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Introduo

Contrato e Administrao Pblica


O contrato pblico entendido como contrato da Administra~o Pblica constitui uma

categoria permanente da realidade e da vida administrativa dos Estados e das entidades pblicas. Em
todos os tempos, desde a Grcia Antiga ou j no sistema jurdico desenvolvido pelo Imprio Romano, as
estruturas e organizaes pblicas com funes administrativas ou, em geral, dedicadas res publica,
recorreram, para a realizao dos seus fins institucionais, ao instrumento do contrato: entre outras
aplicaes, a instituio contratual foi utilizada pelas entidades pblicas para a compra de bens ou de
servios essenciais ao respectivo funcionamento, para o recrutamento de pessoal, para a encomenda a
terceiros de tarefas vrias (por ex., construo de pontes e de aquedutos ou de servios de cobrana e
recolha de impostos) ou para a outorga de privilgios e de direitos especiais (por ex., explorao de
recursos naturais e ou delegao de iura regalia a particulares).
Nas pginas que se seguem da presente Introduo, procuraremos, em termos sumrios,
comear por conhecer o contrato enquanto instrumento ou categoria histrica da aco pblica,
analisando, desde o incio do sculo XIX, quer a utilizao dessa figura na praxis administrativa, quer a
regulamentao ou a teorizao de que foi objecto.
Aps referncia histrica e depois de uma aluso ao processo de expanso do contrato na vida
administrativa, seguir-se- uma anlise de carcter conceptual, procurando-se a definio, a
caracterizao e a delimitao do conceito de contrato pblico.
1 O contrato como categoria histrica da aco pblica
A anlise a que a seguir se procede vai repartida por trs perodos: i) desde as origens do
direito administrativo at do fim do sculo XIX; ii) do fim do sculo XIX at aos anos 70 do sculo XX;

iii) dos anos 70 do sculo XX at actualidade.


A referncia histrica, com que se inicia a exposio, cumpre o propsito fundamental de
permitir perceber as condies em que se iniciou o processo de emancipao do contrato da
Administrao em relao regulamentao do direito civil dos contratos; processo que viria, mais
tarde, a evoluir para a concepo de um regime jurdico prprio, especialmente dirigido a (certos)
contratos da Administrao.

1.1 Primeiro perodo: das origens do direito administrativo at ao fim do sculo XIX os

contratos da Administrao na esfera do direito civil


Procurando efectuar um estudo da realidade portuguesa, e estabelecendo como barreira
temporal o incio do sculo XIX, pode dizer-se que, desde cedo, o legislador se mostrou atento ao
fenmeno da contratao pblica, da contratao das entidades pblicas. Em consequncia disso,
surgem, logo nas primeiras dcadas de oitocentos, regimes substantivos especificamente pensados para
certos contratos da Administrao (empreitadas de obras pblicas, em primeiro lugar); do ponto de

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vista contencioso, so tambm desse tempo as iniciativas de entregar aos rgos do contencioso
administrativo a apreciao das questes litigiosas relativas a contratos de entidades pblicas. Mas a
ateno legislativa no envolveu nem induziu, durante este perodo, uma qualquer tendncia de cunho
doutrinal para promover a deslocao dos contratos da Administrao (ou, pelo menos, de alguns deles)
da esfera do direito privado para o mbito do direito administrativo.

a) Aco pblica mediante contrato civil


No tempo que antecedeu o nascimento do direito administrativo (na segunda metade do sculo
XIX), a aco pblica administrativa reconduzia-se, em grande latitude, figura jurdica do contrato. O
contrato quer dizer, o contrato de direito civil surgia, nessa poca, como um ou at como o

processo normal do relacionamento entre a Administrao e os particulares.


Do mesmo modo que no contexto do relacionamento entre particulares, a figura contratual
explicava, em termos genricos, a aco pblica administrativa: assim, por ex., a expropriao por
utilidade pblica compreendia-se como um contrato de venda forada; a relao de emprego pblico e
as concesses de obras e de servios pblicos surgiam e eram concebidas como relaes originadas em
contratos; em contratos de direito civil. A inexistncia do direito administrativo remetia, naturalmente, a
actuao administrativa para os quadros e esquemas prprios do direito civil. Percebe-se, neste
contexto, a afirmao mais ou menos natural de uma concepo privatista e, por consequncia,

contratual do sistema de relaes que envolvia a Administrao Pblica. Assim, por exemplo, foi em
tal cen|rio que, em 1837, por Carta de Lei, se aprovou o contrato para a constru~o e conserva~o da
estrada de Lisboa ao Porto: por fora desse contrato, naturalmente ordenado na esfera do direito
privado ou civil, o empreiteiro via-se intitulado, atravs de uma concess~o por 30 anos, de direitos de
barreira, privilgios exclusivos de transporte de locomo~o acelerada, bem como isenes de impostos.

b) Marginalizao do contrato na dogmtica do direito administrativo


A situao descrita na alnea anterior iria conhecer profundas alteraes com o nascimento e a
autonomizao de um novo direito: o direito administrativo. Na verdade, na Europa, em muitos pases,
inicia-se, na segunda metade do sculo XIX, uma fase de progressiva publicizao, que, em breve, se
traduziria numa vaga panpublicista, caracterizada pela profunda reconstruo dogmtica das relaes
entre a Administrao e os particulares: regista-se a tendncia para submeter a actuao administrativa
ao novo direito comum, ordin|rio para as relaes entre o cidad~o e o Estado, o direito
administrativo.
A procura da autonomia do direito administrativo vai impor uma ruptura com os quadros e as
instituies do direito civil: inicia-se, pois, um processo de emancipao ou, em palavras escritas em
1913, uma campanha de descivilizao, que procura libertar os institutos administrativos do direito civil.
Na escabrosa miss~o de administralizar (Soares das Neves, 1913), de conferir autonomia e identidade ao
direito prprio da Administrao, os primeiros autores, num processo natural, vo marginalizar, ignorar
e at recusar a figura do contrato do campo do direito administrativo. Para se poder afirmar ex novo, e
marcar o seu territrio de autonomia diante do direito privado, o direito administrativo tinha, na
verdade, de se desligar do contrato e, assim, do direito privado , e de se desenvolver a partir de uma
figura contrastante com o contrato.

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Neste esforo de construir a identidade prpria do direito administrativo, destacou-se, na
Alemanha, Otto Mayer, com a sua concepo do acto administrativo, acto jurdico pelo qual a
Administrao define, unilateralmente, o direito aplicvel a uma situao: tratava-se de uma figura
concebida em ruptura com a lgica contratual e paritria do direito dos particulares, que procurava
representar a manifesta~o de uma vontade superior, da vontade do Estado, que se concebe como um
organismo que age, antes de tudo, pela via do comando. Em volta e com base no acto administrativo
(com as marcas da autoridade e da unilateralidade), o direito administrativo vincava a sua
especificidade em face do direito civil: aqui, nas relaes entre particulares (entre iguais), o contrato
era a regra; mas j o mesmo no se passava nas relaes entre a Administrao e os particulares (de
supremaciasubmiss~o), desenroladas em contexto autorit|rio, e, portanto, refract|rias { figura do
contrato. Neste aspecto, a percepo de Mayer e dos autores que o seguiram (sobretudo, na Alemanha
e em Itlia) foi, com certeza, decisiva para a emancipao do direito administrativo. Os actos de
expropriao por utilidade pblica, as relaes de emprego pblico ou as emergentes concesses
deixavam de se explicar pela lgica do contrato para se conceberem como actos administrativos
(unilaterais): ainda que reclamassem o consentimento do administrado (v.g., nos casos das concesses
ou da nomeao para a funo pblica), tais relaes consideravam-se baseadas em actos pblicos
unilaterais, em que o consentimento do destinatrio surgia como um elemento acidental e exterior ao
acto.
No contexto descrito, compreende-se que a instituio contratual tenha sido ignorada e mesmo
banida da esfera do direito administrativo: o Estado, potentior persona, no contrata com os particulares:
der Staat paktiert nicht (Otto Mayer). N~o h| pois, logicamente, espao para o contrato no direito
administrativo, e a doutrina esfora-se por reconduzir toda a aco da Administrao Pblica ideia de
autoridade e de comando e, portanto, ao conceito de acto administrativo.

c) Primeiras regulamentaes dirigidas a contratos da Administrao


O facto de o direito administrativo se ter erigido em torno dos conceitos de autoridade e de
comando (e do acto administrativo) envolveu a excluso do contrato: o contrato, que em regra cumpre
uma fun~o de troca, de interc}mbio de prestaes, n~o se afigura compatvel com a actividade
autoritria do Estado. Assim, seja na feitura das leis, seja na respectiva aplicao pela mquina
administrativa, o Estado actua pela via autoritria, toma decises unilaterais, no restando, pois, espao
para a negocia~o e para a troca de prestaes.
A excluso do contrato do mbito do direito administrativo no significava, contudo, que o
Estado no contratasse com os particulares. Do que se tratava, com aquela excluso, era apenas ou
fundamentalmente de afirmar uma ideia de impossibilidade lgica de aplicao da instituio do
contrato num contexto de autoridade. Mas, onde o Estado no se encontrasse investido de poderes de
autoridade pblica, o contrato j surgia como um instrumento de que aquele poderia lanar mo. Em
contraposio actuao autoritria, regulada pelo direito administrativo, a celebrao de contratos
poderia, portanto, integrar uma outra esfera da actuao estadual e pblica, uma esfera de actuao
regulada pelo direito privado mas, j se v, tais contratos ficavam margem da reconstruo
sistemtica do direito administrativo.

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Assim, j depois da afirmao e da consolidao do direito administrativo, o Estado e a
Administrao Pblica em geral continuaram, naturalmente, a relacionar-se com as empresas e os
particulares, em geral, (tambm) atravs de contratos. Mas, neste caso, no campo do direito privado.
O sistema da aco pblica passava, desde ento, a apresentar-se bifurcado:

i) por um lado, uma actuao autoritria, centrada no acto administrativo e regulada pelo
direito administrativo (supremacia do Estado sobre os particulares administrados);
ii) por outro lado, uma actuao consensual, alicerada em contratos e regulada pelo direito
privado (igualdade entre o Estado e os particulares contratantes).
A ordenao natural e lgica da actuao contratual da Administrao no campo do direito
privado no se viu posta em causa, poca, pelas primeiras regulamentaes especialmente dirigidas a
contratos da Administrao Pblica. Embora se possa hoje atribuir-lhes o sentido de regulamentaes

de direito pblico administrativo, nalguns casos com claro potencial de desciviliza~o dos contratos
atingidos, na altura consideravam-se meras regras especiais, aplic|veis a certos contratos de direito
civil: os celebrados pela Administrao.
Assim, durante o sculo XIX surgem, no mbito dos contratos da Administrao Pblica,
sobretudo quanto aos contratos de empreitada de obras pblicas, regras legais(1) nos seguintes
domnios:

i) Financeiro (despesas pblicas) Tratava-se de estabelecer regras sobre autorizao de


despesas e modos de arrecadao de fundos para cobrir os custos inerentes aos contratos.

ii) Escolha e capacidade dos contratantes Desde muito cedo se observa a imposio de regras
de adjudicao de contratos por concurso pblico, estabelecendo possibilidades de participao de uma
concorrencia illimitada. Por outro lado, a legisla~o preocupa-se tambm com as habilitaes dos
concorrentes para o desenvolvimento da actividade contratada, determinando-se, por exemplo, que
para ser admitido a licitar necessario que cada um dos concorrentes mostre que est no caso de

poder executar por sua conta as obras.


iii) Aspectos substantivos da relao contratual Sobretudo em relao s empreitadas, a
legislao acolhia uma regulamentao extensa, que abrangia matrias como: condies de execuo das
obras, materiais utilizados, pagamentos e medies, alteraes contratuais, recepo das obras, resciso
do contrato, indemnizaes; em especial, surgia com toda a nitidez a preocupao com a fiscalizao do
empreiteiro.

iv) Contencioso No ano de 1832, o Decreto n. 23, de 16 de Maio, atribua ao foro


administrativo a competncia para conhecer das dificuldades e questes que se suscitarem entre os
empreiteiros e os arrematantes de quaisquer rendas, trabalhos ou fornecimentos pblicos e a
administrao, relativas ao sentido ou execuo das clusulas dos seus contratos. Sobre esta legisla~o,
1

Regulamento para a administrao das obras pblicas, contabilidade e pagamento das despezas e sua
fiscalisao (Portaria de 14 de Abril de 1856); clusulas e condies geraes para as empreitadas de obras
publicas (Portaria de 8 de Maro de 1861 e, depois, Portaria de 28 de Abril de 1887); clusulas e
condies geraes para as empreitadas e fornecimentos de obras publicas, aprovadas pelo Decreto de 9
de Maio de 1906, o qual apenas viria a ser revogado pelo Decreto-Lei n. 48.871, de 19 de Fevereiro de
1969

