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A Teoria Pura do Direito e a Lei da Cidadania do Reich

Wellington Daniel Munhoz


Introduo
A presente monografia tratar do movimento positivista jurdico, com nfase em seu maior
expoente, Hans Kelsen sendo a problemtica exposta a falha da teoria pela sua no eficcia
plena, sob a tica social, e apego demasiado ao dogmtico, ou seja, a obedincia irrestrita ao
contido na norma positivada.
Como exemplificador da falha positivista jurdica, o regime Nazista ser retratado pelo ponto
de vista tcnico-histrico-jurdico e demonstrar que a natureza humana a maior oponente a
uma Cincia do Direito meramente formalista.
A norma, objeto da cincia jurdica kelseneiana possuir papel de destaque, principalmente no
que tange a seu contedo avalorativo, com enfrentamento com a Lei de Cidadania do Reich.
Para tanto, visando um melhor posicionamento temporal, ser abordada a evoluo ocorrida
at a concepo do conceito positivista do Direito, em trs vertentes: Jusnaturalismo, o
positivismo filosfico de Comte e o positivismo jurdico contextualizado historicamente.
necessrio, pois o Jusnaturalismo Escola contrria ao Positivismo Jurdico, e necessita, a fim
de contextualizar o movimento juspositivista, de explanao.
O Jusnaturalismo apregoara que o homem possui Direitos inalienveis, oriundos da prpria
natureza, com o chamado Direito natural, que no necessita ser anteriormente codificado em
leis para ser tomado como um verdadeiro e vlido Direito.
Segundo Angel Latorre o "conjunto de doutrinas muito variadas, mas que tm como
denominador comum a crena de que o Direito positivo deve ser objeto duma valorao com
referncia a um sistema superior de normas ou princpios que se denominam precisamente
Direito natural".[1]
J o movimento positivista filosfico, encabeado por Auguste Comte, adentrou reas do
conhecimento diversas do Direito, e merece ateno, uma vez que fundamental, mais
precisamente, pode ser considerado como inspirao moderna do positivismo jurdico, ao
procurar dar ares de cientificidade a diversas reas do conhecimento, ou seja, um apego
demasiado ao mtodo cientfico.
O movimento, em suma, traz a idia de que so necessrias regras que regulem cada cincia, e
sua eficcia somente seria atestada aps observaes sobre os fatos estudas, ou seja, a
posteriori.
Primeiramente necessrio salientar que Positivismo Jurdico distinto de Direito Positivo,
muito embora ligados. Assim Positivismo Jurdico a doutrina que procura retirar do direito
qualquer contedo axiolgico, ou metafsico e fruto de uma evoluo histrica ocorrida no
s no Direito, mas tambm em diversas reas do saber. Por seu turno, Direito Positivado
apresenta regras de condutas, ou leis, que possuem inscrio nos textos legais de um Estado
possuindo fora coercitiva chancelada pelo mesmo.
Observa-se que a teoria de Kelsen a que mais se destaca entre os pensadores desse
movimento. A idia de afastamento do Direito da moral e do Direito dos valores premissa.
Estabelece o conhecido esquema piramidal, onde a Constituio estaria no topo do sistema de

normas escritas, e as restantes buscariam seu fundamento de validade naquela, ou em outra


imediatamente superior.
A explanao do Positivismo Jurdico, adentrando na ptica de Hans Kelsen, com suas
particularidades, e pontos principais e indispensveis ao seu entendimento ser
cuidadosamente analisado e um captulo ser dedicado exclusivamente ao conceito de norma
de Kelsen.
A Lei de Cidadania Do Reich ser mostrada como exemplificadora de como a concepo de
Direito do positivismo jurdico, especialmente da norma, foi utilizado pelo regime totalitrio
nazista, atravs de uma aplicao de justia despida de valores humanos. Com efeito, assim
escreveu Hans Kelsen.
Segundo o Direito dos Estados totalitrios, o governo tem poder para encerrar em campos de
concentrao, forar a quaisquer trabalhos e at matar os indivduos de opinio, religio ou
raa indesejvel. Podemos condenar com a maior veemncia tais medidas, mas o que no
podemos consider-las como fora da ordem jurdica desses Estados" [2]
A anlise no ter Hans Kelsen como fomentador de tais regimes, nem poderia, uma vez, que,
como judeu, sofreu com os decretos e leis Nazistas. Analisar-se-, contudo, como tal modelo
fora usado, com maestria, no processo de legitimao daquele.
Concluir-se- o presente trabalho no somente com notas remissivas, mas com consideraes
acerca do exposto.
Jusnaturalismo.
Para podermos chegar ao objeto da presente monografia, necessitamos primeiramente traar
uma linha temporal de pensamentos sobre o Direito, para ento compreendermos quais as
razes que levaram a criao de um conceito de Direito no ligado a moral ou a valores. Assim,
iniciaremos com o movimento jusnaturalista.
O jusnaturalismo, no , definitivamente, recente, possu inmeros autores e diversas escolas,
desdobramentos, eras e tendncias, neste sentido:
"Desde as representaes primitivas de uma ordem legal de origem divina, at a moderna
filosofia do direito natural de Stammler e Del Vecchio, passando pelos sofistas, esticos, padres
da Igreja, escolsticos, ilustrados e racionalistas dos sculos XVII e XVIII, a longa tradio do
jusnaturalismo se vem desenvolvendo, com uma insistncia e um domnio ideolgico que
somente as idias grandiosas e os pensamentos caucionados pelas motivaes mais
exigentes poderiam alcanar"[3]
O Jusnaturalismo baseia-se na existncia de um Direito natural como um conjunto de valores
que prendem a conscincia do homem a determinadas condutas certas ou erradas,
censurveis ou no. Fazer o bem e apartar-se do mal, sendo proibido ferir as regras morais ou
mesmo renunci-las. De certa forma, a idia de direito natural como moral traduz o direito
para os jusnaturalistas. certo que a idia de direito natural no imutvel, como veremos,
mas traz a concluso que, seja por meio de inspirao divina ou pela percepo da razo,
podemos descobrir o verdadeiro direito.
O Direito natural emerge dos deuses. Essa a viso dos Gregos, ao atribuir a deusa Dik[4] e
suas irms o papel de produo do Direito. Sendo que as leis dos homens no eram justas,
pelo contrrio, muitas vezes eram arbitrarias e artificiais. Para os juristas de Roma o Direito

natural existe, verdadeiro, e pode ser observado da mesma forma, sem variaes em
localidades distintas e em tempos diferentes. [5]
Com os Gregos, a idia de Direito Natural se sobressai com Scrates, Plato e Aristteles. O
conceito aristotlico de lei natural possui a fora de forma lgica adequada s exigncias da
vida prtica. Para ele o Direito Natural possui fora e no depende das opinies e decretos dos
homens.[6]
Para os filsofos esticos o homem deveria seguir sua natureza, e isso era um dever, pois
assim estaria ele vivendo segundo a razo. importante a doutrina estica, pois possuiu
imensa influncia sobre os juristas romanos. Em Roma, a obra de Ccero faz apologia a lei
natural ao ditar que esta no precisa ser promulgada pelo legislador para ter validade, sendo a
lei natural que valida dos preceitos da lei.[7]
O objeto do jusnaturalismo, na fase ps Teolgica, a existncia de um Direito que natural e
no posto pelo homem, que possui o escopo de mostrar que um ato no aceitvel ou
necessrio, conforme a prpria natureza racional do homem. Bobbio entende ser o conjunto
de todas as leis, que por meio da razo fizeram-se conhecer tanto pela natureza, quanto por
aquelas coisas que a natureza humana requer como condies de consecuo dos prprios
objetivos.[8]
Alis, necessrio frisar, sob pena de no tratar de ponto importante do tema, que esse
Direito natural, essa lei, anterior at mesmo existncia do Estado ou qualquer outra forma
de controle, ou de dominao. Alis, Venosa comenta que para os jusnaturalistas, os valores,
so algo proposto aos homens e suscetveis de justificao objetiva e metafsica.[9]
Esse Direito natural, objeto do jusnaturalismo seria, portanto, a lei que antecede a lei, tendo
sua justificao em fatores que transcendem uma justificao concreta e objetiva, como
veremos.
Na Idade Mdia, a teoria jusnaturalista possua forte contedo teolgico, pois os fundamentos
do direito natural era a vontade divina, j que sociedade e cultura eram marcadas por um
credo religioso muito forte e pelo predomnio da f, principalmente a catlica. Na era medieval
predominava a concepo do direito natural que colocava o valor moral da conduta pela
considerao da natureza do objeto, contedo ou matria, tomada como base de referncia a
natureza do homem, considerado na sua realidade emprica, pois era reveladora do seu deverser real e essencial.[10]
O Direito natural emerge do nico Deus. So Toms de Aquino pregou, j na poca medieval,
que a verdadeira justia vinha de Deus, e a lei natural era por Ele inspirada, atravs da razo
por Ele dada. Essa inspirao deveria nortear a criao das legislaes que ordenariam as
relaes humanas. Santo Agostinho, por sua vez, contesta e afirma que o Direito natural no
propriamente um Direito, mas sim uma lei moral, sem peso legal.[11]
Entretanto, o jusnaturalismo sofre mutaes ao longo de sua existncia. Mais que uma, alis.
Aps a fase acima tratada, o Direito natural passa a ser visto como uma fonte humana de
Direito, da razo humana. Alguns autores, como Venosa, ao comentar o legado de Hugo
Grcio, afirmam que o advento do protestantismo e conseqente quebra da hegemonia da
igreja catlica e o caos do modelo medieval fazem com que a figura do Direito natural seja um
unificador de povos, pela falncia f catlica e do nascimento do capitalismo. [12]

A concepo do direito natural objetivo e material do sculo XIII foi trocada, a partir do sculo
XVII, pelo jusdnaturalismo subjetivo e formal, graas ao processo de secularizao da vida, que
o levou a afastar suas razes teolgicas, procurando seus fundamentos de validade na
identidade da razo humana.
Segundo Ensinamento da Professora Maria Helena Diniz, o direito natural tornou-se subjetivo
enquanto radicado na regulao do sujeito humano, individualmente considerado, cuja
vontade cada vez mais assume o sentido de vontade subjetiva e absolutamente autnoma.
Nesta concepo jusnaturalista a natureza do homem uma realidade imutvel e abstrata, por
ser-lhe a forma inata, independente das variaes materiais da conduta. [13]
Interessante entender a mutabilidade que essa transio concedeu ao objeto do
jusnaturalismo, ou seja, o Direito natural. Antes era proveniente de Deus e era imutvel ao
homem, daquele ponto da histria em diante o Direito natural passa a ser extrado da prpria
natureza do homem. Logo, senhores feudais e afins, passam a perder influncia e poder, uma
vez que extraiam uma boa parcela de seu poder da imagem quase divina que possuam.
Os novos juristas do sculo, XVII sustentavam quatro proposies, primeira que existem
direitos naturais demonstrveis pela razo e que eles so eternos e absolutos, vlidos para
todos os homens em todos os tempos e em todos os lugares e em segundo que o direito
natural so regras, suscetveis de anlise pela razo humana, que asseguram os direitos
naturais, terceiro, que o Estado existe somente para garantir aos homens os direitos naturais e
finalmente, quarto, que o direito positivo, o direito aplicado e executado pelos tribunais, o
meio pelo qual o Estado realiza essa funo e obriga somente enquanto est de acordo com o
Direito Natural.
Neste sentido, Venosa pondera que partir do pensamento de Grcio, podem ser extradas
duas concluses. Em primeiro lugar, inicia-se a separao entre lei natural e lei eterna: a lei do
Direito natural comea a vagar sem direo precisa, no mais vinculada a uma origem divina.
Em segundo lugar, foi a partir de Grcio (...), que se iniciou o descrdito do jusnaturalismo, pois
esse sistema regularia detalhes da vida social, destruindo a universalidade e a imutabilidade no
tempo do Direito natural[14]
Nesta segunda etapa jusnaturalista os nomes de Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques
Rousseau no podem deixar de ser mencionados.
Atravs de Hobbes, Locke, Rousseau, os jusnaturalistas do sculo XVIII e, sob um prisma
diverso, Kant. O Direito e at mesmo a sociedade no seriam mais que o resultado de um
acordo de vontades, que cada autor concebia a seu modo, como antecedente lgico de uma
concluso desejada. E, assim, a mesma tese contratualista serviu a Hobbes para fundar o
Estado monrquico absoluto, personificado no Leviathan, o deus mortal; ou, para Rousseau
lanar as bases de sua democracia radical. Havia pelo menos a coerncia louvvel de indicar-se
um fundamento nico para o Direito e o Estado.[15]
Locke afirma que a lei natural mais inteligvel e clara do que o direito jurdico positivo,
chamando-o de complicado e ambguo, considerou-o justo apenas quando fundado na lei
natural que cada homem possui,sem recorrer ao Poder Judicirio e Executivo, o direito de
punir qualquer ofensa a um direito natural a bem da humanidade e o direito de ressarcir-se dos
prejuzos que lhe foram causados pessoalmente. Reconhece, ainda, Locke, o individualismo do
direito natural moderno, pois, para ele, a nica sociedade poltica condizente com a natureza
humana o Estado liberal-democrtico, cujo fim garantir os direitos naturais ou liberdades

