencia del 25 de abril de 2007, Radicado 26.309), que tiene fuerza normativa
y se integra a los contenidos del principio constitucional de imperio de la ley al cual estn sometidos los jueces
en sus decisiones, debe decirse que el sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004 no tolera actos de imputacin
fctica y jurdica que se realicen de manera dilgica, ambigua o anfibolgica, pues dichas atribuciones, tanto
las que se plasmen en la formulacin de la imputacin del artculo 288 y en el acto de la formulacin de la
acusacin del artculo 336 incluido el escrito de la misma, en orden al respeto del principio de congruencia
debern sealarse de manera detallada y precisa.
Por lo tanto, si la acusacin deber ser completa entendindose y extendindose aquella hasta el alegato final
en el juicio oral, integrando como expresin de lo acusado las normas que ameritan la comparecencia ante la
justicia de un acusado y detallando los artculos del cdigo penal que recogen los hechos narrados de manera
circunstanciada como las condiciones especficas y genricas de atenuacin o de agravacin que afectan la
punibilidad a derivarse, puede decirse que las imputaciones vistas que atribuya el ente acusador al imputado
o acusado no pueden efectuarse de manera ambigua ni anfibolgica, so pena de incurrirse en irregularidad
sustancial que afecta el debido proceso penal.
En consecuencia, los actos de imputacin sern anfibolgicos cuando en defecto de la precisin y de la
especificidad mencionada en la jurisprudencia en cita, se incurra en indeterminaciones, ambigedades o en
contradicciones excluyentes, respecto del tipo objetivo incluidas las circunstancias genricas o especficas
de atenuacin o de agravacin, tambin las referidas al tipo subjetivo, como las que recaigan sobre la forma
de intervencin del imputado o acusado en el delito atribuido segn el caso y acerca de los delitos conexos,
constituyndose dichas indeterminaciones en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, con
efectos de nulidad procesal, impidindose que sobre imputaciones atribuidas de esa manera puedan proferirse
sentencias anticipadas y ordinarias que sean congruentes. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 28 de mayo de 2008. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 24.685.
En materia penal tiene dicho la Corte el principio de congruencia se ha definido como la adecuada relacin
de conformidad personal, fctica y jurdica que debe existir entre la resolucin de acusacin y la sentencia,
siendo la acusacin el marco referente, y el fallo el marco referido.
El proceso penal tiene una estructura formal y una estructura conceptual. La formal guarda relacin con
el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lgico-jurdica, y la
conceptual con la definicin progresiva y vinculante de su objeto. El principio de congruencia es expresin
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de esta ltima, y el acto por antonomasia definidor del mismo en sus mbitos personal, material y jurdico,
es la resolucin de acusacin. La falta de identidad sobre alguno de ellos, genera lesiones a las garantas del
debido proceso y de la defensa.
Esa es la nocin que de la consonancia ha venido manejando de manera inveterada la jurisprudencia de la Sala,
empero, hoy, bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004 y dentro del marco de los preacuerdos y negociaciones
de la Fiscala con el imputado o acusado, dicho concepto ha de extenderse a lo que, no hallndose al margen
del ordenamiento, ha sido objeto del convenio determinante de una culpabilidad preacordada, pacto que bien
puede versar sobre los hechos imputados y sus consecuencias art. 351, inciso 2, valga decir, modalidad
delictiva, punibilidad, ejecucin de la pena y reparacin a las vctimas; acuerdo que, en ltimas, debe presentar
el fiscal al juez como escrito de acusacin.
Por manera que, para determinar si existe incongruencia, es menester realizar una confrontacin entre los
contenidos de la acusacin acta de acuerdo y los de la sentencia, a efecto de establecer si la ltima desborda
los parmetros de la primera, en tanto aqulla constituye su marco de referencia y lmite de la decisin que,
conforme a lo preacordado, propende por la culminacin del proceso de manera abreviada.
As, el origen del vicio puede estar en un equivocado entendimiento del acto acusatorio en la medida en
que el juzgador va ms all de la frontera demarcada por la acusacin, en este caso, se insiste, el acta de
preacuerdo.
Es lo que aqu ha ocurrido, pues el juez de conocimiento desde el acto de individualizacin de la pena vislumbr
a travs de las expresas manifestaciones de las partes y del propio agente del Ministerio Pblico, que lo
convenido no era, en puridad de verdad, lo que reflejaba el acta de acuerdo, ya que no empece los trminos
de la solicitud all plasmados acerca de que para la correspondiente dosificacin se partiera de los mnimos,
lo que en realidad se quiso expresar fue que se impusiera el mnimo de la sancin. Sin embargo, aduciendo la
falta de concrecin respecto del monto de la pena, dijo el Juez Especializado contar con la facultad para, motu
proprio, graduarla, como en efecto as procedi al acudir al sistema de cuartos; y si bien el Tribunal desech
este mtodo, refrend el criterio del a-quo de incrementar en dos aos la sancin mnima deducida, dada la
gravedad del comportamiento, el dolo y la preparacin para su ejecucin.
An ms, al tocar el tema de la rebaja, el sentenciador de primera instancia admiti que las partes haban
incurrido en una confusin, quizs por una errada interpretacin de la norma as qued registrado en el
video contentivo del desarrollo de la audiencia, en cuanto no supieron expresar con claridad la reduccin
punitiva a la que se aspiraba, no obstante lo cual entenda que la voluntad de los actores apuntaba a que se
concediera al acusado la reduccin de la pena en la mitad, como finalmente as lo reconoci por motivos de
generosidad.
Resulta inexplicable que no empece la ausencia de claridad de los trminos en los que se redact el acuerdo
de la cual se queja el juzgador, termine por inferir la real voluntad de las partes en relacin con uno de los
aspectos determinantes del pacto y lo acepte accediendo a la pretensin la rebaja de la pena en la mitad,
en tanto que para negar la otra imposicin de la pena mnima aduzca su falta de concrecin. Tanto es as,
que por esta razn el representante de la Fiscala apel la sentencia de primer grado, como paladinamente lo
reconoce el Tribunal al referirse a los argumentos de la impugnacin del recurrente en mencin, motivo de
inconformidad en el cual centra igualmente su ataque en sede de casacin.
Surge patente, entonces, el yerro denunciado, pues desentraado el objeto material del acuerdo, desatender
su espritu es, ni ms ni menos, contrariar la voluntad de las partes, por lo que proferir sentencia en contrava
de lo pactado por el Fiscal con el imputado y su defensor, especficamente la imposicin de la pena mnima,
equivale a emitir un fallo desbordando el marco de la acusacin, pliego de cargos que en este caso, se repite,
lo constituye el acta de preacuerdo. No se trata de una determinacin de extrema laxitud, sino de la necesidad
de acompasar el nuevo sistema penal en su contenido sustancial al principio rector que lo inspira, el respeto
por la dignidad humana arts. 1, 5, 7 y 10.
La consecuencia jurdica que se deriva de una violacin de tal ndole no es, sin embargo, la invalidacin
de la actuacin para retrotraerla al momento procesal en el cual tuvo su origen el vicio, como lo propone el
demandante, como quiera que no se plante, y menos se demostr, que el yerro denunciado haya incidido
en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos por los cuales libre, consciente y
voluntariamente se declar responsable el acusado. Lo que se impone es tener de presente el marco de la
acusacin, y ello se logra ajustando el fallo a los trminos del acuerdo, es decir, a las consecuencias jurdicas
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que se derivan del mismo; dicho de otra manera, a la acusacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin
Penal. Sentencia del 1 de junio de 2006. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 24.764.
Ley 906 de 2004, art. 293. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscala acepta la
imputacin, se entender que lo actuado es suficiente como acusacin.
Ley 906 de 2004, art. 352. Presentada la acusacin y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al
inicio del juicio oral sobre la aceptacin de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrn realizar preacuerdos
en los trminos previstos en el artculo anterior.
La congruencia como principio estructurante del proceso y garanta implica que la sentencia ha de guardar
adecuada relacin de conformidad con la resolucin de acusacin, en sus tres aspectos bsicos: personal,
fctico y jurdico. La congruencia personal dice relacin con la conformidad que debe existir entre los sujetos
a que se refiere la acusacin y aquellos a que se contrae la sentencia. La fctica, con la identidad entre los
hechos y circunstancias definidos en la acusacin, y los que sirven de sustento al fallo. Y la jurdica, con
la correspondencia entre la calificacin, entendiendo por tal el juicio que de los hechos se hace frente a su
regulacin jurdica, que contiene la acusacin, y la que preside la sentencia.
Las dos primeras (congruencia personal y fctica) son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fcticos
de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusacin. La jurdica, en cambio, es relativa, pues
nuestra legislacin permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de
cargos, siempre y cuando pertenezca al mismo gnero, y la situacin del procesado no resulte afectada con
una sancin mayor. Si estas condiciones se cumplen, habr lugar, en principio a solicitar la enmienda del fallo,
para ajustarlo al objeto definido en la acusacin.
Lo hasta aqu expuesto permite hacer dos precisiones: a) Que la congruencia se predica del fallo respecto de
la resolucin de acusacin en sus aspectos personal, fctico y jurdico, y no de ningn otro acto procesal, ni
de la verdad que la actuacin revelara de una nueva estimacin probatoria. Esto significa que para efectos de
determinar si se est en presencia de un vicio de incongruencia, la acusacin cumple las veces de elemento
referente y el fallo de elemento referido. B) Que el error se origina en la sentencia, en cuando desconoce el
marco personal, fctico o jurdico definido en la resolucin de acusacin. Por eso, cuando se ataca en casacin
este vicio, debe necesariamente partirse del supuesto que la acusacin es correcta y la sentencia incorrecta.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de abril de 2001. M.P.: Fernando E. Arboleda
Ripoll. Radicado 10.868.
Bernal Cullar y Montealegre Lynett, al respecto escriben: En materia de congruencia entre resolucin
de acusacin y sentencia predominan dos tendencias:
1. Un sistema naturalista, que se caracteriza porque la correlacin se fundamenta en el hecho histrico
investigado, independientemente de cualquier denominacin jurdica que se le d. En concepto de Soto
Nieto: el objeto individualizador de la accin penal, no es un tipo o figura delictiva, puesto que cabe pasar
de un tipo a otro sin romper la identidad del hecho, y segundo, que no cualquier hacer del sujeto pasivo entra
dentro de la accin, sino nicamente todos aquellos posibles incluidos en la unidad del acaecer natural; los
delitos en concurso real podrn ser trados por la acusacin a un mismo proceso, en virtud de su relacin de
conexidad () El objeto identificador de la accin es un factum y no un crimen o figura estereotipada, y ello
supone que el traspaso por el tribunal de un tipo a otro, en tanto en cuanto permanezca inmutable el hecho,
es algo factible y normal que deja a salvo el exigible correlato. Calificado un hecho de estupro y penado de
abusos deshonestos, o trasmutada la acusacin de homicidio frustrado en un mero delito de lesiones, ser algo
correcto procesalmente discurriendo.
2. Un sistema normativo, que parte del naturalista en cuanto a la identidad del hecho, pero adicionndolo en el
sentido de calificar jurdicamente el comportamiento dentro de algn tipo de la parte especial. Expresa Soto
Nieto que sin un especial enfoque jurdico-penal del hecho no cabe una plena identificacin procesal del
mismo. En este sistema: El hecho comprende un ncleo bsico, sustancial, decisivo para su configuracin,
y que deviene invariable a lo largo del procedimiento hasta su reflejo final en la resultancia sinttica de la
sentencia. Este ncleo u objeto normativo es elemento comn a varios tipos penales, esencia compartida
en todos ellos, y base para la identificacin procesal del acaecer enjuiciado. Los elementos accidentales se
adicionarn o sustraern sin alterar la identidad del factum que atrae la atencin de jueces y de partes ()
Este objeto normativo, se corresponde con un elemento formal de la parte especial del Cdigo, y una vez
detectado en el hecho al que la denuncia penal se refiere ha de repetirse en la versin que del mismo acepte la
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juzgamiento; y una conclusin, integrada por la consecuencia lgica de las premisas, esto es, la decisin a
que llega el funcionario y que se concreta en la parte resolutiva de la providencia.
Pero la labor del juez al construir una sentencia debe superar, ir ms all de esa estructura formal. No se
puede limitar a la simple adecuacin de unos hechos a algunas disposiciones. El fallo debe reflejar el anlisis
realizado por el juzgador, a partir del debate que ha presenciado directamente, y mostrar el convencimiento, la
conviccin, la certeza o la duda a que llega respecto de las pruebas practicadas, y considerando las peticiones
de las partes involucradas en la disputa, asuntos en relacin con los cuales debe realizar, y mostrar en su
decisin, elucubraciones mentales (raciocinios que consulten la sana crtica) que valoren y concluyan a cules
de ellas asiste la razn, la ubicacin de esa situacin en la legislacin y la determinacin de las consecuencias
jurdicas. La sentencia (del latn sententia) es el dictamen o parecer que tiene o sigue una persona, en este
caso, el juez. Esto es, el fallo refleja lo que siente, lo que opina, lo que juzga el juez sobre el objeto debatido,
contexto dentro del cual debe entenderse como un acto del juez producido dentro de un proceso judicial para
ponerle fin, luego de agotar las formas propias del juicio. Desde este punto de vista, solo son sentencias las
providencias que absuelven o condenan al procesado, y, excepcionalmente, las que declaran la nulidad como
consecuencia del recurso extraordinario de casacin o de la accin de revisin.
No admite discusin, entonces, que por su trascendencia, como que es la razn de ser del proceso penal,
la sentencia debe ensear las razones de hecho y de derecho en virtud de las cuales el juez opta por una
determinacin, y no otra, frente a todos los asuntos planteados por las partes involucradas en la relacin
jurdico-procesal. Ese deber era explcito en la Constitucin Poltica de 1886, pues su artculo 163, de manera
imperativa, dispona que Toda sentencia deber ser motivada.
Que el constituyente de 1991 no hubiera recogido ese artculo expresamente, en modo alguno significa que los
servidores judiciales puedan resolver los asuntos a su cargo sin justificacin, arbitrariamente o sin explicaciones.
No. El fundamento de esa omisin radica en que se estim que el tema debera ser reglado en la legislacin,
como en efecto lo han hecho la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia y el Cdigo de Procedimiento
Penal.
As lo ha sealado la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se lee, por va de ejemplo,
en la Sentencia del 26 de abril del 2006 (Radicado 23.183):
En un Estado social de derecho y particularmente democrtico, participativo y pluralista, como es reconocido
en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, se impone que slo el rgano legislativo, elegido popularmente y
que representa al pueblo, tenga la facultad de expedir leyes, esto es, la potestad de determinar qu conductas
humanas quedan sujetas a sancin penal, a lo cual debe proceder de manera clara, expresa, estricta, escrita,
inequvoca e indubitable. Igualmente es de su resorte el sealamiento estricto de la consecuencia jurdica
asignada a cada caso y proporcionar a los operadores judiciales unos criterios de dosificacin de las penas
(sean estas privativas de la libertad, pecuniarias o restrictivas de otros derechos), cuya ponderacin tiene su
momento relevante, cuando el juez procede en concreto a realizar labor tan delicada, que no cumplir los altos
cometidos de la justicia, si carece de una adecuada motivacin.
Es por ello que la Sala, en punto de la motivacin de los fallos ha sido del reiterado criterio, segn el cual,
si bien corresponda a un postulado contenido en el artculo 163 de la Constitucin de 1886 y tal norma no
fue reproducida en la Constitucin de 1991, ello no obsta para concluir que constituye pilar fundamental del
derecho a un debido proceso, habida cuenta que comporta una garanta contra la arbitrariedad y el despotismo
de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho
de impugnacin por parte de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trmite judicial.