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esclarecia Magalhes Collao, que a competncia excepcional do foro administrativo ali consagrada no
surgia determinada pelas matrias ou pela suposio de uma natureza jurdica especial dos contratos da
Administrao, mas antes por meros imperativos de convenincia numa composio clere dos litgios
emergentes de tais contratuais. Importa contudo observar que, desde ento e at aos nossos dias, o foro
administrativo nunca mais deixou de ser competente para apreciar (alguns) contratos da Administrao
cem anos mais tarde, o Decreto n. 18.017 (1930) atribua ao contencioso administrativo o poder de
interpreta~o dos contratos administrativos.
As regulamentaes de oitocentos, embora parciais, assinalam um estdio significativo na
evoluo do direito dos contratos pblicos: atravs delas, os contratos da Administrao os mais
relevantes na poca deram os primeiros passos de um processo de emancipao em relao ao direito
civil. Logo a se comeou a destacar uma autonomia substantiva, traduzida na sujeio de tais contratos
a regimes jurdicos especiais, ditados pela nica circunst}ncia de se tratar de contratos da
Administra~o Pblica.
ainda neste perodo, sobretudo na segunda parte do sculo XIX, que a Administrao Pblica
se vincula por contratos de longa durao, que confiam ao contratante particular (em regra, uma
empresa de capitais privados) o encargo da construo e de explorao de infra-estruturas de utilizao
pblica. Estes contratos ditos de concesso, de obras e de servios pblicos , concludos no mbito
do direito civil, viro a estar na origem da figura do contrato administrativo. Mas isto ocorrer j no
perodo seguinte, que passamos j a conhecer.
1.2 Segundo perodo: do fim do sculo XIX aos anos 70 do sculo XX a teoria do contrato

administrativo e o aumento progressivo da procura pblica


As primeiras grandes regulamentaes para os contratos da Administrao surgem no sculo
XIX: como acabmos de ver, tratava-se, sobretudo, de regulamentar a figura do contrato de empreitada

de obras pblicas o qual, pode dizer-se hoje, emerge como o primeiro grande tipo contratual de
direito pblico, porque especialmente regulado pelo facto de ter como parte o Estado ou uma entidade
pblica.
medida que o sculo XIX avana, vai-se desenvolvendo a poltica pblica dos designados
melhoramentos materiais a qual se traduziu, alm do mais, no fomento e no patrocnio pblico e
estadual da instala~o das grandes infra-estruturas pblicas em rede que o progresso tecnolgico
tornou possveis: construo de caminhos-de-ferro e de sistemas para transportes urbanos, implantao
de redes elctricas e de iluminao pblica ou de redes de telecomunicaes ao programa de
modernizao infra-estrutural associa-se, em Portugal, o perodo que ficou conhecido por fontismo
(Governo liderado por Fontes Pereira de Melo)
Neste mbito, surgiram contratos mais distanciados do modelo simples da empreitada de obras
pblicas, os quais se caracterizavam pela complexidade e pelo carcter misto das prestaes do
contratante privado (construo e explorao da obra), pela particularidade do modo de remunerao
do contratante (preos e taxas cobrados ao pblico e no retribuio paga pelo contraente pblico) e
pela longa durao (50, 60 e 99 anos e mesmo de durao ilimitada).

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a) Nascimento da teoria do contrato administrativo


Sabemos j que o processo de publicizao que se iniciou pelos fins do sculo XIX e se
traduziu na autonomizao do direito administrativo no erradicou a instituio contratual da vida
administrativa. A Administrao Pblica continuou a contratar, como antes, na esfera do direito
privado: a contratao da execuo de trabalhos pblicos, de fornecimentos e de servios prestados
pelas entidades pblicas seguia os modelos de contrato de direito civil (compra e venda, prestao de
servios, empreitada).
Foi ainda no mbito do direito civil que o Estado e as entidades municipais comearam por
celebrar contratos mais complexos, como os de concesso de obras e de servios pblicos.
No incio, a questo da natureza jurdica destes contratos aparece associada ao tema da
separao entre a jurisdio civil e o contencioso administrativo; tal facto determinou o
encaminhamento de alguns dos contratos celebrados pela Administrao Pblica para as instncias do
contencioso administrativo. Tais contratos, pela sua associao ao contencioso administrativo, viram-se
qualificados como administrativos procurando identificar os contratos administrativos, isto , os
contratos sujeitos sua jurisdio, o Conseil dEtat estabelecia, em 1912, a seguinte doutrina: quando se
trate de contrato, preciso determinar, no em vista de que objecto ele foi celebrado, mas aquilo que
esse contrato , na sua prpria natureza N~o basta que o fornecimento objecto do contrato deva ser
utilizado para um servio pblico; necessrio que o contrato, por si mesmo e pela sua prpria

natureza, seja daqueles que s uma pessoa pblica pode celebrar; que seja, por sua forma e seu
contexto, um contrato administrativo. A formula~o judicial citada esclarecia cabalmente que havia
razes substanciais para submeter certos contratos da Administrao ao contencioso administrativo.
Ficava assim claro que a origem do contrato administrativo no obedecia a puras razes de
pragmatismo processual: a soluo jurisdicional explicava-se pela percepo de que certos e no todos
contratos da Administrao apresentariam uma natureza especial. Era mesmo isso que exigia que o
contencioso administrativo se ocupasse deles. A especialidade (dentro do universo contratual) dos
contratos administrativos no residia, pois, na jurisdio competente para os apreciar: como, entre ns,
observava J. de Melo Machado (1937), considerar o contencioso especial de certos contratos como nota
especfica dos mesmos implica uma invers~o nos termos do problema, pois () da natureza da relao
contratual que depende, em ltima an|lise, a fixa~o da esfera jurisdicional.
Embora mantendo-as, as consideraes precedentes no devem, contudo, ser lidas no sentido
de desvalorizar o facto de o contencioso de certos contratos ter sido encaminhado para a jurisdio
administrativa. Com efeito, aquela circunstncia no foi nada indiferente para a delineao de um
regime substantivo especial do contrato administrativo, o qual muito ficou a dever sensibilidade do
juiz administrativo e sua especial capacidade de percepcionar as particularidades de certos contratos
da Administrao.
Neste contexto, e actuando apenas sobre contratos patrimoniais, a jurisprudncia constri um
regime prprio do contrato administrativo, baseado na ideia fundamental de que a parte pblica
contratante, a Administrao, conserva a sua supremacia e imperium, posies que prevalecem sobre a
qualidade de parte contratante e que ilustram a especialidade do contrato administrativo em relao ao

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contrato de direito civil. Uma das marcas decisivas da disciplina especial que, desde o incio, o Conseil

dEtat traduziu-se no reconhecimento de que a Administrao dispe de um poder de modificao


unilateral, por razes de interesse pblico; a esse poder especial do contraente pblico juntaram-se,
depois, outros, como o de resciso por motivos de interesse pblico ou o de dirigir, fiscalizar e punir o
contratante privado: todos estes se passaram a conceber como poderes especficos de direito pblico,
cuja fonte residia na lei ou nos princpios gerais do direito administrativo e no no contrato: tratava-se,
por isso, de poderes extra-contratuais.
Em Portugal, o reconhecimento da posio de supremacia jurdica da Administrao era
particularmente reclamado nos contratos com objecto pblico, como as concesses de obras e
servios pblicos. Sublinhando a natureza especial destes contratos que designava de essencialmente

administrativos escrevia o Prof. Magalh~es Collao (em 1914): a doutrina vai assim encaminhar-se no
sentido de considerar que, sem embargo dos direitos do concessionrio, as administraes se no
encontram inteiramente enleadas para com les em compromissos contractuais, e que, ao invez, no
abdicaram, pelo acto de concesso, dos seus poderes de pessoa pblica: o facto de elas se no fazerem
reservar expressamente certos direitos quanto forma de explorao da empresa no significaria que a
eles tivessem renunciado, se estavam na base da sua misso administrativa.
A natureza muito especial do regime dos contratos de concesso de servios pblicos,
traduzida na supremacia jurdica da parte pblica contratante, havia sido sublinhada uns anos antes
(1903), entre outros, por Afonso Costa, quando, consultado a propsito de um litgio entre a Cmara
Municipal do Porto e a Companhia Carris de Ferro do Porto, afirmava que, pela prpria natureza da

funo exercida por este corpo administrativo, os contractos existentes entre a Camara e os
concessionarios n~o colloc~o as duas partes em perfeita egualdade civil () ; no mesmo contexto, dois
advogados (Jos Tavares e Teixeira dAbreu), referindo-se aos contratos de concesso, escreviam que so
contractos de direito pblico, que teem de regular-se, por isso mesmo que so de direito pblico, por

principios muito diversos dos do direito privado.


A doutrina da especificidade dos contratos de concesso de obras e servios pblicos,
caracterizada, alm do mais, pela supremacia jurdica da entidade pblica contratante, viu-se
paulatinamente alargada a outros contratos da Administrao: empreitadas de obras pblicas,
fornecimentos contnuos, prestao de servios de imediata utilidade pblica, utilizaes privativas do
domnio pblico. Lentamente, todos estes contratos foram sendo qualificados como administrativos,
submetidos jurisdio administrativa e a um regime jurdico particular, com origem no direito
administrativo.
O fulcro desse regime residia, insiste-se, na considera~o da desigualdade jurdica das partes
e, em consequncia, na entrega { Administra~o Pblica de poderes especiais ou exorbitantes.
Na tradio do direito portugus, que seguia a experincia francesa, a figura do contrato
administrativo ficaria, assim, marcada pela conjuga~o de dimenses de consenso (lgica do contrato)
com dimenses de autoridade (lgica da fun~o). Mas, claro, s~o a autoridade e a exorbit}ncia de
certos poderes da Administrao contratante que distinguem essa instituio no universo contratual;

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como escreveu o Prof. Orlando de Carvalho (1953), no contrato de direito pblico, o ente
administrativo no se nivela com o particular, no se met en civil ().
Atravs da figura do contrato administrativo contrato com um regime especfico de direito
administrativo , o direito administrativo entrava na idade adulta, tornando-se claro que o facto de as
relaes jurdicas administrativas se basearem em contrato no envolve a remisso para o direito
privado.
Embora isso resulte claro das consideraes anteriores, deve observar-se que o regime
especfico do contrato administrativo se estrutura a partir de uma entrada da autoridade na din}mica
da relao contratual. Bem vistas as coisas, a figura assegura a continuidade da ideia de que, mesmo
quando contrata, o Estado no deixa de ser Estado, mantendo os poderes de se libertar dos vnculos
contratuais que assumiu.

c) Aumento progressivo da procura pblica (aquisies pblicas)


Neste segundo perodo da evoluo dos contratos pblicos, assiste-se a um aumento crescente
da procura pblica public procurement , das compras ou aquisies pblicas (empreitadas de obras
pblicas, aquisio e locao de bens mveis e aquisio de servios).
O Estado, ou, de forma mais genrica, a Administrao Pblica, transforma-se no principal
adquirente de bens e de servios no mercado. A crescente importncia econmica da contratao
pblica reclama novas regulamentaes, mais evoludas e mais exigentes, desde logo com vista a
garantir e proteger a concorrncia e a igualdade entre as empresas (igualdade de chances em contratar
com o Estado), mas tambm a realizao do interesse pblico (na escolha da melhor proposta, da
proposta mais vantajosa).

d) Recusa do contrato sobre o exerccio do poder pblico


Apesar da evoluo da dogmtica e, sobretudo, da entrada do contrato na provncia do direito
administrativo, com a figura do contrato administrativo, apesar disso, vai manter-se ao longo de todo
este perodo imperturbado o dogma, nascido no incio do sculo, segundo o qual onde a Administrao
disponha de poderes de autoridade, o contrato no possvel.
No desenvolvimento ou em paralelo com as concepes de Otto Mayer, consolida-se, em todos
os sistemas jurdicos europeus, a ideia de que o contrato se revela inconcebvel no mbito das relaes
de autoridade (de proibio, de imposio e de punio, mas tambm de autorizao): Maurice
Hauriou, em Frana, afirmava que no direito administrativo, de ordem pblica que as autoridades

no renunciem ao seu poder e que no deixem vincular o seu poder por convenes; em Itlia, com
igual firmeza, autores como Ranelletti ou Cammeo subscreveriam certamente a afirmao segundo o
qual poder pblico n~o pode ser sujeito a um vnculo contratual.
Tendo conduzido a uma espcie de sacraliza~o do poder (G. Berti), a publiciza~o continuou
a afastar o contrato da esfera (j no do direito administrativo, mas) das relaes administrativas de
autoridade: neste territrio, reina o acto unilateral. Contrato administrativo e acto administrativo
actuam ambos no espao ocupado pelo direito administrativo, mas em campos claramente distintos e

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incomunicveis; mantm-se firme a ideia de que o contrato no se coaduna como exerccio da
autoridade.
1.3 Terceiro perodo: dos anos 70 do sculo XX actualidade a expanso das

regulamentaes dirigidas aos contratos da Administrao Pblica e a generalizao do


contrato nas relaes administrativas
Sobretudo a partir das ltimas dcadas do sculo XX, vem-se desenvolvendo, de forma
incontestvel, um processo de generalizao do contrato como forma de relacionamento e de actuao
das Administraes Pblicas. O tpico, com repercusso na literatura jurdica de todos os continentes,
do government by contract exprime a compreenso pan-contratualista da aco pblica a qual, digase, no se limita ao universo do Estado-Administrao, abrangendo tambm o prprio Estado-

Legislador; fala-se, com inteiro cabimento, de um novo modelo de Estado, o Estado Contratante
(Contracting State), que encontra no consenso e no acordo os instrumentos centrais da aco pblica.
Antes de analisarmos, de forma sumria, os factores que densificam aqueles tpicos no captulo
da aco administrativa, deve dizer-se que no perodo agora considerado se assistiu erradicao de
alguns dogmas associadas contratao, bem como ao aparecimento e sucessivo apuramento das
regulamentaes comunitrias e, por consequncia disso, ao aperfeioamento das regulamentaes
nacionais sobre as aquisies pblicas.