individuais, mormente o direito intangvel e irrestrito posse e ao uso dos bens adquiridos pelo
trabalho.[16][17]
J para Hobbes, as leis naturais so as normas de natureza moral que se infiltram no ser
humano com desejo de assegurar sua autoconservao e defesa por uma ordem poltica e
social que tenha seu perfeito funcionamento garantido por um poder absoluto com fora
coercitiva.
Sua teoria parte do pressuposto de que, no estado natural, o homem possua o direito de tudo
fazer o que bem pretendesse, sem preocupaes sobre se a atitude tomada boa ou m e
com essa liberdade anti-social fora instalado um estado de guerra, graas a cobia, a
segurana e do desejo de alcanar a glria, desejos estes que so inerentes natureza
humana, assim, os homens se viram obrigados a celebrar um contrato social, dando a um
governo absoluto o poder de constituir uma ordem jurdica, garantindo os acordos e/ou pactos
porventura necessrios vida pacfica entre os indivduos.[18]
Rousseau possui o entendimento que a ordem social um direito sagrado da pessoa e que
serve de base a todos os demais direitos, todavia, esse direito no provm da natureza, mas
possui como fundamento as convenes humanas, logo, para ele, a vontade, e no a
natureza humana que o fundamento da sociedade.
Para Rousseau o homem insocial por natureza, a tal ponto que, sendo bom no estado
natural, a sociedade que o corrompe. Essa concepo de Rousseau, por sua vez, pretende
fundar o direito natural na hiptese de um estado natural da humanidade, concebido como
estado primitivo e pr-reflexivo, anterior a qualquer sociedade ou cultura. O homem nesse
estado natural possui o instinto de conservao prpria e o da comiserao ou repugnncia
natural a ver sofrer qualquer criatura. Desses dois instintos decorrem as normas do direito
natural[19] [20]
Autores como Slvio de Salvo Venosa, tem como antagnica doutrina Positivista a
Jusnaturalista, uma vez que a primeira emergiria dos homens e a segunda superior e anterior
a lei posta por este.[21]
Venosa Apud Ricardo de Angel Yagez, conclui que como resultado geral dessa postura, o
Direito natural cumpre trs funes: (a) ser fundamento do Direito positivo; (b) inspirar o
contedo do Direito humando; e (c) ser levado em conta quando da aplicao do Direito
positivo, da lei humana. (...) prega que a justia dever ser feita em cada caso concreto.[22]
Hans Kelsen, afirma que a doutrina do Direito natural caracterizada por um dualismo
fundamental entre Direito positivo e Direito natural. Acima do imperfeito Direito positivo existe
um perfeito porque absolutamente justo Direito natural; e o Direito positivo justificado
apens na medida em que corresponda ao Direito natural. Nesse aspecto, o dualismo entre
Direito positivo e Direito natural, lembra o dualismo metafsico da realidade e a idia
platnica.[23]
A Misso do Direito natural para del Vecchio, "no s promover o progresso jurdico em
geral, mas tambm corrigir as lacunas inevitveis do Direito positivo". [24]
Neste diapaso, ocorre a explicao do renascimento do jusnaturalismo, que ocorreu aps a
catstrofe chamada Segunda Guerra, onde muitos defensores tradicionais do Direito natural
passaram a proclam-la com vigor renovado.

O impacto foi to grande que autores que antes da Guerra eram contrrios ao jusnaturalismo,
depois da Guerra se tornaram defensores, ao observarem a espantosa derrocada de valores
provocada pelos regimes totalitrios.
o caso de Gustav Radbruch, um dos mais conceituados filsofos do Direito das primeiras
dcadas do sculo passado, que era contrrio e depois do nazismo, tornou-se defensor do
Direito natural: Assim, depois de um sculo de positivismo jurdico, ressurgiu com fora a idia
de um Direito acima das leis, no qual se chega ao extremo de representar certas leis positivas
como perverses jurdicas.[25]
E continua: At que ponto a justia exige que as normas positivas que contrastam com ela
devem ser consideradas juridicamente invlidas? At que ponto a certeza do Direito pode
propor a contra-exigncia de que o Direito codificado, a despeito do seu carter injusto, seja
considerado vlido?[26]
Enfim, para encerrar o captulo, necessrio esclarecer que o jusnaturalismo puro no d a
sociedade nenhuma segurana jurdica. Ele no pode ditar as regras de conduta do homem em
situaes mais complexas. Mas possui valor elevadssimo.
Positivismo filosfico de Augusto Comte
O positivismo surgiu com o escopo de eliminar das cincias tudo o que no podia ser explicado
pela prpria cincia, ou seja, procurou eliminar toda influncia de qualquer concepo
metafsica.
Esse perodo de nascimento do positivismo fez com que o jusnaturalismo perdesse muitos
adeptos. Com o movimento de afastamento de valores metafsicos, comeou a ocorrer uma
busca pelo conhecimento das coisas, do conhecimento real e possvel.
O nome do pensador francs Auguste Comte est, pois, indissociavelmente ligado ao
positivismo, corrente filosfica que ele fundou com o objetivo de reorganizar o
conhecimento.[27]
O movimento positivista filosfico foi bastante abrangente. Diversas escolas aderiram ao seu
mtodo, como a filosofia, a sociologia, a psicologia, a histria, a poltica, e o prprio Direito. O
termo positivismo no , pois, unvoco. Ele designa tanto a doutrina de Augusto Comte, como
tambm aquelas que se ligam sua doutrina ou a ela se assemelham.[28]
Comte, ao analisar a evoluo intelectual do homem divide a histria da humanidade em trs
fases (lei dos trs estados): a teolgica, a metafsica e a positiva. O modo de pensar teolgico
tende para um conhecimento absoluto, que vem do sobrenatural. O estado metafsico procura
no prprio universo a razo dos fenmenos. E o positivo, onde o homem deixa de lado a
investigao das causas e se focaliza nas relaes de semelhana e conseqncia entre os
fatos, considerando a observao como mtodo cientfico. Neste sentido, Miguel Reale
afirma: O relativismo positivista baseia-se na apreciao do saber positivo de relaes, que
marcaria a terceira fase evolutiva da Humanidade, superando os estados teolgico e
metafsico.[29]
A fase teolgica representa o surgir da razo humana e encontra-se nos momentos iniciais de
todas as cincias. Aqui, os fatos so explicados lhes atribuindo os resultados pela interveno
do sobrenatural, tanto na fase politesta como na monotesta. Existe o respeito pela origem

divina do poder monrquico que possui algumas famlias, pois acreditam que a outorga viera
de Deus. , desta feita, a justificao das monarquias e formas de governos medievais.[30]
Por sua vez, a fase metafsica a evoluo da anterior, e procura explicar os fatos de acordo
com concepes no mais somente extra-terrenas, muito embora no ainda somente
naturais, mas com carter de abstraes personificadas responsveis pelos acontecimentos.
nessa fase que nascem as teorias do contrato social, de inspiraes iluminista. [31]
A terceira fase, ao seu turno, denominada de positiva ou cientfica a forma definitiva de
todas as cincias, inclusive das sociais. Nela, os fatos seriam filtrados pela observao e
demonstrariam como eram os relacionamentos entre si e trariam a tona enunciada gerais, ou
leis naturais que permitiriam prever os efeitos dados as causas. [32]
Para o filsofo, quando o homem ocupa ainda as fases iniciais de desenvolvimento, concebe as
coisas a partir unicamente de sua imaginao e acreditam que o ser humano pode
ilimitadamente intervir nos fenmenos, o que no seria possvel. O que realmente deveria ser
feito era a observao da realidade para que ocorresse uma verdadeira evoluo na
civilizao.[33]
A fase positiva, observa e entende a evoluo dos fatos, no se preocupa em inventar nada,
ela descobre, consegue prever o desfeche de um problema e, muitas vezes impedir o
acontecimento do evento danoso, chega mais perto das verdadeiras solues sociais, pois s
podemos conhecer o que relativo. O absoluto, que existe alm da relatividade das coisas,
incognoscvel.[34]
Em breve sntese, os juristas Campos Batalha e Slvia Marina, esclarecem a pargrafo anterior e
a lei dos trs estados: O positivismo recusa a razo a possibilidade de alcanar as causas
primeiras e finais. Destruda a metafsica, os fenmenos ou coisas sujeitas experincia so
resultados de leis da natureza e cincia compete apenas conhecer as leis e reduzi-las a
snteses superiores. A cincia substitui a especulao romntica, os devaneios da razo, as
arbitrariedades do idealismo.[35]
Assim, o campo de conhecimentos que vai alem dos fenmenos que podem ser observados
relativo e nunca ser absoluto, sendo-nos impossvel conhecer a essncia ou modo de
produo dos fatos. O que podemos realmente conhecer so as relaes de sucesso e
semelhana de uns com os outros.
Na lio do professor Paulo Nader:
Comte pregava que era indispensvel, para que o esprito humano alcance dignidade
cientifica, que se forme em um processo espiritual, onde se possa verificar e comprovar o nexo
causal dos fenmenos na rea das cincias positivas. Observando-se o mtodo de
complexidade crescente e generalidade decrescente, as cincias positivas foram classificadas
na seguinte ordem: Matemtica, Astronomia, Fsica, Qumica, Biologia e Sociologia.[36]
A Professora Maria Helena Diniz leciona no mesmo sentido:
O positivismo comteano procurou eliminar da metodologia a busca apriorstica de princpios
estabelecidos por via dedutiva; negando a metafsica, supervaloriza o empirismo, dando
preferncia s cincias experimentais, ao confiar, exclusivamente, no conhecimento de fatos,
afastando qualquer ato cognitivo que no tenha partido da observao. Para Augusto Comte
seria impossvel atingir as causas imanentes e criadoras dos fenmenos, aceitando os fatos e

suas relaes recprocas como o nico objeto possvel do conhecimento cientfico. Afirma, esse
autor, que numa ordem qualquer de fenmenos, a ao humana sempre limitada, isto , a
intensidade dos fenmenos pode ser perturbada, mas nunca a sua natureza. O estreitamento
na margem de mutabilidade da natureza humana condiciona a possibilidade de uma
sociologia. O desenvolvimento humano sempre o mesmo, apenas se modifica na
desigualdade de sua velocidade. Retira Comte da biologia fixista o princpio das condies de
existncia, garantia da positividade da sociologia. Da sua luta contra o emprego do mtodo
teolgico na investigao cientfica, pois todos os fenmenos vitais devem ser, na sua
concepo, explicados por suas causas sociolgica.[37]
este diapaso, como exemplificador, verifica-se a existncia de diversas teorias ligadas ao
positivismo[38], como dito no incio do captulo, uma delas a teoria organicista. Tal teoria
procurou equiparar a sociedade a um organismo vivo, procurou buscar explicaes para os
acontecimentos nas leis que regem a biologia.
O jurista Novicow, um dos adeptos desta teoria, possui destaque na interessante obra jurdica
de Wilson de Souza Campos Batalha e Silvia Maria, como na passagem que segue:
Se as sociedades so organismos, cumpre dividir a Sociologia em esttica e dinmica,
correspondendo Anatomia e Fisiologia. Se a Biologia comea pela descrio dos elementos
celulares e suas associaes em tecidos, rgos, aparelhos e sistemas, a Sociologia descreve de
incio, a organizao da famlia, em seguida as inmeras associaes e, enfim, os rgos do
Estado. Se a Biologia distingue as funes da vida vegetativa e de relao, nas sociedades
tambm se distinguem as funes econmicas (correspondetes s funes da vida vegetativa)
e as funes intelectuais. Em conseqncia, as leis fundamentais da Biologia e da Sociologia
so as mesmas, porque esta um prolongamento daquela.[39]
Outro autor, Worms, comentado na mesma obra:
Sustenta existir analogia, no identidade, entre o ser social e o individual. As funes
biolgicas, nutrio, reproduo, relao, encontram-se na vida social. Aqui, a nutrio
representada pelos fenmenos econmicos: produo, circulao repartio e consu mo de
riquezas. A reproduo apresenta-se sob dupla forma: orgnica, pela colonizao, e sexual,
pela fuso de dois grupos tnicos. Enfim, a vida social de relao abrange o conjunto dos
fenmenos intelectuais (morais, religiosos, cientficos, estticos), bem como os fenmenos
jurdicos e polticos. Pode-se, portanto, constituir uma Anatomia e uma Fisiologia das
sociedades, alm de uma Teraputica Social e uma Higiene Social preventiva.[40]
O que ocorre, em verdade que o cientificismo de Comte promove uma supervalorizao da
cincia, ou, de um determinado modelo ou tipo de cincia, primando pelo mtodo de
obteno do conhecimento e criao de leis do conhecimento que poderiam ser sempre
aplicadas.[41]
O professor Danilo Theml Caram, fala da doutrina fundada por Comte e resume o contedo do
pensamento positivista:
No a priori que podemos estudar o esprito humano em sua natureza e prescrever regras
para suas operaes; s a posteriori, ou seja, de acordo com seus resultados, por observaes
dos fatos, que so as cincias. Somente com observaes bem feitas sobre a maneira geral de
se proceder em cada cincia, sobre os diferentes rumos que tomamos para proceder s
descobertas, em uma palavra, sobre os mtodos, podemos chegar a regras seguras e teis

