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NDICE
INTRODUCCIN.- APROXIMACIN A LOS DELITOS DE TRFICOS DE
DROGAS Y DELITOS CONEXOS
TEMA 1.- BIEN JURDICO PROTEGIDO, OBJETO DEL DELITO
NATURALEZA
TEMA 2.- CUESTIONES RELATIVAS AL TIPO BSICO (ART. 368 CP), AL
DELITO DE PRECURSORES (ART. 371 CP), Y ACTOS DE IMPERFECTA
EJECUCIN (ART. 373 CP)
TEMA 3.- LOS TIPOS AGRAVADOS. AGRAVACIONES DE LOS TIPOS
BASICOS: ANALISIS DEL ART. 369 CP. AGRAVACIONES DEL TIPO
AGRAVADO: NALISIS DEL ART. 370 CP.
TEMA 4.- OTRAS CUESTIONES RELATIVAS A LOS DELITOS DE TRFICO DE
DROGAS
TEMA 5. DELITOS CONEXOS
Joshi, Ujala
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considera unnimemente que el bien jurdico protegido es la salud pblica. Por tal se
entiende mayoritariamente la salud colectiva, que no es nada ms que la suma de bienestar
fsico y psquico de cada uno de los ciudadanos.
Finalidad. Con ello se intenta prevenir la nocividad y peligrosidad potencial que las
Caractersticas del bien jurdico: a) ser un bien colectivo y de carcter pblico; b) con
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droga: en este caso se genera slo peligro para la salud individual sin que exista peligro de
difusin y, por consiguiente, no alcanza el carcter pblico que caracteriza el bien jurdico
protegido por el art. 368 C.P.
2. Perspectiva doctrinal mayoritaria: la salud pblica como valor social y comunitario
Conceptos
Consecuencias prcticas
Delito pluriofensivo.
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Entiendo que efectivamente estos preceptos protegen la salud pblica, no obstante se trata
de un concepto jurdico penal de salud pblica.
Desarrollemos a continuacin esta afirmacin. La construccin de un concepto penal de
salud pblica debe partir
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tanto a travs de medidas preventivas como de prestaciones y servicios necesarios. Por otra
parte, el art. 10 de la CE considera al libre desarrollo de la personalidad como fundamento
del orden poltico y de la paz social.
Los principios generales que rigen el Derecho penal de un Estado Democrtico impiden
que se contemplen como delitos conductas que no supongan un atentado a algn bien
jurdico-penal, so pena de defender un derecho penal meramente formal o de pura
desobediencia. Por lo tanto, es de sentido comn entender que tambin los delitos de
trfico de drogas deben su razn de ser a la proteccin de algn bien jurdico y
concretamente de rango penal.
Por bien jurdico penal entiendo aquellos intereses de suma importancia para garantizar al
individuo una plena autonoma en su libertad de organizacin y posibilitar asimismo la
convivencia en sociedad, intereses cuya proteccin es slo posible mediante los
instrumentos del Derecho penal, por haber fracasado todos los dems medios e intentos de
resolucin del conflicto. La proteccin penal de bienes jurdicos debe respetar los
principios de fragmentariedad, insignificancia, adecuacin social y ltima ratio, entre otros.
En consecuencia, la intervencin slo estar legitimada frente aquellas conductas que
afecten de forma esencialmente relevante -por impedir la organizacin de la propia
autonoma individual y la solidaridad intersubjetiva- determinados intereses. En principio
esto sucede en aquellos bienes de carcter individual inherentes a la persona cuyo ataque
afecta al concepto mismo de persona, a su dignidad y a la posibilidad de su desarrollo en
libertad. Por lo tanto parece adecuada la proteccin de los ataques importantes a la salud e
integridad individual. Sin embargo, es preciso proteger la salud pblica? Para responder a
esta cuestin de forma adecuada debe precisarse el concepto de salud pblica. Por tal
entiendo la presencia de un nivel de salud ptimo en una sociedad concreta que slo puede
afirmarse en el caso de que la gran mayora de sus individuos gocen de salud. Se trata de
un concepto abstracto claramente vinculado a uno individualizado. Atentar a la salud
pblica significa, desde esta perspectiva, destruir las bases para que cada uno de los
ciudadanos puedan disfrutar del nivel ptimo de salud, as como tambin destruir los
fundamentos de las relaciones interindividuales. As, la conducta atentatoria de la salud
pblica ciertamente no tiene por qu lesionar ni inmediata ni directamente, aunque s de
forma mediata e indirecta la salud individual. En definitiva, la peligrosidad y gravedad de
dichas conductas debe verse en el hecho de poder afectar a un nmero indeterminado de
individuos, lo que puede poner en grave peligro la realizacin de los principios bsicos de
organizacin de los individuos y de la convivencia en sociedad. El carcter penal del bien
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jurdico a proteger impedir incluir en el tipo aquellas conductas que, a pesar de ser
formalmente subsumibles en l, no sean creadoras de un riesgo penalmente relevante, por
ejemplo, por tratarse de conductas socialmente adecuadas, o por ser el riesgo insignificante
o riesgo permitido. En todos estos casos nos hallaremos frente a conductas atpicas.
II. EL
DROGAS
PSICOTRPICAS
Mtodo tpico.
