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A S E

S O

EMPRESARIAL
INFORME ESPECIAL

Qu implica ser fiador de una deuda y cules


son sus consecuencias legales?
Carlos Alfredo MARTINEZ ALVAREZ(*)

RESUMEN EJECUTIVO

s muy comn que una persona sobre la base de una relacin de confianza que mantiene
con otra acepte ser su fiador para que esta obtenga un prstamo o financiamiento, sin
conocer los alcances ni las consecuencias legales de tan importante decisin. En el presente
informe se explica, precisamente, en qu consiste la fianza y cules son los efectos legales
que cualquiera que pretenda ser fiador de una deuda necesariamente debe tener en consideracin a fin de no resultar perjudicado.

INTRODUCCIN
Es muy comn que muchas personas
aceptan ser fiadores de la deuda que
otra mantiene con un tercero sin tener
la menor idea de lo que ello implica, basndose, por lo general, en la relacin
de amistad que puedan tener con el
deudor o en la retribucin econmica
que este pueda darle.
Con ello, claro est, no se pretende negar las valiosas funciones que cumple
la fianza para facilitar la obtencin de
financiamiento, sino que consideramos
indispensable que se conozca y evale
las consecuencias legales de ser fiador,
ya que solo as se podr determinar el
riesgo implcito en esta decisin y, con
ello, la conveniencia de garantizar o no
la deuda de tal o cual persona. Esto a
fin de no llevarse una ingrata sorpresa.

Planteamos, para un mejor entendimiento, el siguiente caso: Para que Juan le


preste, mediante un contrato de mutuo
dinerario, S/. 5,000 a Pedro, le exige que
una persona le respalde mediante una
fianza. As, Pedro le solicita a su amigo
Jos que sea su fiador, quien acepta gustosamente debido a la amistad que se
tienen, celebrando para ello un contrato de fianza con Juan (vase el Modelo
N 1). De este modo, se establece que si
Pedro (deudor) incumpliera la obligacin
de devolver los S/. 5,000 prestados, Juan
(acreedor) podra exigirle a Jos (fiador)
el cumplimiento de esta deuda.

Tenemos entonces, que las partes de un


contrato de fianza solo pueden ser dos:
el fiador y el acreedor de la obligacin
que se garantiza. El deudor principal de
la obligacin no es parte en el contrato
de fianza, de ah que se pueda ser fiador
incluso contra la voluntad de este(2).

2. Naturaleza jurdica
La fianza, como quizs se puede colegir,
es un contrato de garanta, pues busca
resguardar al acreedor ante el incumplimiento del deudor. Pero, qu tipo de
garanta es la fianza? Al respecto, existen dos tipos de garantas:

MODELO N 1
Fianza inserta en un contrato de mutuo dinerario
DCIMO PRIMERA.- A fin de garantizar el cumplimiento de la prestacin a cargo del DEUDOR consistente
en el pago estipulado en la clusula cuarta del presente contrato de mutuo dinerario, interviene en este acto
don., en calidad de FIADOR, cuyos datos de identificacin obran en la introduccin del presente
documento, a fin de prestar fianza sin beneficio de excusin, en respaldo de todas y cada una de las obligaciones asumidas por el DEUDOR en favor del ACREEDOR en este contrato.

I. CUESTIONES PRELIMINARES
SOBRE LA FIANZA

DCIMO SEGUNDA.- Se deja constancia que EL FIADOR renuncia al beneficio de excusin y en consecuencia
podr serle exigido por el ACREEDOR el pago de la obligacin en caso de incumplimiento del DEUDOR, sin
necesidad de hacerse antes excusin en los bienes de este ltimo.

1. Qu es la fianza?

DCIMO TERCERA. - La fianza a que se contrae la clusula dcimo primera se constituye por el monto total
del saldo pendiente de pago, sus intereses, costas y costos del proceso judicial que eventualmente se inicie,
y su vigencia se extender hasta la cancelacin de la ltima armada indicada en la clusula cuarta de este
documento y de los dems conceptos sealados en esta clusula.

En trminos generales, la fianza es un


contrato por el cual el fiador se obliga
frente al acreedor a cumplir una determinada prestacin, en garanta de una
obligacin ajena, si esta no es cumplida
por el deudor(1).

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(*)

Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro del rea mercantil de Gaceta Jurdica
y asesor de Gaceta Consultores S.A. Diplomado en Derecho Corporativo por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
(1) Segn la definicin establecida en el artculo 1868 del Cdigo Civil.
(2) Vase el artculo 1869 del Cdigo Civil.