a) Fim do dogma da incompatibilidade entre contrato e autoridade; o princpio da alternativa


entre contrato e acto administrativo
Certamente por causa da sua consistncia, e tambm pelo prestgio do Autor, a doutrina de
Otto Mayer dominou o campo durante um longo perodo. A essa circunstncia parece, contudo, dever
juntar-se o facto de, tradicionalmente, o sistema alemo no aplicar o contrato como instrumento de
colaborao entre a Administrao e particulares, v.g., na gesto de servios ou na explorao de obras
pblicas.
O distanciamento da doutrina de Mayer teve, assim, de ocorrer em ruptura directa com os
fundamentos das suas teses, particularmente da ideia de que o poder pblico, qual res sacra, no se
apresenta susceptvel de negociao.
E, curiosamente, acabou por ser mesmo no direito alemo que, pela primeira vez, uma lei geral
(a Lei do Procedimento Administrativo, de 1976) viria a consagrar a figura do contrato celebrado, no
exerccio de um poder pblico, em substituio de acto administrativo.
A abertura do direito alemo seria seguida, depois, noutros ordenamentos, e o modelo do

contrato administrativo sobre o exerccio de poderes pblicos viu-se legalizado em It|lia, na Espanha e
em Portugal no caso portugus, recorde-se a referncia legal aos contratos administrativos com
objecto passvel de acto administrativo, no artigo 185/3 do CPA, e vejam-se, agora, entre outros, os
artigos 336. e 337. do CCP. O contrato aparece, agora, como uma figura com idoneidade para se
apresentar como alternativa ao acto administrativo enquanto fonte de relaes jurdicas administrativas

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b) Origem e evoluo da regulamentao comunitria dos procedimentos de formao de


contratos pblicos
neste terceiro perodo ou fase da evoluo do direito dos contratos pblicos que surgem, a
princpio timidamente mas depois em fora, as regulamentaes comunitrias da contratao pblica.
O ciclo de evoluo do direito comunitrio da contratao pblica iniciou-se nos anos 70 do
sculo XX (1971-1977), e, aps revises de 1989 e de 1993, consolidou-se, at agora, com a legislao de
2004: Directiva 2004/17/CE e Directiva 2004/18/CE.
Essa legislao regulamenta os procedimentos de adjudicao dos contratos pblicos, conceito
que, no direito comunitrio, abrange trs tipos contratuais: as empreitadas de obras pblicas, a

aquisio e locao de bens mveis e aquisio de servios alm dos contratos pblicos, a mesma
regulamentao estabelece algumas regras quanto s concesses de obras pblicas, excluindo do seu
mbito de incidncia as concesses de servios pblicos e outros contratos da Administrao Pblica.
Apesar do carcter circunscrito da legislao comunitria (que se aplica apenas queles
contratos e apenas quando o preo contratual alcana certos valores ou limiares), deve dizer-se que
tanto a Comisso (em Comunicaes) como o Tribunal de Justia, em vrias decises, defendem que os

princpios do direito comunitrio se aplicam adjudicao pblica de quaisquer contratos com


relevncia no mercado interno: e assim se determina que os mesmos princpios ( v.g., proibio da no
discriminao) pressupem que, mesmo os contratos no abrangidos pelas directivas (no includos nos
tipos nelas indicados, como sucede com as concesses de servios pblicos, ou com preo abaixo dos
limiares), devem ser adjudicados em conformidade com exigncias e regras comunitrias de publicidade
e de transparncia.
Alm das directivas relativas aos procedimentos, existem ainda as directivas-recursos
Directiva 89/665/CEE e Directiva 92/13/CE, alteradas pela Directiva 2007/66/CE que regulam alguns
aspectos fundamentais do designado contencioso pr-contratual e das consequncias da anulao de
actos pr-contratuais sobre o contrato entretanto celebrado.

c) Aperfeioamento da regulamentao das aquisies pblicas


Por impulso do direito comunitrio, mas tambm por fora de uma exigncia de clareza e de
simplificao de procedimentos, as leis relativas aos contratos pblicos tm vindo a ser objecto de
aperfeioamento, sobretudo quanto fase da formao. assim que, aps as directivas de 2004, em
alguns Estados-Membros, entre os quais Portugal, foram promovidas iniciativas de codificao da
regulamentao atinente aos contratos pblicos.

d) Consolidao de um regime substantivo do contrato administrativo


Por razes que se associam importncia acrescida do contrato na vida administrativa, no
surpreende que as legislaes se tenham ocupado da definio de um regime jurdico especfico de
direito administrativo aplicvel a, pelo menos, certos contratos pblicos.
Eis o que se passa no direito portugus, onde o Cdigo dos Contratos Pblicos consolida
inequivocamente a autonomia da figura do contrato administrativo, definindo para este um regime

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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jurdico prprio e que mostra a pretenso de regular as vicissitudes mais significativas da relao
emergente dos contratos qualificados como administrativos.

e) O discurso do Contracting State e do government by contract


O tpico da administrao por contrato conhece manifestaes em praticamente todos os
sectores da actividade administrativa. Sem preocupaes de exausto e apenas com o objectivo de
assinalar, em termos esquemticos e sumrios, as reas do agir administrativo nas quais se vem
detectando um desenvolvimento mais acentuado do fenmeno, aludimos s seguintes:

i) Aquisies pblicas
O aprovisionamento de bens e a aquisio de servios no mercado so muito provavelmente as
aplicaes mais antigas da contratao pblica. Actualmente, este sector da contratao, em que a
Administra~o actua por solicita~o, identifica-se pelos conceitos de procura pblica ou aquisies

pblicas. Como j se aludiu, o relevo das aquisies pblicas e, em geral, do contracting out tem
aumentado por razes ligadas s exigncias de reduo do aparelho pblico (downsizing), tendncia
que estimula a compra em vez da produo prpria (make less and buy more); diz-se, neste contexto,
que o contracting out is in.

ii) Relaes jurdicas de emprego pblico


Uma tendncia muito acentuada dos sistemas administrativos europeus traduz-se na
transformao do tradicional regime estatutrio da funo pblica, baseado no acto administrativo de

nomeao, por uma disciplina mais prxima do contrato individual de trabalho aplicvel nas relaes
entre privados (cf. a Lei n. 59/2008, de 11 de Setembro, de aprovao do Regime do Contrato de
Trabalho em Funes Pblicas).
iii) Concesso de obras e de servios pblicos e parcerias pblico-privadas
Uma aplicao tambm j muito antiga do modelo de administrao por contrato ocorre no
domnio da entrega da gesto de servios pblicos e de obras pblicas a particulares. Embora clssica,
trata-se de uma aplicao contratual que, nos tempos mais recentes, tem conhecido um crescimento
muito significativo, em articulao com o instituto das parcerias pblico-privadas apesar da aprovao
de um cdigo, continua a existir uma lei autnoma de regulamentao dos contratos pblicos que
preencham os elementos da noo de contrato de parceria pblico-privada (o contrato ou a uni~o de
contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, de obrigam, de
forma duradoura, perante um parceiro pblico, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade
tendente satisfao de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo
investimento e pela explorao incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado); cf. Decreto-Lei
n. 86/20003, de 26 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n. 141/2006, de 27 de Julho.

iv) Exerccio negociado de poderes pblicos administrativos

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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Contra a ideia, j antiga mas ainda com ilustres defensores, de que n~o faz sentido contratar o
que se pode impor, j| sabemos que se encontra hoje consagrado, em leis de vrios pases, o princpio de
que a Administrao pode utilizar o contrato como forma de exerccio de poderes pblicos de
autoridade. O contrato surge, assim, como uma forma de actuao alternativa ao acto e ao regulamento
administrativo ou como um processo que se combina com tais figuras de aco pblica unilateral na
modelao de relaes jurdicas administrativas.

v) Relacionamento entre entidades administrativas


O modelo de administrao por contrato expandiu-se tambm por fora da pluralizao da
Administrao. Com efeito, o desdobramento da Administrao em novas unidades com subjectividade
jurdica (institutos pblicos tradicionais, autoridades reguladoras, fundaes) cria as condies para o
uso do contrato no processo de relacionamento cooperativo entre vrias entidades que se colocam num
mesmo nvel; a estes contratos horizontais juntam-se contratos verticais, celebrados entre entidades
pblicas que, entre si, se encontram colocadas numa relao jurdica de supremacia/subalternidade ( v.g.,
parcerias entre Estado e municpios). Ainda a este nvel, e sobretudo por fora do enquadramento
jurdico que lhe vem sendo atribudo pelo direito comunitrio, interessa referir o designado contracting

in, ou seja, a contrata~o que as entidades administrativas fazem dentro de portas (in house), junto de
organismos que controlam sobre os contratos entre entidades adjudicantes, cf. artigo 6., n. 1;
quanto aos requisitos dos contratos in house (excludos da aplicao da Parte II) do CCP, cf. artigo 5.,
n. 2; por fim, sobre os contratos interadministrativos (contratos entre contraentes pblicos), cf. artigo
338..

vi) Implementao da Nova Gesto Pblica


Como tem sido sublinhado, a filosofia do government by contract no compreende apenas a
entrega ao mercado e a terceiros do fornecimento de servios da responsabilidade do sector pblico;
abrange tambm o uso de instrumentos contratuais (ou afins) no interior do prprio sector pblico,
para o desenvolvimento de programas pblicos no quadro da Nova Gesto Pblica. A frmula Nova

Gesto Pblica alude a um vector da reforma da Administrao que passa por incutir no sistema
administrativo um esprito de mercado e uma cultura de empresa, orientando-o para uma lgica de
produo de resultados e de realizao de objectivos e metas predefinidas. Ora, no quadro de
implementao da Nova Gesto Pblica, a ideia de contrato tem vindo a ser usada, desde logo para
enquadrar o relacionamento entre as esferas da poltica e da administrao; neste contexto, o contrato
surge como um instrumento pensado para desenhar a autonomia de gesto das instncias
administrativas contratadas, por um lado, definindo os objectivos e as metas que elas devem alcanar e,
por outro lado, regulando as transferncias dos meios financeiros de que tais instncias carecem para
cumprir as misses que lhes so confiadas (v.g., contratos-programa entre o Ministrio da Sade e os
hospitais pblicos). Como se tem observado, estes contratos de gest~o ou de objectivos n~o se
prefiguram sempre como verdadeiros contratos, quer porque desconhecem um carcter inter-pessoal
(trata-se, muitas vezes, de acordos entre rgos da mesma entidade pblica), quer porque podem no
engendrar uma eficcia jurdica vinculativa. Enfatizando as especificidades de tais contratos, alguma
doutrina qualifica-os como contratos internos; outros autores, acentuando que as particularidades

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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destes tipos de contratos s~o tantas e de tal monta, propendem a qualific|-los como acordos

informais. Na nossa interpretao e, claro, salvaguardando a anlise rigorosa das indicaes legais
que porventura existam , os acordos celebrados entre rgos da mesma entidade no tm a natureza
de contratos, por fora de no representarem um encontro de vontades de entidades diferentes; alm
disso, mesmo que se trate de entidades juridicamente diferentes (v.g., Estado e institutos pblicos), a
qualificao contratual pode tambm ter de se excluir, porventura por fora da inexistncia de uma
vinculao caracteristicamente contratual. Em qualquer caso, o acordo de gesto, de autonomia ou de
objectivos apresenta-se como um quid juridicamente relevante, por exemplo, na definio de
parmetros de avaliao da gesto ou na transferncia de recursos ou de competncias. Por outro lado,
e sem embargo de tudo quanto ficou dito, no pode excluir-se a possibilidade de um contrato de gesto
surgir como um verdadeiro contrato: ser esse o caso do contrato de gesto entre o Estado e os

gestores pblicos (cf. o Decreto-Lei n. 71/2007, de 27 de Maro, sobre o Estatuto do Gestor Pblico).
vii) Prestao de servios, concesso de auxlios, subvenes e utilidades pblicas de outra
natureza
Na alnea i), indicou-se a aplicao do contrato na aquisio de servios pela Administrao
Pblica; agora est envolvido o fenmeno inverso, de prestao de servios pela Administrao aos
cidados ou de concesso de subvenes e ajudas financeiras. Neste captulo, deve assinalar-se que se
entende hoje ser pela via do contrato e do consenso (e j no pela da autoridade e da supremacia
pblica) que se explica e se enquadra o processo de relacionamento entre a Administrao prestadora e
os cidados utilizadores dos servios pblicos; o mesmo pode dizer-se, em grande medida, quanto s
relaes que se processam entre a Administrao e os beneficirios de ajudas pblicas. Quanto a estes
contratos, aos quais o CCP no se aplica (as entidades adjudicantes no so clientes, mas fornecedoras),
cf. artigo 5., n. 4, b) e c).

2 Conceito de contrato pblico


Como resulta claro, desde as primeiras linhas do presente texto, assumimos que o conceito de
contrato pblico remete para os contratos celebrados pelo universo de entidades que constituem a
Administrao Pblica. Pretende-se agora explicar, de forma desenvolvida, o sentido de cada um dos
termos que compem o conceito: i) contrato; ii) pblico.
2.1 Contrato
O contrato pblico um contrato, quer dizer, um acordo formado por duas (ou mais)
declaraes de vontade que se ajustam para a produo de certos efeitos jurdicos.
O contrato pblico haver, pois, de ostentar uma dupla caracterstica: i) traduzir um acordo ou
uma uni~o de vontades entre duas ou mais pessoas (as partes); ii) representar-se como um acordo
dirigido produo de efeitos jurdicos vinculativos para uma ou para todas as partes.
Vejamos cada um desses elementos do conceito de contrato.

