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Anlisis publicado en la Revisa Iuris Omnes sobre algunas de las novedades introducidas por
el Cdigo Civil vigente, en relacin a la inejecucin de las obligaciones respecto de la
regulacin del Cdigo de 1936.

EL CDIGO CIVIL DE 1936 Y EL CDIGO CIVIL DE 1984. ANLISIS DE LA

TRANSICIN EN RESPONSABILIDAD POR INEJECUCIN DE OBLIGACIONES
Felipe Osterling Parodi
El Cdigo Civil de 1984 introduce dos cambios importantes con referencia a la sistemtica del
Cdigo de 1936. Las normas sobre la mora consignadas por el Cdigo de 1936 entre las
disposiciones del pago- y los preceptos sobre la clusula penal legisladas por el Cdigo
anterior como una de las modalidades de las obligaciones- se incorporaron en el Cdigo de
1984 en la parte relativa a la inejecucin de las obligaciones, porque ambas instituciones
estn diseadas para operar en los casos de inejecucin o de cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de la obligacin. En consecuencia, el ttulo sobre inejecucin de obligaciones en el
Cdigo actual tiene tres captulos sobre disposiciones generales, mora y obligaciones con
clusula penal, a diferencia del Cdigo anterior de 1936, con un solo ttulo, que trataba las
disposiciones
generales.
Esto en cuanto a la sistemtica. Ahora analizaremos algunas de las novedades introducidas
por el Cdigo Civil vigente, en lo relativo a inejecucin de las obligaciones, respecto de la
regulacin de su antecesor inmediato, el Cdigo de 1936.
1.

AUSENCIA

DE

CULPA

EL

CASO

FORTUITO

DE

FUERZA

MAYOR

El Cdigo Civil de 1936 no efectu distingo entre la ausencia de culpa, esto es la causa no
imputable, y el caso fortuito o de fuerza mayor, y solo permita al deudor exonerarse de
responsabilidad por concurrir alguno de estos dos ltimos eventos. En el Cdigo de 1984, en
cambio, la regla es que el deudor es inimputable si procede con la diligencia ordinaria
requerida, esto es, con ausencia de culpa y, adicionalmente, en los casos fortuitos o de
fuerza mayor, en los que tambin hay ausencia de culpa, y esto ltimo porque en ciertas
situaciones la ley o el contrato prevn que el deudor solo puede exonerarse de
responsabilidad por los citados casos fortuitos o de fuerza mayor, y no por su actuar
diligente que sin embargo no le permite cumplir la obligacin.
El nuevo Cdigo diferencia, por consiguiente, la ausencia de culpa o causa no imputable,
como concepto genrico, de los casos fortuitos o de fuerza mayor, que constituyen conceptos
especficos de causas no imputables.
En la ausencia de culpa el deudor no est obligado a probar el hecho positivo del caso
fortuito o de fuerza mayor, esto es, la causa del incumplimiento debida a eventos de origen
extraordinario, imprevisible e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente est
obligado a probar que actu con la diligencia ordinaria requerida, sin necesidad de demostrar
la existencia de un acontecimiento que ocasion la inejecucin de la obligacin. En la
ausencia de culpa se prueba la conducta diligente, a diferencia del caso fortuito o de fuerza
mayor, que exige identificar el acontecimiento con las caractersticas sealadas de
extraordinario,
imprevisible
e
irresistible.
En suma, el principio general es que el deudor solo debe demostrar su conducta diligente
para quedar exonerado de responsabilidad, salvo que la ley o el pacto exijan la presencia del
caso fortuito o fuerza mayor. En esta ltima hiptesis habr que identificar el acontecimiento
que impidi que se cumpliera la obligacin, y probar el concurso de los tres requisitos
enunciados.