Para otros autores, dichos trminos hacen referencia a las siguientes sustancias:
a. Las elencadas en la Convencin nica de 1961, que son bsicamente, el opio y sus
alcaloides y derivados, la coca y los suyos, el cannabis y la resina de cannabis.
b. Las contenidas en el Convenio sobre sustancias psicotrpicas de Viena de 1971, que son,
a rasgos generales, los alucingenos, las anfetaminas, los barbitricos y los tranquilizantes.
c. Las incluidas, o que se incluyan como tales, en el mbito nacional.
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Otros, consideran que lo caracterstico de las drogas a que se refieren los Art. 368 y
siguientes es que sean txicas y que provoquen adiccin, esto es, falta de libertad de
decisin.
4. Tcnica legislativa empleada en la descripcin del objeto: ley penal en blanco o
conceptos normativos?
Las consecuencias prcticas que se derivaran de esta concepcin seran por lo menos las
siguientes:
1. La definicin del objeto del delito y, por lo tanto, la decisin de si existe o no delito,
puede llegar a depender de disposiciones de carcter administrativo. As, por ejemplo, una
orden ministerial ampliadora de las sustancias catalogadas como psicotrpicos, conducira
a una ampliacin del tipo penal.
2. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha considerado constitucionales las
leyes penales en blanco, estas deben observar una serie de principios que dudosamente
concurren en el Art. 368 C.P.
3. Los cambios legislativos no penales afectarn a diversas cuestiones: al concepto penal
de droga txica, estupefaciente y psicotrpico; al principio de irretroactividad de la ley
penal desfavorable (y retroactividad de la ley penal favorable).
4. Cuestiones de error sobre el objeto.
5. Las sustancias no incluidas en dichas listas ni en disposiciones de carcter estatal no
deberan ser consideradas objeto de dicho delito.
Las consecuencias prcticas que se derivaran de esta concepcin seran por lo menos las
siguientes:
1 El concepto de droga txica, estupefaciente o sustancia psicotrpica no viene impuesto
por la legislacin extra-penal, muchas veces de carcter administrativo, sino que deber
determinarse segn los propios fines de la regulacin penal de esta materia.
2 De todas formas, nada impide al Juez, como medio para dotar de contenido a un
concepto normativo, acudir a las listas enumerativas de sustancias contenidas en los
Convenios o en las disposiciones de carcter administrativo, siempre que las sustancias
reseadas en estos lugares cumplan con los fines normativo-penales.
3 Los cambios legislativos de disposiciones legales no penales no tienen que significar
necesariamente un cambio de orientacin jurisprudencial.
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El Derecho Penal, sin embargo, no est obligado a incluir en los Art. 368 y ss. Todas las
sustancias a las que nos hemos referido en el apartado anterior. Todo lo contrario. Los
principios bsicos que definen a este sector del ordenamiento jurdico, los trminos
utilizados en el precepto que estamos analizando, as como una interpretacin sistemtica
de este imponen limitaciones a la extensin del concepto mdico-farmacolgico. En
primer lugar, slo podrn incluirse las sustancias cuyo consumo sea ilegal. Se excluyen,
pues, ab initio, todas las drogas legales como el alcohol, el tabaco, u otras con menor
incidencia en la salud -por lo menos en la salud pblica- como el caf. En segundo lugar,
las sustancias de consumo ilegal debern causar un dao considerable a la salud pblica.
No bastar que la salud pblica resulte afectada de cualquier modo, sino que lo deber ser
de modo importante. En efecto, el principio de fragmentariedad del Derecho Penal impide
castigar cualquier modalidad de ataque al bien jurdico penal, e indica que el Derecho
penal slo debe proteger lo ataques ms graves, es decir aquellos que no puedan evitar
otras vas menos lesivas. Adems, tampoco deberan objeto de los delitos relativos al
trfico de drogas aquellas sustancias que a pesar de tener la consideracin de sustancia
txica (es decir, de droga, estupefaciente o psicotrpico) produzcan un riesgo insignificante
para la salud pblica.
Posibilidades interpretativas:
a) entender que las sustancias deben causar grave dao a la salud pblica;
b) considerar que se trata de la posibilidad de afectar gravemente a la salud individual; o
bien
c) una postura mixta que atendiera tanto a la salud pblica como a la individual. .
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Herona.
LSD.
Anfetaminas y derivados (speed, mdma, o xtasis, MDA, principalmente). En
especial, las drogas sintticas.
Speed-ball (mezcla de herona y cocana). Considerada sustancia que causa grave dao a
la salud, por se mezcla de dos sustancias que causan grave dao a la salud.
Dextropropoxifeno
Crack.
Barbitricos (en especial, Rohipnol).
Buprex.
6.4.10. Mescalina.
Morfina.
B) Sustancias que no causan grave dao a la salud
Cannabis y sus derivados.
Productos farmacuticos.
a) que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas (en otras palabras,
que contribuyan, efectivamente o por estar orientados a la difusin y expansin), ya sea
mediante alguno de los actos expresamente mencionados -cultivar, elaborar, traficar o
poseer- o bien de algn otro modo;
b) que el sujeto activo conozca la conducta que lleva a cabo y que sus actos promueven,
favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas;
c) que la promocin, favorecimiento o facilitacin del consumo lo sea de consumo ilegal; y
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d) una interpretacin que favoreciera una reduccin teleolgica de las conductas descritas
para poder dar coherencia y contenido a los distintos preceptos existentes y con la finalidad
de observar los principios garantistas del Derecho penal.
Conductas tpicas.