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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a) Acordo ou unio de vontades entre sujeitos de direito


Uma dimenso essencial do contrato assenta na consensualidade e, por conseguinte, no papel
central da vontade dos contraentes. De acordo com a teoria do facto jurdico, o contrato integra a
categoria do negcio jurdico: trata-se, por conseguinte, de um facto jurdico voluntrio caracterizado
por originar a produo de efeitos conformes com o contedo da vontade das partes, manifestada
atravs das suas declaraes negociais (declaraes de vontade); os efeitos do contrato produzem-se,
pois, por mtuo consenso, por fora da vontade e em conformidade com ela (ex voluntate).
Dentro da categoria do negcio jurdico, o contrato apresenta-se como um negcio jurdico

bilateral ou at plurilateral (v.g., contrato entre dois municpios e um empreiteiro para a construo
de uma estrada) , posto que o efeito jurdico que nele se origina resulta da conjugao de duas ou
mais declaraes negociais, emitidas por duas (ou mais) pessoas ou entidades juridicamente autnomas.
O contrato , pois, um acordo entre, pelo menos, duas entidades com personalidade jurdica, tendo,
portanto, relevo inter-pessoal ou inter-partes, no preenchem tal requisito os acima referidos contratos

internos (in house) ou intra-pessoais, o que implica concluir que estes no so verdadeiros contratos.
A compreenso da figura do contrato pblico como acordo ou unio de vontades uma

Willenseinigung reclama uma necessria aluso ao papel central que o consenso, consubstanciado no
encontro ou fuso de duas ou mais vontades, desempenha na contratao administrativa.
Reconhecendo-se que em certos tipos de contrato pblico, se afigura natural a inclinao para
um certo temperamento do consensualismo, deve sublinhar-se, apesar disso, que o consenso , mesmo
neste sector, o fundamento do contrato, o qual se apresentar como um acordo de vontades livres e
autnomas. A liberdade jurdica de entrar em relao , continua a ser, um trao essencial da figura do
contrato: do mesmo modo que para o contrato em geral, pode falar-se de um princpio do carcter

voluntrio do contrato pblico, segundo o qual este se funda em condutas voluntrias, adoptadas, por
todos os outorgantes, no exerccio de uma liberdade de celebrao do contrato.
As consideraes anteriores assinalam o consensualismo do contrato pblico apenas na
dimenso da liberdade de celebrao ou concluso, acentuando que, em geral, a figura participa de uma
nota caracterstica da instituio contratual: a subscrio do contrato como um acto livre. Contornos
claramente menos consensuais, impostos por um espao de conformao relativamente apertado, so j
visveis, pelo menos em certos casos, no domnio da fixao ou da estipulao do contedo contratual.
Numa outra dimenso, importar observar que o facto de o contrato assumir a natureza de
um negcio bilateral (ou plurilateral) pressupondo o encontro de duas ou mais declaraes no
reclama que, entre si, essas declaraes tenham um contedo oposto, traduzindo interesses antagnicos
e contrapostos (interesses em conflito; vontades de sinal contr|rio). Diferentemente do que uma
doutrina mais antiga defendia, entende-se hoje que a figura do contrato pode tambm servir a
realizao de um escopo comum, num cenrio em que os interesses das partes se mostram paralelos ou
coincidentes: assim, por ex., nos contratos associativos ou fundacionais (v.g., contrato de sociedade).
No h, pois, qualquer exigncia dogmtica intransponvel, que imponha a modelao do conceito de
contrato como um espao de convergncia de interesses contrapostos; por consequncia, parece perder
sentido a autonomizao (em face do contrato) da figura do acordo ou unio de vontades acto

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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complexo ou Vereinbarung entre entidades que se concertam para, em colaborao, realizarem


interesses prprios de idntica natureza (interesses paralelos).
Na hiptese dos contratos com funo de troca ( o caso prototpico do contrato de compra e
venda, que supe um give-and-take), a contraposi~o de interesses existe, e a situao contratual pode
analisar-se numa relao de credor para devedor. Mas j no poder, decerto, falar-se de interesses
contrapostos nos contratos cuja funo seja a liberalidade (doao) ou a cooperao, estes ltimos com
relevo significativo na vida administrativa, designadamente nas relaes entre entidades pblicas.
Em concluso, o contrato traduz e representa uma unio ou acordo de vontades, podendo os
titulares destas vontades prosseguir interesses contrapostos ou coincidentes.

b) Produo de efeitos jurdicos


O contrato caracteriza-se ainda por ser um acordo dirigido produo de efeitos jurdicos
obrigatrios para uma ou, hiptese mais frequente, para todas as partes do contrato na primeira
hiptese, engendrando obrigaes apenas para uma das suas partes, o contrato diz-se unilateral
(exemplo de contrato unilateral o acordo-quadro: cf. artigo 255. do CCP, do qual resulta que aquele
gera obrigaes para o co-contratante, mas no para a entidade adjudicante); se os contraentes se
obrigam uns perante os outros, numa reciprocidade de compromissos, o contrato diz-se plurilateral ou

sinalagmtico. Em qualquer caso, o contrato assume um carcter reflexivo, posto que se trata de um
acordo de vontades que se destina a projectar efeitos jurdicos (a incrustar direitos e obrigaes) nas
esferas jurdicas das partes. Como, neste }mbito, observa Srvulo Correia, o que verdadeiramente
caracteriza o contrato a cria~o, modifica~o ou extin~o de relaes jurdicas entre as partes.
Utilizando uma formulao do Code Civil, pode dizer-se que, aps a celebrao, o contrato
adquire, entre as partes, fora de lei; a mesma ideia encontra-se ainda patente no conhecido aforismo
latino segundo o qual contractus lex inter partes.
Da caracterstica que agora se analisa resulta que nem todo o encontro de vontades origina
contrato: alm dos acordos sem eficcia jurdica (acordos informais) excluem-se da figura do contrato
alguns actos jurdicos que pressupem uma conjugao de diferentes vontades ou cuja prtica surge
fundada num encontro de vontades de distintas entidades.
Como se mostrou, a inteno de produzir um efeito de vinculao jurdica surge como
elemento essencial do contrato, que h-de, portanto, assumir-se como um pacto colocado sob a alada
do Direito. Em conformidade com o conceito romanista, o contrato analisa-se num acordo criador de
vnculos de obriga~o: se um acordo entre duas pessoas n~o ostenta a pretens~o de gerar efeito de
vinculao jurdica, tratar-se-, ento, de um acordo informal, no de um contrato.
Por outro lado, conhecem-se actos jurdicos v.g., deliberaes de rgos colegiais, acrdos de
tribunais colectivos, actos administrativos complexos ou plurais que se caracterizam exactamente por
reclamarem um acordo entre vrias pessoas. Todavia, diferentemente do contrato, tais actos visam
projectar efeitos na direco de terceiros, e no para as pessoas envolvidas na respectiva feitura. Ainda
que irradiem um certo tipo de eficcia jurdica para os respectivos autores, esses actos no geram
quaisquer direitos ou obrigaes no plano das relaes que eventualmente intercedam entre aqueles. Os
autores ou responsveis no assumem a posio de destinatrios dos efeitos jurdicos postos em marcha

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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pelos referidos actos; estes desconhecem, assim, a dimenso reflexiva prpria do contrato, devendo
qualificar-se como actos unilaterais.

c) Notas complementares
Das linhas anteriores resulta que o contrato um acordo ou unio de vontades produtor de

efeitos jurdicos para as partes. Alm das que j se efectuaram, a noo reclama algumas precises
complementares, designadamente para esclarecer que no est excluda a possibilidade de a lei ou as
partes utilizarem, na identificao de um negcio, uma terminologia de cunho descritivo e no tcnico:

v.g., protocolo, convnio, acordo, pacto, etc.. Em casos desses, cabe ao intrprete identificar os dados
globais que lhe so fornecidos, que podero conduzi-lo a concluir que a figura envolvida mesmo um
contrato, um acto unilateral (v.g., um acto administrativo negociado) ou at um acordo informal.
Por outro lado, e sem prejuzo dos desenvolvimentos que a matria reclama, cumpre desde j
observar que a ideia de contrato no deixa necessariamente de estar presente pelo facto de se
reconhecer uma disparidade jurdica entre as partes aqui no est em causa a desigualdade estrutural
entre Administrao e particulares, exterior e independente do contrato, mas uma disparidade

relacional, que se projecta na prpria relao contratual e que permite que a parte pblica ponha em
marcha poderes que pem em causa o estipulado no contrato; esta disparidade considerada decisiva,
por exemplo, em Itlia, onde por vezes se recusa qualificar como contratos os acordos previstos na lei
do procedimento administrativo exactamente porque a autoridade pblica detm um poder legal de
resolu~o, que lhe permite desvincular-se dos acordos. Por agora, basta sublinhar que, apesar dessa
disparidade relacional, a lgica de pactum n~o estar| ausente, desde que, no exerccio dos seus
poderes, a parte pblica se encontre juridicamente limitada e, sobretudo, desde que fique constituda na
obrigao de indemnizar o contraente privado na medida em que perturbe o equilbrio contratual que
se obrigou a respeitar.
Por fim, sem esquecer o carcter reflexivo do contrato, importa chamar a ateno para a
possibilidade de certos contratos pblicos surgirem com uma eficcia em relao a terceiros ou at com
efeito normativo (cf. artigo 287., nos. 2 e 3, do CCP).
2.2 Pblico
A epgrafe da presente Introduo Contrato e Administrao Pblica e o facto de, desde o
incio, termos estabelecido uma associao entre os universos de contrato pblico e de contrato da

Administrao Pblica encontraro agora uma explicao mais cuidada.


Na verdade, pressupe essa associao que os contratos de que nos ocupamos se dizem

pblicos pelo facto de terem, pelo menos, num dos seus plos entidades que integram ou pertencem
Administrao Pblica.
Importa dizer que no parece existir total coincidncia entre o conceito aqui proposto e o conceito legal de
contrato pblico.
Por um lado, o mbito do conceito que propomos mais reduzido do que o do conceito legal. Com efeito,
a lei ou seja, o Cdigo dos Contratos Pblicos considera pblicos todos os contratos que, independentemente da
sua designa~o e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Cdigo. Pois bem, {

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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categoria das entidades adjudicantes referidas no Cdigo (cf. artigos 2. e 7.) pertencem entidades que, na nossa
interpretao, no se qualificam como entidades da Administrao Pblica: eis o que sucede, por ex., com as entidades

privadas financiadas pelo Estado, por autarquias locais ou por outros poderes pblicos, quando preencham os demais
requisitos do artigo 2., n. 2, do CCP, ou com entidades privadas que gozem de direitos especiais ou exclusivos nos
designados sectores especiais, nos termos do artigo 7., n. 1, al. b). Nos dois casos, a exigncia de aplicao do regime
da contratao pblica a contratos de entidades verdadeiramente privadas conduziu o legislador a optar por qualificar
os contratos abrangidos como pblicos (outro tanto no sucedeu em relao aos contratos das entidades referidas nos
artigos 275.-277., que no se qualificam como contratos pblicos).
Por outro lado, e em sentido oposto, o mbito do conceito de contrato pblico aqui proposto mais largo
do que o do conceito legal. Na verdade, apesar de o artigo 1., nos n . 1 e 3, do CCP sugerir que o contrato
os

administrativo uma espcie de contrato pblico (tese que subscrevemos), a concluso diferente conduz o n. 2 do
mesmo artigo, ao considerar contratos pblicos os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no
presente Cdigo. Ora, como se deduz logo do artigo 3., n. 2, pode haver contratos (administrativos) celebrados por
contraentes pblicos que n~o sejam entidades adjudicantes. Neste sentido, talvez se possa considerar que, face do
CCP, a figura do contrato administrativo no se subsume integralmente na categoria do contrato pblico trata-se de
uma soluo que, porventura, se explica pela associao legal entre contrato pblico e regulamentao especfica da
Parte II do CCP (contrata~o pblica) e contrato administrativo e regulamentao especfica da Parte III do CCP.

Adoptando uma noo funcional, integram a Administrao Pblica, alm das pessoas

colectivas de direito pblico (Estado, Regies Autnomas, autarquias locais, institutos pblicos,
associaes pblicas), as entidades pertencentes ou sob a influncia dominante e o controlo de pessoas
colectivas de direito pblico (empresas pblicas, empresas municipais, associaes com participao
maioritria pblica), bem como as entidades particulares que, por delegao ou concesso, se dedicam
ao exerccio de funes materialmente administrativas.
O carcter pblico de um contrato resultar, assim, de se tratar de um contrato celebrado por
uma entidade que integra o universo acabado de delimitar.
2.3 Contrato pblico e regime de direito pblico
Definindo-se como contrato pblico qualquer contrato celebrado por uma entidade que integra
a Administrao Pblica, pode concluir-se que a figura no se associa, em si mesma, a um determinado
regime jurdico traado pelo direito pblico. Podero, alis, existir, e existem mesmo, contratos pblicos
no submetidos a qualquer regime de direito pblico.
Torna-se assim claro que a categoria contrato pblico, n~o remetendo para uma disciplina
jurdica especfica e determinada, cumpre uma funo primeiramente descritiva. Mas, observe-se, o
conceito no conhece um valor apenas descritivo, porquanto a qualificao de um contrato como
pblico (enquanto celebrado por um membro da Administrao Pblica) permite imediatamente
concluir que se trata de um contrato exposto incidncia eventual de um regime de direito pblico.
Em concreto, concluir se um regime jurdico especial (de direito pblico) atinge um contrato
pblico (pelo facto de se qualificar como pblico) algo que depende de dados normativos que o
intrprete ter de conhecer e de analisar.
Ora, nesse ponto, dever ter-se presente um dado da maior importncia: no existe um regime
de direito pblico uniforme e homogneo, aplicvel aos contratos pblicos de forma invarivel. Com
efeito, consoante os casos e, claro, dependendo das indicaes normativas, o regime de direito pblico