sobre a forma de dirigir o esprito. Essas regras, mtodos, artifcios, compem em cada cincia
o que denomino de filosofia. Se tivssemos observaes deste tipo em cada uma das cincias
reconhecidas como positivas, tomando o que houvesse em comum entre todos os resultados
cientficos parciais, teramos a filosofia geral de todas as cincias.[42]
Os fenmenos so estudados cientificamente, sem preocupao com as mencionadas noes
metafsicas ou transcendentais, pois so consideradas inacessveis as percepes do homem.
Ocupa-se exclusivamente pelo estudo baseado na verificao experimental. O estudo pelo
mtodo positivista procura no indagar o motivo, ou a essncia dos fatos (coisas), despreza-se
o inacessvel, e busca as relaes estveis perceptveis existentes.
Comte prima pelo mtodo e, uma vez que criado e podendo ser utilizado por outras reas que
no somente a sociologia comea a busca por uma adaptao ao Direito com o intuito de criar
uma cincia do Direito, no foi difcil.
Neste sentido, Maria Helena Diniz leciona:
O positivismo comteano procurou eliminar da metodologia a busca apriorstica de princpios
estabelecidos por via dedutiva; negando a metafsica, supervaloriza o empirismo, dando
preferncia s cincias experimentais, ao confiar, exclusivamente, no conhecimento de fatos,
afastando qualquer ato cognitivo que no tenha partido da observao. Para Augusto Comte
seria impossvel atingir as causas imanentes e criadoras dos fenmenos, aceitando os fatos e
suas relaes recprocas como o nico objeto possvel do conhecimento cientifico.[43]
Uma vez que o positivismo avesso a tudo o que remete a valores no observveis, e entende
que eles excedem o campo da experincia e percepo do homem, e sendo sua busca
prejudicial ao retirar a ateno dos fatos que so possveis de serem observados, toda e
qualquer forma de compreender e explicar que no advenha da observao dos fatos
(antecedncia e conseqncia) ser repudiada pelos positivistas. Da a luta, na segunda
metade do sculo XIX, contra a teologia nas cincias da natureza e mais tarde com Kelsen, na
Cincia do Direito (...) finalmente, a negao de toda metafsica, a preferncia dada s cincias
experimentais, a confiana exclusiva no conhecimento de fatos, etc.[44]
A doutrina positivista recai estritamente sobre questes de mtodo para o conhecimento
cientfico, que passa a ser aquele que observa os procedimentos previamente determinados,
com seus elementos bem ajustados uns aos outros.
Sobre a relao entre o positivismo filosfico e o jurdico, interessante o comentrio do
Mario B. Choro, como segue:
Especialmente discutida tem sido a questo das relaes entre o positivismo filosfico e o
positivismo jurdico. Embora no possam considerar-se, pura e simplesmente, coincidentes na
sua gnese temporal e no seu significado terico, a verdade que essas duas manifestaes
mantm, alm de nexos profundos de carcter histrico, ntimas afinidades de natureza
doutrinal, fundamentalmente a sua comum atitude negativa perante a metafsica. O
empirismo, o cientismo e o historicismo, peculiares da filosofia positivista, inspiram tambm o
positivismo jurdico. No dizer de um autor, o positivismo uma filosofia sem metafsica, e o
positivismo jurdico uma filosofia sem Direito natural.[45]
E continua:

Concorreu, enfim, a convergncia desses factores para a imposio de certas tendncias


caractersticas do positivismo jurdico ou de algumas variantes deste: o esvaziamento do
sentido axiolgico e do fundamento ontolgico do Direito; a reduo do Direito a simples facto
ou fenmeno emprico (o Direito aquilo que se v); a estatizao do Direito; a afirmao da
omnipotncia do legislador; a sobrevalorizao do elemento coactivo do Direito; a
desvalorizao do papel do juiz; a sujeio do conhecimento jurdico aos critrios do cientismo;
etc [46]
Ferraz Jr. [47] e Venosa [48] concordam que as teorias de Comte so consideradas a base para
o advento do positivismo jurdico, uma vez que nega toda metafsica e d preferncia s
cincias experimentais e a confiana exclusiva na possibilidade de conhecimento dos fatos e
um trao marcante na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.
Contudo,o objetivismo que d cincia a iluso de um em si de fatos estruturados por leis,
encobrindo assim o precedente ato-de-constituio destes fatos, no mais pode ser
eficientemente superado de fora, a partir da posio de uma teoria do conhecimento
reabilitada, mas, nica e exclusivamente, por uma metodologia que transcenda seus prprios
limites.[49]
Sobre o saldo do positivismo filosfico, Campos Batalha e Silvia Marina entendem que "a
regulamentao da vida social no pode fluir expontaneamente dos fatos. A coexistncia dos
homens deve ser disciplinada e as normas, que forma esta disciplina, no podem decorrer,
naturalmente, da coexistncia dos homens. A vida social inada de problemas e estes
problemas tm de ser solucionados mediante normas elaboradas merc de critrios que
defluem de valoraes, de estimativas, dentro da situao cultural, das idias e dos
preconceitos de cada poca.[50]
Positivismo Jurdico
O positivismo jurdico (juspositivismo) uma concepo do Direito que nasce da diferenciao
e desvinculao entre o Direito positivado e o Direito natural, de concepo jusnaturalista,
pois considera o Direito positivo como verdadeiro Direito. O movimento que apregoa que no
existe outro Direito seno o positivo considerado positivista.
Graas a Auguste Comte e ao positivismo filosfico, agora existia uma teoria que fosse
diametralmente oposta a idia de Direito natural, seja baseado em uma viso teolgica ou em
uma viso racional.
Explicando o significado de Direito positivo, Norberto Bobbio informa que toda a tradio do
pensamento jurdico ocidental dominada pela distino entre Direito positivo e Direito
natural, distino que, quanto ao contedo conceitual, j se encontra no pensamento grego e
latino; o uso da expresso Direito positivo , entretanto, relativamente recente, de vez que se
encontra apenas nos textos latinos medievais.[51]
Segundo o autor, o positivismo jurdico apresenta-se sob trs aspectos, a) como mtodo para o
estudo do direito; b) como teoria do direito; c) como ideologia do direito.
Da mesma forma, Maria Helena Diniz , ao comentar sobre a execrao do direito natural como
fundamento moral do direito, ocorreu de trs formas: primeiramente com Rudolf von Ihering,
que fundamentou sua teoria no fator
psicosocial do interesse geral garantido pelo
poder coercitivo do Estado, e por Henri de Page, que o funda na fora social. Em segundo
lugar, pela amoralizao poltico-estatal de Georg Jellinek e Marcel Waline, que fundam o

direito positivo no poder soberano do Estado que, por si mesmo distribuem aos cidados os
direitos, tanto os objetivos quanto os subjetivos. E por ltimo, amoralizao lgico-tcnica de
Hans Kelsen, que com sua teoria pura do direito, o positivismo jurdico parece ter alcanado a
completa eliminao de tudo que remete ao metafsico, uma vez que, segundo Kelsen
incontroverso que a norma deve ser moralmente justa, mas essa justia no pode ser
analisada pela cincia jurdica, que s descreve normas.[52]
Bobbio explica que, no juspositivismo poderiam se distinguir dois momentos: o ativo e o
terico. O primeiro aparece de forma mais ntida na legislao ou em um processo legislativo
de criao normativa, o outro na cincia jurdica, sendo esta definida como a atividade de
pensar o direito visando a sua aplicao.[53] A natureza cognitiva da jurisprudncia a leva a
uma funo meramente de declarar um direito preexistente, s contemplando um objeto j
lhe dado. Os juzes da Escola de Exegese no possuam liberdade de interpretao da lei,
devendo somente aplic-la ao caso concreto. [54]
Estes acontecimentos ocorreram na passagem da concepo jusnaturalista positivista e esto
ligados formao do Estado moderno que surge com a dissoluo definitiva da sociedade
medieval.[55]
Com o advento do Capitalismo, o Direito passa a ser exigido no somente na esfera privada,
mas na contratual / mercantil tambm. Um Direito precisa dar aos novos comerciantes e
cidados do mundo uma certeza que o Direito natural no era capaz de fornecer.
Nas palavras de Ferraz Jr., o positivismo jurdico, na verdade, no foi apenas uma tendncia
cientifica, mas tambm esteve ligado, inegavelmente, necessidade de segurana da
sociedade burguesa (...) com a autolimitao da cincia do Direito ao estudo da lei positiva e o
estabelecimento da tese da estatalidade do Direito.[56]
Os contratos firmados, por exemplo, possuem uma maior garantia de exigibilidade, e as
relaes entre os homens possuem agora regras claras que no se fundam no Direito natural
ou consuetudinrio que cada um traz consigo.
Sobre os contratos, Hans Kelsen ensina que acordo significa que as vontades que as partes
contratantes expressam a respeito de sua conduta mtua esto em concordncia. Um contrato
tem o efeito jurdico de obrigar as partes contratantes a se comportarem de acordo com o
contrato[57]
Para a segurana das negociaes da burguesia, eram necessrios textos legais que possuam
fora e sejam imutveis, que no dependessem do carter do interlocutor. O Estado Liberal
prima pela aplicao do Direito Positivo, em nome da segurana, da previsibilidade que o texto
contido no papel fornece aos seus destinatrios. O esprito do positivismo esse, a segurana
do papel [58]
Barzotto afirma que com a reforma, h uma ciso na cosmoviso ocidental. No mesmo espao
geogrfico, encontram-se agora indivduos com vises de mundo e valores diversos. E sobre a
variedade de valores e os questionamentos sobre a natureza humana, que no garante uma
segurana negocial e jurdica, o mesmo autor continua considerando que O dissenso em
relao aos valores fez com que estes fossem relegados esfera privada, tornando todo juzo
avaliativo apenas a expresso de uma preferncia subjetiva.[59]

O Direito se apresenta, ento, como um fenmeno social, produzido pela sociedade e no pelo
Estado. Com a formao do Estado Moderno, este concentra em si todos os poderes e,
fundamentalmente, o de criar o Direito.
Nessa travessia de eras e costumes, exigido que a lei possua fora, e uma vez que emana do
Estado, esta no precisa ser a mais justa, basta ser respeitada.
O Estado passa a monopolizar o Direito e a partir de ento, o sentido de justo passa se
desligar do Direito, ou, na verdade, passa a no ser requisito essencial deste. Assim, o Estado
Absolutista, que monopoliza a produo jurdica por meio da legislao, a resposta
institucional s incertezas da sociedade de mercado emergente.[60]
Um questionamento, todavia, comea a se formar nas mentes daquela poca: o Estado
Moderno nos moldes absolutistas eficiente para garantir as liberdades entre os indivduos,
uma vez que garantias no h contra o prprio Estado? Ele cria as leis e obriga os homens a
cumpri-las, mas ele, todavia, a quem est subordinado?
O seu poder era um risco para o mercado (burgus), que ficava inseguro diante de um Estado
que poderia utilizar seu poder para coagir a acumulao de propriedade e a troca de
mercadorias. Assim, com muita luta os burgueses questionaram, e lograram xito, criaram, a
duras penas, o Estado Liberal.
Para Barzotto, no Estado Liberal, o valor dado segurana alcana um patamar superior
quele realizado pelo Estado Absolutista. Neste ltimo, o Estado fornece segurana contra a
ao dos outros indivduos. No Estado Liberal a ordem jurdica garante a segurana do
indivduo contra a ao do prprio Estado. Isto porque no Estado Liberal, todo poder
competncia jurdica[61]
O que temos partir de ento um Estado curvado ao Direito: um Estado de Direito. Nesse
Estado de Direito, tudo criada e conduzida exclusivamente pelo crivo das leis, inclusive a
prpria lei.
Pouco importa a pluralidade de noes de certo ou errado, ou o que justia para um ou para
outro; o que importa o que a lei diz que certo ou errado. Isso o justo. Isso traz certeza.
esse Direito que ser tematizado pelo positivismo, movimento jusfilosfico que surge
juntamente com o Estado Liberal, no sculo XIX, e tem como seus representantes mais
autorizados (...) Kelsen, Ross e Hart.[62]
Hans Kelsen o maior expoente, ou pelo menos, o mais conhecido pensador desta doutrina e
merecer especial ateno na presente monografia.
A doutrina positivista jurdica chega, como mencionado, para dar uma maior segurana e
tentar construir um modelo de Direito que fosse isento as incertezas derivadas do pluralismo
axiolgico e da imprevisibilidade gerada pelo arbtrio estatal.[63]
O Positivismo Jurdico, em linhas gerais, pode ser entendido da seguinte forma: S lei aquela
criada pelo homem e colocada coercitivamente por um Estado legitimado para tanto.[64]O
positivismo jurdico pretende limitar o seu conhecimento e o conseqente trabalho do jurista
perspectiva lgica, ao trabalho puramente analtico-descritivo, privando o jurista e o juiz da
indispensvel valorizao da ordem jurdica e, por conseguinte, de seu ajuizamento. As
mudanas sobrevindas na ordem jurdica tornam-se moralmente indiferentes[65]