Algunos ejemplos:
1 Compra directa y personal.
2 Compra a distancia realizada directamente por persona interesada.
3 Compra a travs de intermediario.
4 Compra de droga para el propio consumo.
5 Compra de droga para el consumo compartido.
6 Compra de droga en pas extranjero: Importacin.
7 Venta directa en sentido propio.
8 Venta de cantidades mnimas
9 Venta indirecta (a travs de intermediarios).
10 Suministro (entrega) de droga.
11 Cmputo y recaudacin del precio de la venta.
12 Actos de permuta
13 Actos de mediacin en la venta.
14 Venta de medicamentos sin receta o con uso abusivo de recetas.
15 Venta a pas extranjero (exportacin).
trfico)
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Algunos ejemplos:
1 Supuestos en que el procesado no llega en ningn momento a realizar actos tendentes a
conseguir el objeto enviado, ya sea por interceptacin de la policia, o por algn otro
motivo.
2 Supuestos en que el procesado realiza actos dirigidos a obtener la posesin del objeto
remitido.
3 Recepcin de droga por cuenta de otro.
"Aquellos fines": Fines objetiva y subjetivamente idneos para la expansin del consumo
ilegal.
Algunos ejemplos:
1 Posesin para el autoconsumo individual
2 Posesin de escasa cantidad.
3 Posesin no material de las sustancias.
4 Posesin de distintas clases de sustancias.
5 Posesin compartida.
- Posesin en contextos de convivencia.
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que sucede es que el mismo tipo contempla como conductas tpicas el cultivo, la
elaboracin y la mera posesin -que no necesita, como ya ha sido puesto de relieve, ser
material- con alguno de los fines descritos, esto es, actos que materialmente no son sino
actos previos (ni tan slo de comienzo de ejecucin, del posterior trfico). De acuerdo con
la doctrina jurisprudencial, la concurrencia de alguno de los siguientes datos consuma el
delito: a) acuerdo de voluntades con el poseedor material de la droga; b) posesin
funcional de la sustancia; y c) realizacin de cualquiera de las conductas expresadas en el
tipo, aunque no se consiga la lesin del bien jurdico, teniendo en cuenta que la redaccin
del tipo, mediante una clusula abierta, literalmente permite la inclusin de toda suerte de
conductas.
Aunque de forma excepcional, se ha apreciado tentativa por entender que slo concurre
comienzo de ejecucin en aquellos supuestos en que el sujeto no ha alcanzado la posesin
material de la droga, y siempre que no existiera cualquier otra forma de disponibilidad
sobre ella. Generalmente se han exigido los siguientes requisitos: a) no poder atribuir al
sujeto ningn tipo de de posesin ni disponibilidad sobre la sustancia. Debe sealarse que
alguna sentencia reciente no se contenta con una disponibilidad hipottica, sino que exige
disponibilidad real. b) No existir mutuo acuerdo con los sujetos a los que s puede
imputrseles la posesin material. Pues en este caso se estima coautora y se imputa la
posesin a todos ellos. c) En supuestos de compra-venta, se ha estimado que el comprador
ha realizado el delito en grado de tentativa cuando atendiendo a criterios jurdico-civiles
sobre la perfeccin y la consumacin de la compraventa la primera se ha cumplido y la
segunda no se ha ejecutado, pues se entiende que, aun siendo el contrato consensual, no
puede, desde una perspectiva jurdico-penal, estimarse consumado si el cambio de la cosa
por el precio no se ha realizado de modo efectivo. No obstante, alguna sentencia ha
afirmado que en estos supuestos basta para la consumacin con que la operacin de venta o
traspaso de la droga haya llegado al ltimo momento en el que el comprador se encuentra
con el vendedor llevando en su poder lo que han acordado entregar. d) En algunos casos,
tambin la intervencin de la polica se ha estimado que frustra la posibilidad de que el
sujeto activo entre en posesin de la mercanca.
Tentativa acabada. Hay tentativa acabada cuando el sujeto ha practicado todos los actos
ejecutivos y no se lesiona el bien jurdico por causas independientes a la voluntad del
sujeto. Son requisitos jurisprudenciales de esta figura: a) que el sujeto no haya alcanzado la
posesin de la droga ni haya tenido de cualquier otra forma la disponibilidad de la misma y
b) que no haya mutuo acuerdo con los que s poseen la droga.
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consecucin del fin antijurdico propuesto o aceptado; 3 falta de produccin del fin
querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidneos, por su propia
naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los crea idneos y careca de
aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda
producirse lo deseado por carencia ntegra y total del objeto del delito; y 4 presencia de
antijuricidad, puesta en peligro del orden jurdico que conmueva la conciencia del ente
social, cierto peligro de lesionar el bien jurdicamente protegido. Excluyndose tan slo la
punibilidad cuando la inidneidad es absoluta.
ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES, ACTOS DE IMPERFECTA EJECUCIN Y CONSUMACION
EN EL DELITO DE
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Cdigo penal operada en 1992, contamos con el delito de precursores. Este nuevo
panorama legislativo tiene consecuencias en la delimitacin de los actos preparatorios, los
actos de imperfecta ejecucin y la consumacin en este delito debido bsicamente a los
siguientes motivos:
1 Existencia del delito de precursores, que es en realidad una fase anterior al delito de
trfico de drogas;
2 Punicin de los actos preparatorios del delito de trfico de drogas;
3 Punicin de los actos preparatorios del delito de precursores. Y adems,
4 Me parece sumamente discutible que los delitos de peligro abstracto, as como los de
mera actividad, no admitan formas previas a la consumacin. Por lo menos, por imperativo
legal, deben admitirse los actos preparatorios punibles.