2da. quincena - Setiembre 2013

INFORME ESPECIAL
Garantas reales
reales: Son aquellas en las
cuales se concede al acreedor un poder jurdico que recae especficamente sobre un bien; de ah que, ante el
incumplimiento del deudor, el acreedor se encontrar protegido por el
bien y no estar ante la incertidumbre de la solvencia de este. El tpico
caso de garanta real es la hipoteca,
regulada a partir del artculo 1097
del Cdigo Civil.
Garantas personales
personales: Mediante una
garanta personal se confiere al
acreedor un derecho para dirigirse
a un sujeto y exigirle que realice una
obligacin, por lo general, el pago
de una deuda pecuniaria. A diferencia de la anterior, el deudor no puede dirigirse de forma directa sobre
un bien especfico, sino que tendr
que demandar al garante para que
este cumpla con la obligacin.
En esta lnea, podemos colegir que la
fianza es una garanta personal por excelencia. Ya que, en caso el deudor no
cumpla con la obligacin a su cargo, el
acreedor podr dirigirse contra el fiador
para exigirle su cumplimiento. Como es
evidente, el acreedor se enfrentar, ante
esta situacin, a la incertidumbre de la
solvencia del fiador. De ah que sea muy
frecuente que un fiador otorgue tambin
una garanta real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad (vase el Modelo
N 2), pues nada impide que se obligue
de un modo ms eficaz que el deudor.

3. Caractersticas de la fianza
Sobre la base de la naturaleza del contrato de fianza, se pueden extraer las
siguientes caractersticas:
a) Es accesoria
La fianza es accesoria a un contrato
principal, al cual garantiza en el cumplimiento de las obligaciones asumidas
por la parte deudora. De ah que la extincin de la obligacin del deudor conlleva necesariamente a la extincin de la
obligacin del fiador(3).
b) Es subsidiaria
Lo cual significa que el fiador nicamente responde en defecto del deudor principal(4). En ese sentido, el fiador puede
obligar al acreedor a que se dirija primero
contra el deudor principal, y nicamente
responder si este no satisface la deuda o
sus bienes no bastan para cubrirla.
c) Es unilateral
Si bien la fianza surge a partir del acuerdo de dos voluntades: fiador y acreedor;
nicamente origina una sola prestacin
a cargo del fiador, de ah el carcter de
unilateral.

d) Es solemne y literal

esto ltimo no implica que sea legalmente necesario, ya que puede otorgarse un poder solo mediante firmas
legalizadas de las partes.

La fianza, conforme al artculo 1871 del


Cdigo Civil, debe constar por escrito,
bajo sancin de nulidad. No es necesario para su validez que se eleve el contrato a escritura pblica.
Asimismo, la fianza es literal pues se necesita dejar constancia expresa de que
una persona acepta ser fiador de un
deudor. Por tanto, las cartas de recomendacin u otros documentos en que
se asegure o certifique la probidad o solvencia de alguien no constituyen fianza.

II. QUIN PUEDE SER FIADOR?


El obligado a dar fianza no puede ser
cualquier persona, sino que necesita
cumplir con determinadas cualidades.
Tenemos as, que conforme al artculo
1876 del Cdigo Civil, para ser fiador
se necesita:
Ser una persona capaz de obligarse
obligarse.
Esto quiere decir que el fiador no
puede estar legalmente impedido
de contratar, como sucede con las
personas con incapacidad absoluta
como los menores de 16 aos o los
que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
Asimismo, se debe sealar que una
persona puede celebrar un contrato
de fianza de forma personal o mediante un representante. En este ltimo caso, pese a que no se exige una
formalidad solemne para el poder;
no es menos cierto que por una elemental razn de seguridad jurdica el
acreedor puede requerir la inscripcin
registral vigente del poder invocado al
momento de celebrar la fianza, lo que
a su vez implicar que dicho poder
conste en escritura pblica(5). Aunque

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En relacin a las personas jurdicas,


estas pueden estar representadas
tambin a travs de los rganos
previstos por ley o el estatuto, tal es
el caso de la sociedad annima que
es representada legalmente por su
gerente general, bastndole contar
para ello con la vigencia de poder.
Ser una persona solvente
solvente: Dado que
la fianza entraa la posibilidad de
que ante el incumplimiento de las
obligaciones asumidas por el deudor el acreedor exija su cumplimiento al fiador, se ha establecido en el
artculo 1876 del Cdigo Civil que
este debe contar con bienes suficientes para cubrir precisamente las
obligaciones que garantiza.