Todavia, no crvel a concepo de um modelo de Direito, de um modelo de sociedade onde


o homem no o ponto central de preocupao. Existem valores importantes axiolgicos que
devem ser levados em considerao, como a natureza humana que voltil e pouco confivel.
No uma tarefa fcil, mais digna de ser buscada, como Kelsen, um brilhante pensador que
ousou, acertou em grande parte e no pode prever alguns males causados, no somente por
sua doutrina, mas por sua corrente. necessrio salientar que Kelsen valorosa para o Direito,
sua teoria no perfeita, como nenhuma outra, alis.
Oportuno o comentrio de Bobbio, pois, para ele o positivismo jurdico nasce do esforo de
transformar o estudo do Direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas
caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais". [66]
Como fora concebido, com base em um modelo moderno de cincia, e todas as caractersticas
que se pretendeu dar ao Direito, nos moldes tericos do positivismo jurdico com a finalidade
de torn-lo cincia, se guiaram nas peculiaridades das cincias chamadas de brutas e,
conseqentemente, o positivismo jurdico pretendeu conceber o Direito como uma cincia
baseada na experincia, alis, a fsica tambm assim.
Existem duas peculiaridades no positivismo jurdico que constituem uma problemtica de
difcil soluo deste modelo, qual seja: a abordagem avalorativa do Direito e seu modelo como
cincia.
Pois bem, uma abordagem avalorativa do Direito, incompatvel com a prpria essncia de
Direito, pois a cincia afasta da esfera os juzos de valor, porque deseja ser um conhecimento
genuinamente objetivo da realidade, enquanto os juzos em questo so subjetivos e
conseqentemente contrrios exigncia da objetividade.[67]
O positivismo jurdico buscou tornar o Direito uma cincia dando-lhe uma caracterstica que
hoje discutida. Se o empirismo absoluto insuficiente para explicar os fenmenos naturais,
no sensato aplicar o mtodo ao Direito que, por essncia, envolve problemas morais.
A segunda problemtica trata quanto ao mtodo da cincia jurdica. As teorias jurdicas
procuraram se espelhar nas concepes gerais de cincia, modelos de conhecimento cientfico,
que derivam em grande parte das teorias de cincias naturais, entretanto, uma anlise
histrica mostraria que as relaes entre as teorias de cincias naturais e as teorias da cincia
jurdica seguiram quase sempre o mesmo curso, assumindo a cincia jurdica uma atitude de
aceitao passiva e integral dos conceitos no cientficos e critrios metodolgicos
originariamente idealizados pelas cincias naturais causando catstrofes ao homem, pois ela
no observa, no analisa. Ela molda.
O professor Miguel Reale leciona:
A falha do positivismo comea quando pensa atingir a sntese cinetfica, aceitando os
resultados das cincias como ponto de partida. Alm da necessidade j assentada de um
critrio de valor para ordenar as explicaes parciais do real, acresce que os resultados
mesmos so suscetveis de dvida, pondo o problema de sua validade intrnseca. Todos os
resultados que a cincia nos oferece sero sempre vlidos? Quantas e quantas vezes a cincia
no nos apresenta concluses provisrias, precrias e, at mesmo, precipitadas![68]
Assim, a segunda metade do sculo passado marcada por uma preocupao valores, que
devem ser levados em considerao na ordem jurdica. Constituies so criadas dentro dos
mais nobres valores do homem e o Mundo passa a ter medo de si mesmo, pois, um sistema

que considera somente o contedo da norma e no a justia nela inserida causa exatamente o
oposto do que prope: a insegurana.
A formulao proposta pelo positivismo jurdico sofre pesadas crticas aps a Segunda Grande
Guerra, onde se passa a defender a relevncia dos Direitos humanos e dos Direitos
fundamentais na aplicao do Direito. Se concluiu que o positivismo jurdico nega a existncia
de juzos de valor, pois se prende exclusivamente aos fenmenos que podem ser observados
(...). Desse modo, a lei guindada posio de valor nico.[69]
Ao que parece, o mito chamado positivismo jurdico vem perdendo espao para a aplicao de
valores que esto incrustados em princpios.
A cincia jurdica de Hans Kelsen
Hans Kelsen nasceu em Praga, em 1881 e faleceu em 1973, aos 92 anos. Autor de mais de
1.200 trabalhos jurdicos, mais de 600 publicados, includas as obras, tradues e
reimpresses. Terico de Direito, filsofo e terico do Estado. Autor intelectual da
Constituio republicada austraca.
Magistrado por nove anos da Corte Constitucional da ustria (1921-1930), com a vida cercada
de experincias difceis que marcaram de modo geral a intelectualidade judaica, desde o incio
do sculo, na ustria e na Alemanha; professor de extraordinrios mritos.
Exilou-se, com o advento do nazismo, nos Estados Unidos, permanecendo at a sua morte, em
19 de abril de 1973. Traduo de sua obra Teoria Pura do Direito, lanada em 1934, em todas
as lnguas modernas.
Lecionou na Universidade de Viena, antes e depois da queda da dupla monarquia (ustriaHungria), desde 1917 at 1930. Depois, dirigiu-se a Colnia, onde permaneceu at 1933,
quando, com o advento do governo nacional-socialista na Alemanha, foi expulso da
Universidade. Foi ento para Genebra e dali para os Estados Unidos, onde professou nas
Universidades de Harvard e Berkeley.
Hans Kelsen no foi o nico filsofo do Direito que pretendeu isolar o Direito da moral e da
poltica, ou seja, formular uma teoria para o Direito que fosse livre de qualquer presena em
seu contedo de traos da moral ou da poltica. Mas foi, sem dvida, o maior expoente desta
Escola[70].
Para os juspositivistas em geral, e especialmente para Kelsen, uma cincia do Direito precisa
de uma teoria que seja capaz de desvincular-se de qualquer elemento que seja estranho ao
Direito, que seja capaz de "expurgar de si toda a referncia que no seja estritamente jurdica.
O extra-jurdico, nesta concepo, est relegado aos limites exteriores da Cincia do Direito.
Para tanto, Kelsen erige a Teoria Pura em um sistema auto-referente, excluindo dele quaisquer
consideraes no normativas"[71].
O entendimento de Venosa interessante, pois parte do marco inicial do trabalho dos
juspositivistas, ao afirmar que existe um afastamento da criao jurdica de qualquer moral
axiolgica e no normatizada, pois a norma jurdica valida e eficaz, ou seja, pode ser
aplicada, diferentemente da moral, dos valores e da poltica.[72]
Kelsen tentou criar um objeto para a cincia jurdica, e possua como enfoque principal a
normatividade. Pretendeu analisar o Direito como norma, sem valores naturais ou
sobrenaturais. Ou seja, a norma considerada como o objeto da cincia do Direito.

Assim, faz-se necessrio analisar o conceito de norma de Hans Kelsen (neste captulo, somente
uma breve descrio para um aprofundamento no capitulo seguinte) para entender o porque
de sua inspirao ser usada pelos regimes totalitrios como o Nazismo, para legitimar seus
censurveis atos.
A norma jurdica um dever-ser e o ato humano ao qual ela atribui significado um ser e esse
ato ser conforme o Direito se coincidir, em seu contedo, com o contedo da norma, sendo
que o contedo da norma pode ser um comandar, um permitir e um conferir competncia.
Uma eventual divergncia entre o ato e o contedo da norma implica em uma sano
socialmente organizada, no cabendo qualquer discusso quanto ao contedo axiolgico que a
preenche.[73]
Kelsen refuta a premissa de que uma ordem social moral um Direito com fora coativa capaz
de obter uma determinada conduta humana. A validade de uma ordem jurdica positivada
independe da moral e a verdadeira validade da norma depende sim de outra norma
imediatamente superior. No cabe, no sistema de Kelsen atrelar valores a uma norma para
dar-lhe eficcia. Somente necessrio que sua validade seja em acordo com o sistema que a
criou, assim, a moral no o mais relevante. Relevante a forma como foi concebida e
justamente isso que contestado nos tempos atuais.
Neste sentido Hans Kelsen:
"A pretenso de distinguir Direito e Moral, Direito e Justia, sob o pressuposto de uma teoria
relativa dos valores, apenas significa que, quando uma ordem jurdica valorada como moral
ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a relao entre a ordem jurdica e um dos vrios
sistemas de Moral, e no a relao entre aquela e a Moral. A cincia jurdica no tem de
legitimar o Direito, no tem por forma alguma de justificar, quer atravs de uma Moral
absoluta, quer atravs de uma Moral relativa, a ordem normativa que lhe compete, tosomente, conhecer e descrever".[74]
Ao tentar criar um a Cincia para o Direito, Hans Kelsen, procurou retirar do Direito o que no
fosse estritamente criao legislativa, ou assemelhada. Criou um objeto para anlise, bem
delimitado, e afastou-se do jusnaturalismo definitivamente, ou assim desejou.
Como afirma Barzotto: A validade de uma norma no est ligada, portanto, a uma
conformidade com elementos de natureza tica ou metafsica, mas vincula-se a um
procedimento especfico de produo de normas.[75]
Kelsen acredita no ter relevncia cientfica o pensamento sobre o que justo ou injusto,
contudo essa afirmativa extremamente perigosa, por isso, "uma teoria do Direito positivista,
isto , realista, no afirma (...) que no haja qualquer justia, mas que de fato se pressupem
muitas normas de justia, diferentes uma das outras e possivelmente contraditrias entre
si".[76]
Continuando, e entrando no campo da validade da norma, a teoria estuda prope que uma
norma existe e vlida, quando pertence a um ordenamento e obrigatria (justa ou no,
isso pouco importa). Uma vez que obedece, ou foi produzida de acordo com uma outra norma
superior, gera uma cadeia de validade, culminando em uma ltima, que por sua vez, no
recebe a sua validade de nenhuma outra.[77]

A natureza humana de Adolf Hitler condicionou muita das manobras legais (e muitos
extralegais, admite-se) do regime totalitrio nazista. Procurou pelos mais diversos meios e de
forma sistemtica, acabar, principalmente, com a populao semita.
Ele compreendeu que seu regime no poderia prosperar seno amparado por leis. Uma vez
que o regime totalitrio possua inicialmente aceitao internacional, pois seu poder no
derivou de um golpe de estado. O Fuhrer procurou, de forma astuciosa, ir minando aos poucos
os Direitos do povo judeu.
Para Paul Johnson Hitler expressava-se de duas formas de violncia a serem usadas contra o
judeu: a violncia espontnea, altamente emocional, descontrolada, (...) e a violncia
moderada, sistemtica, legal e regulamentada do Estado, expressa pela lei e pela fora policial
(...) a medida que Hitler se aproximava de seu posto e ficava mais adepto das tticas
necessrias para garanti-lo, empurrava o elemento emocional para o segundo plano e
ressaltava o legal. (grifou-se)[78]
Continuando a tratar da validade da norma jurdica, ela esta sujeita, em primeira instncia, a
sua relao com a norma fundamental, da competncia da autoridade que a editou, do
mnimo de eficcia, e da eficcia global.[79]
A norma jurdica "(...) no perde a sua validade quando apenas no eficaz em casos
particulares, isto , no observada ou aplicada, embora deva ser observada e aplicada".[80]
A ineficcia total da norma compromete sua validade. Mesmo que vigncia e eficcia sejam
conceitos diferentes, "guardam certa relao entre si. Uma norma que no apresenta um
mnimo de eficcia no poder ser considerada vigente". [81]
Como, no entanto, possvel ao homem e sociedade, cujo sentido de justia se perde dia-adia, sobreviver com um Direito assim? Isso explica, talvez, a razo que os princpios morais do
Direito natural transformaram-se em Direito positivo em nossa Constituio.
Venosa apud A. Santos Justo entende que por isso que o positivismo jurdico no se sustenta,
a falta de contedo axiolgico e sua neutralidade cientfica so uma experincia dolorosa,
sendo conhecido como o pior abuso do pensamento jurdico que se conhece na histria do
Direito, principalmente no Direito Alemo.[82]
A teoria de Hans Kelsen tinha escopo altrusta, e de forma alguma agiu diretamente para o
implemento de regimes autoritrios. Somente no considerou com o peso correto a natureza
humana. De certa forma, at considerava o homem propenso a buscar apenas a satisfao de
interesses pessoais, mas achava que o estabelecimento de uma ordem social no alteraria tal
realidade natural, sendo "necessrio que as conseqncias, normativamente estabelecidas
para as condutas indesejadas, levem o homem a considerar menos vantajoso, sob o seu
individual ponto de vista, a transgresso norma (...) Por isso, o Direito s pode ser entendido
como uma ordem social coativa, impositiva de sanes".[83]
Outro ponto interessante da teoria kelseniana diz respeito a norma fundamental: Toda e
qualquer norma s ser considerada jurdica e legtima se for estabelecida em conformidade
com os comandos que emanam da norma fundamental.
No sistema de Kelsen a norma fundamental possui relevncia incontestvel, pois partem dela e
a ela se reportam todas as normas jurdicas que o compem, independentemente do nvel em