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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aplicvel aos contratos pblicos (das entidades que integram a Administrao Pblica) pode abranger
apenas um, dois ou os trs seguintes itens: i) regulamentao do procedimento de formao do
contrato; ii) regulamentao da relao contratual; iii) regulamentao do contencioso contratual.
Mais, pode at suceder que o contrato pblico no se encontre sujeito a qualquer elemento de
um regime contratual especfico de direito pblico aplica-se, ento, o direito privado em todos os
itens acabados de referir (eventualmente conjugado com alguns princpios gerais de direito pblico).
Todavia, na situao mais frequente, no ser certamente assim e, pelo facto de se revelar
pblico de ter como parte uma entidade da Administrao Pblica , o contrato ficar submetido a
um regime especfico de direito pblico.
Assim, em regra, o contrato pblico encontra-se submetido a um regime de direito pblico.
Mas, importa observ-lo, esse regime apresenta uma geometria vari|vel, pelo que um determinado
contrato pblico pode-se ver regulado por um regime especial apenas na fase de formao, um outro
apenas no domnio da relao contratual propriamente dita e um terceiro apenas quanto aos aspectos
contenciosos; mas, em termos diferentes, outros tipos de contratos pblicos podem ser regulados em
dois desses aspectos e, por fim, outros em todos eles.
3 mbito da regulamentao dos contratos pblicos
Acabmos de concluir que a qualificao de um contrato como pblico no envolve a
respectiva submisso a um regime jurdico preciso e definido. Pode mesmo falar-se de um regime de
geometria varivel, que, para cada contrato em concreto, importar circunscrever ou delimitar com
preciso.
O especfico regime jurdico dos contratos pblicos desenvolve-se em redor de trs eixos
decisivos: formao do contrato, relao contratual e resoluo de litgios contratuais.
3.1 Regulamentao do procedimento pr-contratual
O procedimento, enquanto srie ordenada de actos praticados em vista de um fim unit|rio,
imps-se como uma categoria ou figura central da teoria das formas de aco pblica: as leis, os
tratados, os actos, os regulamentos ou os actos administrativos, bem como as sentenas surgem como
momentos decisivos e fundamentais de manifestao e de exerccio de funes pblicas. De um modo
geral, todos esses actos se revelam no desenvolvimento de um procedimento, de um percurso efectuado
em vista da respectiva prtica ou revelao. Outro tanto se passa com os contratos pblicos, os quais,
resultando da fuso de declaraes de sujeitos diferentes, tambm so precedidos de uma srie mais ou
menos extensa de actos praticados e de diligncias promovidas em vista da respectiva celebrao ou
concluso.
Ora, em inmeras situaes, o processo gentico, formativo, do contrato pblico encontra-se
legalmente regulamentado: trata-se, portanto, de cenrios em que a entidade da Administrao Pblica
tem de observar regras especficas dirigidas fase de formao do contrato ao estudo do regime da
formao dos contratos pblicos dedica-se a Parte I do presente texto.

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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Uma observao impe-se desde j, para notar que, em larga medida, o actual estudo dos
contratos pblicos se dirige, no exactamente aos contratos, mas aos respectivos procedimentos de
formao; ou seja, ao que se passa antes da concluso dos contratos.

3.2 Regulamentao da relao contratual


A existncia de uma disciplina especfica atinente formao do contrato pblico nada nos diz
sobre o regime aplicvel relao jurdica engendrada pelo contrato. Afigura-se pertinente falar, neste
}mbito, de um princpio de regulamentaes separadas, pelo menos no sentido em que um contrato
poder estar submetido a uma regulamentao pblica do seu procedimento de formao, mas no
abrangido por qualquer regulamentao pblica quanto ao fundo, relao jurdica (entre as partes)
que constitui.
A regulamentao da relao contratual visa, portanto, disciplinar, em termos especiais, os
aspectos substantivos e de fundo, atingindo a relao contratual. Trata-se, assim, de uma disciplina que
pressupe um contrato celebrado ou concludo e que se aplica relao jurdica que se processa entre
as partes ou quela que intercorre entre estas e terceiros.
Os contratos pblicos submetidos a uma regulamentao substantiva de direito pblico dizemse contratos administrativos na Parte II, analisaremos a figura, bem como os traos essenciais do
respectivo regime.
3.3 Regulamentao do contencioso contratual
Um terceiro eixo fundamental do regime jurdico-pblico dos contratos pblicos decorre do
facto de os litgios sobre tais contratos poderem ter de ser resolvidos, por processos prprios e com
regras especiais (v.g., quanto legitimidade processual), nos tribunais do foro administrativo.
A Parte III ocupar-se- do regime do contencioso administrativo dos contratos pblicos.
Observe-se que uma parte significativa da litigncia relativa contratao pblica se refere ao
designado contencioso pr-contratual: por razes sistemticas, deste contencioso trataremos, em
captulo autnomo, na Parte II.
4 O Cdigo dos Contratos Pblicos e demais legislao sobre contratos pblicos
Ainda em sede de Introduo, impe-se uma referncia, genrica e necessariamente breve,
legislao que disciplina os contratos pblicos.
Por um lado, temos agora o Cdigo dos Contratos Pblicos.
O Cdigo dos Contratos Pblicos acolhe, em rigor, dois universos normativos, podendo mesmo
dizer-se que alberga dois cdigos. Por um lado na Parte I e, sobretudo, na Parte II , regulamenta os
mtodos de seleco dos contratantes que as entidades adjudicantes devero adoptar. Trata-se, nessas
normas, de disciplinar o procedimento de formao de contratos, ou seja, o procedimento pr-

contratual. Assim, sob a qualifica~o contrata~o pblica (essa a epgrafe da Parte II e o conceito
surge logo no n. 1 do artigo 1.), regulamenta-se a actuao pblica que precede o momento da
concluso de um contrato. Por outras palavras, a dita regulamentao da contratao pblica atinge

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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uma realidade que no ainda o contrato. Algo paradoxalmente, o direito dos contratos pblicos ,
entre ns e no direito estrangeiro, uma disciplina que, em larga medida, no se ocupa do estudo do
contrato e da relao contratual, mas sim dos actos pblicos praticados no mbito da formao desses
contratos.
Na Parte III, o Cdigo regula j a relao contratual, concretamente, a relao jurdica que
emerge do designado contrato administrativo. Neste ponto, sublinha-se o enorme salto da nova
legislao, que se traduz em dirigir ao contrato administrativo uma regulamentao geral extensa e
minuciosa, sem comparao com a que consta da legislao agora revogada (os cerca de 10 artigos do
Cdigo do Procedimento Administrativo).
A distino dos dois universos normativos da Parte II e da Parte III tem implicaes visveis,
por exemplo, no facto de haver contratos submetidos Parte II, mas j no Parte III ( v.g., cesso de
explorao de um bem do domnio privado de um municpio se as partes o no qualificarem como
contrato administrativo) ou o inverso (v.g., contratos de concesso de utilizao privativa do domnio
pblico ou concesso de explorao do domnio pblico atribuda por um organismo do artigo 2., n.
2, submetidos Parte III, mas no Parte II) a propsito desta geometria vari|vel na aplica~o do
Cdigo, note-se a distin~o, reflectida nos artigos 4. (contratos excludos) e 5. (contrata~o
excluda), entre contratos aos quais o Cdigo n~o se aplica e contratos aos quais n~o se aplica a Parte
II.
O dualismo interno do Cdigo reclama algum cuidado na identificao dos respectivos mbitos
subjectivos e objectivos de aplicao.
A ideia, j avanada, de incidncia diferenciada do Cdigo, conhece tambm reflexos no facto
de o diploma, sobretudo na sua Parte II, no se aplicar nos mesmos termos a todas as entidades
abrangidas pelo }mbito subjectivo dessa Parte (entidades adjudicantes). Assim, podemos considerar
que h| dois nveis de incidncia, consoante o tipo de entidade adjudicante: um primeiro, em que o
Cdigo se aplica de uma forma mais exigente (quanto s espcies de contratos abrangidas e quanto
liberdade de escolha de procedimentos), para as entidades do artigo 2., n. 1; um outro, em que a
aplicao se revela menos exigente, para as entidades do artigo 2., n. 2.
J| num outro sentido, o CCP consagra uma lgica dualista, ao disciplinar a contrata~o
pblica do sector pblico e a contrata~o pblica dos sectores especiais (no direito comunit|rio, as
matrias esto separadas em duas directivas). O conceito de sectores especiais aplica-se s entidades
que desenvolvam actividades nos sectores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais
(cf. artigos 7. e segs.). Em linhas gerais, a distino associa-se a uma aplicao menos exigente (em
termos de limiares de aplicao e de procedimentos a adoptar) do CCP adjudicao de contratos que

digam directa e principalmente respeito a uma ou vrias daquelas actividades . Dessa aplicao menos
exigente no beneficiam contudo as entidades adjudicantes do artigo 2., n. 1.

Apesar da sua extenso, do seu alargado mbito de aplicao e da pretenso legal de revogao
de toda a legisla~o relativa {s matrias (nele) reguladas, seja ou n~o com ele incompatvel (cf. artigo
14., n. 2, do Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro), o Cdigo dos Contratos Pblicos no esgota a

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regulamentao legislativa relativa aos contratos pblicos. Veja-se, alis, que os artigos 4. e 5.
procedem expressa excluso do mbito de aplicao do CCP de determinadas categorias contratuais:
em inteiro rigor, apenas o artigo 4. (contratos excludos) determina uma tal exclus~o; o artigo 5.
(contrata~o excluda) limita-se a excluir outros tipos de contratos da incidncia apenas da Parte II.
Seja como for, indiscutvel que o CCP no regula no quer regular toda a matria relativa a
contratos pblicos.
Entre outros, so regulados fora do CCP:

i) Os contratos no mbito das relaes de emprego Esto aqui desde logo em causa os
contratos que a Lei n. 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, designa contratos de trabalho em funes
pblicas (que ser~o regulamentados em lei posterior), mas tambm os contratos individuais de
trabalho com entidades pblicas no abrangidas por aquele diploma; cf. artigo 4., n. 2, al. a), do CCP.
O CCP no se aplica a estes contratos. O mesmo j no sucede com os contratos de prestao de

servios regulados nos artigos 35. e segs. do mesmo diploma, aos quais se aplica o CCP, quer quanto
formao, quer quanto ao regime substantivo (cf. artigo 450. do CCP). ii) Os contratos relativos a
bens imveis O artigo 4., n. 2, al. c), exclui da aplica~o do CCP os contratos de compra e venda,
de doa~o, de permuta e de arrendamento de bens imveis ou contratos similares. A regulamenta~o
destes contratos consta, em relao ao Estado e aos institutos pblicos, do Decreto-Lei n. 280/2007, de
7 de Agosto. iii) Os contratos de venda de bens mveis Sobre a venda de bens mveis do domnio
privado Estado, cf. Decreto-Lei n. 307/94, de 21 de Dezembro.

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PARTE I
Formao dos contratos pblicos
CAPTULO I
Procedimento de formao de contratos pblicos
1 Noo de procedimento de formao de contratos pblicos
Salvo em casos muito marginais, a concluso de contratos pblicos no constitui um acto
isolado, nem, por conseguinte, ocorre de forma repentina ou espontnea; quer dizer, em regra, a
concluso de contratos pblicos no resulta do encontro de uma espontnea proposta com uma
imediata aceitao. Em vez disso, a proposta e a aceitao que se juntam para dar origem ao contrato
pblico surgem integradas numa srie, mais ou menos longa e complexa, de actos prvios ou
preparatrios actos que preparam o encontro ou a fuso entre as duas declaraes, ou seja, que
preparam o acordo e, em muitos casos, so seguidas de outros actos e ocorrncias, destinadas a
permitir a eficcia jurdica e a execuo do contrato.
Pois bem, essas fases, prvia e posterior { celebra~o do contrato pblico, existem em regra e,
mais do que isso, so, tambm em regra, regulamentadas por lei.
Neste contexto, a aluso a procedimentos de formao de contratos pblicos no nos remete
apenas, nem principalmente, para uma dimens~o emprica, do ser (traduzida, por ex., em efectivas
negociaes, em diligncias ou em contactos de qualquer gnero entre os interessados), mas antes e
sobretudo para uma dimens~o normativa, do dever-ser jurdico (atinente { observ}ncia de princpios e
de regras que disciplinam a actuao dos contraentes pblicos ao longo do procedimento de formao
do contrato, fixando uma ordem ou uma tramitao).
O domnio dos contratos reflecte, portanto, o tpico geral de que toda a aco pblica de
carcter formal se manifesta e exterioriza no mbito de procedimentos. Com isto pretende-se dizer que
o contrato pblico surge como o acto principal de um conjunto ou de uma srie de actos
funcionalmente ligados, que se sucedem segundo uma certa ordem, com vista a produzir um certo
resultado, um efeito nico.
De algum modo em coerncia com o que a intuio retira da noo de procedimento de

formao do contrato, as consideraes anteriores reconduzem essa noo ao que ocorre antes da
celebrao ou da concluso do contrato, quer dizer, ao iter que se desenvolveu at ao momento da
obteno do acordo.
Todavia, no nesses termos que aqui se prope a noo. Com efeito, na concepo que se
adopta, o procedimento de forma~o de contratos constitui a srie ou a sucess~o ordenada de actos
que concorrem para a formao, a concluso ou a produo de uma plena eficcia jurdica de um
contrato pblico. Trata-se, portanto, do procedimento do contrato ou do procedimento contratual
(e no apenas da formao do contrato) em si mesmo, o contrato, o acordo entre as partes,
apresenta-se como o acto principal, central e decisivo desse mesmo procedimento; em volta dele ou, em
rigor, antes dele (como um prius) e depois dele (como um posterius) agregam-se e sucedem-se actos

preparatrios e complementares, marcados pelo seu carcter acessrio, posto que todos contribuem
para que o contrato se firme e produza efeitos jurdicos.