Para la solucin de esta problemtica entendemos necesario aclarar los siguientes
extremos:
1 Si en los delitos de peligro abstracto y en los de mera actividad pueden castigarse los
actos de imperfecta ejecucin (respecto a los actos preparatorios punibles no hay problema
puesto que el Cdigo penal prev su expresa punicin), ello obligar en primer trmino a
definir los conceptos de tentativa y consumacin.
2 Delimitacin de las conductas que deben incluirse en el tipo bsico de trfico de drogas,
indicando el momento de su consumacin.
3 Delimitacin de las conductas que deben incluirse en el tipo de precursores, indicando el
momento de su consumacin.
4 Indicar los supuestos de imperfecta ejecucin y sealar el precepto que debera
aplicarse.
5 Sealar los actos que podran constituir conspiracin, provocacin y proposicin para el
trfico de drogas y, en su caso, la delimitacin con el delito de precursores.
6 Sealar qu actos podran constituir actos preparatorios punibles relativos al delito de
precursores.
Pueden admitirse formas de imperfecta ejecucin y actos preparatorios punibles en los
delitos de peligro abstracto, de mera actividad y de consumacin anticipada? Con carcter
previo al anlisis de este problema deben quedar claros los conceptos de tentativa,
consumacin, y su fundamentacin.
Es mayoritaria la posicin doctrinal que entiende que la consumacin es un concepto
formal, segn el cual bastara para estar frente a un delito consumado la realizacin de
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todos los elementos descritos en el tipo, sin necesidad de que a la vez se haya producido
lesin o lesin acabada del bien jurdico, pues -se argumenta- existen en la Parte Especial
numerosos delitos en los que a pesar de producirse totalmente los elementos descritos en
el tipo no podr hablarse de lesin del bien jurdico, al no contener el tipo la descripcin de
ningn resultado: por ejemplo, esto sucede -se dice- en numerosos delitos de peligro. Por el
contrario, para la tentativa se sostiene, tambin mayoritariamente, un concepto objetivomaterial: para que concurra comienzo de ejecucin, la accin iniciada debe haber puesto en
peligro de forma inmediata al bien jurdico protegido.
Esta disparidad de criterios -formal para la consumacin y material para la tentativa- no
est en absoluto justificada, y si bien resuelve el tema de la consumacin en los llamados
delitos de consumacin anticipada y en otros, no da una fundamentacin correcta y
congruente con la mayor pena que se prev para la consumacin. En nuestra opinin no
existe razn alguna que justifique la utilizacin de un concepto meramente formal de
consumacin, sino todo lo contrario, ms bien concurren razones importantes para adoptar,
del mismo modo que sucede en la tentativa, un concepto material, concretamente jurdicomaterial, aunque sea dentro del marco formal que proporcionan los tipos. Una primera
razn es que la mayor pena que se prev para el delito consumado slo puede entenderse si
efectivamente concurre un mayor dao material que en el delito intentado, esto es, si no
slo se ha puesto en peligro el bien jurdico inmediatamente protegido, sino que ha
resultado efectivamente lesionado, esto es menoscabado. En consecuencia, la consumacin
debe suponer conceptualmente por regla general la lesin del bien jurdico protegido,
mientras que la tentativa representa tan slo su puesta en peligro. En este contexto, puesta
en peligro y lesin o menoscabo no se refieren a realidades naturalsticas. Es decir, no se
refieren necesariamente al peligro para un objeto material concreto, sino a la realidad
jurdica (que por supuesto tiene consecuencia materiales): el peligro lo es para el bien
jurdico, coincida o no con el objeto material. Con esta distincin se consigue evitar una
confusin entre los conceptos de bien jurdico, resultado material y resultado jurdico. Es
ms, en realidad el equvoco procede de la insuficiente separacin entre la realidad en
sentido naturalstico y la realidad jurdica. Ciertamente, estas dos realidades no tienen
porque coincidir y de hecho muchas veces no coinciden, as por ejemplo, nadie va dudar de
que el objeto material -plano naturalistico- en el delito de homicidio y en el de asesinato es
el mismo: una persona muerta, mientras que en cambio, en el plano jurdico se producen
dos resultados jurdicos -tpicos- distintos: un homicidio y un asesinato. El bien jurdico
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protegido es el inters -ms o menos ideal, segn el concepto que se sostenga- que el
legislador quiere proteger, en nuestro caso mediante el sistema penal.
Una segunda razn para estimar preferible un concepto material de consumacin parte del
criterio dominante en la actualidad segn el cual no existen delitos de mera desobediencia
formal, y que todos protegen algn bien jurdico. Si esto es as, en la distincin entre
tentativa y consumacin parece acertado adoptar un criterio fundamentalmente material.