que se encontram na sua estrutura. Ela se apresenta como fundamento de legitimidade do


sistema jurdico, permitindo que cheguemos ao fundamento ltimo de validade.[84]
A prpria Constituio busca seu fundamento nela, que uma norma hipottica, fruto do
pensamento, que determinaria que todos devem obedecer Constituio.
Mas a indagao da validade da prpria norma fundamental tema que merece ateno. Ora,
se todas as normas precisam, necessariamente, buscar sua validade em outra norma
hierarquicamente superior, qual a norma que validou a norma fundamental. A soluo dada
por Kelsen foi a de criar a norma hipottica fundamental. Um pressuposto formal, ou uma
abstrao.
Segundo Fabio U. Coelho, a Norma hipottica fundamental a categoria kelsiana criada para
solucionar a questo do fundamento ltimo de validade das normas jurdicas.[85]
A norma que for criada de acordo com a forma, com o processo legislativo previsto na
Constituio, teria validade independente de ser justa ou no, pois no cabe a cincia do
Direito, como exaustivamente exposto, tais valoraes, segundo o filsofo.
Para Barzotto, a norma fundamental um dos mais importantes conceitos kelsenianos. Ela
tem uma dupla funo em Kelsen. A primeira, de ordem epistemolgica: ela a condio
lgico-transcedental de possibilidade do conhecimento jurdico. uma hiptese necessria a
uma cincia do Direito de corte positivista. A segunda, ontolgica: a norma fundamental
necessria para fundar a validade do ordenamento jurdico.[86]
A Teoria Pura mostra o Direito como uma ordem com fora coativa, sendo que a norma
fundamental hipottica exige a obedincia aos editores da primeira constituio histrica, caso
isso no ocorra, ocorre a revoluo na ordem jurdica. A revoluo jurdica do ordenamento
mais do que armas. Representa a legitimao pela fora do novo sistema posto pelo novo em
detrimento a norma fundamental constitucional antiga.[87]
Todavia, a despeito de pesquisar o objeto da Cincia do Direito, a norma, e refutar toda e
qualquer abstrao, Kelsen, sob pena de no levar sua doutrina ao naufrgio, estabelece o
limite de fundamentao em uma norma que no foi criada, mas foi pensada. Tal norma se
difere em pouco do Direito natural (metafsico), que tambm , de certa forma, uma
abstrao.
A Teoria Pura de Hans Kelsen magnfica, pois rica em detalhes, por ser extremamente
cuidadoso o seu autor. No se refuta seja ultrapassada, de forma alguma. Tal construo tem
ajudado a estrutura de diversos Estados no Sculo passado e no presente. Todavia, admite-se
que sua construo no fora concebida com todos os fatores que a deveriam
acompanhar. Assim, necessrio complet-la.
A sociedade no um organismo no sentido biolgico do termo, mas extremamente peculiar
e est sempre em movimento. O Direito necessita ser uma ferramenta de fomentao do bem
estar comum e nunca uma faca de dois gumes. Neste sentido, cr-se que a Teoria Pura do
Direito, no obstante o brilhante Autor tenha se esforado para solidificar seus ensinamentos,
pde sim, referendar muitas atrocidades praticadas pelo homem, todavia, sem deixar de ser
leitura obrigatria para o estudante e para o operador do direito.
A norma de Hans Kelsen

Kelsen destacou que para se chegar a uma definio de Direito, o que no fcil, necessrio
saber, primeiramente, o que uma norma.[88]
Existem diversas espcies de normas, como a morais, lgicas, ticas e de direito, sendo a
palavra norma no direito que remete Cincia do Direito, sendo seu objeto.
A norma jurdica representa a categoria fundamental da Teoria Pura, que a eleva a objeto da
Cincia do Direito. Expressando um dever-ser, a norma traduz a conduta que um indivduo
deve assumir em determinadas circunstncias, assim a norma a expresso da idia de que
algo deve ocorrer e, em especial, de que um individuo deve conduzir de certa maneira.[89]
necessrio tecer uma explanao sobre o dualismo do ser e dever-ser. Tais situaes so
distintas.
Para Kelsen, as normas so o dever ser, e no o ser.
Um ser pode corresponder a um dever-ser, o que significa que algo pode ser da maneira como
deve ser. Afirma-se, por outro lado, que o dever-ser dirigido a um ser. A expresso um ser
corresponde a um dever-ser no inteiramente correta, pois no o ser que corresponde ao
dever-ser, mas aquele algo, que por um lado , que corresponde quele algo, que, por outro
lado, deve ser e que, figurativamente, pode ser designado como contedo do ser ou como
contedo do dever-ser.[90]
Continuando, h situaes que ocorrem em nosso cotidiano que no precisam de amparo legal
para possuir alguma efeito. O papel da norma passa a ser ento o de dar juridicidade s
condutas, incluindo a os contratos celebrados. justamente a que reside o dever-ser que
Kelsen menciona. Se um ato deve possuir determinado modelo a ser seguido por
determinao de uma norma, esse ato jurdico. A importncia da norma tamanha, que a
sua prpria criao, ou seja, o processo legislativo deve amparar-se em procedimento prestabelecido em norma anterior.
Neste sentido, Barzotto: O que torna objetivo, em termos jurdicos, o sentido subjetivo de um
ato de vontade a existncia de uma norma jurdica que preveja esse fato e lhe atribua efeitos
jurdicos[91]
Embora produzida por um ato de vontade, a norma no se confunde com ela e nem tem sua
existncia dela dependente. Mesmo que o autor na norma j tenha falecido, a norma pode
muito bem continuar a existir, pelo fato de no ser natural sua existncia.
Trcio Sampaio Ferraz, ao comentar a obra de Kelsen na introduo do livro de autoria de
Fabio Ulhoa Coelho, diz que as normas possuem como condio especifica de existncia, a sua
validade e diz que para que uma norma valha, a vontade do autor no fundamental.[92]
Kelsen considera o homem inclinado a perseguir suas satisfaes egostas, e mesmo que se
estabelea uma ordem social, isso no altera este fato, que natural, assim "necessrio que
as conseqncias, normativamente estabelecidas para as condutas indesejadas, levem o
homem a considerar menos vantajoso, sob o seu individual ponto de vista, a transgresso
norma. Por isso, o Direito s pode ser entendido como uma ordem social coativa, impositiva de
sanes"[93], sendo que a pessoa deva se comportar de acordo oposta daquela posta na
norma.
O delito acontece quando uma ao (ou omisso) oposta ao mandamento da norma, ou da
ordem jurdica, e a coao possui o carter de sano como conseqncia do ato ilcito que

advenha de uma ao ou omisso, fazendo nascer o dever jurdico de indenizar quem sofreu o
ilcito.[94]
Todavia Hans Kelsen faz uma ressalva:
"A sano no em si mesma um dever - ela pode ser estatuda como tal, porm, no tem
necessariamente de o ser -, mas o ato coercitivo que uma norma liga a uma determinada
conduta cuja conduta oposta , desse modo, juridicamente prescrita, constituindo contedo de
um dever jurdico. Tambm a responsabilidade no um dever, mas a relao do indivduo
contra o qual o ato coercitivo dirigido com o delito por ele ou por outrem cometido. O dever
a omisso do delito por parte do indivduo cuja conduta forma o delito"[95]
Kegel analisa, na teoria Pura do Direito o conceito de sano e norma da forna que segue:
"o conceito de sano opera como uma categoria lgica, da qual se deduzem os demais
conceitos, como de ato ilcito, dever jurdico e responsabilidade que integram o sistema. Neste
sentido, e sob a perspectiva da esttica jurdica, a norma jurdica assenta sob a categoria da
sano, da qual derivam logicamente os demais conceitos, outorgando unidade e pureza
metodolgica cincia jurdica". A seguir, a escoliasta ministra a idia de que existe um
monoplio da coao por parte da comunidade jurdica, j que autoriza a coao aos
indivduos de conduta indesejada. Com isso, algumas caractersticas da sano em Kelsen
podem ser discernidas: primo, distino entre o ato de sancionar da coao pura e simples;
secundo, a sano sempre a conseqncia de uma determinada conduta humana, pelo que
os atos de coao destinados a loucos ou a portadores de doenas contagiosas no possuem o
carter de sano, pois estes indivduos no podem controlar os fatos que motivaram a
coao; tertio, distino entre sano penal e civil: pena e execuo forada.[96]
Na viso de Fabio Ulhoa Coelho, a estrutura das normas jurdicas so essencialmente de
proibio por descreverem como antecedente a conduta reconhecida como ilcita, mas como
conseqente a punio. Para ele, Kelsen enfrentou a questo da generalizao das normas da
seguinte maneira: como poderiam ser proibitrias aquelas normas que obrigam e no
probem? E as que geram permisses? E as que s definem padres? As respostas foram:
Qualquer quer seja a proibio ela somente ser uma sano quando obriga, ou seja,
realmente uma sano a proibio. Quanto questo referente s normas que permitem,
existe a distino da permisso negativa e da permisso positiva, a primeira acontece quando
no existe proibio e a segunda quando h um limite nas normas proibitrias.[97]
Kelsen separa norma jurdica de proposio jurdica, sendo a proposio uma abstrao, pelo
qual a Cincia do Direito apresenta seu objeto. A proposio jurdica, quando emana da
doutrina possui natureza meramente descritiva, pois uma vez ocorrida a conduta prescrita na
lei, deve ser aplicada a sano tambm j estipulada pela norma. O conjunto de normas
jurdicas, a ordem em vigor, no tem lgica interna.
Neste sentido Paulo Nader comenta que a norma jurdica, pela nova verso da teoria, seria
um mandamento, um imperativo. Aqui radica uma das grandes alteraes promovidas pela
segunda edio da obra Teoria Pura do Direito, visto que na anterior Kelsen sustentou a tese de
que a norma jurdica apresentava estrutura lgica de um juzo hipottico. Para o terico, a
norma conteria a determinao de uma conduta, a proposio, o seu enunciado. Alem de
impor o comportamento, as normas concedem permisso e atribuem competncia. [98]

A norma jurdica, no procura ensinar, apenas dispe sobre uma certa conduta. As
proposies, ao contrrio, orientam, ao exercerem funo de conhecimento. Embora no
constitua parte essencial conhecer o direito parte da rotina dos rgos jurdicos e a aplicao
do direito pelo poder judicirio, pressupe que conhece as normas jurdicas, da mesma forma,
o prprio legislador precisa conhecimento prvio do Direito.[99]
Cincia do Direito, Kelsen reconheceu atividade criadora, pois as normas no chegam a
formar a ordem jurdica, revelando-se indispensvel a tarefa de sistematizao, que se efetiva
pela Cincia do Direito. Enquanto as descries cientificas no vinculam, no estabelecem
direito e deveres e so passiveis de enganos e de acertos, as normas jurdicas determinam a
conduta, impem deveres e atribuem direitos e podem ser qualificadas apenas como validas
ou invalidas e no como verdicas ou inverdicas.[100]
Kelsen considerou fundamental para o direito positivo a chamada norma jurdica primaria, que
definia a conduta, prescrevendo a sano correspondente. A conduta foi dada como requisito
da sano. As normas penais seguem esse modelo, por ex. Matar algum: Pena X anos. Do
modo contrario, a norma podia expressar a conduta que era socialmente exigida e para esta
hiptese amos ter a chamada norma jurdica secundria. Esta seria dispensvel, uma vez que
o que realmente importava era a indicao do ilcito e da sano que lhe correspondia. Esta
sim, considerada o elemento essencial. A norma que orienta o comportamento e se abstm de
prever sano no configurava norma jurdica. [101]
A Cincia do Direito trabalhava com as duas modalidades de norma, mas a secundria era
considerada suprflua. Todavia, ao conceber o direito como uma ordem coativa, Kelsen
reconhece a identidade do teor da norma primria com o da secundria e assim, haveria
coincidncia entre a norma que prescreveria a sano para a hiptese de no prestao de
servio militar e a que determina tal servio, por exemplo. [102]
Para Kelsen, pela natureza do fundamento de validade as normas pertecem ao sistema o
esttico ou ao dinmico. Neste contexto, a sano, o ilcito, o dever, a responsabilidade,
direitos subjetivos, capacidade, pessoa jurdica, etc.; e os compreendidos na teoria dinmica do
direito so a validade, a unidade lgica da ordem jurdica, o fundamento ltimo do direito, as
lacunas, etc.[103]
O sistema de normas jurdicas possuem um carter dinmico, e no vale porque tem um
determinado contedo que pode ser pelas vias de um raciocnio lgico de uma norma
fundamental que pressuposta, mas sim " porque criada por uma forma determinada - em
ltima anlise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e
somente por isso, pertence ela ordem jurdica cujas normas so criadas de conformidade com
esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer contedo pode ser Direito. No h qualquer
conduta humana que, como tal, por fora do seu contedo, esteja excluda de ser contedo de
uma norma jurdica" [104]
Uma norma ser valida se estiver de acordo com a norma fundamental e possuir o mnimo de
eficcia, como j salientado no captulo anterior. incorreto pretender, que a vigncia no
tenha qualquer relao com a eficcia. Todavia h existem jurdicas que no so por um tempo
ou em dada circunstncia no so observadas, mas mesmo assim no so invalidadas.
Assim "a ineficcia episdica ou temporria no compromete a vigncia de uma norma jurdica
em particular" [105] Sob a tica de Fbio Ulhoa Coelho, a validade da norma jurdica est
adstrita a trs hipteses, primeiramente a competncia da autoridade que editou, segundo,
que tenha, o mnimo de eficcia, e por terceiro a eficcia global.