Y tambin se ha dicho que el deber de motivar no se satisface con la simple y llana expresin de lo decidido
por el funcionario judicial, pues menester resulta la indicacin clara, expresa e indudable de su argumentacin,
con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, ya que no de otra manera se garantizan
los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es,
de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurdico.
Respecto de la garanta de motivacin de las decisiones y con ella, del debido proceso, el artculo 170 de la Ley
600 de 2000 seala los requisitos que deben contener los fallos, entre los cuales figura la condena a las penas
principal o sustitutiva y accesorias que correspondan, de donde se desprende que si la sentencia carece de
motivacin en punto de la individualizacin de la pena, no slo se quebranta el derecho de los intervinientes a
conocer sin ambages los motivos de la decisin sobre tal aspecto, sino que a la par imposibilita su controversia
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a travs de los medios de impugnacin, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso,
circunstancia que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 306 del estatuto procesal penal
constituye causal de invalidez de la actuacin viciada.
Ese deber judicial tambin emana como derecho fundamental de los artculos 29 y 31 de la Carta Poltica,
porque es parte inherente al debido proceso, sin el cual una persona no puede ser juzgada ni decidida su
situacin por medio de la correspondiente sentencia. De ese proceso justo se desprende que las decisiones del
juez solo obligan en tanto observen la plenitud de las formas propias de cada juicio, parte necesaria de las
cuales es la motivacin de las sentencias.
Las normas superiores confieren la garanta de apelar o impugnar la sentencia. Esto es, que quien se sienta
perjudicado con la resolucin judicial tiene la potestad de recurrir al juez o Tribunal superior, para que revoque,
enmiende o anule la providencia, que se supone injustamente dictada por el inferior (este es el entendimiento de
apelar), o de combatirla, contradecirla, refutarla a travs de un recurso (que es la inteligencia de impugnar).
Con el mismo alcance superior, predominante en el orden interno por formar parte del denominado bloque
de constitucionalidad, el numeral 5 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
adoptado mediante Ley 74 de 1968, establece:
Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
El entendimiento del derecho fundamental a impugnar, apelar o a reclamar la revisin de la sentencia por
parte de un Tribunal superior exige del sujeto procesal que motive las razones de su disentimiento, eso es, que
de manera clara y precisa exprese los argumentos de hecho y de derecho a travs de los cuales demuestre al
superior que el a quo se equivoc.
Ese requerimiento tiene el obvio entendido de entregar elementos de juicio al ad quem para que pueda resolver,
pues la competencia de ste es funcional, es decir, est limitada a decidir con base en los puntos de divergencia
del recurrente, confrontados con los sealados en la determinacin cuestionada. Por tanto, si la parte no formula
con exactitud sus argumentos, la segunda instancia queda impedida para pronunciarse. Por ello el legislador,
en el artculo 194 de la Ley 600 de 2000, ordena declarar desierta la impugnacin cuando carece de sustento.
Y tal motivo impide la remisin del asunto al superior, o la abstencin por parte de este, con la consiguiente
ejecutoria de la providencia.
Si al sujeto procesal se le impone el deber de hacer explcitas las razones de su inconformidad, al extremo de
ser sancionado por no hacerlo, es incontrastable que la misma carga argumentativa debe tener la sentencia
judicial, primero, por lealtad procesal (que no es exigible exclusivamente de las partes, sino tambin del
juez); y, segundo, porque para que el sujeto procesal pueda ejercer su derecho fundamental de impugnacin
necesita conocer las causas de la decisin. Si no fuera as, se le imposibilitara ejercer y materializar su garanta
constitucional y legal, pues mal podra contra argumentar, controvertir, motivos desconocidos.
El mandato, que surge ntido de las normas constitucionales, fue recogido por el legislador. En efecto, el
artculo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, bajo el ttulo de Elaboracin
de las providencias judiciales, dispone:
Las sentencias judiciales debern referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos
procesales.
Esta norma fue declarada exequible mediante Sentencia C-037 de ese ao, en la cual la Corte Constitucional
extendi la carga de los jueces de fundamentar sus fallos, en los siguientes trminos:
De acuerdo con los argumentos expuestos al analizar los principios que informan el proyecto de ley estatutaria,
no cabe duda que la ms trascendental de las atribuciones asignadas al juez y la que constituye la esencia misma
del deber constitucional de administrar justicia, es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva
y definitiva los asuntos que los sujetos procesales someten a su consideracin (art. 228, C.P.). Para ello, es
indispensable, como acertadamente se dice al inicio de la disposicin que se revisa, que sean analizados todos
los hechos y asuntos planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en forma difana,
juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos
que fundamenten el caso en concreto.
La orden impartida al juez, en consecuencia, es que en su fallo d a conocer las razones por las cuales comparte
o se aparta de todos los hechos y asuntos propuestos por las partes. No le est permitido, por consiguiente,
escoger algunos temas para hacer pronunciamiento sobre ellos, y eludir otros.
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Desde aos atrs, la Corte Suprema de Justicia afirma el deber imperativo de los jueces de entregar a las partes,
y a la sociedad en general, explicaciones suficientes sobre el alcance de sus sentencias. Esa doctrina ha sido
pacfica y reiterada, segn se lee en la cita hecha prrafos atrs. Y, adems, por ejemplo, el 18 de abril de 1988
explic:
Ha sido una de las grandes conquistas de la democracia occidental, el lograr la publicidad de los procesos
para garantizar a los ciudadanos la limpidez de los procedimientos y para que puedan ejercitar la labor de
fiscalizacin que es necesaria sobre la actividad de los funcionarios pblicos; el de conquistar el reconocimiento
del principio de contradiccin sobre la base de que el proceso es una posicin dialctica de probar y contraprobar,
de argumentar y contra argumentar, que obtiene su final consolidacin en la decisin judicial en la que el
juez de manera clara y precisa debe dar las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su fallo,
adems de que debe contestar a las partes con razonamientos vlidos, por qu rechaza sus argumentaciones
o sus pretensiones; el de obtener la necesaria motivacin de los fallos judiciales que garantizan al ciudadano
la existencia de fallos justos y lo protegen contra la arbitrariedad de los jueces, puesto que la ausencia de
motivacin fue en el pasado y lo es en la actualidad, el boquete abierto para que el juez pueda decidir conforme
a su capricho o a sus intereses, conculcando los derechos de las partes procesales y ocasionando grave ofensa
a la administracin pblica y desconfianza en la ciudadana en la funcin de amparo y tutela que el Estado
cumple o debe cumplir en relacin con sus sbditos.
Solo el surgimiento del proceso acusatorio, cuando en las repblicas griegas y en la romana, era el pueblo
soberano que reunido en sitio especial de la ciudad, resolva los conflictos interindividuales que se presentaban
entre los miembros de la comunidad y como era la decisin de todo el pueblo, es obvio concluir que sus
decisiones no necesitaban motivacin, ni eran susceptibles de recursos, porque siendo el pueblo director
soberano de sus propios destinos no tena por qu dar explicaciones de sus fallos y tampoco poda pensarse
en autoridad de jerarqua superior a la suya que pudiera revisar sus fallos en apelacin. Como rastros de ese
primigenio proceso acusatorio queda el jurado popular, que como exponente del pueblo soberano, puesto que
es una parte del mismo, no tiene por qu fundamentar sus fallos y tradicionalmente sus decisiones solo son
susceptibles del recurso extraordinario de casacin. Pero en situacin bien distinta nos encontramos los jueces
de derecho, que somos unos muy importantes funcionarios del Estado, pero no por ello, somos soberanos en
nuestras actuaciones, sino que por el contrario estamos sometidos al imperio de la Constitucin y de la ley y
en obediencia a una y otra norma nuestros fallos no pueden ser el resultado de una vocacin caprichosa, sino
de consideraciones que estn atemperadas a las previsiones constitucionales y legales. ().
Para desarrollar el deber de motivacin, el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Penal estableci las
exigencias que obligan a los jueces cuando redactan sus sentencias.
Dentro del contexto de lo tratado en esta decisin, esos requisitos no pueden ser considerados como simplemente
formales, tienen un alcance sustancial, pues estructuran una de las partes del debido proceso y, como ya se
dijo, garantizan el ejercicio del derecho de impugnacin.
Sobre el punto, en la Sentencia del 18 de abril de 1988 ya citada, se afirm lo siguiente, que hoy se reafirma
por su total actualidad:
Las anteriores exigencias no son puramente formales, ni surgen por capricho del legislador, sino que todas
estn destinadas a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, que no se concreta por la presencia
material de un defensor, ni siquiera con la intervencin tcnica del mismo en procura de los intereses a l
confiados, sino que en realidad solo viene a obtener su real significacin y garanta, cuando el funcionario
luego de analizarlos hace las consideraciones pertinentes para aceptar o rechazar las pretensiones de las partes
y solo con tal actitud podr decirse que el debido proceso, con sus infaltables principios de contradiccin y
derecho a la defensa se habr salvaguardado, porque de qu sirve tener un representante legal en el proceso, e
igualmente qu trascendencia tiene que este acte en el cumplimiento de su deber, si el juez hace un ominoso
silencio sobre las pruebas y argumentaciones de las partes o cuando ms, responde con las esquemticas y vacas
expresiones antes reseadas de que el agente del Ministerio Pblico no tiene la razn o que respetuosamente
se discrepa de las interesantes argumentaciones del abogado. Con estas actitudes es evidente que se viola el
principio de contradiccin, el derecho a la defensa y consecuentemente el debido proceso de consagracin
constitucional.
Esos requisitos son:
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a) Un resumen de los hechos investigados, esto es, la narracin integral de las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que se llev a cabo el suceso, pero no puestos de cualquier manera. Los hechos deben
quedar establecidos de forma tal que un lector desprevenido, sin necesidad de acudir a otros sectores de la
providencia, en especial a la resolutiva, quede suficientemente enterado de cul ha de ser la determinacin
finalmente adoptada. No se trata, entonces, de transcribir lo relatado por la noticia criminal, sino de plasmar
las circunstancias que sealen el sentido de la decisin que finalmente ha de adoptar el juzgador.
b) La identidad de la persona, que hace referencia a los datos que le han sido asignados para su realizacin en
la sociedad, es decir, que le otorgan un sitio jurdico dentro de la organizacin social, o su individualizacin,
entendida como los rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las dems, como se explic, por
ejemplo, en la Sentencia del 13 de febrero de 2003, emitida por la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso
radicado con el nmero 11.412.
Se deben consignar, entonces, todas las caractersticas probadas que lleven a la conviccin de que la persona
cuya suerte se decide es esa y no otra, esto es, sus nombres completos, y los de sus padres, documentos de
identidad, lugar y fecha de nacimiento, apodos si los tuviere, estado civil, nombre del cnyuge o compaera
y de sus hijos, lugares de domicilio, residencia y trabajo, estudios realizados, etc.
c) Un resumen de la acusacin y de los estudios aportados por los sujetos procesales. Es menester resear los
puntos bsicos de la acusacin y todas las pretensiones de las partes, con una recopilacin de sus argumentos.
El alcance evidente de este requisito es que el juez se pronuncie razonadamente sobre esos aspectos y concluya
si los comparte o no.
d) El anlisis de los estudios entregados y la valoracin jurdica de las pruebas en que ha de fundarse la
decisin.
En los trminos precisados en esta providencia, es necesario expresar las razones sobre la legalidad, conducencia,
pertinencia y utilidad de todas las pruebas practicadas, con las explicaciones para conferir eficacia a unas y
negarla a otras.
En los mismos trminos, la totalidad de las propuestas presentadas en los anlisis hechos por las partes deben
obtener respuesta fundada, no frase por frase, sino sobre la integridad de sus postulaciones y valoraciones
probatorias y jurdicas.
e) La calificacin jurdica de los hechos y de la situacin del procesado, as como los fundamentos jurdicos
relacionados con la indemnizacin de perjuicios.
Con la motivacin probatoria y jurdica respectiva, el juez tiene que precisar la integridad de las normas
aplicables al caso, para que los sujetos procesales tengan conocimiento claro del procedimiento de adecuacin
tpica y puedan problematizar su legalidad.
Toda decisin, sea principal o accesoria (penas, subrogados, libertades, indemnizacin de perjuicios), debe
estar satisfactoriamente explicada, no solo desde el punto de vista probatorio, sino desde la cita precisa de las
disposiciones legales que regulan la materia y de por qu se aplica una y no otra, en especial las pedidas por
las partes.
f) La condena a las penas principales, sustitutivas y accesorias que correspondan, o la absolucin. La
condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar. Si fueren procedentes, los mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Y los recursos que proceden contra ella.
Estas exigencias se refieren a la parte resolutiva de la sentencia, que por mandato legal tiene que estar precedida
de la expresin administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley.
En este apartado es imprescindible sealar todas las determinaciones a cuya conclusin, debidamente explicada,
se llega en el cuerpo del fallo.
Finalmente, recurdese que un elemento del principio-derecho a la presuncin de inocencia, que tambin
forma parte del debido proceso, es el de la motivacin explcita de las decisiones judiciales. Basta recordar
que tal presuncin solo puede ser desvirtuada con la demostracin gradual y, por ltimo, total, del estado de
no responsabilidad que acompaa al procesado. Y este tiene derecho, as mismo, a que se le diga sin ambages
por qu s es responsable. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de agosto de
2006. M.P.: lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 22.485.
23 En el modelo garantista la conexin entre decisin y motivacin es necesaria. La obligacin de que la sentencia
sea motivada (en el ordenamiento italiano establecida en el artculo 111,1 de la Constitucin), representa uno
de los puntos cardinales del modelo garantista: es un principio que explica y al mismo tiempo garantiza la
580
Pol., ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinacin, la
obligacin de motivar jurdicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial.
Esta garanta fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior,
ahora el artculo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, impone al juez el
deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen
los arts. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial
deber motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171,
pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que
requiere una arquitectura de construccin argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia
la comunidad y hacia los sujetos procesales.
Configura uno de los pilares fundamentales del Estado democrtico y social de derecho, al garantizar que una
persona investida de autoridad pblica y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva,
de manera responsable, imparcial, independiente, autnoma, gil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan
entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un especfico
derecho, consagrado por el ordenamiento jurdico vigente, de manera que puede que sea concebida desde este
enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdiccin efectiva en virtud
del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial material que concluya con una decisin final
motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (artculo 230, Const. Pol.), presentando desde luego
pretensiones legtimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple
existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside
en la certeza que en los estrados judiciales se surtirn los procesos a la luz del orden jurdico aplicable, con la
objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de
los hechos materia de su decisin.
Una sana argumentacin es la explicacin de las razones que conducen a adoptar una determinacin y permite el
control de la legalidad de la principal manifestacin del Poder Judicial propio de todo Estado democrtico. As
se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento
jurisdiccional tiene un efecto inter-partes, tambin concita el inters general, amn del fin pedaggico que
demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solucin posible, no la expresin cruda del ejercicio de una
competencia sino el caro fruto de la lgica y la razn. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un
elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de Derecho.
La sentencia judicial es un acto de comunicacin del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cmo se
ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que
la sociedad ha prestado a rganos accidentales de una misin trascendental para la sociedad. La majestad de
la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupacin permanente por comunicarse con el
individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisin, cuando esta no es comprendida por el destinatario,
el eplogo del proceso arroja un saldo de agresin y no el plus pedaggico necesario para legitimar la funcin
ejercida.
Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozani,
() el contenido de la motivacin no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo
dialctico. Debe existir una ponderacin jurdica que acompae el proceso lgico de aplicacin normativa,
con el sentimiento implcito de hacer justicia que sta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensin, a toda
la sociedad.
Dicho en otros trminos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con
razones excluye tambin la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresin de sus preferencias.
Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una verdad, entendida en este caso como
una buena interpretacin del Derecho vigente.