2.DAO MORAL
El Cdigo de 1984, a diferencia del Cdigo de 1936, incorpora el dao moral por inejecucin
de obligaciones. As, el artculo 1322 establece que el dao moral, cuando l se hubiera
irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.
El dao moral se puede irrogar no solo a personas naturales, sino tambin a personas
jurdicas, segn lo ha establecido una sentencia del Tribunal Constitucional. El tema es
pacfico cuando se trata de personas naturales. Sin embargo, rpidamente surgen opiniones
divergentes cuando se trata de precisar si las personas jurdicas tambin pueden ser
indemnizadas
por
este
concepto.
Para estos efectos, es preciso adoptar la nocin de dao moral en sentido amplio,
entendindolo como toda lesin, conculcacin o menoscabo de un derecho subjetivo o
inters legtimo de carcter extrapatrimonial, sufrido por un sujeto de derecho como
resultado de la accin ilcita de otra persona. De acuerdo con este concepto, son derechos
extra patrimoniales o morales aquellos que tienen por objeto la proteccin de bienes o
presupuestos personales, que componen lo que la persona es. Esta acepcin de dao moral
abandona el anquilosado concepto que entiende a esta institucin como la repercusin
sicolgica producida en el sujeto pasivo por un hecho ilcito, la cual se manifiesta como dolor
y sufrimiento (pretium doloris), humillacin, el pain and suffer del derecho anglosajn, etc.
En este orden de ideas, los daos morales surgirn de la violacin de un derecho
extrapatrimonial, sin necesidad de entrar a indagar la existencia de un particular estado
emotivo del sujeto pasivo.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe sealar que la posibilidad de que una persona jurdica
pueda ser indemnizada por dao moral fue desestimada por nuestra judicatura. As, en el
Pleno Jurisdiccional Civil de 1997 realizado en Lima el 18 de noviembre de 1997, se
estableci que el dao moral est constituido por el sufrimiento, afectacin, dolor,
preocupacin, quebranto espiritual, que slo pueden ser sufridos por personas naturales.
Sobre esta base, el pleno acord por unanimidad que el dao moral no puede ser sufrido
por
personas
jurdicas.
Como se puede advertir, el acuerdo del Pleno Jurisdiccional citado responde a una
concepcin tradicional del dao moral. No obstante, mediante sentencia del Tribunal
Constitucional del 14 de agosto de 2002, se declar procedente la accin de amparo
interpuesta por la Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn contra la empresa
Comunicacin y Servicios S.R.L. y otros, a fin de que se abstengan de difundir noticias
inexactas, por afectar los derechos a la banca, a la garanta del ahorro, a la libre
contratacin, y a la estabilidad de los trabajadores de la citada entidad financiera.
En este caso, el Tribunal Constitucional consider que las personas jurdicas tambin podan
ser titulares de algunos derechos fundamentales en determinadas circunstancias. De acuerdo
a la sentencia citada, esta titularidad se desprende del artculo 2, inciso 17), de la
Constitucin Poltica de 1993, que reconoce el derecho de toda persona a participar en forma
individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin. En tal
sentido, de acuerdo al Tribunal Constitucional, en la medida en que las organizaciones
conformadas por personas naturales se integran con el objeto de que se realicen y defiendan
sus intereses, esto es, para actuar en representacin y sustitucin de las personas naturales,
muchos derechos de estas ltimas se extienden sobre las personas jurdicas.
Esta posicin fue consagrada explcitamente por la anterior Constitucin Poltica de 1979, la
que en su artculo 3 dispona que los derechos fundamentales previstos por el artculo 2,
eran tambin patrimonio de las personas jurdicas en cuanto le fueran aplicables. Si bien
dicho principio no ha sido recogido por la Constitucin Poltica de 1993 en forma expresa, de
ello no se desprende que el ordenamiento jurdico peruano vigente haya optado por la
desproteccin de la persona jurdica, respecto de sus derechos extrapatrimoniales. El silencio