Kelsen tem que uma ordem jurdica tida como vlida quando suas normas so, em uma
considerao global, eficazes, ou seja, so realmente observadas e aplicadas. A norma
jurdica "singular no perde a sua validade quando apenas no eficaz em casos particulares,
isto , no observada ou aplicada, embora deva ser observada e aplicada"[106]
Para Kelsen, o Direito no uma nica norma, mas um sistema de normas e o carter jurdico
desta se d por sua dependncia de existncia de um ordenamento jurdico que lhe d
validade. Uma norma pertence a um ordenamento jurdico por ter sido produzida segundo o
procedimento previsto em outra norma, e no pelo fato de ter sido derivada logicamente
desta. Quando a norma veio existncia segundo os modos autorizados pelo ordenamento,
dizemos que a norma vlida.[107]
Um ordenamento vlido representa um sistema de normas, ligadas atravs da norma
fundamental, pela qual se obtm a validade de todas as demais.
A norma possui fora coercitiva dada pelo Estado de que ela emana. Uma vez que a norma
valida e eficaz, as condutas que se amoldem ela devem ser praticadas exatamente na forma
que ela prescreve. Uma norma norma, no pela moral dos cidados, mas por seu carter
obrigatrio e vinculante.
O artigo 2, inciso I, da Lei da Cidadania do Reich (uma das leis de Nuremberg), de 15/09/1935
um excelente exemplo de norma vazia de Kelsen. Ela fora produzida atravs do devido
processo legal, por um Estado validado para tanto e com fora coercitiva para garantir seu
cumprimento.
Artigo 2, I : Um cidado do Reich aquele sujeito que alemo ou que de sangue alemo e
que provar, com sua conduta, que deseja servir fielmente ao povo alemo do Reich[108]
Venosa apud Friedrich lamenta que ao aceitarem a legislao dessas ditaduras totalitrias,
quer fascistas, quer comunistas, como forma de Direito, os positivistas se perderam. Proclamar
que uma lei uma norma, s porque Hitler assim o quis, viola o mais elementar senso de
Direito.[109]
Lei da cidadania do Reich
Primeiramente necessrio ressaltar que o regime totalitrio nazista de Hitler no chegou ao
poder atravs de um golpe de Estado, mas foi nomeado legalmente pelo presidente eleito.
Embora motivado por chantagens e ameaas, o ato de o presidente Hindenburg de empossar
Hitler no feriu a Constituio do pas.[110]
Renato Mocellin nos conta um pouco mais sobre tomada e ascenso ao poder de Adolf Hitler:
Os nazistas queriam o controle total do poder e precisavam de um motivo para implantar a
ditadura. Optaram por fabric-lo, incendiando o Parlamento e acusando os comunistas do
crime. O povo alemo acreditou devido eficiente propaganda do partido. O incndio do
parlamento ocorreu na noite de 27 de fevereiro de 1933 e com o argumento de que a
estabilidade do pas estava em perigo, os nazistas intensificaram a perseguio a seus
adversrios. A sede do partido Comunista foi invadida e alguns de seus militantes,
assassinados. Outros quatro mil opositores do governo acabaram presos.[111]
Aos poucos, um novo aparato legal comeou a ser implementado, intensificado prtica
repressiva. Todos os partidos com exceo do nazista foram dissolvidos, os governos estaduais
abolidos, a polcia e as universidades expurgadas. Os funcionrios pblicos tiveram que provar

que eram leais e que no eram judeus. A comeou a promulgao de leis para o
aperfeioamento da raa ariana, a autorizao de esterilizao de pessoas defeituosas. O
governo liderou um boicote a empresas judaicas e encorajou a queima de livros.[112]
Em 1934, o presidente Hidenburg faleceu e segundo uma lei aprovada no dia anterior sua
morte, o cargo seria ocupado por Hitler e com a oposio enfraquecida e acuada pelos atos de
violncia, Hitler assumiu do poder e implantou o regime nazista preocupando-se em dar ao
processo a maior legalidade possvel (na verdade, uma aparncia), conseguindo receber do
parlamento uma lei de plenos poderes. Convocou, tambm, um plebiscito para aprovar o novo
regime, no qual obteve apoio de 90 % do eleitorado. Assim nasceu o Terceiro Reich.[113]
A Constituiao vigente poca era a Constituiao de Weimar que em seu artigo 48 possibilitou
alguns dos atos praticados pelo III Reich sob o comando de Hitler, como a restrio dos direitos
funtamentais, como segue:
Artigo 48: Caso a segurana e a ordem pblicas sejam seriamente perturbadas ou feridas no
Reich alemo, o presidente do Reich deve tomar as medidas necessrias para restabelecer a
segurana e a ordem pblicas, com ajuda se necessrio das Foras Armadas. Para este fim ele
deve total ou parcialmente suspender os Direitos fundamentais definidos nos artigos 114, 115,
117, 118, 123, 124, and 153."[114]
Quando do inicio da Segunda Guerra Mundial Hitler espalhou o terror por pela Europa e seis
milhes de judeus morreram nos campos de concentrao e de extermnio, vtimas dos
trabalhos forados, da subalimentao, de experincias mdicas cruis, ou de fuzilamento e
envenenamento em cmaras de gs.[115] importante lembrar que os judeus no foram os
nicos perseguidos, pois ciganos, eslavos, homossexuais e dissidentes polticos tambm foram
perseguidos, mas nunca como os judeus.
Neste sentido, importante o ensinamento do professor Mocellin:
O anti-semitismo era uma das caractersticas mais fortes do nazismo. A perseguio aos
judeus no era uma novidade, pois havia muito tempo eles eram discriminados na Europa. Sua
imagem era, freqentemente associada posse de altas somas de dinheiro. Por isso, eram
vistos como desonestos. Essa imagem falsa e preconceituosa dos judeus acabou gerando, entre
os nazistas, uma verdadeira histeria anti-semita.[116]
Uma verdadeira poltica de perseguio aos judeus foi, aos poucos, colocada em prtica. Pelas
Leis de Nuremberg de 1935, todos os indivduos judeus foram privados de seus direitos, a fim
de preservar a pureza do sangue alemo.
O contedo das normas a serem editadas durante a vigncia do regime nazista foi sintetizada
na frase que Adolf Hitler proferiu ao major Josef Hell em 1922: A aniquilao dos judeus ser
minha primeira e principal tarefa[117]
Desta feita, em todas as reas do Direito Alemo da poca foram editadas normas com
contedos raciais, o Direito laboral outro exemplo (sem aprofundamento, infelizmente),
onde os judeus foram excludos das disposies de proteo das leis, sendo abolido o
pagamento de dias trabalhados nos feriados e no possuam direito frias. Todos os Direitos
do trabalho foram retirados e um outro cdigo trabalhista fora criado onde era permitido, por
exemplo, aos empregadores alemes fazer jovens judeus de quatorze anos trabalharem por
horas sem fins e eram privados de usar roupa protetora, soldadores de culos e proteo de
luvas.[118]

O Estado Alemo procurou tornar os judeus aptridas, retirando-lhes todo e qualquer Direito
poltico. O fez de forma progressiva, de forma sistemtica e calculada. Arranjava para que
fossem destitudos da cidadania alem, inclusive o Direito de manter cargos pblicos e de voto;
os judeus se tornariam hspedes.[119] Um dos aspectos surpreendentes da nossa
experincia com os aptridas que podem beneficiar-se legalmente com a perpetrao de um
crime o fato de que parece mais fcil privar da legalidade uma pessoa completamente
inocente do que algum que tenha cometido um crime[120]
Pois bem, para exemplificarmos uma norma perfeita do ponto de vista juspositivista,
especialmente de Hans Kelsen, mas trgica do ponto de vista ftico, trataremos da Lei de
Cidadania do Reich, que faz parte das chamadas Leis de Nuremberg. Na verdade elas so duas:
A lei da cidadania do reich e a lei para a proteo do sangue e honra alem, ambas criadas em
15 de setembro de 1935, pelo Parlamento alemo. A primeira colocava os judeus como
cidados de segunda classe e a segunda proibia o matrimonio entre judeus e arianos.[121]
Os artigos da norma intitulada Lei da Cidadania do Reich sero transcritos a seguir:
Artigo 1: I) Um sujeito do Estado uma pessoa que pertence unio protetora do Reich
alemo e que tem obrigaes particulares com o Reich.
II) O status de sujeito adquirido conforme providencias do Reich e lei do Estado de Cidadania.
Artigo 2: I) Um cidado do Reich aquele sujeito que alemo ou que de sangue alemo e
que provar, por sua conduta, que deseja servir fielmente ao povo alemo e ao Reich.
II) O Direito de cidadania conseguido pela concesso dos documentos de cidadania do Reich.
III) Somente o cidado do Reich desfruta de Direitos polticos completos de acordo com as
determinaes das leis.
Artigo 3: O Ministro do Interior do Reich e o substituto do Fhrer emitiro os decretos legais e
administrativos necessrios para executar e completar esta lei.
Nuremberg, 15 de setembro de 1935. [122]
Com a edio das Leis de Nuremberg, o programa de Hitler contra os judeus teve seu incio. Os
Direitos bsicos foram-lhes retirados, sua cidadania alem deixou de existir e a unio entre
arianos e judeus fora proibida. Uma cadeia de validade hierrquica foi criada em uma
estrutura gigantesca de regulamentos com o intudo de aniquilar os judeus.
As promulgaes das leis de Nuremberg retiraram dos judeus a cidadania alem e os declaram
implicitamente como raa inferior e a liberdade judaica deixou de existir.[123]
O entendimento de que no importa qual o contedo da norma, para que tenha que ser
cumprida, mas a forma como ela fora trazida ao mundo jurdico o ponto principal do
presente trabalho.
O positivismo jurdico de Hans Kelsen foi muito bem utilizado pelo regime nazista, pois, um dos
fundamentos de sua teoria que o Direito possui natureza de uma ordem coercitiva, pois,
quando uma sano aplicada a algum que tenha praticado algum tipo de delito, lhe
emitido uma ordem que pode desde lhe privar de bens em geral, dependendo do sistema de
governo que emita a norma.