Las cosas se complican cuando el legislador, con la finalidad de adelantar las barreras de
proteccin respecto a determinados intereses, prev como delitos autnomos, y por lo tanto
en la Parte Especial del Cdigo penal, formas de imperfecta ejecucin. Desde el punto de
vista material se trata de tipos que prohben conductas que suponen tan slo la puesta en
peligro de un bien jurdico. As, a pesar de que la realizacin de la conducta descrita pueda
suponer una consumacin formal, en el sentido de haberse realizado todos los elementos
tpicos, lo cierto es que, desde la perspectiva del bien jurdico, ste slo se ha puesto en
peligro. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con la conducta de posesin de sustancias
txicas. Desde esta perspectiva, se ha intentado distinguir entre delitos de peligro abstracto,
delitos de peligro concreto y delitos de lesin. Los primeros supondran tan slo una puesta
en peligro remota para el bien jurdico protegido, los segundos un peligro ms prximo,
mientras que en los terceros se producira una propia lesin del bien jurdico. La existencia
de delitos que no suponen la lesin del bien jurdico, sino tan solo la puesta en peligro,
junto con la necesidad de admitir la forma consumativa en todos los delitos, ha sido
utilizado por la doctrina para afirmar que la lesin del bien jurdico no es un elemento
necesario para la consumacin.
Por mi parte, en cambio, entiendo que para la consumacin material es necesaria la lesin
del bien jurdico y que la admisin de la tentativa no depende de que el tipo de delito
describa o no un resultado, sino de otros criterios. As por ejemplo, puede depender de si la
conducta es fraccionable en unidades autnomas con significado propio de peligrosidad
penalmente relevante. En definitiva, si lo que el Derecho Penal pretende es evitar la lesin
de bienes jurdicos que considera penalmente relevantes parece adecuado que como
criterio general atienda a la proximidad de dicha lesin para establecer la pena. De este
modo, tiene lgica imponer mayor pena al delito materialmente consumado que al
intentado, al representar el primero una lesin del bien jurdico, mientras que el segundo es
slo una puesta en peligro. Y tambin tiene lgica que el legislador permita bajar la pena
no slo en un grado, sino en dos, en los casos de tentativa, puesto que la proximidad de la
lesin puede ser diversa. Es ms, puede haber casos de realizacin total de los actos
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descritos en el tipo -que desde un punto de vista meramente formal habra que interpretar
como consumacin- sin que se produzca resultado alguno y por lo tanto se estime
conveniente rebajar la pena prevista para el delito consumado.
En definitiva, en la distincin entre tentativa y consumacin deben tenerse en cuenta los
siguientes criterios:
1 Tentativa y consumacin pueden ser definidas y tomadas en cuenta tanto desde una
perspectiva formal como material. Un delito est formalmente consumado cuando se han
realizado todos los actos descritos en el tipo, mientras que est formalmente en grado de
tentativa cuando los actos descritos en el tipo slo se han realizado parcialmente. Un delito
est materialmente consumado cuando la realizacin de la totalidad de los actos descritos
en el tipo supone adems la lesin del bien jurdico directamente protegido, mientras que
ser un delito materialmente intentado cuando la realizacin parcial (tentativa inacabada) o
total (tentativa acabada) de los actos descritos en el tipo supone la puesta en peligro del
bien jurdico directamente protegido. Obsrvese que desde una perspectiva formal es difcil
distinguir entre delito consumado y tentativa acabada.
2 Existen en la Parte Especial del Cdigo penal tipos cuya realizacin significa tan slo la
puesta en peligro del bien jurdico protegido, y no su efectiva lesin. La realizacin
completa de las conductas all previstas, a pesar de que formalmente dan lugar a un delito
consumado, desde un punto de vista material no deja de ser tentativa expresamente prevista
en la Parte Especial.
3 Si bien es cierto que para aplicar las reglas de la tentativa previstas en la Parte General
del Cdigo penal no es necesario que el delito sea de resultado, s es preciso, en cambio,
que la conducta prevista signifique lesin del bien jurdico. En caso contrario, se estara
castigando la puesta en peligro de la puesta en peligro, actos ya demasiado alejados del
objeto de proteccin elegido por el legislador.
TEMA 3.- LOS TIPOS AGRAVADOS. AGRAVACIONES DE LOS TIPOS
BASICOS: ANALISIS DEL ART. 369 CP Y NALISIS DEL ART. 370 CP.
NOVEDADES LEGISLATIVAS INTRODUCIDAS POR LA LEY ORGNICA 15
NOVIEMBRE 2003, CON ENTRADA EN VIGOR EL 1 DE OCTUBRE 2004
Los artculos 369 y 370 que contemplan las agravantes se modifican.
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El Art. 369, agravantes de primer orden, es un tipo dependiente del tipo bsico, Art. 368.
Es decir, las agravantes slo podrn aplicarse a los sujetos que realicen el tipo bsico. Las
circunstancias agravantes que se contemplan son las siguientes:
a) Por las especiales caractersticas del autor (Art. 369.1. 1): ser el culpable autoridad,
funcionario pblico, facultativo, trabajador social, docente o educador, siempre que obre en
el ejercicio de su cargo, profesin u oficio. De acuerdo con el Art. 372 in fine CP son
facultativos los mdicos, psiclogos, las personas en posesin de ttulo sanitario, los
veterinarios, los farmacuticos y sus dependientes.
b) Por la relacin con la criminalidad organizada (Art. 369.1. 2 y 3):
- pertenecer a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que tenga
como finalidad difundir las sustancias o productos del Art. 368 CP, aunque fuere de modo
ocasional.
- participar en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se vea facilitada por la
comisin del delito.
c) Por el lugar de comisin (Art. 369.1, 4 y 8):
- establecimientos abiertos al pblico, siempre que el sujeto activo sea empleado o
responsable del mismo.