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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As ltimas observaes permitem concluir que o procedimento do contrato pblico se
desenvolve, em regra, ao longo de trs fases:

i) Fase preparatria Constitui, em geral, uma fase longa e complexa, que inclui todos os
actos jurdicos prvios ordenados concluso do contrato pblico. A fase preparatria desagrega-se, em
regra, em duas fases: a fase de iniciativa do procedimento, que pode ser oficiosa ou externa, e a fase de

instruo, em que se incluem as negociaes ou, em muitos contratos pblicos, um fase de adjudicao.
ii) Fase principal ou conclusiva Trata-se da fase ou etapa do procedimento em que o
contrato pblico se conclui, tornando-se perfeito. Em certos casos, a concluso ou a perfeio do
contrato reclama a sua celebrao ou outorga atravs de uma forma determinada (v.g., escrita); nesta
hiptese, as declaraes negociais das partes tero de se encontrar atravs da forma estabelecida: a essa
fuso ou encontro podemos chamar celebrao do contrato (antes disso, no existe contrato, pelo que a

outorga constitui elemento essencial e constitutivo do contrato).


iii) Fase integrativa de eficcia ou complementar Aps a concluso, o contrato nem sempre
fica em condies de produzir imediatamente os seus efeitos e de ser executado: eis o que sucede
quando a lei faz depender a eficcia do contrato de eventos complementares iu integrativos (como o
visto do Tribunal de Contas).
2 O procedimento de formao de contratos pblicos como categoria heterognea
A diversidade de contratos pblicos pode contribuir para explicar a inexistncia de um
procedimento nico que as entidades da Administrao Pblica sigam ou devam seguir na formao de
todos os contratos que celebram.
No existe, na verdade, um tipo nico de procedimentos aplicvel formao de todos os
contratos pblicos. Nas linhas que se seguem, procura-se expor uma bifurca~o essencial entre os
procedimentos de formao de contratos que integram uma fase de adjudicao e os outros
procedimentos.
2.1 Procedimentos de formao de contratos que integram uma fase de adjudicao
2.1.1 Procedimentos com fase de adjudicao
Em muitos casos, a formao do contrato pblico integra um momento de seleco ou de

escolha da entidade que vai contratar com a Administrao Pblica; eis o que, de forma paradigmtica,
se verifica quando a Administrao pretende adquirir um servio ou um bem a outra entidade, fora de
portas.
Quando assim sucede, diz-se que o procedimento de formao do contrato (srie de actos
praticados em vista da celebrao do contrato) integra uma fase de adjudicao em sentido tcnico
rigoroso, poder falar-se de subprocedimento de adjudica~o, uma vez que a fase de adjudicao
corresponde a um procedimento, com a sua tramitao prpria, que se encaixa dentro do procedimento
mais amplo e complexo de formao de um contraot

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2.1.2 Contratos cuja formao inclui uma fase de adjudicao
As espcies mais significativas de contratos cuja formao integra um procedimento de
adjudicao so aquelas a que a Parte II do CCP se aplica; todavia, essas no so as nicas.

a) Contratos abrangidos pela Parte II do CCP


A disciplina do procedimento de formao dos contratos abrangidos pela Parte II do CCP ser
objecto da nossa ateno no captulo II.

b) Outros contratos
Como j se observou, o universo dos contratos sujeitos Parte II do CCP no coincide com o
universo dos contratos cujo procedimento de formao integra um subprocedimento de adjudicao
(nos termos definidos). Na verdade, importa considerar, desde logo, os contratos pelos quais entidades
da Administrao Pblica procedem aquisio, ao arrendamento e alienao de bens imveis ou

alienao de bens mveis. Em qualquer caso, trata-se de contratos fora do mbito de aplicao da Parte
II do CCP, mas que envolvem um procedimento de seleco do contratante, na sequncia de um convite
quanto regulamentao dos procedimentos de adjudicao destes contratos, cf. Decreto-Lei n.
280/2007, de 7 de Agosto.
2.2 Outros procedimentos de formao de contratos pblicos
Em muitos casos, o procedimento de formao de contratos pblicos no inclui uma fase de
adjudicao. Assim sucede sempre que a Administrao no tem de efectuar a escolha de uma proposta
na sequncia de um convite dirigido a operadores (identificados ou no identificados). Eis o que se
passa quando a entidade administrativa , ela mesma, a prestadora do servio que o outro contratante
procura; ou quando a mesma entidade anuncia contratar a com todos os interessados que preencham
certos requisitos (a formao do contrato no pressupe uma seleco, mas sim uma adeso).
Independentemente da existncia de normas especficas a regular a formao desses contratos, deve terse presente o disposto no artigo 5., n. 6, al. b), do CCP, que manda aplicar as normas constantes do
Cdigo do Procedimento Administrativo, com as necess|rias adaptaes isto , as normas relativas ao
procedimento de formao de actos administrativos formao dos contratos com objecto passvel de
acto administrativo ou sobre o exerccio de poderes pblicos.

2.3 Contratos pblicos cujo procedimento de formao no se encontra regulado por regras
de direito pblico
Embora seja cada vez menos frequente, h contratos pblicos cuja formao se encontra fora
do mbito da incidncia de quaisquer regras pblicas. Pode, alis, tratar-se de contratos que
pressupem a escolha ou a seleco do contratante caso em que estar, portanto, em causa um

procedimento de adjudicao no regulado. Assim sucede, por exemplo, com os contratos relativos a
bens imveis celebrados por associaes pblicas, com os contratos de aquisio de servios celebrados
por hospitais E.P.E. (artigo 5., n. 3); o mesmo se diga dos contratos das empresas pblicas e das

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empresas municipais que no se enquadrem no mbito subjectivo do n. 2 do artigo 2. ou do n. 1 do
artigo 7. ou que no tenham por objecto as prestaes tpicas enumeradas no artigo 6., n. 1.
Neste caso, em que a formao do contrato se processa no mbito do direito privado, a
entidade adjudicante fica, contudo, obrigada a observar os princpios gerais da actividade
administrativa e as normas que concretizem preceitos constitucionais constantes do Cdigo do
Procedimento Administrativo.

CAPTULO II
Procedimento de formao dos contratos abrangidos pela Parte II do CCP
Pelo indiscutvel relevo, desde logo resultantes da quantidade de espcies contratuais
abrangidas, uma ateno muito particular reclama o procedimento de formao dos contratos
abrangidos pela Parte II do CCP: trata-se de um procedimento administrativo que integra um
subprocedimento de adjudicao.
1 Universo de contratos abrangidos pela Parte II do CCP

a) No plano subjectivo
Contratos celebrados pelas entidades adjudicantes: artigos 2. e 7..

b) No plano objectivo
i) Contratos referidos nos artigos 6., n. 1, e 11., n. 1, quando se trate, respectivamente, das
entidades adjudicantes referidas no artigo 2., n. 2, e no artigo 7. (neste ltimo caso, alm das
prestaes tpicas do contrato, relevante o preo contratual).
ii) Contratos cujo objecto abranja prestaes que esto ou sejam susceptveis de estar

submetidas concorrncia de mercado, quando se trate das entidades adjudicantes referidas no artigo
2., n. 1 cf. artigos 5., n. 1, e 16., n. 1.
iii) As excluses: artigo 5..
Os conceitos de prestaes que est~o ou que sejam susceptveis de estar submetidas {
concorrncia de mercado, natureza e caractersticas do contrato, posi~o relativa das partes e
contexto da forma~o do contrato (artigo 5., n. 1) como critrios de delimitao do mbito mximo
da incidncia da Parte II do CCP.
Referncia ao artigo 1., n. 3, quanto aos actos administrativos praticados em substitui~o da
celebra~o de um contrato pblico.
2 Os sujeitos do procedimento
2.1 Entidades adjudicantes
2.1.1 Personalizao das entidades adjudicantes
As entidades adjudicantes encontram-se indicadas nos artigos 2. e 7., tendo de se tratar de

entidades com personalidade jurdica. O contrato ser| celebrado entre pessoas: entre, por um lado, a
entidade adjudicante (representada nos termos do artigo 106.) e, por outro, o adjudicatrio.

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2.1.2 Agrupamentos de entidades adjudicantes
Na linha do que a legislao anterior j previa, o artigo 39. permite o agrupamento de

entidades adjudicantes (cf. ainda artigo 223.), com vista formao de um contrato cuja execuo seja
do interesse de todas (v.g., construo de uma ponte ou de uma via entre dois municpios) ou de um
acordo quadro de que todas possam beneficiar.
O procedimento ser conduzido por uma das entidades adjudicantes agrupadas (artigo 39.,
n. 2); as decises ser~o tomadas conjuntamente pelos rg~os competentes de todas as entidades que
adjudicantes que integram o agrupamento (artigo 39., n. 3) no claro o significado desta
tomada conjunta de decises: parece que se exige um exerccio conjunto de competncias, o que, no
caso de deliberaes de rgos colegiais, pode revelar-se de execuo difcil.
Embora a associao entre as entidades adjudicantes agrupadas no se encontre afastada, a lei
tambm no a impe (em termos diferentes, sobre a associao dos membros de agrupamentos

concorrentes, cf. o artigo 54., n. 4). No caso de no existir associao entre as entidades adjudicantes,
o contrato ser celebrado entre estas e o adjudicatrio (ser, pois, um contrato plurilateral).
2.1.3 Os rgos da entidade adjudicante
2.1.3.1 rgo competente para a deciso de contratar
O rgo competente para a deciso de contratar que o competente para autorizar a
despesa inerente ao contrato ou o que for competente nos termos da lei orgnica ou dos estatutos da
entidade adjudicante tem as competncias principais do procedimento, excluindo as que cabem ao
jri (artigo 69.): i) deciso de autorizar a despesa; deciso de contratar; ii) deciso de escolha do
procedimento; iii) aprovao das peas do procedimento; iv) prestao de esclarecimentos sobre as
peas do procedimento; v) rectificao de erros ou omisses das peas do procedimento; vi) deciso de
qualificao de candidatos; vii) deciso de adjudicao; viii) representao na outorga do contrato.
Nos termos do artigo 109., n. 1, todas as competncias do rgo competente para a deciso
de contratar podem ser delegadas; a lei no indica contudo os rgos delegveis (poder ser o jri do
procedimento, salvo quanto s decises referidas no artigo 69., n. 2).
2.1.3.2 Jri do procedimento
O jri o rgo constitudo ad hoc encarregado de conduzir cada procedimento; alm de
outras competncias que lhe sejam delegadas pelo rgo competente para a deciso de contratar (notese que no ser delegadas as competncias para deciso de qualificao de candidatos ou para a deciso
de adjudicao), cabe-lhe: a) proceder apreciao das candidaturas; b) proceder apreciao (anlise e
avaliao) das propostas; c) elaborar os relatrios de anlise das candidaturas e das propostas. Cf.
artigos 67. e 69..
2.2 Interessados, candidatos e concorrentes
2.2.1 Interessados
O conceito de interessados identifica as entidades titulares de um interesse especfico no
contexto de um procedimento de adjudicao em curso: em geral, assim podem designar-se as pessoas

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com um interesse em consultar ou em adquirir as peas do procedimento (artigo 133.), enquanto no
apresentam uma candidatura ou uma proposta.
2.2.2 Candidatos e agrupamento de candidatos
Sobre o conceito de candidatos, cf. artigo 52.; agrupamentos de candidatos, cf. artigos 54.,
n. 1 e 2, 171., 182..
Associao entre o conceito de candidatos e os procedimentos de adjudicao com uma fase de
qualificao: fase prvia apresentao de proposta, de avaliao da capacidade tcnica e financeira dos
candidatos.
2.2.3 Concorrentes e agrupamentos de concorrentes
Sobre o conceito de concorrentes, cf. artigo 53.: (concorrente a entidade pessoa singular
ou colectiva que apresenta uma proposta); o agrupamento de concorrentes, cf. artigos 54., em
especial, n.os 3 e 4, e 117..
2.3 Adjudicatrio
Adjudicatrio o concorrente cuja proposta foi aceite ou escolhida pelo rgo competente para
a decis~o de contratar; em princpio, o adjudicat|rio ser| a outra parte do contrato a celebrar com a
entidade adjudicante, ou seja, o co-contratante trata-se de um princpio que pode apresentar
desvios, por exemplo, nos casos em que o adjudicatrio seja um agrupamento (nos termos da lei, os
membros do agrupamento tero de se associar numa nova entidade: cf. artigo 54., n. 4).