En torno a la ponderacin del aspecto fctico y su incidencia en la aplicacin del derecho como factores
trascendentes de la motivacin de la sentencia, debe recordarse que a la fijacin del aspecto fctico se llega a
travs de la elaboracin de juicios de validez y de apreciacin de los medios de conviccin, orientados stos
ltimos por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lgica, o de las reglas que les asignan o niegan un
determinado valor. El mandato constitucional impone que la fundamentacin de la sentencia debe comprender
el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipottico,
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toda vez que si el fallo no es explcito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o
contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluacin y discusin y, por ende, el
debido mrito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es
posible su contradiccin por parte de los sujetos procesales.
Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurdicas, escenario en el que igualmente la fundamentacin
se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin
ambigedad tanto los argumentos jurdicos de sus conclusiones como la obligacin de responder de manera
clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales.
Por consiguiente,
una propuesta de nulidad en casacin por falta de motivacin de la sentencia debe encontrarse vinculada a la
insuficiente o nula fundamentacin del supuesto fctico que concluy probado el juez o de su encuadramiento
jurdico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia.
La Sala al ocuparse de las situaciones que pueden conducir a la anulacin de la sentencia por falta de motivacin,
ha identificado cuatro (4), distinguiendo entre (i) ausencia absoluta de motivacin, (ii) motivacin incompleta
o deficiente, (iii) motivacin ambivalente o dilgica y (iv) motivacin falsa; las tres primeras como errores
in procedendo enjuiciables a travs de la causal tercera y la ltima como vicio de juicio atacable por va de la
causal primera cuerpo segundo.
En la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurdicos en los cuales
sustenta su decisin; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos sealados o los motivos aducidos
son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en la tercera las contradicciones que
contiene la motivacin impiden desentraar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias
a la determinacin finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta la motivacin del fallo se aparta
abiertamente de la verdad probada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de
septiembre de 2006. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 22.041.
As, el trmino argumentacin se usa para referirse a la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas
en cuestin, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas crticas, etc.. El trmino
razonamiento se usa con un sentido ms restringido que el anterior, para referirse a la actividad central de
presentar las razones a favor de una pretensin, as como para mostrar de qu manera esas razones tienen xito
en dar fuerza a la pretensin. Por lo que se refiere a argumento se diferencian dos sentidos del trmino.
En un primer sentido, un argumento es un tramo de razonamientos, esto es, la secuencia de pretensiones y
razones encadenadas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de la proposicin a favor de la que
argumenta un determinado hablante. En el segundo sentido, los argumentos son algo en que la gente se ve
envuelta, esto es son interacciones humanas a travs de las cuales se formulan, debaten y/o se da la vuelta
a tales tramos de razonamiento. Manuel Atienza. Las razones del derecho. Teora de la Argumentacin
Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 106.
Nstor Armando Novoa Velsquez, al respecto anota: Hay falta de motivacin cuando el funcionario no
sustenta, no argumenta, no justifica, no explica, no fundamenta lo decidido, sino que simple y llanamente
decide, sin ms, omitiendo el anlisis que la ley exige a quienes administramos justicia, siempre que se tome
una decisin sustancial o de fondo. Actos y nulidades en el procedimiento penal colombiano. Op. cit., p.
516.
Jos Mara Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Triviun S.A., 1989, p.
49.
La exigencia ms fundamental de la racionalidad prctica es que a favor de una accin debe darse algn tipo
de razn, bien sean razones valorativas o bien razones finalistas. Adems, en la racionalidad prctica hay una
dimensin de temporalidad, en el sentido de que la racionalidad de una accin particular est condicionada
por su pertenencia a un modelo de actividad a lo largo del tiempo. E igualmente, de la racionalidad prctica
forma parte tanto una racionalidad subjetiva, como una racionalidad objetiva () Para ser agentes racionales
necesitamos otras virtudes, adems de la racionalidad, como buen juicio, altura de miras, justicia, humanidad y
compasin. No hay por qu pensar que los lmites de la racionalidad son permanentes, absolutos y demostrables
a priori, pero s que parece que para descubrir las razones ltimas siempre tendremos que recurrir a otras
virtudes humanas parte de la racionalidad. Manuel Atienza. Las razones del derecho. Op. cit., p. 155.
584
Sea lo primero indicar que la propuesta de nulidad por falta de motivacin o motivacin incompleta, debe
tratar aspectos sustanciales de la sentencia, providencia que por su naturaleza y condicin contiene un juicio
sobre los hechos y sobre el derecho.
Teniendo en cuenta dicha premisa, debe recordarse que a la fijacin del aspecto fctico se llega a travs de
la elaboracin de juicios de validez y de apreciacin de los medios de conviccin, orientados stos ltimos
por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lgica, o de la reglas que les asignan o niegan un
determinado valor. El mandato constitucional impone que la fundamentacin de la sentencia debe comprender
el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipottico,
toda vez que si el fallo no es explcito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o
contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluacin y discusin y, por ende, el
debido mrito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es
posible su contradiccin por parte de los sujetos procesales.
Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurdicas, escenario en el que igualmente la fundamentacin
se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin
ambigedad tanto los argumentos jurdicos de sus conclusiones como la obligacin de responder de manera
clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales.
Por consiguiente, una propuesta de nulidad en casacin por falta de motivacin de la sentencia debe encontrarse
vinculada a la insuficiente o nula fundamentacin del supuesto fctico que concluy probado el juez o de
su encuadramiento jurdico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 19 de enero de 2005. M.P.: Jorge Luis Quintero
Milans. Radicado 21.044.
35 Ley 906 de 2004, art. 7. Presuncin de inocencia e in dubio pro reo. () En consecuencia, corresponder
al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
36 El escrito de acusacin se adopta atendiendo a la probabilidad de que el hecho o hechos configuradores de
la notitia criminis puedan ser atribuidos penalmente a una persona. Es decir, la adquisicin de la categora de
acusado se reconoce a toda persona a quien se le atribuya, ms o menos fundadamente, un hecho punible. Para
devenir formalmente en acusado no basta con ser sospechoso sino que se requiere un estudio y valoracin de
los elementos materiales probatorios, la evidencia fsica o la informacin legalmente obtenida por parte de la
Fiscala, para as sealar en el escrito de acusacin a una persona como probable responsable de los hechos
(artculo 336 ib.). La principal funcin del escrito consiste en evitar acusaciones sorpresivas de forma que
delimita el mbito subjetivo de la acusacin en un doble sentido, ya que slo podr solicitarse condena en el
juicio oral a quien haya sido previamente acusado y, por exclusin, garantiza al acusado que solamente podr
ser declarado responsable de los delitos que correspondan a los hechos delimitados en el escrito de acusacin
().
Esto es as porque la congruencia tiene que ser entendida como parmetro de racionalidad en la relacin que
debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello
tiene que ser as porque siendo la Fiscala General de la Nacin quien a nombre del Estado ejerce la titularidad
de la accin penal, los jueces no pueden ir ms all de lo propuesto como elementos fcticos y jurdicos de la
acusacin. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado
o acusado, segn sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados
por la Fiscala ni de los aspectos jurdicos que no hayan sido sealados de manera detallada y especfica por
el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma
simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos
trminos que de factum y de iure le formula la Fiscala, con lo cual le queda vedado ir ms all de los temas
sobre los cuales gira la acusacin.
La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los
argumentos y las citas normativas especficas. Esto implica (i) que el aspecto fctico mencionado en la
acusacin s y slo s es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la
prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscala en el escrito de acusacin,
al juez no le quedar otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la
acusadora; y, as mismo, (ii) la acusacin debe ser completa desde el punto de vista jurdico (la que, en aras de
la precisin, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe
585
Por lo tanto, si la acusacin deber ser completa entendindose y extendindose aquella hasta el alegato final
en el juicio oral, integrando como expresin de lo acusado las normas que ameritan la comparecencia ante la
justicia de un acusado y detallando los artculos del cdigo penal que recogen los hechos narrados de manera
circunstanciada como las condiciones especficas y genricas de atenuacin o de agravacin que afectan la
punibilidad a derivarse, puede decirse que las imputaciones vistas que atribuya el ente acusador al imputado
o acusado no pueden efectuarse de manera ambigua ni anfibolgica, so pena de incurrirse en irregularidad
sustancial que afecta el debido proceso penal.
En consecuencia, los actos de imputacin sern anfibolgicos cuando en defecto de la precisin y de la
especificidad mencionada en la jurisprudencia en cita, se incurra en indeterminaciones, ambigedades o en
contradicciones excluyentes, respecto del tipo objetivo incluidas las circunstancias genricas o especficas
de atenuacin o de agravacin, tambin las referidas al tipo subjetivo, como las que recaigan sobre la forma
de intervencin del imputado o acusado en el delito atribuido segn el caso y acerca de los delitos conexos,
constituyndose dichas indeterminaciones en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, con
efectos de nulidad procesal, impidindose que sobre imputaciones atribuidas de esa manera puedan proferirse
sentencias anticipadas y ordinarias que sean congruentes. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 28 de mayo de 2008. M.P.: Yesid Ramrez Bastidas. Radicado 24.685.
40 Es evidente, por tanto, la absoluta falta de motivacin de la sentencia de segundo grado respecto de la
responsabilidad de las procesadas, lo que conduce a la nulidad parcial del fallo con relacin a las seoras
H. y M. por violacin del debido proceso pues, como se ha sido dicho por la jurisprudencia de la Corte, Si
el derecho de contradiccin hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la
garanta del debido proceso constitucional, no or a las partes constituye una irregularidad insubsanable, un
acto de despotismo jurisdiccional que socava la esencia controversial del proceso penal y que por lo mismo
no se puede tolerar (Sentencia del 25 de marzo de 1999, Radicado 11.279).
La solucin, sin embargo, no ha sido pacfica en la Sala.
Hasta la sentencia del 22 de mayo de 2003, Radicado 20.756, la Corte haba considerado que el mandato
contenido en el numeral 1 del artculo 229 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1991, reproducido en igual
numeral del artculo 217 del estatuto procesal del 2000, no era aplicable en todos los casos, sino slo cuando
con ello no se afecten garantas de los sujetos procesales, y lo lgico en el evento de falta de motivacin es
que tuvieran oportunidad de conocer las razones de la condena para poder impugnar.
Sobre este punto, la Corte al explicar el reenvo de un proceso en el que se decret la nulidad de la sentencia
por defectos de motivacin, dijo: Se acta de esta manera, con el fin de preservar el derecho que tienen todos
los sujetos procesales de conocer la motivacin de la sentencia, para, si no estn de acuerdo con ella, interponer
los recursos pertinentes. Dictar fallo de sustitucin en este caso concreto, implicara la pretermisin de una
instancia porque la motivacin que hiciera la Corte jams podra ser controvertida (Cas. Penal, Sent. febrero
7 de 1994, M.P.: Guillermo Duque Ruiz).
Y en la sentencia del 25 de marzo de 1999 a que antes se hizo alusin, Radicado 11.279, se precis para
concluir en el mismo sentido:
El proceso penal, en esencia, es un escenario de controversia. A travs de l el Estado ejercita su derecho de
investigar, juzgar y penar las conductas prohibidas por el ordenamiento jurdico. Esa actividad, sin embargo,
en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de manera arbitraria. La ley establece las reglas
de su adelantamiento y a ellas debe sujetarse la actividad del fiscal, del juez y de las partes. Es la manera de
ordenar el debate procesal, el cual, adicionalmente, debe encontrarse permanentemente ceido a los principios
impuestos por la Constitucin Nacional, como condicin de validez de los actos del proceso. El derecho del
sindicado a la defensa durante toda la actuacin judicial y como expresiones de ste los de contradiccin e
impugnacin, hacen parte de esas garantas, que de no cumplirse tornan el proceso en inconstitucional, debiendo
acudirse al mecanismo jurdico de la nulidad como forma de saneamiento de la conculcacin.
La Constitucin Poltica, aunque le permiti excepcionar al legislador, consagr en el artculo 31 el principio
de la doble instancia frente a las sentencias judiciales, bien por va de apelacin o de consulta. El artculo
29, por su parte, estableci como derecho fundamental procesal del sindicado el de impugnar la sentencia
condenatoria, el cual naturalmente opera, salvo las excepciones legales (procesos de nica instancia), frente
a los fallos que por disposicin de la ley deban consultarse. La posibilidad de acceso a la segunda instancia,
587
sin embargo, est condicionada por la ley. El recurso, en primer lugar, debe ser interpuesto oportunamente y,
en segundo, ser sustentado por escrito ante la primera instancia o en forma oral ante el superior jerrquico.
La fundamentacin de la apelacin, por el aspecto indicado, es ya un acto trascendental. No le basta al recurrente
afirmar una inconformidad general frente a la providencia que recurre, sino que le es imperativo concretar
aquello de lo que disiente presentando los argumentos de hecho y de derecho que lo conducen a cuestionar la
determinacin impugnada. Sustentar indebidamente, en consecuencia, es como no hacerlo, y la consecuencia
de la omisin es que el recurso se declara desierto.
Es claro, entonces, de acuerdo a lo anterior, que la sustentacin de la apelacin es una carga del impugnante,
que se constituye en un acto condicin para acceder a la segunda instancia. Pero cumplido el requisito, dicha
fundamentacin en tanto identifica la pretensin del recurrente adquiere la caracterstica de convertirse en
lmite de la competencia del superior, en consideracin a que slo se le permite revisar los aspectos impugnados,
de acuerdo a como lo dispone el artculo 217 del Cdigo de Procedimiento Penal. La sustentacin, en otras
palabras, fija el radio de accin del funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad.
Si los fundamentos de la impugnacin establecen el objeto de pronunciamiento del funcionario de segundo
grado y ellos estn referidos a discutir los trminos y conclusiones de la decisin de primera instancia, es
clara la relacin de necesidad existente entre la providencia impugnada, la sustentacin de la apelacin y la
decisin del Juez de segunda instancia. Providencia impugnada y recurso, entonces, forman una tensin, que
es la que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones ms decantadas del principio de
contradiccin o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el Juez de integrar
a la estructura del fallo el resumen de los alegatos presentados por las partes y el de analizarlos, de acuerdo a
como se encuentra previsto en los numerales 3 y 4 del artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Si el derecho de contradiccin hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la
garanta del debido proceso constitucional, no or a las partes constituye una irregularidad insubsanable,
un acto de despotismo jurisdiccional que socava la esencia controversial del proceso penal y que por lo
mismo no se puede tolerar.
Si el sujeto procesal tiene la carga de sustentar, se logra el equilibrio con la imposicin al Estado de escucharlo,
analizar lo que dice y ofrecerle una respuesta motivada. La tcnica de la casacin, por otro lado, no se explica
sino en concordancia con estas exigencias. Una sentencia inmotivada dificulta hasta hacer imposible, la crtica
clara y la impugnacin precisa de sus premisas o sus conclusiones. Los falladores deben comprometerse con
el contenido del proceso para que sus anlisis puedan luego ser debatidos en el recurso extraordinario dado
que este demanda atacar sus fundamentos y demostrar la inconsistencia de los juicios de valor all formulados
(...).
La sentencia implica un juicio sobre los hechos y sobre el derecho. Pero la fijacin de los hechos implica una
tarea que est ms all de su consideracin histrica dada la circunstancia de que a ellos se llega a travs de
los medios de prueba y que sobre stos han de hacerse juicios de apreciacin o valoracin jurdicos (guiados
por normas de experiencia, ciencia o lgica, o reglas que les asignan o niegan un determinado valor) o juicios
de legalidad o validez. La fundamentacin apunta precisamente a que el documento en que se recoge el acto
de jurisdiccin, o sea la sentencia, comprenda ambas clases de juicios de modo que de la manera ms explcita
posible sea asertiva, afirmativa y que no hipotetice. De ah que cuando la sentencia no es expresa o terminante,
o se manifiesta de manera ambigua o contradictoria, o se estructura de manera simplemente enunciativa con
referencia a los actos de prueba y prescindiendo del thema probandi, se constituye en acto procesal defectuoso,
vicio de actividad ste imposible de subsanar en la dinmica de las instancias, como tampoco susceptible de
remedio en casacin a travs de su reemplazo, dado que con ello el superior terminara trastocando la estructura
del proceso por instancias o grados.