- centros docentes, centros, establecimientos o unidades militares, establecimientos
penitenciarios, centros de deshabituacin o rehabilitacin o en sus proximidades.
d) Por el destino de las sustancias (Art. 369.1, 5):
- Facilitarlas a menores de dieciocho aos;
- Facilitarlas a disminuidos psquicos
- Facilitarlas a personas sometidas a tratamiento de deshabituacin o rehabilitacin.
e) Por las caractersticas de las sustancias (Art. 369.1, 6, 7)
- Notoria importancia (Existe Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo para determinar la
notoria importancia, ver materiales prcticos).
- Adulteracin, manipulacin o mezcla de las sustancias entre s o con otras siempre que se
incremente el posible dao a la salud.
f) Por las caractersticas de la accin (Art. 369.1, 9, 10):
- Emplear violencia, exhibir o hacer uso de armas
- introducir o sacar ilegalmente las sustancias del territorio nacional o favorecer la
realizacin de las mencionadas conductas.
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El Art. 370 CP contempla otras agravaciones del tipo bsico, pero a diferencia del anterior
Art. 369, el 370 permite la imposicin de la pena superior no slo en un grado sino en dos
siempre que se de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Utilizacin de menores de dieciocho aos o a disminuidos psquicos.
b) Tratarse de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones criminales.
c) Extrema gravedad de las conductas descritas en el Art. 368 CP. El propio Art. 370 CP da
una definicin de lo que debe entenderse por extrema gravedad:
- la cantidad excede notablemente de lo que se considera notoria importancia.
- Utilizacin de buques o aeronaves como medio de transporte especfico.
- Simular operaciones de comercio internacional entre empresas
-Redes internacionales dedicadas a estas actividades.
- Concurrir tres o ms circunstancias previstas en el Art. 369.1.
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slo algunas modalidades de estas conductas seran de autora, mientras que las otras
daran lugar a participacin. La distincin entre las conductas de autora y las de
participacin deber entonces realizarse con los criterios generales.
Acoger un concepto restrictivo de autor tiene importantes consecuencias prcticas:
1 En un sistema jurdico que reconozca el principio de accesoriedad limitada de la
participacin, para castigar al partcipe deber previamente concurrir una conducta tpica y
antijurdica del autor (en sentido estricto). En consecuencia, la induccin, la cooperacin
necesaria, la complicidad y tambin el encubrimiento (excepto en aquellos casos en que el
Cdigo penal slo exige la concurrencia de una conducta tpica del autor, Art. 453CP) no
podrn castigarse, por lo menos en los siguientes grupos de casos:
a) Participacin en una conducta de autoconsumo, como por ejemplo entregar una
dosis de droga a un sujeto ya drogadicto, y a peticin de este ltimo, pues se tratara de una
intervencin en un hecho lcito.
b) Tambin debera quedar impune la participacin en una conducta autorizada,
como por ejemplo, aconsejar a facultativo competente a que recete un medicamento que
tenga la consideracin de psicotrpico, siempre que la receta se halle justificada.
c) Igualmente deber ser impune la participacin en una conducta que, a pesar de
no estar autorizada, ni dirigirse al propio consumo, no tenga por finalidad la promocin,
facilitacin o favorecimiento del trfico de drogas. Este sera por ejemplo el caso del que
aconseja a un coleccionista de drogas sobre un concreto intercambio para aumentar el valor
de la coleccin.
d) Toda conducta de participacin en un hecho justificado, como por ejemplo la
participacin en un hecho realizado en estado de necesidad justificante.
2 Otra de las consecuencias que se deriva de defender un concepto restrictivo de autor es
la necesidad de delimitar los actos de autor de los del partcipe, y respecto de estos ltimos,
distinguir entre la participacin cualificada por estar castigada con la pena correspondiente
al autor -induccin y cooperacin necesaria- de la participacin simple -complicidad-, y de
la intervencin con posterioridad a la consumacin -encubrimiento- por tener estas dos
situaciones una pena menor.
3 Finalmente, esta interpretacin permite una valoracin ms equitativa de las distintas
aportaciones, en el sentido de poder ajustarse mejor al principio de igualdad y
proporcionalidad, pues no todas las contribuciones ser medidas con el mismo parmetro.
4. Concepto extensivo limitado de autor. Consecuencias prcticas.
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Finalmente, cabe sostener una posicin intermedia, como hace a veces la jurisprudencia.
Segn ella, la regla general sera calificar cualquier intervencin realizada en el marco de
este precepto como de autora, englobando en esta categora no slo al autor en sentido
estricto (esto es, al autor directo, al coautor y al autor mediato), sino tambin al inductor y
al cooperador necesario. No obstante, algunas veces, por la poca relevancia de la
intervencin -que seguramente en otros delitos sera impune- podra aceptarse la figura de
complicidad (concepto extensivo limitado).
La defensa del concepto extensivo limitado de autor, o que tambin podramos llamar
extensivo impropio conlleva por lo menos las consecuencias prcticas siguientes:
1 Casi cualquier intervencin en el hecho -con independencia de su entidad y relacin con
el ataque al bien jurdico protegido- es calificada de autora y, por lo tanto, castigada del
mismo modo. La complicidad es una categora residual que sirve para calificar conductas
muy alejadas del ncleo del bien jurdico protegido.
2 No rige con carcter general el principio de accesoriedad limitada, que slo podr
aplicarse en aportaciones muy poco relevantes -las calificadas excepcionalmente de
complicidad- y, por lo tanto, un hecho puede ser impune para uno de los partcipes y
punible para otros.