III. COBERTURA DE LA FIANZA:


HASTA DNDE SE OBLIGA EL
FIADOR?
El tema referido a la cobertura de la fianza
nos remite de inmediato a la fianza limitada e ilimitada, segn las cuales se determina la extensin de la responsabilidad que
asume el fiador frente al incumplimiento
del deudor. Tratemos, pues, a estas:
Fianza ilimitada
ilimitada: Este tipo de fianza garantiza la obligacin del
deudor, todos sus accesorios y las
costas del proceso que se entable
contra el fiador.
Por ejemplo, si A es fiador de
B por un prstamo que asciende
a S/. 5,000.00, este ser responsable ante el incumplimiento de B
por la suma prestada (obligacin

MODELO N 2
Constitucin de fianza solidaria respaldada con hipoteca
SEOR NOTARIO:
Srvase Ud. extender en su Registro de Escrituras Pblicas, una de Constitucin de Fianza Solidaria respaldada
con Hipoteca, que otorga don., a quien en adelante se le llamar EL OTORGANTE, a favor
de., a quien en adelante se le llamar EL BANCO, en los trminos siguientes:
PRIMERA:
Por la presente escritura, EL OTORGANTE se constituye en fiador solidario, renunciando expresamente al
beneficio de excusin, de la empresa., a quien en adelante se denominar LA DEUDORA, y a favor de
EL BANCO, con el objeto de garantizar hasta un lmite de US$ 100,000.00 (Cien Mil Dlares Americanos) las
obligaciones que actualmente tiene LA DEUDORA.
SEGUNDA:
EL OTORGANTE, en respaldo de la fianza solidaria que presta conforme a la clusula primera de este contrato
constituye a favor de EL BANCO, sin perjuicio de su responsabilidad personal, primera hipoteca sobre el
inmueble de su propiedad ubicado en., Provincia y Departamento de Lima, con un rea construida
de 814.13 m2, cuyo dominio, linderos y medidas perimtricas se encuentran inscritos en la Ficha N del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
(3) ARIAS SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo III,
2a edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 238.
(4) Tal como dispone el artculo 1879 del Cdigo Civil.
(5) Cfr. ORTEGA PIANA, Marco Antonio. Comentario al artculo 1876. En: Cdigo Civil Comentado. Tomo IX, Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, p. 428.

CONTADORES & EMPRESAS / N 214

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ASESORA EMPRESARIAL

principal), los intereses y daos que


pudieran derivarse del incumplimiento (accesorios), as como por
las costas (aranceles) del proceso
que se promueva contra el fiador.
Debe tenerse en cuenta finalmente,
que, salvo pacto en contrario, toda
fianza se constituye ilimitadamente.
Fianza limitada
limitada: Mediante este tipo
de fianza, que se incorpora por
medio de una clusula, se limita la
cobertura del fiador. As, puede establecerse que este responder nicamente por la obligacin principal
e intereses, o que solo lo har hasta
el monto de S/. 3,000.00.

IV. EL BENEFICIO DE EXCUSIN


Se denomina beneficio de excusin al
derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el
acreedor no haya ejecutado todos los
bienes del deudor. Este beneficio admite pacto en contrario.
Asimismo, para que el fiador pueda
aprovechar el beneficio de excusin,
debe oponerlo al acreedor luego que
este lo requiera para el pago y acreditar,
adems, la existencia de bienes del deudor realizables dentro de nuestro territorio, que sean suficientes para cubrir el
importe de la obligacin.
Una vez opuesto el beneficio de excusin, el proceso seguido por el acreedor
contra el fiador debe quedar suspendido.
En este lapso, el acreedor debe accionar
judicialmente contra el deudor a efectos
de hacerse del pago de la deuda; caso
contrario, el fiador ser responsable nicamente de la diferencia entre el valor de
los bienes que hubiera sealado cuando
opuso el beneficio de excusin y el monto de la obligacin garantizada, si el valor
de aquellos fuera inferior a esta(6).
Por ejemplo, si se requiere a un fiador el
pago de S/. 15,000.00 por concepto de
la obligacin principal del deudor y los
intereses que esta ha devengado, y aquel
ejerce el beneficio de excusin sealando que el deudor es propietario de un
inmueble que asciende a S/. 10,000.00;
en el supuesto que el acreedor no interponga ninguna accin contra el deudor
para ejecutar dicho bien, el fiador ser
responsable nicamente por la diferencia, es decir, por S/. 5, 000.00.