Neste sentido, Hans Kelsen leciona que Onde a autoridade que aplica a sano possui poder
adequado, esse caso apenas excepcional. Uma ordem social que busca efetuar nos indivduos
a conduta desejada atravs de decretao de tais medidas de coero chamada ordem
coercitiva.[124]
E continua:
Nesse sentido, o Direito uma ordem coercitiva. Se as ordens sociais, to extraordinariamente
diferentes em seus teores, que prevalecem em diferentes pocas e entre diferentes povos, soa
chamadas ordens jurdicas, poder-se-ia supor que est sendo usada uma expresso quase que
destituda de significado. O que o chamado Direito dos babilnios antigos poderiam ter em
comum com o direito vigente hoje nos Estados Unidos? O que a ordem social de uma tribo
negra sob a liderana de um chefe desptico uma ordem igualmente chamada Direito
poderia ter em comum com a constituio da republica sua? No Entanto h um elemento
comum que justifica plenamente essa terminologia e que d condies palavra Direito de
surgir como expresso de um conceito com um significado muito importante em termos sociais
(...) a tcnica social consiste em obter a conduta social desejada dos homens atravs da
ameaa de uma medida de coero a ser aplicada em caso de conduta contrria.[125]
As leis de cunho raciais promulgadas durante o III Reich fizeram que os judeus fossem punidos
pelo fato de serem judeus, nada mais do que isso. Logicamente, seus bens tambm
importavam ao regime, mas foi o dio o contedo maior da norma. E se uma norma
basicamente uma coero ou uma sano, a unio foi perfeita.
Para Kelsen, a moralidade e a Religio buscam o mesmo fim que o Direito, mas s este possui
as ferramentas necessrias para a perfeita consecuo do objetivo, alm de se tratar de um
meio social e no um fim em si mesmo. Ele perfeito para amoldar as condutas, justamente
pelo amparo Estatal.
Nas palavras de Hans Kelsen:
Direito a Moralidade e a Religio, todos os trs probem o assassinato. S que o direito faz
isso estabelecendo que, se um homem cometer assassinato, ento outro homem, designado
pela ordem jurdica, aplicar contra o assassino certa medida de coero prescrita pela ordem
jurdica. A moral se a exigir: no matars. E, se um assassino relegado moralmente ao
osrtacismo por seus pares, se vrios indivduos evitam o assassinato no tanto porque desejam
evitar a punio do direito, mas a desaprovao moral de seus pares, permanece ainda uma
grande diferena: a de que a reao do direito consiste uma medida ed coero decretada pela
ordem e socialmente organizada, ao passo que a reao moral contra a conduta imoral no
nem estabelecida pela moral, nem , quando estabelecida, socialmente organizada. Nesse
aspecto, as normas religiosas encontram-se mais prximas das normas jurdicas do que as
normas morais. Pois as normas religiosas ameaam o assassino com a punio por uma
autoridade sobre-humana.[126]
Kelsen considera o uso da fora necessrio para se obter a paz e fugir do anarquismo, neste
aspecto, o uso da fora limitado ao poder estatal que retira dos cidados tais prerrogativas
para estabelecer a ordem na sociedade. Assim, os indivduos precisam consideram menos
vantajoso praticarem o ato ilcito.[127]
Hitler procurou disseminar o dio aos judeus durante seu governo, com propagandas dos mais
diversos fins, todavia, isso no a melhor ferramenta para o extermnio desse povo.

necessrio utilizar o Poder Estatal para que seja mais efetiva a realizao do seu plano. Por
mais que a moral do povo alemo tende-se contra, ou a favor dos judeus, isso no faria muita
diferena. Com as leis, existiria a obrigatoriedade de punio do agente representante do
Estado.
Mas, para que normas possam ser criadas e serem utilizadas no dia-a-dia sempre necessrio
que a mesma esteja em conformidade com a norma superior. O assunto j fora tratado
anteriormente, mas oportuno relembr-lo, pois, a existncia de uma norma que determine a
obrigatoriedade de que crianas freqentem as salas de aula a partir de determinada idade no
Brasil s possui validade e eficcia se sua entrada no mundo jurdico aconteceu atravs dos
procedimentos adotados pela nossa Constituio Federal, assim, do mesmo modo, s
poderamos considerar juridicamente vlida uma lei que determine retire a cidadania de um
determinado grupo tnico se tal norma obedecesse aos mesmo critrios de criao.
Essa a lio de Kelsen, como segue:
A derivao das normas de uma ordem jurdica a partir da norma fundamental dessa ordem
executada demonstrando-se que as normas particulares foram criadas em conformidade com a
norma fundamental. Para a questo de por que certo ato de coero por exemplo, o fato de
um individuo privar outro de liberdade colocando na cadeia uma ato de coero, a resposta
: porque ele foi prescrito por uma norma individual, por uma deciso individual. Para a
questo de por que essa norma individual valida como parte de uma ordem jurdica definida,
a resposta : porque ela foi criada em conformidade com um estatuto criminal. Esse estatuto,
finalmente, recebe sua validade d constituio, j que foi estabelecido pelo rgo competente
da maneira que a constituio prescreve.[128]
justamente por isso que Hitler procurou dar ares legais ao seu regime. De fato, a estrutura
criada pelos nazistas no deixa margens de dvidas quando sua perfeita situao jurdica do
ponto de vista da Cincia do Direito.
No h como conceber que uma norma seja considerada em conformidade com a justia, pois
a justia varivel de acordo com os indivduos ou grupos interessados. Uma conduta ser
justa, para Kelsen, se estiver em conformidade com a norma posta, com o dever ser sendo que
no h normas justas ou injustas, somente vlidas ou invlidas.[129]
O prprio Kelsen ensina, sobre o assunto que desta analise resulta que a proposio que
afirma que uma norma do direito positivo ou justa ou injusta apenas pode significar: quando
se pressupe uma determinada norma de justia como vlida, o ato pelo qual posta as norma
de justia de uma determinada ordem jurdica positiva, isto , o ato cujo sentido subjetivo
esta norma, justo ou injusto conforme corresponda ou no norma de justia.[130]
Restou, pois, explicado a frase que Kelsen proferiu sobre os Regimes Totalitrios: "Segundo o
Direito dos Estados totalitrios, o governo tem poder para encerrar em campos de
concentrao, forar a quaisquer trabalhos e at matar os indivduos de opinio, religio ou
raa indesejvel. Podemos condenar com a maior veemncia tais medidas, mas o que no
podemos consider-las como fora da ordem jurdica desses Estados".[131]
Assim, o fundamento de validade de uma norma sua relao de subordinao a uma outra
hierarquicamente superior e tambm que seja emanada de uma autoridade competente. A
validade das normas, portanto, independe do seu contedo.

A Lei de Cidadania do Reich legtima do ponto de vista kelseniano, uma vez que provm de
uma estrutura Estatal que as valida e o regime totalitrio de Adolf Hitler agiu sempre dentro
da mais estrita legalidade, usando de seus valores para dar contedo a suas normas.
A teoria pura do Direito para permanecer cientfica, eliminou de sua esfera de investigao
qualquer meno a juzos de valor, sua preocupao se restringiu s condies de legalidade,
validade e conformidade com as normas autorizadoras.
Quando Adolf Hitler atingiu esse pressuposto e consolidou seu poder, iniciaram os ataques
sistemticos contra os judeus. Toda e qualquer classe destes foram alvo de suas investidas.
Criou um clima de anti-semitismo na Alemanha para enfurecer a populao, criando-se
pretextos para a implantao de leis que lhes retirasse a dignidade e bens. O mundo, no pode
deixar isso acontecer novamente.
Questionamentos pairam sobre a teoria concebida por Hans Kelsen, todavia, sobremaneira
relevante ressaltar que tal teoria ainda no fora superada por nenhuma outra, nem mesmo
igualada. A forma com que seu autor cuidou de esmiuar cada detalhe, a maneira que
procurou deix-la coesa, lhe afere a condio de grande, grande como poucas na histria do
Direito.
Entretanto, o homem caminha em busca de uma teoria que lhe proporcione uma proteo
ainda maior. No se fala do Estado, ou da Sociedade, mas de si mesmo. Percebe-se que a
natureza humana cria, reiteradamente, situaes onde a sua condio como ser pensante
superior colocada em cheque. Vislumbramos no presente captulo somente um exemplo.
A evoluo do pensamento humano no parece possuir um avano histrico uniforme, antes,
sua evoluo se d por evolues e retrocessos. Hoje, bem verdade, vislumbramos diversas
ocorrncias benignas para a humanidade. Percebe-se o indivduo em si e no mais somente o
grupo que ele pertence, como na Idade Mdia. Mas ainda muito pouco.
Justamente por isso, a Cincia do Direito proposta por Hans Kelsen pode ser usada para
semear o bem, fomentar o crescimento dos povos, diminuir a distncia entre ricos e pobres,
uma vez que a lei para todos. Pode, tambm pode ser utilizada para exterminar pessoas, ser
ferramenta de abuso por parte de grupos que detenham o poder, etc. Enfim, estreitamente
ligada pessoa que detm o poder de manipulao do Estado e criao Legislativa.
A Cincia do Direito de Hans Kelsen, Austraco, Judeu, ilustre jurista de um primor
metodolgico sem precedentes. O horror da Segunda Grande Guerra trouxe questionamentos
ao mundo que, ao observar tais atrocidades, utilizaram a mesma teoria deste Judeu para
encravar em suas Constituies e em dezenas de tratados internacionais o respeito pessoa
humana como marco inicial na tomada de suas decises. Assim, a neutralidade proposta por
Kelsen realmente funciona, mas necessita ser aperfeioada, como todas as outras que lhe
antecederam assim tambm o foram.
Concluso
A presente monografia tentou com o modo simples, por vezes pueril, caracterstico de um
acadmico esperanoso com o futuro, compreensivo com o passado e intolerante com o
presente que uma norma jurdica nem sempre reflete um Direito.
O tema precisa ser aprofundado, e ser em um futuro muito prximo, pois no foi possvel
nestas poucas laudas expressar o sentimento de revolta contra o prprio homem. Explico:

Como um ser to magnfico, to nico, capaz de realizar maravilhas ao seu redor, capaz de
amar, de doar-se, pode se entregar to virilmente ao seu lado sombrio?
Esse dualismo em nossa personalidade vem impedindo uma concepo definitiva do que
venha a ser o verdadeiro Direito, de forma que esteja realmente ligado ao sentimento de
justia de todos ns.
necessrio, como operadores do Direito, constantemente se auto-persuadir a buscar
sentimentos crticos que promovam mudanas aprazveis em nossa realidade. dever do
estudante de Direito, do magistrado, do advogado, do promotor, etc.
ntido em toda a sociedade o sentimento de que no existe justia! E se isso ocorre por que
os modelos existentes j no atendem aos anseios da populao. Creio que uma situao por
demais perigosa, pois o descrdito que o Estado goza j atinge ndices alarmantes de
insatisfao.
Logicamente, mudanas to profundas no ocorrem da noite para o dia, mas no devemos nos
acomodar, mas sim buscar diariamente os erros, detect-los, desafi-los e venc-los.
Hans Kelsen pode ser considerado um grande jurista, uma grande pessoa, uma pessoa que
tentou. No logrou xito total, mas influi sobremaneira nos modelos existentes.
Os questionamentos sobre a eficcia da Teoria Pura do Direito brotam, cada vez mais incisivos,
com cada vez com mais fora, quando observada sua utilizao de forma desumana e
mesmo assim valida, legitima e eficaz.
Assim, Venosa afirma que todas as tendncias positivistas naufragaram perante esse
totalitarismo e as ditaduras. Muitos que anteriormente seguiam exclusivamente a norma
positiva como Direito inclinaram-se por reconhecer Direitos dos indivduos contra governos
absolutistas, tiranos caudilhos, tteres, usurpadores, personalistas.[132]
A letra fria da lei, sem condicionantes superiores, uma faca de dois gumes, e a histria
demonstra que o falso bem se pode transformar mui rapidamente em claro mal, dependendo
de quem o manipula.[133]
A norma ainda decide quem pode viver, existir, quem superior, ou que raa deve prevalecer.
A norma vazia, sem contedo, pode ser preenchida sem critrios justos, que ainda ser o
Direito. Pode proibir a discriminao em virtude de raa, credo, cor ou religio ou ordenar a
morte pelos mesmos motivos. Cabe ao Poder que Legisla decidir.
Choro, assim aborda o saldo do positivismo jurdico:
A atitude bsica do juspositivismo (...) permitiu, enfim, que o Direito se convertesse numa
simples tcnica nas mos do Poder, para fins manifestadamente contrrios justia e ao bem
comum. As nefastas conseqncias desse descaminho esto bem vista dos nossos olhos, no
s nos regimes totalitrios, mas, inclusivamente, nos regimes democrticos[134]
Em nossos dias, o sentimento jurdico ainda tem sido alterado pela prtica de um positivismo
subordinado a determinados grupos. As prticas imorais e opressoras no so um fenmeno
do passado, mas do presente. O que fazer ento? Acomodar-se?
O Direito um produto cultural, cuja fonte criativa exclusivamente o prprio homem[135] e
a natureza humana no aceita um Direito insuscetvel de ser valorado ou submetido ao
aperfeioamento.

Kelsen ao tentar criar uma cincia do Direito, procurou isolar um objeto (norma) e avalorou o
Direito. Tentou criar uma matemtica, ou quem sabe, lgebra jurdica. Devemos aperfeio-la.
Uma abordagem avalorativa do Direito incompatvel com sua a prpria essncia. A tentativa
de definir o Direito como um sistema independente causa uma srie de questionamentos. O
mais importante o que diz respeito quanto sua autonomia em relao moral, se isso
realmente possvel.
A tentativa de elaborao de um conceito puro de Direito obrigatoriamente traz uma falsa
realidade, pois a realidade recheada de valores, e retir-las de qualquer conceito de Direito
criar uma iluso.
Felizmente, a atualidade testemunha do renascimento dos grandes ideais, imperando hoje
um cada vez mais forte clamor pelos interesses humanos. Na verdade o Direito sempre se
influencia por idias morais, e interessante, pois, buscar a criao de um modelo que seja
visto como um espao de respeito e fomentao de convivncia pacfica entre as pessoas.
Queremos o Direito, tanto quanto justia. Quem sabe exista realmente um Direito natural? Se
no podemos alcan-los, perfeitas as ponderaes positivistas. Mas, e se existir? Talvez nunca
saberemos, talvez. Como isso ainda no uma certeza, nosso dever buscar alternativas que
supram o sentimento de insatisfao existente. um caminho rduo.
Mas, nunca esqueamos: toda norma posta deve respeitar a pessoa humana. Sempre. E isso,
no uma alternativa: uma misso e ponto de partida de qualquer proposta que possamos
elaborar.