ALGUNOS GRUPOS DE CASOS
1 Cesin del telfono del domicilio propio para que el traficante pueda realizar los
contactos necesarios.
a) Calificada como complicidad por las siguientes razones: 1 conocimiento de la ilicitud
de su conducta; 2 constituir un comportamiento no esencial para la comisin del delito.
2 Actos de vigilancia.
a) Calificados como autora a partir de las siguientes razones: 1 existencia de acuerdo
previo respecto del plan delictivo; 2 en consecuencia, posibilidad de afirmar la coautora;
3 constituir directamente una accin de facilitar o favorecer el trfico de drogas; 4 tener el
dominio sobre el hecho delictivo.
b) Como autora por cooperacin necesaria, fundamentalmente, por las siguientes
razones: 1 realizar las acciones en un marco de reparto de funciones, existiendo mutuo
acuerdo sobre el trfico de drogas; 2 tratarse de acciones que favorecen el consumo ilegal
de drogas; 3 tratarse de un acto fundamental.
3 Actos de mediacin.
A) Acompaar al lugar de entrega de la droga.
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a) Calificado como autora por 1 ser un acto fundamental; 2 por existir aucerdo de
voluntades sobre el plan criminal.
b) Calificado como complicidad por considerar: 1 que no constituyen actos nucleares.
c) Calificado de cooperacin necesaria por considerar: 1 que existe acuerdo de
voluntades; 2 que se trata de actos fundamentales.
B) Negociar el precio de la droga.
Calificado de autora por: 1 tratarse de una intervencin esencial.
C) Poner en relacin a varias personas para que realicen los actos de transferencia.
a) Se ha calificado de autoria alegando las siguientes razones: 1 tratarse de una accin
casi nuclear; 2 ser una accin de colaboracin con los autores de carcter esencial; 3 ser
una accin de trfico de drogas.
b) Se ha calificado de complicidad por considerar que se trata de una accin no esencial de
mero auxilio.
D) Entrega de la droga y cobranza del dinero en nombre de otro.
a) Calificado de autora puesto que se tiene conocimiento de la actuacin ilcita y se trata
de una accin nuclear.
b) Se ha calificado de complicidad por considerar que: 1 hay un principal responsable
dueo de la accin delictiva; 2 se trata de una actividad secundaria subordinada a la
principal (favorecedor del favorecedor); 3 es la nica forma de adecuar la pena a las
diferentes categoras de participacin en los hechos.
4 Transporte de las sustancias.
a) Se ha calificado de autora por considerar que: 1 se trata de una actividad de
favorecimiento o facilitacin; 2 existe de mutuo acuerdo con los propietarios de la
sustancia ilcita; 3 es un acto esencial.
Tambin el transporte del dinero, sobre todo cuando adems se interviene en el proceso de
comercializacin y distribucin de la droga, debe calificarse de autora por cooperacin
necesaria.
b) Se ha calificado de complicidad por considerar que en el caso concreto se trataba de un
comportamiento perifrico.
c) Se ha calificado de cooperacin necesaria por entender que s se trata de un acto
esencial.
5 Recepcin de la droga desde el extranjero. Destinatario.
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problemas no slo en el plano tico (el fn justifica los medios?), sino de compatibilidad
con los principios constitucionales y procesales (puede considerarse vlida la prueba
obtenida por un agente provocador?) de nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, se
reconoce que se trata de una problemtica de poltica criminal que, como tal, se halla
ntimamente enlazada con el sistema poltico general imperante en cada pas. Por ello, no
puede recibir el mismo tratamiento en aquellos pases en los que impera un rgimen
autoritario (en los que en el campo del Derecho Penal prima el aspecto represivo so
pretexto de incrementar la seguridad), que en aquellos pases como el nuestro en los que se
halla implantado un Estado social y democrtico de Derecho. En l son ingredientes
esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdiccin de la posible arbitrariedad
de los poderes pblicos, como expresamente declara el Art. 9.3. CE. As, se elevan a
principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente
libre y espontnea determinacin, proscribindose toda accin coactiva sobre la voluntad
ajena y la utilizacin de procedimientos ilcitos o ticamente reprobables, aunque su
finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes.
Desde el punto de vista procesal, se argumenta que si bien el Art. 282 de la LECrim.
atribuye a la polica la averiguacin de los delitos pblicos y practicar las diligencias
necesarias para su comprobacin, descubrimiento de los delincuentes y recogida de
efectos, instrumentos o pruebas para ponerlos a disposicin del Juez de Instruccin, no
puede entenderse que puedan utilizar en su trabajo y actividad medios contrarios a los
principios constitucionales, reprobables o ilcitos. Por todo ello, es decir, por infringir
normas ticas, constitucionales y procesales, la figura del agente provocador y delito
provocado no es segn nuestra jurisprudencia admisible.
Cul es el tratamiento jurdico penal que recibe por una parte el agente provocador y
por otra el sujeto provocado, y cul su fundamento?
En la jurisprudencia parece haber unanimidad en cuanto al tratamiento de ambos sujetos
implicados: la impunidad. No as, sin embargo, respecto al fundamento de tal impunidad.
La impunidad del sujeto provocado y por extensin (pues normalmente no se razona) del
agente provocador se fundamenta de distintos modos. En efecto, a veces se hace
referencia a la falta de tipicidad, otras la ausencia de culpabilidad, otras se entiende que
concurre una causa de justificacin, otras en la irrelevancia penal del delito provocado, y
finalmente tambin se fundamenta su impunidad en la inexistencia del delito.