de la Carta Poltica que nos rige determina que cuando el artculo 2 hace referencia a los
derechos de la persona, estos deben entenderse en el sentido amplio del trmino, es decir,
que tambin incorporan a las personas jurdicas.
De este modo, nuestro corolario inicial cobra mayor fuerza, pues esta interpretacin permite
otorgar sustento constitucional a la tesis de comprender el dao moral como afectacin a
derechos extrapatrimoniales. Y tal temperamento nos lleva, desde luego, a incluir a la
persona jurdica dentro de la esfera de proteccin de estos derechos.
Por ltimo, en cuanto a la naturaleza de la reparacin por esta clase de daos, es verdad que
resulta poco frecuente encontrar en materia contractual intereses lesionados de carcter
moral. Sin embargo, ello no es objecin para que no se reparen cuando se demuestre su
existencia. Es mejor, en efecto, buscar una reparacin imperfecta, en este caso la entrega de
una suma de dinero para reparar un dao no patrimonial, a dejar sin proteccin el derecho
vulnerado.
3. CUANTIFICACIN DE LOS DAOS DE DIFCIL PROBANZA
El Cdigo de 1984, a diferencia del Cdigo anterior de 1936, establece una regla interesante
para la cuantificacin de los daos de difcil probanza. Esta frmula ha sido recogida por el
artculo 1332, el cual establece que si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en
su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa.
Aqu debe tenerse en cuenta que cuando las circunstancias se presentan respecto a algunos
supuestos de daos de carcter especial, la ley remite la liquidacin, por considerarlo
preferible, al arbitrio discrecional del juez, a su valoracin equitativa, que puede adaptarse
mejor a la naturaleza de tales supuestos. Del precepto se infiere que para el legislador la
justicia ms idnea, ante la peculiaridad del supuesto, se ha de lograr gracias a la funcin
prudente del juez.
Por ello en el caso del artculo 1332 del Cdigo Civil, el legislador ha previsto un mecanismo
para cuantificar el resarcimiento de los daos de difcil probanza. La norma encuentra su
precedente inmediato en el artculo 1226 del Cdigo Civil italiano de 1942, el cual establece
que si el dao no puede ser probado en su monto preciso, el juez lo liquida mediante una
valorizacin equitativa.
Comentando el dispositivo del Cdigo italiano, con razones que son vlidas para nuestro
ordenamiento, Adriano de Cupis seala que el precitado artculo presupone la imposibilidad
de probar la magnitud real y efectiva del dao, por lo que es una institucin que, como
remedio sucedneo, viene a suplir la prueba imposible. No obstante, la valoracin equitativa
puede tambin prescindir en casos excepcionales de la imposibilidad, vale decir, no acta
como remedio sino que adquiere la funcin de instrumento para resarcir el dao, lo que ha
preferido el legislador a cualquier otra prueba posible.
En este caso, se ha dejado a la libre y prudente determinacin del juez el monto del dao
resarcible, quien deber aplicar su criterio discrecional atendiendo tanto a las peculiares
caractersticas de la naturaleza jurdica de las instituciones en juego, como a lo que pudiera
requerir el caso concreto.

4.MORA DEL ACREEDOR

A diferencia del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo de 1984 trata orgnicamente la mora del
acreedor.

Sobre este tema, Caballero Lozano entiende que se trata de una vicisitud que se presenta en
el cumplimiento de las obligaciones, cuando el acreedor no colabora oportunamente con el
deudor en la medida necesaria para que tenga lugar la realizacin del programa de
prestacin
establecido.
Al respecto, el autor citado se pregunta con perplejidad cmo puede el acreedor negarse a
recibir una retribucin patrimonial, de la cual, en principio, no cabe esperar ms que
beneficios. Pero lo cierto es que el trfico nos ofrece continuamente ejemplos en los cuales el
titular de un bien experimenta ms ventajas dejndoselo a un tercero que tenindolo bajo su
propia dependencia inmediata. Es el caso del prestamista que prefiere continuar percibiendo
intereses elevados antes que poder -l mismo- disfrutar directamente de la suma de dinero.
Tambin se presentan supuestos de dudosa licitud, como cuando, por razones coyunturales,
el dueo de una cosa que se ha de restituir prefiere que el deudor la siga custodiando y, en
consecuencia, soportando los costos que ello requiere.
Los supuestos descritos nos permiten advertir que la actividad cooperadora del acreedor se
presenta como elemento esencial y necesario para el fiel cumplimiento de la obligacin. En
caso contrario, aun cuando el deudor est dispuesto a ello, no podra cumplir con la
prestacin a su cargo.
Entre los requisitos para que se configure la mora del acreedor es posible destacar los
siguientes: en primer lugar, que haya llegado el tiempo de cumplimiento; y luego, que el
deudor ofrezca la prestacin al acreedor intimndolo a recibirla.
Con respecto al segundo punto, Albaladejo entiende que en el ofrecimiento de pago el
deudor no solo declara estar dispuesto a cumplir la prestacin, sino que requiere al acreedor
para que la reciba o ponga de su parte lo preciso para que pueda efectuarse. Existe, por
tanto, una intimacin, la misma que puede realizarse de cualquier forma, incluso
verbalmente. Sin embargo, esta regla sufre la excepcin de la mora automtica que la ley
establece para ciertas obligaciones. En tales casos, desde el momento en que se produce el
vencimiento y el deudor tiene la prestacin a disposicin del acreedor, este incurre en mora
sin necesidad de ser intimado para que la reciba.
Como ltimo requisito, para que se configure la mora del acreedor tambin es necesario que
este se niegue sin razn a admitir el pago, o a poner de su parte lo preciso para que pueda
efectuarse, o de cualquier modo no est en condiciones de recibir la prestacin que se le
ofrece debidamente.
En este sentido, cuando se utilizan expresiones como que el acreedor rechace
justificadamente la prestacin, niegue con motivo su cooperacin, o se niegue con razn
a admitir el pago, se alude a que la rechaza porque no se le ofrece debidamente (por
ejemplo, no es ntegra, o se pretende realizarla en tiempo, forma o lugar diferente del
pactado, etc.). En estos supuestos la mora del acreedor no se habr configurado.
5. DAO ULTERIOR EN LA PENA OBLIGACIONAL
El Cdigo de 1984, a diferencia del Cdigo de 1936, permite que la pena obligacional se
incremente cuando las partes hayan pactado la indemnizacin del dao ulterior.
La posibilidad de modificar el monto de la pena estaba regulada en el Cdigo Civil de 1936
por la siguiente norma:
Artculo 1227.- El juez reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva, o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida
por el deudor.
Mediante la dacin de esta norma, el Cdigo Civil de 1936 abandon la rigidez y eventual