Entonces cuando el Tribunal pasa por alto los trminos de la alegacin y su marco de referencia (que
es la sentencia de segunda instancia, o la acusacin, o el trmite mismo del proceso, segn el caso) y
limita su actuacin a transcribir parcialmente algunos testimonios y concluir de all que no hay duda
de que V. fue capturado en flagrancia y que no encuentra dudas de ninguna ndole para pregonar su
responsabilidad, no puede aceptarse que con ello est justificando su decisin, que est desarrollando un
juicio crtico sobre tales pruebas. Al contrario, est cerrando todo camino al enjuiciamiento de sus razones
y por ello est haciendo incontrovertible no solamente la decisin sino sus fundamentos.
Pero en la sentencia del 22 de mayo del 2003, sostuvo:
588
La aplicacin de este precepto entendido en su sentido literal parece no ofrecer dificultad alguna; no obstante,
conviene recordar que en ocasiones la Sala a pesar de casar un fallo por vicios que lo afectan exclusivamente
a l ha decidido anularlo pero no dictar el sustitutivo, reenviando el proceso al respectivo Tribunal para que
nuevamente lo profiera.
Una reconsideracin del tema conduce a precisar que una determinacin tal puede tener justificacin bajo
circunstancias excepcionales. Ello por cuanto, el concepto que se extrae de la interpretacin de los dos
numerales del precepto que se comenta, es que si el vicio que produce la nulidad est circunscrito al propio
pronunciamiento de segunda instancia, no hay procedimiento alguno que se deba restaurar.
Al efecto, argument la Corte que esa era la solucin adecuada porque No puede dejarse de lado que el
instituto de la casacin es la ltima va de impugnacin consagrada en la ley como culminacin de un trmite
de dos instancias, cuya decisin fue radicada por la Carta Poltica (artculos 234 y 235) en la Corte Suprema
de Justicia como autoridad de mxima jerarqua de la justicia ordinaria y tribunal de casacin, al cual tienen
acceso los sujetos procesales bajo las condiciones de legitimidad previstas en la ley; por tanto, el fallo de
casacin, cualquiera que sea su sentido, no sorprende a nadie, es el resultado propio y esperado de la va
impugnaticia incoada.
Por lo dems, la preceptiva del numeral 1 consulta el principio de economa procesal, porque despus de casado
el fallo por concurrir una causal de nulidad, lo nico que queda pendiente es dictar nuevamente la sentencia
de segundo grado, cuyos parmetros deben ser aquellos trazados por la Corte en la sentencia de casacin.
Ello significa que la sentencia que se dicta para sustituir la quebrada por concurrir en ella la causal tercera
de casacin, no puede ser proferida libremente por el respectivo Tribunal Superior, pues la ley ordena que se
dicte de acuerdo con lo resuelto por la Corte y en esas condiciones, los sujetos procesales ya no cuentan con
la posibilidad de obtener el reconocimiento de pretensiones de ninguna ndole, pues las alegadas ya habran
sido consideradas por el Tribunal de casacin, bien al momento de ejercer el control sobre la demanda en
punto de los requisitos formales, ora al adoptar decisin de mrito, y las que no, no pueden ser objeto de
pronunciamiento por el ad quem, porque en esa ocasin su facultad de fallar se encuentra delimitada por la
decisin casacional.
Es de entender que esas son las razones por las cuales el legislador decidi que en la situacin descrita en el
numeral 1 del precepto citado, el fallo de sustitucin lo debe dictar la Corte, por ser la mxima autoridad en
la rama penal y las decisiones que emite como juez de casacin carecen de ms recursos.
Sin embargo, cuando en un evento como el que se examina, el Ad quem omite responder el sustento de las
peticiones absolutorias, que las ignora por entero porque cree que las pretensiones se reducen a modificar el
fallo en cuanto a la condena impuesta y revocar el pago de los perjuicios materiales endilgados, respecto
de H. y a declarar la prescripcin de la accin penal, con relacin a M., no puede ser esa la solucin adecuada
por dos razones fundamentales:
1. Porque se estara pretermitiendo la instancia, en tanto no hubo un pronunciamiento expreso ni tcito sobre
las razones por las que se declaraba la responsabilidad de las procesadas.
Entrar la Corte a corregir directamente el vicio, dictando el fallo, significara romper la estructura del proceso
penal que impone que cada instancia culmine con la adopcin de una sentencia, a menos que ocurran fenmenos
de extincin de la accin penal.
De la misma manera que sera inaceptable que la Corte, en un proceso en el que materialmente no haya fallo
de segundo grado, suplantara al Ad quem para expedirlo por economa procesal, no puede admitirse que en
eventos de absoluta falta de motivacin lo haga.
2. Porque si frente a situaciones de falta de motivacin, es decir, de falta de sentencia, la decisin de la Corte no
puede ser otra que constatar el vicio, la orden que se imparta se limitar a que se subsane, sin que sea posible
trazar directrices sobre el contenido o el sentido de una decisin inexistente.
La preocupacin expresada por la Sala en la providencia del 22 de mayo del 2003, podra resultar vlida en
los dems casos de vicios relacionados con la motivacin de la sentencia, es decir, cuando es incompleta o
deficiente; cuando es equvoca, ambigua, dilgica o ambivalente; y cuando es sofstica, aparente o falsa,
porque en esos eventos es claro que la intervencin de la Corte para sealar la deficiencia, la ambigedad o
la apariencia implicara dar pautas de valoracin o anlisis que, ah s, conducira a que la sentencia no pueda
ser proferida libremente por el respectivo Tribunal Superior, como se afirm en el fallo que se comenta.
589
De otro lado, resultara tambin un contrasentido o, por lo menos, una inconsecuencia, que para verificar el
inters para recurrir en casacin se le exija al impugnante haber discutido ante el Ad quem el tema que pretende
exponer en sede extraordinaria, como con razn ha sido dicho siempre por la Corte para darle oportunidad al
Tribunal de examinar el punto, y se afirme a la par que no es necesario que el Tribunal se pronuncie porque
la Corte puede suplir la deficiencia.
En conclusin, se casar de oficio el fallo recurrido declarando su nulidad parcial, para que el Tribunal Superior
de San Andrs Islas dicte en debida forma la sentencia de segunda instancia. Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Penal, Sentencia del 27 de julio de 2006, M.P. Dr. lvaro Orlando Prez Pinzn, Radicado
22.329.
41 Pues bien, la nocin de motivacin sofstica, falsa o aparente de las determinaciones, de reciente adopcin
por la Sala, ha venido siendo entendida como: aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores
relevantes en la apreciacin de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los
lmites de racionalidad en su valoracin.
A partir de ese marco conceptual se ha considerado que este error, como cualquiera otro originado en defectos
de motivacin; Vg. falta absoluta de motivacin, motivacin incompleta y motivacin anfibolgica o dilgica,
constituye evidente transgresin del debido proceso, pues es deber de los funcionarios judiciales motivar
adecuadamente sus providencias, como as se desprende, entre otras normas, de lo dispuesto en el numeral 4
del artculo 162 de la Ley 906 de 2004.
Tambin le es imperativo al operador jurdico, en consecuencia, que la motivacin de esas decisiones refleje
un contenido de verdad, en cuanto corresponda con lo probado objetivamente en el proceso y en cuanto la
aplicacin de la norma llamada a regular el asunto sea correcta. Pinsese si no en una decisin a travs de
la cual se incurre en defectos ostensibles de valoracin probatoria o en donde se define el problema jurdico
aplicando disposiciones sustanciales inapropiadas; esto ltimo, por ejemplo, como cuando pese a concurrir
todos los elementos de la complicidad se condena como autor, o confluyendo todos los de la tentativa se
atribuye una conducta consumada.
Esta formulacin se corresponde con la verdadera dimensin de este yerro, en tanto el vicio de motivacin
es una etiqueta que cubre todo: errores en la aplicacin de las normas, omisiones de motivacin, ilogicidades
manifiestas, travestimiento de hecho, simples crticas del discurso justificatorio de las decisiones, verdaderas
y propias censuras sobre el mrito.
El problema de motivacin, entonces, no slo atae a la valoracin de las pruebas en s mismo considerado
sino a todos los aspectos considerativos plasmados en la decisintendientes a soportar la solucin jurdica
brindada al asunto.
Ello, a partir de la concepcin que desde la lgica formal se le ha dado al sofisma, tambin denominado
genricamente falacia o refutacin aparente, refutacin sofstica, silogismo aparente o sofstico, en cuanto
a travs de l se pretende defender algo falso y confundir al contrario, considerndose tambin como
una argumentacin falsa, no una argumentacin falsa cualquiera; Vg. por la falsedad de las premisas,
sino solamente aquella que por un cierto defecto un tanto oculto conduce a la falsedad bajo apariencia de
verdad.
De esa manera, bien puede suceder que la providencia cuente con una adecuada, suficiente, razonable y
completa valoracin de las pruebas pero que la solucin adoptada no se compadezca con ella. En tales casos,
acorde con una real concepcin del fenmeno, tambin se estara frente a una evidente motivacin sofstica
o ficticia.
Por lo mismo, en presencia de cualquiera de la dos hiptesis referidas al seno de una decisin, esto es,
frente a errores manifiestos en la valoracin probatoria o en la solucin jurdica adoptada por aplicaciones
o interpretaciones inapropiadas de disposiciones sustanciales surge difano el desconocimiento del debido
proceso y, en esas condiciones, resulta imperativo implementar los mecanismos idneos para revertir sus
efectos.
La dimensin apropiada de esta nocin, entonces, integradora de todas sus proyecciones, ha conducido a que
la jurisprudencia de la Sala haya evolucionado en el delineamiento del concepto de motivacin sofstica en el
mbito jurdico penal, dejando a un lado su relacin ntima con el mero aspecto probatorio de las decisiones
para sealar, a cambio, que es, si se quiere, algo ms que un error de hecho o de derecho en la estimacin
probatoria y por supuesto algo mucho ms que una pequea incongruencia o contradiccin.
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Los aspectos de la impugnacin que fueron ignorados por el Tribunal al resolver el recurso de apelacin
interpuesto contra la sentencia de primera instancia, son de indiscutible carcter sustancial, pues se vinculan,
como lo destaca la Delegada en su concepto, con la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la
sustitucin de la prisin carcelaria por la domiciliaria, y por ende, con el derecho a la libertad y las condiciones
de su restriccin, siendo obligatorio para el superior dar respuesta a los mismos. De suerte que, al omitir hacerlo,
en los trminos absolutos que registra el proceso, la conclusin que se sigue es que se est frente a un vicio
in procedendo que afecta parcialmente la validez de la sentencia.
La Sala, por tanto, declarar fundada la causal de casacin invocada, por violacin de las garantas
fundamentales, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 217.1 del estatuto procesal penal, que ordena
dictar fallo de reemplazo cuando la nulidad afecte exclusivamente la sentencia impugnada, entrar a estudiar los
aspectos de la apelacin sobre los cuales el Tribunal omiti pronunciarse en segunda instancia (otorgamiento
de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y de la prisin domiciliaria como sustitutiva de la
carcelaria), y a tomar la decisin que corresponda, atendidos los argumentos en los cuales se sustenta la
apelacin Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 10 de mayo de 2006, M.P. Dr.
Mauro Solarte Portilla, Radicado 22.082.
Piero Calamandrei, Proceso y democracia, p. cit., pp.115 a 119.
Ernesto Saa Velasco, Teora Constitucional, Bogot, Contralora General de la Repblica, 1987, p. 164.
El proceso penal es el nico instrumento para actuar el Derecho penal, al que han de someterse tanto el
Estado como el ciudadano, quien no puede renunciar a las garantas jurisdiccionales para auto imponerse una
pena sin pasar por el proceso. Frente al derecho a la acusacin, al ejercicio de la accin en el proceso penal
(derecho a obtener la tutela judicial efectiva) cuyos titulares son las partes acusadoras, el ordenamiento jurdico
inevitablemente ha de reconocer un derecho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso,
del acusado, a obtener tambin la tutela efectiva por medio de una adecuada defensa, derecho a repeler esta
agresin que pone en cuestin sus bienes jurdicos ms importantes, entre ellos, su libertad.
Precisamente la defensa opera como factor de legitimidad de la acusacin y de la sancin penal. Con tal
perspectiva, se pueden ordenar determinadas garantas para la tramitacin del proceso (como la asistencia de
abogado) que se convierten tambin en garanta de una recta Administracin de Justicia, para el imputado y
para el perjudicado; porque trascendiendo de la simple esfera individual, atae al inters general que el proceso
sea decidido rectamente.
As entendido, el derecho de defensa, reconocido como derecho fundamental,exige un presupuesto bsico:
la audiencia del imputado, la contradiccin procesal trasunto del derecho a un proceso con todas las garantas,
con objeto de articular su adecuada intervencin en el proceso, para lo que es requisito imprescindible
conocer la acusacin formulada contra l. Adems, el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos
instrumentales, tambin de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado, a la utilizacin de los
medios de prueba pertinentes, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable. Por consiguiente, el
ejercicio del derecho de defensa se concreta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada su
libertad, precisamente por causa de un proceso penal. Vctor Moreno Catena. El proceso penal, T.I, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2000, p. 443.
Relacin jurdica significa relacin entre personas cuando decimos que el proceso es una relacin jurdica
entre el juez y las partes, reconocemos implcitamente que el proceso, que se integra con sujetos dotados de
una voluntad autnoma y jurdicamente relevante, no existe solamente el juez sino tres personas, el propio
juez y adems las partes, como lo expresaba la antigua doctrina: proccessus este actus triun personarum.
En esto consiste la dialctica, que es el carcter ms precioso y tpico del proceso moderno, lo que significa
que la voluntad del juez no tiene ya, en ningn caso, el carcter de soberana absoluta, sino que siempre est
condicionada (inclusive en el proceso penal) a la voluntad y al comportamiento de las partes, es decir, a la
iniciativa, al estmulo, a la resistencia o a la aquiescencia de las mismas. Piero Calamandrei. Proceso y
democracia, p. cit., pp. 150. 151.
El derecho de defensa penal es el que tiene el imputado para oponerse a la pretensin penal de la acusacin.
La defensa puede concebirse como una parte procesal dialcticamente opuesta a la acusacin, integrada por dos
sujetos procesales (el imputado y su abogado), titulares de todo un conjunto de garantas y derechos instrumentales
suficientes para contestar la pretensin penal y hacer valer en forma eficaz dentro del proceso el derecho a la
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An la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trmite o la ausencia de actos
positivos de gestin, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque
tambin puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio.
Posteriormente, en fallo de 19 de octubre de 2006, en la radicacin N 22432, la Corte reiter:
Ninguna discusin se presenta en torno a que toda persona que sea vinculada a un proceso de naturaleza penal
debe gozar de la asistencia profesional de un abogado durante todo su desarrollo, bien sea por designacin que
haga el imputado o procesado o porque el Estado se lo provea, conforme el precepto contenido en el artculo
29, que seala:
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicato
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin
y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir
todas las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho.