A) En la falta de tipicidad. Se entiende que el sujeto provocado no realiza ningn hecho
tpico al estar controlados sus resultados por el agente provocador, y as en ningn
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momento resulta actividad peligrosa para el bien jurdico protegido, con lo cual no puede
castigarse a ninguno de los dos (la impunidad del agente provocador no se formula de
forma explcita por la jurisprudencia pero se deduce).
Alguna sentencia ha fundamentado la impunidad del agente provocador en la ausencia del
dolo requerido por la induccin, que exige que el inductor haya obrado con un doble dolo,
es decir, haya querido no slo el comienzo de la ejecucin sino realmente el agotamiento
del delito. Consecuentemente, se razona, no habr induccin cuando el provocador no
persigue la consumacin o el agotamiento del delito.
B) En la ausencia de culpabilidad del sujeto que es inducido o provocado, puesto que sin
la provocacin no se hubiera obrado como se hizo.
C) En la presencia, en la actuacin del agente provocador, de una causa de justificacin
que alcanza tambin al sujeto provocado.
D) En la irrelevancia penal del delito provocado.
E) La impunidad del sujeto provocado se fundamenta tambin en la inexistencia real del
delito, pues, segn el parecer de la jurisprudencia mayoritaria, el delito provocado
constituye una mera ficcin.
El comportamiento del infiltrado se halla justificado por el acuerdo a que lleg
previamente con la policia.
Cuando el inducido se excede (exceso del sujeto provocado), se entiende que la
extralimitacin no tiene por qu quedar impune.
4. Provocacin para la obtencin de pruebas del delito
Concepto. Supuesto distinto al delito provocado, considerado inadmisible en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, es aqul en que la intervencin de la polica se limita
a descubrir, a poner de manifiesto, un delito previamente existente (provocacin para la
obtencin de pruebas). En estos casos se entiende que no hay provocacin propiamente
dicha, sino actividad encaminada a descubrir una infraccin penal cometida o que se
est cometiendo.
La Ley Orgnica 8/1992, de 23 de diciembre, asumiendo por completo la Convencin de
las Naciones Unidas de 1988, reconoce una tcnica policial de investigacin llamada
circulacin o entrega vigilada, tcnica por lo menos cercana a lo que hemos llamado
provocacin para la obtencin de pruebas del delito. El Art. 263 bis LECrim., introducido
por dicha ley, es el encargado de regular esta institucin, de acuerdo con la cual
determinados rganos pueden autorizar la circulacin o entrega vigilada de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, as como de otras sustancias prohibidas. La
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mencionada tcnica consiste en permitir que remesas ilcitas o sospechosas de drogas y las
otras sustancias enumeradas circulen por territorio espaol o salgan o entren de l sin
interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia con el fin de
descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisin de algn delito relativo a
dichas drogas o de prestar auxilio a autoridades extranjeras con estos mismos fines. Son
rganos competentes para autorizar dicha tcnica: el Juez de Instruccin competente, el
Ministerio Fiscal, los Jefes de las Unidades Orgnicas de Polica Judicial y sus mandos
superiores. Para adoptar estas medidas debern tenerse en cuenta los fines de la
investigacin en relacin a la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia.
Requisitos jurisprudenciales para admitir como vlidas las pruebas obtenidas cuando el
autor ha resuelto cometer el delito y es l quien espera o busca terceros para su coejecucin o agotamiento. En estos casos, si acceden a ello los agentes de la autoridad
infiltrados, estamos frente una tcnica hbil para descubrir a quienes estn delinquiendo o
se proponen hacerlo, y se considera que la polica est ejerciendo la funcin que le otorga
el Art. 282 LECrim. Se entiende, por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que
el delito arranca de una ideacin criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad
del autor y se desarrolla conforme a aquella idea hasta que tiene lugar la intervencin
policial, por lo que las conductas realizada hasta el momento de dicha intervencin son
vlidas para surtir los efectos penales que le son propios. La actividad del funcionario
policial se considera lcita siempre que concurran los siguientes requisitos: 1 existencia
previa del delito; 2 tratarse de medios de investigacin encaminados a descubrir delitos; 3
tener como finalidad poner al descubierto los delitos cometidos con anterioridad a la
intervencin del agente provocador y evitar posibles delitos futuros; 4 la proposicin de
cometer el delito no debe partir del agente provocador, sino del sujeto o sujetos
investigados. Es decir, la resolucin criminal del autor debe ser libre.
La licitud de dicha actuacin se fundamenta, segn un sector jurisprudencial, en que el
comportamiento del agente se halla justificado por el cumplimiento de los deberes de su
cargo, como son la averiguacin del delito y el descubrimiento del delincuente. En
definitiva se admite dicha actividad cuando: a) se trata de descubrir delitos ya cometidos,
generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de trfico de drogas, porque en tales
casos los agentes no buscan la comisin del delito, sino poner al descubierto los canales
por los que fluye y se realiza tal ilcito trfico; b) cuando la proposicin parte del propio
autor del delito, aunque lo haga en la creencia errnea de que las personas propuestas
estaran dispuestas a su comisin, pues en tal caso la resolucin criminal es libre.
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III. EL DECOMISO
Regulado en el Art. 374 CP presenta algunas novedades importantes respecto de la
regulacin anterior.
1. Objeto del decomiso
a) Drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas;
b) Equipos, materiales y sustancias del delito de precursores;
c) Los bienes, instrumentos y ganancias del delito.
2. Normas para aplicar el decomiso
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