iniquidad del sistema de inmutabilidad absoluta del Cdigo de 1852, con origen en el antiguo
texto del Cdigo Napolen de 1804, para acoger un sistema de inmutabilidad relativa que
permite la reduccin de la penalidad. Sin embargo, como se puede advertir, esta norma no
admita la posibilidad de aumentar el monto de la pena.
Al igual que el Cdigo Civil de 1936, el sistema adoptado por el Cdigo de 1984 es el de la
inmutabilidad relativa; es decir, que permite la reduccin del monto de la clusula penal
cuando sta fuere manifiestamente excesiva, pero no autoriza su incremento. Sin embargo,
el Cdigo Civil vigente introduce una modificacin importante en virtud de la cual los daos
que sobrepasen el monto de la penalidad sern susceptibles de resarcimiento siempre que se
haya pactado la indemnizacin del dao ulterior.
El dao ulterior est referido a aquellos perjuicios que hubiere sufrido el acreedor por encima
del monto pactado como penalidad. Atendiendo al carcter limitativo de responsabilidad de la
clusula penal, el sistema se orienta a asegurar al acreedor que ve incumplida la obligacin
la cobranza del ntegro de la penalidad, la cual constituye la indemnizacin de los daos.
Pero adicionalmente protege al acreedor que hubiera previsto el resarcimiento del dao
ulterior, para exigirlo, en la medida que demuestre daos en exceso respecto del monto
consignado como pena.
De acuerdo a lo sealado, el pacto de resarcibilidad del dao ulterior est destinado a
eliminar la situacin de desventaja en que se encontrara el acreedor si el dao resultase
superior al monto de la pena. Se trata en buena cuenta de una tutela que las partes de
manera privada asignan a sus intereses para los efectos de que el dao real supere el monto
previamente pactado como pena.
Cabe mencionar que algunos ordenamientos han previsto que esta tutela pueda ser otorgada
no de manera privada -bajo la modalidad de dao ulterior-, sino por el propio rgano
Jurisdiccional, facultndolo para aumentar el monto de las penalidades diminutas. As, el
artculo 1152 del Cdigo Civil francs, a travs de sus modificatorias mediante Ley N 75597 del 9 de julio de 1975 y Ley N 85-1097 del 11 de octubre de 1985, admite la
posibilidad de que el juez, inclusive de oficio, pueda aumentar la pena cuando esta fuese
manifiestamente diminuta.
En nuestro ordenamiento, en cambio, esta tutela solo puede ser obtenida mediante pacto
privado que estipule la indemnizacin del dao ulterior y en la medida en que el acreedor
consiga probar su existencia.
No obstante el avance que signific la estipulacin del dao ulterior ante la imposibilidad de
aumentar el monto de la pena que planteaba el Cdigo de 1936, podra objetarse la fractura
de la funcin de simplificacin probatoria que representa este pacto. En efecto, el problema
principal en torno al dao ulterior estriba en que el acreedor deber demostrar que el dao
que pretende incluir dentro de este concepto no ha sido cubierto por la penalidad; en caso
contrario, nos encontraramos ante un dao no resarcible, por haber sido absorbido por el
monto pactado como pena obligacional, la misma que al tener carcter limitativo se entiende
estipulada por todo concepto.
Por este motivo, en la prctica el acreedor se encontrar obligado a probar el ntegro de los
daos sufridos, inclusive aquellos cubiertos por la penalidad, de modo que una vez
demostrado que la entidad del agravio derivado del incumplimiento es superior a la pena, se
pueda detraer el valor de esta ltima. El remanente ser lo que el deudor tenga que pagar
por concepto de dao ulterior. No obstante, advirtase que de este modo se incurre,
precisamente, en aquello que las partes pretenden evitar mediante el pacto de una
penalidad, esto es, la probanza del dao y de su cuanta.
En efecto, aun cuando para exigir la pena obligacional el acreedor no tiene que acreditar los