Luego, el derecho a la defensa tcnica constituye una garanta de rango constitucional, cuya eficacia debe ser
vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente
es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del
proceso con el propsito de que dicha asistencia tcnica no se quede en el plano meramente formal, sino que
se traduzca en actos que la materialicen en el trmite que se cumple, slo de esta manera se podr entender el
cabal respeto a lo dispuesto por el artculo 29 de la Carta Poltica.
De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe slo como la posibilidad de que el imputado, procesado
o condenado est representado por un defensor tcnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud a sus
conocimientos especializados, para que garantice efectivamente sus derechos fundamentales y haga respetar
el debido proceso que le otorgan los preceptos, igualmente, de rango constitucional y sea permanente, esto
es, hasta cuando la situacin de la persona sea resuelta definitivamente.
La Corte tiene definido de antao que el derecho a la defensa tcnica, como garanta constitucional, posee tres
caractersticas esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad
est relacionada con la condicin de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su
propio defensor, el Estado debe procurrselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada
por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos
de gestin defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el
trmite procesal sin ninguna clase de limitaciones.
En consecuencia, la no satisfaccin de cualquiera de estas caractersticas, por ser esenciales, deslegitima el
trmite cumplido, y por lo tanto, se impondr la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia.
().
Lo anterior obliga a que en cada caso en particular el juez que realice el control constitucional y legal verifique
el respeto de los derechos fundamentales del imputado, procesado o condenado, examine con detenimiento el
ejercicio del derecho a la defensa y slo cuando constate que ste, bien sea, por su contenido material o tcnico
le ha sido vulnerado, o porque el nombramiento ha recado en una persona que no se encuentra acreditado que
ha recibido la formacin jurdica necesaria para optar al ttulo de abogado, o que no corresponde su actividad
profesional a los casos excepcionalsimos en los que resulta vlida, o porque teniendo los conocimientos
especializados su labor no se ha traducido en actos reales de gestin defensiva, o cuando en algn interregno
del trmite procesal penal cumplido le ha sido desconocido, eventos en los cuales el funcionario judicial estar
obligado a declarar la nulidad de la actuacin, al constatar que cualquiera de las circunstancias aludidas ha
tenido lugar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de julio de 2007. M.P.:
Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 26.826.
58 Carocca Prez, en relacin al tema, escribe: La garanta de la defensa ha de estar presente en cualquier
proceso, pero no slo como pudiera pensarse al inicio del mismo, sino que debe respetarse a lo largo de todo
su desarrollo y hasta su conclusin.
Se trata de una caracterstica esencial de la garanta, que se explica por varias razones, que dicen relacin tanto
con la naturaleza del proceso jurisdiccional como con el concepto de defensa ().
De este modo, si la defensa en un sentido prejurdico es la posibilidad de accin (reaccin) frente a la previa
accin de la contraria y si en el proceso esta accin, que ya es accin jurdica, est descompuesta en una serie
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de actos a lo largo del proceso, la defensa, impostada a este ltimo, debe permitir a cada parte actuar durante
todo su transcurrir para responder a los actos de la contraria que se van sucediendo durante el mismo.
No se trata, lgicamente de una equivalencia matemtica, sino de establecer una cierta equivalencia mnima,
que debe ser medida en trminos de similar idoneidad para influir en el convencimiento del juzgador. Es en
este contexto donde cobra vigencia el contenido esencial de la garanta que la Constitucin obliga a respetar
al legislador ordinario, en la estructuracin de los procedimientos.
Pero no solamente debe ser respetada esta garanta en cada una de las etapas de un procedimiento, sino que
adems debe ser salvaguardada en cualquiera de las instancias que comprenda su tramitacin (). Garanta
constitucional de la defensa procesal. Op. cit., pp. 80, 81 y 83.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 1992. M.P.: Ddimo
Pez Velandia. Radicado 6.427.
Salvamento de Voto. Radicacin 6427. fecha tu supra. H.M.: dgar Saavedra Rojas.
Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de septiembre de 1999. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego.
Radicado 11.050.
Ibdem.
El derecho a la defensa, ha sido dicho por la Corte, implica que el inculpado cuente con asistencia profesional
durante todo el trmite procesal, ya que sin posibilidades de contradiccin no es posible concebir legtimo hoy
da el proceso, pero ello no significa que se ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuacin
as cumplida, o la subsiguiente, advengan por ese solo motivo ineficaces, pues en virtud del principio de
trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, solo si la anomala afecta realmente las garantas
de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instruccin o el juzgamiento, resulta
inevitable su declaracin ().
No ocurre lo mismo en relacin con el sindicado E.C., pues como se dej visto, su situacin de desamparo se
mantuvo durante toda la fase de instruccin, habiendo sido provisto de abogado solo despus de la clausura del
sumario, cuando ya no proceda ninguna clase de controversia jurdica, surgiendo claro el desconocimiento del
mandato constitucional contenido en el artculo 29 de la Constitucin Nacional, que ordena que el procesado
debe estar asistido de un profesional del derecho durante la investigacin y el juzgamiento.
De acuerdo con el texto citado inciso primero del artculo 148 del Cdigo de Procedimiento Penal, la
designacin de una persona honorable en el cargo de defensor del imputado, solo era posible de ser efectuada
para la diligencia de indagatoria, de suerte que, cumplida sta, surga para el funcionario judicial la obligacin
de proveer al sindicado de defensa tcnica, a fin de que pudiera enfrentar en igualdad de condiciones al ente
acusador.
Al dejar de hacerlo, y permitir que esta situacin se mantuviera durante todo el ciclo investigativo,
comprometi no solo el derecho de defensa, sino que atent contra el debido proceso, cuyo entendimiento
como contradictorio supone que no pueda ser adelantado sin que el Estado brinde a los sujetos procesales la
posibilidad de controversia mediante la constitucin de una relacin adversarial. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11 de agosto de 1999. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado
11.555.
Al efecto, la Corte ha establecido de antao, pacficamente, que nicamente en los casos en los cuales el
abandono defensivo oper durante una etapa completa del proceso, dgase la instruccin o el juicio, se determina
automtica la nulidad, dado que una tan profunda carencia representa clara violacin de las mnimas garantas
procesales y ostensible quebrantamiento de la estructura misma de la actuacin penal. En los dems casos,
cabe agregar, dando cumplimiento al principio de trascendencia es menester demostrar efectiva afectacin del
derecho de defensa, para que tenga eco la solicitud de nulidad. Esto dijo la Sala sobre el tpico en cuestin
(Sentencia del 8 de octubre de 2003, Radicado 17.404):
Distinto de la estrategia defensiva, es el abandono del encargo. La primera presupone actos positivos de gestin,
o una actitud expectante frente al tracto procesal. La segunda, ausencia absoluta de actividad defensiva, e
indiferencia por la suerte del proceso. Frente a la primera hiptesis, cualquier ataque o crtica a posteriori
orientada a obtener la nulidad de lo actuado sobre el supuesto de que la estrategia fue incorrecta, resultar
impertinente. Frente a la segunda, en cambio, habr lugar a demandar la nulidad del proceso por falta de defensa
tcnica cuando la ausencia de defensor haya comprendido toda la fase instructiva, o todo el juzgamiento, o
cuando siendo temporal haya afectado el derecho de defensa del procesado.
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Advertidos de que aducido abandono defensivo no se materializ durante una etapa completa del proceso, sino
en el interregno que va desde la expedicin del auto de resolucin de situacin jurdica, hasta la notificacin de
la resolucin acusatoria, en seguimiento de la jurisprudencia de la Corte, es necesario, para efectos de determinar
la invalidez de lo actuado, en cuanto violatorio del derecho de defensa, demostrar que efectivamente esa inercia
defensiva produjo dao al procesado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 11
de julio de 2007. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 24.297.
65 En el evento que es objeto de estudio, la situacin de desamparo del aqu procesado se mantuvo durante toda
la fase de la instruccin, pues, como se dej visto en la resea de los antecedentes procesales del caso, despus
de que el imputado E.C.N. fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, y hasta la calificacin del
mrito del sumario, la defensora que nominalmente le fue designada para proveer su defensa tcnica, no realiz
actividad alguna orientada a ejercer el encargo de asesora calificada que le fue encomendado, ni orientada
siquiera a informarse de la suerte del proceso. Su gestin como abogada defensora se circunscribe a la posesin
en el cargo tres das despus de su designacin. A partir de entonces, ninguna noticia suya volvi a tenerse
en el proceso, no obstante los requerimientos y gestiones adelantadas por los funcionarios de la Secretara
Comn de la Fiscala con el fin de obtener su comparecencia.
Y dado que con posterioridad a esa inactividad de la abogada designada se verific que la misma haba sido
privada de su libertad, tal ausencia slo puede ser concebida como un abandono real de la gestin encomendada
a partir de la fecha en que asumi el encargo, pues aunque no se tiene certeza acerca del da en que se le
priv de su libertad, ningn elemento de juicio en el proceso permite a la Sala afirmar que en algn momento
la defensora estuvo atenta a su trmite, y resulta difcil pregonar que antes de esa privacin de libertad la
inactividad de la misma obedeci a una estrategia defensiva, pues a esa conclusin no puede llegarse si se
atiende a los postulados de la lgica y racionalidad.
Ahora, aunque no puede sostenerse igual situacin de abandono en la etapa del juicio, y que los abogados
que asistieron al procesado en esta segunda etapa del proceso tuvieron oportunidad de ejercer sin limitaciones
el derecho de contradiccin, esta situacin no convalida la ausencia de asesora calificada que se present
durante la instruccin. De una parte, porque por mandato constitucional el derecho a gozar de una defensa
tcnica debe ser garantizado en las dos etapas del proceso (investigacin y juzgamiento), y de otra, porque se
trata de una prerrogativa de carcter absoluto e intangible, condiciones que hacen que el procesado no pueda
renunciar a ella, ni el Estado a su obligacin de garantizarla.
De otro lado, razn asiste al Delegado cuando advierte que el eventual compromiso probatorio del procesado no
convalida o purga la ausencia de defensa tcnica o el que se ejecute de manera protuberantemente defectuosa,
por cuanto la garanta de su cabal ejercicio constituye natural obstculo a las arbitrariedades, ya que el abogado
que acta como defensor, de confianza o de oficio, tiene como misin fundamental, propia de la deontologa
de la profesin, proteger a su representado ante el aparato jurisdiccional que enfrenta, contener los posibles
desafueros, as como, siempre y en todo caso, permanecer vigilante para evitar cualquier conculcamiento y
buscar que sea corregido, sin que sea excusa admisible para eludir semejante compromiso el que la prueba lo
demuestre como responsable. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de julio
de 2007. MM.PP.: Sigifredo Espinosa Prez y Alfredo Gmez Quintero. Radicado 26.273.
66 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 30 de marzo de 2009. M.P.: Mara del
Rosario Gonzlez de Lemos. Radicado 30.710.
67 Insistentemente la Corte ha sostenido que los conceptos de inactividad y de abandono de la defensa son
distintos, y que aunque el segundo presupone necesariamente el primero, no siempre que se presenta inactividad
se est en presencia de un desamparo, como que la ausencia de gestin puede obedecer a una postura estratgica
de la defensa, orientada a dejar en manos de los rganos judiciales toda la carga probatoria, o la iniciativa en
la formulacin de posturas probatorias o jurdicas.
Tambin ha dicho que la inactividad que vicia de nulidad el proceso, por ausencia de defensa tcnica, es la
que revela abandono de la gestin, no la que denota estrategia defensiva, y que cuando se plantea en casacin
un reparo de esta naturaleza, es imperioso demostrar que la inactividad denunciada no obedece a un plan
estratgico, sino al descuido del abogado en su desempeo, o al desdeo o desprecio por la labor que le ha
sido encomendada, nicos eventos en los cuales puede realmente afirmarse que el derecho a contar con una
defensa efectiva ha sido conculcado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23
de agosto de 2006. M.P.: Mauro Solarte Portilla. Radicado 23.830.
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la razn para que el instituto haya tenido desarrollo en reas eminentemente privadas del derecho, como las
que competen a la rama comercial o administrativa y solo en eventos puntualsimos, como se dijo, pueda tener
operancia en el campo probatorio penal.
Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solucin del caso examinado, se hace mucho ms evidente esa
obligacin para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que
la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la obligacin para la Fiscala de investigar tanto lo
desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo
cuyo manto el ente investigador debe construir una teora del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe
resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.
Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscala con elemento de juicio que puedan servir a la teora
del caso de la defensa, su obligacin se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la
igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aqu se hace necesario resaltar
el punto, est obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo
pidi como carga que le compete para desvirtuar la acusacin, ese elemento no puede ser considerado para
efectos de tomar la decisin final.
Obvia surge la diferencia con la sistemtica procesal anterior, donde incluso se permita al juez practicar pruebas
de oficio, pues, ese principio adversarial o de partes, que adems demanda del fallador absoluta imparcialidad,
se desnaturaliza completamente cuando de una de las partes se demanda presentar pruebas que sustenten la
teora del caso de la contraparte.
Por manera que, debe decirse, en la sistemtica acusatoria no es posible, cuando menos no en la generalidad
de los casos, adoptar un comportamiento pasivo cuando sucede que la Fiscala ha presentado pertinente y
conducente prueba de cargos.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, relevando el papel que ahora debe cumplir la defensa, seal
(Sentencia C-194 de 2005):
En efecto, a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitucin de 1991, y que
an rige en buena parte del pas, en el que la Fiscala ejerca a un tiempo funcin acusatoria y funciones
jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigacin se ejerce con decidido
nfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participacin en las diligencias procesales no renuncia
definitivamente a la realizacin de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la bsqueda de evidencias
destinadas a desvirtuar la presuncin de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del mtodo
adversarial.
Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habrsele dado a la Fiscala la funcin de actuar
eminentemente como ente de acusacin, se entiende que el organismo pblico no est obligado a recaudar
evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigacin adelantada por la
Fiscala se enfoca primordialmente a desmontar la presuncin de inocencia que ampara al individuo objeto
de investigacin, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo,
sta deba ser puesta a disposicin de la defensa. En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al
ente de investigacin a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposicin
de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el nfasis de dicho
compromiso.
De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recoleccin de los elementos
de conviccin a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recoleccin de pruebas exculpatorias a cargo
de la Fiscala, fruto de la ndole adversativa del proceso penal, la defensa est en el deber de recaudar por
cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva
del procesado penal, comprometindolo con la investigacin de lo que le resulte favorable, sin disminuir por
ello la plena vigencia de la presuncin de inocencia.
Ahora bien, como el cambio de metodologa de la investigacin penal implica que, en el nuevo sistema, la
Fiscala no est obligada a recaudar material probatorio que pudiera ser favorable a la defensa, sino que su tarea
se limita a encontrar las pruebas de cargo que desvirtuaran la presuncin de inocencia del acusado (aunque,
de encontrar pruebas exculpatorias, est en la obligacin de entregarlas a la defensa), se hace indispensable
que la defensa tenga acceso al conocimiento del acervo que se har valer en su contra. Corte Suprama de
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2. Que precise las razones de conducencia y pertinencia y, adems que se trate de pruebas factibles de practicar
porque ni los abogados ni los funcionarios judiciales estn obligados a realizar lo imposible jurdica, fsica o
lgicamente.
3. Que dentro de razonables mrgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de las pruebas no
practicadas de manera que persuada a la Sala, confrontando el aporte de esos elementos con lo expuesto en
el fallo impugnado, que en efecto se lesion la garanta fundamental del procesado.
4. Que, como conclusin de toda la tarea argumentativa anterior, demuestre cmo las pruebas dejadas de practicar
podan incidir favorablemente en la situacin del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad
que le fue deducido o frente a la sancin punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto que
se echa de menos podra desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias
de beneficio frente a la imputacin que soporta. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 23 de febrero de 2006. M.P.: lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 24.377.