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VENOSA, Slvio de Salvo. Introduo ao estudo do Direito: primeiras linhas. So Paulo. Atlas,
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Notas:
[1] LATORRE, Angel. Introduo ao Direito. Coimbra: Livraria Almedina, 1974. p.166
[2] KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998.,p. 44.
[3] DINIZ, Maria Helena. Compendio e Introduo a Cincia do Direito. So Paulo. Saraiva. p. 37

[4] SALDANHA, Nelson. Da teologia metodologia: secularizao e crise do pensamento


jurdico. Belo Horizonte. Del Rey. 1993. p. 37.
[5] VENOSA, ob. cit., p. 61.
[6] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 10 edio. So Paulo. Saraiva. 1983. p. 98
[7] REALE, Miguel. ob. cit. p. 311
[8] BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito natural. Braslia: UnB, 1997. p. 19.
[9] VENOSA, ob. cit., p. 61.
[10] DINIZ, Maria Helena. Ob. cit.... P. 37
[11] VENOSA, ob. cit., p. 62.
[12] VENOSA, ob. cit., p. 63
[13] DINIZ, Maria Helena. Ob. cit.... P. 39
[14] VENOSA, ob. cit., p. 64
[15] REALE, Miguel. ob. cit. p. 374
[16] DINIZ, Maria Helena. Ob. cit.P. 39
[17] Para Locke s o pacto social pode sanar as deficincias do estado de natureza,
instaurando o governo do estado civil ou poltico, com trs poderes: o legislativo, o executivo e
o federativo; este ltimo o poder de declarar a guerra ou a paz, de concluir pactos e alianas.
[18] Para Hobbes o homem vive inicialmente em "estado de natureza", designando-se por esta
expresso no s os estgios mais primitivos da Histria mas, tambm, a situao de
desordem que se verifica sempre que os homens no tm suas aes reprimidas, ou pela voz
da razo ou pela presena de instituies polticas eficientes. Assim, pois, o estado de natureza
uma permanente ameaa que pesa sobre a sociedade e que pode irromper sempre que a
paixo silenciar a razo ou a autoridade fracassar. O titular dessa misso se denomina
soberano e se diz que tem poder soberano, e cada um dos que o rodeiam seu sdito, um
modelo absolutista
[19] DINIZ, Maria Helena. ob. cit.p. 39
[20] O contratualismo de Rousseau, que exerceu influncia direta e imediata sobre a
Revoluo Francesa e, depois disso, sobre todos os movimentos tendentes afirmao e
defesa dos direitos naturais da pessoa humana, foi, na verdade, o que teve maior repercusso
prtica. Com efeito, ainda hoje claramente perceptvel a presena das idias de Rousseau na
afirmao do povo como soberano, no reconhecimento da igualdade como um dos objetivos
fundamentais da sociedade, bem como na conscincia de que existem interesses coletivos
distintos dos interesses de cada membro da coletividade.
[21] VENOSA, Slvio de Salvo. ob. cit. p.59.
[22] YAGEZ, Ricardo de Angel. Uma teoria Del derecho.6.ed. Madri: Editorial Civitas, 1995. p.
101.

[23] KELSEN, Hans.Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de Luiz Carlos Borges. 3 Ed.
So Paulo. Martins Fontes. 1998. p. 17
[24] VENOSA Aput VECCHIO, Giorgio del. Direito, Estado e Filosofia. Rio de Janeiro: Politcnica,
1952. p. 365
[25] VENOSA Aput RADBRUCH, Gustav.Propedutica alla filosofia Del diritto, Turim,
Giappicheli, 1959, p. 233-234.
[26] VENOSA Aput RADBRUCH, ob. cit., pg 233-234.
[27] FERRARI, Marcio. AUGUSTE COMTE. O filsofo que quis pr ordem no mundo; Revista
Escola.www.revistaescola.abril.br.acesso em 28/05/06.
[28] FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980.p. 31
[29] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Saraiva. So Paulo. 1983. pg 167.
[30] LACERDA, Arthur Virmond de. A repblica positivista. 2 edio. Curitiba. Juru. 2000. p.
22.
[31] LACERDA, Arthur Virmond de. ob. cit. p. 22.
[32] LACERDA, Arthur Virmond de. ob. cit. p. 22.
[33] LACERDA, Arthur Virmond de. Ob. cit. p. 24.
[34] BATALHA, Wilson de Souza Campos, 1917. Filosofia jurdica e histria do direito / Wilson
de Souza Campos Batalha, Silvia Marina L. Batalha de Rodrigues Neto. Rio de Janeiro. Forense.
2000. p. 127.
[35] BATALHA, Wilson de Souza Campos, ob. cit. p. 125.
[36] NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro. Forense. 2002.p.175
[37] DINIZ, Maria Helena. Ob. cit.P. 37
[38] Wilson de Souza Campos Batalha, p. 124, , traz alguns exemplos: a jurisprudncia
etnolgica, o darwinismo social, a teoria da fora normativa dos fatos, a escola analtica de
jurisprudncia e a teoria realista, e o exemplo usado no presente trabalho ser o organicismo.
[39] Batalha, Wilson de Souza Campos. ob. cit. p. 141/142.
[40] Batalha, Wilson de Souza Campos, 1917. ob. cit.. P. 143
[41] SALDANHA, Nelson. Ob cit. P. 107
[42] CARAM, Danilo Theml, Jusnaturalismo, Positivismo e Aplicao Atual do Direito Pelo Poder
JUDICIRIO. Juris Sntese n 52 - MAR/ABR de 2005.
[43] DINIZ, Maria Helena. ob. cit. p. 103.
[44] FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980.p. 31
[45] CHORO, Mrio Bigotte. ob. cit..pg 152.
[46] CHORO, Mrio Bigotte. Temas Fundamentais do Direito.Coimbra.1991.p. 153
[47] FERRAZ JR. ob. cit.. pg 31

[48] VENOSA, Slvio de Salvo. Ob. cit., p. 59


[49] HABERMAS, Jrgen. Positivismo, pragmatismo e historismo. Conhecimento e interesse:
com um novo posfacio. Zahar: Rio de Janeiro: 1982, p. 91.
[50] Batalha, Wilson de Souza Campos. ob. cit. p. 152.
[51] BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito natural. Braslia: UnB, 1997.p.15
[52] DINIZ, Maria Helena. ob. cit.So Paulo.Saraiva.2000. p. 116/117.
[53] BOBBIO, ob. cit., p. 237
[54] BOBBIO, ob. cit., p. 86
[55] BARZOTTO, Lus Fernando. O positivismo jurdico contemporneo. So Leopoldo: Editora
Unisinos, 2001., p. 15
[56] FERRAZ JR., ob. cit., pg 32
[57] REALE, Miguel. ob. cit. pg 117.
[58] CARAN, Danilo Theml Juris Sntese n 52; mar/abr/2005
[59] BARZOTTO, Lus Fernando. Ob. cit., pg 13
[60] BARZOTTO, ob. cit., p. 14
[61] BARZOTTO, ob. cit., p. 15
[62] BARZOTTO, ob. cit., p. 17
[63] BARZOTTO, ob. cit., p. 138
[64] VENOSA, ob. cit., p. 72
[65] AZEVEDO, Plauto Faraco de. Critica dogmtica e hermenutica jurdica. SAV Editor.
1989.Porto Alegre. Pg 45.
[66] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do Direito. Traduo de
Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues, So Paulo: cone,1995, p. 135.
[67] BOBBIO, ob. Citada. P. 135.
[68] REALE, ob. cit.. pg 25.
[69] VENOSA, ob. cit., p. 73
[70] VENOSA, ob. cit., p. 78
[71] KEGEL, ob. cit., p. 63.
[72] VENOSA, ob. cit., p. 76.
[73] KELSEN, Hans, ob. cit.,p. 4.
[74] KELSEN, ob. cit., p. 71.
[75] BARZOTTO, ob. cit., p. 39.

[76] COELHO, Fbio Ulhoa. Trcio Sampaio. Para entender HANS KELSEN. 2. ed., Max. Limonad,
1995, p. 34 e 74.
[77] BARZOTTO, ob. cit., p. 39.
[78] JOHNSON, Paul. Histria dos Judeus. Traduo de Carlos Alberto Pavanelli. Rio de Janeiro.
Imago. 1989. p. 480..
[79] BARZOTTO, ob. cit., p. 39.
[80] KELSEN, ob. cit., p. 237.
[81] KEGEL, ob. cit., p. 48.
[82] JUSTO, A. Santos. Introduo ao Estudo do Direito. Coimbra Editora. 2001. p.120.
[83] COELHO, ob. cit., p. 44-45.
[84] COELHO, F. Ulhoa.Para entender Kelsen. 4 Ed.So Paulo. Saraiva, 2001.p. 12
[85] COELHO, F. Ulhoa, ob. cit., p. 10.
[86] BARZOTTO, ob. cit., p. 41.
[87] COELHO, F. Ulhoa, ob. cit.. P. 15.
[88] BARZOTTO, ob. cit., p. 33.
[89] KELSEN, Hans.Teoria Geral do Direito e do Estado. p. 51
[90] KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado, 4. ed., Martins Fontes,
1995, p. 6-7.
[91] BARZOTTO, ob. cit., p. 34.
[92] COELHO, ob. cit., p. XVII
[93] COELHO, Fbio Ulhoa. Trcio Sampaio. ob. cit. 1995, p. 44.
[94] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado, 4. ed., Martins Fontes,
1995. p. 124.
[95] KELSEN. Ob. cit. P. 137/138
[96] KEGEL, Patrcia Luza. 2000. Uma anlise do conceito de sano no sistema jurdico de
HANS KELSEN. Curitiba: J. M. 1997, p. 51/53
[97] COELHO. Ob. cit. Pg 36/39
[98] NADER, Paulo. ob. cit..p.201
[99] NADER, Paulo. ob. cit..p.202
[100] NADER, Paulo. ob. cit..p.202
[101] KELSEN, Hans. Teoria Geral...p. IX
[102] KELSEN, Hans. Teoria Geral...p. IX
[103] COELHO. Ob. cit. Pg 23

[104] KELSEN. Ob. cit. Pg 221


[105] COELHO. Ob. cit. P. 41/42
[106] KELSEN. Ob. cit. Pg 237
[107] BARZOTTO, ob. cit., p. 37.
[108] SCHOENBERGER, Gerhard. A estrela amarela: a perseguio aos judeus na Europa 19331945. Rio de Janeiro: Imago Editora. 1944, p. 18.
[109] FRIEDDRICH, Carl Joachim. Perspectiva histrica da filosofia do Direito. Rio de Janeiro:
Zahar, 1965, p. 200.
[110] JOHNSON, Paul. Ob. cit. p. 479
[111] MOCELLIN, Renato. O Nazismo. 2. Ed. So Paulo. FTD. 1999, p. 27.
[112] JOHNSON, Paul. Ob. cit. p. 480
[113] JOHNSON, Paul. Ob. cit. p. 481
[114] ALEMANHA, Repblica da. Departamento de Informao do Governo Federal. A
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67
[115] EBAN, Abba. A histria do povo de Israel. 1975. Edies Block. Traduo de Alexandre
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[116] MOCELLIN, Renato. O Nazismo. 2. Ed. So Paulo. FTD. 1999, p. 34.
[117] JOHNSON, Paul. Ob. cit.. p. 480
[118] JOHNSON, Paul. Ob. cit.. p. 486.
[119] JOHNSON, Paul. Ob. cit.. p. 480.
[120] ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo.
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[121] Schoenberger, Gerhard. Ob. cit., p. 18.
[122] SCHOENBERGER, Gerhard. ob. cit., p. 18. (enxertos)
[123] EBAN, Abba. A histria do povo de Israel. 1975. Edies Block. Traduo de Alexandre
Lissovsky. Pg, 336.
[124] KELSEN. Hans. ob. cit. p. 26
[125] KELSEN. Hans. ob. cit. p. 28
[126] KELSEN. Hans. ob. cit. p. 29
[127] KELSEN. Hans. ob. cit. p. 30
[128] KELSEN. Hans. ob. cit. p. 168
[129] KELSEN. Hans. ob. cit. p. 5

[130] KELSEN, Hans. O problema da Justia. Traduo de Joo Baptista Machado. 3 Edio.
So Paulo. Martins Fontes. 1998. p. 11.
[131] KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Dr. Joo Baptista Machado.So Paulo. 5. ed.
Martins Fontes. 1996.p.44.
[132] VENOSA, Slvio de Salvo. ob. cit. p. 79
[133] VENOSA, ob. cit. p. 73.
[134] CHORO, Mrio Bigotte. Temas Fundamentais do Direito.Coimbra.1991.p. 164.
[135] CHORO, ob. cit., p. 80.