daos sufridos, para poder reclamar el resarcimiento del dao ulterior deber demostrar que
el agravio es superior a la penalidad. Para ello ser indispensable probar el ntegro del dao
sufrido, lo que incluye la probanza de aquellos daos indemnizados mediante la clusula
penal.
La doctrina italiana ha pretendido solucionar este problema sosteniendo que la obligacin
resarcitoria que indemniza el dao ulterior es autnoma y concurrente con la penalidad. De
acuerdo con esta posicin, el resarcimiento que consigue el acreedor por concepto de dao
ulterior se aade a la prestacin convenida como penalidad, permitindose de este modo el
resarcimiento integral del dao. Estas aseveraciones son concordantes con el artculo 1382
del Cdigo Civil italiano de 1942, el cual establece que la clusula penal tiene por efecto
limitar el resarcimiento a la prestacin convenida, a menos que se haya pactado el dao
ulterior.
Sin embargo, esta posicin no resulta compatible con nuestra ley civil. Ello obedece a que el
propio texto del artculo 1341 impide considerar a la penalidad y al dao ulterior como
conceptos autnomos, en cuanto establece que cuando se hubiere pactado el dao ulterior la
penalidad se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores. En tal virtud,
ms que considerarlas como prestaciones autnomas y concurrentes para indemnizar el
dao, nuestro Cdigo ha previsto que el acreedor deber probar el ntegro del dao sufrido,
consignndose que la penalidad ser computada como parte del dao integral hasta donde
alcanzare su monto y que el exceso solo ser exigible cuando se hubiere pactado el dao
ulterior.
Este temperamento acarrea una consecuencia adicional. El artculo 1343 del Cdigo
establece que para exigir la penalidad no es necesario que el acreedor pruebe los daos y
perjuicios sufridos. Sin embargo, conforme venimos indicando, para poder reclamar el
resarcimiento del dao ulterior el acreedor deber demostrar que el agravio sufrido es
superior a la penalidad, a cuyo efecto ser preciso acreditar el ntegro del dao sufrido, lo
que determina que no pueda prescindirse de la probanza de aquellos daos destinados a ser
indemnizados mediante la clusula penal.
Este temperamento echa por tierra la principal diferencia y beneficio- entre el monto que se
paga por concepto de penalidad y aqul que se paga por el dao ulterior, segn la cual solo
el segundo requera ser probado. Ello obedece a que, conforme hemos sealado, en la
prctica el acreedor tambin estar obligado a demostrar la existencia de los perjuicios a ser
indemnizados por la penalidad a efectos de acreditar su monto y poder detraer lo que
corresponde resarcirse como dao ulterior. Como se puede advertir, este temperamento
determina que el pacto de una penalidad carezca de sentido.
Para concluir, cabe precisar que el pago del ntegro de la penalidad a que se refiere el
artculo 1341 del Cdigo no debe implicar que, cuando se hubiese pactado el resarcimiento
del dao ulterior, el deudor queda obligado a pagar la totalidad de la pena, sin ms. En
efecto, de acuerdo al sistema de mutabilidad relativa que asume nuestro Cdigo, el deudor
siempre estar facultado a solicitar al juez la reduccin del monto de la pena. Este derecho
ha sido expresamente recogido por el artculo 1346.
La redaccin de esta parte de la norma obedece a la concepcin del legislador de que la
clusula penal siempre se debe ntegramente. De acuerdo a este criterio, si se ha
estipulado la reparacin del dao ulterior, y se demuestra que ste supera el valor de la
penalidad, el deudor estar obligado al pago del ntegro de la pena y, adicionalmente, al
resarcimiento de la diferencia por los daos y perjuicios.
Sin embargo, no sera correcto sostener que por el solo hecho de haber pactado la
indemnizacin del dao ulterior, el deudor pierde la facultad de solicitar la reduccin judicial
y debe pagar el ntegro de la pena. Solo una vez que el juez haya denegado la reduccin de
la penalidad, en caso se hubiera solicitado, el deudor deber pagar la totalidad de su monto.
Lima, junio de 2009