4 Marcha do procedimento de formao do contrato


4.1 Deciso de contratar
A deciso de contratar , simultaneamente, acto inicial e acto final: inicia o procedimento de
formao de um determinado contrato, surgindo legalmente colocada como primeiro acto da srie
ordenada de actos praticados em vista da celebrao de um contrato, mas, por outro lado, constitui, por
si mesma, o acto final de um procedimento no qual a entidade adjudicante atesta ou verifica a
existncia de uma determinada necessidade e decide satisfaz-la atravs da prestao a efectuar por um
contratante.

a) Antecedentes da deciso de contratar


Como acaba de se observar, a deciso de contratar no apenas o acto que se inicia o
procedimento de adjudicao. Ela surge tambm como ltimo momento de um procedimento em cujo
mbito a entidade adjudicante decide celebrar um contrato como instrumento para a satisfao de uma
dada necessidade.
Trata-se de uma decis~o que pode ser externamente provocada ou estimulada, pelo que
pode ser antecedida por uma iniciativa de uma entidade interessada em contratar, mas externa

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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entidade adjudicante. O facto de estar em causa um contrato abrangido pela Parte II do CCP em que
o respectivo procedimento de formao se inicia com a deciso de contratar no exclui, sem mais,
qualquer espao de estmulo externo. Este estmulo poder acontecer num plano at formal, se a lei
prev ou admite expressamente a possibilidade de o interessado em contratar apresentar uma iniciativa
de contratao entidade adjudicante, ou informal, no caso de a lei a no prever: pense-se numa
empresa que prope a um Municpio a construo e a gesto de uma obra pblica, v.g., de um parque
desportivo. Num caso como este, o incio do procedimento continuar a ser a deciso (pblica) de
contratar a construo e a gesto da obra; tomada de deciso de contratar segue-se a tramitao
normal da formao do contrato em causa. Esses actos de estmulo, valem, no como actos de iniciativa,
mas como meros antecedentes procedimentais.
Para algumas entidades adjudicantes (Estado, institutos pblicos, autarquias locais) e em
relao a alguns contratos (os que gerem despesa), um antecedente (lgico) da deciso de contratar ,
no plano contabilstico, a cabimentao, ou seja, o registo, em verba oramental prpria, de uma
determinada dotao (montante) visando a realizao da despesa por fora da cabimentao, o
montante em causa fica cativado (congelado). Como se ver, a fiscalizao prvia do Tribunal de Contas
tem por fim verificar, alm do mais, se as despesas resultantes dos contratos tm cabimento em verba
oramental prpria.

b) Sentido da deciso de contratar


Alm do cumprimento das exigncias oramentais quando for caso disso , relativas
previso e cabimentao da despesa que o contrato pretendido vai provocar, a deciso de contratar
pressupe tambm um resultado positivo de uma avaliao sobre a necessidade de contratar, bem como
sobre a idoneidade do contrato projectado ou imaginado para a satisfao daquela mesma necessidade.
Na gramtica prpria da anlise econmica do direito, pode dizer-se que a deciso de contratar
consubstancia uma op~o de desintegra~o vertical, expressa numa preferncia por comprar em vez
de fazer: ao contratar (fora de portas), a entidade adjudicante est, tacitamente, a excluir a hiptese de

fazer (dentro de portas), com recurso ao seu pessoal e aos seus meios. Ora, a opo em causa reclama
ponderaes de v|ria ordem, por ex., para se contabilizarem os designados custos de transac~o ( v.g.,
os custos de busca) e as eventuais implicaes polticas, econmicas e jurdicas que decorrem da
preferncia de contratar. Quer dizer, a deciso de contratar deve ser tomada no contexto de um
procedimento racional e consistente, no podendo concluir-se que o simples facto de se detectar uma
necessidade a satisfazer envolve, sem mais, uma exigncia de contratao.
Ainda neste mbito, mas num patamar j diferente, a deciso de contratar encerra tambm
uma deciso sobre uma certa forma ou modalidade de contratao: assim, por ex., para responder
necessidade de construir uma ponte, pode optar-se por um contrato de empreitada de obras pblicas,
por uma concesso ou eventualmente por um modelo atpico.
Em qualquer caso, e como se disse acima, a deciso de contratar deve delimitar o contedo do
contrato a celebrar; veja-se, neste ponto, o artigo 98., n. 3, estabelecendo um imperativo de
conformidade entre o contedo do contrato em vias de celebra~o e a decis~o de contratar.
Como alguma doutrina estrangeira explica, a deciso de contratar no corresponde, pelo menos
at a um certo momento, a uma declarao de vontade, no sentido em que no se dirige a nenhum

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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sujeito estranho entidade adjudicante. Pode, de certo modo, considerar-se que, at a esse momento, se
trata de um acto interno, de matura~o da vontade, que esgota os seus efeitos no interior da entidade
adjudicante. Como haver oportunidade de concluir, a deciso de contratar adquire, todavia, um outro
estatuto convertendo-se num acto externo quando conjugada com o anncio ou o convite
apresenta~o de propostas (estaremos ent~o em face da decis~o de contratar enquanto acto
administrativo; cf. infra).
Num caso excepcional, a deciso de contratar no se revela como deciso autnoma e prvia ao
procedimento de adjudicao: referimo-nos { hiptese prevista no artigo 128., sobre o regime
simplificado de ajuste directo ou, em termos mais expressivos, { adjudicao directa sobre factura. J
tivemos oportunidade de aludir a este fenmeno exemplar de desprocedimentalizao da formao de
contratos pblicos: aplica-se a contratos de aquisio ou locao de bens mveis e de aquisio de
servios cujo preo contratual n~o seja superior a 5000; sem qualquer acto prvio (por ex., envio de
convite formalizado) e tambm sem qualquer formalidade posterior, a aquisio pode ser feita

directamente sobre a factura emitida pela entidade convidada (vendedora ou locadora). Neste cenrio, a
deciso de adjudicao integra a deciso de contratar, bem como a prpria deciso de escolha do
procedimento de ajuste directo.

c) Competncia para a deciso de contratar


A competncia para a deciso de contratar cabe ao rgo competente para autorizar a despesa
gerada pelo contrato ou, quando o contrato no implique um preo a pagar, ao rgo indicado nos
estatutos da entidade adjudicante: artigo 36. (sobre a delegao da competncia para autorizao de
despesas, cf. artigo 109., n. 3, e 110.).
Quanto aos rgos competentes para a autorizao de despesas, cf. artigo 16. a 22. e 29. do
Decreto-Lei n. 197/99, de 8 de Junho normas expressamente no revogadas pelo artigo 14., n. 1, al.

f), do diploma de aprovao do CCP, o Decreto-Lei n. 18/2008.


d) A deciso de contratar implcita na deciso de autorizao da despesa
A deciso de contratar pode estar implcita na deciso de autorizar a despesa, segundo o que
dispe o n. 1 do artigo 36.. Em rigor, supomos, o que a lei pretende dizer que, nos casos em que
no exista como deciso documentada autonomamente, deve considerar-se que a deciso de contratar
se encontra implcita na deciso de autorizao da despesa (em sentido tcnico rigoroso, deveria dizerse, alis, que a deciso de contratar ento tcita, quer dizer, tacitamente revelada atravs da deciso
de autorizao da despesa).

e) Natureza jurdica da deciso de contratar


A deciso de contratar, em si mesma, um acto interno, sem projeco fora da esfera da
entidade adjudicante. Converte-se em acto externo em acto administrativo impugnvel quando se
revela atravs do anncio ou do convite apresentao de propostas. Estes actos, funcionalmente
autnomos, no so pois actos de publicitao da deciso de contratar (como a notificao ou a
publicao de actos administrativos): neste contexto, concebem-se melhor como elementos ou partes

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Pedro Gonalves Direitos dos Contratos Pblicos


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que, em conjunto com a deciso interna de contratar, formam ou compem a deciso de contratar
enquanto acto administrativo (acto composto).
A deciso de contratar, quando adquire o estatuto de acto administrativo, pode ser impugnada;
ilegalidades prprias da deciso de contratar podero ser a falta de autorizao ou de cabimentao da
despesa, a impossibilidade legal de contratar no caso (v.g., porque h um terceiro titular de direitos
exclusivos).

f) Revogao da deciso de contratar


A revogao da deciso de contratar resulta, nos termos do artigo 80., n. 1, da deciso de no
adjudicao. Tecnicamente, e com excepo do caso de dilogo concorrencial, a deciso de no
adjudicao ocorre aps o termo do prazo fixado para a apresentao de propostas. Contudo, pode
haver razes para anular um procedimento iniciado ainda antes do termo desse prazo. Ora, neste
caso que pode ocorrer, nos termos do n. 2 do artigo 80., uma autnoma revogao da deciso de
contratar.
Apesar de a lei o no estabelecer claramente, a revogao da deciso de contratar implica, para
a entidade adjudicante, o dever de indemnizar os concorrentes pelos encargos em que
comprovadamente incorreram com a elaborao das respectivas propostas.
4.2 Deciso de escolha do procedimento de adjudicao

a) Momento da deciso de escolha do procedimento


Pode eventualmente causar alguma estranheza o facto de a deciso de escolha do
procedimento surgir j dentro do procedimento de formao do contrato. Trata-se, contudo, de uma
situao lgica compreensvel, se recordarmos que o que est em causa a escolha do procedimento de
adjudicao, o qual em rigor, constitui um subprocedimento integrado ou enxertado no procedimento
complexo de formao do contrato pblico.

b) Natureza jurdica da deciso de escolha do procedimento


A propsito da natureza deciso de escolha do procedimento valem as consideraes tecidas
sobre a natureza da deciso de contratar: trata-se de um acto interno que se converte num acto
externo (podendo ser impugnado) com o anncio ou o convite apresentao de propostas (este, no
caso de ajuste directo).

5 Os tipos de procedimentos de adjudicao


Como o nome indica, atravs da deciso de escolha do procedimento, o rgo competente da
entidade adjudicante escolhe o procedimento para efectuar a adjudica~o. Essa escolha dever| recair
sobre um dos seguintes tipos de procedimentos de adjudicao (cf. artigo 16., n. 1): ajuste directo
(artigos 112.-129.), concurso pblico (artigos 130.-161.), concurso limitado por prvia qualificao

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(artigos 162.-192.), procedimento de negociao (artigos 193.-203.) e dilogo concorrencial (artigos
204.-218.).
Compreenso genrica dos procedimentos de adjudicao.
5.1 Critrios legais de escolha do procedimento de adjudicao
Numa compreenso intencionalmente simplificadora, e que no se aplica aos sectores especiais
(para estes, cf. artigo 33.) quanto aos critrios de escolha do procedimento de adjudicao, propem-se
as seguintes regras:

i) Salvo casos excepcionalssimos (cf. parte final do artigo 28.), a entidade adjudicante pode
adoptar sempre os procedimentos de concurso: concurso pblico e concurso limitado por prvia
qualificao (note-se, porm, que o poder genrico de adopo dos procedimentos de concurso no
abrange o enxerto da fase de negociao das propostas no concurso pblico, nem a tramitao do

concurso pblico urgente: cf., respectivamente, artigos 149. e segs. e 155. e segs., indicando os casos
em que essas tramitaes so admissveis);

ii) A entidade adjudicante pode, sempre, escolher livremente entre o concurso pblico e o
concurso limitado por prvia qualificao;

iii) A escolha de um procedimento de concurso com publicao de anncio no JOUE permite a


celebrao de qualquer contrato, com qualquer valor: artigos 19., al. b), e 20., n. 1, al. b), e 21., n. 1,
al. b); quando o concurso seja sem publicao de anncio no JOUE, o valor do contrato ter de se
situar abaixo dos limiares comunitrios [cf. artigos 19., al. b), e 20., n. 1, al. b)] ou passvel de ser
concludo na sequncia de ajuste directo (artigo 28.).
No pretendendo a entidade adjudicante utilizar um procedimento de concurso, pe-se a
questo de saber que procedimento pode adoptar. O raciocnio que conduz resposta dever atender
s regras seguintes:

iv) Considerar se, nos termos da lei, possvel a escolha do dilogo concorrencial e do
procedimento de negociao o procedimento de negociao pode ser adoptado nos casos previstos no
artigo 29., 31., n. 1, e 33., n. 1, e o dilogo concorrencial nos casos previstos no artigo 30.;

v) Depois de afastada a possibilidade de adop~o do di|logo concorrencial e do procedimento


de negociao, a opo faz-se entre concursos e ajuste directo (ser assim na grande maioria das vezes);
quer isto dizer que o objectivo deve ser agora o de saber se, no caso, se afigura possvel o ajuste
directo; no sendo este possvel, ter ento de se optar por um dos dois procedimentos de concurso,
nos termos j vistos.
Importa, assim, considerar os casos em que se pode adoptar o ajuste directo. So dois os
critrios a considerar neste ponto:

a) Critrio do valor do contrato artigos 19. a 21.


b) Critrios materiais (seja qual for o valor do contrato) artigos 24. a 27.
5.2 Referncia aos instrumentos procedimentais especiais e aos acordos-quadro

a) Concurso de concepo: artigos 219.-236.

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b) Sistemas de aquisio dinmicos: artigo 237.-244.


c) Sistemas de qualificao: artigos 245.-250.
d) Acordos-quadro: artigos 251.-259.
6 Elaborao das peas do procedimento
Retomando a marcha ou sequncia da tramitao, segue-se deciso de escolha do
procedimento a elabora~o das respectivas peas; exceptuando o caso particular do di|logo
concorrencial, as peas do procedimento so o programa do procedimento, o caderno de encargos, o

convite apresentao de propostas e, no caso do dilogo concorrencial, o convite apresentao de


solues (artigo 40., n. 1).
As peas do procedimento so aprovadas pelo rgo competente para a deciso de contratar
(artigo 40., n. 2).
6.1 Programa do procedimento
Nos termos do artigo 41., o programa do procedimento o regulamento ou seja, o

regulamento administrativo que define os termos a que obedece a fase de forma~o do contrato at
{ sua celebra~o.
Em especial, sobre os programas de concurso, pblico e limitado, cf. respectivamente, artigos
132. e 164.; sobre o programa do procedimento de negociao, cf. artigo 196. e sobre o programa de
procedimento de dilogo concorrencial, cf. artigo 206..