93 La censura de nulidad por ausencia de defensa tcnica del procesado no prospera siempre con fundamento en
la sola invocacin de la ausencia de determinados actos orientados a la actividad defensiva. Son las especiales
circunstancias que rodean el caso las que determinan si la inactividad que se atribuye al defensor encuadra
ms en una estrategia defensiva, antes que en un abandono de la gestin. A priori no es posible establecer
un catlogo de peticiones o intervenciones obligatorias (ms all de los que precise la ley), como tampoco
interferir desde la judicatura las orientaciones que los profesionales a quienes se encarga la defensa deciden
imprimir a su gestin, ni un anlisis de la garanta puede abordarse mediando entre las distintas visiones que
sobre el objeto procesal eventualmente tengan los defensores que se suceden unos a otros, bien por la soberana
voluntad del procesado, bien por circunstancias que generen la necesidad de sustituirlos.
Se ha vuelto prctica comn, que en la generalidad de los casos desdice de la profesin misma, descalificar
los mritos o la idoneidad de la persona que antecede al abogado de turno, sin reparar en que cada encargo,
cada gestin, se desenvuelve conforme a particulares circunstancias y dentro de contextos diferentes y que
por lo tanto no pueden responder a un rasero comn. De ah que las divergencias alrededor del deber ser
de una defensa concreta no pueden constituirse en fundamento suficiente para descalificar e invalidar una
actuacin, as se crea firmemente que a travs de otra vas se hubiesen podido obtener resultados distintos.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de diciembre de 2000. M.P.: Carlos Eduardo
Meja Escobar. Radicado 14.127.
94 As, se exige en general al defensor un eficaz despliegue de esfuerzos y razones relevantes con miras a que la
defensa tcnica se emplee y realice efectivamente bien a travs de la preservacin de la libertad del incriminado,
como la aduccin de cualquier instrumento de defensa que legalmente sea vlido para refutar la tipicidad de
la conducta, establecer la justificacin de la misma o la inculpabilidad del imputado y primordialmente en
orden a contrarrestar el sustento fctico y jurdico de la acusacin, en forma tal que dicha dinmica se haga
manifiesta en la confrontacin de las pruebas aportadas por la Fiscala y en la reclamacin de las propias que
se pretendan hacer valer en el juicio.
Frente a la ndole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables
los presupuestos de estas nociones en que se funda la razn de ser de la defensa tcnica, con la argumentacin
a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado quien as
lo alega, en mejor condicin profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en
desarrollo de la actuacin.
Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta ms que insuficiente
para acreditar un pretendido quebranto de este derecho. La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte
un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa tcnica, al sealar como deleznable
que:
(...) profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien
tuvo a cargo durante el trmite judicial la representacin de los intereses del procesado, habida cuenta que el
ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que
cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por
lo menos irrebatible frente a cada asunto cul hubiera sido la ms afortunada estrategia defensiva, pues cada
individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formacin acadmica, experiencia y personalidad
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misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal (Cas.10.424). Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Auto del 28 de septiembre de 2006. M.P.: Alfredo Gmez Quintero. Radicado 25.247.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 3 de octubre de 2001. M.P.: Carlos Eduardo
Meja Escobar. Radicado 15.301.
La censura de nulidad por ausencia de defensa tcnica del procesado no prospera siempre con fundamento en
la sola invocacin de la ausencia de determinados actos orientados a la actividad defensiva. Son las especiales
circunstancias que rodean el caso las que determinan si la inactividad que se atribuye al defensor encuadra
ms en una estrategia defensiva, antes que en un abandono de la gestin. A priori no es posible establecer
un catlogo de peticiones o intervenciones obligatorias (ms all de los que precise la ley), como tampoco
interferir desde la judicatura las orientaciones que los profesionales a quienes se encarga la defensa deciden
imprimir a su gestin, ni un anlisis de la garanta puede abordarse mediando entre las distintas visiones que
sobre el objeto procesal eventualmente tengan los defensores que se suceden unos a otros, bien por la soberana
voluntad del procesado, bien por circunstancias que generen la necesidad de sustituirlos.
Se ha vuelto prctica comn, que en la generalidad de los casos desdice de la profesin misma, descalificar
los mritos o la idoneidad de la persona que antecede al abogado de turno, sin reparar en que cada encargo,
cada gestin, se desenvuelve conforme a particulares circunstancias y dentro de contextos diferentes y que
por lo tanto no pueden responder a un rasero comn. De ah que las divergencias alrededor del deber ser
de una defensa concreta no pueden constituirse en fundamento suficiente para descalificar e invalidar una
actuacin, as se crea firmemente que a travs de otra vas se hubiesen podido obtener resultados distintos.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 4 de diciembre de 2000. M.P.: Carlos Eduardo
Meja Escobar. Radicado 14.127.
A este efecto, la Corte estima necesario acudir al concepto de carga dinmica de la prueba que tiene relacin
con la exigencia que procesalmente cabe hacer a la parte que posee la prueba, para que la presente y pueda
as cubrir los efectos que busca.
Porque, si bien, como ya se anot, el principio de presuncin de inocencia demanda del Estado demostrar los
elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los
cuales la Fiscala cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la
existencia del delito y la participacin que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez
o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dgase defensa o procesado, a quien corresponde
entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensin.
Desde luego la Corte, conociendo el origen y aplicacin de la teora de la carga dinmica de la prueba, reconoce
su muy limitada aplicacin en el campo penal, pues, no se trata de variar el concepto ya arraigado de que
es al Estado, por accin de la Fiscala General de la Nacin, a quien le compete demostrar todas las aristas
necesarias para la determinacin de responsabilidad penal.
Pero, dentro de criterios lgicos y racionales, es claro que existen elementos de juicio o medios probatorios
que slo se hallan a la mano del procesado o su defensor y, si estos pretenden ser utilizados por ellos a fin
de demostrar circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente
instructor, mal puede pedirse de ste conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.
Por eso, el concepto de carga dinmica de la prueba as restrictivamente aplicado no para que al procesado
o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por ste,
de ninguna manera repugna el concepto clsico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos
afecta derechos fundamentales del acusado. Simplemente pretende entronizar en el derecho penal criterios
racionales y eminentemente lgicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para
hacerlas valer.
Porque, debe relevarse, no se trata de que el Estado deponga su obligacin de demostrar la existencia del hecho
punible y la participacin que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer radicar en cabeza de ste el deber
de ofrecer los elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensin, para controvertir las pruebas que en tal
sentido ha aportado el ente investigador. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del
9 de abril de 2008. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado 23.754.
Esta Sala reiteradamente ha sostenido que no toda omisin en la prctica de pruebas puede llegar a ser
generadora de nulidad, pues, para viciar la validez de un procedimiento se requiere que esa irregularidad sea
de tal trascendencia que haya afectado el derecho a la defensa, o que el juez hubiere hecho caso omiso de
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importantes pruebas solicitadas por las partes o hubiere negado tales peticiones sin fundamentar la decisin
mediante un auto de sustanciacin. Lo anterior siempre y cuando se trate de pruebas trascendentales que se
hubieran practicado, habran dado un giro totalmente diverso al resultado del proceso. Cuando los defensores
consideran que determinada prueba es indispensable para el resultado final de la actuacin, en cumplimiento de
sus obligaciones deben solicitarla en cualquiera de las etapas procesales, y no esperar hasta casi la finalizacin
del proceso para censurar al juez por no haberla practicado.
Es importante advertir, que la Corte ha venido sosteniendo que el juez no est obligado a recaudar todas las
pruebas posiblemente practicables en el curso de un proceso, sino solamente aquellas que de acuerdo con
su criterio fueran indispensables para establecer la verdad histrica de los hechos. La simple omisin de la
diligencia sin acreditar aquello esencial que se pretenda comprobar y su pertinencia en el proceso, no puede
constituir ninguna irregularidad y mucho menos motivo de nulidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 7 de junio de 1994. M.P.: Ricardo Calvete Rangel. Radicado 8.330.
Es bien sabido, y as lo ha reiterado desde antao la jurisprudencia de la Sala, que la demostracin de los yerros
in procedendo en casacin no se satisface con la sola enunciacin del cargo, sino que es deber del demandante
evidenciar de manera seria y contundente la irregularidad sustancial demostrando su relevancia en el fallo objeto
de impugnacin, y especficamente, cuando el ataque lo es por omisin en la prctica probatoria, demostrando
que frente al conjunto de pruebas objeto de valoracin judicial en la sentencia, y la omitida no posibilitaba
formarse un juicio integral de los hechos y por ende llegar al grado de conviccin inferido por el juzgador,
esto es, que se tornaba necesaria para concluir el consiguiente juicio de responsabilidad, debindose excluir
por tanto aquellas pruebas que a pesar de no haber sido practicadas carecen de relevancia para desvirtuarlo
().
Esta necesariedad en la prctica de la prueba pretermitida, que es la que a la postre le da el contenido sustancial a
la irregularidad, no se cumple, en consecuencia, con la simple objetivacin de la omisin, sino con la connotacin
valorativa que la traslade de la esquematizacin formal y cuantitativa a su cualificacin dialctica, que la
determine como insustituible premisa frente a la unidad probatoria que exige la actualizacin histrica de los
hechos para que el juicio conclusivo no sea falso o cuando menos equvoco, lo cual significa que tampoco es
suficiente en casacin dar por sentada la existencia de una irregularidad sustancial con la simple confrontacin
excluyente de la prueba, sino que es imprescindible demostrar la hiptesis para no incurrir en una peticin de
principio en la censura y por ende, dejarla en el campo de la inanidad. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 21 de abril de 1998. M.P.: Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 9.985.
Basta la lectura de la norma (artculo 250, C.P.P.) (actual artculo 375 de la Ley 906 de 2004), para establecer
que el legislador adopt un concepto nico y complejo, en el sentido de que la conducencia se predica de la
prueba y la pertinencia de los hechos materia del proceso, pero ninguna prueba ser conducente si no es apta
para llevarnos a la verdad sobre los hechos objeto del procesamiento, que a su vez son los nicos pertinentes.
Son dos caracteres inseparables, porque si la prueba nos gua a establecer hechos completamente ajenos al
proceso, no slo es impertinente sino que tambin resulta inconducente, pues se ha separado drsticamente
del nico objeto sealado en el proceso como plan de accin. La conducencia slo puede apreciarse a travs
de una relacin de la prueba con los hechos (pertinencia). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal.
Sentencia del 30 de junio de 1998. M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 14.523.
Por prueba pertinente, siguiendo a Taruffo, es aquella que responde a la funcin que le es propia, esto es,
el hecho sobre el que versa dicha prueba supone un elemento til para la declaracin judicial del factum
probandum. Por consiguiente, cuando falta esa relacin lgica, es decir cuando el medio probatorio propuesto
no sea idneo para acreditar el hecho controvertido sujeto a prueba, aquel deber ser inadmitido, segn doctrina
que ha sido acogida por el propio Tribunal Constitucional. Desde luego, esto implica rechazar la postura de
algunos autores, en orden a que la pertinencia debe referirse al hecho sobre el que recae la prueba, puesto que
en realidad, dice relacin con el medio probatorio propuesto. Alex Carocca Prez. Garanta constitucional
de la defensa procesal. Op. cit., p. 300.
Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 14 de noviembre de 2002, M.P. Dr.
Edgar Lombana Trujillo, Radicacin No 15.640.
En todas las ocasiones que esta Corporacin ha tenido oportunidad de referirse a la omisin probatoria como
eje central de pretendidas nulidades, ha dejado en claro que no basta simplemente comprobar la inexistencia
del medio probatorio al interior del proceso adelantado sino que, junto a ello y en procura de la consolidacin
615
En estas condiciones, mal puede su silencio calificarse de maniobra orientada a obtener resultados favorables
para su defendido. Su inactividad, lejos de revelar el propsito de sustraerse a las alegaciones, impugnaciones
y controversia probatoria en cumplimiento de un plan estratgico defensivo preconcebido, lo que traduce es el
abandono total del asunto, pues, como viene de verse, no existe elemento de juicio alguno indicativo de que el
defensor hubiera estado al menos atento o vigilante del acaecer procesal.
Es de precisarse que la contundencia de la prueba incriminatoria no es argumento que justifique la ausencia de
defensa tcnica sobre el entendido de su innecesaridad, pues ello equivaldra a legitimar la falta de asistencia
profesional cuando aparezca prueba extrema que comprometa al procesado, con desconocimiento del carcter
absoluto de esta garanta procesal, y a presumir, sin fundamento razonable alguno, que en estos casos la mejor
defensa es la inactividad, desconocindose as las caractersticas bsicas del proceso, que, como tales, no admiten
este tipo de diferenciaciones.
Inaceptable resulta, as mismo, entender que la determinacin de investigar disciplinariamente al abogado
negligente suple los vacos defensivos de su desatencin y convalida la actuacin procesal, no solo por las
razones que vienen de anotarse, sino porque contrara el principio de autonoma del proceso penal.
Razn, por tanto, le asiste a la casacionista al demandar de la Corte la ineficacia de la actuacin por violacin
del derecho de defensa, y su reposicin con observancia de la garantas fundamentales, pues es claro que el
acusado careci de asesora tcnica durante todo el tiempo que el doctor Muriel fungi como su apoderado.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de septiembre de 1998. M.P.: Fernando
E. Arboleda Ripoll. Radicado 10.771.
106 En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte tambin ha sido reiterativa en sealar que para que la pasividad
del defensor pueda considerarse como estrategia defensiva debe responder a elementos de juicio que permitan
esa inferencia. Si por el contrario, dicha inactividad obedece a la simple desidia o a la deliberada intencin
de desentendimiento de las funciones del defensor, procede reconocer la desproteccin de la garanta
fundamental.
Pero ante la dificultad que implica detectar cundo el silencio del defensor obedece a una estrategia
defensiva, la Sala se ha visto precisada a ponderar la actividad del profesional defensor desde la perspectiva
de la materializacin del principio de investigacin integral, no porque de esa manera pueda llegar a sustituirse
la defensa en cualquiera de sus matices, sino porque la cumplida vigencia de dicho postulado en manos de los
funcionarios judiciales s puede explicar razonablemente cierta inactividad del defensor tcnico.
Ahora, al estudiar la ausencia de defensa tcnica en el proceso penal y sus implicaciones en la eficacia de la
actuacin, la jurisprudencia de la Sala ha distinguido tres situaciones: a) ausencia absoluta de asistencia profesional
durante todo el proceso investigacin y juzgamiento; b) ausencia de asistencia profesional durante toda la
fase de la investigacin, o toda la fase del juzgamiento, y c) ausencia de asistencia profesional durante perodos
del trmite de la investigacin, o del juzgamiento.
El caso analizado se enmarca dentro de la segunda hiptesis, con exclusiva afectacin de la fase del juzgamiento,
pues de acuerdo con la resea del trmite procesal surtido, despus de declararse persona ausente a O.R.A. y
posesionado su primer defensor de oficio, es indiscutible que durante la etapa instructiva, el mismo ejerci actos
de defensa, pues estuvo expectante al desenvolvimiento procesal, como que acudi a notificarse personalmente
del cierre de la investigacin y de la calificacin del mrito del sumario.
Pero en el juicio, resulta evidente para la Sala que el profesional del derecho designado abandon completamente
la gestin, pues no slo dej transcurrir en silencio el trmino para solicitar pruebas en el juicio, sino que hizo
caso omiso a las citaciones que se le hicieron para la audiencia preparatoria y la audiencia pblica, situacin
que motivo, con justa causa, su relevo del cargo, al punto que slo al ser reemplazado se pudo iniciar y culminar
el debate pblico.
Desde una perspectiva estrictamente formal, es claro que durante el juicio el procesado en ningn momento
estuvo desprovisto de defensa tcnica, pues nominalmente cont con un representante judicial designado de
oficio, y despus, con uno de confianza.