1. Bienes que no se consideran para


la excusin
No se tomarn en cuenta para la excusin, los siguientes bienes del deudor:
Bienes embargados
embargados: Son aquellos que
se encuentran afectados mediante

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una medida cautelar de embargo que


busca garantizar la sentencia que se
emita en un proceso judicial.
Bienes litigiosos
litigiosos: Se denomina as a
aquellos bienes que son objeto de
controversia judicial respecto precisamente a su titularidad, es decir,
sobre quien es su propietario.
Bienes hipotecados
hipotecados: Debido a que el
derecho real de hipoteca faculta a
su titular a ejecutar el inmueble sin
importar quien sea su propietario,
este no garantizara al acreedor, de
ah que no pueda ser considerado
para la excusin.
anticresis: Por la
Bienes dados en anticresis
anticresis se entrega un inmueble en
garanta de una deuda, concediendo
al acreedor el derecho de explotarlo
y percibir sus frutos, de ah que tampoco sirva para que el fiador pueda
ejercer el beneficio de la excusin.
mobiliaria:
Bienes dados en garanta mobiliaria
Mediante esta garanta se afecta un
bien mueble para garantizar una
obligacin.

2. Improcedencia del beneficio de excusin


Finalmente, debemos mencionar que
el beneficio de excusin no podr ser
opuesto:
Cuando el fiador ha renunciado
expresamente a ella
ella: La renuncia puede darse al momento de la
constitucin de la fianza, mediante
la insercin de una clusula de exclusin, o posteriormente, mediante un acuerdo que necesariamente
tiene que ser escrito(7).
Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor
deudor: Esto quiere
decir que el acreedor puede exigir
el cumplimiento de la obligacin al
deudor o fiador de manera indistinta. La solidaridad debe haberse pactado en el contrato de fianza, pues
esta no se presume.
deudor: No
En caso de quiebra del deudor
procede aqu ejercer el beneficio de
excusin pues la situacin de quiebra implica que el deudor no cuenta con el patrimonio suficiente para
cumplir con sus obligaciones.

Excepciones propias
propias: Por ejemplo,
las referidas a su incapacidad para
obligarse como fiador, la nulidad de
la fianza, entre otras.
Excepciones que podra oponer el
deudor principal
principal: Tal es el caso de la
prescripcin de la deuda, la nulidad
de la obligacin principal, la condonacin, etc. El fiador puede oponer
estas excepciones aun cuando el deudor haya renunciado a ellas, salvo las
que sean inherentes a su persona.

VI. SUBROGACIN DEL FIADOR


Una vez que el fiador paga la deuda
queda subrogado en los derechos que
el acreedor mantena contra el deudor.
As, el fiador tiene derecho a exigir al
deudor:
El total de lo pagado por el fiador.
El inters legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor, aunque
no lo produjese para el acreedor.
Los gastos que se le haya ocasionado,
despus de poner en conocimiento
del deudor que ha sido requerido
para el pago.
Los daos y perjuicios, cuando procedan.
No obstante, el fiador no podr ejercitar accin contra el deudor si por
haber omitido comunicarle el pago
efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda; en este caso subsistir el derecho de repeticin del
fiador contra el acreedor.

VII. LIBERACIN DEL FIADOR


De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, el
fiador quedar libre de toda responsabilidad en los siguientes supuestos:
Si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligacin dentro de los 15 das siguientes a la expiracin del plazo en el caso
de fianzas a plazo determinado.
Si, tratndose de una fianza a plazo indeterminado, el fiador pide al
acreedor que haga efectivo su derecho demandando al deudor y aquel
no ejercita ese derecho en el plazo
de 30 das.

V. EXCEPCIONES OPONIBLES POR


EL FIADOR AL ACREEDOR

Si el acreedor acepta del deudor un


bien en pago de la deuda.

El fiador puede oponer al acreedor las


siguientes excepciones:

Si el acreedor acepta la prrroga o


renovacin de la deuda, sin la participacin o asentimiento del fiador.

(6) Vase el artculo 1881 del Cdigo Civil.


(7) En aplicacin de los artculos 1413 y 1871del Cdigo Civil.

2da. quincena - Setiembre 2013

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