6.2 Caderno de encargos


O caderno de encargos a pea do procedimento que contm as clusulas a incluir no
contrato a celebrar (artigo 42., n. 1). O CCP no toma posio sobre o problema da natureza jurdica
do caderno de encargos: por comparao com o que estabelece no artigo 41., parece, contudo, claro
que no pretende atribuir-lhe natureza de regulamento. Em todo o caso, note-se que, em caso de
divergncia, o disposto no caderno de encargos prevalece sobre o teor da proposta e sobre o clausulado
contratual (cf. artigo 96., n.os 5 e 6).
Em especial, sobre o caderno de encargos de procedimentos de formao de contratos de:
empreitada de obras pblicas, cf. artigo 43.; de contratos de concesso, cf. artigo 44.; das parcerias
pblico-privadas, cf. artigo 45..
6.3 Convite apresentao de propostas e de solues
Alm do programa do procedimento e do caderno de encargos, outras peas do procedimento
so o convite apresentao de propostas e o convite apresentao de solues.
O convite apresentao de propostas surge no ajuste directo (nesse caso, como um primeiro
momento externo do procedimento): artigo 115..
A mesma pea apresenta perfil diferente no concurso limitado por prvia qualificao, no
procedimento de negociao e no dilogo concorrencial: trata-se, nestes casos, de um convite dirigido

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aos candidatos que se qualificaram numa primeira fase do procedimento de adjudicao (fase de
qualificao): cf. artigos 189., 199. e 217..
O convite apresentao de solues uma pea exclusiva do procedimento de dilogo
concorrencial: artigo 209..
7 Publicao de anncio ou envio de convite
Depois de tomada a deciso de contratar, de autorizada a despesa e de elaboradas as peas do
procedimento, segue-se, a publicao do anncio do procedimento ou, em caso de ajuste directo, o
envio de convite para apresentao de propostas.
Em regra, o primeiro momento externo do procedimento de adjudicao a publicitao do
anncio: cf. artigos 130. e 131., sobre o anncio do concurso pblico, 167., sobre o anncio do
concurso limitado por prvia qualificao, 197., sobre o anncio do procedimento de negociao, e
108., quanto ao anncio do dilogo concorrencial.
No mbito do procedimento administrativo de adjudicao, o anncio constitui uma figura
especfica do direito administrativo pelo qual a entidade adjudicante convida todos os interessados que
preencham certos requisitos previstos a apresentarem propostas para com ela contratarem nos termos
previstos no caderno de encargos.
Nos termos j analisados, a publica~o do anncio completa a decis~o de contratar e a
deciso de escolha do procedimento enquanto actos administrativos (com dimenso externa): antes do
anncio, tais actos qualificam-se como actos internos, que no vinculam a entidade adjudicante no
ordenamento jurdico. Por seu lado, isoladamente, analisado em si mesmo, o anncio no acto
administrativo, no exprime to-pouco qualquer deciso da entidade adjudicante.
Ao anncio, enquanto convite geral, associam-se efeitos vinculativos para a prpria entidade
adjudicante, a qual, a partir dele, fica constituda na obrigao de dar sequncia ao procedimento de
adjudicao e, em regra, de adjudicar (sobre o dever de adjudicao, cf. artigo 76., n. 1); nos casos em
que, licitamente, pode no adjudicar (cf. artigo 79., n. 1) ou revogar a deciso de contratar (artigo
80., n. 2), a entidade adjudicante fica obrigada a indemnizar os concorrentes, nos termos do n. 4 do
artigo 79..
No cenrio do ajuste directo, no h anncio, mas um convite apresentao de propostas
dirigido (s) entidades(s) que o rgo competente da entidade adjudicante escolher (cf. artigo 113., n.
1). Os n.os 2, 3, 4 do artigo 113. estabelecem importantes limites livre escolha das entidades a convidar.
8 Participao no procedimento (candidatos e concorrentes)
8.1 Requisitos gerais de participao
8.2 Os impedimentos

Cf. artigo 55.


8.3 As habilitaes

Cf. artigo 81. e segs.; as habilitaes no caso de agrupamentos: artigo 84.


8.4 Requisitos especiais de capacidade tcnica e financeira

Cf. artigo 165.

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O aproveitamento das capacidades de terceiros: cf. artigos 81., n. 3, 168., n. 4.
Cumprimento dos requisitos no caso de agrupamentos: cf. artigo 182..
8.5 Apresentao de candidaturas e qualificao de candidatos
Aplicvel nos procedimentos com fase de qualificao: concurso limitado por prvia
qualificao, negociao e dilogo concorrencial.
8.6 Apresentao de propostas
Na sequncia do convite apresentao de propostas dirigido s entidades escolhidas (caso do
ajuste directo), aos candidatos qualificados (nos casos de concurso limitado por prvia qualificao e de
procedimento de negociao) ou aos candidatos qualificados cujas solues tenham sido admitidas (no
caso do dilogo concorrencial) ou na sequncia da publicao de anncio (no caso do concurso
pblico), segue-se a apresentao de propostas pelos concorrentes.
8.6.1 Regime jurdico da proposta

a) Noo de proposta
Cf. artigo 56..
Proposta principal e proposta variante (artigo 59.).
Verso inicial e verso final da proposta (quando h negociao: no ajuste directo, cf. artigo
118. e segs.; no concurso pblico, cf. artigo 149. e segs.; no procedimento de negociao, cf. artigo 201.
e segs..
A regra geral de apresentao de uma proposta por cada concorrente: cf. artigo 59., n. 7; em
caso de violao desse limite, cf. artigo 146., n. 3 (excluso de todas as propostas apresentadas pelo
concorrente).

b) Efeitos jurdicos da apresentao da proposta


Intangibilidade da proposta, salvo nos casos em que o procedimento inclui uma fase de
negociao e em que o concorrente apresenta uma verso inicial, que, em princpio, ser melhorada.
Obrigao de manuteno da proposta; cf. artigo 65.; possibilidade de retirada da proposta,
nos termos do artigo 137. (concurso pblico).
A proposta envolve um compromisso do concorrente, no sentido de que, aps o prazo de
entrega das propostas, assume a obrigao de contratar, em caso de adjudicao. Se o no fizer, pode
ter de indemnizar a entidade adjudicante, alm de se expor s sanes aplicveis (a no prestao de
cauo ou a no comparncia para outorgar o contratar constitui uma contra-ordenao grave: artigo
457.).

c) Documentos que integram a proposta


Cf. artigo 57. (v. o artigo 66., sobre a classificao de documentos da proposta).
d) Modo e prazo de apresentao das propostas

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Cf. artigo 62. e 63..


f) Esclarecimentos sobre as propostas
Cf. artigo 72.
8.6.2 Inexistncia de uma fase de admisso de propostas
O CCP no estabelece uma fase ou momento procedimental autnomo de admisso e excluso
de propostas (como sucedia antes com o designado acto pblico). Prev-se, contudo, que no dia
imediato ao termo do prazo para a apresentao de propostas se proceda publicao da lista dos

concorrentes (artigo 138.). Os interessados no includos na lista podero reclamar, nos termos dos n.os
3 e 4 do artigo 138..
8.6.3 Negociao de propostas
Em certos casos, os procedimentos de adjudicao admitem uma fase de negociao das
propostas. Trata-se de uma fase admitida apenas em certos casos, dada a desconfiana que o direito
comunitrio parece nutrir em relao s negociaes.
9 Apreciao das propostas
9.1 Anlise das propostas

Cf. artigo 70.


9.2 Avaliao das propostas
Os critrios de adjudicao: cf. artigo 74..
O modelo de avaliao da proposta: cf. artigo 139.
10 Preparao da adjudicao

a) Relatrio preliminar do jri


Cf. artigo 122. e 146..
b) Audincia prvia
Cf. artigo 123. e 147..

c) Relatrio final
Cf. artigo 124. e 148..
11 Adjudicao

a) Noo de adjudicao
Cf. artigo 73..
b) Notificao e anncio da adjudicao
Cf. artigos 77. e 78.
c) O dever de adjudicao e os casos permitidos de no adjudicao
Dever de adjudicao: cf. artigo 76..

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Casos permitidos de no adjudicao: cf. artigo 79..

d) Natureza jurdica da deciso de adjudicao


Utilizando as palavras da lei, diremos que a adjudica~o um acto (cf. artigo 73., n. 1), em
rigor, um acto administrativo: o car|cter unilateral e o pr termo ao procedimento dirigido { escolha
do contratante revelam-se as marcas indiscutveis da adjudicao.
Sem se pr em causa a qualificao da adjudicao como acto administrativo (para todos os
efeitos), a questo que pode, e deve, colocar-se consiste em saber se a adjudicao apenas um acto
administrativo, ou se, pelo contr|rio, se apresenta como uma declara~o com duplo sentido: por um
lado, um acto que conclui o procedimento de seleco do contratante e, por outro, uma declarao
negocial de concluso de um contrato (traduzindo a aceitao da proposta e, assim, o mtuo consenso
em que o contrato se traduz).
Como resposta geral ao problema, parece que a adjudicao constitui apenas um acto
administrativo sempre que o contrato seja reduzido a escrito (artigo 94.) da adjudicao no resulta
o contrato, mas, para a entidade adjudicante e para o adjudicatrio, o dever de o celebrar, de o
concluir. Quando o contrato no tenha de ser reduzido a escrito, pode ento considerar-se que a
adjudicao tambm a declarao de concluso do contrato (cf., sobre este caso, o artigo 95., n. 3).

12 Tramitao subsequente adjudicao


12.1 Apresentao de documentos de habilitao

Cf. artigos 77., n. 2, al. a), e 81. e segs.


12.2 Prestao de cauo

Cf. artigos 77., n. 2, al. b), e 88. e segs.


12.3 Confirmao de compromissos

Cf. artigos 77., n. 2, al. c), e 92. e segs.


13 Fase da celebrao do contrato

Cf. artigos 94. e segs. A aprovao da minuta do contrato; a problemtica dos ajustamentos.
14 Integrao de eficcia do contrato

Cf. artigos 127.: publicitao do ajuste directo.


O caso especial do visto do Tribunal de Contas antes do visto, ineficcia apenas quanto aos
pagamentos; depois da recusa do visto, ineficcia jurdica total (ineficcia jurdica superveniente).

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PARTE II
Regime substantivo dos contratos administrativos
CAPTULO I
Conceito de contrato administrativo
1 Sujeitos do contrato administrativo
1.1 O contraente pblico
Cf. artigos 3. (pode tratar-se de uma entidade privada, quando celebre contratos no exerccio
de funes materialmente administrativas) e 8..
1.2 O co-contratante
2 Factores de administratividade do contrato
O aspecto positivo da previso legal de factores de administratividade do contrato cf. artigo
1., n. 6 , em vez de uma definio legal de contrato administrativo.
O contrato administrativo como uma categoria de contrato pblico: os contratos da
Administrao Pblica que no se qualifiquem como administrativos so contratos em regime de direito

privado estes ltimos ficam, pois, fora da incidncia da Parte III do CCP.
CAPTULO II
Liberdade de utilizao do contrato administrativo
A referncia liberdade de utilizao do contrato administrativo como uma questo de forma
(que no remete para o contedo): o contrato administrativo pode, por vontade das partes, ser uma
alternativa ao contrato de direito privado; pode tambm ser uma alternativa ao acto administrativo
(contratos com objecto passvel de acto administrativo).
Captulo III
Regime geral do contrato administrativo
1 Sentido do regime substantivo do contrato administrativo
O CCP adopta uma filosofia nova, ao afirmar a clara primazia do direito administrativo na
regulamentao da relao emergente de contratos administrativos. O direito privado pode ser
chamado, mas apenas depois de, para a questo que se pretende disciplinar, no existir uma soluo no
CCP, em lei especial, nos princpios gerais de direito administrativo ou noutras normas de direito
administrativo (artigo 280.).
Com o CCP, torna-se indiscutvel e, agora, mais acentuada, a autonomia substantiva da
instituio do contrato administrativo contrato pblico (da Administrao) submetido a um regime
especfico de direito administrativo.
2 Invalidade do contrato administrativo

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2.1 Invalidade derivada: artigo 283. do CCP
Alm do CCP, cf. ainda a Directiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11
de Dezembro de 2007
2.2 Invalidade por vcios prprios do contrato: artigo 284. do CCP
2.3 Regime da invalidade do contrato administrativo
As dificuldades resultantes da remisso operada pelo artigo 285., n. 2, do CCP.
3 Conformao da relao contratual: artigos 302. e segs. do CCP
3.1 Poderes do contraente pblico
3.1.1 Direco e fiscalizao
3.1.2 Aplicao de sanes
3.1.3 Modificao e resoluo
3.2 Natureza jurdica das declaraes do contraente pblico: artigo 307. do CCP
3.3 Os actos administrativos contratuais
4 A modificao do contrato administrativo
4.1 A viso clssica do poder unilateral de modificao
4.2 Os problemas actuais da modificao (unilateral ou por acordo)
5 Execuo e cumprimento do contrato administrativo: artigos 286. e segs. do CCP
5.1 Cumprimento e garantias do cumprimento
5.2.1 Em especial, a cauo: artigos 88. e segs. e 294. e segs. do CCP
5.3 Suspenso da execuo e exceptio: artigos 297. e 327. do CCP
6 Incumprimento do contrato administrativo
6.1 Incumprimento do co-contratante: artigo 325. do CCP
6.1.1 Notificao para cumprir (interpelao cominatria)
6.1.2 Execuo coactiva das prestaes em falta
6.1.3 Responsabilidade administrativa (sanes contratuais)
6.1.4 Responsabilidade civil (indemnizao de perdas e danos)
6.2 Incumprimento do contraente pblico: artigo 326. do CCP
6.2.1 Juros de mora em caso de atraso nos pagamentos
6.2.2 Excepo do no cumprimento e o direito de reteno
6.2.3 Direito de resoluo
7 Extino do contrato administrativo: artigos 330. e segs. do CCP
7.1 Causas de extino
7.2 Resoluo por iniciativa do co-contratante
7.3 Resoluo por iniciativa do contraente pblico
7.3.1 Resoluo por motivos de interesse pblico

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7.3.2 Resoluo sancionatria

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