Pero como no es ese el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa tcnica, en este caso
encuentra la Sala que esa completa omisin de actividad alguna a favor del procesado en la etapa probatoria
del juicio, repercuti negativamente contra los intereses del procesado, en la medida en que era ostensible la
existencia de situaciones probatorias que resultaba indispensable aclarar en esta etapa procesal, con el fin de
salvaguardar sus garantas procesales ().
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Queda as, en evidencia, la violacin al derecho de defensa del procesado R.A., pues la mayor parte del
juicio hasta el inicio de la audiencia pblica fue abandonado por su defensor de oficio. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 18 de mayo de 2006. M.P.: Sigifredo Espinosa Prez. Radicado
23.052.
Ley 906 de 2004, art. 3. Igualdad. Es obligacin de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de
los intervinientes en el desarrollo de la actuacin procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que
por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
Ley 906 de 2004, art. 290. Derecho de defensa. Con la formulacin de la imputacin la defensa podr
preparar de modo eficaz su actividad procesal sin que ello implique la solicitud de prctica de pruebas, salvo
las excepciones reconocidas en este Cdigo.
Ley 906 de 2004, art. 8. Defensa. En desarrollo de la actuacin una vez adquirida la condicin de imputado,
ste tendr derecho en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: () h.
conocer los cargos que le sean imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con indicacin
expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamenten.
Tanto el artculo 288, como el 337 de la Ley 906 de 2004 consagran que el contenido, en uno y otro caso de la
formulacin de imputacin y de la acusacin debe tener una relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente
relevantes, adems, que ello sea realizado en un lenguaje comprensible.
A este respecto, se destaca que ante la formulacin lingstica de los tipos penales con redacciones que
describen conductas humanas hay aspectos fcticos a los cuales se les asignan consecuencias jurdicas (juicio
imperativo) y tales supuestos fcticos que realice el sujeto y que se ajusten a las hiptesis normativas acarrearn
esas consecuencias jurdicas (juicio atributivo).
As, el concepto ontolgico del comportamiento que pertenece al mundo fsico se constituye en el condicionante
de efectos jurdicos de acuerdo con las previsiones legales y ser ste el que no pueda ser modificado, por cuanto
es el objeto del proceso, en cambio, la disposicin o las hiptesis normativas podrn ser variadas, siempre que
se respete el ncleo de los hechos. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de
noviembre de 2007. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 27.518.
Cfr. Providencias del 4 de septiembre de 2003, Radicacin 12,768; 25 de marzo de 2004, Radicacin 14.470
y 27 de mayo de 2004, Radicacin 22.314.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. M.P.: Julio Enrique
Socha Salamanca. Radicado 27.518.
Cfr. Claux Roxin, Gunther Artz, Klaus Tiedemann. Introduccin al derecho penal y al derecho procesal
penal. Barcelona: Ariel Derecho, 1989, p. 144.
Ibdem, p. 143.
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De la casacin oficiosa
Captulo XIX
DE LA CASACIN OFICIOSA
De la casacin oficiosa
De la casacin oficiosa
juzgada y non bis in idem; 17. principio de lealtad; 18. principio de legalidad de
la prueba; 19. principio de inviolabilidad del derecho a la vida y proscripcin
de la pena de muerte; 20. principio de reconocimiento de la dignidad humana;
21. principio de libertad; 22. principio de la no auto incriminacin y el
privilegio de no estar obligado a dar testimonio; 23. principio de igualdad; 24.
principio de prevalencia del derecho sustancial; 25. principio de imperio de la
ley; 26. principio de exclusin de analoga; 27. principio de restablecimiento del
derecho; 28. principio de la non reformatio in pejus; 29. principio de libertad
probatoria y de apreciacin de las pruebas; 30. principio de motivacin; 31.
principio de necesidad de la prueba; 32. principio de inmediacin; 33. principio
de carga de la prueba; 34. principio de oportunidad de la prueba; 35. principio
de descubrimiento de la prueba; 36. principio de integracin, y 37. principio de
prevalencia de las normas rectoras penales y procesal penales.
Vistos los derechos, principios y garantas, se advierte que el debido proceso
no posee contenidos exclusivamente instrumentales, y constituye un complejo de
postulados cuya finalidad es la de hacer prevalecer lo debido sustancial, debido
procesal, debido probatorio y buscar su efectividad.
As las cosas, por va del artculo 184.3 ibdem, como excepciones al postulado
de limitacin, se deben proteger garantas fundamentales procesales y sustanciales
de los intervinientes, facultad que se otorg constitucional y legalmente a la Sala
Penal de la Corte, para que en eventos de errores in procedendo e in iudicando,
proceda como deber oficioso a decretar nulidades o casar total o parcialmente
la sentencia impugnada.
Con esa dualidad proteccionista, la casacin penal se erige en el mximo
espacio jurisdiccional de amparo constitucional, convencional y legal que se
efecta a las sentencias de segundo grado a fines reales de la prevalencia de lo
debido sustancial, debido procesal y debido probatorio.
En aras, pues, de la proteccin de derechos, principios y garantas
fundamentales de incidencia sustancial, es dable como deber oficioso efectuar
enmiendas, por ejemplo:
a) A discusiones sustanciales en las que se hubiese condenado con
menoscabo del derecho penal de acto, valga decir sin accin14;
b) A discusiones de tipicidad en las que se antepongan en grado de plenitud
probatoria fenmenos de atipicidad de la conducta;
c) A discusiones de antijuridicidad en las que se evidencie ausencia de
lesividad o conductas amparadas por causales de justificacin;
624
De la casacin oficiosa
De la casacin oficiosa
Notas
1
Ahora bien, con posterioridad la Sala depur el anterior criterio jurisprudencial, al sealar que para ejercer
su facultad oficiosa como Tribunal de Casacin, no era necesario el previo traslado al Ministerio Pblico,
como lo dispuso en el caso rememorado y en otros posteriores, sino que en aras de los postulados de pronta
y eficaz administracin de justicia, advertida la irregularidad constitutiva de un motivo de nulidad o de
agresin a derechos fundamentales, directa e inmediatamente deba reparar el agravio, no implicando ello
desconocimiento de las funciones del Representante de la Sociedad llamado, por mandato Constitucional,
a intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurdico, el patrimonio pblico o de los derechos
y garantas fundamentales, dado que al tratarse de un tema no propuesto ni advertido por tal sujeto procesal
en las instancias, lo impostergable es la rpida accin de la Corte como garante, no slo de los derechos
fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden
justo, en aras de la materializacin de la justicia en la decisin.
Este criterio acerca del ejercicio inmediato de la facultad oficiosa de la Sala Penal de la Corte sin previo traslado
al Delegado de la Procuradura, hasta la fecha permanece invariable en procesos regidos por la sistemtica
procesal establecida en los Decretos 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, e incluso en aquellos tramitados con
sujecin a los preceptos del nuevo modelo de enjuiciamiento oral, es decir, el previsto en la Ley 906 de
2004.
Claro est que en este ltimo Estatuto marca la diferencia el hecho de que el legislador previ el mecanismo
de insistencia respecto de la decisin de no seleccionar la demanda en la que el actor carezca de inters,
omita sealar la causal por la que procede, no desarrolle los cargos con apego a los presupuestos del motivo
invocado, o cuando de su contexto sea evidente que no se precisa de fallo para cumplir los fines del recurso
extraordinario, razn por la que es forzoso esperar a que se surta el trmite de aqul, antes de hacer el respectivo
pronunciamiento oficioso en sede de casacin. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 26 de agosto de 2009. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicado 25.700.
La Procuradora Delegada sugiere a la Corte casar oficiosamente el fallo para excluir la circunstancia de mayor
punibilidad de que trata el numeral 12 del artculo 58 del Cdigo Penal, esto es cuando la conducta fuere
cometida contra servidor pblico, pues considera que las circunstancias en que los hechos tuvieron realizacin
denotan que el procesado no tena conocimiento que en las vctimas concurra tal condicin.
La Corte atender favorablemente dicha pretensin y, con el fin de salvaguardar el principio de culpabilidad
y la proscripcin de toda forma de responsabilidad objetiva de que trata el artculo 12 del Cdigo Penal, har
uso de la facultad otorgada por el artculo 216 del Estatuto Procesal para corregir oficiosamente el desacierto
que viene de ser reseado, toda vez que si bien se encuentra acreditado la configuracin del supuesto fctico
objetivo que da lugar al incremento punitivo, pues el doble homicidio se present sobre agentes de la Polica
Nacional que se encontraban cumpliendo una misin oficial, no ocurre lo propio en relacin con el aspecto
subjetivo, ya que no obra evidencia de la que pueda establecerse que las vctimas se identificaron como
miembros de la Polica Nacional, y ello tampoco poda ser advertido por el procesado porque los visitantes
estaban vestidos de civil y se transportaban en una motocicleta particular. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal. Sentencia del 22 de julio de 2009. M.P.: Jos Leonidas Bustos Martnez. Radicado 26.876.
Importa para ello primero precisar que el concepto que obligatoriamente corresponde rendir al Ministerio
Pblico, lo es con relacin a la demanda y no como parece entenderlo el Delegado cuando fija ab initio el
contenido de su intervencin en este caso, sobre la legalidad de la sentencia, pues no puede confundirse
el hecho de que la casacin tenga el alcance de ser un cuestionamiento tcnico jurdico sobre la legalidad
del fallo, con una ilimitada facultad en la proposicin de los errores en que pudo incurrir el juzgador, que
deben privativamente ser presentados por el casacionista, salvedad hecha del deber que compete a la Corte de
declarar oficiosamente cuando lo advierta una nulidad o cuando sea ostensible el atentado contra las garantas
fundamentales ().
Por ello, al Delegado se impone cuando concurre uno cualquiera de los referidos casos, sugerir a la Corte la
casacin oficiosa, pero no por eso puede aceptarse que simplemente tome como suyos los argumentos del
demandante y obvie hacer un completo planteamiento, desarrollo y demostracin de los motivos en que se
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De la casacin oficiosa
funda la solicitud, esto es traspasarlos sin ms. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia
del 22 de septiembre de 1999. M.P.: Carlos Augusto Glvez Argote. Radicado 10.510.
Constitucin Poltica, art. 228. La administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en
ellas prevalecer el derecho sustancial.
Ley 906 de 2004, art. 10. Actuacin procesal. La actuacin procesal se desarrollar teniendo en cuenta el
respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia
del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial.
Los valores subyacentes a las normas no se descubren con una lectura meramente lgico-gramatical de los
textos normativos, sino que, antes bien, deben ser reconstituidos por el intrprete, por compresin, a partir del
texto y siempre en armona con los valores superiores del ordenamiento jurdico, o sea en consideracin a los
fines valorativos que el mismo ordenamiento plantea. Por cierto, el discurso jurdico puede y debe llevar sus
argumentos y construcciones siempre a favor de los derechos, que gozan en todo sentido y dimensin del favor
ius. La ampliacin y reforzamiento de las condiciones sociales y polticas para el desarrollo de los derechos
fundamentales y de las garantas, son objetivos esenciales y primordiales del Estado social y democrtico,
pero estn por fuera de las misiones legtimas del Derecho Penal. Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho
penal liberal de hoy. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, p. 62.
El Estado social de derecho implica una exigencia tica del Estado que consiste en respetar y hacer efectivos no
slo los derechos fundamentales, sino tambin aquellos derechos de segunda generacin que buscan satisfacer
las necesidades bsicas fundamentales de todos los individuos dentro de la sociedad.
Un Estado social de derecho, debe satisfacer las necesidades fundamentales de los individuos como respuesta
a una exigencia tica, a los principios que lo orientan. As pues, el Estado social de derecho va mas all del
simple Estado de bienestar, buscando garantizar estndares mnimos de salario, alimentacin, salud, educacin,
asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (S.T. 406 de
1992).
Es decir, el Estado social de derecho rompe con la rgida dicotoma contrato-caridad, reconociendo en la
obligacin del Estado de hacer efectiva la igualdad material, una obligacin de derecho, ms que un simple
acto unilateral de buena voluntad.
En el Estado social de derecho, el propio Estado tiene la obligacin constitucional de promover la igualdad
real y efectiva, es un Estado que busca condiciones de igualdad reales y efectivas, los valores que guan un
Estado de este tipo no son presupuestos ideales de ste, sino que han de ser construidos, partiendo de que el
derecho existe pero ha de ser interpretado para ser aplicado, por tanto el inters general debe ser construido
por todos los integrantes de una comunidad.
La satisfaccin de las necesidades del individuo es tarea esencial en el andamiaje de un Estado Social de
Derecho, pues dentro de l se mezclan, las preocupaciones liberales en torno a los derechos, as como las
normas comunitarias de solidaridad y responsabilidad compartida, y los ideales de participacin en la vida
pblica. Misael Garzn. El acceso a la justicia en el Estado social de derecho. En: Garantismo, eficiencia
y reforma procesal penal en Colombia. Bogot: Corporacin Excelencia en la Justicia, 1999, p. 218.
Ley 906 de 2004, art. 180. Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto
de las garantas de los intervinientes, la reparacin de los agravios inferidos a estos, y la unificacin de la
jurisprudencia.
La Constitucin asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base de un orden de valores
materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de produccin de normas. La unidad del
ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expresada en unos principios generales de Derecho,
que o al intrprete toca investigar y descubrir (sobre todo, naturalmente al intrprete judicial, a la jurisprudencia),
o a la Constitucin los ha declarado de manera formal, destacando entre todos, por la decisin suprema de la
comunidad que la ha hecho, unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento
constituyente como primordiales y bsicos de toda la vida colectiva. Ninguna norma subordinada y todas lo
son para la Constitucin podr desconocer ese cuadro de valores bsicos y todas debern interpretarse en el
sentido de hacer posible con su aplicacin el servicio precisamente, a dichos valores.
629
Recuperamos, as un tema con el que comenzamos este estudio: el valor especfico de la Constitucin n como
una norma cualquiera, de cualquier contenido, sino precisamente como portadora de unos determinados valores
materiales.
Estos valores no son simple retrica, (...) nuevo hemos de impugnar esta falaz doctrina, de tanta fuerza
inercial entre nosotros- simples principios programticos sin valor normativo de aplicacin posible; por el
contrario, son justamente la base entera del ordenamiento, la que ha de prestar a ste su sentido propio, la que
ha de presidir, por tanto, toda su interpretacin y aplicacin. Eduardo Garca de Enterra. La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1991, pp. 97 y 98.
10 Finalmente, el control de constitucionalidad, en orden al respeto de los derechos fundamentales, debe ser
ejercido por los jueces, no slo por lo preceptuado en el artculo 86 de la Carta Poltica, sino tambin y tambin
y principalmente, porque en la actividad judicial prevalecer del derecho sustancial, segn dispone el artculo
228. El contenido de la mencionada expresin no debe reducirse a la simplista contraposicin entre derechos
sustanciales por un lado, y por otro, derechos procesales o adjetivos; ha de ser entendida con una visin ms
profunda: el predominio de los derechos fundamentales frente a cualquier formalidad, esto es, una concepcin
sustancial del derecho, que como afirma Bobbio () el Derecho es justo slo si se corresponde con un ideal
de justicia; en oposicin a una concepcin formal. Gerardo Barbosa Castillo y Carlos Arturo Gmez
Pavajeau. Bien jurdico y derechos fundamentales. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p.
43.
11 En esta medida, como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 2001: La casacin, como
medio de impugnacin extraordinario destinado a hacer efectivo el derecho material, a restablecer los derechos
fundamentales de quienes intervienen en el proceso, y a reparar los agravios inferidos, se torna as en el remedio
idneo y eficaz para esos propsitos, siempre y cuando tal enmienda se haga antes de que la sentencia de
segunda instancia adquiera firmeza, puesto que se trata de confirmar su validez jurdica y ello solo puede tener
lugar en el mismo proceso penal.
Es que si la Constitucin garantiza a toda persona el acceso a la administracin de justicia (artculo 229, C.P.)
y sta debe adoptar las decisiones en forma recta, oportuna e imparcial, como se lo impone el artculo 228
del Estatuto Supremo, las sentencias deben ser esencialmente justas, fin primordial del Estado de derecho
(artculo 2 ib.) y, por consiguiente, del proceso penal. No resulta acorde con el Ordenamiento Superior que
las decisiones que no responden al contenido de justicia material hagan trnsito a cosa juzgada, como sera el
caso de aquellas en las cuales se inaplican o aplican indebida o errneamente normas de derecho sustancial
o procesal sustancial, desconociendo las garantas y derechos fundamentales de los afectados, circunstancias
que estn instituidas como causales de casacin.
De todo lo dicho surge con nitidez que la casacin oficiosa procede no slo cuando la sentencia de segunda
instancia se dicta en un juicio viciado de nulidad, sino tambin cuando sea violatoria directa o indirectamente
de una norma de derecho sustancial o cuando no est en consonancia con los cargos formulados en la resolucin
de acusacin.
As lo ha admitido implcitamente la Corte en otras oportunidades, en algunas por violacin directa, referida
verbigracia a la cantidad de pena principal o accesoria impuesta en el fallo, y en otras por violacin indirecta
(). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 13 de septiembre de 2006. M.P.:
lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 23.251.
12 Tomando como punto de partida la demanda presentada, es importante recordar que cuando se acude a la
causal 3a. de casacin, le es imperativo al casacionista seguir unas reglas, que pueden ser resumidas as:
a) Concretar la clase de nulidad que invoca, b) Mostrar sus fundamentos, c) Especificar las normas que estima
infringidas, d) Precisar de qu manera la irregularidad procesal denunciada ha repercutido definitivamente en
la afectacin del trmite surtido que ha culminado con la expedicin de la sentencia impugnada, e) Determinar
la o las irregularidades que indefectiblemente conducen a la invalidacin del proceso, bien porque rompan la
estructura del rito, bien porque vulneran garantas y derechos fundamentales, f) Sealar desde qu momento
procesal pide la declaracin de nulidad, indicando los motivos por los cuales alude a tal punto, g) Si se
refiere a varias irregularidades con capacidad anulatoria, seleccionar la ms importante y ordenar las dems,
teniendo en cuenta la mayor o menor cobertura de cada una de ellas, es decir, el alcance de las infracciones.
Como cada hiptesis de nulidad tiene su propia trascendencia en el trmite procesal, lgicamente aquella
con mayor capacidad de regresar el proceso al punto ms lejano goza de prioridad frente a las dems, h) Si
630
De la casacin oficiosa
postula violacin del debido proceso, le resulta imprescindible identificar con plena nitidez la irregularidad que
sustancialmente lo ha alterado de manera rotunda, i) Si lo denunciado por el casacionista es la violacin del
derecho de defensa, en su escrito debe determinar la actuacin concreta que lo ha vulnerado, la normatividad
exactamente infringida y su especfica incidencia en el fallo recurrido, j) Separar los reproches, cuando se
acude a pluralidad de infracciones. As, por ejemplo, si se afirma desconocimiento del derecho de defensa
y del principio de la investigacin integral, es menester realizar el planteamiento con autonoma en cada
caso, con una ntida propuesta principal y otra a ttulo subsidiario, pues las consecuencias que dimanan de la
eventual existencia de una de ellas pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trmite
del proceso (Cfr., por ejemplo, Casaciones del 10 de marzo de 1994, M.P.: Ricardo Calvete Rangel, y del 14
de septiembre de 1999, M.P.: Carlos Eduardo Meja Escobar). Como corolario obvio, no es posible instaurar
simultneamente, de manera mezclada o fusionada, dos o ms cargos dentro de uno mismo, por razones
diversas. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 26 de octubre de 2000. M.P.:
lvaro Orlando Prez Pinzn. Radicado 12.077.
13 Como repetidamente lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, por el carcter rogado y dispositivo de la
casacin, ninguna de sus causales escapa al rigor de las exigencias tcnicas previstas () para una demanda en
forma; por ello, si la aducida para quebrar el fallo de segunda instancia es la tercera, compete al actor sealar
las normas que han sido transgredidas en el fallo cuya ilegalidad se denuncia y especificar la clase de nulidad
que se invoca con la indicacin clara de sus fundamentos. Es tambin su deber precisar la irregularidad de
que se duele la actuacin, con la indicacin de la forma cmo afecta las garantas de los sujetos procesales o
desconoce las bases fundamentales de la instruccin y el juzgamiento.
El demandante, debe, as mismo, sealar desde qu momento se debe invalidar el trmite, con la explicacin
de los motivos por los cuales la nulidad como ltimo remedio debe declararse desde esa etapa del proceso,
y si se plantean varios cargos de ese mismo jaez, es preciso indicar a la Corte una orden de prioridad en la
consideracin de los motivos que enervan el procedimiento proponindose siempre en primer lugar aquel que
tenga mayor alcance en la invalidacin, esto es, el vicio que hace retrotraer la actuacin a un punto de menor
maduracin en el Proceso.
Si el motivo de nulidad formulado es la violacin al debido proceso, habr de considerarse que n cualquier
irritualidad conduce a la invalidacin del trmite, por lo que resulta imperativo demostrar la existencia de una
irregularidad verdaderamente sustancial, esto es, de la especie que afecta rotundamente el recto desarrollo
del proceso desquiciando las bases mismas de la instruccin o del juzgamiento o conculcando las garantas
debidas a los sujetos procesales.
Si el vicio alegado es la violacin al derecho de defensa, deber precisarse en cul de sus modalidades sta
se ha resentido, si la material o la tcnica, indicando siempre la actividad o la oportunidad de defensa que
se ha visto entrabada o ha sufrido menoscabo, con el sealamiento de su favorable trascendencia en la parte
resolutiva del fallo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 19 de junio de 2000.
M.P.: Jorge Anbal Gmez Gallego. Radicado 15.052.
14 La exclusiva referencia a actos humanos es caracterstica esencial del Derecho penal nacional a partir de la
consagracin del principio de culpabilidad en el artculo 29 constitucional. La culpabilidad no slo exige la
ley previa, estricta y cierta, sino tambin que su contenido sea la definicin o demarcacin de determinadas
conductas como objeto exclusivo de la punibilidad. Y como es sabido, no basta un acto cualquiera, porque
en su sentido ms amplio el concepto de acto es muy equvoco: tan pronto puede referirse a actos internos,
como externos, propios como ajenos, activos como omisivos, ntimos como sociales, inocentes como lesivos,
voluntarios como incontrolables. Pero los caracteres constitucionales del Derecho penal como protectorio
de bienes jurdicos y circunscrito a la culpabilidad por los actos propios, en el marco de la ley formal, exige
perentoriamente que se trate de actos con las siguientes caractersticas esenciales:
(1) propios: se prohbe la responsabilidad penal por actos ajenos, salvo la propia participacin en ellos (que
entonces ya no son tan ajenos); (2) voluntarios: se prohbe toda sancin jurdica y penal por actos que estn
por fuera del control del agente, que escapen a sus poderes psquicos de conacin y contencin, previsin y
evitacin, pues no pueden dar apoyo bastante a la culpabilidad; (3) externos: es principio de universal aceptacin.
Pero no todos extraen de l la consecuencia de que, por tanto, est prohibido fundar la antijuridicidad o la
culpabilidad en la actitud interna o adoptar un concepto material de culpabilidad como actitud contraria
de la voluntad al ordenamiento jurdico. Si la punicin se funda en el reproche de fenmenos anmicos, no
631
De la casacin oficiosa
si fue condenada o absuelta, que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con
capacidad punitiva impone el principio de non bis in idem.
4. El non bis in idem no es un principio absoluto:
El principio del non bis in idem segn el cual ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo
hecho, no representa un derecho de carcter absoluto, pues segn lo ha sealado la jurisprudencia de esta
Corporacin su alcance puede ser ponderado frente a otros derechos, valores o principios constitucionales
que llegando a ser de mayor trascendencia permiten inclusive su limitacin.
En efecto, al declarar la exequibilidad de la expresin salvo lo establecido en los instrumentos internacionales
del artculo 8 de La Ley 599 de 2000, que consagra la prohibicin de doble incriminacin, la Corte
Constitucional dijo que el principio del nom bis in idem supone la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa
juzgada a favor del procesado, pero acot que esto no significa de modo alguno que este postulado tenga
carcter absoluto, puesto que la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad
jurdica hacen necesaria la existencia de excepciones a la cosa juzgada; y tambin anot que la exigencia
cada vez ms grande de una justicia ecumnica, orientada a reprimir comportamientos que afecten bienes de
gran inters y vala para toda la humanidad, ha llevado a los Estados a replantear la inmutabilidad de ciertos
axiomas, entre ellos el de la cosa juzgada y, por ende, el del non bis in idem. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal. Sentencia del 23 de octubre de 2006. M.P.: Conjuez Francisco Jos Acua Vizcaya.
Radicado 24.904.
17 Antiguamente el tipo penal era considerado nica y exclusivamente como el momento en el cual se determinaba
solo el aspecto objetivo del delito, mientras que el dolo y la culpa se entendan como formas de culpabilidad
a partir de un nexo psicolgico que ataba la accin y el resultado. La valoracin de la accin se dejaba para el
momento de la culpabilidad. La evolucin del derecho penal y segn los criterios dominantes en la actualidad,
nos ensean que el tipo penal tiene una faz objetiva y otra subjetiva.
El delito culposo (como se le denomina en nuestra legislacin) o imprudente (como se califica legal y
doctrinalmente en otros mbitos, por ejemplo en Espaa) se presenta cuando se emprende la ejecucin de una
accin peligrosa sin nimo de lesionar un bien jurdico, pero por falta del cuidado debido deriva en la efectiva
lesin del bien penalmente protegido. El desvalor en los delitos culposos se encuentra en el incumplimiento
por parte del sujeto activo de la exhortacin que tiene de actuar de manera cuidadosa.
A partir de los aos 30 Engish empez a elaborar una teora que es la que se ha terminado por imponer en
torno a los delitos imprudentes y es la relativa al cuidado debido. ste comenz a hablar del incumplimiento
del cuidado debido como elemento esencial de los delitos culposos. Ese cuidado se ha venido perfilando
doctrinalmente y se le ha calificado como objetivo (situaciones concretas en las que se desenvuelve el sujeto),
general (porque gobierna todas las situaciones en que se infringe el cuidado debido) y normativo (porque
implica la realizacin de un proceso valorativo). Cuando una persona acta de manera cuidadosa, respetando
todas las normas, imposible resulta afectarla en un juicio por incumplimiento del cuidado, pues el resultado
ya no depende de una actitud desconsiderada del agente.
El carcter normativo del deber objetivo de cuidado obliga a mirar la categora culpa o imprudencia en el tipo
penal y no se acepta que sea estudiado en la culpabilidad pues se hace un reproche personal en el que se da
una contradiccin de la accin con la norma.
Una de las caractersticas que identifican y diferencian el tipo penal culposo del tipo penal doloso es la exigencia
del resultado en los delitos imprudentes. Es de la esencia del juicio de imputacin de una conducta imprudente
que se produzca el resultado de lesin del bien jurdico, pues de no darse no hay conducta punible imprudente
o culposa. Contrario sensu: la simple puesta en peligro del bien jurdico nos puede situar ante un delito doloso
o ante inexistencia del delito.
Se ha tenido la teora de la imputacin objetiva del resultado como el instrumento terico idneo para explicar
la relacin que debe mediar entre la accin y el resultado, entre otros, en los delitos culposos. Reemplaza
una relacin de causalidad sobre bases exclusivamente naturales, introduciendo consideraciones jurdicas,
siguiendo las pautas marcadas por la teora de la relevancia. En este marco, la verificacin de la causalidad
natural ser un lmite mnimo, pero no suficiente, para la atribucin del resultado. Conforme a estos postulados,
comprobada la necesaria causalidad natural, la imputacin del resultado requiere adems verificar si la accin
del autor ha creado o incrementado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado y si
el resultado producido por dicha accin es la realizacin del mismo peligro jurdicamente desaprobado creado
633
por la accin. Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural,
se eliminara la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el Derecho penal. Recurdese
que el causalismo se preguntaba si la accin era la causa de un resultado, en cambio la imputacin objetiva
se pregunta si una relacin de causalidad concreta es la que quiere ser evitada por el ordenamiento jurdico.
Por ello ahora la cuestin jurdica principal no es averiguar si se presentan determinadas circunstancias sino
establecer los criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a una persona.Por
todo lo expuesto, hoy se afirma que en el delito culposo el tipo objetivo se integra a partir de los siguientes
elementos esenciales: (i) el sujeto; (ii) la accin; (iii) el resultado fsico; (iv) la violacin del deber de cuidado
impuesto por las normas legales o reglamentarias que regulan el trfico automotor; (v) la relacin de causalidad
entre la accin y el resultado; y, (vi) la imputacin objetiva que debe surgir a partir de la atribucin jurdica
del resultado a la accin desplegada por el sujeto.
Resltese el influjo que en el curso causal de las imprudencias y en la gradacin de las mismas puede tener
lugar la llamada culpa de la vctima. La concurrencia de esta ltima circunstancia puede llegar a exonerar de
responsabilidad al autor del hecho culposo cuando la naturaleza de la misma sea de tal entidad que minimice
la causalidad de la conducta desencadenante del resultado o cuando jurdicamente el resultado no pueda ser
imputable a la accin riesgosa.
Sobre el tipo subjetivo en el delito culposo o imprudente no hay una solucin jurisprudencial o doctrinal que
genere consenso ms teniendo en cuenta que el tipo se puede presentar en la modalidad consciente o con
representacin o con conocimiento y la inconsciente o sin representacin o sin conocimiento, lo que motiva
que las soluciones sean diferentes segn se trate de una u otra modalidad de imprudencia.
As se tiene que, para hacer referencia a la doctrina ms autorizada, y para poner de presente las diferentes
posturas que reclaman atencin sobre el asunto, Roxin expone que resulta adecuado reconocer en la imprudencia
consciente un tipo subjetivo que consiste en la representacin de todas las circunstancias del hecho como un
peligro no permitido y en la confianza en la ausencia de realizacin del tipo; pero en la imprudencia inconsciente
falta el tipo subjetivo porque precisamente el sujeto no ha incluido en su representacin los elementos y
presupuestos del tipo objetivo. Struensee dice que el tipo subjetivo del delito imprudente consiste en que el
que acta conoce una porcin tpicamente relevante de las condiciones del resultado producido de lo cual surge
segn la valoracin del ordenamiento jurdico un peligro intolerable (riesgo no permitido), para concluir que
el injusto del delito imprudente y el injusto doloso tienen una estructura similar. Del lado hispanoamericano
se tiene dicho por Zaffaroni que en el tipo culposo hay requerimientos tanto objetivos como subjetivos, pero
la estructura del tipo es diferente a la del delito doloso; indica como elementos propios del tipo subjetivo del
delito culposo la finalidad, la previsibilidad del resultado y la posibilidad de conocimiento o conocimiento
potencial del hecho.
En el sistema jurdico colombiano a partir de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley 599 de 2000, el tipo subjetivo
del delito culposo surge de la exigencia de establecer que el autor tuvo la oportunidad (1) de conocer el peligro
que la conducta crea a los bienes jurdicos ajenos y (2) de prever el resultado conforme a ese conocimiento.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 30 de mayo de 2007. M.P.: Yesid Ramrez
Bastidas. Radicado 23.157.
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